ERNESTO C.

WAYAR
Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy. Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor titular regular de detecho civil en la Universidad Nadonai de Tucumn

TOMOl

CONCEPTO. NATURALEZA ELEMENTOS. EFECTOS TEORA DEL INCUMPLIMIENTO

DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
ERNESTO C. WAYAR
SEGUNDA EDICIN

LexisNexis
Depalma
BUENOS AIRES

V^ayar, Ernesto C. Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires: Depalma, 2004. V. 1, 5 6 0 p . ; 23x1,6 cm. ISBN 950-14-1936-3 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

I.S.B.N. 950-14-1936-3

by EDICIONES D E P A L M A B U E N O S AIRES LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.

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ii\fo@lexisnexis.com.ar Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados. Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.

al Poder Judicial de Jujuy A la memoria del Dr. Horacio Alrruan, cuyo canto inconcluso nos sumi en la pesadumbre. Para la segunda edicin: En memoria de los doctores Roberto Rubn Domnguez. Guillermo Eugenio Snopek y Rubn Pedro Osacar, los dos primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en plena juventud y el tercero, juez ejemplar.

NDICE
Palabras preliminares para la segunda edicin , l

CAPTULO I

CONCEPTO A) NOCIONES PREUMINARES 5 1. Relacin jurdica. Nocin 2. L-a "relacin de obligacin" como especie de relacin jurdica a) La relacin real b) La relacin de obligacin 3. Terminologa : 4. Acepciones impropias de la palabra "obligacin" ~ 5. Etimologa. Breve noticia histrica sobre la palabra "obligacin" B) CONCEPTO DE OBLIGACIN 6. La cuestin en el Cdigo Civil 7. Las definiciones romanas 8. El Conceptualismo dogmtico a) La obligacin como "deber" o como "poder" b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin 9. Descripcin d la obligacin a) Notas tpicas b) Observaciones a la enumeracin c) Definicin 10. La obligacin como instrumento de cooperacin social 10 10 12 13 14 15 15 15 16 17 18 5 6 6 7 7 8 9

xn

NDICE

C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN 11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22 12. La "cooperacin recproca" y el principio jurdico de buena fe 22 13. "Relacin contractual" y "relacin de obligacin": equivocada distincin para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24 14. La situacin jurdica del acreedor 25 a) El derecho de crdito 25 b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" 26 c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27 15. La situacin jurdica del deudor. El "deber de prestacin". 29 a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestacin" 30 b) Deberes secundarios de conducta 31 c) Las facultades del deudor 31 16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32 a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32 b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33 i 17. ObUgacin y deber jurdico. Deberes jurdicos que no son obligaciones.... 33 a) Deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determinado '. 34 b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial 34 D) OBUGACIN Y DERECHO REAL S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el Cdigo Ovil 35 a) Por los elementos 36 b) Por el objeto y el contenido 37 c) Por la tutela que el ordenamiento jurdico les proporciona 37 d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37 e) Por el numero.... 37 519. Las teoras monistas 41 a) El monismo obligacionista '. 41' b) El monismo realista 43 20. Otros enfoques del problema 44 21. El enfoque conceptualista 44 a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y " orejen jurdico" 46 b) Rasgo esencial de cada figura 47 22. El enfoque sociolgico '. 47

NDICE

xin

E) METODOLOGA 23. Los distintos mtodos 24. El mtodo del Cdigo Civil
CAPITULO II

48 50

NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA A) NATURALEZA DE LA OBUGACIN 25. Planteo del problema

I) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA

51

26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudor

n) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS

51

27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 28. La obligacin como un vnculo "entre patrimonios" 29. La obligacin como un "deber libre" del deudor... 30. La obligacin como "deber de tolerar" 31. El crdito como derecho al "bien debido" ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD)
Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)

54 55 56 58

32. Los postulados de la teora 33. La teora integradora del dbito y de la responsabilidad a) La obligacin como deber ; b) La obligacin como responsabilidad . , c) La obligacin como deber y como responsabilidad 34. Obligacin, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un mismo proceso a) Obligacin .......................................................... b) Incumplimiento c) Responsabilidad
IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA

35. La obligacin como "proceso" de la vida social

XIV

INWCB B) EVOLUCIN HISTRICA

a) D^pficho romano .......>#<....... b) El crisiianismo ;. c). La Revolucin Francesa y d) La funcin social de la obligacin

*>

..M....*

el

Cdigo

Napolen

69 70 71 72

C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS % 36 bis. Razones que justifican la unicadn a) Breve referenda histrica b) La superacin del critwio objetivo c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctvidad empreurtil d) La doctrina {36 ter. Los proyectos de unifcadn y de refomias de nuestro derecho privado a) El Proyecto de Unificacin de 1987 ^ b) El proyecto de la comiiin federal de juristu de 1993 c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 CAPtrutOIU ELEMENTOS A) ELEMENTOS ESENCIALES 37. Enunciacin. B) LOS SUJETOS 38. Caracterizacin. Condicionas requeridas a) Capacidad , b) Determinacin 39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias a) Terminologa b) Concepto c) Caracteres 40. La obligacin propter rem y las "cargas reales" 96 97 97 98 99 99 100 UH 95 73 73 76 80 86 87 87 91 M 92

NDICE {41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. {42. Altanos supuestos de obligdonMpvptrram Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO

XV 107 111

43. Concepto e impoitanda 114 a) 61 vinculo y las posiciones jurdicat que ocupan acreedor y deudor 116 b) Las virtuaWdade del vfhculo ; 117 44. Ligaroen entre "personas" .'. 117 45. La coaccin 118 a) H cumplimiento voluntario 119 b) Las obligaciones naturales 120 D) EL OBJETO YU PRESTACIN I) DISTINGO E^^r^s BJtro" Y'MSTACiOr 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122 a) Obligaciones de tter 122 b)ObUgci<mes de hacer 122 c) Obligaciones de no hacer ^ 123 47. La prestacin como "conducta" y como "medio" para alcanzar el resultado 124 a) Obligadones de dar.... y. 125 b) Obligaciones de hacer 125 c) Obligaciones de no hacer 126 48. Consecuencias de la distincin 127 a) No se pretende deshumanizar la obligacin 127 b ) U "prestacin" y el "contenido" 128 49. Pretendida distincin entre obligaciones "de medios" y obligaciones "de resultado" ; 129 a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos 131 b) Carga de la prueba. 134
II) REQUISITOS

50. PosibiUdad 51. Determinacin 52. Uidnd

III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAON Y BL INTERS DEL ACREEDOR

135 137 138

53. Planteo del problema

139

XVI

NDICE

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica b) La teacciSh de Ihering c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado d) "Inters", "objeto" y "prestacin" 54. La cuestin en nuestro derecho a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos... 55. Objeto de la obligacin y objeto del contrato. Remisin E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE

139 140 141 142 144 145 146 147

56. Concepto. Su carcter esencial '. 147 57. Clasificacin de las fuentes 148 a) La divisin clsica o histrica. Critica 149 b) Criterio sinttico o stmplificador 151 c) Criterio analtico : - ' 52 58. Las fuentes en particular . - 153 a) El contrato 153 b)El(telito 153 c) B cuasidelito " 153 d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor 154 e) La declaracin unilateral de voluntad 154 f) El enriquecimiento sin causa 158 g) La gestin de negocios 159 h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160 i) Otros hechos reglamentados por la ley 161 j) Supuestos controvertidos , 161
II) LA CAUSA-FIN

59. Planteo del problema 60. El antcausalismo 61. El neocausalismo 62. Lacausa final: su

- ubicacin. Conclusiones y remisin

164 166 166 168

111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA"

63. Planteo del problema: las distintas posturas., 63 bis. La negacin de la causa-fin a) El mtodo

168 169 170

NDICE

XVtl

b) Las fuentes : 170 c) El art. 792 y su nota 171 d) El escaso valor del causalismo 171 64. La doctrina finalista 171 a) Sobre el mtodo 172 b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena 173 c) Sobre el art. 792 y su nota 175 d) Sobre el valor de la teora finalista 176 e) La causa ilcita del art. 502 176 65. Plutisignificacin de la palabra "causa" 176 66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligacin..... 178 67. El art. 500: presuncin de causa _ 179 68. B art. 501: felsedad de causa 182 69. B art. 502: ilicitud de causa 185 70. La relacin de obligacin abstracta 189 71. La frustracin del fm del contrato en el Proyecto de Unificacin.... 190 72. Opinin de la doctrina. Remisin . 190
CAPITIWJOIV

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES. MTODO Y PLAN DE EXPOSICIN A) GENERAUDADES 73. Efectos de la obligacin. Concepto 74. Las consecuencias de la obligacin: partes, sucesores y terceros a)Parte$ b) Sucesores ; c) Terceros 75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 76. Efectos de la obligacin y efectos del contrato a) La obligacin y sos fiemes b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO 77. La clasificacin difundida por la doctrina a) Respecto del acreedor b) Respecto dd deudor 201 201 202 193 194 195 195 196 197 I9i 198 198

XVIII 78.

NDICE 202 203 20S 208 208 210 210 210 210

Anlisis crftico de esta clasificacin a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la divisin b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustituti va debe ser trasladada a la teora general de la responsabilidad civil 79. La clasificacin adoptada a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor _ b) Efectos de la obligacin respecto del deudor. 80. Plan de la exposicin a) La situacin jurdica del acreedor b) La situacin jurdica del deudor
CAPITULO V

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO A) CONCEPTOS GENERALES

1) CONCHTO

81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicacin de la materia a tratar 82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los trminos 83. Acepciones dj la palabra "pago" 84. El concepto de "pago" segn la doctrina a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" b) Pago: conducta dirigida a un resultado c) Pago: prestacin que procura el objeto 85. U definicin legal del pago a) Las fuentes b) Las reformas al Cdigo Civil _ c) Anlisis cilUco 86. El pago como realizacin de la prestacin y satisfaccin del crdito 87. El pago y las obligaciones de no hacer
H) FUNCIONES

211 212 213 214 215 215 216 217 217 218 219 221 223

88. Funciones jurdicas 89. Funcin econmica y social

III) NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS

224 226

90.

Teora

del

acto

jurifico

229

NDICE 91. . 93. 94. 95. 96. 97. 98. Teorfa del acto jurdico unilateral 92. Teora del acto jurdico bilateral Teorfa mixta. ; Teora del contrato Teora del hecho jurdico Teora del acto debido Teoras eclcticas El pago exannado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid a) La estructura del pago b) La naturaleza del pago segn sus funciones 99. Elementos del pago. Enumeracin B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA 100. U causa-fuente a) Causa-fuente del pago. Concepto b) Importancia de la causa-fuente ..; 101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi a) La causa-fin b) El "animus sotvendi" Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACIDAD

XDC 230 230 231 231 232 233 234 235 235 249 249

250 250 251 251 252 254

102. Capacidad para realizar pagos 256 a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258 b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262 c) El poder de disposicin. Remisin 266 103. Capacidad para recibir pagos 267 a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267 b) Obligaciones de dar. Principio general 268 c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin 270 d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz 271 e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido 275
II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

104. Pago por el deudor 105. Particularidades que pueden presentarse

280 281

XX

NDICE

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

106. Concepto de "tercero interesado" a) Tesis restringida b) Tesis amplia c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al tercero interesado .'. 107. Terceros interesados: los supuestos ms importantes ; 108. El derecho del tercero frente a la oposicin del deudor, del acreedor de ambos conjuntamente i a) Oposicin del deudor b) Oposicin del acreedor c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor
IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

283 283 286 289 292 293 293 294 296

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR 108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^.,.. 109. Pago ignorado por el deudor a) Deber de dar aviso b) Consecuencias de la falta de aviso 110. Pago deHercero anterior al vencimiento : 111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 297 298 299 300 300 301

, -

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR 112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR 114. Cancelacin del derecho del acreedor 115. La obligacin subsiste para el deudor
V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

301 302

303 303

116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 117. Situacin jurdica en que se halla el no
VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR

interesado

304 305

118. El acreedor y sus sucesores a) El acreedor individual

307 307

NDICE

XXI

b) Pluralidad de acreedores. '. c) Los sucesores del acreedor 5 119. Pago al representante del acreedor

307 308 310

VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO

120. Aclaraciones previas a) Los terceros como "destinataos del pago" b) Las distintas clases de terceros.....

314 314 316

1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA"). 121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316 a) Concepto ; ; 316 b) Naturaleza : 319 c) Diferencias con otras figuras 320 122. Rgimen jurdico del pago al tercero autorizado 324 a) El derecho de recibir el pago. Tiene accin para exigir el cumplimiento'/ 32^ b) Carcter snevoctMe de la designadn 328 c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329 2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR 123. Delimitacin de la 124. figura Rgimen jurdico ^ 330 330

3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE 125. Concepto. Diversas hiptesis 331 a) Concepto. 331 b) Comparacin con el tenedor del tmlo mencionado en el incl 6 del art 731 332 c) Caractersticas del acreedor aparente 333 d) Distintos casos . 333 e) Razones ^ue justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334 126. Requisitos y efectos . 335 a) Requisitos _ 335 b) Efectos 336 127. El acreedor aprente y los otros modos de extindn de la obligacie 337 a) Novacin -. 337 b) Compensacin : 338 c) Remisin de la deuda ; 338

XXII

NDICE 4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO

128. Conapto. Efectos: principio f 129. Excepciones: cundo es vlido el pago al no autorizado a) Cuando el acreedor lo ratifica b) Cuando el pago es til para el acreedor

general

339 340 340 341

5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO 130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO 132. El objeto del pago. Concepto 344 342 344

a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344 b) La importancia de la prestacin en la estructura del pago 344 c) Conclusiones .., , 345 133. La idoneidad del objeto 346
I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD 134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones a) Concepto b) Fundamentos c) Aplicaciones y efectos... 135. Excepciones al principio de identidad a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en moneda distinta de la especificada n el ttulo 136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes b) Dacin en pago ,-. c) Cumplimiento de unaobligacin alternativa d) Ejecucin forzada e indemnizacin sustitutiva e) Entrega de un chequei lugar de dinero efectivo O Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etc.) g) Depsito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 137. Principio de identidad y abuso del derecho 347 347 348 349 350 350 351 352 352 353 353 353 354 357 358 359

NDICE

XXIII

2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD 138. Concepto, fundamentos y efectos 360 a) Concepto 360 b) Fundamentos 362 c) Efectos 363 d) Aplicaciones 364 139. Excepciones al principio de integridad 364 a) Acuerdo de voluntades 365 b) Autorizacin legal 366 c) Autorizacin judicial 366 140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367 a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s 367 b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370 141. El principio de integridad y la actualizacin de las deudas dinerarias. Remisin 371
11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIN LOS SUJETOS (PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA 142. Concepto... 143. Consecuencias del pago con cosa ajena a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad b) La accin de nulidade corresponde al acreedor , c) Efectos de la nulidad del pago d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido e) Cundo cesa la accin de nulidad 144. Los derechos del dueo de la cosa. Contra quin se dirige a) Despus de declarada la nulidad del pago . b) Si el pago no es declarado nulo 2) PODER DE DISPOSiaN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA 145. Concepto , 146. La libre disposicin frente a los acreedores del solvens a) Embargo sobre lacosa , b)Pagofraidulento 147. La libre disposicin frente a los acreedores del accipiens a) Embargo del crdito b) Prenda ^crdito ~ 381 382 382 382 383 383 384 371 372 372 373 375 375 377 377 378 378

XXIV

NDICE

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO

I) LUGAR DE PAGO

148. Introduccin 385 a) Lugar de pago 385 b) Concepto 386 149. Importancia jurdica dellugar de pago 386 5 150. Determinacin del lugar de pago. Regla general 388 a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388 b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388 c) Se trata del domicilio real 389 151. Excepciones. Enumeracin 389 152. Prelacin de las excepciones 390 153. Lugar designado por convencin 390 a) Forma de designacin 390 b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391 154. Obligacin cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392 155. El pago en las compraventas al contado..... 394 156. El lugar donde se contrajo la obligacin (supuesto del art 1212) 394 157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395 158. Mora y lugar de pago. Remisin ; 396
II)TffiMPODEPAGO

159. Principio de puntualidad. Plan de exposicin 160. Concepto de exigibilidad a) Exigibilidad y ejecutabilidad b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples a) Caracterizacin b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras d) Mora en las obligaciones puras. Remisin 162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 163. La clasificacin de los plazos a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes especies de plazos 164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" a) Plazo esencial :

396 397 398 398 399 . 399 401 402 403 403 403 403 405 406 406

NDICE

XXV

b) Plazo accidental -. 407 165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407 a) Plazo determinado 408 b) Plazo indeterminado 409 166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410 a) Concurso del deudor 410 b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados 411 c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412 d) Otros supuestos de caducidad 412 e) Pactos sobre caducidad : " 413 167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413 a) Descuentos ~ 413 b) Repeticin 414 c) El pago anticipado en la ley 14.005 415 168. Clusulas **pago a mejor fortuna". Remisin 415 169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415 a) e Proyecto de Unificacin de 1987 .....<. 415 b) El Proyecto de la Comisin Federal de 1993 417 c) El Proyecto de 1998. Remisin 417 ) GASTOS DEL PAGO 170. Ausencia de una regla general en nuestro Cdigo Civil 171. Reglas particulares 172. Gastos a cargo del deudor. Fundamentos de la regla G) EFECTOS DEL PAGO 173. Qasificacin 174. Efectos esenciales necesarios 175. Efectos eventuales o secundaric ) Efecto lecognosdti b) Efecto confirmatorio c) Efecto sobre el contrato creador de la obligacin H) PRUEBA DEL PACO
I) CARCA I>E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS

417 418 420

vo

420 421 423 423 424 424

176. Importancia y enunciacin de la materia a tratar 177. Carga dla pmcba

424 . . 425

XXVI

NDICE *25 426 426 428 428 429 430 432

a) Principio general b) Cundo se invierte la carga de la prueba 1178. Objeto: qu se prueba. La prueba del incumplimiento 179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones a) Tesis amplia b) Tesis restringida c) Tesis intermedia 180. Criterio para apreciar las pruebas
n) EL RECIBO

181. 182. 183. 184.

Importancia. Concepto y naturaleza Forma Contenido Requisitos a) Firma b) Fecha cierta 185. Pagos sin recibo I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o peridicas. Remisin I) IMPUTACIN DEL PAGO 187. Nocin preliminar 188. 189. 190. 191. 192. Requisitos de aplicacin Quin dispone la imputacin La imputacin por el deudor Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputacin Lmites de la facultad del deudor a) Deuda ilquida b) Deudas de plazo no vencido c) Deudas de capital e intereses d) Imputacin y principio de integridad 193. La imputacin por el acreedor.; 194. Vicios en la imputacin del acreedor 195. Imputacin legal a) Mayor onerosidad b) Prorrateo del pago 196. Irrevocabilidad de la imputacin

432 433 435 436 436 438 438 440

440 440 441 442 442 444 445 446 446 447 447 449 449 450 451 451

NMCE

XXVU

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 198. A quines se les concede el beneficio 199. Efectos. Subsistencia de la institucin a) Efectos b) Subsistencia de la 452 453 456 456 457

obligacin

Yi) PACO INDEBIDO a) Nocin. El nombre utilizado b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza d) Unidad o pluralidad 200. Pago por error a) Concepto y especies b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos a) Pago sin causa propiamente dicho b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) c) Pago obtenido por medios ilcitos 200 fer. La accin de repeticin a) Legitimacin activa b) Legitimacin pasiva c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens e) Efectos entre partes. Buena y mala fe f) Efectos con relacin a los terceros g) Liberacin putativa h) Prescripcin de la accin
CAPTULO VI

457 458 459 461 462 462 465 468 468 470 472 473 474 474 474 475 475 476 477 477

EL INCUMPLIMIENTO A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO 201. Indroduccin 202. Importancia y necesidad de una teora sobre el "incumplimiento" 479 482

XXVIII

NDICE

203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho a) El incumplimiento como acto ilcito b) El incumplimiento como infraccin a un deber jurdico impuesto porua relacin de obligacin preexistente 204. Ubicacin del incumplimiento ~ h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO 205. 206. 207. 208. Aclaraciones previas Concepto Elementos El incumplimiento y la responsabilidad civil Q CLASIFICACIN DEL INCUMPUMIENTO 209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 210. Incumplimiento absoluto 211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo) a) Incumplimiento con relacin a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial b) Incumpliiniento cOn relacin a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo 212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" a) Las respuestas frente al incumplimiento b) La terminologa utilizada 213. Incumplimiento inimputable a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extincin de las obligacioiis. Imposibilidad de pago b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos 214. Incumplimiento imputable a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la primitiva obligadon en otra de pagar daos y peijuidos..... b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 215. Incumplimientoporacps"p(witivos".IncumplmMttjporaiaos"omsivos"o deabstendn a) La "violacin positiva del crdito" en el derecho alem^ b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen

483 483 484 485

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493 494 496 497 498 498 499 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509

NDICE

XXIX

216. Principales formas combinadas de incumplimiento a) Incumplimiento absoluto no imputable . b) Incumplimiento absoluto imputable , c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo, sin culpa del deudor) d) Incumplimiento relativo imputable..! e) Terminologa

510 510 510 510 511 511

PRELIMINAR
/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del derecho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensin mayscula, podra ser estimada por algunos, como una autntica osada. Mxime cuando el objeto examinado es la teora de la obligacin, respecto de la cual se ha escrito tanto con conspicua jerarqua. Pero el derecho es un incesante acontecer. Es una verdad de Perogrullo aquella segn la cual el derecho debe transformarse al conjuro de los cambios de orden econmico y social que se operen en la sociedad donde rige ese derecho //. Asistimos a urux profimda alteracin de las estructuras econmicas, una de cuyas causas ms notorias en nuestros det s el aparente triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonma socialista. El cambio afecta rw slo a los pases del Este de Europa; tambin alcanza, en mayor o menor medida, a los pases de Amrica latina. A nuestros pases les incumbe a sus juristas en primer lugar el deber de verificar si los principios y normas jurdicas que los rigen se adecan todava a la realidad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos. La teora de la obligacin no puede sustraerse de este examen. Tambin ella debe ser verificada. III. No se me ocurre sostener que la teora de la oljligacin haya dejado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta nuestros das, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que para muchos de sus problemas se ofreca como respuestas inmutables hoy
' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemticamente en contacto con los problemas. Pero para cumplir con ese deber como lo ha destacacto uno de los clebres italianos, Michete Giorganm ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado se pnxftic! piofiutdas oxnsbntUKnmies como consecuida fe los cambios en el ambiente econmGo de la soded!. Si se pierde de vista tales cambios, se perder el contacto ccxi los problemas jurdicos.

ERNESTO C. WAYAR

deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que permitieron su pacfica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmodema nada tiene que ver con, la que se vivi en siglos anteriores, sea, en fin, porque la realidad es otra. Basta fijar la mirada en una, slo en una, de las caras que muestra la realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso nmero d obligaciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayora de ellas se establece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores (personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que hasta hace muy poco la teora de la obligacin desconoca, como, por ejemplo, e\ dinero electrnico, los pagos o el retiro de dinero desde mquinas bajo control coraputadorizado, la emisin de ttulos inmateriales, las tarjetas de crdito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la autocontratacin y de los contratos concluidos por adhesin, la necesidad de defender a guarios y consumidores, la mayor preocupacin por la responsabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas "profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con el consiguiente inters por la implementacin de sistemas de seguros colectivos, etc. Bastan estas muestras -^ue no son, por lo dems, granos de ans para comprender hasta qu punto es importante comprobar si la legislacin actualmente vigente las contempla o las ignora. IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo; entonces, no se debe interpretar como una osada su presentacin al pblico, porque no es osado exannar l realidad. Quiz sea demasiado extenso para ser un ensayo (este primer volumen habr de completarse con otros dos), pero, segn creo, en rigor es el rtulo que le cabe: ensayo. Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la reforma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady conveniencia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado or voces disidentes. Es ms: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, ms all de la suerte que finalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins^ A propsito de la discusin a que dio lugar el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe afirmar que es francamente mayoritaria la opinin segn la cual la unificacin y la consiguiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por la Comisin de ^isesores designada por el Senado de la Nacin y el despacho de la Comisin de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San Carlos de Bariloche en octubre de 1989.

PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIN

titucions es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinin de los disidentes, la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia. Soy un convencido de que soplan vientos cuyas rfagas no tardarn en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos cdigos. V. Los tres primeros captulos de este volumen, referidos, respectivamente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligacin,/eron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn. El jurado estuvo integrado por los doctores Luis Moisset de Espans, Flix A. Trigo Represas. Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actu como padrino de tesis el doctor Femando J. Lpez de Zavala. El jurado dictamin que la tesis deba ser aprobada con sobresaliente, y as lo resolvi el Consejo Directivo de aquella Facultad. Ese dictamen contribuy a disipar mis dudas y oper como causa eficiente de esta edicin. VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en la tecla, segn pienso, cuando afirm en su Prlogo para emanes que la palabra escrita no es nada ms que un subrogado de la palabra hablada. Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialogar con l, porgue, enlefinitiva, el autor le habla al lector en cada pgina Motivado por esta reflexin es que decid, con relativafnecuencia a lo largo de las pginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado la primera persona plural, que es usada por la mayora de los autores. Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un dilogo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito. San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989. . C. W.

CAPTULO I CONCEPTO

A) NOCIONES PREUMINARES
1. RELAQN JURDICA. NOCIN

La palabra relacin, en su ms amplio sentido, sirve para d e s i ^ a r toda conexin, correspondencia o comunicacin ntie los seres vivientes. Cuando son los hombres los que se relacionan entte s, cada vnculo esta^ blecido entre ellos constituye una relacin social. Toda relacin social captada por el derecho objetivo es llamada relacin jurdica. Las normas dirigen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculacin, determinada consecuencia jurdica. De ah que la relacin social constituya el supuesto de hecho de la norma, y como resultado de la regulacin de que es objeto se convierte en relacin jurdica. La relacin jurdica queda configurada, entonces, cuando el derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la consecucin de nes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber son emanaciones del orden jurdico 3.
' Las ideas expuestas tienen slido respaldo. Para Castn Tobefias, la relacin jurdica no es otra cosa que una relacin de la vida lal protegida o amparada por el ascim (Derecho civil espaol, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu^l&ielaci&i de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eiv de Espaa, 11, p. 461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho civ, 11. "Parte ^neral", vol. I, 64, p. 285). ^ ParaBaitero, la relacin jurdica se establece, no entre dos personas dectamente, sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurdico" (JSIsttma del derecho privado, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el >ncpto por & ^puesto difieie t la opinin que caracteriza la relacin jurdica como una relacin entre dos stiyetos, uno de los cuales est investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone

ERNESTO C. WAYAR

2. LA "RELACIN DE OBLIGACIN" COMO ESPECIE DE RELACIN JURDICA

Toda racin jurdica contiene el binomio poder-deber *. Sin embargo, los atributos del poder, as como las modalidades del deber, varan segn las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida, ser til delinear con los moldes de la doctrina clsica las dos especies ms importantes de relaciones jurdicas de contenido patrimonial: a) La relacin real En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las cosas, y slo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es tal, que quien lo tiene puede, por s mismo, satisfacer sus necesidades o servir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperacin directa de persona alguna. Esta especie de relacin aparece dominada por la figura del sujeto activo, que se llamar "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., segn el contenido y la extensin del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en cambio, quedan relegados a un segundo plano no tienen, siquiera, nomBarbero, con acierto, que esta ltima concepcin es vlida siempre y cuando se interprete que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno contra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboracin recproca, y todos ellos subiure". La obligacin, segn la tesis de Barbero, se integrara con dos relaciones jurdicas distintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estara dada por la relacin del deudor con el orden jurdico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurdico. La segunda sera la que une al acreedor tambin con el orden jurdico, que le reconoce su potestad; con esto se quiere sealar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acreedor sobre o en contra del deu4or. No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relacin jurdica es un nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurdico, de suerte que el poder nunca podr ser usado, con el consentimiento de la norma, en frma injusta o arbitraria. Comparto, tambin, la idea de que los sujetos relacionados jurdicamente, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin, deben prestarse recproca cooperacin y obrar con sujecin a los mandatos normativos. ^ Lpez de Zavala defini la relacin jurdica como "un conjunto de conexiones jurdicas unificadas, cuyo ncleo fundamental consiste en una conexin jurdica entre una persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio" {Derecho reates, 1.1, 2, ps. 15-16). * La tesis que ve en la relacin jurdica un enlace entre "poder" y "deber" es predominante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teora general del negocio jurCdico.p. 9.

NOCIONES PRELIMINARES

bre propio, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece entre poder y deber un vnculo jurdico individual y personalizado, pues el deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto activo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman as una especie de "sujeto pasivo universal". b) La relacin de obligacin En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aquel que goza del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo porque es precisamente el comportamiento de ste el que habr de satisfacer, normalmente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque poder y deber materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente localizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene derecho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido, y ste est obligado a proporcionarle ese especfico objeto. 3. TERMINOLOGA La relacin de obligacin recibe diversas denominaciones. Tomando como punto de referencia la situacin en que se halla el sujeto activo, es comn que se la llame "derecho de crdito " o "derecho creditorio ", nombres con los cuales se destaca el poder antes que el deber poder que equivale a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento til. Es tambin frecuente denominarla "derecho personal", expresin que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relacin jurdica importa siempre un vnculo directo entre personas, a diferencia de aquellas situaciones en las cuales prepondera la vinculacin persona-cosa, como ocurre con los derechos reales. Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestin terminolgica, prefiero Hamarla, simplemente, obligacin. No ignoro que se pueden presentar, por lo menos, dos inconvenientes: 1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar slo el lado pasivo de la relacin. Si as fuera, se estara identificando, errneamente, "obligacin" con "deuda", con olvido de que el vnculo tambin se integra con er'crdito". 2) Se dira que es equvoca, pues por tener la palabra "obligacin" diversas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurdicos que no son tcnicamente obligaciones.

ERNESTO C. WAYAR

Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el significado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del discurso en el ca estn insertas, utilizar la peiabn-eMigacin p a n inmdualizar con ella la tpica y completa relacin jurdica que se establece entre un acreedor y un deudor. Con la voz "obligacin", en suma, me referir a una especia] categora de derechos subjetivc: el derecho de crdito, que se localiza en l polo activo; y Una peculiar especie de deberes jurdicos: la deuda, que se sita en cabeza del sujeto pasivo de la relacin, en el entendimiento de que ambos extremos integran un fenmeno jurdico nico. El titular del derecho subjetivo derivado de la obligacin se llama acreedor, y la especie de derecho que tiene, crdito; el sujeto obligado a cumplir se llama deudor, y el especfico deber que le incumbe, deuda. La actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer al acreedor se llama prestacin. El objeto del derecho de crdito se llama bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teora general de la obligacin, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente "obligaciones".
4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIN"

La palabra "obligacin" tiene diversas acepciones, que conviene sealar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significacin que el lenguaje jurdico le reconoce. Esto contribuir a precisar el significado tcnico que realmente debe drsele, y a desechar aquellos otros que por error, o como secuela de una inadecuada prctica, tambin se le adjudican 5. Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al lado activo de la relacin jurdica, considerndolos aisladamente. La voz "obligacin" designa la relacin completa, es decir, la total relacin de obligacin que se integra, sin posibilidad de escisin, con el crdito y la deuda. b) En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin" para designar todo sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra persona, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los smbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a
^ Acerca del problema terminolgico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obligatons, 1.1, 3, de la edicin de 1863 (Pars), traducida del alemn al francs por C. Gerardin y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vl. II, primera parte, 251, de la edicin traducida del alemn al italiano por C. Fadda y P. Bensa.

)I
NOCIONES PRELIMINARES . 9 lio

los autores de un delito de accin pbttea, etc. seran "obligaciones". $9i embargo, si bien se trata de verdaderos d^s jorfdicos. ninguno de elISs constituye una tpica relacin de obligacin, y sea porque la conducta i3^bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de algn otro requisito esencial. c) Es comn, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" ^ contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe error incurri el propio VlezSarsfield al redactar el art. 500 del Cd. Civil. No es difcil advertir, sin embargo, que la obligacin no es ni el contrato ni el instrumento, sino que se trata de una relacin que deriva del contratOio que aparece reflejada en el instrumento. ; .^al d) Se aprecia, tambin, un inadecuado empleo del trmino en otrosii^ sajes del Cdigo Civil. As, a ttulo de ejemplo, anoto que en los arts. 1184, inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast. 3902 se lo utiliza como sinnimo de "privilegio". Esta terminologa es el producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente de connotaciones conceptuales. ' ^ e) En el mbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de llamar "obligacin" a los ttulos, valores o debentures que emiten las socie44)' des autorizadas. o
5. ETIMOLOGA. BREVE NOTICIA HISTRICA SOBRE LA PALABRA "OBLIGACIN" "^^^

"Obligacin" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei preposicin acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^ ("ligar", "atar"); por su etimologa, evoca la idea de sujecin o ligamen. ^ fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los primeros tiempos; no est incluida en ningn fragmento de las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada. Parei^ que la expresin antigua usada para designar la obligacin fue "nexum "g "nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism<n hallaren las fuentes romanas la locucin "solvere" o "solutio" e m p l e a ^ en igual sentido. Ms tarde, depurado el lenguaje jurdico primitivo, apar;
C. May nz, Curso de derecho romano, LII, 169. p. 3, de la edicia traducida al caitellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver tambin F. Schuiz, Derecho romano clsico, traduccin de la edicin inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 435.

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ERNESTO C. WAYAR

ci la VOZ "obligatio ", la cual mostrando una marcada vocacin de perpetuidad no se dej de usar hasta el presente para identificar el mismo fenmeno jurdico, a despecho de las profundas transformaciones de orden econmico y social operadas en el mundo. B) CONCEPTO DE OBLIGACIN
6. LA CUESTIN EN EL CDIGO CiVIL

Vlez Sarsfield s abstuvo de incorporar una definicin de la obligacin en el Cdigo Civil porque consider, segn se desprende de la nota con que ilustr el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intrpretes la tarea de elaborar el concepto 7. Para iniciar la bsqueda del concepto de obligacin es insoslayable tomar como punto de partida las definiciones romanas.
7. LAS DEFINICIONES ROMANAS

El derecho romano engendr, desarroll y finalmente consagr la idea de que la obligacin es un vnculo jurdico que constrie a una persona a hacer algo en favor de otra. Dice la perenne defmicin contenida en las Institutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construy buena parte de la teora general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali^ Sin embargo, uno de los cdigos modernos, el portugus del aflo 1967, contiene una definicin de la obligacin en su art. 397: "Obrigagao o vnculo jurdico por virtude do qual urna pessoafica adscrita para coin outra realizafSo de urna prestagao ". El art. 241 del Cdigo Civil alemn describe el contenido del vnculo obligatorio: "En virtud de la obligacin, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestacin. sta puede consistir tambin en no hacer". En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Cdigo Civil tampoco resistieron la tentacin de definir la obligacin. As, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por la Comisin de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, 36 ter, c), propuso la siguiente definicin en su art 714: "Se denomina obligacin al vnculo en virtud del cual una persona debe a otra una prestacin que constituye su objeto, trtese de dar, hacer o no hacer". Luego, el Proyecto de Unificacin de 1998 (ver infra, 36 ter, d) propuso esta otra definicin en su art. 671: "Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer". El Cdigo Civil brasUeo de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obligaciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta el art. 420, no contiene una definicin de obligacin.

CONCEPTO DE OBLIGACIN

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cius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligacin es un vnculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obligaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o. Revisando el catlogo de las definiciones elaboradas a partir de los conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayora deellas se mantiene viva la imagen de sumisin personal del deudor. As, Maynz la define como "un vnculo de derecho, establecido con arreglo al derecho civil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vnculo de derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereci por * instituas, III, 13, primera parte. Tanto sta como las dems citas del Corpus iuriscivilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traduccin que Idelfonso Garca del Corral hizo de la edicin latina de Kriegel, Hermann y Osenbrggen. Es importante destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, principio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al perodo clsico, que va desde Augusto hasta Diocleciano, sino que son de origen posclsico. Esto le ha permitido afirmar a Schuiz {Derecho romano clsico, p. 436) que no hay una definicin romana "clsica", lo cual concuerda con la actitud de los juristas de este perodo, que fueron reacios adefnir conceptos fundamentales. ' La nocin que se extrae de la definicin justinianea se condensa en la idea de que la obligacin es un vnculo jurdico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acreedor. Empero, como observa Pacchioni, la definicin romana no explica cul es la naturaleza y cul el objeto de dicho vnculo; por tanto, el intrprete se queda sin saber si en virtud del derecho de crdito se ejerce solamente una presin psicolgica sobre la persona del deudor, o si, al contraro, ste sufre una verdadera restriccin de su libertad, o si deber responder con su patrimonio (G. Pacchioni, Dirito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opinin de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y contratos", ps. 161 y ss.). Seala Bonfante que la eficacia esencial de la obligacin romana, en anttesis con la de relacin real, est expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed ut alium bbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto, XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., 117, p. 375, trad. L. Bacci y A. Larrosa). Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante sern efectuadas con arreglo al siguiente mtodo: se mencionar primero, en nmeros romanos, el libro en que est contenida la cita; luego, el ttulo que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos ltimos casos se emplearan nmeros arbigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los individualizar con un nuevo nmero arbigo. '' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, 169, p. l. '" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, CCXL p.

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pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" admita que la coligacin como lo indica su etimologa liga o ata al deudor, constrindolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definicin de las Instituas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es vhda para nuestra poca Mayor preferencia merece la posicin de Lafaille, para quien la vieja definicin no perjudica el progreso cientfico, siempre que se la interprete y aplique conforme a las actuales circunstancias Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho signific la construccin romana de la obligacin, me adhiero a los autores contemporneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden econmico y social imperantes en el mundo. La obligacin ya no puede ser concebida como una relacin de sumisin del deudor respecto del acreedor. Al contrario: acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurdica, y estar ambos dispuestos a prestarse recproca a s i s t e n c i a E s sta una de las ideas bsicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.
8. EL CONCEPTUALISMO DOGMTICO

Los partidarios del conceptualismo dogmtico, como fruto de su constante bsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli327. El elemento caracten'stico de la obligacin romana es el constreimiento jurdico de un sujeto, que queda reflejado en los trminos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum", "adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracu", y en sentido inverso, en los trminos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 117.P.375). G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11, p.ll. '* Jean, Henri y Lon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8. En Espaa, se ha dicho que de la definicin romana resulta "que cuando una persona asume una obligacin, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de libertad, pues la horma jurdica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada conducta que, de contravenirse, comporta por lo menos en sus primeros tiempos unas consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o dominacin de la persona en cuyo inters se haba constituido la obligacin, que poda privarlo de su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relacin obligacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18. H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15. " Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones, t. l,p. 3.

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gacin, en esencia, es una relacin jundkaetabecidaentre personas alas cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de poder (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es ste un fenmeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aquellas que optaron por un sistema socialistao dirigistade produccin de bienes. Por cierto, la obligacin cumple funciones radicalmente diversas en uno y otro sistema, pero el binomio "poder-deber" est siempre presente A partir de esta comprobacin, se suele definir la obligacin ya destacando el poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor. a) La obligacin como "deber" o como "poder" Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibindola como "el vnculo de derecho por el cual una persona est constreida hacia otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambas, desde la misma p" Del conjunto de normas jurdicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera que sea el sistema poltico o econmico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiindamentales. Paia la ciencia jurdica tradicional, ste es el nico mtodo por el cual se puede llegar a la elaboracin cientfica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, 109, p. 289). El concepto de reladn de obligacin, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "poder" y "deber". La obligacin como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema, pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurdicq^iettesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernndez Gil, PJC^ blemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que con la misma tcnica de base las mismas piezas se puede edificar y hacer funcionanindlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio internacional-socialista, neomarxista, etc. As lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho de las obligaciones, p. 8, versin castellana de R. Calle, Temis, Bogot, 1984. Para comprobar que el concepto de obligacin construido en los pases capitalistas (o neocapitalistas) es idntico al que se ensea en los pases socialistas, basta examinar el texto de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues all se incluye las definiciones que de la obligacin proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pietro Bonfante, admitindolas como vlidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contratos civiles, axso dirigido. Ministerio de Educacin Superior, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Repblica de Cuba. '* M. Planiol, Traite Umentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Carbonnier, es "un vnculo jurdico existente en* dos personas, y en cuya virtud una de ellas debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vnculo de derecho por el cual una persona est sujeta a una prestacin en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La Ley, LIV, n 2, p. 1). En el derecho espaol se la ha definido como "la relacin jurdica que vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio"; Manuel, Garca Amigo, Teora general de las obligaciones y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.

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tica, es "la relacin jurdica en virtud de la cu alguien, denominado 'deudor' , debe satisfacer una prestacin a favor de otro, llamado 'acreedor'" Entre los autores que exaltan el polo activo de la relacin se cuenta Enneccerus, quiet-a"t}artirMprgraf'24l11l CSdigotivi alemn (B.G.B.) defini el crdito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero" 20. b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin Se ha pretendido caracterizar la obligacin destacando la responsabilidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se piensa que la nocin de responsabilidad patrimonial no puede ser extraa al concepto de obligacin; antes bien, una obligacin sin responsabilidad no pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurdica. En este sentido se destaca la definicin que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau, quienes afirman que la relacin de obligacin es aquella "en virtud de la cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada prestacin y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.

" I. J. Llambas, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinin de De Ruggiero, la obligacin es "la relacin jurdica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla, constniendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relacin entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante') a cumplir una prestacin" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34). ^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15. Para L. Barassi, la obligacin es "la relacin jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acreedor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestacin" {La teora genrale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definicin: "Derecho personal o de crdito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra llamada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa": Joaqun Martnez Alfaro. Teora de las obligaciones, Porra. Mxico, 1989, p. XIX y Carlos Seplveda Sandoval. De los derechos personales, de crdito u obligaciones, Porra, Mxico, 1996, p. 7. R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p. 167. Para R. Demogue, es "la situacin jurfdica que tiene por fin una Mcin o abstencin de valor econmicoQ moral, cuya realizacin es asegurada por determinadas personas" (Traite des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).

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c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin Otros autores han credo hallar la nota tpica de la relacin de obligacin eiUa^art/7i<?n/a//d^ de la prestacin que debe cn^k el deudor. Se distingue cuidadosamente entre la prestacin del deudor y el inters del acreedor; en tanto que la prestacin tiene siempre valor patrimonial para el deudor, el inters del acreedor puede no ser patrimonial, y slo estar motivado por razones morales. La definicin sugerida por Giorgianni es la que mejor recoge estas ideas: la obligacin, para este autor, "es aquella relacin jurdica en virtud de la cual una persona determinada, llamada 'deudor', est vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada 'acreedor', que tiene derecho al cumplimiento por parte de la primera" 22. Es innegable que tanto la definicin de Roca Sastre como la de Giorgianni se distinguen de las concepciones que reducen la obligacin al concepto de "deber" o de "poder", e incluso de aquellas que combinan ambos trminos de la relacin, pues le aaden elementos y menciones que las otras no contienen. El hecho de haber sealado que el deudor tiene responsabilidad ante un eventual incumplinento, o que la prestacin debe tener valor patrimonial para el deudor, aunque el inters del acreedor en obteneria sea puramente moral, constituy, para algunos autores, un notable acierto.
9. DESCRIPCIN DE LA OBUGACIN

a) Notas tpicas Con el aporte de las distintas c^iniones no es difcil sealar cules seran segn esas opiniones las notas tpicas de la obligacin. Vemoslas
^ M.Giorf\ami,La<Atigaci6n(Lapartegeneraldelaobligacin),p. 135,traduccin de E. Ventera y Tuells. Comparar con las "tesis" que sobre la obligacin elabora H. Negri, La obligacin, ps, 17yss.* Otros motes afirman que las notas caractersticas de la obligacin seran: a) la bqwlaridad, es decir, la presencia de dos polos: acreedor (crdito) y deudor (deuda); b) la aheridad, o sea, la existencia de intereses contrapuestos: poder y deber, que incumben slo a los sujetos vinculados cabe aqu sealar que estas dos notas estn im^citamente contenidas en la expresin "relacin jurdica", usada para describir la obligacin; c) la coercibilidad, es decir, la posibilidad de ejercer coaccin al respecto, se puede decir que la coaccin es una "virtualidad" del vnculo, cuyo empleo no es necesario cuando el deudor cumple en sentido estricto; d) la temporalidad, nota sta esencial, dado que el vnculo no puede ser perpetuo; e) la autonoma respecto de la fuente, nota con la cual se pretende distinguir la obli-

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1) poder o derecho de crdito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor; 2) deber jurdico correlativo del poder, que le incumbe al sujeto pasivo o deudor; 3) vnculo jurdico, que enlaza los trminos poder-deber; 4) prestacin o conducta debida por el deudor, que debe tener valor patrimonial; 5) inters del acreedor en obtener la prestacin, que puede ser no patrimonial; 6) responsabilidad del deudor. b) Observaciones a la enumeracin El anlisis de la enumeracin precedente permite formular dos observaciones: I) La primera de ellas est referida al objeto del crdito elemento que no figura en el catlogo antedicho. En efecto: la mayora de los autores considera que la prestacin es el objeto; siendo as, se entiende que el objeto estl implcitamente incluido en esa enumeracin. Sin embargo, como se intentar demostrar luego, objeto y prestacin son conceptos diversos: en tanto que la prestacin es la conducta del deudor, el objeto es aquel bien que el acreedor obtiene de esa conducta. E\ objeto, entendido en el sentido indicado, es tambin una de las notas tpicas de la obligacin, que ha sido omitido de la primera enumeracin ex profeso, slo para llamar la atencin sobre l. II) La segunda observacin est referida a la responsabilidad del deudor. Cuando ste incurre en incumplimiento imputable, sea absoluto o relativo, queda obligado a indemnizar al acreedor. Pero este deber de indemnizar responsabilidad^ no es un efecto de la obligacin incumplida, sino que es una nueva obligacin nacida del incumplimiento; ste, que es un hecho ilcito, constituye \dL fuente creadora de la nueva obligacin. Por sta y otras razones que se expondrn luego {infra, 34,78 y 214, a), no es apropiado incluir en la definicin de obligacin lo concerniente al deber de indemnizar derivado del incumplimiento 2*. En cambio, s corresponde ingacin de su causa eficiente. (Sobre esta enumeracin, ver L Moisset de Espans y P. Lc<n. Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 23). ^* En una obra anterior (Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires, 1981) s&stuvc 4110 era necesario elaborar una teora general del incumplimiento, que permitiera precisar los ci 1terios y principios propios de esta figura, para descul:rir o sealar cules son las ccnsccuen-

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cluif en la definicin lo concerniente a l& ejecucin forzada, porque si bien sta supone que el deudor incurri en inejecucin, con ella se busca el cumplimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del deudor inte^a el concepto de obligacin, porque la ejecucin forzada es una de las facetas de esa responsabilidad. c) Definicin Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligacin como la relacin jurdica en virtud de la cual iina persona deudor'tiene el deber de cumplir una prestacin con valor patrimonial en favor de otra acreedor, que tiene, a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquella prestacin, o mediante ejecucin forzada, el especfico bien que le es debido. I) La obligacin como relacin jurdica. La obligacin es una relacin jurdica porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilcitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una tpica relacin jurdica. Una relacin jurdica es "de obligacin" cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor). II) El vnculo jurdico. Uno de los rasgos tpicos de la relacin de obligacin se descubre en el vnculo jurdico que ella crea entre deudor y acreedor. Las particularidades que presenta el vnculo (ver infra, 43 a 45) permiten diferenciar la relacin de obligacin de las distintas especies de relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el sujeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su seoro, en tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o accesorio.

cas jurdicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es slo una de tales consecuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil esptiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan tambin ottas consecuencias v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cd. Civ.). Por ahora me limito a sealar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del deudor, sin perjuicio de examinar, en el captulo respectivo, la teora general del incumplimiento. Pero debe quedar en claro que "obligacin", "incumpl miento" y "responsabilidad" no se confunden en un solo concepto. Sobre esto ltimo, ver infra, } 34.

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III) Patrimonialidad de la prestacin e inters del acreedor. La prestacin que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial. Para fundar esta afirmacin es y a clsico argumentar lo siguiente: si la prestacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendra la obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a fortiori, tener valor patrimonial. Es ms, ya se ver que en aquellos casos en que falta laprestacin, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que nunca puede faltar pues de lo contrario no habra obligacin. Pero no ocurre lo mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin de su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as ocurrir, por ejemplo, cuando el inters del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto de esta cuestin, ver infra, 53 y 54.) rV) El "objeto " y la "prestacin ".Como ya lo adelantamos, objeto y prestacin son conceptos diferentes: el objeto es el especfico bien a que tiene derecho el acreedor; la prestacin es el medio por el cual se proporciona ese objeto. La importancia de la distincin se apreciar cuando analicemos las consecuencias que de ella derivan {infra, 48 y 49). V) La ejecucinforzada. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y, pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con 9I fin de obtenerlo. De esta afirmacin cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecucin forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor se dirige a la obtencin del bien debido, y fc) La indemnizacin del dao que pudo sufrir el acreedor que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor no es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin que lo sustituya. Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor est excluido de la descripcin de obligacin, lo cual se explica como se anticip porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligacin.
10. LA OBLIGACIN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIN SOCIAL

Abandonando el conceptualismo dogmtico e inspirados en una concepcin solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la relacin de obligacin es un instrumento jurdico destinado a promover y concretar una efectiva cooperacin social mediante el intercambio de bie-

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nes y servicios. Esta afirmacin, inspirada por la visin de una sociedad fraterna y solidara, halla sustento en el hecho comprobado de que en toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recproca asistencia. ' " No es sta una concepcin puramente sociolgica, es decir, basada slo en la observacin de fenmenos sociales, que prescinde de estudiar las normas jurdicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo instaurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es sJole sostener que el Cdigo Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento suficiente a la tesis segn la cual la prestacin debida por el deudor se traduce en un comportamiento de cooperacin, ya se trate de obligaciones de dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros, son algunos de los textos que autorizan al intrprete a considerar que el deber de prestacin es un deber jurdico de cooperacin. La teora del "esfuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurdico de coo^ Esta concepcin rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta cual arma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ah, no es difcil admitir que el concepto mismo de derecho entraa la idea de cooperacin (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por escuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 51yss. Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gsperi y Morello se preguntan: "Y la obligacin?", y responden: "Apenas si habra necesidad de decirlo. Es un instrumento para la cooperacin social o un vnculo de esa misma cooperacin". Ms adelante, al definir la obligacin, expresan que "es un equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia entre los trminos activo y pasivo de una relacin jurdica, cumplida mediante la necesidad a que ste se ve socialmente constreido para una prestacin econmica compensatoria a favor de aqul" (De Gsperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones", n" 133. p. 20). ^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, destaca el carcter de instruntento de cooperacin social que se le atribuye a la relacin de obligacin: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E. Betti, Teora de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en general, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que cuando una sociedad est organizada sobre estructuras econmicas que garantizan una justa distribucin de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obligacin funciona como un instrumento de cooperacin social, en tanto facilita el intercambio de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organizacin econmica es injusta, la obligacin come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperacin y se convierte en un medio al servicio de intereses egostas. No hay que olvidar, por cierto, que el derech no es un mero reflejo de la economa. Sobre este tena resulta esclarecedor el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones, publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edicin psmma), ps. 29-74.

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peracin recproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compartir el esfuerzoen procura de manteneren equidadel crdito y la deuda, cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del prncipe. Ya se presentar la oportunidad de demostrarlo En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusiones. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en Espaa, Diez-Picazo define la obligacin como "la relacin jurdica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a travs de la cooperacin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes y servicios mediante una recproca cooperacin" 2. El deber de prestacin, como se ve, es conceptuado como un deber de cooperacin. El deber de prestacin, considerado stricto sensu, se le impone al deudor, pero ello no quiere decir que el acreedor est dispensado de ofrecer cooperacin recproca. Por el contrario, a ste tambin se le exige si bien como un deber jurdico secundario cooperar con el deudor a fin de que la relacin se desarrolle con normalidad. Cooperacin recproca significa Con motivo de la devaluacin monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de 2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de quin deba soportar las prdidas propias de esa devaluacin. La legislacin de emergencia que se dict en aquella ocasin (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) busc remedio en la teora del esfueno compartido que es una forma de cooperacin recproca, fundada en razones de equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procur, en definitiva, repartir en partes iguales las consecuencias de la "desgracia comn" provocada por la brusca alteracin de la paridad cambiara registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumentos a favor y en contra de la pesiftcacin de las obligaciones en mora, en Suplemento especial de "La Ley" sobre pesificacin de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia recurri a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo, Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Broquetas Jos Luis G. s/ Ejecucin Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edicin del 30/4/2003. Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se repar en l con motivo de la emergencia econmica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de equidad, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Cdigo Civil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Daz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compartido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala prohibicin de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cd. Civil) y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cd. Civil), se ubica ahora el principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra legislacin nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las relaciones negocales (art. 1198, parte 1', Cd. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La pesificacin de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296. ^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.

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que acreedor y deudor estn obligados a<>servar una serie de deberes secundarios que ensanchan, dndole mayor contenido, el poder-deber inicialmente asumido. De ah que Larenz , tomandocomo bselos textos del Cdigo Civil alemn, haya exaltado la i n ^ r t a n c i a d e los deberes secundarios y haya definido la obligacin como aquella "relacin jurdica por la que dos o ms personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exigir determinadas prestaciones" . El concepto de cooperacin tambin ha sido usado, por Betti J", para distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los primeros se resuelve un problema de atribucin de bienes, pues estn destinados a permitir la apropiacin de los bienes por los particulares, apropiacin protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cambio, se resuelve un problema t cooperacin, puesestn dirigidas a facilitar el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparacin de daos. La idea de cooperacin singulariza Betties el hilo conductor que sirve para orientar al jurista en las cuelstiones ms importantes que plantea el derecho de las obligaciones. La relacin de obligacin, segn las pautas de esta escuela, tiene por objeto wm-cooperacin debida por un miembro social en el inters tpico de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperacin sirve nicamente para explicar el deber de prestacin que pesa sobre el deudor. Su significacin es mucho ms profunda, pues se refiere al comportamiento ntegro que acreedor y deudor estn obligados a observar desde antes de la concertacin y hasta despus de la extincin de la relacin jurdica obligatoria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concrecin del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crdito. El concepto de cooperacin est estrechamente ligado con el principio jurdico de la buena fe.

^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obligations en general, vol. II, p. 7. ^ La definicin de l^rcnz diluye el vinculo c rdito deuda, al considerar que la obligaiin se inif gra con una trama de derecho y debcrcN iocrrocc;. .Sin embargo, no se debe perder Ue vi^ravuiecnlrcla^^n do obligacin lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que los a-sianies deberes y facultades recprocos quo los aconipafan son accesorio.^ o secundarios. ^' E. Beui, Teora gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.

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C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBUGACIN

U. EL CRDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS Y DEBERES SECUNDARIOS

La relacin de obligacin es bipolar en tanto que vincula a un acreedor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crdito) que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa el deber jurdico de satisfacer ese inters. Derecho subjetivo y deber jurdico (crdito-deuda) constituyen la espina dorsal, el ncleofimdamental, de la obligacin. Pero esta descripcin, no obstante ser correcta, responde a un anlisis simple de la relacin, pues sta no se agota con el deber de uno y el poder de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen ms detenido la muestra como una relacin jurdica compleja, integrada por una verdadera trama de deberes y derechos recprocos. De entre todos ellos descuellan, es cierto, el crdito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades si bien son accesorios de aqullostienen que ser necesariamente considerados, pues de lo contrario se obtiene una visin parcial de la obligacin. Por ello, cuando se trata de describir en qu situacin se hallan, recprocamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia slo al derecho de crdito o al deber de prestacin, considerndolos aisladamente. Es necesario puntualizar, tambin, cules son las facultades accesorias que le corresponden a cada uno de ellos, y qu deberes secundarios estn obligados a cumplir. De dnde nacen estos derechos y deberes accesorios?
I 12. LA "COOPERACIN RECPROCA" Y EL PRINCIPIO JURDICO DE BUENA FE

La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurdico. Las relaciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio est contenido en la primera parte del art. 1198 del Cd. Civil.
^- La buena fe, como principio jurdico, informa las nomas que integran el ordenamiento jurdico, doblegndose slo frente a intereses que el legislador estima ms importantes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de derecho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carcter de principio general del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurdicos de la buena fe, Jess Menndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).

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Los autores sealan, en forma coincidente, que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro de las ciencias jurdicas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ngulo, se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como estndar jurdico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo hara un hombre recto: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicacin mecnica o rgida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequea inconducta; se trata de una regla orientadora que est condicionada por las circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tiene su mayor campo de aplicacin en el derecho de las obligaciones. Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado de conciencia que se traduce en un convencimiento legtimo del sujeto de estar obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilcito, el derecho lo considerar de buena fe atendiendo a su especial estado psicolgico. Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la conviccin de la persona de que acta sin lesionar ningn inters jurdico ajeno. Tiene mayor aplicacin en el campo de los derechos reales 35. En la relacin de obligacin, la buena fe exige una actitud positiva de cooperacin recproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando resguardar el inters ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sosSe ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro del derecho civil y, adems, uno dlos conceptos jundicos que ha dado lugar a ms larga y apasionada polmica (L. Dez-Piczo, La doctrina de los propios actos, ps. 134135). ^ Segn la doctrina angloamericana, se consideran estndares las normas de conducta que hacen alusin al sentido comn, al comportamiento de los hombres en el trfico jurdico normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). Tambin se ha sostenido que un estndor jurdico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tutela jurdica como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V. Montes, Comentarios a la reforma del Cdigo Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota 33). En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la subjetiva, en la conciencia. Ambas categoras, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona coincide con la que observara un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero quien acta lo hace en la conviccin de obrar correctamente, media buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: acaso este ltimo no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetivamente?" (F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general". 3* ed., 24, II, p. 263).

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tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si se tratara de una pequea sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para el logro de un objetivo comn, que es la suma de los objetivos individuales que se persigue ^6. Es justamentel principio de buena fe el que permite valorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerndolo en su totalidad, como actitud de cooperacin que es debida por cada parte a la otra. Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos ms destacados: laconfianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte 37. De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las relaciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurdicos especiales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asumieron en el momento de constituir el vnculo 3*.
13. "RELACIN CONTRACTUAL" Y "RELACIN DE OBLIGACIN": EQUIVOCADA DISTINCIN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\ DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS

Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de deberes secundarios recurriendo a la distincin entre relacin contractual y relacin de obligacin, otorgndole a la primera mayor amplitud de efectos, y limitando la segunda al simple crdito-deuda 3. Meiante esta dualidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes secundarios derivan del contrato o relacin contractual, no deja relacin de obligacin, que slo engendrara un crdito y su correlativa deuda. En otros
^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste reiteradamente en el carcter recproco de la cooperacin: "la buena fe es, esencialmente, un criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los sujetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se manifiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 102). Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe, Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnizacin del dao contractual, 2* ed., p.77. Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoranarf/<//ecAoem/, p. 191; E. Betti, Teorageneral de las obligaciones, 1.1, p. 102; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 10, II, p. 154. 3' Cf r. M. Garca Amigo, La cesin de los contratos en el dereclw espaol, ps. 35 y ss., y Clusulas limitativas de la responsabilidad contractual, n" 10, ps. 69 y ss.; A. M. Morello, La indeimizacin del dao contractual, cap. IV, ps. 67 y ss.

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trminos, slo en las obligaciones nacidas de los contratos se<letectara deberes secundarios, pues su gnesis estara en el contrato, y no en la obligacin misma. No soy partidariode la tesis antedicha, por las razones queexpongo a continuacin. Sin negar el valor terico-prctico que la distincin entre relacin contractual y relacin de obligacin le ofrece al intprete,juzgoque no brinda una explicacin satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facult^es y deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitara la vigencia de lasconductas secundarias, sinrazn alguna, a laesferacontractual, con lo cual quedara sin explicacin una serie de hiptesis que se plantean en relaciones de origen extracontractual. En efecto: cuando la obligacin proviniese de un acto ilcito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extraas al contrato, no habra para las partes facultades ni deberes accesorios, pues por hiptesis faltara la relacin contractual que los impusiera. Por cierto que esta conclusin es falsa; las conductas secundarias son impuestas, no por la relacin contractual o fuente de la obligacin, sino por el principio de buena fe imperante en toda relacin de obligacin por mandato expreso de la ley <art. 1198, Cd. Civil). La relacin de obligacin, nacida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir, se integra con una trama de deberes y derechos recprocos. El deber de cooperacin recproca es engendrado por la obligacin, con total prescindencia de su origen contractual o extracontractual. No tendra mayor peso, como argumento en contra, sostener que el contrato es la ms importante fuente de obligaciones, o afirmar que las relaciones en l originadas presentan mayor complejidad.
14. LA SITUACIN JURDICA DEL ACREEDOR

Para comprender en qu posicin jurdica se halla el acreedor ser necesario examinar tres cuestiones: a) qu es el derecho de crdito; b) cules son las facilltades accesorias que lo acompaan; ye) cules son los deberes secundarios que debe observar. a) El derecho de crdito Derecho de crdito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acreedor est en condiciones de obtener la satisfaccin de su propio inters me-

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diante la actuacin del deudor (prestacin) contra el cual puede emplear, incluso, medios legtimos de compulsin o mediante ejecucin forzada. Conviene sealar que el derecho de crdito se dirige a la obtencin del objeto especficamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver infra, ^210) nace una nueva obligacin, en virtud de la cual el acreedor puede dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de l la indemnizacin pertinente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien debido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incumplimiento imputable *o. Desde el punto de mira de la sociologa del derecho, se piensa que el acreedor se halla en una situacin de poder que va mucho ms all del simple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva sociolgica, el "derecho de crdito" refleja toda la situacin de poderjurdico, econmico y social que el acreedor puede hacer valer contra el deudor. La "situacin acreedora" se presenta, as, como un centro de imputacin y unificacin de facultades y prerrogativas, especialmente jurdicas, cuyo beneficiario es el acreedor Pero tambin es dable advertir que en el trfico jurdico actual el acreedor puede ser reputado como parte "dbil" de la relacin, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligaciones fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante clusulas que limitan, condicionan o restringen el derecho de crdito, como sucede en los contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de ahorro previo, etc.). b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" La situacin jurdica del acreedor no se agota con el derecho de crdito, considerado en sentido estricto. Si bien el ncleo central de la situacin acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo que se le debe, aqulla se integra con una serie de facultades y derechos que la complementan. Tales facultades y derechos son de la ms variada ndole y naturaleza. Sin pretender agotar la nmina, menciono, a ttulo de ejemplo, las siguientes:

Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver 201 y siguientes. *' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa, p. 392.

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I) Facultades de disposicin sobre el crdito. El acreedor tiene amplias facultades de disposicin sobre el crdito. Puede enajenarlo a terceras personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesin de crdito (art. 1434, Cd. Civil), por ttulo gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por actos mortis causa mediante el legado de crdito (art. 3751). Puede darlo en garanta de una obligacin propia, o constituir una prenda sobre l (art. 3204), o renunciar a los derechos que el crdito le confiere (art. 868). II) Facultades de conservacin y tutela preventiva del crdito. Al acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo de la relacin obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el crdito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acreedor puede reservarse para efectuar la eleccin del objeto en las obligaciones alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando ste sea parcial o incompleto (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deudor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, embargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, segn lo autorizan los cdigos de procedimientos. in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.Puesto que al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimonial, el ordenamiento jurdico le confiere derechos y acciones especficas que facilitan el logro de tal objetivo: la accin revocatoria o pauliana, mediante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos (art. 961); la accin de simulacin, que tiene por objeto la obtencin de una sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deudor con un tercero, en perjuicio del acreedor (art. 955); y la accin subrogatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, cuando ste se mantiene inactivo o es negligente (art. 11%). Estas facultades como las que veremos luego integran el derecho de crdito, pues le son reconocidas al acreedor en su condicin de tal y no pueden ser desconocidas por el deudor. c) Cargas y deberes. El deber de cooperar La situacin jurdica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas directivas que imparte la idea de cooperacin, y a las pautas de valoracin de la conducta que proporciona el principio jurdico de buena fe (art. 1198,

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Cd. Civil), el acreedor ha dejado de serel sujeto investido exclusivamente de poderes y facultades, para convertirsen sujeto pasivo de ciertos deberes de conducta jurdicamente obligatorios. Si bien tales deberes noconstituyen tcnicamente "obligaciones recprocas" *2, respecto del deber de prestacin que pesa sobre el deudor, su inobservancia implica una verdadera transgresin al derecho de crdito por parte del acreedor . Los deberes de cooperacin que se le impone al acreedor son, como las facultades accesorias, de la ms variada ndole y naturaleza, que dependen, en general, de la relacin de obligacin de la cual derivan. Si bien no es posible efectuar una enumeracin taxativa, es dable ensayar una enunciacin de los supuestos ms importantes: I) Deber de no agravar la situacin del deudor. Por regla general, el acreedor est obligado a rw agravar la situacin del deudor: debe abstenerse de todo comportamiento que conduzca a hacer ms onerosa la obligacin de ste. Con mayor razn, no puede impedir ni menos hacer imposible la realizacin de la prestacin. Su deber es facilitar la liberacin del deudor. II) Deber de contribuir a la materializacin del pago. La realizacin del pago exige, segn la namraleza de ciertas obligaciones, la expresa cooperacin del acreedor, y ste no puede negarse a prestarla. Algunos autores, remarcando la importancia de la colaboracin del acreedor en la realizacin del pago, han llegado a sostener que ste es un verdadero contrato **.

En el pensamiento del profesor romano Emilio Betti, la buena fe lleva a iunpliar las obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con "obligaciones primarias y secundarias (mejor sera decir instrumentales), con existencia propia o accesoria, obligaciones que en cuanto a su contenido son, predominantemente, de conservacin y de respeto al derecho ajeno" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 99, a). De ah se sigue que ciertos deberes son, en realidad, verdaderas obligaciones, como ocurre con el deber del acreedor de facilitar la liberacin del deudor, que frente al derecho de ste a liberarse constituye una perfecta obligacin. La doctrina italiana se ha ocupado de estudiar con detenimiento esta problemtica: R. Miccio, / diritti di crdito, vol. I, n" 35 ("La macata cooperazione del debitore"), p. 169, y n 48 ("L' interesse del itebitore alia cooperazione del creditore alia prestazione"), p. 250; A. Falzea, L 'offerta reate e la liberazione coattiva del debitore, Giuffr, Milano, 1947; G. Cattaneo, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffrfe, Milano, 1964, ps. 6-7, nos. 56 y 57. ** Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, 342, n" 3; Crome, System, 1.1, p. 233. Sobre la naturaleza jurdica del pago en particular, la teora que afirma que se trata de un contrato, ver mfra, 94 y 98, a, IV.

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En las obligaciones de dar, la aceptacin de la prestacin por parte del acreedores ineludible; el deudor no podr cumplir, normalmente, si el acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es tambin necesaria, en principio, la aceptacin del acreedor Slo en las de no hacer es aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el comportamiento del deudor para poner fin al vnculo. En determinadas relaciones, el deudor slo podr verificar la prestacin si el acreedor realiza actos de cooperacin con carcter previo o simultneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en ejemplos de esta especie: 1) Si el acreedor asume el deber de designar l lugar de pago y omite hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual retardo en el cumplimiento. 2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designar al escribano que redactar la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la eleccin del notario al vendedor, no puede imputarle a este ltimo negli' gencia, ni responsabilizarlo por los daos-flerivados del atraso en el otorgamiento de la escritura. 3) Si la obligacin debe ser pagada en el domicilio del deudor, el acreedor tiene que concurrir a recibir la prestacin. Si no lo hace, aqul quedar exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir. En cada caso, como se ve, la infraccin al deber de cooperar por parte del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor
15. LA SITUACIN JURDICA DEL DEUDOR. EL -DEBER DE PRESTACIN"

Para describir la situacin jurdica en que se halla el deudores necesario precisar tres conceptos: a) deber jurdico de proporcionar el bien deEs indudable que la prestacin del deudor puede, segn la naturaleza de la obligacin, exigir lacooperacin del acreedor. ste debe prestar esa cooperacin, ya hacindose cargo de la prestacin, ya aceptando el traspaso de un derecho (v.gr., la propiedad de una cosa o de un crdito); cfr. A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, 54, IV, p. 4. ^ Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia en numerosos fallos: C.N.Civ., Sala D, "L.L.", 1.108, p. 126; dem. Sala E, "E.D.", t. 27, p. 842; dem. Sala C, "J.A.", serie moderna, t. 25, p. 270. El deber de cooperar tambin se hace presente en aquellos casos en que la mora del deudor requiere la previa interpelacin del acreedor. La interpelacin, en efecto, ha sido conceptuada como un acto de cooperacin, al cual el deudor tiene derecho, pues si ella falta no habr tnora debitoris (cfr. Ravazzoni, La costituzione in mora del debitare. Milano, 1957, p. 13).

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bido (deber "de prestacin"); b) deberes secundarios de conducta, que acompaan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corresponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor a) El deber de proporcionar el bien debido. El "deber de prestacin " La obligacin importa, para el deudor, el deber de satisfacer el inters del acreedor. Es el correlato lgico del derecho de crdito, considerado en sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo comn, cuando el deudor despliega un comportamiento til y patrimonialmente valioso especialmente previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se denomina "prestacin", el deber de que aqu se trata suele ser llamado deber de prestacin. Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de prestacin" no comprende exclusivamente el "comportamiento especialmente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el acreedor tiene derecho a satisfacer su inters mediante la ejecucin forzada, lo que supone que prescindir de ese "especial comportamiento" del deudor. Puesto que est claro que ste no podr evitar la ejecucin forzada ^no podr evitarla porque est obligado, por ser sujeto pasivo de ese deber se debe concluir que el "deber de prestacin" tambin comprende el de soportar la ejecucin. De all que la expresin deber de prestacin reconozca: a) una acepcin estricta, referida a la conducta especficamente debida, y b) una significacin amplia comprensiva de la ejecucin forzada, atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste en soportar esa ejecucin. Con ese alcance ser usado en adelante el nombre "deber de prestacin". El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestacin es un verdadero deber jurdico. Este deber es, en rigor, urui especie calificada dentro de la categora de deberes jurdicos; de ah que en tanto toda obligacin contiene un deber jurdico, no todos los deberes jurdicos, como luego se ver, son obligaciones.

Sobre la situacin jurdica del deudor en la hora presente: Augusto M. Morello, "El deudor de la obligacin", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI (Homenaje al profeso!- doctor Roberto Lpez Cabana), p. 267, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

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b) Deberes secundarios de conducta Sena parcializar la situacin del deudor afirmar que a l le incumbe, nicamente, el deber de prestacin. La "situacin deudora", al igual que la acreedora, es mucho ms compleja, pues el deudor est obligado a cumplir cienos deberes secundarios que acompaan o complementan el primario deber de prestacin. Es imposible ofrecer una enumeracin acabada de los deberes que acompaan al cumplimiento, ya que ello depende de las particulares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar algunos ejemplos que ilustran con claridad cmo funciona el principio de buena fe y qu deberes secundarios derivan de l. 1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el da y la hora en que ha de cumplir la prestacin, no podra realizarla a medianoche o al amanecer, pues no es sa la forma como obrara un hombre recto (buena fe objetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta (buena fe subjetiva). 2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deber permanecer en l, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar al acreedor a fin de que la prestacin pueda ser realizada. La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos los casos, un "incumplimiento", que podr ser absoluto o relativo, o bien conduce a un cumplinento parcial, defectuoso, etc., segn la gravedad de la falta cometida c) Las facultades del deudor La situacin jurdica del deudor no se agota en la suma de deberes el principal y los accesorios que se le impone; es tambin titular de un conjunto de facultades, que el ordenamiento jurdico le reconoce en resguardo de sus propios intereses: I) Derecho de pagar o de cumplir. Es titular de un verdadero derecho a liberarse de la obligacin (art. 505, in fine), aun contra ta voluntad del acreedor. ste tiene, correlativamente, el deber de facilitar la disolucin del vnculo. Si el deudor enfrenta obstculos para liberarse, porque el acreedw, v.gr., no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurdico le proporciona los medios para que su derecho tenga efectiva realizacin por medio del pago por consignacin (arts. 756 y siguientes).
Cfr. D. Espn Cnovas, Manual de derecho civil, t. III, p. 203.

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II) Derecho de oponer defensas. Est facultado para oponerse a toda pretensin abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposicin de excepciones, como sucede, v.gr., cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo an no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de la teora de la imprevisin (art. 1198), o los de la lesin (art. 954), En supuestos de excepcin, el deudor tiene la facultad de suspender e\ pago. Es lo que acontece con el comprador, considerado como deudor del precio, el cual puede retener el importe adeudado si tiene fundados motivos para temer que va a ser vencido en una futura contienda judicial por reivindicacin de la cosa comprada (art. 1425). in) Derechos del deudor insolvente.Incluso al deudor en estado de insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete la inembargabilidad de sus bienes, cuando stos integran "el lecho cotidiano de l y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su indispensable uso", o de "los instrumentos necestfios para su profesin, arte u-oficio" (art. 3878, segunda parte). Puede solicitar, tambin, la convocatoria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal.
16. INRLUENCIA DE LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR

La buena fe influye en la conducta del acreedor y del deudor en dos sentidos: imponindoles el deber de obrar con lealtad, probidad, coherencia, etc., e impidindoles el ejercicio abusivo de sus derechos y facultades. a) La buerui fe exige un comportamiento leal y coherente La buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria o desleal de una de las partes, cuando ello pueda perjudicar o agravar la situacin de la otra. Sobre todo, se exige un comportamiento coherente. Cuando uno de los sujetos de la relacin de obligacin ha generado n el otro fundada confianza en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza generada; por ello, es inadmisible toda actuacin incompatible con lo esperado por la otra parte . As, si un acreedor ha originado, con sus actos, una
Cfr. L. Dfez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz,

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expectativa fundada y seria de que leconceder asu deudor unplazode gracia, contravendr las reglas de la buena fe si pretende, luego, percibir su crdito ntegro el mismo da del vencimiento. b) La buena fe prohibe el ejercicio abusivo de los derechos La buena fe regula el ejercicio de los derechos subjetivos patrimoniales: implica una limitacin en el ejercicio de tales derechos, pues resulta inadmisible que cualquiera de las partes pretenda ejercer sus prerrogativas contraviniendo las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de la relacin obligatoria est comprometida aobservar respecto de la otra. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, expresa el art. 1 0 7 1 del Cd. Civil, que es el instmmento de derecho positivo con que cuentan los jueces para sancionar estas situaciones anormales ^.
17. OBLIGACIN Y DEBER JURDICO. DEBERES JURDICOS QUE Nb SON OBLIGACIONES

Lneas ms arriba se dijo que si bien toda obligacin contiene un deber jurdico, no todos los deberes jurdicos son "obligaciones". Es que los deberes jurdicos conforman un gnero, y slo una de sus especies integra la relacin de obligacin. Cul es la especie de deber jurdico que integra la relacin de obligacin? Cules deberes jurdicos no son obligaciones? Los deberes jurdicos, en general, presentan una nota comn: les imponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde esta perspectiva, no se advertir ninguna diferencia entre el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los smbolos patrios, o el deber de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos el deber impone la necesidad de una conducta. Para distinguir el deber jurdico propio de la relacin de obligacin, es decir, el deber de obligacin.
en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnicr, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400-401, b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61. ^ K. Larenz, Derec/w de obligaciones, 1.1, 10, II, b, p. 150; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 66. "La buena fe afirman Enneccerus y Lehmann prohibe, en priner lugar, que se cometa un abuso con pretensiones jurdicas formal o aparentemente fundadas. La buena fe quiere proteger al deudor contra las exigencias impertinentes, que choquen contra el derecho y la equidad. Pero el art 242 (del B.G.B.) viene tambin a favorecer al acreedor, protegindolo contra la conducta del deudor que viole la buena fe; por ejemplo, contra las prestaciones a destiempo" (Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II, vol. I, "Obligaciones", 4, II, 1, p. 19).

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de aquellos otros que no son tcnicamente "obligaciones", es necesario sealar los caracteres tpicos y especficos de aquel deber 5': a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportandento del deudor tiene un destinatario preciso y determinado. De ah que se afirme que la obligacin es una "relacin entre personas determinadas". J El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la pres> tacin {stricto sensu), sea que consista en soportar la ejecucin forzada, tiene que tener valor econmico para el deudor. sta es una de las particularidades ms importantes de la obligacin: la patrimonididad de la prestacin. c) El deber de prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no, del acreedor, y ste est autorizado para exigir el cumplimiento. Por ausencia de alguna de las caractersticas apuntadas, no constituyen "obligaciones" las siguientes: a) Deberes Jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determiruxdo El ordenamiento jurdico impone deberes que incumben a todos los miembros del cuerpo social, tales como el de no daar a otro {neminem laedere), o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivodepositario del deber, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo, ya que ste no existe salvo que se atribuya tal carcter a la sociedad toda mientras el deber no es violado. En otros trminos: antes de la violacin del deber no hay vnculo jurdico alguno, con la consiguiente ausencia de acreedor y deudor 52. b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial Los deberes jurdicos que, si bien se establecen entre personas determinadas, carecen de contenido econmico o patrimonial como ocurre, v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia tampoco son "obligaciones" en sentido tcnico. La relacin jurdico-matrimonial crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como el de cohabitar, el de guardarse recproca fidelidad, el de prestarse recpro^' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 14, ps. 61 y ss. Cfr. A. Candan, instituciones de dereclw privado, n 22, ps. 30 y ss.

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ca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos espirituales no mensurables econmicamente; de ah que no quepa hablar de "prestacin" para hacer refereniS di c'drftpbrtamierfo <tebido por uno de los cnyuges al oUso. Lo mismo sucede con las relaciones patemo-filiales, que generan deberes sin contenido econmico. Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonialmente se estar en presencia de una "obligacin", aun cuando se trate de una relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prestacin alimentaria, que s tiene un claro contenido econmico, y que es pasible, adems, de ejecucin forzada ' 3 . D) OBUGACIN Y DERECHO REAL
1 8 . LA OBLIGACIN Y EL DERECHO REAL SEGN LA TEORA CLSICA. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL

Pablo y Diego se preparan para rendir examen. Pablo tiene en sus manos el libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha prestado a un compaero, Juan. Para simplificar, dir que en tanto que Pablo es propietario y puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder utilizar el suyo deber, previamente, exigir que ste se lo restituya. Si se compara la situacin de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no requiere de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego, que es acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta la restitucin, de modo que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente, la actuacin, voluntaria o forzada, de su deudor En esta idea, que he pretendido reducir a sus trminos ms simples, est contenida la tesis fundamental construida por la doctrina clsica con el
" De acuerdo: E. Zannoni, Divorcio y obligacin alimentaria entre cnyuges, p. 28. ^ En el ejemplo dado en el texto, Diego es tambin propietario, pues por hiptesis ha prestado su libro a Juan. Pero se destaca su condicin de acreedor para poner de relieve que el crdito de que es titular no le confiere un seoro directo sobre la cosa; previamente, debe obtenerla de su deudor. Se advierte as la diferencia entre propiedad y crdito segn la visin clsica. Para corroborarlo, basta leer dos prrafos de la nota puesta por Vlez al tmlo IV del libro tercero del Cdigo Civil: "El derecho real dice el codificador se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno, y existe independiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a l por razn de la cosa, no tiene sino un derecho personal".

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I) Otras diferencias. Adems de las indicadas, la doctrina seala otras diferencias, algunas de las cuales son las siguientes: 1) Los derechos reales se adquieren por el transcurso del tiempo (prescripcin adquisitiva). Las acciones del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripcin liberatoria). 2) Los derechos reales se extinguen cuando perece la cosa sobre la cual se los ejerce. Las obligaciones, en cambio, no se extinguen, aunque desaparezca ^por culpa del deudor la cosa que constituye su objeto, o aunque se pierdan todos los bienes del obligado. 3) Los derechos reales, puesto que son oponibles a terceros {erga omnes), requieren publicidad porque as lo exige una adecuada proteccin de esos terceros. Las obligaciones, por su carcter relativo, no requieren, en principio, la misma publicidad. 4) Los derechos reales tienen vocacin de perpetuidad, tienden a durar, a permanecer en el tiempo. Las obligaciones son siempre temporales, tienden a extinguirse, nacen con el germen de su propia muerte 59. ^ II) Crtica de la teora clsica. La teora clsica, tal cual fue expuesta por sus mentores, qued sometida a los embates de la crtica, que se empe en demostrar su ineficacia. Pese a tal empeo, no cabe desechar la enseanza clsica, pues como se ver luego el rasgo esencial que distingue el deecho real de la obligacin nos fue dado por ella. Pero, al propio tiempo, el reconocimiento de su subsistencia no significa que no le quepan reparos y observaciones. As: 1) Cuando se afuma, sin atenuantes, que el derecho real se materializa mediante una relacin directa e inmediata entre el sujeto activo y la cosa se corre el riesgo de despersonalizar el concepto de relacin jurdica y de negar la nota de alteridad del derecho. Una concepcin as conduce a subestimar a la comunidad toda, en el sentido de que el titular del derecho ^p. ej., el propietario no slo no necesita de ninguno de sus miembros para ejercer su potestad o seoro, sino que adems puede ejercer tal seoro aun en desmedro del inters social. Ah reside la cuna del viejo art. 2513 del
Sobre este tema se puede consultar: H. Lafaille, Tratado de los dereclws reales, vol. 1, n" 17, p. 22; M. Laquis, Dereclws reales, 1.1, p. 6; E. Gatti y J. H. Alterini, derecho real (Elementos para una teora general), p. 51; J. L. Prez Lasala, Dereclws reales y derechos de crdito, ps. 31 y ss. " En el cap. II (infra, 25 a 35), al tratar lo concerniente a la naturaleza de la obligacin, se resear las opiniones que otros autores sustentaron sobre la distincin entre derecho real y derecho de crdito.

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Cd. Civil, que autorizaba al propietario a "desnaturalizar, degradar o destruir" la cosa, sin que importara el inters o la necesidad ajenos. Pero como el orden jurdico no puede ignorar el inters social sin violentar ta justicia, aquel texto fue derogado, y las nuevas normas (arts. 2513 y 2514 incorporados pot la ley 1^.711) exigen que las prerrogativas inherentes a la propiedad sean ejercidas de modo regular y sin abusos. En el mismo sentido, el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 21)subordina las facuhades de uso y goce al inters social. Segn esta tendencia, el derecho real no puede ser reputado como un derecho sin intermediarios; al contrario, su ejercicio est condicionado por el inters general de la sociedad. 2) A la tesis segn la cual los derechos reales se integran slo con dos elementos el sujeto activo y la cosa se le puede oponer, al menos, la siguiente objecin: en el derecho de hipoteca es posible hallar un sujeto pasivo obligado a cumplir deberes jurdicos impuestos por ese derecho real. En efecto: el art. 3157 del Cd. Civil le impone al deudor propietario del inmueble hipotecado, o a quien lo hubiese adquirido de buena fe (art. 3160), el deber de abstenerse de realizar actos que disrtdnuyan el valor del inmueble hipotecado. Se est en presencia de un sujeto particular y determinado, que puede o no ser el deudor de la hipoteca. Esto quiere decir que el deber de conservar lacosa se le impone aun sujeto determinado, no por su condicin de deudor, sino que por estar en relacin con la cosa hipotecada aunque no haya asumido la deuda debe soportar la carga de conservar la cosa. Si el deber existe porque existe la hipoteca, no cabe sino concluir que la persona a quien le incumbe tal deber asume el papel de sujeto pasivo del derecho de hipoteca. Volver sobre este tema al tratar lo concerniente a las "cargas reales", consideradas como "gravmenes" que constituyen el lado pasivo de los derechos reales sobre cosas ajenas {infra, 40). 3) La teora clsica afirma que en tanto que el derecho real es absoluto, el personal o de crdito es relativo. El carcter absoluto de los derechos reales se manifiesta en dos sentidos: por un lado, son oponibles a todos los miembros de la comunidad; por otro, gozan de preferencia en caso de concurrencia con derechos personales, como ocurre con el acreedor hipotecario y los acreedores quirografarios. El derecho de crdito es relativo porque slo es oponible al deudor. Empero, estos argumentos han perdido el vigor que tenan antao.
Segn el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054, se le reconoce a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, aunque la ley "puede subordinar tal uso y goce al inters social".

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En primer lugar, es indudable que el ordenamiento jurdico protege el derecho de crdito amparndolo contra toda transgresin, provenga sta del deudor o de un tercero. El deudor fransgrede el crdito cuando lo incumple, y un tercero, cuando embarga indebidamente los bienes del deudor; en ambos casos, el acreedor puede hacer valer su derecho, con lo cual queda demostrado que el crdito no es nicamente invocable frente al deudor. En segundo lugar, hay derechos creditorios que con el auxilio de lapwblicidad registral se toman oponibles a terceros extraos al deudor, creando un derecho de preferencia en favor del acreedor inscrito. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con los adquirentes de fracciones (lotes) de un inmueble encuadrados en la ley 14.005, los cuales, sin ser propietarios ^por faha de escritura, son acreedores cuyos derechos son oponibles a terceros siempre qjie inscriban el "boleto" (instmmento privado de compra) en el registro inmobiliario. l) Situaciones controvertidas. La doctrina ha cuestionado la eficacia de la teora clsica para resolver ciertas situaciones ei^ las cuales se discute sobre la naturaleza del derecho que tiene una persona. Examinemos los siguientes casos: \)El derecho del locatario. Segn una difundida opinin, el locatario es un acreedor del locador. Si esta afirmacin jfiera del todo exacta, resultara conforme a los postulados de la teora clsica que el locatario no tendn'a un derecho sohre la cosa, ni podra oponer ese derecho a terceros adquirentes de esa cosa. Tendra, en suma, un crdito contra el locador, que est obligado a concederle el uso y goce de la cosa locada (art. 1493), a conservarla y a mantenerlo en el goce pacfico de ella mientras dure la locacin (art. 1515). Ello no obstante, el locatario es algo ms que un simple acreedor, segn se desprende del propio Cdigo Civil, a) Si el arrendador decide vender la cosa a un tercero, ste debe respetar los derechos del arrendatario (art. 1498), lo cual demuestra que este ltimo puede hacer valer su derecho no slo frente a su deudor (vendedor de la cosa), sino que tambin podr oponerio a los terceros adquirentes. b) Si se declara la revocacin retroactiva del dominio y un tercero es declarado propietario de la cosa arrendada, tambin l est obligado a respetar los derechos del arrendatario hasta la finalizacin de la locacin (art. 2670). c) Si el arrendatario es turbado en el uso y goce, tiene a su alcance las acciones posesorias, que podr utilizar sin requerir el auxilio del arrendador (art. 2469), pues se trata de acciones que le corresponden por derecho propio.

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Si bien no es ste el lugar oportuno para indagar sobre la naturaleza del derecho del locatario, las consideraciones precedentes bastan para demostrar que se est ante una figura que rompe los moldes clsicos del derecho de crdito y que se presenta con las caractersticas del derecho real. 2) Las servidumbres negativas. Se ha dicho que al derecho real se lo ejerce directa e inmediatamente sobre lacosa. Pues bien: esto puede ser puesto en duda en el caso de la servidumbre negativa. En efecto: los derechos del titular del jndo dominante no son ejercidos, en realidad, sobre lacosa, sino que se los disfrota cuando el propietario de la heredad sirviente astringiendo su libertad se abstiene de reedizar actos que los impidan u obstaculicen (art. 3036, primera parte). Es decir, el inters del propietario del fundo dominante queda satisfecho si el dueo del fundo sirviente asume uncomportamiento negativo, omitiendo realizar aquellos actos que podran frustrar el derecho real. As sucede, por ejemplo, cuando una persona se obliga a no construir ms all de cierta altura en beneficio del propietario del fundo colindante. En tal caso, el derecho de este ltimo, es ejercido sobre la pared, que no debe sobrepasar cierta altera, o sobre el comportamiento del dueo de la pared? 3) El "fus ad rem ". Con la expresin "jus ad rem " se suele designar una variedad de situaciones en las cuales una persona tiene un "derecho a la cosa"; por ejemplo, un comprador a quien todava no se le ha hecho tradicin del objeto comprado tiene, sin duda, un derecho "a la cosa". A primera vista, parecera que se trata de un simple crdito; pero si el objeto comprado es un inmueble y el comprador ha pagado el 25% del precio, podr oponer su derecho a la cosa en el concurso o quiebra del vendedor, esto es, podr oponerles su derecho a todos los dems acreedores del vendedor (art. 1185 bis). Se trata, pues, de un derecho oponible a terceros, y de all que quepa dudar de si es un simple crdito. Como tampoco se trata de un derecho real, se ha llegado a sostener que se est ante una categora intermedia. Similares dudas provoca el art. 2355, in fine, en tanto que califica como poseedor legtimo a quien adquiri un inmueble por instrumento privado.
19. LAS TEORAS MONISTAS

La teora clsica debi ceder espacio a las concepciones unificadoras que pretendieron negar toda distincin entre la obgacin y el derecho real. a) El monismo obligacionista La tesis clsica segn la cual el derecho real crea una relacin jurdica, directa e inmediata, entre la persona y la cosa fue considerada absurda,

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porque conduce a afirmar que la cosa est obligada a satisfacer al hombre. Se razona de este modo: "Dar un derecho al hombre sobre la cosa equival' dra a imponer una obligacin a la cosa en relacin al hombre, lo cual sera una absurdidad" Se aada, para fortalecer la crtica, que todo derecho supone una relacin entre personas, y que las cosas, a lo sumo, llegan a constituirse en objeto de tales relaciones. Se procur, entonces, hallar un sujeto pasivo para los derechos reales. Como nadie poda negar que frente al titular de un derecho real (propietario, usufiictuario, etc.) los restantes miembros de la sociedad estaban obligados a abstenerse de turbarlo, la bsqueda se simplific: la sociedad se constituira en "sujeto pasivo", y por comprender a todos sus miembros se denominara "universal". Naci as la teora del derecho real con sujeto pasivo universal 2. ^' Kant, en sus especulaciones iusflosficas, haba sealado la inconveniencia e inexactitud de la tesis segn la cual el derecho real es una relacin persona-cosa, argumentando que las cosas no pueden contraer "obligaciones" en relacin con las personas que las poseen (E. Kant, Principios metaflsicos de la doctrina del derecho, traduccin de A. Crdoba, p. 72). Esta observacin fue recogida por pianiol, quien se convenci de la tesis kantiana y la hizo suya; de ah el nfasis con que sostiene que es absurdo afirmar que una relacin jurdica puede entablarse entre una persona y una cosa, con prescindencia de cualquier otra persona (M. Planiol, Trat /me/iore, 11, n" 2160, p. 653). *^ Planiol, convencido de que una relacin persona-cosa es impensable desde el punto de vista jurdico, se empe en buscar el "sujeto pasivo" de las relaciones reales, y lo encontr en la sociedad toda. Esta idea se desarroll rpidamente, y puede ser considerada como el numen de la teora "obligacionista" del derecho real (M. Planiol, Traite mentaire, 1.1, n" 2160, p. 653; H. Michas, Le droit rel consider cotrune une obligation passivement universelle, p. 68; Claude du Pasquier, Introduccin a la teora general del derecho y a la filosofa jurdica, a" 127; R. Demogue, Notions fondamentales de droit priv, p. 412). Se ha sostenido que no hay que atribuir a Planiol la paternidad de la tesis que concibe el derecho real como una obligacin con sujeto pasivo universal, pues esa idea fue sostenida y desarrollada con anterioridad por Roguin, en su obra a regle de droit, y aun antes que este autor fue insinuada, entre otros, por Ihering, Ahrens, Mericei, Demburg, Thon y Windscheid (es lo que afirman Gatti y Alterini, El dereclw real, p. 36). Es ms: Gatti y Alterini opinan que el propio Vlez se refiri a la teon'a obligacionista en la nota al art. 2507; all, el codificador se ocupa del dominio internacional, que segn l consiste en "una obligacin general de todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales; obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno". De aqu deducen que Vlez conoca la teora obligacionista antes que Planiol publicara su clebre Traite linentaire; como conclusin, afirman que es un error atribuir a Planiol la paternidad de la tesis en cuestin. Al respecto, caben algunas reflexiones: a) Es verdad que no son pocos los autores anteriores a Planiol que admiten expresa o implcitamente que en los derechos reales la comunidad asume el papel de sujeto pasivo universal. Pero, aun siendo as, es ello razn suficiente para afirmar que esa doctrina concibi el derecho real como una obligacin (stricto sensu)7 b) Lo que se le atribuye a Planiol es la afirmacin de que el derecho real es una obliga-

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Se trata de una concepcin que pretende reducir el derecho real a una simple relacin de obligacin, slo que en tanto que en sta los sujetos activo y pasivo estaran determinados, en aqyl np.babnauna persona particularmente obligada, ya que la comuhid toda integrara el sujeto pasivo. Sin perjuicio de lo que dir ms adelante, la crtica que merece esta doctrina puede ser formulada as: diluye la diferencia conceptual entre "deber de prestacin" y "deber jurdico general", cuestin ya superada por la ciencia del derecho {supra, 17) b) El monismo realista Tambin se pretendi borrar la distincin entre derecho real y obligacin desde una concepcin objetivista o patrimonialista. Se buscaba una asimilacin opuesta a la anterior: reducir la obligacin a una pura relacin real. Como punto de partida, esta doctrina niega que el "deber de prestacin" sea un autntico deber jurdico. La prestacin es un comportamiento, y como tal es incoercible, o sea, no puede ser arrancado por la fuerza; en consecuencia, el deudor es ubre de observar la conducta debida o de permitir que el acreedor ejecute sus bienes. De ah que el deber de prestacin no sea un deber jurdico, sino un deber libre. A partir de esta premisa, se dice que el derecho del acreedor no puede dirigirse a la conducta del deudor,

Clon cuyo sujeto pasivo es universal. En efecto: luego de sostener que es absurda la nocin

de derecho real como relacin directa de la persona con la cosa y de aclarar qu el derecho supone siempre una relacin entre personas, escribe Planiol: "Un droit rel quelconque est done un rapport juridique tabli entre une personne comme sujet actifel toutes les autres comme sujets passifs. Ce rapport est d 'ordre obligatoire, c 'est--dire qu 'Hala mme nature que les obligations propreinent dites" (Planiol, Traite Umentaire, 1.1, n" 2160). c] El propio Planiol reconoce que Roguin, en La regle de droit, p. 256, haba considerado al derecho real "comme formes d'un faisceau de devoirs passifs imposs la totalit desjusticiables, et que chacune des fibres qui le composent a ta mime nature qu 'une obligation au sens spcial du mot" (cfr. Planiol, Traite Umentaire, L l, n 2160, p. 677 de la 4' ed., 1906). Pero fie la influencia de Planiol que se descubre, por ejemplo, en la ya citada tesis de su discpulo Michas la que contribuy, segiin pienso, a difundir la teora "obligacionista". Es, pues, su precursor. La teora obligacionista mereci las ms diversas crticas. Se dijo de ella, incluso, que al pretender reducir el derecho real a una simple relacin de crdito buscaba, en realidad, la abolicin de la propiedad privada, como lo pregonan las escuelas socialistas, pues a esa conclusin se llega si se pretende hacer del propietario un mero "acreedor" de sus conciudadanos para que stos le respeten el derecho de usar y gozar de sus bienes (cfr. Rigaud, El derecho real, p. 267, nota 1). Esta crtica ha sido considerada inexacta (E. Zannoni, La obligacin, iX).

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sino que-debe ejercrselo sobreel patrimonio de ste ^. La obligacin queda convertida, as, en una relacin entre el sujeto activo (acreedor) y las cosas que integran el patrimonio del deudor, con lo cual desaparece toda diferencia estructural con el derecho real. La principal objecin que cabe oponerle aest^ tesis es que al negarle juridicidad al deber de prestacin, gniquilel concepto mismo de obligacin, despojndolo de uno de sus elementos esenciales el deudor, y desintegrando su contenido, al pretender desconocer que el deudor con o sin patrimonio es siempre necesario.
2 0 . OTROS ENFOQUES DEL PROBLEMA

Las tendencias monistas deben ser desestimadas. Si bien no pocas observaciones formuladas mediante ellas a la teora clsica son correctas, la conclusin que ensayan es errada, ya que no es posible desconocer que entre el derecho real y la obligacinhay diferencias estructurales que impiden la asimilacin conceptual de ambas figuras. Ni el derecho real es una simple obligacin, ni sta es un derecho real ms s. Los criterios de distincin que en su momento elabor la doctrina clsica han envejecido y no pueden ser invocados hoy con la misma eficacia de antao, pues se muestran impotentes para trazar la demarcacin conceptual en ciertas "zonas grises".
2 1 . EL ENFOQUE CONCEPTUALISTA

Si bien se han realizado ensayos tericos de jerarqua en procura de aislar "las relaciones jurdicas fundamentales", para ubicar, as, a la obliQuizs el mejor exponente de la tesis "realista" sea A. Rocco, Ilfallimento. Teora genrale ed origine storica, p. 30. La mayora de los autores concuerdan en el rechazo a las teoras monistas. Se han ensayado los ms variados argumentos para demostrar que entre ambas figuras hay diferencias, tanto en el planO "conceptual" como en el legislativo. Un ejemplo de esta clase de ensayos: A. D. Molinario, Derec/io patrimonial y derecho real, nos. 6 y 8, ps. 43 y ss. La teora construida por W. N. Hohfeld es urt claro ejemplo. Este autor pretendi aislar las cuatro relaciones jurdicas "fundanientales", extrayndolas de la realidad social, partiendo del siguiente esquema de conceptos correlativos: "derecho-deber", "libertad-no derecho", "potestad-sujecin" e "inmunidad-falta de poder". Dejando a untado los problemas terminolgicos, es posible sintetizar el coiicepto de cada una de stas relaciones: I) Relacin "derecho-deber". La palabra "dw:ho" es empleada con una significacin muy amplia; con ella se designa lodo aquello que puede ser legtimamente pretendido: tengo "derecho" a la vida, "derecho" a transitar libremente, "derecho" a entrar en mi propie-

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gacin y al derecho real como especies diversas de tales relaciones, no se puede consideren' denitivamehte lograda esta tarea. Las relaciones jurdicas son relaciones^enreperyonor. El concepto de obligacin confirma este aserto, pues se trata de una tpica relacin entre personas determinadas: acreedor y deudor. No ocurre lo mismo con el concepto de derecho real, que en su versin ms difindida slo enuncia la predad, etc. Pero la palabra "derecho" tiene, segn Hohfeld, un significado mucho ms preciso y exacto que se descubre cuando se la relacionaconsutrminoconelativo: "deber". As, una persona slo tiene "derecho", en sentido estricto, cuando otra persona tiene el "deber" correlativo. En la relacin "derecho-deber", segn la concepcin de Hohfeld, queda incluida la relacin de obligacin porque sta se integra, precisamente, con el "derecho" del acreedor y el "deber" del deudor. II) Relacin "libertad-no derecho". Otro sector de la vida social muestra a las personas autorizadas o facultadas a hacer cosas que las otras no pueden, legtimamente, impedir. En estos casos, no sera propio decir que las personas tienen "derecho" a hacer ciertas cosas, leer el libro que compraron, transitar por los paseos pblicos, etc., sino que sera ms apropiado afirmar que tienen la "libertad jurdica" de hacerlo. El concepto de "libertad" es el ms adecuado porque tiene su trmino correlativo en la "falta de derecho" o "no-derecho" para impedir e ejercicio de aquella libertad, que deben asumir las otras personas. n la relacin 'iibertad-falta de derecho" hallan cabida las relaciones reales en la tesis de Hohfeld: mientras el propietario, por ejemplo, tiene la libertad jurdica de usar y disponer de la cosa, a los dems les falta el derecho de impedrselo. III) Relacin "potestad-sujecin". En esta tercera especie de relaciones se sitan frente a frente una persona en "situacin de poder" o potestad y otra persona en "situacin de responsabilidad" o sujecin. Se sita en la primera aquella que puede, por su sola voluntad, modificar o alterar a t o jurdico de otra; se ubica en la segunda aquella que no puede evitar que su a t o jurdico sea modificado, debiendo someterse al poder ajeno. Para Hohfeld, la palabra "sujecin" expresa la condicin en la cuales colocado un individuo despus de haber transgredido un contrato, o tras haber violado cualquier obligacin que pese sobre l. Por eso Bouvier la define como "responsabilidad". IV) Relacin "inmunidad-falta de poder". La cuarta relacin se integra con los trminos "inmunidad" y "falta de poder"; a diferencia de la anterior, est en situacin de inmunidad aquella persona cuyo status jurdico no puede ser modificado por los actos de otra que, consecuentemente, se halla en situacin de "falta de poder" en relacin con la primera. As, cuando Juan le promete a Pedro que le vender una cosa cuya propiedad le pertenece a Pablo, este ltiQo est en situacin de inmunidad respecto de aquella promesa de venta, porque fue realizada por una persona que careca de'poder para vincularlo (cfr. W. N. Hohfeld, Conceptos jurdicos fundamentales, traduccin de Genaro Garri, ps. 45 y ss.). La tesis de Hohfeld, a mi juicio, no alcanza a despejar las dudas y confusiones que impiden distinguir con claridad entre la obligacin y el derecho real. Los conceptos de "libertad" y de "falta de derecho", con que quiere caracterizar la relacin jurdica dentto de la cual estara incluido el derechg real, son equivalentes quiraselo o no a los conceptos de "derecho" y de "deber jurdico general", con lo cual los problemas con que se enfrent la doctrina continan sin resolver. As, a quines les falta derecho para coartar la libertad del propietario?; segn Hohfeld. a todos los miembros de la sociedad. No es ste, acaso, el tan meneado "sujeto pasivo universal?".

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sehcia del sujeto activo y la de la cosa, omitiendo mencionar al sujeto pasivo. La omisin del sujeto pasivo obedece al hecho de que no es posible atribuirle ese carcter a una persona determinada. Para no incurrir en el error propio de la teora obligacionista, la cual considera que toda la sociedad es el sujeto pasivo, se prefiere omitirlo. Pero al proceder as se desnnente la afirmacin de que la relacin jurdica es una relacin entre personas, pues el derecho real queda reducido a la relacin persona-cosa. ste constituye, a mi juicio, el mayor escollo para trazar la diferencia conceptual entre obligacin y derecho real, ambos considerados como relaciones jurdicas. a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y "el orden jurdico" Si se acepta la construccin 7, a la cual adhiero, segn la cual la relacin jurdica se establece, no directamente entre dos sujetos, sino entre "la persona" y "el ordenamiento jurdico", quedara salvado el escollo sealado. Est concepcin es atrayente, porque afirma la sumisin de las personas al ordenamiento jurdico, que les impone deberes o les atribuye poderes, segn las necesidades de la convivencia humana. Desde este punto de vista, ni el deudor se halla "sometido" al acreedor, ni el derecho de ste es ejercido "sobre" o "contra" aqul, sino que ambos se hallan "frente a frente", obligados a respetar los mandatos normativos ^8. De ah que sea posible afirmar que el acreedor est "relacionado" con el orden jurdico, del cual recibe el derecho de exigir de otra persona una prestacin; y esta otra persona el deudor se halla tambin "relacionada" con el mismo ordenamiento, que le impone el deber de cumplir con esa prestacin. En la obligacin quedan involucradas dos relaciones jurdicas conexas: la relacin de crdito y la relacin de deuda. En el derecho real, en cambio, la relacin se materializa entre el ordenamiento y un sujeto: ste recibe de aqul el poder o derecho de usar, gozar o disponer de una cosa. Los extremos de la relacin son el ordenamiento jurdico y el sujeto; pero como el ordenamiento prupon la existencia de
Cfr. D. Barbero, Sistema de dereclw privado, 1.1, n" 50, ps. 149 y ss. Ver supra, nota 2 de este mismo captulo. Cabe, en cambio, hablar de sometimiento cuando el deudor incurre en incumplimiento imputable y debe responder con su patrimonio ante el acreedor; pero tal sometimiento no es nunca "personal", sino "patrimonial" o de responsabilidad (cfr. Wayar, Tratado de la mora, i l,p. 44).

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Otras personas, pues de lo contrario resultara inconcebible , bien se puede decir qu la relacin vincula, aunque idealmente, a "personas": una presente (el sujeto activo) y otra latente u oculta en el ordenamiento jurdico.
b) Rasgo esencial de cada figura

Por abstraccin, prescindiendo de todosistemalegislativo particular, se puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurdico le impone a una persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual le aibuye el poder correlativo, se est en presencia de una "obligacin" . En cambio, cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e inmediato sobre una cosa, se est ante un "derecho real". He ah el rasgo esencial de cada figura; las restantes diferencias son slo subsidiarias
22. EL ENFOQUE SOaOLGICO

Dejando a un lado el mundo conceptual considerado inadecuado e ineficaz para hallar las tan ansiadas diferencias, los investigadores encararon el tema desde el punto de vista sociolgico, buscando poner en claro
cules son los problemas sociales que se pueden resolver con los derechos

de crdito, y cules con los derechos reales. a) Se ha sostenido que con los derechos reales se resuelve un problema de atribucin de bieneSytn tanto que con las relaciones de obligacin se resuelve un problema de cooperacin o de reparacin de daos. Con los
Si bien se conocen algunos, intentos que pretenden explicar el derecho de Robinson Cmsoe, es decir, que aseguran que es posible concebir un ordenamiento jurdico para un solo hombre, lo cierto es que tales ensayos son caricaturas de la realidad. En todo caso, es ms creble aquella otra caricatura que muestra a dos nufragos ingleses que llegan a una isla solitaria, y como no haban sido presentados, no entablan conversacin alguna; sin embargo, les fue necesario llegar a un acuerdo tcito, por el cual uno ocup la parte norte y el otro la parte sur de la isla. Brot as un "orden jurdico" en esa isla. Cfr. Max Radn, 77i< law and Mr. Smith, p. 1, recordado por J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civU, 1.1, vol. II, "Obligacin^", p. 10. ^ Ya se dijo que en la obligacin la conducta especfica debida por el deudor es la "prestacin", pero si sta falta, p. ej. cuando el deudor omite el cumplimiento voluntario, su "conducta" consiste en soportar la ejecucin forzada. ^' No creo opoituno ocuparme, en esta pane introductoria, de las distintas figuras sobre cuya naturaleza jurdica se polemiza, como el derecho del siendatario. el derecho de retencin, las obligadones propter rem, los derechos reales desmembrados, etc. Cada una de ellas ser tratada en el lugar que corresponda conforme a las exigencias del mtodo. Por ahora, me limito a sealar cul es el rasgo esencial de la obligacin, confrontiKloIo con el del derecho real, como lo exige una adecuada inmiduccin a la teorfa general de la obligacin.

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primerai se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir eomlativamente a las dems; aquel a quien se le at-ibuye los bienes es protegido por el ordten jurdico contra toda perturbacin proveniente de terceros. Con las segundas se busca el intercambio de bienes y de servicios medante la actuacin de una persona en favor d otra; el orden jurdico tutela a quien tiene ctetecho a esa prestacin, autorizndolo aejecutar los bienes del obligado si ste no cumple lo debido. Se destaca, como consecuencia de lo anterior, que el titular de un derecho real no necesita de la prestacin ajena, pues puede satisfacer por s mismo Ru inters mediante la utilizacin de la cosa. En el derecho de obligacin, en cambio, la prestacin ajena es indispensc^ble, pues sin ella aquel derecho quedara (tosprovisto de contenido 73, b) Desde un punto de vista similar, se hadlcho que los derechos reales son modos de ad.^cribir los bienes al servicio de las personas que los poseen y que sirven para delimitar el dinbito de poder que cada una de ellas tiene sobre las cosas. Lu propiedad ex r I dereuho real por excelencia, pues los testantes dereehoK mn formao de di^trihiiir Ion posibilidades de utilizacin de los bienes pw: ^ tiendo de la pmplednd y n expensas de ella. Por eso, porque implican r^atto da hienev. \o derechos nsulcs so asientan sobre el ms radicid conflicto de intenm, pues Ioh diversos miembros de un cuerpo social entran en pugni^^or cuita de aqullos. Esto explicara por qu se ha polemizado tanto t tonio de la propiedad, polmica que va desde la absoluta afirmacin del poderte^de la propiedad privada hasta la negacin de ella. Los derechos de edito, en cambio, paiten de un presupuesto sociolgico distinto, pues penetim ms densa y profundamente en la sociedad; son tan necesarios que ningunaesmictura econmica ha podido prescindir de ellos; existen al margen de cualquier ideologa. Sin relacionen obligaciondes no es concebible la vida en sociedad; por medio de eMus inMnimentos jurdicos, cada persona pretende servir a las dems y fcorvirw de elliu, de modo que resultan imprescindibles t, E) METODOLOGA S 23, LS mvislUS MIXDOS Si entiende por "metodologa" de las obligaciones el plan con arreglo al cul se ujtrupun y regulan, dentro del dereclu civil, los distintas InstituE. letti.r/'toenffm//tej(?ft|ndon',v.i, l,p.3,

A. HemdndM Ol, Dmehe tk eblltaeiom, n* 1,0, p, 4S.

METODOLOGA

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c o n e i que integran e i t e sector de e s a r u n a del d e w c h o . Un estudio histrico y de derecho comparado d e m u e s ^ a qtw las legislaciones pueden m divididas en d o s grupos, identificables p o r el distinto mtodo q u e utiliz), a) En determinados cdigos se dMervaqueei k ^ s l a d o r se ha ocupad o preferentemente d e una sola especie d e obligacin: l a q u e n a c e d e l acuerdo de voluntades (convenio o contrato), soslayando aquellas que d e rivan de otras fuentes; o bien, ignorando las particularidades de stas, las somete a la m i s m a regulacin prevista para la$ obligaciones convencionales. Ei Cdigo f r a t e s constituye el tpico ejemplo de metodologa defectuosa, pues trata de las obligaciones bajo el ttulo " D e los c<itratos y de las obligaciones convencionales en general" (libro U, ttulo l ) , lo cual d e nuncia que slo las obligaciones convencionales hmi sido reguladas f*. A esta metodologa se le reprocha: 1) que carece de normas generales, aplicables, por tanto, a todas las obligaciones, sin distincin de origen; 2) que parece i g n o r a que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales pueden derivar obligaciones; 3) que genera dudas y confusiones en la labor interpretativa; as, v.gr., confunde las causas y los efectos de las obligaciones con las causas y los efectos de los contratos. Esta crtica se minimiza, sin embargo, si se admite que los intrpretes siempre hallan cmo "construir", sobre la b a s e de los preceptos particulares, principios gtneraiizebUs que suplen los defectos del ntodo. b) Otros cdigos separan cuidadosamente las obligaciones de los contratos. Contienen reglas vlidas para todas las obligaciones, cualquiera que sea la causa o fUente que las origine, y luego, en captulos o cuerpos separados, reglamentu la materia contractual estabteciendo preceptos especficos para cada contrato. ste es el mtodo seguido, por ejemplo, poi los cdigos civiles de Alemania (del aflo 19Q0), de Italia (del aflo 1942) y de Portugal (del aflo 1967) w.

Sobre metodologa extena e Interna del derecho de obligKlonet, ver L M. Rezznieo, Estudio di las obllgaelents, 1.1, pi, 1-8 de la 9* edicin. ' ^ Hofl adoptado ette mtodo loi cddlgoi del Peni de 1984 y del Paraguay de 1987. El ^ nuevo Cdigo Civil Braiileflo (Ley de 10 de enero de 2002) trata en e) Libro Primero de la Parte Eipeclol, pero por leparado, de lu obligacionet, de loi eonffatoi y de la responsabilidad civil, De lai oblfgacionei le ocupa en los Ttulos I a IV (ans. 233 a 420); de los Contratos en le Ttulos V y VI (arts. 421 a 853); de otras fientes de obligaciones en el Ttulo VII (arts, 854 a 926) y de la nsponsabllldad civil en el Ttulo IX (ans. 927 a 954).

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24. EL MTODO DEL CDIGO ClVIL

Vlez Sarsfield, apartndose del Cdigo francs e inspirado en Pothier y Freitas, se ocup de las obligaciones y de los contratos en el libro segundo, pero separando ambas matedlas ciiiddosamente. A las obligaciones les correspondi la seccin primera, y a los contratos, la seccin tercera. El Cdigo contiene una teora general de la obligacin cuyas reglas, preceptos y principios, diseminados entre los arts. 495 y 895, se aplican a toda "relacin de obligacin", sin que importe la causa fuente que le haya dado nacinento. As, a ttulo de ejemplo, menciono que la nocin de culpa contenida en el art. 512 sirve tanto para calificar el incumplimiento de una obligacin convencional (responsabilidad contractual) como para tipificar un cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El mtodo del Cdigo, en suma, es elogiable, aunque no est exento de fallas, que se harn notar cuando corresponda.

CAPTULO n NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA

A) NATURALEZA DLA OBUGACIN

25. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cuando se indaga acerca de la "naturaleza" de la obligacin, se busca develar ciertas incgnitas que envuelven tanto al derecho de crdito como al deber de prestacin. Est en juego, como se ver, el concepto mismo de derecho subjetivo. As: es verdad que el acreedor tiene poder suficiente para coaccionar al deudor con el fin de obtener de l el comportamiento debido? O , al contrario, tendr el acreedor una mera expectativa, subordinada a que el deudor quiera voluntariamente cumplir? Y si el deudor se niega a cun^lir? Adonde debe dirigirse el derecho del acreedor? El deber de'prestacin tambin ha sufiido los embates de lu investigacin: es verdad que el (teiKlc' est jurdicamente obligado a aimplir*/ No tendr, acaso, la posibilidad de elegir entre cumplir o permitir que se lo ejecute judicialmente? stas son <ilo alguna> do las preguntas cuyas respuestas dependen de la posicin que <c adopte en el debate que se lleva a cabo en tomo de la naturaleza de la obligucin. El problema no es nuevo: los juri.stas lo discutieron ardonxuinKUte en el pa<^u. legnduno<i un formidable aporte cientfico.

l) L A coNcnpcioN .SUBJETIVA. L A ITORIA CLSICA

2 6 . EL DERECHO DI CRIDITO a ) M o DERECHO SOBRE'" UN ACTO DEl. DEUDOR

Los pandecti&ta^ alcmaiK-<;, inspirados en las defiiiciuncs romanas, concibieron el derecho de crdito como un poder o ienro atribuido por la n i T i n a jurdica al acreedor para que lo ejerciera xnhre determinudos actos

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del deudor. Correspondi a Savigny > precisar los conceptos-de esta teca; procurando fijar las diferencias entre el derecho real y el personal o de adito. Consi<ter Savigpy que en este ltimo se ejerce un poder o seoro al igtial que en el derecho real, pero no sobre una cosa o sobre una persona, smo sobre determinados actos de una persona, que es el deudor. Esta doctrina fue seriamente cuestionada, a tal punto que hasta la aparicin de la obra de Giorgianni, cuya tesis parece volver a ella, fie prcticamente desechada por los juristas. Se le reprocha que el comportamiento del deudor no puede constituir el objeto del derecho de crdito, como pretenda Savigny. Ello, por diversas razones: 1) la conducta del deudor es incoercible; es decir, no se puede ejercer violencia sobre su persona para constreirlo a realizar tal o cual acto; 2) el comportamiento es transitorio; es decir, antes de que el deudor realice el acto, ste no tiene existencia, y una vez realizado deja de existir, de donde se sigue que segn la tesis savigniana el derecho del acreedor tendra por objeto un fugaz momento de la vida del deudor, que nicamente sera aprehensible cuando este ltimo se aviniera a cumplir en forma voluntaria. Brinz y Brunetti ftieron quienes con mayor acierto criticaron la teorfa de Savigny. Brinz observ, en efecto, que el comportamiento en tanto trascurso temporal no puede ser aprehendido por ninguna especie de seoro, pues no se concibe un derecho que tenga por objeto un puro suceder. Brunetti, por su lado, advirti que siendo incoercible la conducta del deudor, si ste no quiere cumplir voluntariamente, el derecho del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que la pretensin est dirigida, no a la conducta del deudor que es libre de cumplir o no, sino a sus bienes i. Las crticas parecen contundentes. Reparemos en lo que sigue: Contrato a un artista para que me retrate en tela; si mi derecho consistiera en un seoro sobre el acto de pintar, no tendra, en realidad, derecho alguno. Antes de que el artista pinte, el acto no existe y mi derecho tampoco, pues no se puede ejercer seoro sobre algo que no existe; si el pintor se niega a retratarme ^y puesto que no puedo forzarlo a pintar, mi derecho, entonces, habra sido apenas una ilusin que se desvaneci ante la negativa del deudor. Pero aun si el artista decide pintar, no se puede decir que mi derecho consiste en un seoro sobre el acto de piltar, pues se trata de un mero suceder-inaprehensible para m; puedo, eso s, ejercer mi seoro sobre el retrato realizado por el artista, pero en tal caso ya no ejerzo mi derecho so' F. C. M. de Savigny, U droit des obligations, 1.1, 2, p. 16. ^ G. Brunetti, // diritto del creditore, en "Rivista del Diritto Commerciale", afto 1916, n'l.ps. 147 y ss.

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bre "el comportamiento" del deudor, sirro sole una cosa que s producto de ese comportamiento. Sohm y Windscheid, procurando salvar las crticas que se le haban formulado a Savigny, aportaron nuevas ideas. ParaSohm, el acreedor tiene derecho a un acto Ubre del deudor; pretenda, oonello, evitarel escollo que representa la incoercibilidad de la conducta. Adverta, al mismo tiempo, sobre la fuerte dosis de impotencia contenida en el-dececfao'de crdito; impotencia del acreedor frente a la arrogancia del deudor, que es libre de cumplir o dejar de hacerlo. Precisamente en la impotencia halla Sohm la diferencia entre el crdito y el derecho real, caracterizado, ste ltimo, por la potencia de su titular, autorizado a ejercer su seoro sobre las cosas, de manera directa e inmediata, libre de obstculos; en tanto que el crdito es impotencia, el derecho real es potencia. Para Windscheid, el acreedor no tiene derecho "sobre" sino "a" un acto del deudor; reemplaza la preposicin "sobre" por la preposicin "a" {"auf, en lengua alemana) 3. Sostiene Giorgianni que las observaciones de Sohm tienen el mrito de haber orientado las investigaciones hacia l bsqueda de un elemento ms concreto que la simple actividad del deudor para erigirlo en "objeto" del derecho de crdito *. Si el deudor es libre de cumplir o no, como parece reconocerlo Sohm, las crticas de Bmnetti, y la tesis por l construida, eran correctas. Para Vallet d Goytisolo, la actitud de Windscheid de definir el crdito como el derecho "a" un acto del deudores contradictoria con la teora del derecho subjetivo como "poder o seoro de la voluntad", que l rtsmo propici, pues al afirmar que se tiene derecho a un acto, implcitamente, se niega que el acreedor tenga "poder" para exigir del deudor la produccin de tal acto, y se debe conformar con el producto de ese acto, cuya existencia siempre depender del libre querer del deudor La teora clsica cedi su lugar a las teoras patrimonialistas primero, y luego a la concepcin germana del dbito y la responsabilidad; pero la concepcin subjetiva no ha sucumbido a las crticas. Al contrario, stas han servido para que en la actualidad se ofrezcan versiones mejoradas. As, Giorgianni piensa que la tesis savigniana, la cual afirma que el objeto del derecho de crdito est dado por el coct^rtamiento del deudor, debe ser sustancialmente seguida aun en nuestros das. Sostiene que el principal obstculo que se le opone, que consiste en considerar que la conducta del
' R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, T ed., p. 485; B. Windscheid, Diritto delle pandeue, vol. II, primera parte, 250, ps. 2 y ss. * M. Giorgianni, La obligacin, p. 146. * J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 176.

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deudor no puede ser objeto del derecho del acreedor, por tratarse de un mero suceder incoercible y transitorio, puede ser salvado. Con ese propsito, ensaya estos argumentos: 1) debe quedar claro que el derecho del acreedor se dirige a un comportamiento, y no a la persona del desKior; 2) en el fenmeno obligatorio confluyen dos derechos: el de crdito {striao sensu) y el derecho que se espera obtener del comportamiento del deudor (cumplimiento); el primero tiene por objeto ese comportamiento; el segundo tiene por objeto el producto de ese comportamiento; 3) no se puede dejar de concebir, sin riesgo de destruir el concepto, que la obligacin importa una relacin entre personas, vinculadas de modo directo e inmediato, de donde se sigue que las concepciones patrimonialistas, al afirmar que el vnculo se establece entre el acreedor y los bienes del deudor, tienden a alterar la sustancia misma de la obligatio; 4) la responsabilidad no es un derivado directo de la obligacin, sino del incumplimiento del deber del deudor .
II) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIALISTAS
27. EL CRDITO COMO UN DERECHO AL "VALOR ECONMICO"

La idea de que la obligacin le atribuye un poder o seoro al acreedor, para que lo ejerza sobre determinados actos del deudor, provoc la reaccin de los juristas, los cuales, como se adelant, no mezquinaron sus crticas. El avance constante de la ciencia jurdica^impulsado, en este caso, por la necesidad de sustraer a la persona del deudor de la categora de "objeto" del derecho en que pareca colocada, y por la intencin de justificar el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor incumpliente motiv la aparicin de diversas teoras, que es posible agrupar bajo la denominacin comn de patrimonialistas, con base en que todas ellas, en mayor o menor medida, ponen el acento no en la persona, sino en el patrimonio del deudor. Una de estas teoras es la que identifica el crdito con el derecho al valor econmico. Creyendo demostrado que no es posible concebir la obligacin como un derecho dirigido a obtener del deudor un comportamiento determinado, en razn de su incoercibilidad, se pens que el crdito otorga el derecho a obtener el "valor econmico" de ese comportamiento. Dado que siempre es posible traducir el comportamiento a un valor econmico determinado, es a este valor al que se tiene derecho. Le correspondi a Koppen definir la obligacin, precisamente, como "un derecho al valor econmico de la cosa debida", derecho que se puede ejercer sobre todo el patrimonio del deudor.
* M. Giorgianni, a oWiflcin, p. 216.

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Esta teora ha merecido una certera crtica. El valor no es otra cosa que una medida; es decir, sirve para indicar el mayor o menor grado de aptitud o utilidad que las cosas tienen pjtca satisfacer necesi4ades humanas. En consecuencia, no puede s e r - ^ n abstracto objeto del derecho del acreedor. Objeto del crdito podra ser el contenido valorado, pero no el valor, que es slo su medida. Ni siquiera la moneda representativa de este valor podra ser objeto del crdito, porque la moneda, en tanto que es fungible, no puede ser materia de dominacin, salvo que el acreedor quiera retener especficamente esa moneda T.
2 8 . LA OBLIGACIN COMO UN VNCULO "ENTRE PATRIMONIOS"

La concepcin objetiva de la obligacin llega a su punto culminante cuando se afirma que el vnculo se establece entre el patrimonio del acreedor y el patrimonio del deudor; la relacin queda, as, despersonalizada por completo. Esta tesis se basa en el siguiente razonamiento: el crdito no es otra cosa que un inters exclusivamente patrimonial; la deuda es slo la necesidad patrimonial del deudor de satisfacer aquel mters. En consecuencia, la persona del deudor y su comportamiento son irrelevantes; el inters del acreedor apunta al patrimonio de su deudor, porque es el nico que le puede proporcionar la satisfaccin buscada. La teora que ve en la obligacin un vnculo entre patrimonios ha sido expuesta, principalmente, por Dulckeit, Gaudemet, Polacco y Rocco . Aunque presenta variantes de importanciasegn la versin que se ofrezca, todas ellas parten de una premisa comn: la conducta del deudor es incoercible; de esta suerte, lo nico seguro con que cuenta el acreedor es la solvencia patrimonial del obligado. El crdito, entonces, debe dirigirse al patrimonio. En este orden de ideas, Dulckeit entendi que el crdito equivale aun derecho de propiedad sobre el objeto debido, con la particularidad de que esta "especie" de propiedad slo sena oponible al deudor. La tesis es insostenible; adems de merecer las crticas que genera toda concepcin patrimoniaHsta, sta tiene la agravante de comprometer el concepto tradicional del derecho de propiedad, sin justificativo alguno. Para Gaudemet, "es el patrimonio el que debe al patrimonio"; las personas (acreedor y deudor), que ocuparon originariamente el centro de la escena obligacioni, han cedido su lugar a los patrimonios. Polacco lleg a sostenerpostura que
^ Cfr. J. Vallet de Goytisolo, Panorama del dereclw civil, p. 177. * A. Rocco, Ilfallimento. Teora generle edorigine storica, p. 30; V. Polacco, Della dazione in pagamento, n 58, p. 148.

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luego abandon que la obligacin se traduce en un vnculo "entre patrimonios", los cuales beban ser considerados como "personalidades abstracta^^': Finanie^t,^occo p r e n d i equiparar el derecho decrdito a derecho real d prenda, argumentando que el acreedor ejerce sobre el patrimonio del deudor una "prenda", con la cual ste garantiza la efectiva realizacin del crdito. Todas estas doctrinas nt^stran una relacin de obligacin puramente objetiva, al prescindir casi por con^to del elemento perscmal. Por eso se ha dicho de ellas que son nconvincentes. Ocurre que la conducta del deudor podr ser incoercible, pero es insustituible para modelar el concepto de "obUgacin". Si bien el derecho romano qued atrs y las doctrinas subjetivistas ieroit sermente cuestionadas, la "persona" del deudor contina siendo esencial. E fie y seguir siendo el protagonista principal del detecho de obligaciones. No ignoro que en materia de responsabUdd civil es su patritnonio el que pasa a ocupar e centro del escenario jurdico, pero esto como ss a p o n d r ms adelante es una consecuencia mediata de la obligacin, no la obligacin misma, entendida como un autntico deber de prestacin.
;29. LA OBLIGACIN COMO UN "DEBER LIBRE" DEL DEUDOR

Las crticas a la teora de Savigny llegaron al extremo de poner en duda la juridicidad del dbito; s pens, en efecto, que el deudor no est sometido al deber jurdico de cumplir, sino que, al contraro, es libre de cumplir o no. Se razona de este modo: puesto que la conducta es incoercible, es decir, no puede ser arrancada por la fuerza, el deudor se halla en condiciones si quiere de dejar de cumplir. l sabe que si no cumple, la accin del acreedor se dirigir a su patrimonio: peto esto demuestra, precisamente, que es libre para elegir entre cumplir o dejarse ejecutar. Y si es libre, quiere decir que el deber a l impuesto por la obligacin no es jurdico, sino moral. Esta teora fue expuesta por Binder y desarrollada especiahnente por Brunetti. Ambos parten de la siguiente premisa: slo se tiene un derecho o se debe observar un deber cuando una norma jurdica lo dispone. En consecuencia, para saber si el deber del deudor es no jurdico es preciso examinar las normas jurdicas que se refieren al derecho de crdito, con el propsito de averiguar si alguna de ellas le impone al deudor el deber de cumplir. Por este camino, Binder obtiene una respuesta: las normas jurdicas nunca les imponen deberes a ios ciudadanos, sino que se los inqxmen a los rganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir tas leyes y sus mandatos. Y si es as, ningn deudor en tanto que es un simple ciudada-

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no tiene deber jiudco alguno frmte al aoedor. En cambio, el juez s tiene el deber jurdico de autorizar la ejecw^f p a t i i i p a p ^ del deudcM- si ste no cim^te voltmtarianiente la obligaci^ 9. ParaiBrunetticuya construccin ha sido objeto de continuas observ a c i o i ^ y germen de variadas especulaciones, las normas jurdicas son absolutas o rdativs. Las primeras limitan verdaderamente la libotad de las personas ociud^nos, imponindoles deberes que necesariamente deben cumplir, la obse^ancia de tales normas est garantizada por una sanciono pena. Estos deberes, por su carcter "d)soluto", seran autnticos deberes jurdicos. Las nnfias jurdicas relativas, en cambio, son aquellas que se limitan a i h ^ r l s los ciudadanos la conveniencia de observar determinado comportamiento si desean evitar consecuencias desfavorables, pero no prevn una sancin o penalidad. Las normas que gobiernan la relacin obligatoria, segn Bmnetti, son de esta segunda especie, pues en razn de que la conducta del deudor es incoercible, slo le pueden imponer deberes libres, es decir, deberes cuyo cumplimiento depende de su libre voluntad. Ppr eso, arma Bmnetti, la obligacin npone un "deber libre", no un "deber jurdico" o. La teora de Bnmetti ha merecido reparos ilevantables. En primer lugar, parte de ubase falsa, al sustentar, como criterio para distinguir un deber libre de un deber jurdico, la diversa naturaleza de las normas. Si se admite que cualquier norma que imponga un deber puede ser incumplida, dado que el derecho o prescribe lo que es sino lo que debe ser, se advertir que es falso suponer que hay deberes jurdicos cuyo cumplimiento habr de ser fatal o necesario. Al contrario, todo deber jurdico puede ser violado. Una vez comprobado esto, fcil es llegar a la conclusin de que siempre el sujeto del deber es libre de cumplir o no; libre, en el sentido de que puede acatar o desacatar el muidato de la norma. Con esta comprobacin queda prcticantente sin sustent la afumacin segn la cual hay normas que imponen deberes jurdicos y otras que slo inqx>nen deberes libres; en todo caso, todo deber sera lile si se atiende a la posibilidad de incumplirlo. En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad para ncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jams habr tmido li. libertad jurdica de hacerlo. No hace uso de su libertad ms bien abusa d ella aquel que desobedece el vaasx^o legal.
' Sobre la tesU de Bnder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%aum;c^ tl.p.l9.

0.1imM,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAAVtti^
n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinin de R. Demogue. Des obgations, voL I. n" S bis, pr 1 i.

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En tercer lugar, cmo se podra negar que las normas referidas a la relacin de obligacin ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de cualquier signo ideolgico que sea, es posible hallar una norma que le ordene al deudor cumplir; y si por hiptesis esa norma expresa no existiera, el mandato derivara de todo el sistema.
3 0 . LA OBUGAaN COMO -DEBER DE TOLERAR"

Refutando la tesis de Brunetti en cuanto que ella niega la juridicidad del dbito, Camelutti concibi la idea de que la obligacin importa para el deudor, en ltima sntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud pasiva, que el acreedor satisfaga su inters por s mismo o por medio de la actuacin judicial. Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir entre objeto y contenido de la relacin obligatoria. En las obligaciones de dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la prestacin, y sta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, accin de entregar la cosa. Si el deudor efecta l entrega voluntariamente, la obligacin se habr desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el derecho del acreedor le permitir tomar la cosa compulsivamente, mediante el debido proceso judicial, y el deudor tendr el deber de dejar tomar la cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones de hacer, el objeto es la energa humana que el despliegue de conducta del deudor supone, en tanto que el contenido o sea, la prestacin est dado por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella energa. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la prestacin esto es, la conducta que debe observar el deudor se consuma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios que le reporta su abstencin. Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la prestacin del deudor, y sta consiste en el deber de tolerar que el acreedor satisfaga su mters; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la relacin de obligacin. El objeto, en cambio, esja cosa o la energa humana, que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la prestacin, a lo que Camelutti denomin "bien debido". . Si el deudor incumple la prestacin, el derecho del acreedor se convierte en pretensin procesal o accin, cuyo ejercicio le permite poner en movimiento los rganos jurisdiccionales del Estado, con el propsito de

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obtener una ejecucin forzada de la prestacin o, en su defecto, la sancin pecuniaria pertinente ". La teora expuesta por Camelutti contribuy a esclarecer la diferencia conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relacin obligatoria '2.
3 1 . EL CRDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

Tambin se ha sostenido que el crdito es el derecho que se tiene al bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendr, directamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta concepcin de la obligacin, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue tomada por Nicol i3, quien la aprovech para dar explicacin a una figura singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfeccin para este propsito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una cosa o a un servicio, es indiferente que ste provenga del propio deudor o de un tercero; lo que interesa es la obtencin del bien debido, sin que importe quin sea el sujeto prestante. Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinin de Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del deudor, sino al resultado de ese comportamiento *.
y'
UT) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL DBITO (SCHULD) Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)

32. L o s POSTULADOS DE LA TEORA

En la dogmtica alemana mvo origen, y luego se enriqueci con importantes aportes de juristas italianos y espaoles, la teora del dbito y la responsabilidad, que concibe la obligacin como una doble relacin: una de puro dbito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postulados de esta teorfa, tomados de su versin ms difundida, podran ser explicados as:
'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, 1 1 , p. 372. Un anlisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Dee obbligazioni, vol. I, ps. 24 y ss. " R. Nicol, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss. '* Ver una sntesis de las distintas teoras en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 177.

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Constituida una obligacin, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una relacin de deuda o puro dbito que se caracteriza por las siguientes notas: 1) El deudor siente la necesidad o la presin psicolgica de cumplir voluntariamente. 2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espera de que su inters sea satisfecho sin necesidad de compulsin. Sus poderes se conservan en potencia 3) Si la prestacin se cumple, se cierra la "relacin de deuda" y con ello se extingue la obligacin. Pero si la prestacin no se cumple, con el incumplimiento se inicia la segunda relacin, llamada "de responsabilidad", que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la ejecucin judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin o la indemnizacin sustitutiva de la prestacin. Segn esta concepcin, la obligacin se desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relacin de deuda o puro dbito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntariamente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestacin se verifica, la obligacin se extingue sin que tenga lugar el segundo momento; pero si la prestacin no se cumple se abre el segundo momento (el de la responsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en potencia se transforman en verdaderas armas de agresin patrimonial Para Pacchioni, la "relacin de deuda" se extiende desde el nacimiento de la obligacin hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relacin de "responsabilidad", que concluir con la ejecucin forzada o con la indemnizacin sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad comprende tanto la ejecucin forzada como la inderrmizacin por incumplimiento. Para Von Tuhr, en cambio, la relacin de deuda se extiende hasta el cumplimiento voluntario o forzado; slo cuando ya no es posible el cumplimiento, ni aun forzado, se inicia el perodo de responsabilidad, que nicamente puede concluir con la indenuiizacin.
S bien los sostenedores de la teorfa del dbito y la responsabilidad la exponen con diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales, ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol. I, ps. 40 y ss.). Esta teora apareci insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor amphtud por Von Amira; despus sigui Gierice, quien contribuy con un notable estudio histrico, mediante el cual crey demostrar que la distincin entre dbito y responsabilidad era ya conocida y practicada en la antigedad, es decir, en las fuentes del derecho germnico.

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Con esta docina, que marc un hito importanteen la evolucin cientfica, se ha pretendido dar explicacin a una serie de fenmenos jurdicos sobre cuya naturaleza se polemizaba. As, se ha sostenido que la distincin entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la ndole de las obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro dbito" sin "responsabilidad", puesto que se tratara de verdaderas obligaciones <deuda), aunque el acreedor carezca de accin para exigir el cumplimiento (sin responsabilidad); 2) descubrir "deuda" sin "responsabilidad" en el heredero beneficiario: se piensa, en efecto, que cuando el heredero del deudor acepta la herencia con beneficio de inventario, si bien queda obligado por la totalidad de la deuda recibida, su responsabilidad est limitada por el valor de los bienes heredados; 3) hallar ciertos supuestos en los cuales slo h a M a "responsabilidad", sin concurrencia de "deuda": esto sucedera con el fiador o con aquel que asume una clusula penal por deuda ajena, ya que cuando no se obligan como "deudores principales" sino en forma accesoria y subsidiaria, tienen "responsabilidad" sin ser "deudores"
33. LA TCORA INTEGRADORA DEL DBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD

Partiendo de la base de que no es posible escindir la obligacin en dos relaciones autnomas pero admitiendo los aciertos de la teora del dbito y la responsabilidad, se ensay una nueva explicacin de su naturaleza, procvu-ando integrar ambos elementos en un solo concepto. Se dijo que es inexacto disociar la obligacin en dos conceptos diferentes "deuda" y "responsabilidad", pues adems de tratarse de una distincin intil ' 7 , con ella se obtiene una visini)arci del fenmeno. Se afirma que la obligacin es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiempo, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una persona responsable sin que haya asumido antes la condicin de deudor. Si
Los autores suelen sealar las "ventajas prcticas" que se obtiene mediante la aplicacin de la teora germana (E. Busso, Cdigo Civil anotado, t III, glosa a los arts. 495 y 496. n 62, p. 17). * ^ Los crticos de la teorfa del dbito y la responsabilidad han llegado a sostener que la importancia prctica de la distincin en el derecho moderno es bastante reducida; se le reconoce, apenas, un mero valor didctico, pues facilita una mejor exposicin de la materia, pero es inecaz para resolver las cuestiones prcticas que plantea el derecho de obligaciones (J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. 11, p. 47). Entre los partidarios de la teorfe "integradora" se destacMJ, entre o&os, L. Barassi, La teora genercde delle obbligazioni, vol. I, ps. 44 y ss.; D. Espn Cnovas, Manual de derecho civil, t III, ps. 22 y ss.; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, ps. 70 y ss.

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alguien debe se sintetiza con n f a s i s es porque es responsable;.y viceversa: es responsable porque debe. Un anlisis crtico de la concepcin que ye en la o!?UgK;in una relacin de "puro dbito" (tesis subjetiva), como de aquella otra que la reduce a una pura situacin de "responsabilidad patrimonial" (tesis objetiva), demostrara la ineficacia de ambas para describir la totalidad del fenmeno y, al propio tieinpo, la necesidad de elaborar una teora que rena "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto. Esto quedara demostrado con el siguiente anlisis ": a) La obligacin como deber Nadie duda se dice de que la obligacin le impone al deu.dor el deber jurdico de observar determinada conducta (prestacin) en inters del acreedor. Se trata de una concepcin tica que mira exclusivamente la posicin jurdica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a ste le asiste de cumplir voluntariamente la prestacin. La obligacin en sntesis es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero, qu ocurre si el deudor iru:umple? Se producen consecuencias que ya no derivan de la obligacin. Sino del incumplimiento, que se presenta como fuente de una nueva obligacin: la de indemnizar al acreedor. La responsabilidad se sita.fuera de la obligacin, pues no deriva de ella, sino de la situacin de incumplimiento. A est conclusin se arribara con la tesis que afirma que la obligacin es un "puro dbito". Para comprobar el error en que se incurrira sera suficiente tener en cuenta que l incumplimiento no necesariamente desemboca en la indemnizacin; tambin puede dar lugar a la ejecucinforzada, por medio de la cual el acreedor recibir el objeto especficamente debido. Entonces surge el interrogante: la ejecucin forzada, integra o no el concepto de obligacin? Si la obligacin se agotara en el mero deber de cumplir voluntariamente, la respuesta debera ser negativa, pues la ejecucin forzada supone ^por hiptesis el incumplimiento del deudor. Y esta conclusin resultara indefendible, pues cmo negar que con la ejecucin forzada se est cumpliendo la misma obligacin?

E. Zannni, La obUgacin, p. 57. " Me atengo aia exposicin de A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, nos. 19 y 20, ps. 70 y ss.

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b) La obgacin como responsabilidad Tampoco se puede dudar de que el deudores responsable f reate al acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ah a sostener qu la obligacin eis exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reiM-ocha a la tesis anterior: parcializa la visin del fenmeno obligatorio. c) La obligacin como deber y como responsabilidad Como conclusin lgica de las premisas precedentes, se afirma que tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de obligacin. Slo as se obtendr una visin mtegra y completa del fenmeno jurdico llamado "obligacin". El hecho de que la obligacin sease dice 2 0 esencialmente deber no significa que lo sea nica y exclusivunente. El deber es el fundamento de todas las consecuencias jurdicas en que se traduce la obligacin; por lo mismo,'^in deber no hay obligacin. LA responsabilidad, a su hora, refieja la total sancin que incorpora el ordenamiento jurdico al deber asumido.
3 4 . OBLIGACIN, INCUMPLIMIENTO, RESPONSABIUDAD. DIFERENTES FASES DE UN MISMO PROCESO

Ante todo, es imperativo precisar el lenguaje que se ha de utilizar. Las palabras "obligacin", "incumplimiento" y "responsabilidad" no son equivalentes; la exposicin sumaria del significado que cabe asignarle a cada una de ellas servir para dar a conocer nuestro pensanento sobre la cuestin de que trata este captulo. a) Obligacin La obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el deber jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor tiene el derecho de que su inters sea satisfecho mediante esa misma prestacin. Este proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.

A. Hernndez Gil. Derecho de obligaciones, n 20, p. 73.

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Ninguna teora se atrevera a negar que sta es una autntica y pura "obligacin". Pero, qu sucede si el deudor deja de adoptar la conducta debida? Ser necesario averiguar si, a pesar de la inconducta del deudor, el acreedor puede todava recibir aquello que especficamente se le deba. En caso afirmativo, se abre laet?ipa llamada de ejecucin forzada, mediante la cual, con la intervencin del juez, el acreedor podr obtener lo que se le deba, venciendo la resistencia del deudor. La ejecucin forzada supone, entonces, que el cuny>limientoes todava posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecucin, y no incumplimiento, expresin sta que reservo para otra situacin. Por tanto, hay inejecucin cuando el deudor se niega a prestar la cooperacin debida, no obstante lo cual es todava posible la ejecucin, aunque forzada, de la obUgacin. Consumada la ejecucin forzada, el deudor queda liberado porque aqulla extingue la obligacin. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra su ciclo vital, ya que por hiptesis el acreedor queda satisfecho y el deudor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la ejecucin forzada se agota el concepto de obligacin. Los partidarios de la teora integradora aciertan cuando afirman que la ejecucin forzada se explica en razn de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsabilidad se traduce aqu en el deber de soportar la ejecucin forzada. I) Obligacin y ejecucin forzada. En toda obligacin, el deudor tiene el deber jurdico de realizar una prestacin mediante la cual debe proporcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligacin se desarrolla con normalidad cuando el deudor realiza la prestacin espontneamente; esto produce: 1) la satisfaccin del acreedor, pues, por hiptesis, obtuvo el bien que se le deba; 2) la extincin del vnculo; y 3) la liberacin del deudor. Pero, qu ocurre cuando el deudor no realiza la prestacin? En este caso ser necesario indagar si e^ acreedor mantiene su inters en el objeto, y si la obtencin de ste es materialmente posible. Si la respuesta en cualquier caso es negativa, la obligacin se agota, esto es, se extingue o se transforma, lo cual depender de otras circunstancias. Si la respuesta en los dos casos es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecucin/orzada ", en la cual, cog la intervencin del juez, el acreedor podr obtener el bien debido. En este segundo caso, la obligacin no se agot, ni se transform, a pesar de que el deudor se apart del comportamiento debido; en este caso, simplemente, la obligacin se cumpli por la fuerza.
^' A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

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II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. Advirtamos que cuando hay ejecucin forzada la satisfaccin del crdito no es ya obra del deudor, quien ^por hiptesis no observ el comportamiento que deba, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la prestacin (obrar del deudor), sino ms bien al resultado de esa prestacin (bien debido). Slo as se explica por qu cuando hay ejecucin forzada se obtiene el resultado aunque el deudor no cumpla la prestacin 2 2 . b) Incumplimiento Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extincin del vnculo y la liberacin del deudor, pues ^por hiptesis el acreedor ha sido satisfecho. Distinta es la situacin que se presenta cuando el deudor no presta la cooperacin debida y con ello hace desaparecer toda posibilidad de cumplimiento, al cual no puede obtenrselo ni siquiera por ejecucin forzada. En tal caso, se est ante una situacin de incumplimiento que se caracteriza por el hecho de que el acreedor deber resignarse a recibir una indenmizacin pecuniaria en sustitucin del objeto que se le deba. Se extingue el deber de prestacin y nace el deber de reparar, cuyo origen no reside en la obligacin, sino en el hecho ilcito del incumplimiento. La obligacin se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre l el deber de reparar el dao causado. Empero, tambin puede ocurrir que el incumplimiento libere al deudor. Esto sucede cuando tal ilcito (el incumplimiento) no es imputable al deudor, presentndose como una forma de "imposibilidad de pago" (art. 888), que extingue el vnculo sin responsabilidad para aqul. Basta esta sola comprobacin que el incumplimiento puede o no generar responsabilidad, segn sea imputable o inimputable al deudor para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secundario de la relacin de obligacin. Ha sido la doctrina del dbito y la responsabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obligacioni, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado autonoma cientfica, contribuyendo a precisar los lmites del concepto de
^" Como ha quedado expuesto ( j M p r a 15,fl>er'deberdc prestacin" comprende, en sentido estricto, el comportamiento especfico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se omite ese "comportamiento" \ii prestacin se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enunciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecucin forzada. Por ello, cuando en el texto se afirma que el deudor incumple la prestacin, debe entenderse que lo incumplido es el comportamiento especficamente debido.

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"obligacin". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teora, la obligacin comprende el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada, para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^. El incumplimiento, considerado como una infraccin culpable al derecho de crdito, constituye un acto ilcito generador de responsabilidad 2*. c) Responsabilidad El incumplimiento marca el momento de transicin entre "la obligacin" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teora integradora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obligacin en la cual se penetra slo mediante el incumplimiento, sino que el fenmeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la responsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido el deber de cumplir 2J. Esta afirmacin no es verdadera: no se responde por la sola y nica razn de haber asumido un deber, sino porque se ha incumplido ese deber. Pero no slo eso: otra prueba de que aquella afirmacin no ^ Esta idea inspir toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligacin" es un concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable, para dejar paso, luego de que ste se produce, a la "accin" o "pretensin" reguladas por el derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la satisfaccin de su inters. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teora general de las obligaciones, 11, p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, p. 372. ^ La concepcin tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto parcial de la teora que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de l las ms graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecucin forzada como de la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene esta misma idea. Sin embargo, como tratar de demostrarlo en su oportunidad, el incumplimiento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teora de "los hechos ilcitos", ya que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teora general del dereclto civil alemn, vol. III-2, 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", 195, p. 420; J. Puig Pea. Tratado de derecho civil espaol, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introduccin al derecho civil, traduccin de L. Sancho Seral, 62, p. 324. Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que genera responsabilidad patrimonial, y sta se traduce en la agresin contra los bienes del deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial con ayuda de los tribunales. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligacin, pero que no constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el dbito; la responsabilidad patrimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del derecho de crdito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).

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es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin embargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el incumplimiento no es imputable a l, por medi- caso fortuito u otra causal de eximicin. Toda responsabilidad tiene su gnesis en la violacin de un deber jurdico, ya se trate del "deber de prestacin", ya del "deber de no daar"; pero en uno u otro caso la infraccin hecho ilcito genera una obligacin nueva 26. En la rbita llamada "contractual", el hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la rbita "extracontractual" la responsabilidad nace de la infraccin a un deber jurdico, que tambin puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma esta expresin en su significacin ms amplia 2 7 , pero que difiere de aqul porque en este ltimo no se viola ninguna "obligacin" preexistente. En definitiva, como se ver ms adelante, distinguir conceptualmente "la obligacin", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitir apreciar con mayor rigor y exactitud cul es la disciplina jurdica que el derecho positivo le asigna a estas figuras.
rV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA 3 5 . LA OBUGACIN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento jurdico que procuraron desentraar la naturaleza de la obligacin, cierta doctrina, inspirada en la concepcin sociolgica del derecho, entiende que ninguna teora puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto "puro" de obligacin an no ha sido hallado, y que no se justifica continuar la bsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmticos, carece de toda utilidad prctica para resolver los problemas que cotidianamente plantea la vida social.

^* S se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es nico pues, ya derive de una infraccin contractual o de hechos ildtos, reconoce iguales prndpios jurdicos, se debe reconocer tambin la siguiente conclusin: as como la responsabilidad por un acto ilcito (o aquiliana) crea un vnculo jurdico obligatorio que antes no exista entre la vctima y el daador, as tambin el incumplimiento de la obligadn crea una nueva obligadn entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El dao en la responsabitidad civil, 21, ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como qued dicho, una nueva obligacin, cuyo estudio debe ser abordado en el marco de la teora general de la responsabilidad dvil (cfr. J. Santos Briz. Derecho de daos, p. 21). ^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, 4, p. 72.

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EstA doctrina abandon el conceptualitRw dogmtico e l cielo de los conceptos Jurdicos de que habl Ihering- y ha iniciado nuevas investigaciones, en procura de descubrir qu es la obligacin como "fenrmino s o c i a r . E s t o s i n v e s t i g u i o n e s estn encaminadas, no al l o g r o d e u n o o n c p to abstracto, sino a aprehender este fennwno social en cuanto tal, es decir, en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y en un momento histrico determinados. Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligacin t i m e cierta naturaleza orgnica, porque es un fennneno humano que "nace", "vive" y "muere" , influido directamente por las condiciones econmicas del medio social al que pertenece. Segn dice Diez-Picazo 3, es como un pedazo o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, conforme a ciertos principios jurdicos, y que est llamado a cumplir una especial funcin econmica y social. Por su grado de organizacin y por la especial funcin q u e c u m p l e facilitar el intercambio de bienes y de servicios por medio de la cooperacin ajenap, se presenta c o m o Institucio-

nalizado e imprescindible.
Uyrenz la concibe c o m o un "proceso" en sentido hegeliano.es decir, como un devenir histrico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere. Est desde un principio encaminado a aleanzu* un n determinado y a extinguirse con la obtencin de ese n . Se trata de un proceso transitorio. En el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidctica de Hegel, la extincin de la obligacin no hace desapureeer el fenmeno del mundo Jurdico. Al contrario, una obligacin extinguida genera, c o m o proceso antittico, un nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurdicas distintas del primero. As, cuando el.eomprador paga el precio y e v e n d e d o r entrega la cosa, el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero l ha dado nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligacin es un proceso transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, porque la vida social es un continuo e incesante devenir. ^* Ver b que expuH en Trstede t la mera, 11, p. 43, eitn l,

L Doi-Pleizo, El contenas (l le rekeln obligalBrla, en Estudios e trtche pH'

v</9, vol, l, 3* parte, p. 121 Deide una peripeetlva soeiolglea, le ha lenaladp que el derecho de obligaeloneg cumple doi fUneioneg bileai: a) Fer un lado, ei el Initrumento que polbiUta la compengaeldn de loi dafloi eauadoi a una penona en lui bienei morale o materiale; en eite eaio, eumple una (neln de prantfa y proteeeidn de los dereehoi de eada pergea; b) Por otro lado, lirve para regular la fbneidn bteiea en toda seeiedad: el intercambio de bienei y lervicioi entre lai pertanai que ta integran. Ctt. M, Oerefa Amigo, Twrfa gtntral dt las oM' geeiones y emtrates, p. XXVII. " K.Uren.5eterfoW|flcten#,t. l,p. 30.

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EVCLUaN HISTRICA
36. LA OiUQACIN A TRAVS DEL TIEMPO Es importante presentar una sntesis 4e las d i f n s n t e s fases histricas por las cuales atraves la obligacin, para e o m p r o b u - c m o evolucion desde el primitivo derecho romano hasta nuestros das.

a) Derecho romano
El fenmeno jurdico que l o i romanos Uamu-on obligatio sufri una profunda metamoifoiis durante el perodo que media entre las Doce Tablas (450 a. de C.) y la compilacin de Justiniano (S28-53S d. de C ) . Es posible caracterisar tres etapas:
I)

pocaprimitiva, Durante la primerapoca, que se extendi hasta

la sancin de la Lex Poetelia Papiria (326 a. de C ) , no se conoca "la obligacin" iobllgatio) c o m o concepto abstracto, pero s haba personas "obligadas" iobligatus). El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del acreedor, el cual poda disponer de ella c o m o si 86 tratara de un esclavo. Es ms: si los acreedores eran wtot, podan partir el cuerpo del obligatus en tantas p ^ e s cuantos ferui ellos, pues as estaba autorizado en las Doce Tablas (tabla l, De aere confeso rebusque iur iudieed, "De la ejecucin en case de confesin o condena"). L e s romanistas estn de acuerdo en que si bien este derecho de los acreedores estaba consagrado en las tablas, no se conoci ningn caso de ejercicio efectivo de semejante potestad; a lo sumo, el obligatus e r a reducido a servidumbre o explotado como esclavo. El derecho del acreedor estaba dotado de miacto -~manu inlecto que le permita disponer del cueipo del "obligado". La sujecin corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurdicas; tal era el grado de sujecin o s o n ^ t i m i e n t o que el obligatus no representaba el rol de sujeto pasivo al cual le incumba.el deber de cumplir, sino que ms bien su propia persona constitua el objeto del derecho del acreedor. Bien se puede decir que en esta etapa el deber no tena importancia, pues lo nico que interesaba era la responsabilidad del obligado. L o s sostenedores de la teora del dbito {Schuld) y la responsi^ilidad (Haftung), en virtud de investigaciones histricas debidas principalmente a Oierke, afirman que en esta etapa del derecho romano se asuma un deber sin responsabilidad, o se era responsable sin asumir la condicin de deudor.

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As, por ejemplo, le era permitido a un pater familias asumir la condicin de deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; este ltimo quedaba re. ducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. El pater, a la inversa, era un deudor sin responsabilidad II) La "Lex Poetelia Papiria ". Con la Lex Poetelia Papiria de nexum (326 a. de C.) se inici el proceso d espiritualizacin de la obligatio. El sometimiento personal que ella implicaba lo sufran, con particular rigor, los plebeyos deudores; fueron ellos quienes iniciaron una serie de luchas sociales y polticas que dieron como fruto la sancin de aquella ley, en mrito de la cual el derecho del acreedor se desvi desde la persona del deudor hacia sus bienes. All comenz la evolucin patrimonialista que concluira con la abolicin de toda represin "personal" ^incluida la supresin de la prisin por deudas contra los deudores. Tal es la importancia de la Lex Poetelia, que se ha dicho que en ella reside la gnesis de la obligacin moderna 32. ni) La compilacirrde Justiniano. En el Corpus Iurisjie Justiniano se describe la obligatio como un iuris vinculum, es decir, como un vnculo de derecho, nocin que se traslad, mediante los glosadores y posglosadores, al Cdigo Napolen y a las legislaciones que lo siguieron 33. Con Justiniano arrib a su punto culminante la nocin romana de la obligacin: el deudor se transform en sujeto de una relacin humana, amparada por el orden jurdico. b) El cristianismo Con el cristianismo se introdujo una concepcin histrica y trascendente del ser humano, que no aparece reflejada en las legislaciones. Jess, en efecto, vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio mosaico "Amars a tu prjimo como a ti mismo". Proclam un nuevo cdigo de conducta, inspirado en el amor, la dulzura, la tolerancia, apartndose as de la ancestral dureza de las reglas del talln: "Osteis que fue dicho a los antiguos: ojo por ojo y diente por diente. Mas yo os digo: no resistis
3' Cfr. M. Kaser, Dereclto romano privado, 5* ed., ps. 147 y ss.; E. Cuq, Les institutions juridiques des romains, 2'ed., 1 1 , p. 103. Cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 117, p. 376. Se ha dicho que los principios jurdicos romanos sobre la obligacin se mantienen inmutables: porejemplo, L. M. Rezznico, Estudio de las obUgaciones en nuestro derecho civil, 9 ed., L I, p. 16.

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al mal; antes a cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vulvele tambin la otra. Y al que quisiere ponerte a pleito y tomarte tu ropa, djale tambin la capa" (A/ato. 5, 38-40). Se ha dicho que el mensaje de Jess era revolucionario 3* porque no pregona la simple caridad del poderoso para con el dbil, sino que va mucho ms all: llega hasta la propia glorificacin del mendigo, del perseguido y del culpable. Transmite una tica para los pobres y slo para ellos, pues lo nico que les permite a los ricos es, precisamente, hacerse pobres, porque "ms liviano trabajo es pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar un rico en el reino de los cielos" {Mateo, 19,20-24). Se trata de una moral revolucionaria orientada a la creacin de un nuevo tipo de ser humano. Empero, mientras no nazcan "hombres nuevos" seguir habiendo pobres y ricos, fuertes y dbiles, acaudalados y menesterosos, acreedores y deudores. Se puede decir que el cristianismo contribuy a espiritualizar la obligacin, porque si bien la caridad bblica que ordena perdonar a los deudores no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio. Si se predica que el paso del hombre por la tierra es transitorio, pues tiene un fin trascendente que minimiza su existencia material, lgico es, entonces, pregonar que lo espiritual debe prevalecer sobre lo patrimonial. c) La Revolucin Francesa y el Cdigo Napolen ^

La Revolucin Francesa vino a inaugurar un nuevo mundo, en el cual el hombre, en tanto individuo, pas a ocupar el centro de la escena poltica, econmica, social y jurdica. Los postulados de "libertad", "igualdad" y "firatemidad", que inspiraron el movimiento revolucionario, sirvieron para trastrocar el injusto orden social que imperaba en la Edad Media, pero tambin lanzaron a los hombres a la conquista de riquezas y a la apropiacin de los medios de produccin de bienes. As naci el capitalismo, que pronto gener un orden social tambin injusto 35. La codificacin napolenica que vino a la zaga de la Revolucin, a inaugurar una nueva era en las legislaciones del mundo concibi y regul una "obligacin" que responda a las condiciones impuestas por el nuevo orden social y econmico. Tal concepcin se reflej, por ejemplo, en las normas que consagraron el dogma de la autonoma de la voluntad, segn el
Cfr. S. Giner, Historia del pensamiento social, p. 110. Cfr. E. Cimbali, La nueva fase del derecho civil en sus relaciones econmicas y sociales, n 211, ps. 245 y ss.

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cual el hombre es un ser enteramente Ubre, que puede concertar coii otro, igualmente libre, toda clase de pactos y convenios, los cuales precisamente por la libertad de sus creadores deben ser respetados hasta sus ltimas consecuencias. O en aquellas otras que sentaron el principio "No hay responsabilidad sin culpa", en virtud del cual tantas vctimas del maquinismo debieron soportar estoicamente el sufrimiento, por aquello de que a la mquina no se le puede endilgar culpas. Todo esto tena que cambiar. d) La funcin social de la obligacin Al conjuro de las nuevas circunstancias y condiciones de orden econmico, social y poltico, comenz a gestarse una profunda transformacin en el modo de concebir la obligacin, que dej atrs los conceptos napolenicos, para recoger y regular la nueva realidad social. La autonoma de la voluntad no se concibe ahora sin el principio de la buena fe, cuya vigencia permite reprimir cualquier exceso que se pretenda cometer con el pretexto de respetar la "autonoma normativa", si con ella unaJas partes puede peijudicar a la otra. Ya no se tolera el ejercicio abusivo antifuncional de los derechos subjetivos; el derecho de crdito no podr ser usado con fines desviados. El principio "No hay responsabilidad sin culpa" ha quedado reducido a cierto nmero de hiptesis, ante el avance de la "responsabilidad sin culpa". La obligacin, en suma, cumple una funcin social, de la cual no ser posible prescindir. A manera de sntesis de la evolucin histrica, hago mas las palabras de Salas: "No hemos podido excluir un juicio de valor sobre las transformaciones que ha sufrido la teorfa de las obligaciones; pero creemos que podemos resumir objetivamente los elementos que la integran en la actuali^d ^por supuesto que con la dosis de exageracin necesaria en toda simplificacin- diciendo que el derecho romano aporta su tcnica; el cannico, la regla moral; el siglo en que vivimos, la idea social" Creo pertinente aadir que uno de los desafos que deber afrontar el derecho de las obligaciones en este primer tramo del nuevo milenio, seguramente ser el de acentuar la proteccin de l "parte dbil" frente a los peligros que trae consigo la globalizacin.

^ A. E. Salas, Elementos fonnativos del actual derecho de obligaciones, publicado en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 74 (edicin postuma).

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C) LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS _ En nuestro derecho, las obligaciones y los contratos estn sujetos a una doble legislacin. En efecto: se hallan regidos porel Cdigo de Comercio o por el Cdigo Civil, segn que les quepa o no el rtulo de "actos de comercio", y sin que importe que se trate de actos en sustancia idnticos. Se justifica mantener esta dualidad legislativa? No, por las razones que daremos en los prrafos que siguen.
36 bis. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA UNIFICACIN

La unificacin de nuestra legislacin civil y comercial en materia de obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Para fundar el aserto se invocan los siguientes argumentos: a) Breve referencia histrica La historia del derecho privado contiene dos premisas que constituyen el punto de partida obligado para examinar el problema de la unificacin: 1) el derecho romano no conoci la divisin en derecho civil y derecho comercial; 2) este ltimo fue el producto intelectual de los comerciantes de la Edad Media, quienes agrupados en corporaciones lo elaboraron para reglamentar sus actividades econmicas, ante la insuficiencia del derecho vigente en la poca 37. De tales premisas es posible concluir lo siguiente:

Sin discrepancias, los autores opinan que en el derecho romano no se puede hablar ; de la existencia de un derecho mercantil, entendido en el sentido de rama especial del orde> namiento jurdico (v.gr., J. Iglesias, Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 104; G. Ripert, Derecho comercia/, Tea, Buenos Aires, 1954,1.1, n 18, p. 16, traduccin de F. de SOt Caizares). Se ha sostenido que en Roma s haba un derecho mercantil, y que si no Se lo consider como rama autnoma fue por el poco inters que le prestaron los juristas, generalmente aristcratas orgullosos de la superioridad del ius civile, que miraban con desdn las reglas que el ius gentium incorporaba M sistema jurdico romano (P. Ourliac y J. de Malafosse. Derecho romano y francs histrico, Bosch, Barcelona, 1960, L1, p. 110, traduccin de M. Faifn). Sin embargo, no aparece corroborada por pruebas suficientes la existencia de un conjunto de reglas "mercKitiles" que haya conformado un "sistema", ni menos aun que tal sistema haya sido ignorado deliberadamente por los juristas (A. Bercovitz RodrguezCano, Notas sobre el origen histrico del dereclw mercantil, en Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Carrigues, Tecnos, Madrid, 1971,11, p. 6, cita 13).

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I) Si el mundo romano --abstraccin hecha de sus formas econmicas no fraccion su derecho privado fue porque la divisin no era necesaria, pues de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinmica de sus instituciones hubieran impulsado la separacin, sin detenerse ante escollos tericos o abstractos ^s. II) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos histricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho comercial. Si se tiene presente que durante ms de un milenio el derecho romano rigi la vida del comercio, se comprende que pudo seguir rigindola por ms tiempo. Hubiese sido suficiente la renovacin de las instituciones propias del Serecho civil y la incorporacin, en el marco de stas, de las nuevas instituciones que surgan como una imposicin de la actividad econmica, para mantener unificado el derecho privado. Pero no fue as. La cada del Imperio Romano y el caos jurdico y social que sobrevino dieron motivo a los comerciantes para elaborar un derecho "propio" J'. III) Ei derecho mercantil constituye una categora histrica, en el sentido de que la formacin de sus normas no se debi al capricho o a la preocupacin dogmtica del legislador, sino que respondi a exigencias ineludibles de la realidad "W. Pero, asimismo, la ntima vinculacin entre el

Scireesto, verP. Huvelin, L'hisioiredu droit commercial. LibrairieLopoldCerf, y Paris, 1904, p. 73. El derecho romano conoci otras divisiones; as. en el perodo clsico, el ius cive, de un lado, y el ius honorarium, del olro, se presentaban como dislinlos y contrapuestos, aun concurriendo a regular la misma maleriay dando lugar, por eso, a dos series de conceptos paralelos: v.gr.. propiedad quirilaria y propiedad bonitaria; hereditas y bonorum possessio; etc. Ehirante cl desairollo histrico posterior, al generalizarse los principios desapareci la distincin, y se consolid el ius civile como derecho comn. No ocurri lo propio con el derecho mercantil, a pesar de que hubo normas peculiares de! comercio que provenan, incesantemente, de! ius geniium, porque stas eran rpidamente incorporadas al derecho comn (cfr. T. Ascarelli, Imroduccin al dereclto comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947, nos. I y 3, ps. 4 y 6, traduccin deS. SentsMelendo;ene! mismo sentido. L. Mossa, Derecho mercantil, Uleha, Buenos Aires, 1940, p. 2, traduccin de F. de J. Tena). ^' Para explicarlo con palabras de Vivante: "Si los comerciantes no hubiesen formado una clase distinta de ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos en formas jurdicas nuevas, y si el ejercicio del comercio hubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantii hubiera contribuido, como aconteci en Roma,a renovar con suinfluenciaelderechociv,y el derecho comercial quiz no hubiera constituido nunca un campo autnomo en el derecho privado {Derecho mercaniil. La Espaa Moderna. Madrid, p. 24, traduccin de FrarKsco Blanco Consians). ^ Se puede decir que es predominante la opinin segn la cual el derecho mercantil constituye una categora histrica, en el sentido consignado en el temo (J. Garrigues, La crisis de! derecha mercanlil contemporneo, publicado junto a otros trabajos en Hacia un nuevo derechomercaniil,7ecnos. Madrid, 1971, p. 213; M. BroseaPont. A/onuai</eleredio mercanlil, Tecnos, Madrid, 1972. p. 40).

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derecho comercial y los factores econmicos y sociales de cada momento histrico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transformarse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho. Pues bien: nuestro Cdigo de Comercio, se adeca a la realidad econmica de nuestro tiempo?; tienen cabida en l la empresa, el empresario o la actividad empresarial? Si se demuestra que aquella parte del Cdigo es obsoleta o anacrnica, estar justificada su derogacin. Y si se reclama la reelaboracin del derecho mercantil, la aprobacin de un Cdigo nico no slo no ser obstculo para tal emprendimiento, sino que puede constituir el punto de partida. IV) Et derecho mercantil surgi como un ordenamiento destinado a regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes.. Esto explica por qu se lo deni como "el derecho especial de los comer-cantes" definicin que daba por sentado que stos, por su sola condicin, eran merecedores de una legislacin diferente de la que se aplicaba a quienes no lo eran. La vigencia del estatuto mercantil estuvo justificada en pocas en que el comercio era ejercido en forma exclusiva por los comerciantes pertenecientes a las corporaciones; pero hoy tales estatutos resultan anacrnicos, no slo porque los actosde comercio y, en general la actividad econmica, son ejercidos por toda clase de personas, sino porque el concepto de "comerciante" ha sido desbordado por otros, como los referidos a la "empresa" y al "empresario" *.

En la Edad Media, el derecho mercantil desarroll su legislac'in con notable intensidad. Ese desarrollo fue, en gran parte, obra de las corporaciones de mercaderes; pero, por otro lado, muchos de sus preceptos nacieron al azar, como producto de la concuirencia de gentes venidas de comarcas bien distantes y diversas. Estas circunstancias explican por qu se concibe este conjunto de normas como "el derecho propio de los comerciantes". A ello scdebe ajadirque la organizacin de castas, tan propia de la ideologa medieval, Influy sobre el desarrollo dlas asociaciones de mercaderes, y pronto tuvieran stos sus propios jueces encargados de resolver, con arreglo a los usos y, ms tarde, segn normas escritas, las diferencias entre aqullos. Pero, por esto mismo, su jurisdiccin slo poda alcanzar a los miembros de la corporacin, y el derecho mercantil quedaba asautom^camente reducido a un conjunto de reglas aplicables exclusivamente a determinada clase social (A. Vicente y Gella, Imroduccin ai derecho mercaruil comparado. Labor, Barcelona. 1934, ps. 13-14). En Alemania subsiste el concepto subjetivo de derecho mercantil; por ello, Karl Heinsheimer comienza su obra afirmando que "el derecho mercantil eS|et derecho privado especial de los comerciantes" (Derecho mercantil. Labor. Barcelona,' 1933,p. I. traduccin de A. Vicente y Gella). Sin perjuicio de lo que expondr ms adelante sobre este tema.tea}itoiidalmeiiie a Nicoli Lipari. Dereclio privado I Un ensayo para la ensean^), Pl'b'Y^yr'"^ del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1980, ps. 488 y ss.

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ERNESTO C. WAYAR b)La superacin del criterio objetivo

Nuestro Cdigo de Comercio se sum a la doctrina posrevolucionaria francesa que postul un criterio objetivo para definir el derecho mercantil, considerndolo "el ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de comercio" . El derecho comercial noes yael derechade l5s comerciantes, sino el conjunto de normas aplicables Ciertos actos, considerados objetivamente mercantiles, aunque quienes los practiquen no sean coinerciantes. Sin embargo, pese al esfuerzo de los juristas que se propusieron definir el acto de comercio, esa definicin no se ha logrado, y no son pocos los que admiten que es indefinible As, segn Bolaffio, el acto de comercio t*^ En la obra de Ri varla uno de los grandes tratadistas de derecho comercial argentino, y slo para citarlo como ejemplo, se admite que las leyes mercantiles, por efecto de la "generalizacin", resultan aplicables no Slo a todos los comerciantes, sino "para quienes, aun sin serlo, ejecutan actos de comercio, y asimismo para los casos en que la vinculacin jurdica se establece entre quienes tienen calidad de comerciantes y quienes no lo son. As concluye, la ley aplicada a las personas por rajn de su profesin ha pasado a ser ley aplicable a los actos, cualquiera sea la profesin de quien los realiza" (.Tratado de derecho comercial argentino. Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938,11, ps. 3-4). En obras ms recientes, como la de Fontanarrosa, s define el derecho comercial como el conjunto de reglas jurdicas "que regulan la materia comercial". Luego, se define la "materia comercial" como todo "supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". Cules son los supuestos de hecho que conforman la materia mercantil? Tales supuestos de hecho no pueden ser otros que los actos de comercio a los cuales se refiere el art. 8 del cdi go de la materia (Derecho comercial argentino, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1973,1.1, ps. 18 y 23). En suma, pese a que alguna doctrina pretende negarlo, lo cierto es que nuestro Cdigo de Comercio se inspira en el criterio objetivo que tambin inspir a los redactores del Cdigo de Comercio napolenico. En Francia, los autores del Code han dado un rodeo, pues comienzan por definir al comerciante (art 1), pero lo hacen con referencia al acto de comercio; de ello se sigue que para saber quin es comerciante se debe saber, primero, qu y cules son los actos de comercio. De tales premisas se concluye que las leyes mercantiles se aplican a los actos de comercio, porque son stos los que otorgan a quienes los practican la calidad de comerciantes (comp. Jean Guynot, Curso de dereclw comercial, Ejea, Buenos Aires, 1975,1.1, n 28, p. 89, traduccin de M. Ossorio y Florit y C. Ossorio de Cetrngolo). Lo mismo sucede en nuestro derecho, pues el art. 1 del Cd. Com. define al comerciante por el hecho de ejercer actos de comercio profesionalmente, definicin que traslada el problema a la definicin del acto de comercio o a su enumeracin. De este modo, el derecho comercial termina siendocomo lo admiti Rivarola el derecho de "los actos de comercio". La mayorfa de los comercialistas destacan el esfuerzo de Rosco por definir cl acto de comercio, pero concluyen admitiendo que el intento debe considerarse fallido; por este camino, se acepta que es indefinible (por todos nuestros autores: R. Fontanarrosa, Derecho comercial argeruirw, 1.1, p. 25). *^ Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,1.1, vol. I, "Parte general", p. 7, traduccin de D. Viterbo deFrieder y S. Sents Melendo.

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pico no existe, en tanto que para otros (por ejemplo, Lyon-Caen y Renault) slo se trata de una oeacin artificial del legislador, i n c e s t a por razoiws de utilidad prctica *. Tales actitudes de la doctrina vienen aconfinnar que la naturaleza de los hechos econmicos captados porel derecho civil y por el derecho comercial es idntica. Fue por eso que Vidari, uno de [os eneraigos acrrimos deja unificaR, termin por admitir que entre los actos civiles y los actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial o de naturaleza A partir de ese reconocimiento, resulta difcil negar la conveniencia de unificar la legislacin civil y comercial en materia de obligaciones y contratos. Cuando Acevedo y Vlez Sarsfield elevaronel Proyecto de Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), dijeron: "En el estado actual de nuestros cdigos civiles, era imposible fomiar un Cdigo de Conjercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya prescritos en el derecho comn. No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias si no existan las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese gnero de obligaciones. (...) Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los ttulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Cdigo de Comercio" Estas palabras de los codificadores le han permitid^ decir a Satano wsky que la legislacin comercial argentina naci bajo el signo de la unificacin puesto que aqullos se vieron
Ch. Lyon-Caen y L. Renault, Manuel de droit convnercial, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1924,14' ed., nos. 16 y ss., ps. 23 y ss. Dice en este sentido el autor italiano: "Por su naturaleza, un acto de compraventa, de transporte, etc., es siempre y sustancialmente el mismo, cualquiera sea la persona que lo haya preparado y ejecutado. Por ello siempre se transfiere la propiedad de una cosa de una persona a otra, o esta cosa se traslada de un lugar a otro, e igualmente ello determina, en todos los casos, las mismas relaciones jurdicas sustanciales, tanto que sea ejecutado por un comerciante como por un no comerciante. Cmo podra ser de otra manera, y cmo la forma de un acto o la persona que lo ejecuta podra mudar la namraleza y la sustancia del mismo?" (E. Vidari, Corso di diritto commerciale, 11, n* 35, p. 25,5* ed.; sobre el particular, se puede ver tambin el informe presentado por Malagarriga al Primer Congreso de Derecho Comercial: Actas del Primer Congreso Nacional de Dereclw Comercial, Buenos Aires, 1943, t. II. p. 151). Exposicin de los codificadores, doctores Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo, al elevar el Proyecto de Cdigo de Comercio al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires, el 18 de abril de 1857. M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957,1.1, n" 115, p. 229.

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obligados a incluir, en el Cdigo de Comercio, normas sobre la teora general del contrato, y sobre los contratos en particular, que estaban destinadas a desaparecer una vez que se sancionara el Cdigo Civil. Esta situacin qued confirmada en el ao 1889, cuando se reform el Cdigo de Comercio, segn se lee en la Exposicin de Motivos de esa reforma: "La falta de un Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civil, que era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo. Queda, as, el Cdigo Civil como la regla general que rige el comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislacin comercial. La separacin completa del Cdigo de Comercio obligara a repetir en su texto una gran parte de las prescripciones del Cdigo Civil, introduciendo una confusin desastrosa en sus aplicaciones". La identidad fundamental de los hechos econmicos regulados por el derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la subsistencia de dos legislaciones. Es verdad, por ejemplo, que en materia de compraventa la analoga entre ambas legislaciones es tan grande que no se puede sealafcon xito una sola diferencia de estructura o de funcionamiento, y las particularidades de detalle en que difieren ambos cdigos no ataen a la naturaleza del contrato ni a la materia propia de la compraventa so. No slo en nuestro derecho se advierte esa identidad fundamental, sino tambin en otros pases donde subsisten dos legislaciones. As, en Francia, la compraventa est regulada por el Cdigo Civil, aun cuando constituya un "acto de comercio", dado que el Cdigo de Comercio nicamente contiene el art. 109 para los medios de prueba de la venta 5'. Lo mismo sucede en Espaa, pues la regulacin contenida en el Cdigo Civil es mucho ms extensa y completa que la consagrada en el Cdigo de Comercio; la exigidad de los preceptos referidos a la compraventa contenidos en este ltimo le imprimen a esa regulacin un carcter notoriamente fragmentario, por lo cual no cabe ms que acudir a las disposiciones del Cdigo Civil para solucionar las numerosas cuestiones no previstas. Esto deM. Yadarola, Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, t. II, p. 328; C. Zavala Rodrguez, Cdigo'de Comercio y leyes complementarias. Depalma, Buenos Aires, 1957,1.1, ps. 10 y ss.; C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, 1.1, p. 30, n 8. " Por ello no sorprende que I. Guynot, en su Curso de derecho comercial, no se ocupe de la compraventa salvo cuestiones particulares (v.gr., la transferencia de casas de comercio, etc.>, dejando el tema para los civilistas (cfr. Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. 111, "Los principales contratos", Ejea, Buenos Aires, 1962, nos. 752 y ss., ps. 13 y ss., traduccin de L. Alcal-Zamora y Castillo).

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muestra como lo reconoci Langle y Rubio que pese a la existencia de dos legislaciones, el rgimen vigente es nico, y que las diferencias no son insalvables. Por ltimo, la Convencin de Viena (suscrita el 11 de abril de 1980) sobre compraventas internacionales, que fue incorporada a nuestro derecho por la ley 22.765, consagra un rgimen uniforme para todas las compraventas comprendidas en ella, sin tener en cuenta "el carcter civil o comercial de las partes o del contrato" (art. l, inc. 3, Convencin de Viena). Si en el orden internacional se ha dejado atrs la doble regulacin para el mismo contrato, sa es una razn ms para suprimir la dualidad de nuestro derecho interno. Segn se deduce del art. 8, incs. 1 y 2, y del art. 450 del Cd. de Comercio, la compraventa es uno de los actos de comercio ms importantes; el hecho de que este contrato no requiera una doble regulacin es un claro sntoma en favor de la unificacin. Pero, adems, si se revisa y compara las normas que ambos cdigos destinan a otros contratos tpicos como el mandato, la fianza, el depsito y el mutuo, se advertir que tampoco hay diferencias esenciales. Se podr hallar, a lo sumo, soluciones distintas en uno y otro cdigo originadas en los dispares criterios de poltica jurdica que pudieron adoptar sus redactores; pero tales cuestiones no son insuperables. No convence, tampoco, el argumento de que la complejidad o intensidad de las actividades econmicas, que requieren acentuar la simplicidad de las formas y una mayor tutela del crdito, justifica la subsistencia de normas elaboradas hace ms de un siglo, como las que se conservan en nuestro Cdigo de Comercio para reglar obligaciones y contratos. Un cdigo nico bien puede armonizar la simplicidad de formas y la mayor tutela del crdito con las exigencias actuales de la actividad econmica, y constituir, a la par, la sntesis legislativa de estos tiempos. En definitiva: el criterio objetivo 53 que inspir a los autores del Cdigo de Comercio no slo fue ineficaz para dehmitar la materia mercantil,
E. Langle y Rubio, El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958, p. 8. Ramn Badenes Gasset se muestra partidario de la supresin de la doble legislacin, pero seala que la unificacin no debe impedir la consagracin de reglas particulares (1 contrato de compraventa, Tecnos, Madrid, 1969,1.1, ps. 16-17). Una concepcin basada en el criterio objetivo conduce a defender la idea de la unidad del derecho privado. "Si una letra de cambio dice Ripert est sometida a ciertas reglas inherentes a la naturaleza o a la forma del ttulo, y ello sin consideracin de la cualidad jurdica del firmante, por qu una venta no podra tener un estatuto nico, sea o no comerciante el que la efecte? Los contratos que se utilizan en la vida comercial son los mismos que los que se emplean en la vida civil. Porqu han de someterse a reglas distintas en cuanto a la prueba o a la competencia? Se dice que el motivo es el carcter particular de la vida co-

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sino que contribuy a alentar la tendencia hacia la unificacin de la legislacin sobre obligaciones y contratos. c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad empresarial Desechado el criterio objetivo, se buscaron nuevas pautas para trazar los lmites del derecho "mercantil"; con ese propsito, se reclam una atenta observacin de la realidad econmica, para extraer de ella aquellos sujetos y relaciones que requirieran, por su estructura, elementos y fines, ser regulados por esta rama del derecho. Como producto de tal observacin, esta doctrina ^ afirma que son tres los elementos esenciales: 1) el empresario, que es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad econmica; 2) la empresa, que es la organizacin de que se vale el empresario para el logro de sus fines, y 3) la actividad econmica del empresario, realizada por medio de la empresa. Se ha dicho que la regulacin jurdica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarollan constituye yxx nitevo derecho ^5, que ha reemplazado al gastado derecho comercial, pero en la sociedad moderna el espritu comercial domina la vida civil. Un rgimen uniforme sera en todo caso ms simple y dara satisfaccin al ideal de igualdad y al espritu de lgica" (G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, 11, p. 10, n' 11). Ripert deja a salvo su opinin en el sentido de que la unidad del derecho privado debe preservar las reglas relativas al ejercicio de la profesin de comerciante. Con esa reserva, agrega, es preciso reconocer que es difcil justificar la existencia de reglas jurdicas especiales para los contratos efectuados por un comerciante, y con mayor motivo para los que, realizados por no comerciantes, son calificados como "actos de comercio". ^ Doctrina representada, en particular, por M. Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, ps. 52 y ss., y, especialmente. La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1965. ^' Se parte del siguiente planteo: la actividad econmica se caracteriza por la realizacin de actos jurdicos en masa repetidos en serie; la realizacin de tales actos exige una organizacin adecuada, y esta organizacin se llama "empresa". El derecho mercantil, sin dejar de ser cl detecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva, el derecho que regule las empresas. Corresponde a Garios Wieland, en Suiza, y a Lorenzo Mossa. en Italia, el mrito de haber propuesto y desarrollado este nuevo concepto del derecho mercantil. Wieland tonu como punto de partida el examen de los actos de comercio que pertenecen, sin duda, al derecho mercantil, y procura demostrar que el concepto de "comercio", en sentido jurdico, consiste en la realizacin de actos en masa, llevados a cabo por una organizacin que llama "empresa". Para Lorenzo Mossa, la autonoma del derecho mercantil se explica por la necesidad actual de la organizacin econmica. "La empresa dice, en el momento capitalista ms agudo y ahora en el paso a un sistema ms justo, ha asumido otra vez el movimiento propio de la actividwl profesional. Las personas pierden su importancia frente a las organizaciones de bienes y de las fuerzas vivas por ellas engendradas. Du-

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mercial que sirvi en los siglos anteriores. El derecho mercantil de hoy.en resumen, es el derecho de la empresa. Para otros 5*, este derecho va mucho ms all, pues no slo rebasa los moldes tradiciondeS'del derecho mercantil, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el campo de la economa, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho econmico" o "derecho de la economa". No me propongo abordar el riqusimo campo de investigacin que ofrece el denominado "derecho econmico", sino algo ms modesto: hallar una respuesta para el siguiente interrogante: la elaboracin de este derecho, es un obstculo para la unificacin? No es posible desconocer la complejidad del problema, ni negar las dificultades que debe sortear quien pretenda resolverlo; por ello, sin asumir tamaa responsabilidad, me limito a sealar que creo que es posible la unificacin, aunque ella no consagre el rgimen ntegro que se reclama para la empresa y la actividad empresarial. La elaboracin de este derecho actual o futura no se opone a la unificacin. Es suficiente que el nuevo cdigo contenga las normas bsicas relativas a laempresa, pues necesariamente su rgimen jurdico habr de integrarse con leyes especiales o con normas pertenecientes a otras ramas del derecho. La afirmacin anterior se basa en los fundamentos que siguen: I) La empresa, cuya existencia supone la del empresario, no constituye una materia cuya regulacin jurdica corresponda a una sola rama del derecho. Si por definicin (elemental y primaria) la empresa es la organizacin de capital y traajo, fcilmente se descubre que el derecho mercantil
ran stas en el tiempo, perfeccionan la iniciativa humana, la perpetan y la renuevan en el mudar continuo de las personas. La linfa del cuerpo social pasa a travs de estos ganglios vitales de la economa nacional e internacional. El derecho haba procurado asegurar su creacin, su vida, vigilar su desaparicin, cuando la empresa revesta la forma de sociedad, particularmente de la annima" (L. Mossa, Derecho mercantil, ps. 4-5). A esta altura del discurso sobre el derecho mercantil como derecho de la empresa, resultan ajustadsimas las palabras de Garrigues: "Si la doctrina de los actos en masa (Wieland) abri el camino verdadero hacia el concepto del derecho mercantil, la doctrina de la empresa abre la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. La razn es que desde el momento que el derecho mercantil tiene como objeto, no una determinada clase de actos, sino una determinada organizacin de cosas y de personas (la empresa), forzosamente ha de entrar en contacto con normas jurdicas de diversa naturaleza, que protegen intereses, quiz antagnicos, a los que el derecho mercantil trata de proteger" (J. Garrigues, Crisis del derecho mercantil contemporneo, junto a otros trabajos, en Hacia un nuevo derecho mercantil, p. 210). Y es as, efectivamente, pues la empresa tambin es regulada por el derecho del trabajo, cuyas normas tutelan los derechos del trabajador, que en no pocas ocasiones entran en conflicto con los del empresario. ^ Para una caracterizacin del derecho econmico se puede ver I. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.

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slo podra regular lo concerniente a uno de los factores que integran esa organizacin: el capital. El otro elemento de la frmula ^las relaciones de trabajoconstituyen el objeto de otro orden jurdico: el derecho del trabajo y de la segundad social. Si bisn ambos derechos el "mercantir y el "laboral" contienen normas que disciplinan la empresa, las diferencias que hay entre ellos (de contenido, de principios, de mtodo) aconsejan mantener la autonoma de cada uno, sin que esto sea suficiente para negar la conveniencia de unificar el derecho comn. Parece verdad, como lo advirti Garrigues y lo demuestran algunos ensayos legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no ser mero derecho mercantil, ni siquiera derecho privado, sino derecho de la economa o derecho pblico. "Ser un sector de ese derecho de la organizacin econmica general dice el profesor espaol, que va conquistando una posicin dominante en la legislacin de todos los pases, y que se manifiesta en el dirigisroo de la economa, en los planes de desarrollo, en las normas sobre comercio de exportacin, importacin, etc. Derecho que no constituye una rama del derecho propiamente dicha, sino un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles que tienen un denominador comn: el propsito de ordenar jurdicamente la economa nacional" ^7. La disciplina jurdica de la empresa, en suma, conresponde a varias ramas del derecho, y no es inapropiado que una de esas ramas est incorporada en el cdigo unificado. / II) En el estado actual de nuestra legislacin hay un derecho econmico no es posible negario, disperso en distintos cdigos y leyes; as, por ejemplo, el rgimen de las obligaciones dinerarias (intereses, anatocismo, etc.) contenido en nuestro Cdigo Civil; la materia mercantil qiie enumera el art. 8 del Cd. de Comercio; la ley 11.867 (venta de fondos de comercio); la ley 17.811 (Comisin Nacional de Valores, Bolsas y Mercados), la ley 18.924 (casas de cambio); la ley 20.337 (cooperativas); la ley 21.526 de entidades financieras; la ley 22.262 (Defensa de la Competencia); la ley 24.240 (Defensa del Consumidor); la ley 25.065 (Tarjetas de Crdito); la ley 25.156 (Lealtad Comercial), etc. Todo este conglomerado de normas regula por fragmentos la materia propia del denominado "derecho de empresa ", que se exhibe incontenible y pujante. No estoy de acuerdo con aquella opinin segn la cual es precipitado todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha
J. Garrigues, Reto sin respuesta, en Hacia un nuevo dereclw mercantil, p. 267.

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sido desbrozado 5, ni se han trazado los lmites normativos de laempresa. No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado abarque en su totalidad la teora de la empresa, ni, menos an, que resuelva todos sus problemas.T^lpit/^LIB^xcSl don creces la materia propia de aquel cdigo, que muestra, adems, un notable contraste con los caracteres con que se presenta el derecho econmico; ste dinmico y cambiante se caracteriza, entre otras cosas, por la abundancia de leyes, decretos y reglamentaciones, abundancia normativa que lo toma inestable y transitorio. La sucesin de coyunturas y crisis exige una incesante adaptacin del derecho econmico a nuevas situaciones; as, seala Santos Briz, la estabilidad del anterior ordenamiento es socavada por medidas transitorias y resoluciones temporales e improvisadas s'. Este derecho no puede ser incorporado al Cdigo Civil. Mientras el derecho econmico evoluciona y los expertos se esfuerzan por precisar su contenido, el legislador puede dictar un Cdigo de derecho privado que incluya una parte de ese contenido: aquel que corresponde al derecho privado. Si bien esa regulacin habr de ser, necesariamente, fragmentaria, puede sentar las bases para sistematizar, dentro de los lmites de la teora general, aquel sector del ordenamiento. Por cierto, ser de capital importancia la metodologa interna para la elaboracin del cdigo y la determinacin precisa de las instituciones que puedan ser incorporadas a l; pero esto ya es otro problema. ni) Qu fragniento del "derecho de empresa " puede ser incorporado al Cdigo de derecho privado? 1) En una primera aproximacin al tema, estimo que ese Cdigo debe contener las reglas bsicas sobre el "estatuto" del empresario. Si el Ccgo de Comercio contiene el estatuto del comerciante y ste ha sido reempla^* Cfr. la opinin de A. V. Vern, La unificacin civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economa y de la empresa, en "La Ley", diario del I8/11/1987, n' 221, p. 7. ^' J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 44-45.
El derecho econmico se disgrega en varias ramas; de all la afirmacin de que el derecho de la empresa c o m o unidad no existe. Se trata, en todo caso, de un derecho compuesto, "que toma prestado a la vez el estatuto de las personas, el rgimen de los bienes, el rgimen de las obligaciones, al derecho civil, al detecho mercantil y al derecho del trabajo. No se niegasin embargo que ese conjunto compuesto presenta un elenunto de unidad: todas estas reglas tienden a la organizacin de la clida de produccin tal c o m o la contemplan los economistas. La unidad es, en cierta maiKra, extrajurdica, y se sita sobre el plano

econmico y social" (A. Polo, Empresa y sociedad en el pensamiento de Joaqun Garrigues, publicado en el libro Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, 1.1, p. 170).

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vZadcuvabsGffbido p(x^;d:emprir(&,-y si se deeide, al misino tiempo, derogar el Cdigo de Comercio, la legislacin que le suceda debe contener el estatuto del empresario. Pero si la nueva legislacin est destinada a ser el derecho comn, no se ha de pretender que sus normas se refieran exclusivamente al empresario, sino que debe, al contrario, limitarse a reglar las particularidades requeridas por esta clase de sujeto As, v.gr., el deber de inscribirse en el Registro Pblico, el deber de llevar contabilidad, incluidas las reglas a las cuales hay que ajustar el cumplimiento de tales cargas, forman parte del "estatuto" del empresario que se debe incorporar a la nueva legislacin. 2) Pese a la controversia acerca del concepto y la naturaleza de la "empresa", la doctrina est de acuerdo en que ella puede constituir el objeto de relaciones jurdicas . As, si se admite que en el concepto de empresa est comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desconocer que puede ser objeto de venta o de transmisin por otro ttulo. Por la compleja conformacin del objeto, la transmisin requiere reglas particulares (v.gr., proteccin de los acreedores del empresario, comunicacin de secretos de fabricacin, asesoramiento en la produccin, evitar la compeItencia desleal, etc.), reglas que constituyen un rgimen diferenciado del que se aplica a la compraventa comn. Pero, adems, la empresa puede ser objeto de arrendamiento, de cesin, de usufructo y se puede constituir
^ Se debe tener en cuenta que "empresario" puede ser tanto una persona fsica como una persona jurfdica; para estas ltimas, sj^adoptan uno de los tipos sociales previstos en la ley 19.550, el "estatuto" que se les aplicar ser es obvio el que est contenido en esa ley. Por tanto, el Cdigo Civil debe limitarse al empresario-persona^fsica. As parece claro el texto del art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987. Cabe, sin embargo, un interrogante: es posible la existencia de una persona jurdica que, sin constituirse como sociedad tpica, realic una actividad econmica? Si cabe esa posibilidad, por qu estatuto habr de regirse? Entre las pautas que se debe tener en cuenta segn se ha sugerido para legislar sobre la empresa, se ha indicado: "Dejar perfectamente aclarado, sin necesidad de explicitaciones doctrinales, que la empresa comercial es un objeto de derecho del que resultar titular un sujeto individual o colectivo: el empresario o la sociedad comercial" (R. H. Ferro, Legislacin de ta empresa, Aslrea, Buenos Aires, 1979, p. 202). Dejando a un lado el problema que plantea la definicin de "empresa", la doctrinaest de acuerdo en que la empresa puede ser "objeto" de relaciones jurdicas 0^. Btoseta Pont, Manual, p. 86). " Cfr. M.Biseta Pont, ManuflAps. 89-92. El art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987 dice: "Las personas fsicas que realicen una actividad econmica organizada para la produccin o intercambio de bienes o servicios, o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial..." deben inscribirse y llevar contabilidad. Pues bien: ser "titular" del establecimiento no involucra nicamente al "propietario". Sino que tambin pueden ser considerados tales el "inquilino" o el '"usufructuario" (comp. E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, Zavala editor, Buenos Aires, 1987, p. 59).

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sobre ella derechos reales degaranta, cuestiones todas qUHMib Jt re<|iie-" ren normas particulares. 3) Una parte de la actividad empresarial, entendida como el conjunto de actos que realizad empresario por medio de laempresa, puede ser materia a regular porel derecho privado. As, si aquella actividad se caracteriza por la realizacin de actos jurdicos en masa repetidos en serie, que configuran contratos concluidos por adhesin de los consumidores a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas porel empresario, tales contratos deben ser regulados porel cdigo nico. IV) Por ltimo, en derecho comparado se conocen sistemas que han unificado el derecho privado y que no se propusieron, al mismo tiempo, elaborar el derecho de la empresa, como el Cdigo Civil italiano de 1942 y. El libro quinto del Cdice se titula "Del trabajo" y dedica su ttulo II bajo el epgrafe "Del trabajo en laempresa" a las siguientes materias: cap. I (arts. 2082 a 2134), "Del trabajo en la empresa", refirindose all, en sucesivas secciones, al empresario, a los colaboradores del empresario, a la relacin de trabajo y al aprendizaje; cap. II (arts. 2135 a 2187), "De la empresa agrcola"; cap. III (atts. 2188a 2221), "De las empresas comerciales y dems empresas sujetas a registro", refirindose all, tambin en sucesivas secciones, al registro, a la representacin, a la contabilidad y a la Insolvencia. El ttulo V, del mismo libro, se refiere a las sociedades; el 'tulo VI, a las empresas cooperativas y de seguros; el ttulo VII, a la asociacin en particular, el ttulo VIII, a la hacienda o establecimiento; el ttulo IX, a los derechos sobre tas obras de ingenio y sobre los inventos industriales; el ttulo X, ala regulacin de la competencia y de los consorcios: y el ttulo XI contiene disposiciones penales sobre sociedades y consorcios. Se puede sostener que el Cdigo italiano adopta el derecho de la empresa? "La empresa, seores deca Garrigues en una de sus conferencias, est ausente en los cdigos; mejor dicho, los cdigos de derecho privado se limitan a levantar acta de que la empresa est ah, pero no se ocupan de ella; incluso el Cdigo italiano de 1942, que se presenta por la doctrina mercantilista como el primer cdigo que recibe en su seno la empresa y hace de ella el centro del derecho mercantil. Esto agregaba es una pura ilusin, que se desvanece leyendo no slo los rtulos de ese Cdigo, sino, lo que es ms grave, su articulado. Bajo el rtulo "De la empresa en general', la definicin de empresa brilla por su ausencia y slo se define al empresario. Se regula la relacin de trabajo, es decir, uno de los elementos de la empresa; se regulan los empresarios sociales, es decir, las sociedades; se regula el patfimonio de la empresa, y se regulan las invenciones y la competencia. Pero la empresa, como organizacin, no'aparece en parte alguna" (J. Garrigues, Acotaciones de un turista sobre reforma de la empresa, en Hacu un nuevo derecho mercantil, p. 303). El Cdice no contiene una teorfa integral de la empresa; slo la regula fragmMitariamenie. Sus normas se refieren: a) a los sujetos, puesto que define al empresario (art 2082), cuya condicin de tal tiene importancia a los fines de los arts. 2070,2062,1655,2195,2238,2247,1330, 1368,1722, n''4, y 1824; b) a la actividad profesional que desarrollael empresario, que debe inscribirse (art. 2196) si realiza una actividad comercial, que puede servirse de una hacienda (art. 2555) y que debe observar las reglas sobre competencia (art 2557); pero tales normas no son suficientes para considerar que el Cdice contiene el derecho de la empresa (cfr. N. Lipari, Dereclu) privado (Un ensayo para la enseanza), cap. VIII, ps. 479 y ss.).

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en poca ms reciente, el Cdigo Civil vigente en la Repblica del Paraguay desde principios de 1987 f>*. La Repblica Federativa de Brasil tambin unific su legislacin; el Cdigo Civil (Ley 10.406 del 10 de enero de 2002), derog la primera parte del C6\gdM6mem^jey356,de 25 de junio de 1850), cuyo contenido fue reemplazado por el nuevo Cdigo. V) En conclusin: 1) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni siquiera es una rama del derecho propiamente dicha. Se compone como lo ha sealado Garrigues de un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles: 2) El derecho de la empresa como sistema an no ha sido elaborado. Esta tarea actual o itura no es obstculo para llevar adelante la unificacin del derecho privado, como tampoco la unificacin habr de evitar aquella elaboracin, ni impedir la autonoma del nuevo derecho. 3) No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado contenga ntegra la teora de la empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe a varias ramas del derecho. d) La doctrina Por ltimo, cabe destacar que si bien no es unnime, s es mayoritaria la doctrina que se ha pronunciadoen favor de la unificacin. Entre nosotros, desde los primeros intrpretes del Cdigo C i v i l " hasta los civilistas de mayor Hombrada en la actualidad < se han manifestado partidarios de ella. En

** Ei Cdigo Civil del Paraguay, que entr a regir el 1 de enero de 1987, no contiene referencias al "empresario" entre los sujetos, ni tampoco regula la "empresa" como organizacin; regula, sf, ciertos contratos que constituyen una "actividad" empresarial ^v.gr., comalo de transporte (aru. 922 a943), conttato de edicin (atts. 867 a 879), contrato de seguro (arts. 1346a 1695). etc..Cabe hacer notar que la ley 1183. que contiene el nuevo Cdigo Civil, dispone en el art 2810 la derogacin del Cdigo de Comercio, con excepcin de su libro tercero, el cual, por ende, contina vigente. Por otra parte, se deduce del art 1013, inc. e), que la calidad de comerciante y la actividad mercantil estn adems reguladas por la Ley del Comerciante. En efecto; dice el art 1013: "Ser considerada comercial: (...) e) cualquier otra actividad calificada como tal por la Ley del Comerciante". " Lisandro Segovia, que coment en sendas obras los cdigos Civil y Comercial, se pronunci en favor de la unificacin de las obligaciones y contratos {Exposicin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 11, "Introduccin", p. XXXII). La unificacin ha merecido el respaldo, entre otros, de Lafaille, Pedro Len, Galli, etc. Por ejeroido, F. J. Lpez de Zavala. Teora de los contratos. Parte genera!, Zavala editor, Buenos Aires, 2* ed., 1975, p. 73.

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el mismo sentido se expresaron los exponentes del derecho mercantil, opinin reiterada en numerosos congresos y jomadas. Pero esta afirmacin, que se invoca c o n ^ ^ i l K j ^ q ^ auj^ptidad, naerece ser aclarada para evitar equvco: a mf&a^ c|ue cuenta con el respaldo de la doctrina es la unificacin de las normas spbre obligaciones y contratos. Con esa salvedad, resulta innecesario citar la nmina de autores partidarios de la unificacin ^. 36 ter. LOS PROYECTOS DE UNIHCAQN Y DE REFORMAS DE NUESTRO DERECHO PRIVADO En la Repblica Argentina se han sucedido diversas propuestas de unificacin y reforma de la legislacin civil y comercial. Desde el ao 1987, en efecto, se han conocido cuatro proyectos que sern individualizados por orden cronolgico, como: 1) Proyecto de Unificacin de 1987; 2*0 Proyecto de la Comisin Federal de 1993; 3) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, y 4) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998.

a) El Proyecto de Unificacin de 1987 Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificacin, no cabe soslayar una opinin sobre el proyecto que en 1987 aprob la Cmara de

" Por ejemplo, C J. Zavala Rodrguez, La unfficacin del derecho civil y comercial y elpensamienlo de Lafale, en Estudios de derecho cMl en homenaje a Hctor Lafaille. Depalma. Buenos Aires, 1968, ps. 759 y ss.; C Malagam*ga, La Europa de maana y la unificacin del derecho, en "R-D-CO.", ao 3.1970. p. 421; M. Yadarola. Cdigo nico de las obligaciones, en Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, t II. ps. 319-347; R. Fbntanarrosa. Derecho comercial argentino, 11, n* 11. ps. 33-36; etc. ^ El ptedoroinio de la tendencia unificadora se puede ver en M. Satanowsky. Tratado dederechocomercial,i.\,noi.9\iH5,vs. 187-262. L,aanificacin que respalda ladoctrina es la referida a obligaciones y contratos (H. Cmara. Una aproximacin ai proyecto de unificacin legislpiiva civil y comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987. ps. 399-408). ^ Ladoctrinahampugnadoelproyectode 1987 desde enfoques vinculados con el derecho de la empresa: a) M. U. Semo, La empresa ante un proyecto de unificar la legislacin civil y comercial, diario "La Ley" del 7/12/1987. n* 234. ps. I y 3. Para este autor, en el proyecto "falta una teorfa integral que se ocupe de la empresa en todas sus mltiples facetas como centro donde convergen variados intereses, intereses concernientes a su titular propietario. al personal empleado en cuanto es una fuente de trabajo, a los acreedores (en particular, quienes acuerdan crditos) y a los consumidores". b) A Vern, La im^acin civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economa y de la empresa, diario "La Ley" del 18/11/1987, ps. 1 -7. Segn este autor, es

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Diputados de la Nacin, uno de cuyos propsitos estaba dirigido a concretar la unificacin de la legislacin civil y comercial. Pasados cuatro aos desde que

"precipitado todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha sido desbrozado, y, con mayor razn, cuando secxhibi incontenible un derecho de la empresa pujante, cambiante y dinmico reconocido por la doctrina y jurisprudencia argentina y extranjera". Ms adelante agrega: "El derecho de la empresa debe ser objeto de detenidos y sistemticos estudios en funcin de que se moldea sobre principios ms flexibles que los civiles, dada su nota de universalidad, buena fe y equidad, adems de la dinmica propia del mundo de los negocios, que recurre a formas sencillas de instrumentacin que, con frecuencia, contrastan con las solemnidades de los contratos civiles". c) F. A. Lamas, 2 proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, en diario "La Ley" del 4/2/1988, n" 24, ps. 1-3. Opina este autor que el proyecto trae como resultado "el que desaparezca la regulacin juspri vatista de la actividad econmica y mercantil sea en su faz objetiva, como regulacin de los actos econmicos o comerciales, sea en su faz subjetiva, como estatuto del comerciante o de la empresa; significa por s mismo la existencia del riesgo de que a la regulacin privada la suceda una regulacin pblica. En efecto; sta es la realidad del mundo contemporneo: o la economa se rige por normas de derecho privado en sociedades libres, o se rige por normas de derecho pblico en sociedades colectivistas. La experiencia estatizante de la Argentina, la vigencia de la Ley de Abastecimiento, la legislacin laboral, sindical y de obras sociales, y el proyecto de defensa del consumidor, etc., ponen de manifiesto que el peligro sealado no es abstracto ni lejano". d) D. A. Alsina Atienza, El proyecto de unificacin de normas civiles y comerciales: algunas de sus muy gravesfalencias, en diario "El Derecho" del 20/10/1987, n" 6845, ps. 1 -7. Este autor, francamente opuesto al proyecto de unificacin, seala la inconveniencia de "comercializar" el derecho civil: "He aqu dice el pecado original del proyecto, en su conjunto, que a nuestro juicio bastara para desecharlo, y qu reside en la invasin abusiva y arbitraria del mercantilismo en el territorio del derecho privado comn". En prrafos posteriores afirma que el proyecto es insuficiente para suplir la derogacin del Cdigo de Comercio: "Debe advertirse dice que al derogar el proyecto todo el estatuto del comerciante, que tradicionalmente se ha tratado en los cdigos mercantiles y ahora desaparecera junto con el Cdigo de Comercio, se producira un gran vaco", ya que el proyecto "adolece de excesiva inseguridad y discrecionalidad en la delimitacin de las personas sujetas a las cargas de inscripcin en el Registro Pblico y de llevar libros, por su condicin de empresarios". e) H. Cmara, Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987, n" 117, ps. 379-413. Dice este autor. "La relacin entre empresas y de stas con el pblico, en la estructura de un Cdigo de derecho privado, no es exclusiva de este proyecto: la solucin mediante las personas fsicas y personas jurdicas pretende escapar a la doctrina de la empresa adoptada por el Cdice Civile. Sin embargo aade, echa mano de la institucin en el art. 1016. Otros preceptos hablan del 'empresario', que presupone la empresa ^v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, en la redaccin del proyecto, y en el ttulo del ltimo texto menciona 'las uniones temporarias de empresas', lo cual repite muchas veces la Ley de Sociedades, incorporada al Cdigo Civil en el anexo 11". f) C. Surez Anzorena y J. C. Veiga, El proyecto de unificacin y el universo jurdico Societario, en diario "La Ley" del 27/11/1987, n''228, p. 2. Los citados afirman: "Slo parcial-

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fuera ^robadoen diputados, el 27 de noviembre de 1991, el Senado de la Nacin sancion este proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial, regis^ndolo como ley 24.032 y lo remiti al Poder Ejecutivo para su iHomulgacin TI. Pero el Poder Ejecutivo lo vet itegramente mediante decreto 2719/1991.
mente acepta el proyecto legislar sobre la actividad econmica organizadacomo empresa, puesto que nicamente a las personas fsicas que laejercitan les impone alvo las excepciones que determina el deber de inscripcin en el Registro Pblico y las cargas correspondientes. Mas apegan, respecto de las sociedades, consideran las 'notas explicativas' que 'el modo moderno de organizacin de una actividad econmica es la asuncin de la forma de una corporacin' <sic), a cuyo rgimen se remiten. Insatisfactorio criterio afirman, ya que la Ley de Sociedades no brinda una regulacin empresarial de la sociedad. Deliberado criterio, que permite a la vastedad de figuras que caben dentro de los amplsimos contenidos de loscontratos asociativos y de la sociedad simple, el ejercicio de trascendentes actividades ecoiuSmicas y empresarias, sin deberes de inscripcin registra! ni sujecin a las cargas respectivas". Ms adelante sealan que el proyecto contiene una "orientacin original, qu no conocemos tenga precedentes en el derecho comparado, que estimamos creada en razn de fines. Y que no compartimos concluyen, considerando debe incluir la ley que se sancione un rgimen integral de la empresa, abarcando dentro de sus regula^ones los supuestos particularmente relevantes de ejerecio de su actividad por cualquier persona jurdica societaria, o en razn de contratos de colaboracin, afinando, a la vez, las relaciones entre empresa y sociedad". g) E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, csp. 3, "La empresa", ps. 29-54, y cap. 4, ps. 55-69. Sobre este trabajo se puede ver el comentario de S. Le Pera, Sociedad y contratos asociativas, de Efrafn Hugo Richard, en diario "La Ley" del 27/5/1988, n' 105, ps. 1-2. Como queda anunciado en el texto, no abordar aqu el problema que plantea el derecho de la empresa; slo consider oportuno transcribir algunas crticas y observaciones que ha formulado la doctrina, con el propsito de demostrar que ste es uno de los problemas ms importantes que se debe resolver. Eldeabrilde 1988 el Senado, mediante Resolucin DR 10/1987 design una Comisin tcnica de asesoramiento para que colaborara con la Comisin de Legislacin General de esa Cmara en el estudio del proyecto que haba aprobado Diputados. Esa Comisin tcnica, que presidi el profesor de Crdoba doctor Luis Moisset de Espans, emiti el siguiente despacho: "Los doctores J. L. Garca Castrilln, L. Moisset de Espans, L. Niel Puig, J. C. Palmero, M. C. Russomano, J. D. Ray, C. Surez Anzorenay E. C. Wayar opinan que el proyeqto constituye un instrumento bsico de labor, por lo que aconsejan que sea aprobado en general, y sin que ello implique aprobacin especfica de sus textos y contenidos, a cuyo respecto cabr proponer modificaciones en todo cuanto se estime necesario". En otro dictamen en miona, se dijo: "Los doctores F. J. Lpez de Zavala, J. F. Ravignani y A. M. Rodrguez Sa consideran que su carcter de instrumento de trabajo ha sido aceptado al comenzar su examen en particular, sin prejuzgar sobre una aprobacin en general, que resultara premahira, mxime cuando del anlisis en particular hasta ahora cumplido se ha constatado la necesidad de reelaborar todos los textos examinados". ^' Cabe dejar sentado que el proyecto que finalmente aprob el Senado fue, sin modificacin alguna, el que elabor una Comisin Especial Honoraria que integraron juristas de reconocido mrito y prestigio, doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Hora-

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I) Mtodo. El Proyecto de 1987 propuso la unificacin de la legislacin civil y comercial de acuerdo con el siguiente mtodo: 1) El primer paso consisti en independizar del Cdigo de Comercio toda la legislacin especial que estuviera incorporada a l . ' '* 2) Como segundo paso se decidi derogar el remanente del Cdigo de Comercio. 3) El tercer paso fie la incorporacin al Cdigo Civil de aquellas materias que resultaban suprimidas como consecuencia de la derogacin del Cdigo de Comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario aggiomamiento. 4) El cuarto y ltimo paso fue la reforma del Cdigo Civil y de algunas leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales. n) Consideraciones sobre el mtodo., El mtodo mencionado, que en su momento concit una importante aceptacin, tena la ventaja de mantener la estructura del Cdigo Civil (sus libros, secciones, ttulos y captulos) y de respetar en la mayor medida posible la enumeracin de sus artculos. La propuesta de derogacin del remanente del Cdigo de Comercio era y es inevitable en atencin a lo residual de su texto. En efecto, prcticamente nada queda en la actualidad, como derecho vivo, de los Libros Tercero y Cuarto del Cdigo de Comercio, y los restantes han sido objeto de modificaciones sustanciales. Puede decirse que la materia comercial vive hoy en la legislacin especial, mientras el Cdigo de Comercio qued reducido a unas escasas normas de su contenido original. III) Algunas de las reformas propuestas en materia de obligaciones. A ttulo de mera enunciacin, se pueden mencionar las siguientes: ' 1) Respecto de las fuentes de las obligaciones, se puede sealar: a) al tratar de la voluntad unilateral, dispone que ser considerada fuente d obligaciones en los casos previstos por la ley o cuando as resulte de los usos y costumbres. Este criterio ha sido seguido por el Proyecto de la Comisin Federal de 1993, y b) cre expresas disposiciones referidas al enriquecimiento sin causa, estableciendo que "quien sin justa causa se enriqueci con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su
CO Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. Esa Comisin Honoraria fue designada por Resolucin R.P. 988/1986 a instancias de una comisin de diputados, denominada "Comisin Especial de Unificacin Legislativa" que presidi el diputado Osvaldo Camisar e integraron los diputados Ral Baglini, Osear Fappiano, Jos A. Furque, Tonis Gonzlez Cabanas, Alberto Natale y Carlos Spina.

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propio enriquecimiento. La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley lo deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal". 2*0 Respecto de la t e q j ^ general de la responsabilidad civil, es importante destacar que este proyecto: a) previo la unificacin de los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual; b) Despus de confmmar la hiptesis de los daos causados por una cosa arrojada o cada, le dedica un texto al dao proveniente de la actividad de un gmpo de individuos que sea riesgosa para terceros, hacindolos responsables solidarios. En este caso, prev la liberacin de quien demuestre que no particip en la acusacin del dao, y c) define el llamado incumplimiento sin culpa en los siguientes trminos: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin". b) El proyecto de la comisin federal de juristas de 1993 Ante el veto de que fue objeto el Proyecto de 1987, la Cmara de Diputados de laNacin, en el mbito de su Comisin de Legislacin General, decidi conformar una Comisin, que por estar integrada por juristas de distintas provincias, fue llamada "federal" ^2 a la que se encomend la misin de preparar un nuevo proyecto. El 1 de julio de 1993 la Comisin de Ijegislacin General emiti despacho aconsejando la sancin del proyecto que fue incluido en el Orden del Da 1322 del 28 de julio de 1993. Luego de los trmites de rigor, en la sesin del da 3 de noviembre de ese ao, el pleno de Diputados sancion el proyecto y lo remiti para su revisin a la Cmara de Senadores. En el Senado, este proyecto no tuvo trmite pariamentario. De este proyecto, que en cuanto a la metodologa utiliza el mismo mtodo con que fue elaborado el Proyecto de 1987, se puede destacar en materia de obligaciones y contratos, lo siguiente: r) Incluye una expresa previsin referida a la mora del acreedor. 2) Prev responsabilidad, limitada al reembolso de gastos, por la ruptura de las tratativas previas (anteriores a la oferta) y consagra una regla que ordena la reparacin del dao moral "y de todos los daos causados al
La Comisin Federal de Juristas estuvo integrada por los doctores Hctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, Maiia^Artieda de Dur, Alberto Mario Azpeita, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Crdoba, Rafael Man vil, Luis Moisset de Espans, Jorge Mosset Itunraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran Hugo Richard, Nstor E. Solari, Flix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.

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acreedor" en supuestos de responsabilidad precontractual {posteriores a la oferta). 3) Pretende establecer una clara distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. 4) En cuanto a las obligaciones naturales se considera innecesario regularlas y se limita a disponer que no esrepetible el cumplimiento espontneo de una obligacin de esta clase. 5) Trata de la dacin en pago, denominacin que se asigna al pago por entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se trate de deudas en dinero. 6) En materia de compraventa, es importante destacar que este proyecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, disponiendo que las obligaciones nacidas de l son "civilmente exigibles". c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 Al mismo tiempo que la Cmara de Diputados trabajaba en el proyecto preparado por la Comisin Federal, el Poder Ejecutivo haba encomendado, niediante decreto 486/1992, la redaccin de otro proyecto a una Comisin de Juristas ^3, proyecto que el Ministerio de Justicia, remiti al Senado donde tuvo ingreso segn se lee en el diario de "asuntos entrados" del 13 de agosto de 1993. De este proyecto, que no tuvo trmite parlamentario alguno, me limitar a sealar que s apart del mtodo con que fueron elaborados los proyectos de 1987 y de la Comisin Federal de 1993. Sus autores optaron por proponer la total derogacin del Libro Segundo del Cdigo Civil y su reemplazo por otro nte^amente reelaborado. d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 El ltimo proyecto ^4, conocido como Proyecto de 1998 por la fecha que luce en el texto de la nota por la cual sus redactores lo elevaron al Ministerio de Justicia (18 de diciembre de 1998), aunque el Poder Ejecutivo
La Comisin creada por decreto 468/1992 estuvo integrada por los doctores Augusto Csar Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni. ^* Preparado por una Comisin de juristas que fue designada por decreto 685/1995 del Poder Ejecutivo nacional y esUivo integrada por los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman.

LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES...

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lo remiti a la Camarade Diputados recinen fecha 8 de julio de 1999, se- gn la fecha puesta enel Mensaje 731 con que fieenviado al Congreso. Ya en Diputados, le correspondi su anlisis inicial asu Comisin de Legislacin General. De este proyecto dir lo siguiente: I) Mtodo. En cuanto al mtodo, sus autores se apartaron de la metodologa con que ftieron preparados los tres proyectos anteriores. Se propuso independizar la legislacin especial incorporada al Cdigo Comercio y llevar esa legislacin, como legislacin anexa, al nuevo Cdigo Civil. Se propuso luego la derogacin de los Cdigos Civil y de Comercio para reemplazarlos por un Cdigo Civil ntegramente nuevo. Con respecto de la teora general de las obligaciones, de las numerosas reformas que propone, cabe destacar. 1) En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rgidamente el sistema nominalista. 2) Para la cuantificacin en dinerp de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24.283 (llamada de desindexacin); que y a estaba consagrada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Y.P.F. c. Provincia de Corrientes) que trata de evitar que al ser liquidado el dao se llegue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto del valor "real y actual" del objeto de la prestacin. 3) En materia de responsabilidad civil, se puede mencionar: a) La prevencin <iel dao tiene un lugar relevante, desde tres puntos de vista: 1) la asignacin de virtualidades a las medidas tcnicas en procura de evitarel dao; 2) los mecanismos tendientes a instarla, y 3) la Wtela inhibitoria. As, se prev que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un dao no justificado; de adoptar de buena fe y segn las circunstancias las medidas razonables para evitar un dao o disnnuir su magnitud y de no agravar el dao, si ya se ha producido. b) Este proyecto considera que la culpa es el factor de atribucin de responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo contrario. "La culpa", dice el proyecto, "es la norma de clausura del sistema de responsabilidad". c) Incluye, adems de la "cosa riesgosa", la actividad riesgosa o peli^grosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la "indiscreta aplicacin del texto legal a actividades como las de servicios de salud" (Notas explicativas del Proyecto).

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d) En materia de responsabilidad objetiva, la reparacin del dao queda limitada a un tope cuantitativo por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial por la incidencia de la culpa de la vctima. Propone quela cantidad tope para indemnizar sea de $ 300.000,00. e) Entre otras reformas, se puede mencionar 1) la incorporacin de un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor: 2) la consagracin de un precepto relativo al "dao al proyecto de vida"; 3) la introduccin del concepto de dao al inters negativo, y 4) la definicin de la culpa grave como "la falta de diligencia extrema" y su asimilacin al dolo

" El Proyecto de 1998 ha generado serias discrepancias en la doctrina, que lo ha debatido todo: desde el mtodo empleado, hasta cuestiones puntuales como el rgimen de la mora del acreedor o el factor de atribucin de responsabilidad. Una prueba de ese debate se reflej en las "conclusiones" de la XIII* Conferencia Nacional de Abogados realizada en Jujuy en 2000 (Cfr., p. ej., Roberto Lpez Cabana, La responsabilidad civil en la XIII Conferencia Nacional de Abogados, "L.L.", 2(XX)-D-960). Entre las crfticas ms importantes que se formularon al proyecto: J. Mosset Iturraspe, El Cdigo Civil y el siglo XXL Reformar, cambiar o mantener?, en "J.A.", ejemplar del 5/5/1999, p. 2. Ver la rplica a estas criticas en: A. A. Alterini, No ala reforma ? noa esta reforma ? Sobre ciertas crticas al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en "J.A.", 1999-n-10l2.

CAPTULO ra ELEMENTOS

A) ELEMENTOS ESENCIALES 37. ENUNQAaN Si bien la opinin de los autores no es uniforme, se puede decir que son elemento| constitutivos de la obligacin: los sujetos, el vnculo jurdico, el objeto y la fuente*. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera de ellos impide que la obligacin exista como tal. Por el contrario, no deben ser considerados elementos de esta jerarqua la comptdsin ni la causa-fin. a) Afirmar^ que la compulsin es uno de los elementos integrativos de la obligacip es incorrecto, ya que se trata de uno de los atributos del poder que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicacin se obtiene por medio del "vnculo". En efecto: la relacin de obligacin crea un vnculo entre acreedor y deudor, y es en virtud de ese vnculo que el primero puede ejercer sobre el segundo cierta "compulsin"; pero cuando la obligacin sigue un curso normal y se la cumple voluntaria y espontneamente, no se requiere de ninguna compulsin, con lo cual queda demostrado que sta no es un requisito esencial del vnculo obligatorio \ b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relacin de obligacin *. Se trata de un ingrediente psicolgico que puede ser localizado en los actos jurdicos, contractuales o no, o, ms exactamente, en la voluntad de sus creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que stos per' De acuerdo con la enumeracin: J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p. SS, y Moisset de Espans y Len, ObUgaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 32. * As(IohaceH.Lafaille,rrara</o</ez5o6%acioRej.LLnIl,p. 17.Comp.J.Llambas. ObUgaciones, 1 1 , n* 9, p. 22. Volver sobre el tema a propsito del elemento "vnculo jurdico" (///ra, 43). * De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 3, p. 35.

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siguen, pero que es ajeno al derecho de crdito. El hecho de que algunas obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propsito de alcanzar un fm no significa que ese fin integre el derecho de crdito; se tratara, en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen de las obligaciones. c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligacin. En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfaccin de su inters", el contenido o prestacin es "la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado". A partir de esta premisa se ha sostenido que tanto el "objeto" como el "contenido" deben ser considerados elementos esenciales de la obligacin 5. As, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crdito, la "prestacin" de Juan consiste simplemente en entregrmelo. Tanto el caballo (objeto) como el acto de entrega (contenido o prestacin) seran elementos esenciales de la relacin de obligacin. Como elementos esenciales, slo cabe considerar los sujetos, el vnculo jurdico, el objeto y la fuente. B) LOS SUJETOS
3 8 . CARACTERIZACIN. CONDIQONES REQUERIDAS

La relacin de obligacin enlaza a un acreedor con un deudor. El primero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurdico le reconoce el derecho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligacin no se concibe sin tales sujetos. Todo "ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 3 0 , Cd. Civil) puede ser sujeto activo o pasivo del vnculo obligacional. Tanto las personas fsicas como las personas jurdicas o de existencia ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar
^ Alterini, Ameal y Lpez Cabsma, Curso de obligaciones, 1.1, p. 43, n" 82. * Cfr. J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vl. III, "Derecho de obligaciones", 3,p.37.

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a la formacin de obligaciones con sujeto plural o mltiple, las cuales sern examinadas en el lugar que corresponda. Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capacidad jurdica y que sea posible su individualizacin o, ms exactamente, su determinacin. a) Capacidad Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la investidura de acreedor o para adoptar la posicin de deudor. No se exige capacidad de hecho, o de obrar por s mismos, pues tales incapaces pueden actuar por medio de sus representantes. Se aplican los principios generales. b) Determinacin Es opinin c o m n ' aquella segn la cual el acreedor y el deudor deben ser pQTSoaa^determinadas o determinables. Por lo general, ambos se hallan individualizados desde el nacimiento de la obligacin, y esta situacin no vara hasta su extincin. Otras veces, luego de cpnstituido el vnculo, se desconoce quin ser el acreedor o quin ser el deudor; pero esta indeterminacin, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los ttulos emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los posee, de manera que cuemdo circulan muestran una sucesin de acreedores; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto"; v.gr.: Juan debe pagar, segn su eleccin, a Pablo o a Pedro. En estos casos hay una indeterminacin relativa, pues la relacin de obligacin se integrar, finalmente, con aquel que quede en situacin de acreedor en el momento del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios para efectuar la determinacin: en el caso de los ttulos al portador, ser acreedor legitimado el ltimo poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo ser aquel que sea designado. En suma: si al tiempo del cumplimiento la incertidumbre se disipa y quedan perfectamente localizados el acreedor y el deudor, la obligacin tendr plena eficacia. sta es la regla general. Pero es posible hallar una excepcin.
' Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L p. 57; G. Borda, Trcaado de derecho civil argentino, 'XDbligaciones", I, n" 6, p. 16; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, p. 86; Rodrguez Arias Bustamante, Derecho de obligaciones, p. 22; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, l, "Parte general y derecho de obligadones", p. 490.

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Es vlida la obligacin si la indeterminacin subsiste en el momento en que se debe hacer el pago? Es necesario establecer un distingo: 1) Por excepcin, si se desconoce quin es el acreedor, y se ignora su identidad llegado el da de pago, la obligacin es igualmente vlida; tan vlida, que el deudor puede recurrir al procedimiento previsto para el pago por consignacin y obtener, as, su liberacin coactivamente. En efecto: el inc. 4 del art. 757 del Cd. Civil posibilita la consignacin cuando "el acreedor fuese desconocido", siempre que el deudor demuestre, previamente, haber agotado los medios legales para localizarlo. Advirtamos que no se trata de la inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto desaparecera el vnculo por falta de sujeto activo, sino que pese a haber un acreedor, el deudor no sabe quin reviste esa calidad. Tampoco se trata de un crdito litigioso, pues en este caso se conoce, al menos, qu personas pretenden o disputan el ttulo de acreedor, todo depender de una decisin judicial para terminar con la incertidumbre. Si el acreedor es desconocido, el deudor debe agotar los medios en procura de localizarlo, y si no lo logra, est de todos modos autorizado a pagar, aunque deba demandar a "persona desconocida" 9. 2) Si la incertidumbre afecta al deudor, la obligacin carece de eficacia y no surte efecto alguno. A diferencia del caso anterior, la ley no ha previsto un mecanismo que posibilite exigir el cumplimiento a una persona desconocida. En suma: en tanto que la determinacin de la persona del deudor es esencial para que la obligacin sea vlida, el acreedor puede ser, excepcionalmente, una persona desconocida.
39. O B U G A Q O N E S REALES, PROPTER REM, OB REM O AMBULATORIAS

Hay indeterminacin relativa de los sujetos de la relacin en las obligaciones reales, tambin llamadas "propter rem", "ob rem" o ambulatorias 'o.

* Comp. A. von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civU alemn, \ol. I-1, p. 95, a quien sigue E Busso, Cdigo Civil, t u l , arts. 495 y 496, nos. 92-94, p. 21. ' Cfr. E. Wayar, El pago por consignacin, p. 99. Acerca del problema terminolgico: F. J. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn, n'2, ps. 147 y ss. La denominacin "propter rem " es la ms adecuada porque describe la esttcia de esta clase de obligaciones, <jue son asumidas "en razn de la cosa", frase que corresponde a la traduccin castellana de aquella expresin latina.

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a) Terminologa Cules son las obligaciones reales? En primer lugar, es imprescindible precisar la terminologa, porque la denominacin "obligacin real" ha sido usada en cuatro sentidos distintos ": 1) Autores de siglos anteriores 12 clasificaban los derechos personales o de crdito en dos categoras: a) "obligacin real", que era aquella obligacin que se poda transmitir a los herederos o sucesores del deudor, y b) "obligacin personal", que era ^por oposicin a la anterior aquella inherente a la persona y, por ende, intransmisible. Esta nomenclatura slo pudo ser justificada por razones didcticas, pero careca de valor cientfico. 2) Segn otra clasificacin '3, los derechos de crdito se dividan en obligaciones de dar y obligaciones de hacer. A las primeras (de dar) se las llamaba "obligaciones reales", porque tenan por objeto una "cosa"; a las segundas (de hacer) se las denominaba "obligaciones personales", porque tenan por objeto el hacer de una persona. Tampoco esta nomenclatura pudo tener valor cientfico, y hoy puede considerrsela superada. 3) Tambin se us la denominacin "obligacin real" para designar las "cargas reales", pero stas, como se ver, no son obligaciones, sino derechos reales reconocidos por algunas legislaciones. 4) Por ltimo, se llama "obligacin real" a la obligacin que le incumbe a una persona en razn de una cosa. Es sta la acepcin ms apropiada de la expresin "obligacin real". b) Concepto Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como "aquellas que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro" '*.
'' Cfr. N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su refonna ante el derecho civil comparado ("De las obligaciones en general"), t. II (primera parte), p. 643. ' - Cfr. K. A. Zachariae, DroU civil franjis, traduccin de Mass y Verg, 13, 529, p 362. Cfr. K. A. Zachariae, Droit civil frangais, t. 3, 529, p. 362. Cfr. D. Alsina Atienza, liuroduccin al estudio de las obligaciones "propter rem": Su injustificada confusin con los gravmenes reales, en "J.A.", 1960-11, seccin Doctrina, ps. 40 y ss.; Las deudas "propter rem": El progreso de su reconocimiento doctrinal. Diferencias entre la deuda "propter rem " y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-III, seccin Doctrina, ps. 6 y ss.; Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino, en "J.A.", 1964-IV, seccin Doctrina, ps. 38 y ss.; Recepcin de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia argentina, en "J. A.", 1964-V, seccin Doctrina, ps. 105 y ss.

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Se caracterizan porque el deber de prestacin o el derecho de crdito se le impone a ta persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una relacin real, es decir, porque est en relacin con una cosa sobre ta cual ejerce su seoro: posesin, propiedad, usufructo, etc. >^ La persona del deudor o del acreedor queda determinada por efecto de tener ella la cosa en su poder. La "cosa", entonces, es^slo un elemento para determinar el sujeto activo o pasivo de la obligacin. Por esta razn se ha dicho que el deber de prestacin o el crdito sigue a la cosa, va adosado a ella, y que la obligacin nace, se transmite y se extingue junto con la cosa c) Caracteres Las obligaciones que estamos examinando presentan las siguientes notas tpicas: I) Dependen de una "relacin real".Slo es acreedor o deudor propter rem aquel que est jurdicamente relacionado con una cosa, sobre la cual ejerce determinado seoro. La "relacin con la cosa" no necesariamente debe provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vnculo obligatorio puede tener origen en la posesin. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algn derecho real; lo esencial es que el sujeto est en relacin con la cosa i?, cualquiera que sea el ttulo que ostente: sea propietario o poseedor. . As, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya dado la posesin de la cosa, slo ser "propietario" cuando se le otorgue la escritura pblica (art. 1184, inc. I). S in embargo, por el hecho de ser poseedor y estar, por ende, en relacin con la cosa ha sido considerado "deudor"

Cfr. F. Messineo. Manual de derecha cMly comercial, t. IV, 100, p. 4 3 . Sobreest tema se puede ver, tambin: Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2.A, glosa al art. 4 9 7 , p. 11. Esta caracterstica de las propter rtm aparece continuamente destacada: C.N.Civ., Sala A. 26/10/1971, "E.D.", 42-370; C.2*C.C. La Plata, Sala 1,14/9/1978, "Doctrina Judicial" (Buenoi Aire), 1979-12-46, lum. 128; J. myf>:Cdlso Civil (Belluscio y Zannoni), t, 2, art. 4 9 7 , n' S, p. 526; A. A. Cornejo, Elementos para una nocin dt obligacin real, en "La Uy", diario del 27/6/1988, punto II. De ah el error contenido en esta oflrmacin: "En esta dase de obligaciones, et inseparabl la calidad de acreedor o deudor de la condicin de propietario de la coia eo nzn de la cual ha surgido laobligacidn"(J. LlBmbai,>U|<ici>NM, 1.1, n' 15 bit, p. 26). NOKMO el propinarlo puede quedar vinculado por una obligacin propttr rtm; tambMn puede ter alcanzado por ella el poMttdor de la cota gravada. De acuerdo: B. Zannoni, La oblltacin. 1 1 1 P. 4 1 , quien halla luitento para nuestra tesis en el art. 2 4 1 6 del Cd. Civil.

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de las expensas comunes propiedad horizontal.

en los casos comprendidos en el rgimen de

II) Se tas constituye "en razn de la cosa y con referencia a ella ". El deber de prestacin.se asume "en razn de la cosa y con referencia a ella"; es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la mayora de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acreedores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y otros ejercen alguna especie de seoro. Por decirlo de otro modo: es la "cosa" la que requiere inversiones, y stas generan crditos y deudas; crditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se ver beneficiado. Siempre es la cosa la que "crea" el crdito y la correlativa deuda. As, por ejemplo, es propter rem la obligacin de pagar el valor de la medianera, o la de atender los gastos que demande la conservacin de la cosa que se tiene en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la "cosa" la que ha originado el gasto. III) El crdito o la deuda "pasen " a los sucesivos aquirentes o poseedores de la cosa.Puesto que al crdito o la deuda se los tiene en razn de a cosa, sta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o poseedores. Por ello se ha dicho que la obligacin "deambula" con la cosa. Por ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuensn construidos por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le corresponda; pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese aporte. Hubo, acaso, una cesin de crdito? No; el crdito que tengo contra mi vecino no es el producto de una cesin. Es la consecuencia de hallarme en relacin con la cosa. No fue mi antecesor quien me transmiti el crdito; fue la posesin de la cosa la que me convirti en acreedor. IV) Se extinguen cuando cesa ta relacin con la cosa. Cuando cesa, por cualquier motivo destruccin, enajenacin o abandono, la relacin de la persona con la cosa, desaparece tambin el crdito o la deuda que le incumban a aqulla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posicin jurdica de su antecesor. El abandono de la cosa, segn se dijo, provoca la extincin de la obligacin; pero, en qu momento debe tener lugar el abandono para liberar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en comn un automvil, como condminos. Es necesario reparar el motor y slo Juan est
" CN.CIv., Salii A. 23/10^1969, "LL.", 140-777 (24.761-8); dem, Sala D, 11/10/1966, "L.L.". 124-897; dem, SaUB. 30/9/1968, "LL", 136-1062 (22.091-S).

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dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obligacin y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos derecbos.de propiedad, .como lo autoriza el art. 2685 del C d Civil. Se trata de saber, entonces, si el abandono debe materializarse antes de que Juan efecte los gastos, o si puede tener lugar despus de que tales gastos se hayan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitivamente obligados, en razn del beneficio que obtuvieron se supone a costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la obligacin de reembolsar lo gastado. La tesis no es convincente. El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete despus de efectuados los gastos. Si la obligacin propter rem es asumida en razn de la cosa, cuando cesa la posesin cesa tambin la obligacin, pues de lo contrario no sena propter rem. En el caso particular del condominio, es dudoso que los condminos que no aporten lo suyo para sufragar los gastos que demande la conservacin de la cosa puedan disfrutar de lo hecho poy el condmino inversor, pues hay que tener en cuenta que este ltimo tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto se verifique el pago (art. 2686). Aun los deudores constituidos en mora pueden liberarse mediante el abandono. ^ ley no condiciona la eficacia liberatoria del abandono al hecho de que sf verifique antes de efectuados los gastos; al contrario, reconoce e^ eficacia sin distinguir si ha tenido lugar antes o despus de los gastos V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su patrimonio. El deudor propter rem no limita su responsabilidad al valor de la cosa que origin el crdito, al contrario, en caso de incumplimiento responde con todo su patrimonio. A esta conclusin se llega mediante el siguiente razonamiento: a) Segn el principio general imperante en nuestro derecho, todo deudor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice, la "prenda comn" de los acreedores. b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor debe estar expresamente autorizado por la ley.

" D. AlsinsL Atienzi, Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-HI, seccin Doctrina, p. 86. ^ De acuerdo: J. H. Alterini y N. L. Llovers, segn voto del primero en C.N.Civ., en pleno. 11/5/1977, "E.D.", 73-280.

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c) En casi todas las hiptesis de obligaciones propter rem, esa autorizacin no existe, de manera que estn regidas porel principio general que impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Sin embargo* liohay impedimentos para que el legislador, en un supuesto dado, limite la responsabilidad de un deudor propter rem; as, por ejemplo, el adquirente de un departamento en propiedad horizontal, deudor propter rem de las expensas comunes, responde slo con la cosa adquirida cuando se bratade expensas adeudadas por el anterior propietario, que le fueron transmitidas junto con la cosa (art. 17 de la ley 13.512). Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da nicamente cuando el deudor incumple; es decir, cuando, mantenindose en relacin "con la cosa", se niega a satisfacer al acreedor 2 ' . En cambio, cuando el deudor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su responsabilidad al valor de lacosa abandonada, no cabe decir que haya incumplido. En efecto: no se debe ver en el abandono un caso de incumplimiento, pues con aqul el "deber de prestacin" se traslada a otro deudor, el nuevo poseedor; o bien, si la cosa abandonada queda bajo el dominio exclusivo del acreedor, la obligacin se habr extinguido por confusin; pero ni en uno ni en otro caso se habr configurado un incumplimiento. Tanto no hay incumplimiento, que el abandono ha sido asimilado a la dacin en p ^ o , que es una de las formas de cumplir 2 2 . VI) Son creadas por la ley. Las obligaciones propter rem derivan de la ley, ya que slo el legislador puede crearlas Escapan del mbito de
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, I, p. 31. La afirmacin corresponde a F. Messineo, Manual, t IV, 5 100, p. 44, n 8 bis. Aunque, como bien se ha dicho, es necesario efectuar un distingo, segn que el abandono sea abdicativo o traslativo, porque "...cuando es abdicativo el deudor no puede liberarse por el abandono de la cosa. En cambio cuando es traslativo funciona como una dacin en pago": R. Cnfora, Obligaciones reales, nota 55, "Juris", 1996, p. 56. Un anlisis de los diversos supuestos revela que la ley impone deberes propter rem tomando nicamente en cuenta la relacin de la persona con la cosa; prescinde de la voluntad de los particulares. Esto explica por qu, v.gr., todo aquel que compra un departamento en propiedad horizontal est obligado quiera o no a pagar las expensas comunes, incluso aquellas devengadas con anterioridad a la compra (C.N.Civ., Sala F, 2/8/1973. "J.A.", 974-21 -70; dem. Sala F, 1 l/lO/l 973, "E.D.", 51 -762). Por la misma tazn, el vendedor de un inmueble no podra, ni aun con el consentimiento del comprador, reservarse un crdito propter rem por el valor de la medianera, pues ese crdito pasa junto con la cosa al nuevo propietario, sin que las partes puedan impediro. El com(HBdor es el nuevo acreedor, y si bien luego de percibir el crdito puede transferirlo al anterior propietario, ello no significa que el erditen cuestin haya perdido su carcter/jropfcr ron (cfr. J. Llambas, OW/^flcion,I,n'' 15bis,p.26).

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poder de la autonoma privada. Los particulares no podrn nuncacrear una obligacin que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vincular a los terceros que no intervinieron en su celebracin (arts. 1161,1195, 1199, etc.).
4 0 . LA OBLIGACIN PROPTER REM Y LAS "CARGAS REALES"

La denominacin "obligacin real" o propter rem ha sido usada para designar las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre ambas figuras. Se debe comenzar por precisar el significado de la expresin "cargas reales", a la cual se le ha atribuido dos acepciones diversas: En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se presentan como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que han sido definidas como "aquellas prestaciones de carcter peridico que se deben por una persona en cuanto es titular del goce de un determinado bien, y consisten en dar (p. ej., el canon enfitutico) o hacer alguna cosa (prestar servicios o faenas)" 24. En otras palabras, en virtud de una carga real, el poseedor de un bien inmueble est obligado, frente a determinada persona, a cumplir prestaciones, ordinariamente peridicas, de dar o hacer. Se las llama tambin "rentas inmobiliarias". Esta figura se presenta como una obligacin impuesta a una persona en razn de la cosa que posee, lo cual pone en evidencia su gran similitud con las obligaciones propter rem, y justifica, en cierto modo, que algunos autores las hayan identificado ^. Empero, la asimilacin es imposible, al menos en nuestro derecho. Para comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos reales que constituyen resabios del derecho medieval que fueron tiles al rgimen feudal pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas formas de organizacin y distribucin de la propiedad de la tierra 2*. Como ejemplos de rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos espe^* Cfr. A. Trabucchi, Instituciones de dereclw civil. I, n 193, p. 449. En opinin de Gorla, la categora de obligaciones /7r>pfer rem comprende tanto las cargas reales como las obligaciones propter rem en sentido estricto, pues en unas y en otras se debe una prestacin "en razn de una cosa" (G. Gorla, Le garamie reali dell 'obbligaziO' ne, citado por F. Lpez de Zavala en Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn, n 2, p. 148, nota 43). Sobre este tema se puede ver L. M. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n" 6, ps. 23 y ss. ^ Cfr. Enneccerus y Wolff, Tratado de derecho civil, t. III. "Derecho de cosas", vol. II, p. 155. Sobre el tema, ver N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su reforma ante el dereclw civil comparado, l. II, ps. 593 y ss.

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cies: reservativo y consignativo), el canon enfitutico, los diezmos dominicales y los diezmos sacramentales 26 w. Algunas de ellas, como los diezmos, han desaparecido de la legislacin; otras, como laenfiteusis, han sido proscritas (nota al art. 2503), y las restantes son desconocidas en el trfico jurdico actual 2?. De ahque no haya posibilidad de confundir la obligacin propter rem con la renta real, entendida en el sentido expuesto. Cierta doctrina ha sealado que las rentas reales fueron aceptadas por Vlez Sarsfield enel art. 26142, el cual dara cabida a los censos y a las rentas. Sin cuestionar la tesis porque aqu no corresponde, suponiendo que las rentas hayan sido aceptadas, lo fueron bajo la naturaleza de derechos reales, y no como obligaciones 2'. b) En sentido lato, la expresin "cargas reales" es empleada como sinnimo de "gravmenes reales", que no deben ser identificados con las obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale al deber jurdico que tiene una persona de soportar qup sobre uno de sus bienes ejerza un derecho real otra persona. As, por ejemplo, el deudor hipotecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real". Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habitacin y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen
26 bis Escriche defini el censo consignativo, como "el derecho que tenemos de exigir de otro cierta pensin anual, por haberle dado cierta suma de dinero sobre sus bienes races, cuyo dominio directo y til queda a favor del mismo". Llmase consignativo porque se consigna o impone sobre bienes del que le debe, y an sobre su industria personal. Y refirindose al censo enfitutico dice que es "el derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon o pensin anual en razn de haberle transferido para siempre o para largo tiempo el dominio til de alguna cosa raz, reservndonos el directo. Este censo agrega se llama tambin enfiteusis, como el contrato en el que se establece; no puede establecerse sino por escritura pblica; segn se deduce de la definicin". Cfr. Joaqun Escriche, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Librera de Gamier hermanos, Pars, 1869, ps. 440 y 442. 27 De las antiguas cargas reales, aquellas oriundas del derecho germnico de la Edad Mtia(Reallasten), prcticamente ninguna sobrevive (cfr. F. Messineo, Manual, t. UI, 92, n', ps. 526 y ss.). El B.G.B., fiel a la tradicin del derecho privado alemn, ha dejado abierto el camino plf& la constiwcin de rentas reales (art. 1105). 28 A partir del art. 2614 del Cd. Civil, se ha interpretado que en nuestra derecho es posible la constitucin de ciertas cargas reales (rentas o censos), con la condicin de que su duracin no se extienda ms all de cinco aos (B. Machado, Exposicin y contentarlo del Cdigo Civil argentino, t 7, 733, comentario al art. 2614, p. 12; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 11, n" 31). 29 Sobre el particular, ver F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn. n 2, p. 142, y L. M. Valiente Noailles. Obligaciones reales, n' 6, ps. 23 y ss.

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sobre la cosa ijena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de un derecho real. Cmo se puede confundir la carga, entendida como correlato del derecho real, con la obligacin propfer rem? Se apreciar el problema si se tiene en cuenta que en los derechos reales tambin existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En ciertos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el especfico deber jurdico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipotecario. Lo tpico de este deber jurdico es su carcter real; es decir, se impone en razn de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurdico va con ella, y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca. La relacin con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ah el parentesco de este deber jurdico real con la obligacin propter rem. No obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias. Para simplificar, observemos la situacin jurdica en que se halla el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se est ante una obligacin propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado como "deudor" u "obligado" a pagar el crdito, pues est en relacin con la cosa y puede liberarse abandonndola. Sin embargo: I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el momento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligacin. En efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que despus de ser intimado a abandonarla o a pagar el crdito (arts. 3162 y 3163) rehuse ambas cosas; qu sanciones le corresponden? La respuesta est en el art. 3165: "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones personales" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, porque ste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento. II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el tercer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a
La tesis segn la cual el tercer poseedor de un inmueble hipotecado es un deudor propter rem es compartida, entre otros autores modernos, por L. Josserand, Derecho civil, 1.11, vol. II. "Contratos", n 1887, p. 689, y J. Carbonier, Derecho civil, 1.11, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 38.

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identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza jurdica; as, el tercer poseedor que hace abandono de lacosa no abdica ni _pierde ej derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a Otro por .sentencia judicial (art. 3175). En el ntenn entre el abandono y la sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligacin propter rem, en cambio, el abandono tiene carcter definitivo, libera al deudor desde su consumacin y sus efectos se proyectan hacia el futuro ". Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga real, si bien podra ubicarlo en la situacin de sujeto pasivo respecto del derecho real de hipoteca {supra 18, e, , 2) no puede ser asimilado a la obligacin propter rem. Idntico razonamiento cabe para los restantes supuestos'de cargas reales usufmcto, uso, habitacin, etc., en los cuales se detecta un deber jurdico real similar al del tercer poseedor hipotecario y diverso de la obligacin real.
4 1 . EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

EL ART. 497 DEL CDIGO ClVlL

La doctrina discuti si esta clase de obligaciones fue o no acogida en el sistema del Cdigo Civil. a) Segn una corriente las obligaciones propter rem no habran sido adoptadas erel Cdigo Civil. Se razona de este modo:
^' Acerca de la distincin entre la obligacin propter rem y el deber del tercer poseedor se puede consultar, adems de los trabajos de Alsina Atienza ya citados (supra, nota 14 de este captulo), la investigacin llevada a cabo por E. Greco, Enajenacin de cosa hipotecada, n' 65, ps. 215 y ss. De acuerdo con lo expuesto en el texto, A. A. Cornejo, Elementos para una nocin de obligacin real, '"L.L.", del 27/6/1988, punto V. Procurando demostrar que el tercer poseedor de un inmueble hipotecado no es un deudor propter rem tambin se ha dicho que sobre aquel poseedor no pesa ningn deber de realizar una prestacin especfica, como s ocurrira si fuese deudor. Afirma esta doctrina que "en las obligaciones propter rem el contenido siempre es una conducta del sujeto deudor; en camtio en los gravmenes reales estamos ante una cosa que est garantizando como derecho accesorio a una obligacin. Pero nunca en el gravamen real hay una conducta debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relacin obligatoria y dueo de la cosa gravada": Manuel Cornet, Obligaciones propter rem, en "J. A.", 2001-11-1196. Cabe sin embargo observar que el poseedor de un inmueble hipotecado est constreido a conservar el valor de la cosa, mientras la tenga en su poder, en resguardo de los derechos del acreedor hipotecario; es decir, si bien no es deudor, tiene sin embargo que observar un determinado comportamiento de conservacin (doctrina de los arts. 3157 y 3160 del Cd. Civil). Cfr. Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n l"l, ps. 12 y ss.; A. Colmo, De las obli-

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1) El derecho personal crea una relacin entre personas determinadas, acreedor y deudor; el primero es titular del derecho de crdito; el segundo est obligado respecto de aqul. Entre ambos hay una armnica correlacin. De ah el primer prrafo del art. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligacin personal". 2) El derecho real, por su estructura, no se integra con una obligacin que corresponda a una persona determinada. Frente al titular de la potestad real se sita la sociedad toda, pero el deber de respeto impuesto como deber universalno es una verdadera "obligacin". Tampoco se debe ver una "obligacin" en el deber de ciertas personas de soportar que otra ejerza un derecho real sobre uno de sus bienes 33. De ah el segundo prrafo del art. 497: "No hay obligacin que corresponda a derechos reales". 3) Si ste es el sistema aceptado por el Cdigo Civil se concluye, es absurdo pensar que una persona pueda estar obligada por el hecho de ser titular de un derecho real, o por el hecho de tener que soportarlo, puesto que no hay obligacin que les corresponda. Esta tesis ha sido superada. b) Es innegable que las obligaciones reales o propter rem tienen cabida en el Cdigo Civil 34. Esta afirmacin reposaen los fundamentos que pasamos a analizar seguidamente. gaciones en general, n" 66, ps. 52 y ss.; E. Bussc/Tigo Civil, t. III, art. 497, xC 28, p. 49; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 1.1, n 20, p. 24; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, ps. 24 y ss. de la 9* edicin. Esta doctrina parte del art. 497 para negar la existencia de las propter rem, sin advertir que ese artculo no se refiere a ellas, sino a las cargas o gravmenes reales, como lo denuncia la nota del codificador referida al deber del tercer poseedor de un inmueble hipotecado, considerado un supuesto tpico de "carga real". Por eso es razonable suponer que en virtud del art. 497 las cargas reales no pueden ser consideradas "obligaciones que corresponden a derechos reales", lo cual es exacto, porque las cargas no son obligaciones. Pero esto no significa que al margen de tales cargas haya verdaderas obligaciones reales. Precisamente por no distinguir a unas de otras se afirma que el art. 497 expulsa de nuestro sistema a las obligaciones propter rem. Un ejemplo de esta errnea interpretacin: S. Tosti y A. Sgrilletti, Obligaciones "propter rem " o ambulatorias, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", ao 11,1978, ps. 211 y ss. Si bien la carga de "soportar" que una persona (p. ej. ei acreedor hipotecario) ejerza sobre una de sus cosas un derecho real no constituye una "obligacin", ello no es bice para que la persona que soporta esa carga (sea el deudor o un tercero) ocupe el lugar de sujeto pasivo determinado de un derecho real. Es sujeto pasivo de un deber jurdico que no es una "obligacin". ^* Admiten la existencia de las propter rem: D. Alsina Atienza, trabajos citados en la precedente nota 14; Dassen y Vera Villalobos, Manual de dereclws reales, n l O, p. 18; O. Spota, Tratado de derecho civil, vol. 111-5, n" 1589, p. 107; L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 15. ps. 55 y ss.; DeGsperi y Morello, Derecho civil, t. II, n 20, p. 53; Cazeaux

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I). El art. 497no sa refiere a las obligaciones "propter rem ". S i se examina la nota con que Vlez ilustr el art. 497. se advertir que recurre al ejemplo del tercer poseedor de un inmueble liipotecado para demostrar que el deber jurdico que pesa sobre l no constituye una "obligacin" que corresponda l derecho real de hipoteca. Esto es exacto: el tercer poseedor no est "obligado" frente al titular de la hipoteca; simplemente, debe asumir la carga o gravamen real que pesa sobre el inmueble y respetar el derecho de hipoteca. El codificador se refiri, a no dudarlo, al deber jurdico que les incumbe a todos ^incluido el tercer poseedorde respetar el derecho real; la cita de Marcado contenida en la nota lo confirma. Y porcierto que el deber general de respeto, si bien es el correlato de todo derecho real, no constituye una obligacin. En este sentido, el art. 497 tiene plena vigencia, porque aquel deber "no es una obligacin que corresponda a derechos reales". En sentido restringido, el art. 497 alude a las cargas reales, entendidas como gravmenes que debe asumir una persona ^sujeto pasivo determinado de un derecho real sobre cuyos bienes otra persona ejerce algn derecho real, y nadadice de las obligaciones propter rem. stas no estn comprendidas en dicho artculo. II) Los distintos supuestos comprendidos en el art. 497. Es posible inmginar diversas hiptesis: 1) Juan es propietario de un inmueble. Pedro, Pablo, Diego, etc.. deben respetar ese derecho. Este deber de respeto, que le incumbe a la comunidad toda, no es una obligacin correlativa del derecho de propiedad. Se aplica el art. 497. 2) Juan tiene un derecho de hipoteca sobre un inmueble de Pedro, en virtud de un crdito que le ha concedido. Se han formado dos relaciones: una relacin de obligacin (crdito-deuda) y una relacin de derecho real (derecho de hipoteca-carga o gravamen). En esta ltima quedan individualizados un sujeto activo, que es el titular de la hipoteca (Juan), y un sujeto pasivo, que es aquel que soporta lacargadetener un inmueble suyo gravado con hipoteca (Pedro). El sujeto pasivo de la relacin real esiideterminado por la posesin de la cosa, lo cual desmiente la afirmacin tradicional de que el derecho real se compone de dos elementos: sujeto activo y cosa {suy Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 47; Alterini, Anveal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1.1, n 52, p. 27; Llambas, Obligaciones, 11, n 15, p. 25; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 6, p. 16; E. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43. Desde el punto de vista terico, al margen de toda legislacin concreta, la existencia de las obligaciones propter rem no admite rplica (M. Giorgianni, La obligacin, n 10, p. 81, especialmente p. 99).

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pra, 19). Comprobada la existencia de un sujeto pasivo, se abre este interrogante: tiene una obligacin correlativa al derecho de hipoteca? No. Soporta una carga real, es decir, un deber jurdico real, distinto de una obligacin stricto sensu. Ese deber jurdico es real porque grava la cosa y se traslada con ella. De ah que el tercer poseedor, al recibir la cosa gravada, tenga que soportar la misma carga que su antecesor, sin estar obligado a pagar el crdito. En definitiva, si bien la relacin jurdica real se establece con un sujeto pasivo, ste no se halla "obligado" fiante al titular de la hipoteca, de donde se sigue que tampoco en estos casos hay una obligacin que corresponda al derecho real. Se aplica el art. 497. 3) Juan compra un inmueble y est obligado a pagar el valor de los muros medianeros (art. 2722). Asume esta obligacin por el hecho de ser titular del derecho de dominio y por hallarse en relacin con la cosa (muros) que origin el crdito. Se aplica el art. 497? No, porque lo que ese artculo dice es que no hay obligacin que corresponda a derechos reales, y en el caso del ejemplo se trata de una obligacin que se asienta en el derecho real en razn de los gastos efectuados en la cosa, pero que no constituye un trmino correlativo o contrapuesto a l. Juan rene la doble condicin de ser propietario y deudor; tales condiciones no son trminos correlativos u opuestos; sera absurdo pensar que la deuda es el lado pasivo del derecho real que la misma persona tiene. Se trata de dos relaciones jurdicas independientes 35. Timpoco esta obligacin es correlativa del derecho real del propietario del fundo colindante, pues entre ellos se establece una relacin de obligacin en razn de la cosa. En suma, las obligaciones propter rem no estn comprendidas en el art. 497. III) El art. 497 es de carcter doctrinal. El art. 497 carece de contenido normativo; es de carcter doctrinal, pues pretende introducir "conceptos jurdicos" en el Cdigo Civil. Por ello merece serias objeciones: a) no es propio del legislador, sino de la doctrina cientfica, fijar los conceptos con arreglo a los cuales deben ser interpretadas las normas jurdicas, y ) si por medio de este artculo se pretendi excluir las obligaciones propter rem, esa finalidad no fue lograda; es ms: el codificador incurri en notorias contradicciones, al reconocer, en artculos posteriores, especies tpicas

De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn. n" 2, p, 148.

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de esta clase de obligaciones, como ocurre con la medianera (art. 2722), el condoniinio (art. 2685), etc. ^.
42. ALGUNOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES PROPTER RfT

a) Se ha considerado que constituyen obligaciones propter rem los siguientes supuestos: l) En las obligaciones-de dar. los crditos o deudas derivados de la medianera (art. 2722) ' S ; los crditos o deudas por gastos de conservacin o reconstruccin de la cosa sujeta a condominio (art. 2685) ^9; los crditos o deudas originados en gastos de deslinde de un inmueble a causa de la confisin de sus lmites (arts. 2746 y 2752); la obligacin del dueo de una cosa perdida de recompensar a quien la encuentra (art. 2533) ; la obligacin de pagar las expensas comunes impuesta a los propietarios de departamentos sujetos al rgimen de propiedad horizontal (art. 17 de la ley 13.512) *\ Con respecto a la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones municipales en caso de transmisin de derechos reales sobre inmuebles se aplica lo dispuesto en la ley 22.427. De la interpretacin de sus normas resulta que la obligacin de pagar aquellos impuestos no se transmite al adquirente de la cosa, salvo que la adquisicin hubiese tenido lugar por donacin o herencia o que el adquirente hubiese expresado su voluntad de asumir la deuda. Esta circunstancia, la intransmisibilidad de la deuda, pone en duda que se trate de un supuesto de obligacin propter rem
Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, 23, p. 70. Comparar la enumeracin de deberes propter rem que ensaya J. Carbonnier. Derecho civil, 1.11, vol. II, ps. 35 y 36. ^* CN.Civ., Sala A, 26/3/1974, "ED.", 57-363; S.C.B.A.. 28/5/1974, "E.D.", 58-425. " Cfr. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43. En contra, niega que en el condominio se configure un supuesto de obligacin propter rem: E. A. Coghlan, El condominio sin indivisin forzosa. La Ley, Buenos Aires, n 195, p. 94. *' Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 7, p. 17. Cfr. L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 19, p. 73. *^ Cfr. C.N.Civ., Sala A, 12/11/1964, "L.L.", 117-750, y "J.A.", 965-1-226; J. Dassen, La obligacin real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, en "L.L.", 118-251. Cabe dejar sentado que la deuda por expensas no es exigible a quien adquiere en subasta pblica, porque en tal caso el adquirente.goza de ttulo perfecto y la adquisicin debe ser considerada "libre de gravmenes" y, por ende, libre de expensas: Capel. Civ. y Com., Sala II, Mar del Plata, 1/7/2003, in re\ "Consorcio de Copropietarios Edificio Los Andes v. Venmra Vctor s/ejecucin de expensas", expte. 104.810. Una enunciacin de casos de obligaciones propter rem tambin puede verse en Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-A, glosa al art. 497, p. 12. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.427 (B.0.20A)3/1981) la doctrina sostena que la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones inmobiliarias te-

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2) En las obligaciones de hacer, la obligacin de exhibir una cosa mueble ante el juez, en el caso del art. 2417 la obligacin de construir un contramuro para proteger la pared medianera, cuando se quiera edificar un fogn u hogar (art. 2622) *5; la obligacin de reconstruir la pared medianera (art. 2626) 3) En las obligaciones de no hacer, la obligacin de no hacer excavaciones en el inmueble propio cuando con ello se pueda causar la ruina de edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino (art. 2615); la obligacin de no plantar rboles a una distancia menor de tres metros del inmueble vecino (art. 2628) b) En cambio, no constituyen obligaciones propter rem los siguientes casos: 1) El deber del tercer poseedor del inmueble hipotecado, por las razones ya expuestas (supra, 40). Tampoco son propter rem las llamadas "cargas reales", entre las cuales hay que incluir algunos casos contemplados en el art. 2416, ni las "obligaciones" del sucesor particular de que habla el art. 3266 ^. 2) La obligacin del adquirente de un inmueble arrendado de respe/taral locatario, llamada "obligatio scripta in rem". Segn el art. 1498, si un inmueble arrendado es enajenado, el nuevo propietario est obligado a respetar el derecho del inquilino "durante el tiempo convenido" por ste con el primitivo arrendador. Es decir, aunque el nuevo propietario no haya tomado parte en el contrato de locacin, est obligado a respetarlo. Es propter rem la obligacin del nuevo propietario? Algunos autores se han
na carcttT propter rem: A. G. Spota, El privilegio general del fisco y de las municipalidades por impuestos o lasas, cn"J.A.", 69-657; C.N.Civ., Sala C, 31/3/1975, "E.D.", 65-484. ** En contra: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 18, p. 69. *^ De acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17, p. 44. *^ Cfr. G. A. Spota, Tratado de la medianera, n 58, ps. 91 y ss. Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 34, quienes siguen la enumeracin que proporcionan Aubry y Rau, Michon y Bonnecasse. Se afirma con relativa frecuencia que el art. 3266 prev caso? de obligaciones propter rem, pues: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor no est obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida". Sin embargo, cno se explica que el presunto deiidor propter rem limite su responsabilidad a "la cosa transmitida"? La doctrina no reconoce, acaso, que su responsabilidad por incumplimiento es ilimitada? De ahila falacia de aquella afirmacin; el art 3266 no se refiere a las propfer reH, sino a los deberes jurdicos reales (o cargas reales) que siguen a la cosa, pero que no constituyen tcnicamente "obligadones". De acuerdo: J. H. Alterini y J. L. Llovers, voto del primero en C.N.Civ., en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-283. .

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pronunciado por la respuesta afirmativa'. Sin embargo, hay escollos insuperables que impiden adjudicarle esa naturaleza. En primer lugar, en la propter rem, quien deja de tener relacin con la cosa se libera de la obligacin. Si el del art. 1498 fiese un casopropter rem, el vendedor que ^por hiptesis transfiere su derecho de propiedad al compradorestara liberado frente al inquilino. Pero no es as; el arrendador, luego vendedor, contina obligado frente al inquilino. El art. 1498 no deja otra salida, al declarar que despus de la enajenacin del inmueble "la locacin subsiste durante el tiempo convenido". Y si la locacin subsiste, quiere decir que el vnculo con el primitivo arrendador no se ha disuelto. Comprobado, entonces, que la enajenacin de la cosa no desobliga al enajenante, queda sin sustento la afirmacin segn la cual la obligacin del nuevo propietario es propter rem. En segundo lugar, como lo ha destacado Alsina Atienza, tXfundamento de la obligacin del nuevo propietario no es la "relacin real", sino el propsito de proteger al locatario del riesgo de ruptura del arriendo por parte del locador. En suma: se reconoce prioridad a la estabilidad del locatario, antes que al poder de disposicin del locador. Estas dos razones son suficientes para negarle naturaleza propter rem a la obligacin que surge del art. 1498 ^. Se tratara de una obligatio scripta in rem, para utilizar la expresin de Bonnecase 5i. 3) La obgacin de reparar los daos causados por cosas inanimadas JS\ comoconsecuencia de la construccin de un edificio se causa daos en el inmueble colindante, nace la obligacin de reparar esos daos a cargo del propietario del edificio en construccin. Ahora bien: si el edificio es vendido, la obligacin de reparar los daos se transmite junto con la cosa al nuevo propietario? No, esta obligacin no se traslada con la cosa, ni puede ser considerada propter rem s^. Se trata, simplemente, de un supuesto de responsabilidad civil originada en la violacin del deber de no daar, cuyas consecuencias deben ser asumidas porel autor tl dao, sin que haya razn alguna para permitirle que se desobligue desprendindose de la cosa. La
*' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III. comentario ai art. 497, n 26, p. 49. ^ De acuerdo: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 16, p. 61; D. A. Alsina Atienza, Son "propter rem " las obligaciones emergentes del arrendamiento?, en "J.A.", 1960-1V-35. " J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, t. II, p. 184, trad. de Jos M. Cajica. Precisamente por eso se declar que la obligacin de reparar los daos causados por la construccin de un inmueble "no se transmite a los fuiros adquirentes del dominio" (C.N.Civ.. en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-276; de acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17. P- 45).

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obligacin de reparar no nace de la cosa, o en razn de ella, sino que es la consecuencia de la accin u omisin de una persona que sirvindose de la cosa ha cometido el dao. De ah que el fundamento de esta responsabilidad no debe ser buscado en una eventual "relacin de seoro" que el propietario pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el comportamiento antijurdico del agente, al cual la ley le atribuye o impone el deber de reparar, en razn de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque ha utilizado una cosa riesgosa o viciada. En consecuencia, si esta responsabilidad es atribuida en razn de un comportamiento, por qu trasladar el deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La obligacin propter rem se contrae en razn de una cosa, no en razn de una conducta ajena. C) EL VNCULO JURDICO OBLIGATORIO
4 3 . CONCEPTO E IMPORTANCIA

Nadie duda de que en virtud de la obligacin, entre acreedor y deudor se establece un vnculo jurdico. Desde Justiniano, esta afirmacin se mantiene inalterada. Pero, cul es la naturaleza de este vnculo? Es un elemento esencial de la obligacin? Se ha dicho que no es esencial o propio de la obligacin, sino que se trata, al contrario, de un elemento comn a todo derecho subjetivo SJ. Se razona as: el vnculo est presente en toda relacin jurdica y, por ende, tamJ. Llambas, Obligaciones, I. n 9, p. 22; J. Mayo, Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 496, n" 16, p.513. Comp. De Gsperi y Morello, Dereclto civil, t. II, nos. 639 y ss., ps. 26 y ss. Dice De Gsperi que el vnculo es un elemento ms de la obligacin, pero no la obligacin misma, afirmacin que cree demostrar mediante la indicacin de ciertos supuestos en los cuales, segn l, hay ausencia total de vnculo. Ejemplifica con el pago indebido, y afirma que si se paga por error, quien recibe el dinero tiene la obligacin de restituirlo; pero no se advierte la existencia de un vnculo que lo ligue con quien ha hecho el pago, en tanto se desconoce cul es el fundamento de la necesidad de devolver. El equvoco de De Gsperi consiste en identificar el concepto de "vnculo" con el de "iiecesidad" o "constreimiento" que afecta al deudor; por eso, cuando no halla fundamento que explique tal necesidad, afirma que no hay vnculo. Pero el vnculo no es la necesidad que siente el deudor de pagar; es el enlace entre dos posiciones jurdicas equivalentes, que explica los derechos y deberes correlativos, y no solamente "el porqu" del deber del deudor. Tambin este mismo autor trata de minimizar la importancia del vnculo, afirmando que ste no existe en las obligaciones con sujeto indeterminado. La rplica es sencilla: la indeterminacin debe ser transitoria, pues de lo contrario invalida la obligacin, de manera que al desaparecer aqulla y quedar los sujetos individualizados, el vnculo sirve de nexo entre ambos.

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bien en la obligacin; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tipificante de esta ltima. Estfe razonamiento es doblemente errado: 1) El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el gnero "relacin jurdica". 2) No es verdad que el vnculo no sea tipificante de la obligacin; al contrario, como se ver en los prrafos que siguen, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris vinculum de la definicin de las Institutos) el elemento que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir. Por las razones apuntadas, no cabe dudar de que el vnculo es esencial para distinguir una relacin de obligacin 5*. El vnculo es un elemento inmaterial, o puramente jurdico, en el sentido de que slo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al acreedor con el deudor, situndolos como polos opuestos de una misma relacin jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese "enlace" que llamamos vnculo. Observemos este esquema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un verdadero vinculo? No, al menos entendido como "enlace". Es ms: a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestin cambia, pues entre ellos s media un vnculo o "lazo jurdico" con manifestaciones reales y concretas; as, por qu Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por qu debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque est jurdicamente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de

" De acuerdo, adems de los autores citados en la nota 1 de este captulo: J. L. de los Mozos, Concepto de obligacin, en "Revista de derecho privado" (Madrid), 1980, p. 994; J. Santos Briz, Derecho civil, t. II, "Derecho de obligaciones", p. 32; M. Albaladejo, Instituciones de dereclio civil, I, p. 489; R. de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, "Derecho de obligaciones", p. 9, traduccin de Serrano Ser y Santa-Cruz Teijeiro; L. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado, 1.1, "El contenido de la relacin obligatoria", p. 125; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 36; Alterini, Anwal y Lpez Cabana, Curso, 1, n" 108, ps. 53 y ss.; L, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1, 33, p. 100.

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exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, "obligacin" y "vnculo" son expresiones casi inseparables ^5. a) El vnculo y las posiciones jurdicas que ocupan acreedor y deudor Con manifiesto apego a las teoras e ideas clsicas, se afirma que el vnculo es el elemento jurdico que explica y justifica la situacin de sujecin o sometimierao en que se halla el deudor 5<. Es decir, el vnculo es mirado exclusivamente desde el lado pasivo. Esta tesis debe ser revisada. Si bien la mayora de las veces es el deudor quien "sufre" los efectos del vnculo, esto no debe conducir a ubicario en una situacin de inferioridad o sumisin. Al contrario, acreedor y deudor deben situarse en un plano de igiuildadjurdica, y estar ambos dispuestos a prestarse recproca asistencia. Es precisamente por esto que la regla^^vor debitoris, usada para favorecer al deudor, ha perdido el vigor de antao y hoy se postula su reemplazo por otra: "favorecer al ms dbil", sea ste el deudor o el acreedor Ocurre que en el trfico jurdico actual es posible hallar obligaciones en las cuales el acreedor es "dbil", como consecuencia de que el vnculo ha sido jurdicamente preconcebido por el propio deudor, mediante clusulas que limitan, restringen o condicionan el derecho de crdito. Es lo que ocurre en los contratos concluidos "por adhesin" a clusulas predispuestas o ya elaboradas por el contratante "fuerte"; v.gr., el contrato de seguro, el de ahorro previo para la adquisicin de bienes de consumo, etc.

" Cfr. R Len, Rasgos esenciales de la obligacin, en "Cuadernos de los Institutos", Universidad Nacional de Crdoba, ao 1957, Boletn III, p. 45. Por ejemplo, Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n 109, p. 53, y De Gsperi y Morello, Derecho civil, II, n 639, p. 27. As lo declararon las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" llevadas a cabo en la ciudad de Corrientes en 1985. La Comisin n 2 emiti el siguiente despacho: "I) La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin de la pane ms dbil de un contrato. 11) En caso de queen el contrato no exista una parte notoriamente ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las prestaciones. 111) La regla/avor debitoris no se apUca a las obligaciones que tienen su Origen en un hecho ilcito. De lege ferenda: recomendar la incorporacin al Cdigo Civil, como principio, la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor". En oportunidad de celebrarse aquellas jomadas suscrib el despacho antedicho; corresponde ahora dejar establecido que su interpretacin exige precisar qu se entiende por "parte dbil", tema que ser tratado ms adelante.

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Er otras palabras, si bien el vnculo liga o ata al deudor, como lo denuncia la definicin de Justiniano, hay casos en los cuales el deudor asume una posicin jurdica "domi nante" en relacin con el acreedor. La realidid econmica y jurdica proporciona suficiente cantidad de ejemplos de esta clase de obligaciones como para justificar con creces la necesidad de revisar la tesis tradicional. Ya no cabe, pues, decir queel vnculo liga, ata o somete al deudor; ahora es ms apropiado sostener queel vnculo constituye un enlace entre dos posiciones jurdicas que deben ser equivalentes 5. b) Las virtualidades del vnculo La fuerza jurdica del vnculo se deja sentir tanto sobre el acreedor como sobreel deudor. Es en virtud del "vnculo" queel acreedor tiene el derecho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, incluso, ejercer medidas legtimas de compulsin para lograr la satisfaccin de su inters. Y el deudor, tambin en razn del vnculo, est obligado a observar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restriccin de su libertad. El vnculo est estrechamente ligado a un fenmeno econmico: el intercambio de bienes y servicios, razn por la cual las personas vinculadas no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si as fuera se inmovilizaran los bienes y servicios. El vnculo es siempre temporario o transitorio. El deudor tiene el derecho de desvincularse; esto explica por qu el Cdigo Civil (arts. 757 y ss.) dispone que si el acreedor no puede o no quiere recibir el pago, el deudor puede consignarlo 5, para desobligarse.
44. LIGAMEN ENTRE "PERSONAS"

El vnculo se establece entre "personas". Las teoras patrimonialistas, segn las cuales el vnculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del deudor, o, en su versin extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la
As parece percibirlo tambin A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 37. Diez-Picazo distingue entre "relacin de obligacin" y "vnculo jurdico", que son dice ideas profundamente diferentes. El vnculo es la simple correlacin de un crdito y de una deuda, en tanto que la relacin de obligacin es la total relacin jurdica que liga a acreedor y deudor para la realizacin de determinada funcin econmica o social. Como consecuencia de esta exposicin, el derecho del deudor de pagar por consignacin no sera una derivacin del "vnculo" que se agota con el nexo crdito-deuda, sino una virtualidad de la relacin de obligacin, que es ms amplia que el vnculo (L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, I, "El contenido de la relacin obligatoria", p. 126).

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deshumanizacin del derecho. El hombre ha sido y seguir siendo protagonista insustituible en las relaciones jurdicas. En el mbito de nuestro derecho positivo, las normas jurdicas no autorizaran una interpretacin que tuviese como finalidad despojar a la "persona" del ttulod*'^*deudor" para adjudicrselo a su patrimonio. Afirmar que el vnculo se establece "entre personas" no significa reducir al deudor a la condicin de "objeto" del derecho del acreedor. "Objeto" y "vnculo" son elementos muy diversos. El hecho de que el acreedor est vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho "sobre" el segundo, ni que ste, como persona, est "sometido" a la potestad de aqul. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro de la esfera de accin del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De all se extrae esta conclusin: el vnculo es el nexo jurdico que justifica al acreedor y le reconoce el derecho de exigir de una persona determinada de sa, y no de otra un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportar esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido un dedo; pero l se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obligacin ejecutada por un tercero (art. 505, inc. 2). As, si tengo derecho a que Juan me pinte una pared, el vnculo obligatorio queda establecido entre l y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo recurrir a los servicios^ de Pedro; pero esto no quiere decir que el vnculo se haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vnculo" con el "objeto". El hecho de que el vnculo sea un ligamen entre personas explica por qu los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no slo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos esenciales de las personas obligadas. De ah que el Cdigo prohiba ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629).
4 5 . LA COACCIN

La coaccin fue considerada como uno de los elementos propios de la obligacin; empero, cuando cobr auge la teora alemana del dbito y la responsabilidad se advirti que no era as, al comprobarse que la coaccin slo actuaba en caso de responsabilidad. Para quienes disociaron "deuda" y "responsabilidad" la cuestin no ofreca dudas: si la obligacin se cum-

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pla normalmente no haba responsabilidad ni coaccin. Los partidarios de la teora "integradora" volvieron a insistir sctore la IMPCMIANCIA de la coaccin; esta vez no lapiesentaroi) coniQin elemento de la obligacin, sino como una virtualidad del vnculo jundico ^. Ahora se dice que lacoaccin es un elemento del vnculo, y si bien slo acta en caso de incumplimiento, antes de que ste se produzca, se mantieneen potencia. Pero, decualquier manera, seaen potencia, sea en accin, la compulsin integra l vnculo jurdico. A mi modo de ver, la coaccin no es esencial para que una obligacin exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y de las obligaciones naturales. a) El cumplimiento voluntario Cuando el deudor cumple voluntariamente la obligacin no hay compulsin. Esta afirmacin, que no requiere prueba, conduce a negar que el vnculo quede vaco de contenido cuando se lo despoja del elemento "compulsin". Los argumentos que se han ensayado para destruir esta tesis no son convincentes. As, se ha dicho que aun mediando cumplimiento voluntario la coaccin existi en potencia; es decir, la mera posibilidad de ejercer coaccin, aunque de hecho no se la ejerza, basta para considerada esencial. O, en otros trminos, es esencial porque siempre existe la posibilidad de ejercerla Sin embargo: 1) Para que la coaccin pase de la potencia al acto es condicin sine qua non que el deudor no cumpla; de ello se sigue que siempre que el deudor cumpla espontneamente no habr coaccin. En todo caso, entonces, la compulsin integra el vnculo de las obligaciones incumplidas. 2) Para qu sirve la compulsin en potencia? Se nos dir, para presionar psicolgicamente al deudor. No obstante, los motivos por los cuales los deudores cumplen sus obligaciones voluntariamente son variados, y no creo que se pueda afirmar que lo hacen slo por "temor" de ser demandados; parece exagerado, sin duda, atribuir el cumplimiento a la presin psicolgica derivada de una eventual coaccin. Tanibin se dijo que la nocin de "vnculo" personal es inservible, pues el problema jurdico de la obligacin se plantea nicamente cuando el acreedor se ve precisado a exigir compulsivamente lo debido en el perodo de ejecucin del proceso A

Por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 34 y nota 37. Moisset de Espans y Len, Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 51. De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II, "'Obligaciones", n* 705, p. 96.

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esta afirmacin se le puede reprochar: a) que es un reflejo de las teoras patrimonialistas, merecedor, por tanto, de las mismas crticas; b) que le quita todo valor jurdico al "deber de prestacin", ignorando que la obligacin, antes y ahora, ha sido caracterizada en razn de ese deber, y c) queel deudor que cumple voluntariamente lo hara en virtud de un deber moral, y no jurdico, lo cual es inadmisible. El cumplimiento voluntario demuestra, en suma, que la coaccin no siempre es necesaria. b) Las obligaciones naturales Afirmar que la compulsin integra el vnculo obligatorio es uno de los argumentos ms fuertes que esgrimen quienes niegan que las obligaciones naturales contengan verdaderos deberes jurdicos , pues en stas falta, precisamente, la posibilidad de coaccin. Se ha llegado, incluso, a negar que en las obligaciones naturales haya un vnculo jurdico ante la ausencia del elemento coactivo. Sin embargo, el hecho de que no haya coaccin no significa que no haya vnculo. Es ms: hasta es dudoso que en verdad no haya coaccin; ms bien parece que s la hay, pues de otro modo no se explicara por qu el deudor puede recurrir al pago por consignacin, que es un tpico medio coactivo de cumplimiento *. O sea, si bien el acreedor carece de accin para exigir el cumplimiento (art. 515), el deudor est dotwio de accin para pagar compulsivamente (art. 505, in fine). Pero aun aceptando que el acreedor no tenga accin, cmo se explica que tenga facultad para retener un pago voluntario? No se nota aqu la presencia de cierto vnculo? Ms adelante me ocupar de las obligaciones naturales. En definitiva, no se trata de negar la importancia de la coaccin; se trata de situaria en sus justos lmites: el vnculo jurdico puede desarrollarse sin compulsin .

*' Cfr. J. Lacruz Berdejo, Las obligaciones naturales, en Estudios de derecho civil, ps. 165 y ss. Sobre el particular, E. Wayar, El pago por consignacin, ps. 117-119. " Comp. De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II. "Obligaciones", n" 707, ps. 96-97. ^ De la unidad y pluralidad de vfnctltos, asf como .de los problemas que plantea el vnculo en las obligaciones recprocas o correlativas, me ocupar luego.

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D)

EL

OBJETO

LA

PRESTACIN

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I) DISTINGO ENTRE "OBJETO- Y -TOESTACIN"

a) Cabe efectuar, en primer lugar, una aclaracin sobre la terminoi; ga que se usa Para muchos, "objeto" y "prestacin" son trminos sin*;^ nimos, que sirven para designar "el comportamiento que debexlesplegar ddeudor" . Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los: servicios, y la "prestacin" es la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios *; dentro de esta ltima corriente se identifica la "prestacin" con el "contenido" de la relacin de obligacin TO. Admito esta ltima tesis es decir, "objeto" y "prestacin" son conceptos diversos, pero creo que la "prestacin" o el "contenido" no agotan su signifi. cado en "la conducta que debe desplegar el deudor", sino que debe asigna- , seles un sentido ms amplio. Tratar de demostrarlo. b) Para establecer el distingo entre "objeto" y "prestacin" tomo como punto de partida el siguiente p l a t e o : nadie duda de que el acree$lor es titular de un derecho subjetivo ni de que sobre el deudor pesa el deber jurdico correlativo; pero, a qu tiene derecho el acreedor?; qu es aquello que lo dejar satisfecho? Desde el otro polo, qu e$ lo que debe hacer d deudor para desvincularse?; puede hacerio otra persona en su lugar? Hallar respuestas para estos interrogantes es fundamental.

" Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton <coord.) Cdigo Civil, t. 2-A,, glosa a los arts. 495-6, p. 7. Se dice que el derecho del acreedor tiene por objeto un "comportamiento del deudor" y que a ese comportamiento se lo llama prestacin; y concluyen: el objeto es la prestacin. Por ejemplo, J. Gastn Tobeflas, Derecho civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 58V dla 12* edicin. *' Se lleg a considerar que era un grave error aflimar que las cosas constituan el ob-^ jeto de la obfigacin, pues se entenda que slo la accin del deudor poda ser objeto del crdito; as: V. Polacco, obbligazioni nel diritto civile italiano, p. 184,2* ed. Sin embargo, una visin realista revel que las cosas no podan ser sustradas del objeto sin incurrir en una deformacin de la realidad, lo cual llev a la doctrina a distinguir el objeto y la prestacin como conceptos diversos; por ejemplo: F. Messineo, Manual, 1.1V, 99, n" 4, p. 27; A. Tir, bucchi. Instituciones de derecho civil, II, nos. 208 y 210, ps. 5 y ss. Entre nosotros, compffl^ ten la distincin: Alterini, Aniet y Lpez Cabana, CMno, l, n" 91, p. 46; E. Zannoni, a bti^ gacin, 30, p. 80. As, D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n" 616, ps, 12-13.

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4 6 . BL OBJETO COMO "BIEN DEBIDO" Y COMO "RESULTADO" _DE UNA CONDUCTA

El acreedor tiene derecho aalgo que, para darle un nombre, se lo ha llamado bien debido. Tal el objeto del derecho del acreedor. Pero, qu es el bien debido? Es toda entidad material o inmaterial que tiene valor econmico para el deudor y es apta para satisfacer el inters del acreedor. El bien debido no es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de una conducta, aun en las obligaciones de hacer y en las de no hacer. As: a) Obligaciones de dar En las obligaciones de dar, v.gr., un caballo o una mesa, el objeto del crdito es, sin duda, ese caballo o esa mesa, es decir, la cosa material, para usar la expresin en el sentido que le asigna el art. 2311 del Cd. Civil. En esta clase de obligaciones, que se traducen en dar algo, el objeto del crdito es siempre ese algo, y no la conducta del deudor que se limita a la simple entrega. Lo que satisface el inters del acreedor no es 1 a entrega, sino la cosa entregada. Es ms: puede faltar la "conducta" del deudor, lo cual ocurrira si ste se negara a entregar, y sin embargo el acreedor obtendr la cosa si recurre a la actuacin del oficial de justicia. Las cosas, en suma, integran ?l objeto b) Obligaciones de hacer En las obligaciones de hacer cabe distinguir las tres subespecies siguientes: 1) Obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resultado; v.gr., la locacin de obra por la cual el locador se obliga a construir una pared. En este caso, cul es el objeto del crdito que tiene el locatario? Tendr derecho a la construccin, es decir, al hecho de construir la pared, o a la pared construida, o sea, a la cosa que es el producto de la actividad del deudor? A mi modo de ver, el objeto del crdito es la cosa, y no el comportamiento que la produce. No se trata de desconocer la importancia que tiene la conducta del obligado, pero es innegable que nicamente la cosa u
'' Incluso quienes insisten en que la prestacin considerada como conducta es el nico objeto de la obligacin no pueden dejar de leconocer que las cosas integran ese objeto. Se dice: "Cuando la prestacin consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en s, aunque no integre ella sola el objeto, fonna parte de l. Luego, la prestacin, que es siempre conducta, puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en tas prestaciones de dar, aqullas se incorporan al objeto" (.\. Hernndez Gil. [)ereclio de obligaciones, n" 28, p. 102; acepta este criterio Borda, Obligaciones, I, n" 9, p. 19).

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obra concluida habr de satisfacer el inters del acreedor; a tal punto, que ste podr subrogar al deudor reticente y procurar qatm tercero,acostade aqul (art. 505, inc. 2), le proporcione el resultado esperado. 2) Obligaciones contradas intuito personae, o sea, en razn de las cualidades personales del deudor; p. ej., la que asume un autor clebre para escribir una novela. Parece irrefutable que el objeto del crdito que tiene el editor es el escrito terminado, o sea, el resultado de la labor del escritor. El hecho de que no pueda subrogarlo, por tratarse de una obligacin intuito personae, no cambia las cosas, pues esto slo demuestra que la prestacin es insustituible, pero el objeto sigue siendo el mismo. 3) Obligaciones qu constituyen un "puro hacer"; v.gr., ladel modelo que se obliga posar para ser retratado. Aqu, el objeto del crdito es la utilidad qvte la conducta complaciente del deudor le reportar al acreedor; esa utilidad es tambin un resultado de la conducta del modelo. En algunos casosla hiptesis no es impensable.aunque el deudor se niegue aprestar su conducta el acreedor podr, de todos modos, quedar satisfecho; as. si el modelo s negara a posar, bien podra el acreedor utilizar una fotografa de aqul para extraer de ella la figura que desea fnodelar o utilizar. No se ejercera violencia sobre la persona del obligado (art. 629), ni ste podra impedir la utilizacin de la fotografa, en razn de que est jurdicamente vinculado con su acreedor. Esto se explica porque lo que le reporta utilidad al acreedor es la imagen del modelo, no su "conducta". c) Obligaciones de no hacer Lo mismo sucede con las obligaciones de no hacer; v.gr., laque asume un comerciante al no competir con otro vendiendo la misma mercanca. Cul es el objeto de este crdito? La sola abstencin del contjerciante obligado? No, el objeto del crdito es el beneficio o la utilidad econmica que obtendr el acreedor, en razn de la abstencin del otro comerciante. El objeto no es "la conducta en sf', sino lo que se obtiene de esa conducta y que satisface ei inters del acreedor. En definitiva, el objeto es siempre un bien, material o inmaterial, que se obtiene como resultado o producto de un obrar, positivo o negativo, del deudor 72. El derecho del acreedor se dirige, en suma, a obtener el resultado de una conducta, no a la conducta misma.
^ De acuerdo: F. Camelutti. Dereclw y proceso en la teora de las obligaciones, en tudios de dereclw procesal, 1.1. ps. 401 y ss.; R. Hicolb,L'adempiiheruodeirobbligo altrui, p. 77; D. Barbero, Sistema, 1.111, 'Obligaciones", n" 616, p. 13; entre nosotros, E. Zannoni, La obligacin, 24, p. 60, y 30, p. 80.

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47. LA PRESTACIN COMO "CONDUCTA' Y COMO "MEDIO' PARA

ALCANZAR EL RESULTADO

En qu consiste el deber de prestacin? En una conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar para producir el "bien" que habr de satisfacer el inters del acreedor 'J. Ese comportamiento se llama prestaRefirindose a la tesis reseada en el texto, que fuera expuesta en la primera edicin de este libro, tesis que en esta segunda edicin reitero y mantengo, reconocidos juristas. Mara M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (Responsabilidad por incumplbniento contractual, ps. 51,52 y 53, Hammurabi, Buenos Aires, 1990), han formulado algunas observaciones y crticas que, estimo, debo responder. Comienzan los citados por agrupar las distintas doctrinas que se han ensayado para explicar el objeto de la obligacin, en dos corrientes: a) la subjetivista, a la qtie caracterizan como aqulla que, en ltma sntesis, sostiene que el objeto es la "prestacin" y sta consiste en la "conducta" del deudor, y; b) la objetivista, a la que describen como la que "ubica a la conducta ('o prestacin').^ra del objeto, calificndola como 'contenido' y la4istingue y separa de aqul, al circunscribirlo a la 'realidad material implicada'". Efectuada esta discriminacin que adolece de la ambigedad propia de la extrema simplificacin afirman que ambas corrientes oneceran "una visin inaceptablemente parcializada del objeto obligacional". Aaden luego que la posmra objeti vista corriente en la que incluyen, segn interpreto, a nuestra tesis, a la que denominan "tesis del bien debido" es susceptible de varios reparos. Y entrando ya a formular tales reparos, escriben: "...la separacin del derecho de crdito (cuyo objeto seria el bien debido) del deber del obligado (cuyo objeto estara integrado por la conducta o prestacin), importa un divorcio artificial del vnculo obligatorio que provoca, sencillamente, su desnamralizacin". En lo que atae a la tesis que he sostenido en el texto, de su formulacin no resulta ni expresa ni implcitamente esa disociacin a la que se alude; en ningn prrafo se ha dicho que el objeto del derecho de crdito es el bien debido y que el objeto del deber del deudores su conducta o prestacin. Por el contrario, cuando se afirma que el objeto del derecho del acreedor es el "bien debido" queda entendido que ese mismo "bien debido" es, al mismo tiempo, el objeto de deber del deudor, en tanto que la prestacin en sentido estricto es slo un medio (aunque sea el ms importante) para la obtencin de ese objeto. Juzgo que con esta crtica se pretende demostrar que la tesis del "bien debido" importara afirmar que la obligacin implica un vnculo entre el acreedor y un bien patrimonial del deudor, prescindiendo del deudor. Pero si esta conclusin se la quiere imputar a la tesis que sostengo en el texto, se comete un error, pues la versin del "bien debido" que se acepta dista mucho de prescindir del deudor. Por el contrario, segn nues-a concepcin la obligacin crea entre acreedor y deudor vnculo personal inescindible; es arbitrario suponer que ese vnculo personal se escinde slo por afirmar con realismo que el derecho del acreedor se dirige al "resultado" del comportamiento del deudor y no al comportamiento en s mismo considerado. La obligacin es siempre una relacin personal entre acreedor y deudor, porque: 1") como qued expresado al tratar lo referente al elemento "vnculo jurdico", el vnculo es precisamente el que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda, al tiempo que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir (supra 43), con un nico e idntico objeto; 2*0 tratndose de una relacin personal, el derecho de uno (acreedor) y el deber del otro(deudor) confluyen sobre el mismo objeto, que es el bien debido; 3*0 al tratar el objeto del pago (infra, 132, a) se ver, una vez ms, que

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cin y constituye el medio con el cual el acreedor obtendr el objeto a que tiene derecho. La prestacin no se confunde con el objeto: ste es el resultado y aqulla el medio para lograrlo Segn el art. 495 del Cd. Civil, la prestacin puede consistir en dar, hacer o no hacer. a) Obligaciones de dar En las obligaciones de dar, la prestacin se agota con la ^iccdi de entregar. Ms exactamente, con la entrega el deudor cumple, desligndose del vnculo. Aqu, la distincin entre "objeto" y "prestacin" es ntida: aquello que se da es el objeto; la accin de dars la prestacin. b) Obligaciones de hacer En las obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resultado, la distincin tambin es ntida: la pared construida es el objeto, la accin de constmirla es la prestacin ''5. En las obligaciones contradas intuito el "objeto del crdito" debe coincidir con el "objeto del pago", objeto que no es otro que el "bien debido". No hay, pues, tal escisin. ^* Por ejemplo, en la obligacin de dar un cuadro, cul es el objeto? Sin dujja, el cuadro; la llamada "accin del deudor" (prestacin) por la cual se da el cuadro no es el objeto, sino el medio por el que se cumple la obligacin. En efecto: que el deudor entregue el cuadro significa que l da lo que debe, esto es, que cumple. De all que cuando se dice que la obligacin tiene por objeto la prestacin, se est diciendo, en realidad, que el objeto de la obligacin es su cumplimiento, ya que la prestacin es precisamente eso: cumplimiento. (Ju hay de errado en esto? Qu si la prestacin no se cumple, la obligacin carecera de objeto, lo cual no es verdad. La prestacin no es el nico modo de cumplir una obligacin, como lo demuestran el procedimiento de ejecucin forzada y el cumplimiento por tercero. La realidad indica que en todos los casos la actividad del obligado, sea positiva o negativa, es el medio natural o normal de satisfacer el inters del acreedor, pero no es el nico. Sobre esto, ver F. Camelutti, Dereclw y proceso, p. 403. Agobia - Botagina - Meza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53) afirman que la tesis del bien debido no "1<^ explicar satisfactoriamente la existencia de obligaciones donde lo planificado es exclusivamente actividad diligente, aqullas donde el compromiso se circunscribe a facilitarle al acreedor 'los medios' tendientes a la satisfaccin de su inters definitivo. En suma agrega esta doctrina, aquellos deberes 'de diligencia' donde no se promete in solutione, ninguna entidad material o inmaterial necesariamente satisfactiva del inters final del aweedor". Esta crfca, lejos de ser certera, es susceptible de diversas impugnaciones: 1) En primer lugar, da por cierto la existencia de obligaciones "de medios" a pesar de que todava la doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto pues, como se ver luego (infra, 49), una importante corriente de opinin considera que en toda obligacin se utilizan

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personae, la distincin se formula as, tomando como ejemplo el contrato de edicin: el editor tiene derecho a los escritos terminados; la prestacin del autor consiste en la accin de escribir. Por su carcter "personalsimo", la prestacin es esencial, pues nicamente el escritor contratado puede cumplirla; pero esto no basta para identificar el "objeto" con la "accin" de escribir. As, si el editor lo contrat para que escribiera una novela histrica, el escritor no puede pretender cumplir entregando una serie de cuentos infantiles, pues aunque cumpli con la "accin" de escribir, no produjo el "objeto" a que tena derecho el editor. En las obligaciones que constituyen un "puro hacer", como la ya recordada del modelo, la prestacin consiste en la "accin complaciente" del deudor que permite que se utilice su imagen, en tanto que el objeto del crdito est dado por la utilidad, el beneficio o, si se quiere, el placer que aquella imagen puede proporcionar. En el contrato de trabajo, el trabajador cumple su prestacin "poniendo a disposicin del empleador su fuerza de trabajo "; la prestacin se cumple con el simple "estar dispuesto" a trabajar. Cabe decir que este simple "estar dispuesto" constituye el objeto del derecho del empleador? No, el derecho del empleador tiene por objeto la fuerza de trabajo de que dispone, aunque de hecho no la utilice. c) Obligaciones de no hacer En las obligaciones de no hacer, ya dije, la prestacin consiste en la mera abstencin, y el objeto del crdito es la utilidad o provecho que de esa conducta omisiva se obtiene. En suma, la prestacin, en cuanto conducta del deudor, representa siempre el medio con el cual se obtiene el bien que se le debe al acreedor.

"medios" y se buscan "resultados". Por ello, eslc argumento slo puede valer pora quienes aceptan esa clasiricacin y creen que existen obligaciones en las que el fin se confunde con los medios. 2) Pero aun admitiendo, slo por hiptesis, la existencia de obligaciones llamada; de "medios", ya se ver que an en ellas es razonable suponer que el derecho del acreedor de tales "medios" tiene por objeto la obtencin de alguna utilidad o beneficio y es en esa utilidad, precisamente, y no en los "medios diligentes" considerados en sf mismos, donde radicaelobjetodel crdito. L.autiIdado el beneficio es el objeto y los "medios diligentes" son, valga redundar, los medios que lo proporcionan. 3) El objeto del crdito no es el "medio diligente" sino, como ios autores citados lo reconocen, el iiueris final aunque sea reputado por ellos como aleatorio. Y cienamenie, ese inters final aleatorio puede ser considerado "objeto" del crdito.

EL OBJETO Y LA PRESTACIN 48. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIN

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De la distincin entre "objeto" y "prestacin" se pueden extraerdiversas conclusiones.

a) No se pretende deshumanizar la obligacin

Se ha dicho que disociar el objeto y la prestacin, sobre todo para quitarle a la "conducta del deudor" el carcter de objeto, constituye un punto de vista puramente patrimonialista, que pretende deshumanizar la obligacin '^s. Claro, se cree que el derecho de crdito es ejercido directamente sobre el bien ' 7 , y que la conducta del deudor y el deudor mismo quedan relegados aun segundo plano o, lo que es peor, son desplazados de la relacin jurdica. La crtica es inexacta y conduce a conclusiones erradas. Poner! objeto "fuera" de la conducta en modo alguno significa deshumanizar la obligacin, ni mucho menos restarle importancia a la actuacin de! deudor. Al contrario, se ha dicho que laobligacincreaun v(>icj/o entre acreedor y deudor {supra. 44), porque esta especie de relacin es esencialmente personal; el deber de prestacin es, ante lodo, un deber de conducta, y es esa conducta la que normalmente satisface el inters del acreedor, pero no como conducta considerada en s misma, sino como conducta productora de alguna utilidad o beneficio. Pues bien: el derecho del acreedor se dirige a esa utilidad, que es una consecuencia del obrar del deudor. Hasta aqu, resulta imposible suponer que se menosprecia u olvida la importancia que tiene el deudor y su comportamiento. ^ En especial, A. Bueres, Objeto del negocia jurdico, ps. 132-153. ^ En razn del error consistente en creer que segn nuestra tesis el derecho de crdito se ejerce directamente sobre el bien debido, es que se explica ta afirmacin segn la cual la teora del bien debido presentara el derecho creditorio "...como una reladn de patrimonios, creando, en definitiva, una suerte de derecho real a favor del acreedor": Agoglia Borugina- Meta, Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53. Juzgoque todas estas crticas estn dirigidas a dar sustento a la tesis que se podra denominar del "objeto compuesto", tesis que pretende ser sincrtica, en el sentido de afirmar que et "objeto" del crdito requiere tanto de ta cosa o servicio que satisface el inters del acreedor, como de la conducta del deudor. Se resiste a sustraer la "conducta del deudor'' del objeto del crdito, porque en ta mayora de tos casos es esa conducta (prestacin) ta que "produce" la cosa o el servicio con los que se satisface et inters del acreedor. Pero, por preponderante que sea la prestacin en la produccin del objeto (bien debido), esta tesis sincrtica no da una explicacin suficiente para aquellos casos que no son pocos en los que falla ta prestacin stricto sensu no obstante lo cual et acreedor obtiene por otros medios el objeto que satisface su inters.

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En la ejecucin forzada o en el cumplimiento por tercero, si bien "el obrar del deudor" aparece reemplazado por otros medios, el vnculo personal entre acreedor y deudor se mantiene intacto, pues sigue siendo el deudor el centro de imputacin del deber jurdico b) La "prestacin" y el "contenido" La tesis segn la cual el objeto de la obligacin es la prestacin, o sea, el comportamiento del deudor, afronta serias dificultades cuando le toca explicar la ejecucin forzada o el cumplimiento por tercero. En ambos casos debe reconocer que aunque el deudor no haya actuado, el acreedor queda satisfecho. Cmo es posible que el acreedor obtenga el objeto sin la conducta del deudor si se viene afirmando que el objeto es, precisamente, esa conducta? Para resolver este problema es atinado recurrir a la diferencia entre "objeto" y "contenido". El primero, como ya se dijo, es el bien o utilidad que espera el acreedor; el segundo es "el cmulo de facultades y deberes queel orden jurdico atribuye e impone a acreedor y deudor, poderes y deberes dirigidos a la obtencin del objeto" En este sentido, el deber de prestacin es parte En la nota precedente se dijo que la tesis que afirma que el objeto de la obligacin lo conforma tanto el inters del acreedor como la conducta del deudor especficamente prevista para satisfacer aquel inters, no explica lo que ocurre cuando falta la prestacin y no obstante el acreedor obtiene ef objeto. Pues bien, procurando dar esa explicacin, se ha dicho: "Represe en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfaccin del inters del acreedor a travs de la ejecucin forzada en especie (directa) o por terceros, la satisfaccin del inters del acreedor se alcanza por vas subrogadas, cuya entidad, aptitud y relevancia slo es posible concebir travs de una valoracin armnica de ambos componentes: la conducta hunuma comprometida (que aparece en buena medida subrogada por o^ que emana del poder judicial o de un tercero) y el inters": Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 1, p. 143. Pero precisamente de eso se trata, si la conducta especfica (prestacin) aparece subrogada, es decir, reemplazada, por la actuacin del poder jtidicial o de terceros cmo se puede afirmar que esa conducta del deudor integra el objeto si, por hiptesis, luce por su ausencia''. Est claro que, en tal supuesto, se puede afirmar que la "conducta" del deudor consiste en "tolerar" la ejecucin forzada o la actuacin de un tercero. Con esta afirmacin estamos de acuerdo, pero se tendr que admitir que tolerar la ejecucin no es, ni mucho menos, la "prestacin" en sentido estricto {supra, . 15, a). Por otra parte, la tesis segn la cual el objeto estara integrado por "la conducta del deudor y el inters del acreedor", tendr que explicar, luego, si la patrimonialidad de la prestacin alcanza tambin al inters del acreedor, temendo en cuenta que esa misma doctrina predica que el inters del acreedor puede no ser patrmoniaJ. El contenido de la obligacin es, respecto del deudor, el deber jurdico de cumplimiento del dbito, y respecto del acreedor, el poder jurdico de obtener la satisfaccin del inters (E. Zannoni, La obligacin, 24, p. 60; cfr. A. Bueres. Objeto del negocio jurdico, p. 153).

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del contenidc, pues se trata de un ^oex de conducta mediante cuya realizacin se obtieneel objeto. Pero el contenido es ms amplio, ya que se integra tambin con los poderes del acreedor; entre tales poderes se cuenta el de pedir la ejecucin forzada o por tercero, en caso de queel deudor no ejecute la prestacin debida. Pero en uno y otro caso es ctecir, sea mediante el deber de prestacin, sea por ejecucin forzada, el acreedor recibir el objeto debido. Es el contenido el que proporciona el objeto. Por ltimo, la distincin entre "objeto" y "prestacin" brindael marco terico adecuado para explicar el pago por tercero, ya que en esta figura el acreedor obtiene el objeto sin la actuacin del deudor, y para justificar tambin la necesidad de que la prestacin tenga valor patrimonial, aunque el inters del acreedor no sea patrimonial. 49. PRETENDIDA DISTINCIN ENTRE OBLIGACIONES "DE MEDIOS" Y OBLIGACIONES "DE RESULTADO" El problema que plantean las obligaciones llamadas "de medios" y "de resultado" debe ser examinado, por razones de mtodo, en los captulos correspondientes a la responsabilidad civil, pues la cuestin principal radica en saber sobre quin recae la carga de probar la culpa del deudor. Sin embargo, por la conexin que este tema tiene con la materia que estoy tratando (objeto y prestacin), considero oportuno dedicarle unos prrafos para dejar sentada mi opinin en el sentido de que aquella distincin tiene relativo valor. Segn la opinin tradicional, la diferencia entre una y otra categora puede ser dibujada as:

^ La tesis que he expuesto en el texto, en tanto que relativiza la importancia de la clasificacin entre obligaciones de "medios" y de "resultado", concita, cada vez, nuevos adeptos en la doctrina (p. ej. aunque por sus fundamentos. Rene Padilla, Responsabilidad civil por mora. As:ea, Buenos Aires); otros admiten la conveniencia de liberar al acreedor de "medios" de la carga de probar la culpa del deudor, que es una consecuencia de la tesis que se sostiene en el texto (p. ej.. J. Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daos, t II, "El incumplimiento contractual", ps. 70 y ss., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998). Ello no significa ignorar los diversos cuestionamientos de que ha sido objeto (p. ej. Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por incumplbniento contractual'^ 10, p. 75 y siguientes; Pizarro - Vallcspinos, Obligaciones, t. 2, p. 584 y siguientes). De tales cuestionamientos, y su rplica, me ocupar en el tomo tercero de esta obra, que estar destinado a la responsabilidad civil, en uno de cuyos captulos referidos a la responsabilidad contracmal, se encontrar el lugar adecuado para el desarrollo de este debate.

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a) Obligacin "de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestacin especfica, encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el inters del acreedor queda satisfecho con la obtencin d ese resultado (v.gr., la locacin de obra en la cual el locador se obliga a construir una pared). b) Obligacin "de medios" es aquella en la cual el deudor slo promete el empleo diligente de medios aptos para que normalmente se produzca el resultado querido por el acreedor, pero no asegura la obtencin de ese resultado. En este caso, el deudor cumple con slo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado (v.gr., la obligacin del mdico de "atender" a un paciente)'. Como secuela lgica de tales premisas se configura el siguiente cuadro de cargas y deberes probatorios: j) En la obligacin "de resultado", puesto que el deudor ha prometido ese resultado, si ste no llega a producirse al acreedor le bastar probar esa circunstancia, es decir, el incumplimiento de la promesa. No deber probar la culpa, pues al incumplimiento e lo presume culpable. Le tocar al deudor, si quiere liberarse de responsabilidad, probar que cumpli, o que el incumplimiento no le es imputable. fc) En la obligacin "de medios", al incumplimiento no se lo prueba acreditando la no obtencin del resultado; es natural que as sea, pues ese resultado no fue "prometido" por el deudor. El acreedor deber probar que el deudor no emple los medios tcnicos adecuados, o que los emple con negligencia o imprudencia; es decir, deber probar que el deudor obr con culpa. Tales son las consecuencias que derivan de la teora que divide las obligaciones en dos categoras, segn que el deudor prometa la obtencin de un resultado o slo el empleo de medios adecuados.

La distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado debe ser atribuida al francs Rene Demogue, Des obligations en general, t. V, nos. 1237 y ss., y ha merecido la atencin de juristas de prestigio: Henry y Lon Mazeaud y Andr Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss.: R. Savatier, Traite de la responsabilit civile dans le droit frangs, 1.1, ps. 147 y ss. Entre nosotros cuenta con importantes seguidores: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, ps. 187 y ss.; A. Bueres, Responsabilidad ci\>Ue las clnicas y establecimientos mdicos, ps. 128 y ss.; J. H. Alterini. Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia Jurfdica Omeba, t. XX, ps. 700 y ss.; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, ps. 255 y ss.; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 346.

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a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos La doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teora tradicional sobre este tema 8^, Se pretende con la crtica, no un lucimiento dogtrvtico, ni mucho menos, sino el logro de una finalidad prctica concreta: revertir la situacin en que se hallan los acreedores "de medios", que deben probar culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa prueba es muy difcil a veces, imposible, porque los "medios" consisten, casi siempre, en prestaciones cientficas o tcnicas del deudor que, tambin casi siempre, el acreedor desconoce. De ah que imponerle a ste la carga de probar que el deudor no prest los medios adecuados, o que lo hizo con impmdencia, no es razonable y sirve de pretext para consagrar sentencias injustas Es mucho ms lgico que sea el deudor quien pruebe que cumpli una prestacin acorde con las reglas de la ciencia o de la tcnica, y que si no se obtuvo el resultado que el acreedor esperaba, esta fhistracin se debi a causas extraas a la prestacin misma, o a razones no imputables al deudor. Es sta la finalidad concreta que se persigue. Para imponerla es necesario negarle validez a l a clasificacin de Demogue, que otrora rindi sus frutos pero que hoy es ineficaz para resolver con justicia el conflicto de intereses que se plantea en las relaciones jurdicas a las cuales pretende regular; en particular, en las prestaciones que derivan del ejercicio de profesiones especializadas ^. La impugnacin se asienta en los siguiMites fundamentos: I) No hay diferencias ontolgicas.La distincin entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es slo aparente. Entre una y otra categora no hay ninguna diferencia ontolgica, es decir, de esencia o de naturaleza 5.
Se han formulado seras crticas a la teorfa tradiciomil: Bof Boggero, Tratado de las obligaciones, LI, n"478, p. 211; G. Borda, Problemas de la culpa contractual, en "L,L.", 111-928; C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, en "L.L.", 1979-C-I887; E. Zannoni, La obligacin. 34 y ss., ps. 90 y ss. ^ Por ejetjiplo, C.N.Civ., Sala E, 19/12/1977, "L.L.", 1979-C-20. ^ No se me oculta que se pretendi generalizar la vigencia de la clasificacin a todas las obligaciones; es ms: tengo presente que un autor cotombiano postul el reemplazo de la vieja iloga (dar, hacer, no hacer) por la divisin propiciada por Demogue, pues COTsider que sta es la nica verdadera (R. Duran TnjjiUo, Nociones de responsabilidad civil, ps. 19 y ss.). Sin embargo, la realidad demuestra que la teora impugnada tiene su campo de aplicacin en aquellas relaciones en las cuales se deben prestar medios tcnicos o cientficos cuyo resultado no puede ser garantizado por el prestante. No es casual que el problema haya sido tratado, con particular enjundia, a propsito de la responsabilidad de los profesionales (mdicos, abogados, etc.). *5 De acuerdo: C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979C-30.

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En aquellas que la tradicin llama de medios es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligacin hay "medios" y se persiguen "resultados". n) "Resultado " y "medios " como elementos de toda obligacin. A partir de la distincin entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta de Su deudor; la prestacin, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido, "resultado" y "medio" son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de la estructura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestacin) adquiera singular importancia no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente, no tienen la misma jerarqua la prestacin que debe cumplir, v.gr., el mdico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que obrar cientficamente, el segundo slo debe contar dinero y eritregarlo al vendedor. Pero el hecho de que as sea no significa que el inters del enfermo en curarse no merezca la misma proteccin jurdica que el inters del vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe gozar de idntica proteccin. Y esto no>currir si, como punto de partida, se admite que en la obligacin de medios el deudor no se compromete a obtener un resultado. l ) Los medios siempre tienden a un resultado. En la obligacin llamada "de medios", la prestacin o sea, la conducta debida persigue siempre n resultado que no es otro que satisfacer el inters del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa tambin al deudor; slo as se explica que ponga todo su empeo en obtenerlo. Sera un verdadero dislate suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr el resultado. Cmo pensar que el mdico no est realmente interesado en curar al enfermo? Siempre hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del derecho del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los medios que proporciona el deudor. Siendo as, es imposible escindir los medios del resultado. De lo expuesto se puede extraer una conclusin: cuando el enfermo no recupera su salud, a pesar de haber seguido el tratamiento indicado por el mdico, bien cabe decir que, como acreedor, su inters no ha sido satisfecho y que la prestacin cumplida por el mdico, con prescindencia de la efi-

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cacia o utilidad de los medios empleados, tampoco ha alcanzado su objetivo, que era. precisamente, curar al enfenno. Se han fmstrado. en suma, el objeto del crdito y la finalidad a que apuntaba la prestacin cumplida. A la inversa, puede acontecer que el enfermo se-recupere no obstante haber sido mal atendido porel mdico; en tal caso, el paciente no puede reclam^u*le nada su deudor, ya que no sufri dao alguno. Esto demuestra que si bien al acreedor le interesan los medios que su deudor emplee, ms le interesa el resultado IV) Tesis del "resultado aleatorio ". Los partidarios de la clasificacin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligacin de medios el acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin ltimo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con pmdencjia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial *. Lo que esta tesis no explica es si el alea, quees un riesgo, debe ser asumido por el acreedor como un elemento natural, impuesto por una norma supletoria para las obligaciones de medios, o si, al contrario, supondra una expresa manifestacin de voluntad. De aqu se desprenden diversos cuestionamientos: a) Si la obligacin tiene origen contractual hay que respetar lo pactado; pero en cualquier caso el acreedor espera un resultado. As, cuando im paciente limita su inters al hecho de ser atendido por el mdico, ste cumple atendindolo, pues de ese hecho el acreedor obtendr un beneficio o utilidad, que es el resultado esperado por l. Si el paciente pretende ser curado y el mdico no puede asegurarle ese resultado, aqul puede aceptar la prestacin asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de
De acue/do: E. Zannoni, La obligacin, ps. 93-94. Se puede decir que es natural que cuando una persona enferma acude al mdico busca ser curada. Y no se debe olvidar que "hasta los juristas deben ver las cosas sencillamente como son", de acuerdo con el sentido comn: Alvaro d'Ors, Derecho y sentido comn (Siete lecciones de dereclio natural como lnite del derecho positivo). Cuadernos Ci vitas, Madrid, 1995, p. 28. ^ As lo reconoce A. Bueres, Responsabilidad civil de las clnicas, p. 130. La doctrina ha utilizado el alea como criterio diferenciador cuando el resultado depende del alea, la obligacin es de medios; en cambio, cuando no existe alea, la obligacin es de resultado. Sobre esto, ver Mazeaud y Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss..

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que asuma ese riesgo no significa que el resultado quede/iera del objeto de su derecho. 7J Si la obligacin no nace de un contrato, o si las partes nada dicen sobre el riesgo, como generalmente ocurre, por qu presumir que el acreedor asume el aleal Es lgico suponer que el enfermo limita su inters al hecho de ser atendido? No es ms razonable pensar que quien contrata a un mdico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la aJsuncin de un riesgo no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carcter general, que en la obligacin de medios el acreedor se conforma con la prestacin, tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre. Por lo dems, en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo lo hace aminorando su propia prestacin; es decir, asume el riesgo pero a cambio paga menos. Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones llamadas "de medios"? b) Carga de la prueba Negada toda diferencia ontolgica entre las obligaciones de medios y las de resultado, corresponde afirmar la vigencia de n nico rgimen jurdico en materia de prueba 9. Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su inters no ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crdito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumpli la prestacin, y que lafrustracin del acreedor se debe a causas extraas a la prestacin misma; o bien que incumpli, pero por causas no imputables a l. En muchos casos, IMrustracin del inters del acreedor equivale a incumplimiento; otras v e c ^ , la frustracin puede ocurrir aunque el deudor cumpla. En este ltimo caso, le corresponde al deudor probar que la frustracin no le es imputable 9.
De acuerdo: Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C30. No es aceptable la posicin de Llambas, el cual, si bien predica la uniformidad de rgimen probatorio, afirma que el acreedor de "medios" tiene que probar el obrar negligente del deudor, pues slo as probar el incumplimiento {Obligaciones, 1.1, n" 171, ps. 209 y ss.). A mi juicio, si hay unidad de rgimen probatorio, tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, al acreedor le bastar probar lafrustracin del resultado para tener por acreditado el incumplimiento. El Proyecto de Unificacin de 1987 se ocupa de este problema en dos textos expresos. El primero de ellos es el art 514, segundo prrafo: "Hay incumplimiento 'sin culpa' cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear unadiligencia ma-

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) REQUISITOS

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Conresponde formular dos advertencias: j A mi modo de ver, tanto el objeto como la prestacin deben reunir los mismos requisitos de legalidad; es decir, ambos han de ser: 1) posibles; 2) determiruidos o determiruibles, y 3) lcitos Es lgico que as sea, pues el objeto del crdito y la conducta del deudor estn subordinados al ordenamiento jurdico, que es el que impone aquellas exigencias. b) El examen de este tema corresponde a la teora general de los actos jurdicos, de manera que aqu slo cabe puntualizar algunas nociones y datos tiles para el derecho de obligaciones.
50. POSIBIUDAD

El objeto y la prestacin deben ser de existencia posible; o, por oposicin, la realizacin de la conducta debida y la obtencin del resultado no

yor que la exigible por la ndole de la obligacin". Es til, para interpretar este texto, la lectura de las "Notas explicativas", las cuales, rerindose a las distintas simaciones probatorias que pueden presentarse, dicen que en algunos casos le "incumbe al acreedor demostrar la culpa del deudor. En otros, debe ste probar que actu sin culpa (situacin a la que se refiere el texto agregado al art 514). En otros, finalmente, el deudor debe acreditar el caso fortuito y sus requisitos propios de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia, insuperabilidad". Lneas ms adelante se lee en las "Notas explicativas": "As considerado, el incumplimiento 'sin culpa' transita una va intermedia entre las situaciones probatorias extremas, como un tenius quid entre la culpa probada y el casus, que el Cdigo Civil implica con frecuencia y que permite superar las incertidumbres que plantean (inclusive respecto de su propia existencia) las categoras de las 'obligaciones de medio' y las 'obligaciones de resultado'". El segundo artculo del Proyecto que se refiere a este problema es el 1625, inc. 2, segn el cual, "en caso de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado 'sin culpa' en los trminos del art 514. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debi obtener un resultado determinado, slo se liberar demostrando la incidencia de uiui causa ajena". Baste, por ahora, la mencin de los artculos proyectados. No creo oportuno abundar sobreest tenja, que tiene su lugar entre los pargrafos destinados a la "responsabilidad civil"; all ser encarado. Respecto <fe esta cuestin, ver E. Zannoni, Las denominadas "obligaciones contractuales de resultado " y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, diciembre de 1987, n' 119-120, p. 907. " Comp. S. Cifuentes, Negocio jurdico, 81 y ss., ps. 158 y ss. Bueres, en correcta observacin, seala que los requisitos deben predicarse de la operacin jurdica integral, y no separadamente del objeto o de la prestacin aunque para este autor ambos conceptos se identifican {Objeto del negocio jurdico, p. 161, nota 4).

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deben ser in^osibles. Esto se funda en una razn elemental: nadie puede obligarse a realizar aquello que es imposible <art. 953, Cd. Civil). a) La imposibilidad ha de stx fsica; v.gr.: obligarse a suministrar la totalidad del agua de una vertiente privada para riega de los terrenos vecinos, si parte de su caudal discurre por un cauce subterrneo, y por razones geolgicas resuha imposible volcarlo hacia los terrenos a regar. Tambin se dice que la imposibilidad puede ser jurdica, lo cual ocurrira, por ejemplo, si se prometiera una prestacin no autorizada por el derecho, como cuando se pretende vender una cosa que est fuera del comercio o hipotecar un automvil. Sin embargo, se ha hecho notar que en estos casos, ms que imposibilidad jurdica, hay ilicitud ^, pues lo que se quiere es introducir en el trfico un objeto o una prestacin no permitidos por el ordenamiento. Tal observacin es certera. b) La imposibilidad, para invalidar el objeto o la prestacin, ha de ser originaria, esto es, existir al momento de formarse la obligacin. Si la imposibilidad sobreviene luego del nacimiento de sta, no se puede decir que el vficulo no se haya formado; al contrario, la obligacin existi, pero su cumplimiento se tom imposible. La imposibilidad de cumplimiento puede desembocaren la extincin del vnculo (art. 888) o en el deber de indemnizar al acreedor; esto depender de que el deudor haya obrado con o sin culpa. c) La imposibilidad ha de ser absoluta, es decir, insalvable. Tal imposibilidad se presenta cuando ninguna persona puede cumplir la prestacin. Por esta razn, no hay imposibilidad cuando slo el deudor tiene dificultades insalvables para cumplir, pero esa misma prestacin podra ser realizada por otra persona 3. d) No es necesario que el objeto ^ni menos la prestacin, que es un proyecto de conducta exista en el momento de formarse la obligacin; basta que pueda existir en el futuro. As, cuando contrato a un pintor para que me retrate en tela, es obvio que al nacer la obligacin no existe todava el retrato; ni siquiera el artista ha comenzado a cumplir su prestacin. Sin embargo, el vnculo tiene eficacia, porque es suficiente que el pintor, al tiempo de obligarse, est apto mental y fsicamente para que la pbtencin del retrato sea posible. En cambio, habr imposibilidad de prestacin y objeto si al tiempo de contratar, el artista se hallaba impedido fsicamente para cumplir. Por otra parte, el hecho de que no se requiera la existencia actual del objeto debido explica por qu se puede concertar contratos sobre cosas futuras.
Cfr. A. Bueres, Objeto tlel negocio jurdico, p. 160. Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Cdigo Civil, t. 2-A, glosa a los arts. 495-6, p. 9.

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5 1 . DETERMINACIN

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El objeto y la prestacin deben estar determinados al nacer la obligacin o, al menos, deben ser pasibles de determinacin posterior. Estn determinados cuando desde el comienzo seconoce-con certezaen qu consistir la prestacin del deudor y cul ser la utilidad que de ella obtendr el acreedor. Son determinables cuando al inicio slo se conocen los mecanismos, legales o convencionales, que permitirn la individualizacin posterior de la conducta y el objeto debidos porel deudor. Este requisito no est contenido en el texto del art. 953, pero surge de su nota, en lacual se destaca que un acto es ilusorio cuando no es posible la determinacin de su objeto 9*. Adems, esto se deduce del sentido comn, captado por otras normas del Cdigo Civil; por ejemplo, los arts. 1333 y 1349 requieren que la cosa y el precio, en la compraventa, sean determinados o determinables, como condicin de validez del referido contrato. Tal exigencia tiene proyeccin analgica a) La indeterminacin puedp afectar a la prestacin o al objeto. As, en la compraventa cuyo precio debe ser fijado por un tercero (supuesto del art 1349, segunda parte), se conoce desde el comienzo cul ha de ser la prestacin del comprador (la accin de pagar), pero queda indetemnado el objeto, esto es, la cantidad de dinero que constituir el precio, que slo se conocer cuando lo determine el tercero. A la inversa, puede estar determinado el objeto y ser determinable la prestacin; as, cuando se contrata una empresa para que efecte trabajos de remodelacin de un edificio, y se conviene que el trabajo se har con arreglo a los mtodos que indique un equipo de tcnicos especializados, se conoce el objeto del crdito (obtener la remodelacin), en tanto que la prestacin recin quedar determinada cuando se conozca la opinin de los tcnicos. b) Los mecanismos que se utilice para la determinacin no deben provocar el desequilibrio de la relacin de obligacin; es decir, el objeto o la prestacin a determinar deben guardar justa y equitativa relacin con el derecho del acreedor. Por eso, si el tercero encargado de fijar el precio de una compraventa lo hace, por capricho o arbitrariedad, sealando una cantidad
^ Las notas no son ley. de manera que slo recuerdo el pasaje del Digesto, XLV. l. 94. transcripto por el codificador, del cual resulta la determitbilidad del objeto, como una muestra de que el sentido comiin no necesita estar siempre en la ley para regir los actos humanos. Sobre derecho y sentido comn, en relacin con las cuestiones patrimoniales: Alvaro d'Ors, Deredto y sentido comiin (Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo), ps. 57-83. " Dcacuerdo:S. Cifuentes, Negocioyrt/c,p. 177.

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que nada tiene que ver con el valor de la cosa vendida, tal determinacin debe ser declarada/iu/aa.pe^,d^J4-lel* del. art. 1351
52. ILICITUD

El objeto y la prestacin deben ser lcitos, esto es, su trfico debe estar permitido por el orden jurdico. No se puede asumir obligaciones cuyo contenido y objeto estn reprobados o no autorizados por ese orden jurdico, entendido como "plenitud de normas y principios" (leyes, decretos, ordenanzas, etc., y tambin los principios jurdicos superiores) ^. A partir del art. 953, es posible enuiherar las causees que nulican una obligacin por ilegitimidad de su objeto o de su contenido. a) No pueden constituirse en objeto de una obligacin: 1) las cosas que estn fuera del comercio 9; 2) las cosas sobre las cuales pesa una prohibicin legal que impide ^por razones tcnicas o polticas que integren determinada obHgacin; as, v.gr., las cosas fungibles, al no poder ser dadas en comodato (art. 2255), no podran constituir el objeto de la obligacin de restituir que pesa sobre el comodatario; las herencias futuras, puesto que no puede vendrselas (art. 1175), no pueden convertirse en el objeto de la obligacin del vendedor, etc. ^. b) No pueden constituirse como legtimas prestaciones de una obligacin: 1) las acciones prohibidas o reprimidas como delitos (v.gr., matar, robar, etc.); 2) las acciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres; sta se convirti en una verdadera regla de oro, que les permiti a los jueces, sobre todo con anterioridad a las reformas del ao 1968, corregir o anular obligaciones cuyas prestaciones fueron consideradas inmorales (v.gr., sirvi para morigerar las clusulas penales excesivas, para evitar la acumulacin indebida de intereses sobre un capital revalorizado, etc.) ";
De este problema me ocupo en Compraventa y permuta, 172, ps. 282 y ss. Santos Briz, haciendo suya la definicin que de antijurdicidad proporciona Franz Geschnitzer {SchuldrechL Besonderer Teil undSchadenersatz, Viena, 1963, p. 153), escribe: "Es la infraccin de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa, ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurdicos superiores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil [dereclw substantivo y dereclw procesal], p.24,n21). La prohibicin no es absoluta, como lo recuerda Bueres, Objeto del negocio jun'dico, p. 172. " De acuerdo: S. Cifientes, Negocio jurdico, p. 166. Cfr. S. Cifuentes, Negocio jurdico, p. 170.

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3) las acciones que impliquen una limitacin o restriccin indebida de ^.>la.Ubectadb4eLd>]igado; p.ej., la obligacin de contraer matrimonio con determinada persona, sujetar la eleccin del domicilio propio a la voluntad de un tercero, etc., y otras condiciones prohibidas (art. 531). c) Por ltimo, cabe recordar que las obligaciones constituidas con objeto ilcito o prohibido merecen la sancin de nulidad.
III) LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN Y EL INTERS DEL ACREEDOR 53. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cabe formular una advertencia: la patrimonialidad slo es requerida para la prestacin y, especialmente, para el objeto, no as para el inters. Es decir, para que exista una obligacin es suficiente que el objeto (y la prestacin) tengan valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el inters del acreedor sea pecuniario. Para simplificar, cediendo al peso de la tradicin, etilos prrafos que siguen me referir a la patrimonialidad "de la prestacin" en el entendimiento de que la exigencia de patrimonialidad tambin alcanza al objeto ' O ' . El problema queda planteado a partir de los siguientes interrogantes: la prestacin a cargo del deudor, debe tener, necesariamente, valor patrimonial? Puede una persona asumir la obligacin de cumplir una prestacin sin valor econmico? La cuestin no es puramente bizantina; al contrario, si se decide que la obligacin, para ser tal, debe tener valor patrimonial, todas aquellas relaciones por las cuales se asume el deber de observar un comportamiento vaco de contenido econmico no sern consideradas verdaderas obligaciones y, por tanto, no ser posible su ejecucin forzada. El problema motiv una interesante polmica. a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica Savigny y los pandectistas Puchta, Amdst, Keller, Brinz, y antes de ellos Goeschen, sostuvieron que la obligacin deba tener siempre un contenido econmico. Creyeron hallar el fundamento de esta afirmacin en un
En la primera edicin, por un error inadvertido se consign que la teora de la obligacin no requiere patrimonialidad en el objeto; queda ahora salvado el error: tanto la prestacin como el objeto deben tener valor patrimonial. '"^ Savigny, Le droit des obligations, I, p. 21.

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pasaje de las Institutos de Gayo M, segn el cual, en el marco del procedimiento formulario romano, cuando el demandante le imploraba al juez que condenara al demandado deba estimar pecuniariamente en cunto dinero consistira la condena, aunque el objeto debido por el deudor fuera una cosa corporal, un fimdo, un esclavo, etc.; esto era as porque el juez no condenaba al accionado por "la cosa misma", como se sola hacer antiguamente, sino que estimada la cosa, lo condenaba por su valor pecuniario <>. La frmula deba contener en una de sus partes, llamada condemnatio, la siguiente peticin: "ludex, condena a Numrius Negidius por 10.000 sestercios en favor de Aulus Agerius. Si no parece as, absulvelo". De estos pasajes de Gayo, aquellos pandectistas dedujeron que la obligacin deba contener siempre una prestacin con valor patrimonial, pues de lo contrario, cmo estimar el valor de la condena? Por ese camino, es fcil comprender que la responsabilidad del condenado no poda ser decretada si la prestacin por l debida careca de valor pecuniario. Se lleg as a postular la patrimonialidad de la prestacin lo^. b) La reaccin de Ihering El primero en reaccionar contra la opinin patrimonialista fue Ihering, en sus lecciones, reaccin que se afianz luego de la publicacin de las Pandectas de Windscheid y culmin, con xito, con la crtica escrita de Ihering >o. La impugnacin estaba dirigida a demostrar que n aquellos supuestos en los cuales el inters del acreedor careca de valor patrimonial, por aplicacin de las ideas de Savigny, el crdito quedaba sin proteccin, ya que no era posible pedir su ejecucin forzada ni la indemnizacin sustitutiva. Por ejemplo: un mozo de hotel estipula que quedar libre los domingos por la tarde. Es vlida esta obligacin del pairono? Segn Savigny, no, pues la libertad del domingo no tiene ningn valor pecuniario para el mozo,
'"^ Gayo.//jfftft</aj,IV,48y49. Cfr. Gaius, Institutos, texto traducido, notas e introduccin por A. Di Pietro, p. 305. '"^ Esta doctrina fue seguida, entre otros, por Aubty y Rau, Coursik droit civilfrangais, 1.1V, n* 344; Uurent, Prncipes, t. X VI, n* 79; G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n' 228. '** Segn lo refiere el propio Ihering, comenz sus crticas a la teorfa de Savigny, entonces dominante, en sus leedores de derecho; luego apareci Windscheid {Diritto delle pandette, t. II, 250, p. 4), qu'cn acentu aquellas crfticas, hasta que el propio Ihering dio a publicidad su clebre op isc alo Del mters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las ,7rei aciones obligatorias, cuya traduccin del alemn al castellano se debe a la labor de /^dolfr Gonzlez Posada.

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porque piensa dedicar ese tempo a divertirse. Un inqilinostipula para l y para sus hijos el goce del jardn de la casa. Puede esta convencin ser perseguida en justicia? No, porqueel juego y el paseo tampoco tienen valor pecuniaio. Ihering demostr que tales prestaciones s merecen la tutela del orden jurdico, valindose de estos argumentos: 1) Lasla invocacin de las fuentes romanas era insuficiente para fundar una tesis de tan gravesconsecuencias. Al contrario, otros pasajes de las mismas fuentes pusieron al descubierto que el derecho romano reconoci y protegi intereses noeconmicos; as, el padre tena accin para reclamar indemnizacin por la seduccin de sus hijos {actio de servo corrupto utilis), o por la injuria que se causara a sus hijos o a su esposa (actio imjuriarium), acciones con las cuales no se protega intereses puramente econmicos, sino morales o afectivos. 2) El patrimonio no es el nico bien que el derecho civil est llamado a proteger. Semejante tesis llevara a afirmar que "el juez slo conoce los intereses del bolsillo; donde stos no llegan, para l no llega el derecho" No es as; los intereses espirituales e\ hombre tambin merecen proteccin. 3) No es verdad que para poder medir la responsabilidad del obligado la prestacin deba tener siempre valor patrimonial, ni tampoco que la indemnizacin deba tener un valor equivalente al de la prestacin incumplida. Cuando la prestacin tiene valor pecuniario, es lgico que la indemnizacin sea equivalente; pero cuando carece de valor pecuniario, no por eso deja de ser reconocida como tal, ya que le corresponder al juez fijar prudencalmente un valor. Esto es posible porque el dinero no slo cumple la funcin de ser el equivalente de lo no pagado; sirve, tambin, a otros dos fines: como pena por una conducta reprimible y como medio de reparar la lesin de un inters jurdicamente protegido. c) La evolucin posterior. El derecho comparado La crtica de Windscheid y de Ihering puso en evidencia la inconveniencia de la tesis de Savigny y abri el camino hacia nuevas investigaciones. Le correspondi a Scialoja 'o concretar el distingo entre inters del
Von Ihering, Del mters en los contratos, ps. 11 y 12. Entre nosotros. Colmo lleg a sostener que el derecho dvil (de las obligaciones) no es puramente econmico, y que el Cdigo Civil (cosa que nadie duda) contiene reglas que regulan toda la vida civil: econmica, cultural, social, etc. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 29, p. 24. '^^ V. Scialoja, Diritto delle obbligazioni, p. 45. A l le siguieron, entre otros, R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 17; F. Messineo, Manual, t IV, 99,

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acreedor y prestacin a cargo del deudor; a partir de all el problema prcticamente qued resuelto. Desde el,|^nto de vista de la teora del derecho, prescindiendo de los sistemas legislativos en particular, es indudable que los intereses no patrimoniales deben ser reconocidos por el orden jurdico '<. Algunos cdigos contemporneos se han ocupado de este problema en textos expresos. El portugus del ao 1967, por ejemplo, no exige que la prestacin tenga valor econmico; nicamente requiere qUe el inters del acreedor sea digno de tutela. El art. 398, inc. 2, de ese Cdigo dice: "La prestacin no necesita tener valor pecuniario; mas debe corresponder a im inters del acreedor, digno de proteccin legal" "o. Otros cdigos, si bien exigen que laprestacin tenga valor econmico, dejan perfectamente en claro que el inters del acreedor puede no ser patrimonial; se expresa en este sentidoel italiano del ao 1942: "La prestacin que constitoye el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando sea no patrimonial, del acreedor" (art. 1174). d) "Inters", "objeto" y "prestacin" En prrafos anteriores se dijo que en tanto que la prestacin es la conducta que debe desplegar el deudor, el objeto es el resultado de esa conducta. Ahora bien: el inters del acreedor no debe ser confundido ni con el objeto ni con la prestacin. En ciertos casos la distincin es ntida; por ejemplo " ' , una persona que quiere honrar la memoria de los muertos por
n" 11, ps. 33 y 34; D. Espfn Cnovas, Manual de derecho civU espaol, vol. 111, ps. 46 y ss.; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p. 46. Es opinin comn; por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, I, n* 25, p. 35. ''" Los comentaristas del Cdigo portugus, al interpretar el art 398, sealan que la ley prescinde de l&prestago con valor pecuniario; slo exige que el inters del acreedor sea un inters digno de proteccin legal. No es necesario, afirman, que la prestacin enriquezca el patrimonio del acreedor o que con ella se evite un empobrecimiento de ste; se exige, apenas, que la prestacin corresponda a un inters real del acreedor, digno de ser tutelado (A. Neto y H. Martins, Cdigo Civil anotado. Legislagao complementar, Livraria Petrony, Lisboa, 6i> ed. actualizada, 1987, glosa al art 398, n 1, p. 209). ''' Tomo el ejemplo de E. Betti, Teora general de las obligaciones, I, ps. 54 y 55. Otros ejemplos de este mismo autor demuestran que a una prestacin patrimoital puede corresponderie un inters no patrimonial: pensemos en la actividad que desarrolla un profesional libre, un mdico. Si se mira el bien, la utilidad, que la actividsi de ste tiende a procurarle al paciente, se ad^^ertir que comentemente ese i>ien es de carcter inmaterial, como lo es la salud qu el mdiSo trata de devolverte al enfermo. Ello no quita que la prestacin, considerada en s misma (el servicio del mdico), sea valuable en dinero. Es sta una verdad que

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la patria contrata a un escultor para que construya un monumento: la prestacin est dada por la accin de esculpir; el objeto del crdito es el monumento terminado; el inters, el deseo del^acreedor de honrar a los muertos. Nadie podra dudar de la validez y fuerza obligatoria de este contrato, en el cual a un inters no patrimonial le corresponden un objeto y una prestacin con valor pecuniario. Tomemos ahora por caso esta otra convencin: un violinista se compromete a no tocar el instmmento durante las tardes para que su vecino pueda estudiar sin ser molestado: la prestacin consiste en no tocar; el objeto es la utilidad que tal abstencin le reporta al vecino; y el inters est dado por su deseo de estudiar. Es esta convencin jurdicamente obligatoria? Todo depende del carcter patrimonial o no patrimonial que se le asigne a esa prestacin. Si el vecino le paga al violinista para que se abstenga de tocar, parece indudable que esa abstencin tiene valor pecuniario "2 y, por tanto, ser obligatoria, con total prescindencia del inters buscado por el acreedor. Puede tambin ocurrir que no se le pague precio alguno al violinista, pero que el vecino obtenga un beneficio patrimonial de la abstencin, es decir, que el objeto del crdito tenga valor pecuniario. ya fue intuida por Sneca en un pasaje de su De benefics (VI, 15,1-2): se puede creer que al mdico no se le debe otra cosa que la que se concreta en el pago de la merced, y sin embargo se le tiene al mdico gran respeto y consideracin por parte de sus conciudajanos. Y con razn. El fenmeno se explica si se toma en cuenta que algunas veces las prestaciones tienen un valor mayor que el que resultara del precio con que se las compra. "T compras al mdico un bien inestimable, la vida y la buena salud. Por eso, no se puede decir que,con el pago de sus honorarios se ha dado el verdadero valor de los bienes que nos han prestado. Se paga nicamente el precio del servicio: aquel precio que el mdico merece por el hecho de haberse desentendido de sus propios asuntos, por haber puesto a nuestra disposicin su tiempo. Ellos consiguen lo equivalente no de lo que efectivamente merecen, sino del hecho de haber distrado su propio tiempo, ponindolo a nuestro servicio". ' De ah el error que advierto en la opinin de Giorgianni, quien, trabajando con el mismo ejemplo del violinista que se obliga a no tocar, afirma que el solo hecho de que se le pague una contraprestacin no basta para convertir en patrimonial la prestacin. No es exacto; el pago de una contraprestacin sirve para teir de onerosidad al negocio jurdico; es decir, la abstencin del violinista tiene un precio, un valor que se puede medir en dinero. Cmo negar, entonces, que la contraprestacin le da un valor patrimonial a la obligacin? Por otra parte, Giorgianni dice que si bien la contraprestacin no le da valor econmico a la abstencin, sirve, en cambio, para juridizar ese deber, es decir, sirve para hacerio jurdicamente obligatorio. Tal afirmacin encierra una abierta contradiccin; en efecto: segn el art. 1174 del Cdigo italiano, una obligacin, para ser tal, debe contener una prestacin patrimonial; en consecuencia, si la abstencin del violinistapor hiptesis, no patrimonial no se vuelve patrimonial aunque se pague por ello, no llega a ser "obligacin", sino que queda relegada a la categora de simple deber moral. En ou-os trminos, para que la prestacin sea obligatoria hay que patrimoniali-arla; de ah que si el pago de una contraprestacin no la patrimonializa, tampoco puede juridizaria. Sobre esto, ver M. Giorgianni, La obligacin, ps. 43 y 44.

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como ocurrira si gracias al silencio el estudiante puede aprovechar lecciones exclusivas de su profesor. Esta circunstancia tomara exigible la obligacin. Por ltimo, si no se paga ningn precio ni tampoco se obtiene utilidad econmica d la abstencin, se est frente a una obligacin? Puede que s, en caso de que la mera abstencin en tantoes energa humana retenidasea considerada, por el ambiente jurdico-social en que se desarrolla, como materialmente valiosa. En aquellas sociedades en las cuales todo se mueve abase de estmulos materiales o econmicos, resulta difcil imaginar "prestaciones" que carezcan de valor pecuniario. Pero si en determinada organizacin jurdica y social tales abstenciones son consideradas como simples deberes de buena convivencia, producto de estmulos morales, no cabe duda de que no sern tratadas como "obligaciones" En definitiva: calificar si una prestacin tiene o no valor pecuniario, en los casos dudosos, depender de la forma de organizacin social y jurdica dentro de la cual se produzca, porque es esa organizacin la que determinar la cotizacin de las acciones humanas n*. Por otra parte, la distincin entre inters y objeto se toma ntida en el mbito extracontractual. La persona ofendida por una injuria o calumnia tiene inters en que su honor sea restaurado; la ofensa hace nacer un crdito en su favor, cuyo objeto es una suma de dinero (art. 1089). Esto demuestra, como se ver enseguida, que el derecho tutela intereses no patrimoniales.
5 4 . LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO

El problema no se circunscribe al mbito de las obligaciones contractuales; tambin se plantea en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos. Veamos cada una de tales hiptesis.

Comp. M. Giorgiaim, La obUgacin, ps. 43 y ss. Para Hernndez Gil, es posible que las prestaciones no patrimoniales produzcan, pese a ello, efectos jurdicos {Derecho de obligaciones, n- 34, ps. 114 y 115). ' Segn los versos de Len Felipe (El ciervo, Mjico, 1958): "El hombre es un nio laborioso y estpido / que ha hecho del juego una sudorosa jomada. / Ha convertido el palo del tambor en una azada, / y en vez de tocar sobre la tierra una cancin de jbilo / se ha puesto a cavarla". Todo trabajo humano tiene un precio. Imposible pensar en "prestaciones" retribuidas con amor fraterno. Tal vez fuera distinto: "Si supisemos caminar bajo el aplauso de los astros / y hacer un smbolo potico de cada jomada...! / Quiero decir que nadie sabe cavar al ritmo del sol, / y que nadie ha cortado todava una espiga con amor y con gracia. / Esc panadero, por ejemplo... Por quese panadero no le pone / una rosa de pan blanco a ese mendigo hambriento en la solapaT'

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a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos En stas obligaciones se requiere: 1) que la prestacin y el objeto tengan valor patrimonial; 2) que el inters del acreedor merezca la tutela del orden jurdico, aimque carezca de valor econmico. Esto se deduce de lo siguiente: 1) Segnel art. 1169, la prestacin puede consistir en la entrega de una cosa que debe estar en el coniercio (art. 953) oen el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, pasible de apreciacin pecuniaria. 2) La ley exige patrimonialidad en la prestacin. Sin embargo, una superada doctrina afirmaba que tambin el inters del acreedor deba ser patrimonial 115. Cierta doctrina acept esta tesis. En qu se apoyaba? En la nota al art. 1169, en la cual el codificador expresa que si la prestacin, aunque tenga en s misma valor econmico, no presenta para el acreedor ninguna ventaja en dinero, no podr ser ejecutada por ste. Denuncia aqu Vlez su apego a Savigny, quien lo insphr por medio de Aubry y Rau (fuente del art. 1169), pues de otro modo no se explica ese pasaje de la nota, en donde se confunde la responsabilidad por incumplimiento con los requisitos de la prestacin. Es claro: si el acreedor carece de inters patrimonial, cmo podra pretender una indemnizacin en dinero? Si su inters es solamente espiritual, cientfico, cultural, etc., su frustracin no puede ser reemplazada por una suma de dinero. Empero, estas ideas no tienen respaldo. Una cosa es la actividad del deudor y otra muy distinta los intereses que el acreedor quiere satisfacer. Parece razonable que se requiera valor econmico en la actividad del deudor para juridizar su deber de prestarla; pero nada justifica que se exija idntica patrimonialidad en el inters del acreedor. Lo que importa es que el inters sea digno de tutela. 3) El art. 522 reconoce, en claros trminos, que el deudor puede verse obligado a pagar una indemnizacin cuando con su incumplimiento ha afectado intereses no patrimoniales del acreedor. Este artculo vino a despejar toda duda sobre este asunto, al posibilitar la indemnizacin del dao mora/ porinejecucin de un deber de prestacin. Porque el dao moral es, precisamente, la secuela de la lesin a un inters no patrimonial.

''' Sostienen esta doctrina Savigny, Aubry y Rau, Laurent y Giorgi, citados en ia nota 105 precedente. Vlez la recogi en la nota al art. 1169, pero no fue seguido por los intrpretes, los cuales, en su mayorfa, aceptaron la distincin entre inters y prestacin reclamando patrimonialidad slo para ta segunda; por ejemplo, Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 23 y ss., ps. 28 y ss.; Llambas, Obligaciones, 1, n 25, ps. 34 y 35; etc.

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4) En los casos lmites, cmo saber si una prestacin tiene o no valor patrimonial? Un criterio patrimonialista riguroso conducira a negarles carcter de verdaderas obligaciones a aquellas prestaciones que no puedan ser medidas "en moneda", con lo cual muchas conductas quedaran fuera del mundo jurdico, para situarse entre los deberes que impone el trato social o la buena educacin. Esto es inconveniente, porque tiende a minimizar la utilidad de las reglas jurdicas, que perderan eficacia all donde se las necesita. Por ello, entiendo que el problema debe ser resuelto con criterios amplios y flexibles, para decidir que una prestacin tiene "valor" no solamente cuando se la puede medir en moneda, sino tambin cuando su realizacin produce una utilidad o un beneficio apetecido por el acreedor, cuyo valor econmico puede ser deducido de las circunstancias "s. a) Si por la prestacin se paga un precio o se cumple una contraprestacin pecuniaria, no pueden caber dudas sobre la patrimonialidad de la primera. De la misma manera, si se estipula una clusula penal para asegurar el cumplimiento de la prestacin, el carcter patrimonial de sta se lo deduce de la clusula. b) Empero, si no se estipula ninguna contraprestacin ni tmipoco-una clusula penal, ello no significa que la prestacin a cumplir carezca de valor patrimonial; semejante tesis conducira a negarles existencia a los negocios jurdicos gratuitos. En tal caso, son diversos los criterios que se pueden utilizar para detectar la patrimonialidad de la prestacin; as, v.gr., en la donacin se aprecia el enriquecimiento de uno (donatario) y el empobrecimiento de otro (donante), lo cual se traduce en valores econmicos. b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos Tambin en el campo extracontractual es posible distinguir inters y prestacin. Es verdad que en la mayora de los casos la obligacin de reparar un dao se traduce en una indemnizacin pecuniaria, lo cual constituye el paradigma de laprestacin patrimonial; pero tambin es verdad que los intereses que tal indemnizacin tiende a satisfacer no siempre son econmicos, como ocurre en los delitos de violacin, esmpro, calumnias, injurias, etc. Es claro: a intereses no patrimoniales corresponde una prestacin pecuniaria. Se ha dicho que en ciertos casos la prestacin no sera necesariamente patrimonial; porejemplo, en el caso de violacin, cuando la vctima contrae
" * Cfr. J. Mosset Itun-aspe, Introduccin a los negocios a ttulo gratuito, en Estudios de derecho civil, p. 328.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIN

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matrimonio con el daador la obligacin de reparar el dao estara cumplida '7. El error de esta afirmacin consiste en confundir la "prestacin" con el acogimiento, por peirte del delincuertf, LM causal de exoneracin de responsabilidad; el hecho de que se exonere de responsabilidad no significa que haya cumplido con la obligacin nacida del delito.
5 5 . OBJETO DE LA OBLIGACIN Y OBJETO DEL CONTRATO. REMISIN

Las cuestiones que plantean las relaciones entre el objeto de la obligacin y el objeto del contrato sern tratadas, por razones de mtodo, en los captulos destinados a la teora general del contrato. E) EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE
5 6 . CONCEPTO. S U ^ ^ R C T E R ESENCIAL

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Causa-fuente es todo hecho capaz de generar obligaciones. Pero, cundo un hecho tiene virtualidad suficiente para crear un vnculo obligatorio?: cuando el ordenamiento jurdico le reconoce esa virtualidad. Es decir, aunque los hechos tengan por s solos fuerza suficiente para crear un vnculo, ese vnculo no tendr carcter obligatorio sin una norma jurdica que lo reconozca. Aqu se plantea otro interrogante: cul es la verdadera fuente: el hecho que genera el vnculo, o la rwmm jurdica que le reconoce esa virtualidad creadora? La verdadera "fuente" es el hecho generador; la norma cumple la funcin de juridizar el vnculo ya creado por el hecho > Hay hechos cuya fuerza vinculante no podra ser desconocida por el derecho; por ejemplo, los hechos ilcitos. Otras veces, es la propia ley la que reconoce el efecto vinculante de ciertos hechos para satisfacer necesidades sociales o econmicas. En definitiva, toda obligacin deriva de uno o de va' Acerca de la "patrimonialidad" de la prestacin en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos, se puede consultar Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. I, ps. 73 y 74. '" Si bien se discute cul es la "causa" de los efectos si el hecho o la norma jurdica considero correcta la tesis que afirma la fuerza creadora de los hechos. Esto no importa negar el carcter necesario de las normas, pues resulta claro que sin ellas ningn hecho puede tener eficacia vinculante; pero, en realidad, la norma no es la causa, sino que es la creadora de una relacin de causalidad entre el hecho y los efectos. Cfr. M. Albaladejo, Instituciqnes de derecho civil, 1.1, "Parte general y obligaciones", p. 317.

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ros hechos que tienen virtualidad suficiente para dar nacimiento a un vnculo considerado obligatorio por el ordenamiento jurdico. La causa-fuente esto es, el hecho generador es un elemento esencial de la obligacin, ya que a estao se la concibe sin aqulla; por eso, cuando el codificador escribi el art. 494 "No hay obligacin sin causa, es decir, si que sea derivada de uno de los hechos", no hizo otra cosa que reiterar el principio de razn suficiente que gobierna el encadenamiento de los sucesos humanos y naturales. Pero no se trata solamente de reiterar el carcter esencial del hecho-fuente, ni de discutir si se trata de un elemento intrnseco o extrnseco de la obligacin '2, sino de destacar la importancia que tiene la delimitacin de un suceso de la vida real cuando de l depende el nacimiento de un vnculo obligatorio. Pensemos, por ejemplo, en la muerte de una persona cuya causa suicidio u homicidio debe ser investigada. Si se comprueba que fue homicidio, su autor queda obligado a indemnizar. Pero, adems, si se acredita que al momento de cometer el hecho el victimario actu con sus facultades mentales alteradas, la obligacin de indemnizar ser distinta; ya no podr fundrsela en el dolo o en la culpa, pero sien la equidad (art. 907), aunque el monto indemnizatorio sea menor. Apreciemos, entonces, la importancia que tiene el hecho y las circunstancias que lo rodearon, para determinar no slo la existencia de la obligacin, sino tambin el fundamentq de la responsabilidad del obligado e, incluso, el monto a que ha de llegar la indemnizacin. Por otra parte, la teora del hecho-fuente est estrechamente vinculada con la teora de las pruebas, porque, segn la conocida regla del onus probandi, quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo. Le corresponde al derecho de obligaciones precisar cules son los hechos creadores de vnculos obligatorios, mediante una adecuada sistematizacin.
57. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

Varios siglos de ciencia jurdica no han bastado para lograr una clasificacin de las fuentes que convenza a todos sus cultores; al contrario, los autores se sienten tentados de ofrecer, cada uno, su propia divisin. La heterogeneidad de los hechos capaces de crear obligaciones alienta la disparidad de criterios y conspira contra todo intento de constraccin dogmtica.
El "hecho" es siempre el punto de partida al cual se subordina el origen o nacimiento de una obligacin (Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 72, p. 212; A. de Cupis, Istituzioni di diritio prvalo, t. III, "Fonti delle obbligazioni", p. 3). ' ^ Como lo hace, por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 33.

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Por eso, antes que ensayar una nueva clasificacin, conviene revisar las opiniones ya vertidas y, sobre todo, enumerar las fuentes admitidas en la hora actual. Para proceder con mtodo, recordar primero la divisin clsica, y luego me ocupar de las clasificaciones elaboradas con criterio simplificador o sinttico, y, finalmente, de las enumeraciones analticas o especificadoras. a) La divisin clsica o histrica. Crtica El derecho romano primitivo slo conoca dos grandes categoras de hechos {lato sensu) generadores de obligaciones: el contrato y el delito. Con el avance de la civilizacin jurdica se comprob que otros hechos, que no eran contratos ni delitos, tambin creaban obligaciones; Gayo agrup esta tercera categora bajo una denominacin comn: " variae causarum figurae ", es decir, otras varias causas. Ms tarde, las Instituas de Justiniano recogieron esta clasificacin, mejorndola; las "varias causas" fueron subdivididas en dos gmpos: cuasicontratos y cuasidelitos. En la poca de los glosadores se aadi la ley. Qued as conformada la divisin clsica, que distingue cinco fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Fue adoptada por el Cdigo de N^olen. A esta divisin se le ha objetado lo siguiente ' 2 ' : I) Es incompleta. Se dice que laenumeracin es incompleta porque deja fuera de la nmina una serie de hechos que no estn comprendidos en sus categoras, como, por ejemplo, el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad ' 2 2 . Esta crtica es injusta; si la ley es fuente debe reconocrsele su valor residual: los hechos no comprendidos en las otras categoras, de todos modos, sern "fuentes" si la ley les reconoce fuerza vinculante. Por eso, su no inclusin no puede ser reputada como un defecto. II) Subdivide los hechos ilcitos. Los delitos y los cuasidelitos son dos especies de un mismo gnero: los hechos ilcitos. De all el error de nominarlos como fuentes autnomas y distintas, cuando en realidad es suficiente la indicacin del gnero. ni) Incluye el cuasicontrato. Qu es el cuasicontrato? Cuasicontrato es un nombre vaco de contenido, pues no hay ninguna figura jurdica
Las crticas ms evers le han sido hechas en Francia: p. ej., G. Ripert y J. Boulanger, Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 24, p. 26, traduccin de D. Garca Daireaux. '^^ Formulan esta crtica, p. ej., Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 27, p. 39.

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que corresponda a lo que con esa palabra se quiere designar. Su aparicin en el lenguaje jurdico constituy un curioso episodio, explicable slo por el afn de reunir bajo una misma denominacin distintas figuras, que lo nico que tenan en comn era el hecho de no ser contratos '23. Pero esto no bastaba para agruparlas bajo un mismo nombre, porque entre ellas haba diferencias que impedan toda asimilacin. En efecto: el cuasicontrato ha sido definido como el acto lcito al cual la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a que no media acuerdo de voluntades ' 2 * . Una conclusin es innegable: por ausencia de consentimiento, los llamados "cuasicontratos" no son contratos; al contrario, contrato y cuasicontrato seran figuras antitticas, es decir, opuestas o contradictorias, porque una tiene lo que le falta a la otra. Por otra parte, que la ley les reconozca fuerza obligatoria a ciertos hechos como reconoce la fuerza vinculante del contrato no significa que los primeros sean casi como los segundos, ni mucho menos que pertenezcan (los primeros) a una nica categora. En definitiva: si los cuasicontratos se caracterizan por dos cosas: 1) ser obligatorios como los contratos, y 2) no ser contratos por falta del acuerdo de voluntades, resultara que todas aquellas fuentes de obligaciones que no son contratos seran "cuasi", lo cual es un absurdo. Es tradicional mencionar como ejemplos de cuasicontratos la gestin de negocios y el pago indebido. Ms adelante se ver que stas son figuras autnomas, y que es arbitrario y falso agruparlas bajo aquel nombre comn ^ 2 5 .

D acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, t. III, vol. Lp. 128, ed. 1957. El art. 1887 del Cdigo Civil espaol define los cuasicontratos como "los hechos lcitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligacin recproca entre los interesados". No obstante la letra de este artculo, la moderna doctrina espaola, sin discrepancias, sostiene que el cuasicontrato es una categora artificiosa, que merece ser abandonada (cfr. J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 51). La doctrina que le niega valor cientfico al cuasicontrato es mayoritaria: J. Llambas, Obligaciones, 1.1, n 42, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, glosa al art. 499, 6, p. 540. En particular, niegan que la gestin de negocios corresponda a la categora denominada "cuasicontrato", y afl rman, al contrario, que la gestin es una institucin autnoma: Alicia Oviedo Bustos, Gestin de negocios, 6, p. 13; G. de Semo, La gestin de negocios ajenos ("En la teorfa y en la prctica"), n 15, p. 34, traduccin de J. Rodrguez del Barco. En contra, utilizan la denominacin "cuasicontrato" para explicar la naturaleza de ciertas figuras, como la gestin de negocios, el pago indebido, etc. G. A. Spota, Instituciones de derecho civil, vo). I, n 41, p. 46; R. Gil Iglesias, Derecho civil Obligaciones, L I, p. 46.

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b),Criterio sinttico o simplificador Con af^ simplifioadori;se ha dicho que las fuentes son slo dos: el acto jurdico y la ley 'z*. Quienes piensan as razonan de este modo: toda obligacin fraduce una restriccin de la libertad del obligado, razn por la cual nicamente su propia voluntad, o bien la voluntad soberana del legislador, puede justificar aquella restriccin. Por eso concluyen, slo la voluntad del deudor, canalizada por medio de los actos jurdicos, y la ley deben ser consideradas fientes de obligaciones. A esta clasificacin se le reprocha lo siguiente: I) El acto jurdico y la ley no son equiparables. No son equiparables como fuentes de obligaciones, porque un acto slo es obligatorio cuando la ley lo permite, de donde se sigue que la nica fuente sena la ley '^i. Es decir, si de simplificar se trata, se llega a esta conclusin: si una obligacin existe es porque el le^slador lo quiere. Pero tal conclusin, aun siendo verdadera, no contribuye a resolver los problemas que plantean las obligaciones; ms bien los oculta II) Peca por exceso de generalizacin. Nadie duda de que, en ltima sntesis, siempre es la ley la que juridiza los vnculos que los hechos sociales generan entre las personas. Pero afirmar que la ley junto con el contrato agota la nmina de las fuentes implica renunciar al anlisis de los diversos hechos que, sin ser contratos, tienen fuerza vinculante, lo cual es perjudicial para nuestra ciencia. En efecto: si aceptamos que la ley es la nica fuente extracontractual, nos quedaremos sin saber si, v.gr., el enriquecimiento sin causa, la declaracin de voluntad unilateral, la equidad, etc., generan o no vnculos obligatorios, porque el examen de los textos legales, por s solo, ser insuficiente para damos la respuesta.
Es la opinin de Lpez Olaciregui, expuesta en la obra de Busso, Cdigo Civil, t. III, glosa al art. 499, n" 76, ps. 76 y ss. Entre los criterios sintticos, cabe mencionar el que sugiri Planiol, para quien las fuentes eran slo dos: el contrato y la ley (Tra/e ilmentaire de droit civil, 3*ed., t. II, n" 808, p. 259). Si bien la tesis que sustenta Lpez Olaciregui supera a la de Planiol, dado que reemplaza al contrato por el acto jurdico merece, al fin, la misma crtica. En efcfcto: considerar que el acto jurdico y no slo el contrato, que es una especie de acto es una de las fuentes tiene la ventaja de incluir dentro de esa categora diversos actos voluntarios que no son contratos, como la gestin de negocios, la declaracin unilateral, etc. Sin embargo, tampoco es posible equiparare colocar en posiciones simtricas el acto y la ley, pues esta ltima siempre absorber al primero, en el sentido de que ningn acto tendr fuerza vinculante si la ley no le reconoce esa fuerza, con lo cual resulta que la nica fuente sena la ley. No obstante la crtica expuesta, no se puede dejar de reconocer el valor de esta clasificacin. '^^ Cfr. L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I, 'Teora general de las obligaciones", n 12,p. 11.

152 c) Criterio analtico

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Pese a las sealadas crfticas, es mayoritaria la tendencia a reducir las fuentes a dos: 1) la voluntad o autonoma privada, y 2) la ley. A lo sumo, se le aade ima terceracategorfa: los hechos ilcitos '28. Sin embargo, estimo de mayor utilidad prctica una enumeracin analtica de las distintas fuentes, porque tal enumeracin que no pretenderer taxativa servir para sealar las particularidades de cada uno de los "hechos-fuente". La. indicacin de esas pticularidades ser til para resolver algunos de los problemas que plantea el rgimen de la pmeba de los hechos constitutivos de vnculos obligatorios; tambin servir para el examen de ciertas figuras, como la equidad o el abuso del derecho, sobre cuya virtualidad obligatoria no hay consenso. Con ese propsito, me ocupar de las siguientes figuras: el contrato, el delito, el cuasidelito, los actos que provocan dao sin culpa del autor, la declaracin unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, la gestin

' Por ejemplo, para DiS^cazo, los diversos^upuestos de hecho que dentro de determinada ordenacin jurdica son considerados "ftientes" pueden ser agrupados en dos categoras principales, teniendo en cuenta el "poder" del cual emana la fuerza vinculante de cada hecho: a) la autonoma privada; y b) la soberana del Estado, manifestada por medio de las leyes (cfr. Fundamentos del derecho civitpatrimonial, I, n 72, p. 388). Llambas, partidario tambin de la sntesis, seala que las fuentes son tres: a) la voluntad particular, b) los hechos ilcitos, y c) la norma jurdica (cfr. Obligaciones, 11, n 33, p. 45). Para quienes pensamos que la verdadera "fuente" es siempre un hecho, sea voluntario o involuntario, lcito o ilcito, es incmodo incluir la ley al lado de otros hechos fuente sin formular una debida aclaracin: la ley es fuente nicamente en el Sentido de que les atribuye fuerza vinculante a hechos excluidos de las otras categoras. Por esta razn, entre las clasificaciones sintticas considero ms depurada la contenida en el art. 1173 del Cdigo Civil italiano: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilcito, o de cualquier otro acto o hecho idneo para producidas, de conformidad con el ordenamiento jurdico". Adoptando una clasificacin sinttica se corre el riesgo de dejar en la penumbra alguna otra fuente, conformada por hechos sociales o conductas que son producto de nuevas condiciones de vida. Si tales hechos nuevos no tienen su propia categora, deben quedar incluidos en aquella que engloba a "todo otro hecho previsto por la ley como fuente obligatoria", con lo cual se retoma a las ci vars causarumfiguris de Gayo. Comparten esta crtica: F. Puig Pea, Tratado, t. IV, vol. 1, 'Teora general de la obligacin", p. 131; J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 37. Por ello, creo justificado el criterio adoptado por otros juristas, que prefieren una clasificacin pluralista; as, porejemplo, Demogue, para quien las obligaciones derivan de: a) el contrato; fr) la voluntad unilateral del deudor; c) los actos ilcitos; d) la voluntad del acreedor, y e) el simpte hecho. Hernndez Gil enuncia estas fuentes: a) el contrato; b) la declaracin unilateral de voluntad; c) la transgresin de deberes de conducta; </) el enriquecimiento injusto, y e) la imputacin de consecuencias jurdicas sobre la base de un prestjpuesto de voluntad. Para Laienz. las fuentes son: a) los negocios jurdicos; b) la conducta social tpica; c) los hechos legalmente reglamentados, y d) los actos de soberana estatal.

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de negocios, los propios actos, las situaciones contractuales fcticas, la equidad yl abuso del derecho.
5 8 . L A S FUENTES PARTICULAR

Segn el art. 499 del Cd. Civil, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de fanlia, o de las relaciones civiles. Los trminos del artculo, por su amplitud, permiten efectuar una enumeracin tambin amplia de hechos generadores de obligaciones: a) El contrato Hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntadcomn, destinada a reglas sus derechos" (art. 1137). Por su naturaleza, es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial; puede concertrselo para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. Los de la primera especie, aquellos que crean obligaciones como la compraventa, la permuta, la locacin, el mandato, etc., son considerados fuentes. De ih la impropiedad de la afirmacin de que "el contrato" es fuente de obligaciones; en realidad, slo una especie de ese gnero merece el calificativo; esa especie la forman los contratos creditorios. b) El delito Est comprendido dentro del gnero de los actos ilcitos y se caracteriza por el hecho de que se lo ejecuta a sabieruias y con intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072). Es precisamente la intencionalidad del dao lo que tipifica el delito civil; de l nace la obligacin a cargo de su autor de reparar el perjuicio, material y moral, que se causare a otra persona (art. 1077). En qu consiste la prestacin que debe cumplir el autor den delito? Segn el art. 1083, debe reponer las cosas a su estado anterior, salvo que sea imposible, en cuyo caso la indemnizacin ser fijada en dinero. c) El cuasidelito Es otra especie de acto ilcito, que se caracteriza por que se lo ejecuta sin intencin, pero con culpa o negligencia. Obliga a la reparacin del dao que con l se causare a otra persona (art. 1109), efecto que lo asimila al de-

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lito, pero se diferencia de l por la ausencia de intencionalidad; en este caso, el 4a&ae&&Uesultado de.un obrar negligente, pero no intencional. d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor El delito y el cuasidelito hacen nacer la obligacin de indemnizar porque el autor del dao ha obrado con dolo (en el delito) o con culpa (en el cuasidelito). Pero estas dos especies no agotan el gnero de hechos ilcitos. Adems de stos hay otros hechos que tambin generan la obligacin de indemnizar, aunque a sus autores no se les pueda imputar ni dolo ni culpa. Son hechos que engeiulran responsabilidad objetiva; es decir, no hay en el obrar del sujeto ni dolo ni culpa, no obstante lo cual el orden jurdico le atribuye responsabilidad a aqul si con su accionar caus algn dao. Otras razones, ajenas a la culpa y al dolo, justifican esa responsabilidad; as sucede, por ejemplo, con los daos causados por cosas riesgosas o viciosas, cuyos propietarios o guardadores deben indemnizar aunque hayan actuado sin culpabilidad (art. 1113). e)La declaracin unilateral de voluntad Puede una persona obligarse por su sola declaracin de voluntad? Para simplificar la cuestin: Es apta una declaracin unilateral para crear una obligacin a cargo del declarante? Es decir, cuando una persona declara unilateralmente que se obliga, por ejemplo, a vender queda obligada por su sola declaracin, o ser necesaria la aceptacin de un eventual comprador para que la obligacin nazca? Advirtamos el problema: si se responde que la sola oferta obliga, se est reconociendo que la declaracin unilateral de voluntad es fuente de obligaciones; en cambio, si se afirma que es necesaria la aceptacin, se est negando validez a la voluntad unilateral del oferente, pues la obligacin ya no derivara de ella, sino del contrato 129.
' En el marco del derecho contractual, con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240, se consideraba que las ofertas o promesas (art. 1148 del Cd. Civ.) contenidas en declaraciones unilaterales de voluntad no eran vinculantes antes de la aceptacin. Se negaba, asf, que las ofertas contractuales fueran fuentes unilaterales de obligaciones. Ello no significaba, de todos modos, afirmar que en ningn caso la declaracin unilateral tuviera carcter de "fuente", ya que siempre se reconoci ese carcter afuera del marco contractual cuando un texto expreso de la ley lo autoriza, como ocurre en el supuesto previsto en el art. 2536 del Cd. Civil. Despus de la ley 24.240 la cuestin contractual se modific, pues el art. 7 dispone, para los contratos de consumo, que "La oferta dirigida a consumidores potenciales indetenniruidos obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..." de donde el carcter obligatorio de esa declaracin unilateral

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El problema mantiene dividida las opiniones. Para unos '^o, la voluntad unilateral noes fuente autnoma. Razonan ^ : antes de la aceptacin el acreedor no existe, y sin acreedor no puede haber obligacin; despus de la aceptacin queda configurado un contrato. De ah concluyen que la declaracin unilateral es apenas un tramo hacia el contrato; ste es la verdadera fuente, no aqulla. Sin embargo, hay serias razones para incluir la declaracin unilateral en la nmina de fuentes obligatorias Para empezar, la existencia de obligaciones nacidas de declaraciones unilateral es innegable; por ejemplo, en el mbito del derecho del consumidor, las ofertas al pblico '32; en el mbito del derecho civil: a) la oferta de recompensa por el hallazgo de una cosa extraviada; fcj la promesa de fundacin '33; c) la fianza constituida por acto unilateral (art. 1987 Cd. Civ.); y en el mbito del derecho comercial: a) la emisin de los ttulos de crdito; b) los actos cambiarlos en particular (v.gr., la aceptacin de una letra, el endoso, el aval, etc.) '3^. Para compro-

(ofeita) resulta innegable (Comp. Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Pane general, 9, II, p. 195 de la 4* edicin). As, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, l, p. 81. De acuerdo: H. Goldenberg, La voluntad unilateral, ps. 37,65,105 y ss.; G. A. Spoxz. Instituciones, vol. I, "Contratos", n' 46, ps. 57 y ss. El Proyecto de Unificacin de 1987 incluye un tmlo para las obligaciones derivadas de una declaracin unilateral de voluntad; su art 2288 dice: "Las declaraciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurdicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyan esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que puedan estar funcionalmente vinculadas". El Proyecto de Unificacin de 1987 admite expresamente la fuerza obligatoria de las promesas al pblico en su art. 2291: "El que promete al pblica una prestacin a favor de quien cumpla determinados requisitos quia obligada por su promesa desde el momento en que la hace pblica". Empero, este texto no parece guardar armona con el art. 1145 del mismo Proyecto, que dice: "La oferta a persona indeterminada vale slo corno invitacin a contratar, salvo que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin del oferente de obligarse". Y el sistema del Proyecto se complica an ms si se lee el art. 1147, que al establecer los requisitos de la oferta admite que sta pueda ser hecha a "persona determinable" (art 1147, inc. 2). Frente tales textos, el intrprete dudar acerca de si una promesa al pblico es: a) una declaracin unilateral obligatoria (art. 2291); b) una invitacin a contratar (art 1145); o c) una oferta contractual a persona determinable (art. 1147, inc. 2). El sistema del Proyecto es, pues, inapropiado e incierto. Cfr.I. Goldenberg, IflcZaraci(5nifln7atraZ,p. 100. ' ^* Eti particular referencia al aval, afirma que se trata de un supuesto tpico de obligacin cambiara, nacida de una declaracin unilateral, H. Alegra, El aval (Tratamiento completo de su problemtica jurdica), p. 12.

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bar la importancia de aceptar la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral, basta examinar algunas de las hiptesis en que ella se presenta: I) Las ofertas al pblico. Una persona ofrece al pblico, por medio de un peridico, la venta de su casa, especificando sus particularidades e indicando el iK^ecio que pretende y la forma de pago. Este hecho suscita diversos interrogantes: es apta esa oferta para formar un contrato, para el caso de que una persona del pblico se presente y quiera comprar? Si nos atenemos a la letra del art. 148, debemos concluir que sa noes una oferta vlida para cerrar un contrato, pues le faltara uno de los requisitos que la norma exige, esto es, que se dirija a persona determinada. Se trata, simplemente, de una mvtacin dirigida al pblico para que efecte ofertas de compra. Si n, persona se presenta y dice "quiero comprar", est formulando, slo entonces, una oferta vlida (art. 1148), sujeta a la aceptacin o el rechazo de quien declar unilateralmente su intencin de vender. Si acepta la oferta, queda configurado un contrato de compraventa; si la rechaza, no hay contrato. Pero en el marco del derecho del consumidor la conclusin es otra, pues la oferta de venta o prestacin de servicios dirigida al pblicoincluso la oferta de venta de inmuebles es considerada vinculante para el emisor sin necesidad de la previa aceptacin e un consumidor concreto (art. 7, ley 24.240). La obligacin que esa declaracin unilateral (oferta) supone, nace antes que un concreto consumidor la acepte '35. Respecto de los inmuebles cabe dejar aclarado que, para que la oferta de venta dirigida al pblico sea vinculante deber tratarse de inmuebles "nuevos destinados a vivienda" quedando incluidos "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", segn est dispuesto en el art. 1, inc. c de la ley 24.240. n) La recompensa. Es tambin una hiptesis de declaracin unilateral fuente de obligacin, la promesa de dar recompensa a quien hallare una cosa perdida (art. 2535 del Cd. Civ.). En este caso, la sola declaracin de dar recompensa hace nacer la obligacin de pagar el premio, sin que esa fuerza obligatoria dependa de la aceptacin de otra persona. ni) La promesa de fundacin. En virtud de que por el segundo prrafo del art. 1806 del Cd. Civ. resulta que puede hacerse una donacin "...a corporaciones que no tengan el carcter de personas Jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizjaIncluso con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 (B.O. del 15/10/1993), una importante doctrinainterpretaba que en nuestK) derecho las ofertas al pblico tena carcter vinculante: Cfr. Isidoro Goldenberg, La declaracin unilateral, p. 154.

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cin", nuestra doctrinaba interpretado que, en este caso, no se est ante un contrato de donacin que, por hiptesis requiere ia aceptacin del donatario el donatario todava no existe, ya que precisamente la donacin se hace para darle nacimiento, sino ante una obligacin de donar nacida de la declaracin unilateral del fundador. IV) Fiama por acto unilateral del fiador. Nuestro Cdigo prev una hiptesis de esta clase en el art. 1987, segn el cual "Puede constituirse la fianza (en rigor, la obligacin de afianzar) como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor". El texto trascripto se refiere a la fianza legal o judicial, fianza que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador, cuando as lo dispone la ley o una decisin judicial, como requisito previo a conceder deterrinadas consecuencias. Esta fianza no requiere, para tener eficacia, la aceptacin del acreedor '36. V) Los proyectos de reformas. Puesto queel Cdigo argentino actualmente vigente no contempla en normas especfficas la fijerza vinculante de la declaracin unilateral, el reconocimiento de que no obstante el vaco legal existen hiptesis en las que tales declaraciones crean obligaciones, se debe a la labor de la doctrina. Pero en razn de su importancia, se ha estimado conveniente y necesaria su incorporacin al derecho positivo, como lo demuestra el hecho de que los distintos proyectos de reformas as lo han propuesto. / Las reformas contemplan la siguiente regla general: aj La declaracin unilateral de voluntad genera obligaciones jurdicamente exigibles, cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud (art. 2288 proyecto de la Comisin Federal de 1993 y art. 1729 del proyecto de 1998) 37. b) Por otra parte, ambos proyectos mencionan, en particular, distintas hiptesis en que una declaracin unilateral crea obligaciones; as, se considera por ejemplo, que emergen o resultan de una declaracin unilateral las obligaciones derivadas: 1) de las "cartas de crdito" emitidas por los bancos (art. 2289 de la Comisin Federal y art. 1730 del proyecto de 1998); 2) de los ttulos valores (art. 2292 de la Comisin Federal y 1747 del proyecto de 1998); 3) de las promesas d recompensas (art. 2291 de la Comisin FeSobre este tema: Wayar, Contratos, 4, ps. 18 y ss. '^^ El proyecto de la Comisin Federal agrega: "Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que pueden estar funcionalmente vinculadas" (art. 2288 infine) y el proyecto de 1998 aade: "Se aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1729, T prrafo).

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deral y 1731 del proyecto de 1998). Basten las consideraciones expuestas para demostrar qae la declaracin-unilateral es wiafucnte autnoma de obligaciones, sin perjuicio de lo que se dir cuando corresponda tratar cada institucin en particular. f) El enriquecimiento sin causa Hay enriquecimiento sin causa cuando se produce el desplazamiento de un bien {lato sensu) desde el patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra, sin una causa que lo justifique. Se habla de desplazamiento en sentido amplio, para destacar que no es necesario que se produzca la "traslacin material de cosas" de un patrimonio a otro, sino que ser suficiente que el patrimonio enriquecido se vea favorecido, aun con incrementos inmateriales (como, por ejemplo, la fuerza laboral de quienes trabajan horas extras sin ser remunerados) que impliquen empobrecimiento o prdida para otra persona, sin causa jurfdica vlida. Cuando esto sucede, nace la obligacin a cargo de la persona a cuyo patrimonio ingres el bien de restituirlo al patrimonio desde el cual se desplaz. De ah que el desplazamiento incausado constituya ma. fuente de obligacin, denominada "enriquecitniento sin causa" Se ha dicho que el enriquecimiento no es la fuente de la obligacin de restituir. Se razona as: si el desplazamiento del bien no tiene causa, el derecho sobre l se mantiene inalterado; en consecuencia, la obligacin de devolverlo tiene su causa, no en el hecho del desplazamiento, sino en el derecho de propiedad, que conserva intacto la persona de cuyo patrimonio sali el bien '39. Empero, si as fuera no estaramos en presencia de una obligacin, ni la accin del propietario sera una accin personal. En efecto: el propietario que ha perdido sin causa la propiedad de una cosa puede recuperarla mediante la accin de reivindicacin (art. 2758), y el deber de restituirla que pesa sobre la persona que indebidamente la posee no es una obligacin, sino una carga real. Sin embargo, no es as. La obligacin de restituir no nace del dominio, sino del hecho del desplazamiento incausado. Para comprobar esto basta considerar uno de los supuestos en los cuales se da el enriquecimiento sin causa: la construccin de buena fe en terreno ajeno.

De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 262; A. de Cupis, Istituzioni di diritto privato, t. III, "Fonti delle pbbligazioni", p. 113. Esta tesis ha sido expuesta por Llambas, Obligaciones, I, n" 43, p. 59.

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Cuando una persona, obrando de buena fe, edifica, siembra o planta con semilla o materiales j)(^i0Svmterri(y!^en0, tiene derecho a que el dueo del terreno le pague "las indemnizaciones correspondientes" (art. 2588). Cul es la fuente de esta obligacin? La fuente no puede ser otra que el desplazamiento de capital desde el patrimonio del edificante hacia el patrimonio del dueo del terreno, sin causa justificada; el primero tiene una accin personal contra el segundo, pues el desplazamiento incausado ha dado lugar a la formacin de un vnculo obligacioni o creditorio entre ambos sujetos. No tiene sentido violara, adems, el art. 497 afirmar que la obligacin de indemnizar nace del derecho de propiedad de que es titular la persona que invierte su dinero en terreno ajeno; la verdadera fuente de la obligacin es el empobrecimiento de uno (acreedor) y el correlativo enriquecimiento del otro (deudor), motivados por el desplazamiento patrimonial incausado g) La gestin de negocios Hay gestin de negocios cuando una persona, voluntaria o espontneamente, se encarga, sin estar obligada, de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otra (art. 2288). El hecho de intervenir en un negocio ajeno constituye una fuente de importantes obligaciones, que tienen por sujetos pasivos tanto al gestor como al dueo del negocio. Si bien el nacimiento de tales obligaciones depende de ciertos requisitos, el hecho generador de los vnculos obligacionales es la actuacin unilateral del gestor Se dice que la gestin es un cuasicontrato. Esta afirmacin es errada, y slo se explica por el afn de ciertos juristas de categorizar los fenmenos jurdicos; esto es, de agrupar dismiles figuras bajo un denominador comn, sin advertir que con ese mtodo nada se aporta. Por el contrario, cuanCfr. L. Moisset de Espans, Notas sobre etiriquecimiento sin causa, en "E.D.", t. 76, p. 899. . El Proyecto de Unificacin de 1987 tambin se ha ocupado de esta gura. En efecto; en el art. 2309 dice: "Quien sin justa causa se enriqueci con perjuicio de otro, debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su propio enriquecimiento". Luego, el art 2310 ha sido redactado en estos trminos: "La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal". '"^ Dado que aqu se expone una breve nocin de cada fuente, no me detendr a examinar las distintas teoras que pretenden explicar de dnde nacen las distintas obligaciones del gestor y las del dueo del negocio. Bsteme indicar que el hecho del gestor constituye el punto de partida, la causa-fuente, de los vnculos obligatorios. Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestin de negocios, 3 y 4, ps. 10 y ss.

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do se intenta encasillar un fenmeno en el molde de otro se corre el riesgo de desfigurar el primero, y esto conduce a una apreciacin equivocada de la realidad. En efecto: que la gestin se asemeje al mandato no significa ni justifica que sea tratada como cuasimandato; la realidad demuestra que se trata de un instituto autnomo, cuya riqueza y utilidad prctica no ha sido, quiz, convenientemente valorada '42. h) Los "propos actos" (la regla "Venire contrafactum propium non valet") La regla segn la cual est prohibido "venir contra el acto propio" significa que cuando los actos de una persona han suscitado en otra una fimdada confianza en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de los actos anteriores, la primera no debe defraudar laconfianza suscitada, y es inadmisible toda actuacin incompatible con lo esperado por la segunda. El "acto propio", es decir, la conducta que genera esa expectativa, constituye \afiiente de imai)ue va obligacin para el mismo sujeto, cuya prestacin consiste en no contradecir la propia conducta. Por ejemplo: Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el contrato no se incluye ninguna clusula que posibilite la prrroga de la locacin. Prximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorizacin para efectuar mejoras en el inmueble y Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exteriorizadolin acto propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato ser prorrogado; por ende, aqul no podr luego pretender el desalojo. Ha nacido una obligacin nueva, no prevista en el contrato, que constrie a Juan a prorrogar el plazo, pues de no ser as entrara en contradiccin con sus propios actos. El fundamento que juridiza esta obligacin radica en el principio de buena fe (art. 1198), que toma inadmisible la contradiccin con una conducta propia, cuando con tal contradiccin se perjudica o defrauda los derechos de otra persona'*3.
'^^ Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestin de negocios, ps. 1 y 13. Acerca del efecto "vinculante" del acto propio: L. Diez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz, en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnier, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400 y 401, letra b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61, traduccin de Jos L. Carro. La tesis segn la cual el "acto propio" constituye la fuente de una obligacin fue expuesta por M. V. Gonzlez de Prada en representacin del Instituto de derecho civil. Comercial y Procesal de Jujuy, en las Piimeras Jomadas Chaqueas de Derecho Civil (cfr. Primeras Jornadas CItaqueas de Dereclio Civil (Homenaje: Dr. Augusto M. Morello), 1.1, ps. 36 y ss.).

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i) Otros hechos reglatnentados por la ley Cuuido se afrma que la ley es fuente de obligaciones se quiere significar, en realidad, que ningn hecho puede crear un vnculo obligatorio sin una norma legal que le reconozca fuerza vinculante. A partir deesta premisa, es lgico concluir que la leyes la fiente mediata de todas las obligaciones. Pero la fiente inmediata de la cual derivan es siempre un hecho jurdico Dado que noes posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente,es conveniente dejar sentado que todo hecho al cual la ley le reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como hecho-fuente. A la ley, entendida como fuente mediata de obligaciones, debe ser equiparada la sentencia judicial. Es decir, la sentencia, al igual que la ley, es fuente en la medida en que mediante ella el juez crea una norma jurdica. Hoy ha sido superada aquellaconcepcin alentada en el pasado por Montesquieu que condena al juez a pronunciar las palabras de la ley, considerndolo un ser inanimado, que slo representa la boca por la cual se expresa el legislador, cercenndole, as, toda facultad creativa. Por el contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido ; como tal, debe ser considerada como una fuente autnoma, aunque mediata, de vnculos obligatorios. j) Supuestos controvertidos Si bien se trata de cuestiones controvertidas, creo que no pueden ser consideradas fuentes autnomas ni las relaciones contractuales de hecho, ni la equidad, ni el abuso del derecho.

^ De acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, III, vol. I, p. 146. Comp. Vittorio Neppi, Causalidad jurdica y representacin, Ejea, Buenos Aires, Coleccin "Breviarios", dirigida por S. Sents Melendo, p. 78. Cuando se pregunta: "Qu significacin tiene la sentencia dentro del sistema jurdico?', se tsata de saber si se est en presencia de una pura acmacin o aplicacin de la ley al caso decidido, o si, al contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. La primera respuesta, aquella segn la cual el juez nada le afiade al derecho preexistente, limitndose a una actividad puramente cognoscitivay declaratoria: "Jurisdictio in sola notione consistit", ha sido superada. La segunda, aqudia que reconoce y admite la actividad creadora del juez, es la que tene hoy mayor predicamento entre los autores. Cfr. E. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, n" 192, p. 304; F. Gny, Mtodo de interpretacin y fientes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, con prlogo de R. Saleilles, especialmente n" 20, ps. 38 y ss., y n" 35, ps. 66 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, t. IV, cap. XXIX, p. 65.

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I) Las relaciones contractuales de hecho. Se ha usado la denominacin "relaciones contractuales fcticas" para designar aquellas relacis^ nes jurdicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual dan lugar a la formacin de obligaciones contractuales. Por su nacimiento, estas relaciones son fcticas.en el sentido de que derivan de comportamientos que manifiestan, de hecho, ciertas personas que para actuar no han requerido el previo consenso o disenso de la persona a quien aquel comportamiento vincula. Por sus efectos, estas relaciones son contractuales, porque crean obligaciones idnticas a las que nacen de un contrato. Por ejemplo, un aviador compelido por las circunstancias se ve obligado a efectuar un aterrizaje forzoso en un aerdromo privado. Ocurrido ello, el propietario del aerdromo pretende cobrarle por los servicios que debi prestar. De dnde nace la obligacin del aviador? Se ha celebrado un contrato, o se trata de una relacin fctica? Prestigiosa doctrina que comenz a gestarse a partir de una clebre conferencia que G. Haup ofreci, en 1941, en la Universidad de Leipzig, considera que las relaciones contractuales fcticas constituyen una categora con autoioma cientfica, y que funcionan como fuentes de obligaciones contractuales, aunque no deriven de un acuerdo de voluntades, sino de simples conductas de hecho. Se afirma como principal argumento que en los diversos supuestos considerados como relaciones fcticas v.gr., la utilizacin de servicios pblicos (transporte, gas, telfono, etc.), es ficticio decir que la obligacin de pagar por tales servicios deriva de un contrato, cuando, en realidad, esa obligacin es la consecuencia de una conducta de hecho, consistente en la utilizacin del servicio. En el caso del aviador se dice: ante la necesidad de aterrizar, no es razonable suponer que el piloto debe formular o considerar ofertas contractuales; simplemente, se limita a aterrizar y por ese solo hecho queda obligado a pagar el precio. Las ideas de Haupy sus seguidores no han logrado imponerse. Al contrario, la m a y o r a p i e n s a que no se justifica descartar la idea del contrato para explicar por qu nacen las obligaciones que Haup cree derivadas de esa suerte de "hechos-contractuales". Nadie niega que la vida en las granAcepta la tesis de Haup, K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, ps. 58 y ss.; L^enz no admite la denominacin propuesta por Haup, "relaciones contractuales fcticas", y prefiere hablar de "obligaciones derivadas de conducta social tpica". En sentido anlogo, J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, p. 41. Defiende la tesis de Haup, Ignacia Moyano, Las relaciones contractuales fcticas, en "J.A.", 1961-lV, seccin Doctrina, ps. 29 y ss. As, Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 224; F. Lpez d Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 25; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2. glosa al art. 499, n' 15, p. 549.

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des ciudades, vertiginosa e incesante, les impone a los ciudadanos la necesidad de adoptar conductas que constituyen, en'sf mismas, el goce de un servicio que otro presta; pero ello no basta para negar que en tales casos hay verdaderos contratos. Lo que sucede es que aquellas conductas constituyen nuevas formas de manifestacin de la voluntad contractual, acordes con las urgencias y necesidades mundanas. As, cuando laempresa encargada de prestar el servicio telefnico a la poblacin coloca uno de sus aparatos en la va pblica y un transente ocasional decide usarlo, no se puede negar que hubo una confluencia de voluntades apta para generar obligaciones. La crtica a la tesis de Haup y Larenz es, en buena medida, correcta. Sin embargo, no creo que esa tesis deba ser desechada por completo. Al contrario, la realidad demuestra que en ciertos casos, por mucho que se fuerce la teora del contrato, sta es inapropiada para explicar las consecuencias jurdicas que tienen origen en detemnadas conductas, que nunca podran ser interpretadas como manifestacin de una voluntad negocial, como ocurre, v.gr., con el comportanento de los incapaces que, no obstante su condicin, actan, de hecho, como acreedores o deudores. En el lugar oportuno me detendr a examinar la teora que aqu ha quedado expuesta. II) La equidad. Se ha sostenido '"^ que la equidad, por ser la expresin del derecho natural, opera como fuente de ciertos vnculos obligatorios; v.gr., de las obligaciones naturales (art. 515). La afumacin es incnecta. La equidad no es la causa de la cual ndce el vnculo, pero s es el fundamento que explica por qu cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado. La cuestin es ms clara todava en materia de responsabilidad por hechos involuntarios: cuando una persona demente mata a otra, queda obligada a reparar el dao. Cul es la fuente de esa obligacin? Sin duda, la fuente es el hecho que provoc la muerte. Y porqu se hade responsabilizar al demente si, por hiptesis, sus hechos son involuntarios y, por tanto, no se le puede atribuir culpabilidad alguna? El fundamento de su responsabilidad estriba en la equidad (art. 907). No cabe, entonces, confundir la fuente o hecho que genera la obligacin con el fundamento o razones que el legislador toma en cuenta para sancionar o reglar ciertas conductas. III) El ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. ^ Al igual que la equidad, el ejercicio antifuncional de los derechos no constituye una fuente de obligaciones, sino que es el fundamento sobre el cual reposa la obligacin de indemnizar que nace de aquel ejercicio irregular (art. 1071).
J. Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 43, p. 59.

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En realidad, el exceso en el ejercicio de un derecho es un hecho ilcito, del cual deriva como de cualquier otro ilcito el deber de reparar el dao que se haya causado; el fundamento que justifica la sancin radica en el art. 1071, que prohibe todo proceder abusivo.
II) L CAUSA-FIN 59. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es la causa-fin un elemento esencial de la obligacin? No, la causafin no es un elemento esencial de la obligacin. S lo es, en cambio, de los actos voluntarios; en particular, de los actos creadores de obligaciones. Por esta razn, considero inapropiado encarar el examen de este tema en el marco de la teon'a general de la obligacin, pues la teora del acto jurdico y la teora del contrato proporcionan el mbito adecuado para llevar adelante esa tarea. Aqu slo se justifican algunas breves nociones, indispensables para interpretar el sentido y el alcance que debe drseles a los arts. 499,500, 501 y 502 del Cdigo de Vlez. Qu es la causa-fin? Es la finalidad que se persigue cuando se celebra un acto jurdico. Ahora bien: esa finalidad puede ser apreciada desde un punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo. Objetivamente, es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente idntico paja todos los actos jurdicos de una misma categora que quieren alcanzar sus otorgantes; subjetivamente, el fin se confunde con los mviles o motivos que impulsaron al agente a celebrar el acto, y es, por tanto, variable segn Jas necesidades o apetencias de cada persona. Por ejemplo, en el contrato de compra-venta, la causa-fin objetiva que persigue todo comprador, al asumir la obligacin de pagar el precio, consiste en obtener la entrega de la cosa por parte del vendedor, en cambio, la causa-fin subjetiva son los mviles que impulsaron al comprador a obtener la cosa (usarla, donarla, etc.) i*'.
' *^ En tomo del problema que plantea la causa fi nal, esto es, el de saber si es o no un elemento del acto jurdico, el pensamiento cientffco se ha orientado en tres direcciones: a) Causalismo clsico. Teora tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los primeros comentaristas del Cdigo Napolen, Demolombe, Aubry y Rau, etc.; afirma que la finalidad inmediata objetiva, abstracta, presumida por la ley, que se persigue con un contrato, es un elemento especfico e idntico para todos los contratos de esa misma categora. As, la causa-fin de la obligacin del comprador de {gar el precio consiste en obtener la entrega de la cosa; esa finalidad, inmediata y objetiva, es idntica en todos los contratos de venta. Los motivos o mviles psicolgicos que impulsarot al comprador a adquirir la cosa no integran el concepto de "causa", ya que por ser variables y de ndole personal, son irrelevantes para el derecho.

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L causa-fin, segn la escuela neocausalista, est integrada por ambos elementos: el dyetivo y el subjetivo; quiz la mayor riqueza de la teora de la causa, en su actual formulacin, resida, precisamente,en la in^xstanciaque le adjudica a los motivos o mviles germinantes del negocio jurdico' >. Qu es lo que se propone resolver la teora finalista? Observemos el problema en estos trminos: si la causa-fin es un elemento esencial del acto jurdico, su frustracin estoes, el hecho de que los autores del acto no consigan concretar la finalidad buscada deber decretar la ineficacia o invalidez del negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin es irrelevante, su frustracin no perjudicar la eficacia y validez del negocio. Sirva este planteo que muestra un aspecto parcial de la teora para poner de relieve la importancia de su aceptacin o rechazo. El problema se puede graficar con un ejemplo: una persona desea comprar un inmueble para establecer all un centro de juegos clandestinos; el vendedor conoce la intencin del otro, y con el fin de facilitar la instalacin del garito acepta vender. En esta compraventa, la causa-fin es comn a ambos contratantes, pues los dos saben que la razn de ser, la causa fundante de la convencin, es el propsito de instalar la casa de juego. Se podr anular esta convencin? Las respuestas dependen de la posicin que se adopte.

b) Anticausalismo. Doctrina opuesta a la anterior, que sustentaron autores belgas, como Emst, Laurent, Dabin, y franceses, como Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega toda utilidad prctica a la teorfa causalista, al afirmar que el concepto mismo de "causa final" es falso e intil, producto de una abstraccin estril, puesto que las soluciones que se pretende alcanzar con esa nocin pueden ser logradas mediante la aplicacin de las normas que regulan la capacidad, el consentimiento o el objeto. c) Neocausalismo. Teora abonada con los conocimientos de Capitant, Ripert, Bonnecase, Demogue, Josserand; afirma que el concepto de "causa-fin" se integra no solamente con la finalidad objetiva y abstracta como lo postul el causalismo clsico, sino tambin con los mviles y fines concretos e individuales buscados por las partes. Estos fines, o motivos psicolgicos, formarn parte de la causa y estarn sujetos al control judicial cuando sean comunes o, al menos, han sido o debido ser conocidos y tenidos en cuenta por los autores del acto. Acerca de esta evolucin, ver H. Lafaille, La causa de las obligaciones en el Cdigo Civil y en la rearma (curso de investigacin dirigido por Lafaille), Buenos Aires, 1940, ps. 35 y ss.; A. Barcia Lpez, La cama ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 11 y ss.; en especial, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 85 y ss., y F. Videla fecalada. La causa final en el derecho civil, ps. 24 y ss. Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", 1, p. 248; Ro?a Sastre y Puig Brutau, La causa en el negocio jurdico, en Estudios de derecho privado, vol. 1, ps. 53 y ss.

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6 0 . EL ANTCAUSALISMO

La doctrina anticausalista es aquella que niega que la causa-fm sea un requisito esencial parala validez de los actos jurdicos; es ms: sostiene que la nocin de causa-fm carece de toda utilidad prctica, pues los resultados que se pretende alcanzar mediante la aplicacin de ese concepto se logran recurriendo a otras disposiciones, como las relativas a la capacidad, al consentimiento, al objeto, etc. Cmo resolvera esta doctrina el problema del ejemplo sobre la compra de un inmueble para destinarlo a casa de juegos clandestinos? En primer lugar, no puede dejar de reconocer que la finalidad comn de los contratantes, en la medida en que ambos conocen y consienten en el destino que habr de drsele al inmueble, es ilcita; por tanto, se pronuncia por la nulidad de la convencin. Para fundar esta solucin prescinde de la teora de la causa-fin, apoyndose en las normas que prohiben celebrar convenciones con un objeto ilcito. Dira ' S ' : cuando un acto es ejecutado en procura de fines ilcitos o inmorales, tal finalidad tie al objeto del acto de su misma ilicitud o inmoralidad. Dicho de otro modo: no es que el objeto sea lcito y la causa ilcita, sino que el fin ilcito del acto hace ilcito su objeto;
6 1 . EL NEOCAUSALISMO

La teora causalista no es nueva, pues se remonta a Domat y Pothier. En la actualidad ha sido reformulada, esto es. expuesta en nuevos trminos, razn por la cual se la conoce como neocausalista. En una de sus principales manifestaciones, esta teora sostiene que la finalidad, objetiva y subjetiva, es uno de los requisitos esenciales de todo acto voluntario; es un requisito distinto e independiente de los dems, por lo cual no debe ser confundido ni con la capacidad, ni con el consentimiento, ni con el objeto, ni con la causa-fuente '52.
Llambas, Obligaciones, I, n 44, p. 64, inspirado en M. Planiol, Traite linentaire de droit civa, II, n" 1039, p. 358. '^^ En estricto sentido tcnico-jurdico, es imposible confundir el "objeto" con la "causa-fm"; el propio Llambas, afiliado al antcausalismo, si bien en su TratcMo propone que el problema de un negocio con causa ilcita searesuelto por aplicacin del art. 953, que nulifica los negocios con otyeto ilcito, confundiendo "objeto" y "fin", no siempre pens as, ya que al redactar el Anteproyecto de 1954 se cuid muy bien de distinguir-ambos elementos, dispensndole a cada uno de ellos un precepto particular. As, el art. 157 del citado Anteproyecto expresa: "El objeto de los actos jurccos puede ser libremente determinado por los particulares, salvo lo dispuesto por la ley. Nopodrn ser objeto de los actos jurdicos los hechos contrarios a la moral y a las buenas cosmmbres, al orden pblico, o que lesionen los de-

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Cmo resolvera esta doctrina el problema que plantea la compraventa con finalidad ilcita sealada como ejemplo? Postulara tambin la nulidad, pero no porque el objeto sea ilcito, sino por la inmoralidad de los fines perseguidos por las partes. Como se ve, el resultado que se obtienees el mismo, y esta comprobacin abre el siguiente interrogante: se justifica, entonces, la teora de la causa-fin? Me inclino por la respuesta afirmativa, para la cual invoco los argumentos que siguen: a) No es correcto asimilar \& finalidad con el objeto del acto. Menos an se puede hacer recaer sobre el objeto el tinte moral o inmoral de los fines que persiguen los autores del negocio; si as fuera, hasta se podra pensar en la validez de una convencin por la cual se comprara la vida de una persona, si esa compra fuese hechacon una finalidad misericordiosa. La finalidad subjetivao motivos causalizados nunca pueden ser confundidos con el objeto. I As como el acto no puede carecer de objeto, tampoco puede carecer de fin. As como la piedra no cae por caer ya que si cae es porque le hui quitado el sostn, tampoco el hombre obra por obrar, salvo que no tenga voluntad o sea demente. El obrar humano siempre tiende a un fm. Un acto de voluntad sin causa final es un imposible tan absoluto como el movimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal es la ley de finalidad que gobierna los actos voluntarios '^3. / c) Considerar que la finalidad es esencial para el negocio posibilita que los jueces controlen con rigor la licitud o moralidad de los fines perseguidos. Los motivos psicolgicos, que determinaron la causacin del acto, podrn ser examinados por el juez, quien los aprobar o desaprobar segn los dictados de la regla moral y los mandatos del orden jurdico >54. En Francia, los jueces llegaron a sondear el corazn de los contratantes, y siempre que detectaron un pensamiento inmoral como razn fundante del contrato, rehusaron reconocer su validez 'ss. En suma, la teora finalista contribuye a moralizar los actos jurdicos.
rechos ajenos". El art. 158, a su vez, dice: "No tendr efecto el acto jurdico cuyo fui fjese contrario a la moral y buenas costumbres, al orden pblico o a la ley. Para apreciar el fin del acto se estar a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado". Para una mdada crtica al pensamiento de Llambas sobre este tema se puede ver A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 86, cita 3. '^^ Acerca de este tema es insuperable la obra de R. von Ihering, El fin en el derecho, nl,ps. 8yss. '^^ Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 248. ' Acerca de la evolucin de la jurisprudencia francesa en esta materia, ver G. Ripert,

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d) El finalismo propende, como lo indicaron antao los canonistas, a la socializacin del derecho, esto es, a no despreciar el sentido social de los actos jurdicos. El rechazo del finalismo tiende asolventarel individualismo, que en esta matena se manifiesta como un mandato de respetar, a ultranza, la "palabra empeada" o la "autonoma de la voluntad", a despecho del inters social 'ss.
6 2 . L A C A U S A R N A L : S U U B I C A C I N . C O N C L U S I O N E S Y REMISIN

De los prrafos precedentes se puede extraer las conclusiones que siguen: La causa final no es un elemento de la obligacin. De ah la impropiedad de la expresin "causa de la o b l i g a c i n " c u a n d o la palabra "causa" es empleada como sinnimo de "finalidad". De la nica "causa" de la que cabe hablar en relacin con la obligacin es de la "causa-fiente" o hecho generador. b)La causa final es un requisito esencial de los actos jurdicos. De ah que la expresin "causa del contrato" peque por defecto, pues la causa no es exclusiva de esta especie, sino que integra todo acto jurdico. c) La exposicin sobre el tema de la causa debe ser efectuada dentro de la teon'a del acto jurdico y, por su fuerte influencia en ella, dentro de la teora del contrato. d) Admitido que la finalidad es un elemento esencial de los actos jurdicos, corresponde indagar si el Cdigo Civil se ha referido a ella o si, al contrario, los distintos preceptos que hablan de la "causa" aluden a la "causa-fuente".
m) E X A M E N DE L O S T E X T O S D E L C D I G O C I V I L Q U E SE REFIEREN A LA " C A U S A " 6 3 . P L A N T E O D E L PROBLEMA: L A S DISTINTAS P O S T U R A S

Cuando el Cdigo Civil habla de "causa", se refiere a la "causa-fuente" o a la "causa-fin"? El problema, si bien se plantea siempre que aparece
La regla moral en las obligaciones. La Gran Colombia, Bogot, 1946, traduccin de H. Devis Echanda, ps. 57 y ss. De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 15, p. 85. Ver la crtica que formula E Busso. Cdigo CivU. t. III. art. 500, nos. 190-191, p. 139.

L PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LAOBLIGACIN

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la palabra "causa" en algn texo del Cdigo, ha originado las mayores discrepancias, cuando se trata de examinar los arts. 499,500, 501 y 502. Se conoce ^sin descartar variantes en algunas de ellas al menos cuatro posiciones doctrinales: a) En primer lugar, cabe mencionar la opinin de Llerena 's, para el cual esos cuatro artculos (499 a 502)estn referidos a \a.causa-fin. Esta tesis no ha tenido adeptos rechazo justificado, pues su autor no expone argumentos que sugieran anlisis o hagan pensar con seriedad en ella. Al contrario, firmar que el art. 499 est referido a la causa final, sin demostrarlo, constituye una falacia evidente. b) Segn otra corriente, los arts. 499 a 502 se refieren a lai-cat4sa-fitente. c) Unatercera opinin sostiene la necesidad de distinguir: en tanto que el art. 499 alude a la causa-fuente, los arts. 500,501 y 502 se refieren a la causa-fm. d) Por ltimo, se ha postulado la conveniencia de asignarle a la palabra "causa" una plurisignificacin, de manera que un mismo artculo pueda estar referido tanto a lacausa-fiente como a la causa-fm. Me ocupar de estas tres ltimas corrientes doctrinales.
63 bis. LA N E G A C I N DE LA C A U S A - R N

CierU doctrina afirma que los arts. 499 a 502 estn referidos exclusivamente a la "causa-fuente" " s . Niega que el concepto de "causa-fin" haya tenido acogida en el Cdigo de Vlez, razn por la cual se la suele denomi- nar "anticausalista", aunque en realidad sea ms apropiado llamarla "antifinalista", ya que estos autores slo rechazan la causa-fin y aceptan la causa-fuente. Han ensayado los siguientes fundamentos
B. Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, t. II, glosa al an. 499, p. 381, n" I, de la 2*edicin (1898-1903). As opinan: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, nos. 34 y ss., ps. 52 y ss.; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 83, nota 108; A. Barcia Lpez, La causa ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 43 y ss.; M. A. Risola, Soberana y crisis del contrato, p. i 64; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, U, 379, ps. 39 y ss.; J. Llambas, Obligaciones, I, n" 35, ps. 46 y ss.; G. A. Spota, El objeto-fin social del acto jurdico, en "J.A.", t. 1943-IV, p. 250, n" 2; D. I. Parodi, Causa de los actos jurdicos, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 895. A. Trigo Represas se adhiere a esta corriente, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 102, nota 152, infine; es de hacer notar que Cazeaux, redactor del vol. I de esta obra, se muestra partidario de la tesis finalista. Sigo la trama argumental de la tesis antifinalista de las obras de Barcia Lpez y Llambas (citadas en la nota anterior), dos prestigiosos exponentes de esta doctrina.

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a) El mtodo Parece evidente ^sostienenque no se puede hablar decauja^nife la obligacin; es ms: el hecho de que la finalidad no es un elemento esencial de la obligacin se comprueba fcilmente en aquellas nacidas de actos ilcitos (delito o cuasidelito) o en las derivadas de hechos involuntarios. La finalidad es extraa a la teorfa general de la obligacin. En consecuencia, los arts. 499 a 502, que forman parte de esta teora, no pueden estar referidos a la causa-fin, que es extraa a ella. Aceptar lo contrario, es decir, que alguno de esos artculos pueda referirse a la finalidad, conducirfa a negar el carcter "general" de la teora obligacional. En efecto: aun admitiendo que el fin es un elemento til para el derecho, slo se lo podrfa ubicar en los actos voluntarios; por tanto, nicamente en las obligaciones nacidas de tales actos voluntarios se podrfa hablar de causa-fin, pero no en aquellas derivadas de otras fuentes, lo cual desvirtuarfa el carcter general de los preceptos. Por eso, cuando el legislador habla de "causa" dentro de la seccin destinada a las "obligaciones en general", es lgico suponer que se est refiriendo a la causa eficiente, que no puede faltar en ninguna obligacin, y no a la causa final, porque sta slo puede corresponder a una especie de obligaciones: las nacidas de actos jurfdicos. b) Las fiientes Los anticausalistas se complacen en invocar, como argumento que creen contundente, las fuentes consultadas por Vlez. Dicen: en la nota al art. 499, el codificador critica el mtodo seguido por el Code francs, al cual acusa de haber confundido la "causa de las obligaciones" con la "causa de los contratos". Luego aaden: si percibi tal confusin en aquel cdigo, no poda l incurrir en la misma confiasin al redactar nuestro Cdigo. Por eso concluyen, si el art. 499 (a cuyo pie puso esa nota) se refiere a la causa-fiente, los que le siguen esto es, los arts. 500,501 y 502 deben tambin referirse a la causa-fuente, pues de lo contrario, si alguno de estos tres ltimos se refiriese a la caUsa-fin, se estarfa en la misma "confusin" francesa que Vlez expresamente repudi. Tambin se dice que siendo Freitas quien inspir a nuestro codificador, no se puede dudar del sentido con que emple la palabra "causa" en los citados artculos, pues para el jurista brasileo, en materia de obligaciones no se puede hablar de otra "causa" que no sea \a fuente, segn se desprende de la nota con que ilustr el art. 870 del Esbogo.

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c) El art. 792 y su nota Segn el art. 792, el pago hecho "sin causa" puede ser repetido. En ia nota respectiva, Vlez seala que este artculo es una consecuencia necesaria de los arts. 499 a 502. De estos textos, Ibs antifmalistas extraen el siguiente argumento: el art. 792 se refiere a la causa-fuente, ya que si de ella depende que la obligacin exista, cuando el pago se verifica "sin causa" <o sea, "sin fuente" generadora de la obligacin) constituye un pago indebido, que puede, por tanto, ser repetido. Ahora bien: cuando Vlez afirma que el art. 792 es una "consecuencia necesaria" de los arts. 499 a 502, ha querido significar que el concepto de causa es el mismo en todos los artculos involucrados, y ese concepto no es otro que el de causa-fuente. d) El escaso valor del causalismo Los negadores de la causa-fm esgrimen, como es lgico, todos los argumentos del anticausalismo. As, en particular referencia a nuestro Cdigo, sostienen que el propsito moralizador que persigue la teora finalista^no debe ser buscado mediante el estrecho, oscuro e impreciso concepto de causa, sino por njedio de los preceptos que el propio Cdigo destina a las "declaraciones de voluntad" (v.gr., arts. 900, 921,922,944, 1044, 1045, etc.) is'.
64. LA DOCTRINA HNALISTA

Otro sector de la doctrina i*^, identificado como "causalista" o 'Tmalista", sostiene que si bien el art. 499 alude a la fuente, los arts. 500,501 y
Acerca de esto se puede ver A. Barcia Lpez, La causa ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 82 y ss. Se suele denominar "causalistas" a todos aquellos autores que consideran que los arts. 500,501 y 502 estn referidos a la causa-fin. Sin que implique desmentir e'^ia afirmacin, corresponde dejar aclarado que no todos ellos le asignan el mismo significado a la expresin "causa-fin". As, los primeros comentadores de nuestro Cdigo s enrolan en el causalismo clsico u objetivista, es decir, identifican la causa-fin con la finalidad objetiva, material y abstracta que se obtiene siempre que se celebra determinado acto jun'dico (en la venta, la causa-fin de la obligacin del comprador es obtener la entrega de la cosa, etc.); as opinan: B. Llerena, Concordancias y comentarios, t II, art. 499, p. 381, n" 1,2 ed., y J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, 167, ps. 149-150. Otros, en cambio, se afilian a la corriente subjetivista, es decir, aquella que asimila la causa-fin a los mviles o motivos determinantes del acto creador de la obligacin; en este sentido: A. Colmo, De las obligaciones en general, nos. 8 y 9, ps. 9 y ss.; E. B. Busso, Cdigo Civil, glosa al art. 500, n" 356, p. 159; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, nos. 36 y 37, p. 40. Una tercera corriente de autores "causalistas" adopta una posicin sincrtica O dual, en el sentido de que

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502 se refieren a la causa-fin. El valor de esta doctrina radica en la importancia que le asigna al concepto fino finalidad, al que considera requisito esencial de los actos voluntarios y del cual hace derivar importantes consecuencias prcticas. Los argumentos que apoyan esta tesis sern expuestos a manera de rplica a los fundamentos de la doctrina antifinalista, procurando demostrar la insolvencia de estos ltimos. Queda fuera de discusin el art. 499, el cual, para unos y otros, se refiere a lafuente; el debate se circunscribe a los arts. 500,501 y 502. a) Sobre el mtodo Es verdad que en materia de obligaciones de la nica causa de la cual cabe hablar es de la causa-fuente, esto es, del hecho generador del vnculo. Tambin es verdad que los arts. 500, 501 y 502 situados en la seccin destinada a las obligaciones en general no deberan referirse a l causafin porque ello constituye un error de mtodo; en efecto: el fin no radica en la obligacin misma, sino en el acto voluntario que la crea, de donde se sigue que es en la teora del acto jurdico donde debe ser tratado el tema de la finalidad, y no en la teora de la obligacin. Comparto estas apreciaciones sobre el mtodo, pero disiento de las conclusiones que se quiere extraer de ellas, a saber: 1) que los arts. 500 a 502 slo pueden estar referidos a la fuente; 2) que el Cdigo Civil excluy el concepto de causa-fin. En relacin con la primera cuestin: sostener que los arts. 500 a 502 hablan slo de la fuente por la ubicacin que se les ha dado en el Cdigo es demasiado simplista y revela el afn de aferrarse al mtodo, utilizando un argumento que no sirve cuando se trata de interpretar un Cdigo que adolece, precisamente, de frecuentes errores de mtodo. As, no est el art. 504 desubicado, pues debi inclurselo en la parte dedicada a los contratos? Si Vlez incluy mal este art. 504 dentro de la teora de la obligacin, bien
incluye en el concepto de causa-fin tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (es decir, tanto la finalidad inmediata corno los motivos determinantes deben ser tenidos en cuenta); por ejemplo: p. Borda, Pane general, L11, n 848, p. 94; F. Videla Escalada, La causa fmal en el dereck civil, n" 406, p. 188; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 110 y ss. sta es la tesis r. ia que me adhiero. La nmina de autores causalistas no se agota, por cierto, con los nombrados; tambin se puede incluir como partidarios de esta doctrina, aunque expongan, en cada caso alguna opinin particular, a los siguientes: A. Molinario, Derecho patrimonial y dereclw real, p. 75, nota 176; De Gsperi y Morello, Obligaciones, t. II, n'772, en especial p. 194; J. Mosset Iturraspe, Contratos, ps. 249 y ss.; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t 2, glosa al art. 502, 11, ps. 562 y ss.; Pedro N. Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, I, p. 105; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 131, p. 63; S. Cifuentes, Negocio jurdico, 89, p. 189.

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cabe pensar que cometi el mismoerror cuando redact los arts. 500 a 502. Lo propio ocurre con la condicin, el plazo y el cargo que fueron legislados por Vlez como "modalidades de las obligaciones", cuando debi, en realidad, tratarlos como modalidades de los actos jurdicos; sin embargo, alguien se atrevera a sostener que tales modalidades, por estar ubicadas en la parte destinada a las obligaciones (arts. 527 y ss.), no son aplicables a los actos jurdicos en general? En definitiva: lo nico que este argumento demuestra es que por aplicacin de un riguroso mtodo cientfico, el tema d la causa-fin debe ser trasladado a la "Parte general"; sin embargo, mientras esto no ocurra, la ubicacin de los arts. 500 a 502 no puede constituir un obstculo serio para interpretar que la palabra "causa" empleada en ellos se refiere a la finalidad que se persigue mediante la celebracin del acto voluntario que crea una obligacin. Por cierto, seentiende que la ley no habla del fm de la obligacin, sino del fin del acto que la crea. En relacin con la segunda cuestin: cuando los anticausalistas afirman que los arts. 500 a 502 se refieren slo a la fuente, lo hacen con el propsito expresQ^de negarle todo valor a la causa-fin Pero esta afirmacin no puede ser solventada con el precario argumento del mtodo; el hecho de que los citados artculos hayan sido incluidos en la parte de las "obligaciones" no significa que deban slo por eso ser excluidos en materia de actos jurdicos. As, si mediante una convencin se persigue una finalidad inmoral o ilcita, no^er necesario torturar la letra del art. 953 para declarar su nulidad; bastar aplicar el art. 502, el cual, pese a su ubicacin, irradia su vigencia a todos los actos jurdicos. b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena Sostienen los anticausalistas que los arts. 499 a 502 aluden a la causafuente, pues lo contrario es decir, afirmar que alguno de esos preceptos (en especial, el 500, el 501 o el 502) se refieren al finsignificara acusar a Vlez de haber incurrido en la misma confusin del Cdigo francs que no distingui, segn ellos, la causa de las "obligaciones" de la causa de los "contratos". Pero esta acusacin no sera posible, pues e propio Vlez, en la nota al art. 499, se encarg de advertir que no incurrira en ella. Para saber si los anticausalistas tienen razn, lo primero que cabe averiguar es si el Cdigo francs incurri o no en la confusin que se le reprocha. En qu con' As, por ejemplo, L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. II, 379, ps. 39 y ss.

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sistira la confusin? En lo siguiente: de la nica causa de la cual cabe hablar en materia de obligaciones^es de la "cau?a-^enlJe"{Hf^ la "causa-fin" es ajena a la obligacin y propia del acto jurdico; en consecuencia, cuando un cdigo, al tratar sobre las "obligaciones", incluye normas que se refieren a la causa-fin, confunde la obligacin con el contrato que la origina. Ahora bien: examinando el Cdigo francs se advierte que la "confusin" es slo aparente; en realidad, no hay tal confusin. En efecto: los arts. 1131,1132 y 1133 del Code hablan de la causa, pero no de la causa de la obligacin, sino de la causa de las convenciones creadoras de obligaciones. Los preceptos franceses, que corresponden a nuestros arts. 500,501 y 502, no estn referidos a todas las obligaciones, sino nicamente a las convencionales; con mayor propiedad se podra decir que los textos del Code se aplican a las convenciones, y slo por elipsis a las obligaciones nacidas de ellas. El acierto francs en esta materia se debe, paradjicamente, a su defectuoso mtodo ya que omiti una teojfa general de la obligacin y prefiri regular "las obligaciones convencionales h general"; por tanto, no exista el riesgo de incluir aquellos artculos en el lugar inadecuado: se los ubic en el nico lugar donde podan estar, es decir, en la materia contractual. No ocurri lo nsmo con Vlez, quien al separar las obligaciones de los contratos deba distinguir cuidadosamente cundo un precepto corresponda a las primeras y cundo a las segundas. Por eso, si sus ideas eran "anticausalistas" debi redactar el art. 499 y omitir los arts. 500,501 y 502, pues estos tres ltimos ^tomados del Code napolenico eran tpicamente "causalistas", es decir, estaban referidos claramente a la finalidad de las convenciones, al no proceder as termin incluyendo los cuatro artculos juntos, con lo cual puso al descubierto su propia confusin i64. Vlez no supo distinguir el art. 499 de los otros tres: el primero, referido a la causafuente, ocup correctamente su lugar; no as los restantes, que debieron ser incluidos dentro de la teorfa del contrato o, con mayor rigor, en la teora del acto jurdico. Desde otro enfoque se descubre el desacierto de nuestro codificador. El art. 499 fue tomado de Freitas, quien destin la seccin primera del libro segundo de su Esbogo a los "Derechos personales en general"; en ese lugar incluy el art. 870, que se refiere como nuestro rt. 499 a las fuentes de las obligaciones. se es el nico artculo sobre la "causa" contenido en esa parte del Esbogo, pues Freitas se cuid muy bien de proyectar preceptos "causalistas", yaque no aceptaba la teora finalista llegada de Fiancia. Pues
De acuerdo sobre la confusin de Vlez: E. Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, glosa al art. 502, 11, en especial p. 565.

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bien, por qu Vlez no sigui su ejemplo si pretenda, como Freitas, omitir el concepto de causa-fm de nuestro Cdigo? Procedi exactamente a la inversa: incluy tcStt^artttlbS'del Code francs, lo cual hace imposible prescindir de la causa-fm. Por otra parte, en la nota al art. 501 se cita el Cdigo de Luisiana (art. 1891) y el holands (art. 1372), legislaciones stas inspiradas en el Code napolenico, que tambin utilizan la palabra "causa" con el significado de "fin" o "finalidad" del acto creador de la obligacin. Y si se consulta a Garca Goyena se advertir que en el art. 997 de su Proyecto define la causa-fin y la considera esencial para la validez de las convenciones; y la obra de Garca Goyena, como se sabe, no fue extraa a Vlez. Como se ve, las fuentes consultadas por el codificador no constituyen argumento suficiente para imponer la tesis antifinalista. c) Sobre el art. 792 y su nota Es Verdad que el art. 792 se refiere a la causa-fiente; pero de all a sostener que los arts. 500,501 y 502 tienen idntico significado, slo porque Vlez as lo insina en la nota al art. 792, hay mucha distancia. Por lo pronto, la nota es imprecisa, pues contiene un evidente error; dice textualmente: "Este artculo y los siguientes son consecuencias necesarias de los artculos desde el 499 hasta el 504 inclusive". El art. 792 nada tiene que hacer con los arts. 503 y 504, razn por la cual, y como primera medida, corresponde rectificar la nota, excluyendo de ella estos dos ltimos artculos. La imprecisin de la nota demuestra que su valor interpretativo no puede ser exagerado. Adems, argumentar que el pensamiento del codificador es inequvoco por lo que pudo haber dicho en una nota implica construir sobre arenas movedizas. En efecto: no es difcil hallar otros pasajes del mismo Cdigo que denuncian que Vlez tuvo muy en cuenta el concepto de "causa-fin", con lo cual la nota al art. 792 queda prcticamente sin valor. As, en la nota al art. 531 el codificador dice: "No es preciso, por otra parte, que la causa ilcita de una obligacin lo sea para ambos contratantes; basta que lo sea para el que pretende ser acreedor de la obligacin". Aqu, la expresin "causa de la obligacin" ha sido usada como sinnimo de "fin", "finalidad" o motivos que impulsan a las partes a contratar, pues de otro modo no se entendera cmo la causa puede ser lcita para uno e ilcita para el otro. De similar tenor es la nota al art. 926, que se refiere a la nulidad por "error sobre
Cfr. F. Garca Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Madrid, 1852. t. III, ps. 31 y ss.

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i causa principal del acto"; cuando Vlez indaga en la nota qu se debe entender por "causa principal", afirma, haciendo suyas palabras de Marcad: "Nosotros entendemos por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte". Tambin aqu est presente el finalismo '^6. Entonces, se puede insistir, buscando apoyo en una de las notas del Cdigo.en que para Vlez la nica nocin vlida de causa es la que se refiere a' la fuente? d) Sobre el valor de la teora finalista Los ms empinados antifinalistas se empean en negarle utilidad prctica a la teora de la causa-fin, argumentando que las soluciones que con ella se persiguen pueden ser alcanzadas con menor esfuerzo mediante la aplicacin de los conceptos clsicos sobre capacidad, consentimiento, objeto, causa-fuente, y con las normas jurdicas que se refieren a los actos voluntarios. No es ste el lugar adecuado para rebatir tal afirmacin; bsteme con sealar que en el Anteproyecto del ao 1954, su autor, prestigioso anticausalista, decidi incluir en el art. 158 un precepto expresamente referido a la "causa-fin" en los actos jurdicos e) La causa ilcita del art. 502 Como se ver en los prrafos que siguen, para los antifinalistas es prcticamente insuperable el art. 502, pues ninguno de los argumentos dados hasta hoy convencen de que ese artculo se refiere a la causa-fuente. A modo de adelanto, quede invocado como argumento en favor del finalismo el citado art. 502.
65. PLURISIGNIFICACIN DE LA PALABRA "CAUSA"

Algunos autores preocupados por los distintos significados que es posible asignarle a la palabra "causa", sostienen que es perjudicial encasiDe acuerdo: S. Cifuentes, Negocio jurdico, 179, letra b, p. 368. ''^ Sobre el particular, ver lo expuesto en la nota 152 del presente captulo. ' ^ La palabra "causa" abruma a la doctrina, al punto que Beaudant {Contrats et obligations, n 127) pudo decir que ningn autor ha sido capaz de definir qu es lo que se entiende por la palabra "causa". Ocurre que esta palabra, ciertamente, no tiene un solo significado y un solo sentido. Su significacin es mltiple; de all su ambigedad cuando se lausain adjetivos. Decir "causa" a secas puede tener gran importancia, o no tener mnguna,.pues todo depende del contexto en que est incluida. A nadie se le escapa semejante ambigedad y plu-

177 Uarlaen un solo senti<o y alegar que este o aquel artculo se refieren a "esa" causa, y no a "otra"; as, por ejemplo, estar errado quien afirme: "El art. 500 se refiere a la causa-fin", y tambin lo estar su oponente cuando diga: "El art. 500 se refiere a la causa-fuente", pues ese mismo art. 500 puede referirse a cualquiera de esas "causas" o a ambas conjunta y simultneamente, ya que el significado a asignarle a la mgica palabra depender del problema concreto que se desee resolver. Esta doctrina no niega la utilidad prctica de la causa-fin en este sentido, se puede decir que es fmalista, pero tampoco niega algunas de las crticas que se le ha hecho, sobre todo aquella que asegura que algunos problemas que pretende resolver el finalismo pueden ser aprehendidos mediante la aplicacin de los conceptos tradicionales, lo cual demostrara que la discusin en tomo de la primaca de la causa-fin es, a veces, puramente bizantina. Lo que importa destacar de esta doctrina es su propuesta de interpretar el Cdigo sin sujetarse a conceptos premoldeados o a opiniones doctrinales, por importantes que sean, cuando tales conceptos u opiniones conduzcan a negar el mltiple significado de la palabra causa. Esta propuesta me induce a adherirme a esta doctrina, pero sin renunciar a los postulados del finalismo jurdico; es decir, estoy de acuerdo con que cuando se deba interpretar un texto del Cdigo Civil que contenga la palabra causa, lo primero que habr que desentraar ser la naturaleza del problema a resolver, para apreciar el sentido que corresponda atrituirle a la voz "causa" y proceder en consecuencia. Pero siempre que el intrprete se enfrente con un problema de finalidad del acto, habr de resolverlo conforme a los postulados de la teora de la causa-fin. Corresponde ahora examinar los arts. 499,500,501 y 502. Antes de encarar esta tarea, creo conveniente dejar aclarado el sentido de las voces "causa-fuente" y "causa-fin" que vengo utilizando '6, pues con ese sentido han sido incorporadas al Cdigo Civil. As:
risignificacin (ver, por ejemplo, Gino Gorla, El conirato (Proble)nas fundamentales tintados segn el mtodo comparativo y casustica), 1.1, 22, ps. 309 y ss., trad. de Ferrandis Vilella). Ubicado en esta doctrina, Lpez de Zavala aconseja interpretar la voz "causa", en los diferentes textos del Cdigo Civil, no con un nico significado, sino admitiendo su plurisignificacin (Teora de los contratos, "Paite general", p. 243). ' ^ El empleo de la palabra "causa" a secas, sin adjetivos, provoca a menudo confusiones y errores de interpretacin. Por eso he procurado no utilizar el trmino a secas, sino, al contrario aun pecando de reiterativo, aadirle las palabras "fuente" o "fin", segn corresponda, para aclarar el sentido con que dese emplearlo, al proceder as no he hecho otra cosa que seguir el consejo de G. Corta, El contrato, I, 22, p. 311.

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a) por "causa-fuente" se entiende el hecho generador de la obligacin; b) la voz "causa-fin" tiene un doble si^ificado: 1) se refiere a la finalidad abstracta, objetiva e inm/ato^ie se persigue con la celebracin del acto; v.gr.: la prestacin del comprador tiene por finalidad (objetiva, inmediata, idnticaen toda compraventa) la contraprestacin del vendedor; 2) se refiere a los mviles, motivos o intenciones que impulsaron al agente a celebrar el acto; v.gr.: la celebracin de una compraventa puede tener por finalidad (entendida como el mvil psicolgico que mueve al comprador) el deseo de ste de destinar la cosa comprada a su uso personal, para donarla, etc. La expresin "causa-fin" comprende, entonces, uno y otro significado. Slo cabe reiterar que los mviles o motivos psicolgicos integran el concepto cuando han sido exteriorizados y comunicados a la otra parte.
66. EL ART. 499: NECESIDAD DE UNA FUENTE DE LA CUAL NAZCA LA OBLIGACIN

Segn el art. 499, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. La palabra "causa" ha sido empleada, en este texto, con un inequvoco sentido:/ene. Entre los autores argentinos, salvo Llerena, nadie ha dudado acerca del significado que la palabra "causa" tiene en este artculo; significado que se deduce de su propia lectura y que queda corroborado cuando se lee el art. 870 del Esbogo de Freitas, de donde ftie tomado. El artculo que estamos analizando sugiere las dos observaciones siguientes: a) Sienta el principio de necesidad de la causa-fuente: no se concibe un vnculo obligatorio sin el hecho jurdico que opere como su causa eficiente. Reitera, en el campo del derecho, el principio de razn suficiente: los hechos son la razn fundante de las obligaciones; sin aqullos, stas no existen. La ley establece entre el hecho y el vnculo jurdico una relacin de "causa" a "efecto": el hecho es la causa, el vnculo el efecto. b) Partiendo de la base de que ninguna consecuencia jurdica podra, en . realidad, materializarse sin la existericia del hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia-, fcil es advertir que el art. 499 podra generalizarse. Ninguna mutacin jurdica se produce sin una causa eficiente; el art. 499 lo dice a propsito de las obligaciones, pero nada impedira que una nueva disposicin lo dijera con carcter general'.
De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 255.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN 67. EL ART. 500: PRESUNCIN DE CAUSA

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Segn ift: 500, "aunque la causa no est expresada en laobligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pmebe lo contrario". Este artculo contiene dos palabras que requieren ser interpretadas; ellas son "obligacin" y "causa". a) Vlez Sarsfield no pudo utilizar la palabra "obligacin" en su sentido tcnico, es decir, como sinnimo de vnculo jurdico, porque es una incongmencia decir que la causa puede estar "expresada" en el vnculo, mxime si se admite que ste es un elemento inmaterial. La mayona de los intrpretes afirman que la palabra "obligacin" est utilizada, impropiamente, como sinnimo de instrumento o documento, y entonces el artculo cobra sentido, pues dira: aunque la causa no est expresada en el instrumento... Pero, qu es lo que debe contener y qu no debe contener el instrumento para que funcione el art. 500? El instmmento debe contener una obligacin; con mayor precisin, en l debe constar una declaracin por la cual una persona asuma o reconozca ser deudora de otra. En cambio, no debe contener o mencionar la "causa" de esa obligacin. Cuando esto ocurre, es decir, si con el instrumento se prueba la obligacin, aunque no se mencione en l la causa, se presume que sta existe, salvo que el deudor pmebe lo contrario. En este caso, el art. 500 tiene plena aplicacin. Si la declaracin por la cual se asume o se reconoce una obligacin es expresada en forma oral, se aplica el art. 500? Para algunos , todo se reduce a una cuestin de pmeba; es decir, si la existencia de la obligacin es probada por cualquiera de los medios permitidos, esta sola prueba hace presumir que la causa de tal obligacin es vlida. Para otros i''^, el art. 500 slo se aplica cuando la obligacin aparece expresada por escrito, forma que es, por lo dems, siempre necesaria cuando se trata de obligaciones cuyo objeto tiene un valor superior al previsto en el art. 1193. Me inclino por la primera tesis. Parece evidente que la situacin a que se refiere el art. 500 es sta: una persona acredita o prueba, con la presentacin de un instrumento, que es acreedora; como en ese instrumento no se menciona la causa, la ley presume su validez. Cul es la razn que fundamenta esa presuncin? La nica razn lgica que autoriza a presumir la causa es el hecho de que el acreedor ha probado la existencia de la obligacin. Es claro: si se prob que la obligacin existe, y puesto que nadie razonableSalvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 37, p. 59; E. B. Busso, Cdigo Civil, t.n,art500,n''408,p. 166. ' ^- J: Llambas. Oblieaciones. I. n" 37 n 51. nota 79.

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mente se obliga sin causa o sin motivo, es lgico presumir que esa causa o ese motivo existen y son vlidos. Lo que interesa, entonces,, no es que la obligacin est instrumentada, sino que su existencia haya sido probada por el acreedor; y para lograr esa prueba puede valerse de cualquiera de los medios permitidos, siempre que respete las limitaciones que el ordenamiento le imponga. Recapitulando: el art. 500, n cuanto procura resolver los problemas que se presentan cuando se omite o se desconoce la causa, puede tener aplicacin en dos supuestos: 1) cuando la obligacin est instrumentada y en el instrumento no se indica la causa; 2) cuando la existencia de la obligacin y no su causa ha sido probada por otros medios legtimos " 3 . En lo que atae a la carga de la prueba, se deben observar las siguientes pautas: 1) La prueba de la existencia de la obligacin, ya se produzca mediante la presentacin del instrumento o ttulo en donde conste, o mediante el concurso de otros medios probatorios, le corresponde siempre al acreedor. Probada la existencia del vnculo obligatorio, el acreedor queda dispensado de probar la causa, pues cuenta en su favor con la presuncin leg de que sta es vlida. 2) Si el deudor alega que la obligacin carece de causa, tiene que probarlo. b) En qu sentido ha sido usada la palabra "causa" en el ait. 500? Se referir a \z. fuente o hecho generador del vnculo, o a la finalidad que se persigue con la celebracin del acto que origin la obligacin? En otras palabras: qu es lo que la ley presume: la fuente del vnculo, o la finalidad de la declaracin que le dio origen? Para unos (los anticausalistas), el artculo se refiere exclusivamenteala causa-fuente; para otros (los finalistas), alude nicamente a la causa-fin. Empero, para otra doctrina que es la que he adoptado, no hay razn alguna para desconocer el significado plural de la palabra causa; en consecuencia, el art. 500 puede referirse ya a la causafuente, ya a la causa-fin, ya a ambas simultneamente. El significado, rco o plural, que deba atribursele depender del contenido de la declaracin que haya que interpretar. Veamos los diversos supuestos que pueden presentarse: 1) Cuando una persona dice "Debo 1.000 pesos a Pedro" emite una declaracin que guarda silencio sobre la causa. El silencio es absoluto, pues de los trminos de la declaracin el intrprete no sabr ni cul es la fuente
De acuerdo, para cl derecho francs: R. Demogue, Des obligations en general, II, n"
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de esa obligacin, ni cul es la finalidad perseguida por el declarante. Cmo se aplica el art. 500? La presuncin alcanza a ambas causas; esto es, se presume que esa obligacin tiene causa-fuente y causa-fin. Le corresponder al deudor destruir la presuncin mediante pruebas en contrario, y es claro que su actividad probatoria ser diferente segn que apunte a destmir una u otra de las causas. As, si logra probar que la fiente no existi, tambin quedar demostrada la ausencia de finalidad. Pero si no logra probar la inexistencia de la fuente, todava podr acreditar la ilicitud o inmoralidad de los fines perseguidos para desbaratar la obligacin, recurriendo al art. 502. Se podr probar que la finalidad no existi, con independencia de la causa-fuente? Es decir, el deudor que no pueda desconocer la fuente, podr, sin embargo, alegar la inexistencia de fines? As, por ejemplo, si Juan "declara deberle $ 1.000 a Pedro" en virtud de una venta: si bien esta causa (venta) no se expresa en la declaracin, se presume que existe. A Pedro no le es posible probar la inexistencia de la venta; sin embargo, podr probar la carencia de fines? Se impone la necesidad de efectuar un distingo: la finalidad objetiva, abstracta e idntica para todas las ventas ^finalidad que consiste en el intercambio de prestacionesno puede ser negada, aunque es posible demostrar IB. frustracin de esa finalidad objetiva, lo Cual ocurrir en caso de incumplimiento. Los mviles o motivos causalizados pueden tambin frustrarse, en cuyo caso, probada la fmstracin, el deudor podra alegar la "inexistencia de ^ e s " en los trminos del art. 500. 2) Cuando una persona declara: "Debo $ l.OOO en virtud de una compraventa", denuncia la fuente de la obligacin y la finalidad objetiva que siempre se busca con esa clase de contrato. Ha quedado algn resquicio de causa fuera de la declaracin? S: la causa-motivo o finalidad subjetiva que impuls a las partes a contratar. Esta causa tambin queda comprendida dentro de la previsin del art. 500; por tanto, se presumir su existencia y su validez, mientras el deudor no pmebe lo contrario. En otro prrafo dije que los motivos, para entrar en el concepto de causa, deban exteriorizarse y ser conocidos por la otra parte; pues bien: no se debe ver en ello una contradiccin. En efecto, lo que la ley presume es que tales motivos fueron exteriorizados y dados a conocer, no obstante lo cual no fueron "expresados en la declaracin que contiene la obligacin". En este caso, como en el anterior, la fmstracin de los mviles equivale a inexistencia. 3) La posibilidad de formular combinaciones con declaraciones que se refieran a la fuente y no al fin, o viceversa, es demasiado amplia como para pretender agotara. Basten los supuestos ya analizados para demostrar la conveniencia de adoptar la tesis de la plurisignificacin de la palabra "causa", pues con ella se extrae del art. 500 sus mejores frutos.

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c) En suma: por aplicacin del art. 500 se obtienen estas soluciones: 1) toda declaracinquecoiitienema obligacin, aun^^^ no exprese su causa, es vlida; 2) se presume que la causa no expresada en la declaracin existe, y le corresponde al deudor probar lo contrario; 3) la causa a que se refiere este artculo puede ser la fuente, el fin, o ambos conjuntamente, segn el contenido de la declaracin interpretar; 4) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligacin.
68. EL ART. 501: FALSEDAD DE CAUSA

Segn el art. 501, "la obligacin ser vlida, aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Cul es el problema que se quiere resolver? En primer lugar, corresponde reiterar una aclaracin ya formulada a propSsito del art. 500: no se trata de que la causa pueda estar expresada en la obligacin, sino que debe estar expresada en la declaracin de voluntad mediante la cual se crea o se reconoce la obligacin. Ahora bien: el problema se presenta cuando la causa expresada en la declaracin es falsa. Cul es la solucin de la ley?: convalidar la obligacin si detrs de la causa falsa hay otra verdadera. Para precisar el alcance con que debe ser interpretado el art. 501, creo que es necesario encarar el examen de dos cuestiones diversas: en qu sentido ha sido usada la palabra causa, y cundo corresponde entender que se configura la falsedad de esa causa. a) Para unos, la palabra "causa" alude a la fuente; para otros, a la finalidad que se persigue. Para nosotros, en cambio, ro es conveniente atribuirle un sentido nico o ptreo, pues la estrechez de ese enfoque conduce, sin remedio, a limitar el campo de aplicacin de la norma, reduciendo as su valor. Por eso, la causa a que se refiere el art. 501 puede ser la fuente, la finalidad o ambas, y su significado depender del contenido de la declaracin que sea objeto de interpretacin. No hay ninguna razn para privar a esta palabra de alguno de los significados que el lenguaje jurdico le atribuye; al contrario, el uso de sus diversos sentidos posibilita la solucin de un nmero mayor de problemas, razn suficiente para justificar ese uso. As, en una declaracin se puedi^xpresar una fuente falsa y, a la vez, revelar la verdadera finalidad que se persigue. Por ejemplo: "Me obligo a pagar $ 15.000.000 como precio por el inmueble X, que destinar a la construccin de una escuela". Supongamos que esa suma no la adeudo como "precio", sino como "restitucin" de un prstamo hipotecario; as, en la declaracin he falseado la fuente de la obligacin y, sin embargo, he declarado

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el verdadero propsito (motivo causalizado) que me impulsa a desafectar el < .-inmueble del gravamen que p e s a s d a e l. Segn los "finalistas", el art. 501 no sera aplicable en este caso, pues la finalidad declarada es verdadera. Puede darse el supuesto inverso, es decir, que en la declaracin se exprese la fuente verdadera y se mencione una finalidad falsa; en el ejemplo dado, as ocurrira si los $ 15.000.000 fueran pagados como precio por la compra del inmueble, pero no para destinarlo a una escuela, como lo declar falsamente el comprador, sino para instalar all un comercio. Segn los antifinalistas (anticausalistas), el art. 501 no se aplicara en este caso, pues la fuente expresada en la declaracin es verdadera, sin que importe que la finalidad sea falsa. Ni una teora ni la otra es convincente. Conforme a la tesis de la plurisignificacin de la causa, el art. 501 sera aplicable en los dos casos; es decir, ya sea falsa la fuente, ya la finalidad expresada, el deudor siempre podr probar esa falsedad para desobligarse, y si el acreedor pretende conservar su derecho deber demostrar que, si bien la causa expresada es falsa, hay otra que es verdadera. b) Cundo se debe entender que la causa expresada es falsa? La doctrina ofrece dos respuestas: I) Para algunos autores , la causa es falsa en dos supuestos: 1) en caso de error, y 2) en caso de simulacin. Me ocupar ahora del primero de estos supuestos, dado que l les ha servido, a quienes se enrolan en esta doctrina, para negar que el art. 501 pueda ser aplicado a la causa-fin. Veamos: se airma que hay falsedad de causa cuando el deudor incurre en error sobre el hecho generador de la obligacin; v.gr., cuando una persona, creyendo comprar, se obliga a pagar una suma de dinero, pero en realidad no est comprando nada, y la obligacin que asume tiene como verdadera fuente un conrato de arrendamiento. En este caso se dice, la causa expresada (compraventa) es falsa en virtud del error en que incurri el deudor. Mediante este razonamiento se llega a la conclusin de que el art. 501 slo puede estar referido a la causa-fuente, y se descarta toda posibilidad de que un eventual eiror en la intencin del agente (causa-fin) quede incluido en la norma. No se ve cmo d i c e n s e puede convalidar una obligacin constituida por una intencin errnea, sustituyendo sin ms esa expresada intencin errnea por la oculta intencin verdadera; en todo caso, para que opere la sustitucin ser necesario un nuevo consentimiento. No comparSalvat y Galli, Obligaciones en general, I, nos. 40 y 41, ps. 61 y ss.; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n 39, p. 44. J. Llambas, Obligaciones, I, n" 38, p. 52, nota 83.

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timos esta tesis. En primer lugar, el error, entendido como vicio que invalida una declaracin de voluntad, tiene un rgimen jurdico propio, que excluye la aplicacin del art. 501. En efecto: si las partes incurren en error sobre la naturaleza del acta que celebran v.gr.; si uno quisiera comprarle a otro una casa por $ 20.000.000, y este otro creyese que la alquila por cinco aos aese precio, se puede hablar de falsa causa? No, pues lo que existe es un error esencial sobre la naturaleza del acto, enror que invalida todo lo contenido en l, por expresa disposicin del art. 924. Tampoco cabe la posibilidad de sustituir una "causa" por otra, pues ello equivaldra a imponerle a una de las partes las consecuencias de un acto que no quiso celebrar; por tanto, para disipar el error siempre ser necesario un nuevo consentimiento. El art. 501 es insuficiente para salvar el negocio jurdico. Lo mismo ocurre cuando el error recae sobre la intencin del agente; no se trata de una falsa intencin, sino de una intencin errnea, que no puede ser sustituida por la intencin verdadera sino mediante un nuevo consentimiento. La intencin errnea, de todos modos, provocar la nulidad del acto, pero no por aplicacin del art. 501, sino en virtud del 926, que al hacer referencia a la "causa principal del acto" alude a su finalidad, segn se compmeba en la nota respectiva. En suma: en los casos de error sobre la fuente o sobre la finalidad de la obligacin, ni la fuente ni la finalidad errneamente expresadas pueden ser sustituidas por las verdaderas, ni aun probando la existencia del error. Por esa razn, el art. 501 no puede tener aplicacin en tales casos, que sern regidos, en cambio, por los arts. 924, 926, etc. II) Segn otra doctrina "6 a la cual me adhiero, nicamente se puede hablar de falsa causa en los casos de simulacin; es decir, cuando en la declaracin se expresa una causa simulada para dejar oculta la que es verdadera. Hay simulacin cuando se oculta la naturaleza jurdica de un acto bajo la apariencia de otro (art, 955); segn la teora de la plurisignificacin, lo oculto o simulado puede ser tanto la causa-fuente como la causa-fin. As, v.gr., cuando se declara: "Me obligo a pagar $ 10.000 por la compra de una casa", pero en realidad no se compra, sino que se alquila, se simula la fuente de la obligacin. Tambin se puede simular la findidad o motivo causalizado que impuls al agente a contratar.

E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 501, nos. 4 y ss., ps. 169 y ss.; F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 258; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, art. 502, 14, p. 568.

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Para que funcione el art. 501 deben concurrir dos condiciones: 1) La simulacin debe ser relativaen los trminos del art. 956; es decir, detrs del acto declarado debe haber otro real, pues<ie lo contrario, si el acto oculto no existe (supuesto de simulacin absoluta), la obligacin misma no existira. En la simulacin relativa siempre es posible demostrar que el acto oculto existe y es vlido, y con esa prueba la obligacin conserva su eficacia. 2) El acto oculto y la finalidad que con l se persigue deben ser lcitos; de lo contrario, la ilicitud del acto ocuho o de sus fines privar de eficacia al vnculo obligatorio '77. c) En lo que atae al rgimen de la prueba se observarn las siguientes reglas: I) Recordemos que el art. 501 prev la hiptesis de que en la declaracin que contiene la obligacin se ha expresado una causa falsa. Pues bien: al acreedor le incumbe la carga de probar la existencia de esa declaracin. II) Al deudor le corresponde, s pretende desligarse de la obligacin, probar la falsedad de la causa invocada por su acreedor. Entre los medios de pmeba con que cuenta el deudor se menciona el contradocumento; pero se puede prescindir de l cuando median circunstancias que toman inequvoca la existencia de la simulacin (art. 960). ni) Aun probada la falsedad de la causa por parte del deudor, el acreedor puede conservar su derecho de crdito si logra acreditar que existe otra causa verdadera y lcita.
69. EL ART. 502: ILICITUD DE CAUSA

Dispone el art. 502: "La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico". En este artculo, como en los dos anteriores, son dos las cuestiones a resolver: en qu sentido ha sido usada la palabra causa, y qu se debe entender por causa ilcita. a) Para los antifinalistas, la palabra "causa" tiene tambin en este artculo un significado equivalente a "fuente" o "hecho generador" '7. Sin embargo, los escollos con que se enfrentan para demostrar esa afirmacin son, a mi juicio, insuperables. As:
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 109. As, Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, n'Ai, p. 65; J. Llambas, Obligacione,I,n''39,p.53.

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I) Segn esta tesis, la obligacin no puede nacer de causa-fuente ilcita; y aqu se abre el primer interrogante;:quepwecedesnK!ntr esa afirmacin: no son, acaso, los hechos ilcitos fuentes tpicas de obligaciones? A. esto se respondi que los hechos ilcitos, al ser considerados por la ley como "fuentes", adquieren el rango de causa legtima, sin perjuicio de su ilicitud " 9 . Pues bien: nadie duda de que los hechos ilcitos son fuentes legtimas en la medida en que han sido previstos por la ley; pero no hay que perder de vista que el art. 502 prohibe que la causa sea ilcita, sin exigir que las fuentes deban ser legtimas. Esta ltima es una conclusin que se obtiene trocando las palabras de la ley: "ilcita" por "ilegtima", para atribuirle un significado diferente al texto interpretado. II) Cuando se pregunta: "Cundo una fuente es ilcita, o, mejor an, cundo es ilegitima?", se obtiene esta respuesta: "Cuando se trata de un hecho al cual la ley no estima apto o idneo para crear un vnculo obligatorio" '80. Empero, si as fuera, el art. 502 sera superfluo e intil, pues la misma conclusin se obtiene, con menor esfuerzo, del art. 499. Este artculo, en efecto^ da por sentado que ningn hecho o acto lcito o ilcito tendr el carcter de fuente obligatoria si una norma jurdica no lo establece asi. Si esto est dicho en el art. 499, para qu reiterarlo en el 502? ''. ni) Por otra parte, el art. 499 incluye entre las posibles fuentes a los "contratos". stos, considerados como actos jurdicos, son siempre lcitos (art. 944); tan cierto es ello, que en el concepto legal de contrato no puede caber la dea de ilicitud; si el acto es ilcito, deja de ser contrato. Ahora bien: que el contrato sea siempre un acto licito no significa que no pueda tener un objeto o una finalidad ilcita, en cuyo caso no producir efectos, pues deber disolvrselo. Por no efectuar este distingo, los anticausalistas incurren en el error de creer que, por ejemplo, en los contratos sobre herencias futuras, en los pactos de cuotalitis concertados por un porcentaje mayor que el
El reparo a la tesis anticausalista, segn el cual el art 502 no puede referirse a las "fuentes" porque entre ellas figuran, precisamente, los hechos ilcitos, fue apuntado por Colmo, De las obligaciones en general, n" 9, p. 8, y E. B. Busso, Cdigo Civil, t III, art. 502, n" 2, p. 174. La rplica, segn la cual los hechos ilcitos son fuentes legtimas, fue anotada por Salvat, Obligaciones en general, I, n 50, esp. p. 68, y J. Llambas, Obligaciones, I, n" 30, p. 53, nota 84. Es la respuesta de Salvat y Llambas, citados en la nota anterior. ' El propio Galli, claro exponente del antcausalismo, reconoce que si el art. 502 se refiriese a la "causa-fuente" quedara absorbido por el art 499 y, por tanto, seria innecesario, por lo que debena ser suprimido (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en genera/, I,n 48, p. 65).

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permitido por la ley, etc., se est en presencia de obligaciones de fiente ilcita o ilefthwF,desl2ando1aidea de que lo ilegtimo sera el contrato del cual nacieron esas obligaciones. All est el error: lo ilcito no es el contrato, sino su objeto o, en otros casos, su finalidad. En definitiva: cuando la "fuente" es un acto jurdico, como tal, es siempre lcita, sin perjuicio de que su objeto o los fines perseguidos sean ilcitos o inmorales. Cuando esto ltimo ocurre entra ajugar el art. 502, que reprime toda finalidad iUcita; otras veces, cuando el objeto no sea lcito, se aplicar el art. 953 para invalidar el acto. Pero X&fuente, esto es, el acto jurdico que origin la obligacin, no puede ser tachado de ilcito, pues dejara de ser tal para convertirse en hecho ilcito generador de alguna obligacin. Por las razones expuestas, estimo que el art. 502 no puede estar referido a la "fuente". Su verdadero sentido es el de privar de eficacia a las obligaciones nacidas de actos jurdicos cuya finalidad sea inmoral o ilcita 'a. b) Resta sealar qu se debe entender por causa ilcita. La ley contiene una referencia concreta sobre este punto en la ltima parte del art. 502, donde se lee que la causa es ilcita "cuando es contraria a las leyes o al orden pblico". No es ste el lugar adecuado para examinar los conceptos de ilicitud, orden pblico, moral, buenas costumbres, etc., pues corresponden a la "Parte general"; aqu slo cabe la reiteracin de algunas breves nociones. Con ese alcance, dir que una causa-fin es ilcita en los siguientes casos: I) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contraria a la ley, entendida esta expresin en su significacin ms amplia, comprensiva de leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. Cundo se contrara la ley? Cuando se persigue un propsito que ella prohibe. Por ejemplo, cuando se compra la totalidad de la produccin de detenninado bien con el fin de monopolizar su reventa, alterando as los precios del mercado en perjuicio de la poblacin; o cuando se suscribe una refinanciacin de deuda cuya finalidad es consignar en el instrumento una nueva cifra como capital adeudado, ocultando que esa cifra incluye una acumulacin prohibida de intereses, los cuales, adems, fueron calculados a tasas usurarias. Es claro que "objeto" y "fin" son elementos distintos. Sin embargo, no pocas veces los jueces, frente a un acto jurdico con "objeto" ilcito, aplicaron el art. 502, que se refiere al fin, identificando indebidamente el objeto con el fin. Empero, tal jurispmdencia '3 no merece reproche, pues la ntima
' Por todos: E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art. SOa.jn" 6, p. 174; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 12, art. 502, 15, p. 569. ' El hecho de que el legislador y el juez confundan "objeto" y "fm" no debe causar sor-

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vinculacin entre los arts. 502 y 953 justifica-con creces las soluciones adoptadas. n) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contrara al orden pblico, entendido como el conjunto de principios ticos, econmicos y jurdicos que una sociedad considera esenciales para mantener la organizacin social que se ha dado a s misma en un momento determinado de su historia. Dentro del concepto de orden pblico quedan incluidos el orden moral y el orden econmico. Est ltimo, que por su importancia en el mbito de las relaciones patrimoniales merece un prrafo aparte, est constituido por el conjunto de reglas bsicas con arreglo a las cuales, en un momento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema econmico de la sociedad 'w. As entendido, el orden pblico-econmico suministra ciertos principios jurdicos, que inspiran y presiden la organizacin econmica de una sociedad en un momento determinado de su historia. Tales principios constituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho, y se ofrecen como criterios bsicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y aplicado todo el orden jurdico patrimonial <8^. En suma: toda finalidad contraria al orden pblico en particular, el econmico invalida el acto jurdico del cual proviene. presa, porque, como dice Lafaille, desde el lxico vulgar hasta el tcnico utilizan ambas expresiones en forma indistinta (Tratado de las obligaciones, vol. I, n' 40, p. 45). Lo que resulta inadmisible es que se confunda "objeto" con "causa-fuente", como le ocurre a Llambas, quien, siguiendo a Salvat, pretende explicar que se estara frente a una obligacin con causa-fuente ilcita en el caso de que tal obligacin derivara de un contrato prohibido por las leyes del pas (v.gr., la obligacin originada en la introduccin de contrabando, ejemplo que toma de la nota al art. 3129). Lo que no se advierte es que lo prohibido no es el contrato (causa-fuente), sino el objeto sobre el cual las partes quieren contratar (ver Llambas, Obligaciones, I, n" 35, p. 48). Cfr. L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, p. 43. Ver, adems, N. Lipari, Derecho privado, ps. 317 y ss. Si el orden pblico econmico dice Diez-Picazo est compuesto por una serie de reglas bsicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista jurdico, con los llamados "principios generales del derecho" que actan en el campo econmico. En consecuencia, hay principios jurdicos generales que inspiran y presiden la organizacin econmica de determinado pas en un momento dado de su historia. Estos principios no son inmutables ni permanentes; al contrario, aparecen como el resultado de una serie de condicionamientos debidos al influjo de factores sociales, polticos y culturales. Al mismo tiempo, tambi^ pueden estar condicionados por decisiones de gobierno que al respecto hayan sido tomadas por quienes ostentaban en dicho momento los resortes del poder poltico. Estos prindpios jurfdicos, que conforman y constituyen el orden econmico, tienen la misma fuerza y la misma eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se hallan (L. Diez-Picazo, Fundamentos, I, p. 43).

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c) Puede ocurrir que al ser ccmstituida la obligacin, el fm que por medio de ella se persigue est prohibido por la ley, pero que luego, al cesar la prohibicin por derogacin de la ley, ese fm quede amparado por la licitud. Ser vlida la obligacin? Quienes piensan que el art. 502 se refiere a la causa-fuente, sostienen que en tal caso la obligacin carece de eficacia, pues al momento de nacer su fuente era ilcita, y puesto que la validez de aqulla depende de la situacin imperante en el momento inicial de su vida, la ilicitud de la fuente la afecta tambin a ella' s. Sin embargo, para quienes pensamos que el art. 502 se refiere al fin la solucin debe ser distinta. Mientras la finalidad ilcita no se materialice, es posible admitir la nueva legislacin, ya que el art. 3 permite la aplicacin de las leyes nuevas "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes", y el fin no se confunde con la fuente; al contrario, se lo aprecia a posteriori,es decir, como una consecuencia de ella. d) Por aplicacin de los principios generales que rigen el onus probandi, la ilicitud de la fmalidad a que se refiere el art. 502 debe ser probada por el deudor que pretende desobligarse, para lo cuapuede valerse de todos los medios de prueba permitidos. Una vez probada la ilicitud, corresponde decretar la nulidad del acto creador de la obligacin, con lo cual sta quedar sin efecto.
70. LA RELACIN DE OBLIGACIN ABSTRACTA

Hay una categora especial de obligaciones que se caracterizan por ser abstractas, ya que tienen plena eficacia jurdica, con prescindencia de toda idea de causa. La ley las trata como obligaciones carentes de causa ^por eso son abstractas, aunque en realidad s tienen causa, slo que sta no tiene influencia alguna sobre la eficacia de los vnculos oWigatorios nacidos o motivados por ella. Pertenecen a esta categora, por ejemplo, las obligaciones contenidas en un pagar, en una letra de cambio o e n un cheque La eficacia de estas obligaciones no depende ni de la causa-fuente ni de la causa-fin; se independizan de una y de otra, y no se ven afectadas por la falsedad o ilicitud de alguna de tales "causas". As, quien emite un pagsu- queda obligado, sin que interese si la emisin tiene origen en una compraventa o en un prstamo; tampoco interesan los fines o motivos que impul-

Asf, Llambas. ObUgaciones, I, n* 40, p. 56, nota 104. ' *^ Sobre esto, ver A. Vicente y Gella, Los ttulos de crdito (en la doctrina y en el derecho positivo), Mjico, 2' ed., 1948, p. 248.

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saron al emisor a obligarse 's. La obligacin vive y se transmite desligada de su causa. .. , El carcter abstracto es reconocido por la ley por razones poderosas, vinculadas con la necesidad de facilitar la circulacin de los ttulos de crdito (pagar, letra, etc.). Sin embargo, el hecho de que tales tmlosfuncionen desligados de la causa no significa que, en ciertos supuestos, no se deba dejar a un lado la abstraccin e indagar la existencia, moralidad o licitud de la "causa", entendida en sus dos significados (fuente y fin). As, por ejemplo, si quien suscribe un pagar alega que lo hizo "de favor" o por complacer a otra persona, si bien deber pagarle el importe del pagar a su portador, podr luego demandar a la persona a la cual le entreg el ttulo; y si demuestra que lo emiti "de favor", sin una causa verdadera, tendr derecho a repetir lo pagado.
71. L A F R U S T R A C I N D E L H N D E L C O N T R A T O E N E L P R O Y E C T O DEUNIHCACIN

El Proyecto de Unificacin de 1987 contiene un texto en el cual se adopta el finalismo en el mbito de la teora del contrato. Segn el Proyecto, lafrustracin del fin del contrato constituye una causal que da lugar a su resolucin. Uno de los prrafos del proyectado art. 1204 dice: "La resolucin puede tambin ser declarada: 1) por la frustracin del fin del contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin provenga de causa ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que razonablemente tom ste a su cargo en razn del sinalagma asumido...". El texto transcripto debe ser interpretado junto al primer prrafo del art. 1197 del mismo Proyecto, que reza: "Las convenciones hechas en los contratos forman, para las ^ ^ e s , una regla a la que deben someterse como a la ley misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran sido de haberse exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin".
7 2 . O P I N I N DE LA D O C T R I N A . R E M I S I N

La doctrina se ha mostrado profundamente preocupada por estos textos, y bien se puede decir que la mayora de los opinantes se han pronunciaLa obligacin abstracta es aquella que se independiza de ambas causas; por eso incurren en error quienes piensan que la abstraccin implica solamente prescindencia de los fineso motivos (comp. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obUgaciones, I, n" 142, p.68).

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN

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do por l rechazo de las reformas propuestas 'w. Los fundamentos de tales opiniones pueden ser resumidos en pocas palabras: Ids textos proyectados tienden a destruir la fuerza vinculante del contrato (pacta sunt servanda) y abren una enorme brecha en la seguridad jurdica. No nos detendremos en este tema, aunque cabe adelantar que las crticas por las razones que daremos en el lugar oportuno pecan por exageracin " O .

' Una de las exposiciones ms importantes sobre este tema nos fie dada por J. C. Rivera, La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin legislativa, en "R.D.C.O.", ao 20, diciembre de 1987, n" 119-120, ps. 867-905. Cabe tambin objetarle al Proyecto el no haber incluido norma alguna sobre la "causafin" dentro de la teora del contrato. En tal sentido, comparto el dictamen de la Academia Nacional de Derecho (ver diario "La Ley" del 20/7/1989, suplemento "Actaalidad", p. 4). ' El tema de la frustracin del fin ser tratado en los captulos destinados a la teora general del contrato.

CAPTULO I V EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERALIDADES. M T O D O Y PLAN DE EXPOSICIN

A)

GENERAUDADES

73. ERECTOS DE LA O B U G A C T N . C O N C E P T O

Efectos de la obligacin son todas las consecuencias jurdicas derivadas de ella >. Pero, cules son esas consecueiKias? El anlisis de nuestro
' La doctrina no discrepa, en general, de la afirmacin de que "los efectos son las consecuencias jurdicas" (asf. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 117; Belluscio y Zinnoni. Cdigo Civil, L 2. art 505. 1. p. 580; Alterini. Ameal y Lpez Cabana. Curso de obligaciones, I n" 159. p. 83). Sin embargo, no siempre se explcita cules son esas "consecuencias"; por ejemplo, para Llambfas {Obligaciones, I, n" 64, p. 81) son "los medios que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedoi"; para Boffi Boggero {Tratado de las obligaciones, 12. 385, p. 53), en cambio, las consecuencias "son los hechos jurdicos que el ordenamiento de derecho asigna o imputa ante el nacimiento del vnculo obligacioni". Empero, si se analiza con detenimiento, los "medios" a que se refiere Llambas. basndose en el inc. l del art. 505. son siempre derechos, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede obtener la prestacin; de all que sea ms apropiado decir que los efectos de la obligacin son los derechos y deberes que el orden jurdico, en virtud de ella, atribuye e impone a los sujetos vinculados. Tampoco convence la opinin de Boffi Boggero: si las consecuencias de la obligacin son los hechos jurdicos, qu es, entonces, la ejecucin forzada? Advirtamos lacuestin en estos trminos: el "supuesto de hecho" o hecho jurdico que tiene por consecuencia ^impuesta por la ley la ejecucin forzada no puede ser otro que la inejecucin; pues bien: si la afirmacin de este autor fuera correcta, la inejecucin pasa a ser un "efecto" de la obligacin; es ms: se tratara de un efecto "normal", porque si trae como secuela la "ejecucin forzada" es porque el logro de la prestacin especfica es todava posible. Pero, se puede sostener que la inejecucin, que es una especie de hecho jurdico, representa un efecto normal de la obligacin? Las obligaciones naturales tambin producen efectos, pues de ellas resultan ciertos derechos y deberes. As, el acreedor tiene el derecho de conwrvar lo que se le ha dado en pago, aunque el deudor [etenda repetir lo pagado; a su vez, el deudor tiene el derecho de consignar judicialmente lo debido, si el acreedor se niega a recibir el pago.

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Cdigo Civil y lo propio ocurre en el derecho comparado permite apreciar que tales consecuencias se traducen en derechos y deberes; qae el ordenamiento jurdico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al deudor. As, que al acreedor le asista el derecho de exigir la prestacin y que al deudor le incumba el deber de cumplirla no son otra cosa que consecuencias de la obligacin que los vincula. Ese derecho y ese deber no existiran si entre aquellas personas no se hubiese establecido un vnculo obligacional. Por cierto que no es uno el derecho ni uno el deber. Al contrario, la obligacin trae como consecuencia un cmulo de derechos y deberes. Es ms: al acreedor no slo se le reconoce derechos; tambin se le impone ciertos deberes; y al deudor, en situacin inversa, no slo se le impone deberes; tambin se le reconoce derechos. As, a ttulo de ejemplo, el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento y tambin tiene el derecho de ejercer acciones tendientes a conservar el patrimonio de su deudor; a la par, tiene deberes, como el de aceptar el pago cuando ste le es ofrecido sin defectos. El deudor, a su tumo, tiene el deber de cumplir y el de observar las "conductas accesorias" que exija la naturaleza de la prestacin; a la par, tiene el derecho de pagar, que puede ejercer, llegado el caso, con coaccin por medio de la consignacin. La obligacin es, sin duda, compleja, si se atiende a la trama de derechos y deberes que contiene 2. En definitiva: las consecuencias jurdicas de toda obligacin se materializan mediante el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes. La doctrina suele estudiar estos derechos y deberes bajo el rtulo de "Efectos de las obligaciones"
74. L A S C O N S E C U E N C I A S DE LA OBLIGACIN: P A R T E S , S U C E S O R E S YTERCEROS

Las consecuencias de una obligacin slo alcanzan al acreedor y al deudor; no pueden afectar a los terceros. Es esto tan elemental, que el art. 503 resulta ingenuo e innecesario al establecer que "las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor". Con toda razn, Bibiloni aconsej su supresin Sin embargo, el cuestionado artculo ofrece la
- Sobre esto, ver R. Demogue, Des obligations en general (Effets des obligations), t. VI, n" 12, p. 17. ^ Asf, L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 117. * 1. A. Bibiloni, Anteproyecto, II ("Obligaciones"), nota al art 3, p. 7. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 47, p. 40; J. Q. Machado, Exposicin y comentario, t. II,

GENERALIDADES

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oportunidad de adelantar tres conceptos: "partes", "sucesores" y "tacef OS",-que sern tiles pttfftisnfi "dsOT^ a) Partes Se llama "partes" a aquellos sujetos (activo y pasivo) que concurren a constituir o a dar nacinento a la relacin jurdica de obligacin 5; por tal razn, es lgico que sean esos mismos sujetos, y no otros, los que sientan los efectos del ligamen que los une. Recordemos que en toda obligacin concurren "dos" partes (una acreedora y otra deudora), y que algiuia de ellas, o ambas, puede ser pluripersonal. Lo que interesa destacar, en suma, es que los efectos de la obligacin recaen, en principio, nicamente sobre las partes. b) Sucesores Los derechos y los deberes de las partes se pueden trat^smitir a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisin, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante ejercern u observarn los derechos o deberes en nombre propio (art. 3262). En este sentido, es claro que los efectos de la obligacin se transmiten a los sucesores de las'partes (art. 503). Un ejemplo de sucesor es el heredero. As, Pedro es acreedor de Juan; muerto ste, lo sucede Diego, investido de la calidad de heredero; en tal carcter, recibe la totalidad del patrimonio del fallecido, incluida la obligacin, con lo cual queda convertido en deudor frente a Pedro. Se tratara de un caso de sucesin universal por causa de muerte. Otro ejemplo de sucesor se observa en la obligacin propter rem; quien compra una cosa gravada viene a ser sucesor del anterior poseedor, y a ocupar su lugar como deudor. Se estara, en este caso, frente a una sucesin particular operada por un acto inter vivos. Por ltimo, cabe reiterar que ciertas obligaciones son intransmisibles; as ocurre, por ejemplo, con aquellas que son inherentes a la persona obligada.
168, glosa al art. 503, p. 154; y, en especial, Snchez de Bustamante, La accin oblicua, n" 54. La obligacin, entendida como vnculo jurdico que puede tener origen en cualquiera de los hechos idneos (art. 499), no puede afectar ni beneficiar a terceros; en cambio, el contrato, entendido como acuerdo de voluntades (art 1137), puede hacer nacer obligaciones que se integrarn con un sujeto activo o pasivo distinto de los contratantes, es decir, con "terceros", que se constituirn en "partes" de la obligacin. Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, n" 580; R. Demogue, Des obligations en general (Effets), t VII, n 655. ^ Cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t H, 7, p. 7.

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c) Terceros Contrapuesta a la "parte" est la figura del "tercero". Tercero es, en general, todo sujeto, necesariamente indeterminado, extrao o ajeno a una relacin de obligacin dada. El nombre "Tertius" deriva de que en las ejemplificaciones escolsticas el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relacin eran denominados, respectivamente, "Primus" y "Secundus". Esta simple definicin, obtenida por va negativa, no por breve deja de ser certera: si Primus y Secundus constituyen una obligacin, todos quienes no intervenimos en esa relacin somos terceros. Como regla general, cabe afirmar que los efectos de una obligacin no pueden perjudicar ni beneficiar directamente a los terceros. Es decir, slo el acreedor y el deudor estn "vinculados"; por tanto, los terceros se sitan "fuera" de los alcances del vnculo o ligamen. Sin embargo, es posible hablar de cierta influencia refleja o indirecta de la relacin de obligacin sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. En efecto: no todos los terceros tienen el mismo inters jurdico respecto de la situacin en que se hallan el acreedor o el deudor; hay terceros no interesados y terceros interesados. Sobre estos ltimos, la obligacin deja sentir su influencia refleja. As, si Primus es comprador de un inmueble, sus acreedores son terceros interesados, pues eventualmente podrn embargar el bien adquirido n garanta de sus crditos; del mismo modo, si Secundus es vendedor y, por tanto, sustrajo de su patrimonio el m^iueble vendido, sus acreedores son tambin terceros interesados, y podrn, v.gr., obtener la revocacin de la venta si logran probar que a sta se la llev a cabo para defraudarlos. Para ser tercero interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligacin, o con su objeto, pero en virtud de urui relacin distinta y separada de aquella o b l i g a c i n S e produce una suerte de "enlace" entre dos relaciones jurdicas distintas. Por otra parte, el hecho de que las consecuencias directas de la obligacin alcancen slo a acreedor y deudor no significa que, en supuestos de excepcin, algn tercero pueda intervenir en esa relacin, situacin que se presenta, porejemplo, cuando el pago es efectuado por un tercero, o cuando se lo efecta a un tercero.
* En verdad como dice Messineo, es imposible dar una nocin unitaria de tercero que no sea simplemente negativa (Manual, t. II. 7, p. 7). ^ Tercero interesado es todo aquel que sin intervenir m determinada relacin jurfdica puede, eventualmente, vme beneficiado o perjudicado jurdicamente por las consecuencias derivadas de dicha relacin, por estar vinculado, en razn de una relacin distinta de la primera, con los sujetos o con el objeto de aquel negocio jurdico. Comp. I. Colombres Garmendia. El pago por tercero, p. 28; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 75 y ss.

GENERALIDADES 75. EL "rmtCERO" A QUE SE REFIERE EL ART. 504

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Segn la letra del art. 504, "si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada". Un lector desprevenido podra suponer que hay obligaciones cuyo efecto consiste en favorecer a un tercero, es decir, a una persona que no es ni acreedor ni deudor; semejante conclusin echara por tierra la afirmacin contenida en el art. 503, segn la cual la obligacin no produce efectos "sino entre acreedor y deudor". Pero, naturalmente, no es se el sentido con que se debe interpretar el citado art. 504. Por empezar, Vlez reitera aqu el error de utili' t la palabra "obligacin" en sentido impropio, pues debi decir "sien el contrato se hubiere estipulado una obligacin en favor de un tercero..."; efectuada esta rectificacin, la cuestin comienza a cobrar sentido. La norma prev el contrato "a favor de tercero", que se configura cuando una persona, llamada estipulante, conviene con otra, deivominada promitente, en que esta ltima cumplir determinada prestacin en favor de un tercero, conocido como beneficiario. La figura, como se ve, es triangular. Estipulante y promitente celebran un contrato en virtud del cual el segundo <ie all su nombre le promete al primero que har algo en beneficio de otra persona. El beneficiario no es "parte" en el contrato celebrado; de all que, por exclusin, resulte ser un tercero. Pero es un tercero respecto de los contratantes, y, adems, en tanto no acepte el beneficio no se ver alcanzado por los efectos de las obligaciones nacidas del contrato. Por ende, la regla segn la cual las obligaciones no afectan a los terceros se mantiene inalterada. La cuestin se modifica cuando el beneficiario acepta el beneficio. A partir de la aceptacin deja de ser tercero y se convierte en acreedor directo del promitente, asumiendo los derechos y deberes que la situacin supone 8, dado que si es acreedor, es lgico que lo atrapen los "efectos" de la obligacin.'Con ese alcance debe ser ledo el art. 504. Por ltimo, puesto que la figura legislada es el contrato en favor de tercero, nadie duda de que se trata de un tema propio de la teora de los contratos, y all deben ser examinados los problemas que presenta.
' Por todos, Belluscio y Zantioni. Cdigo Civil, t. 2. art. 504. 9. p. 577. Ver nota 4 de este captulo. ' Es la opinin comn: Salvat y Galli. Obligaciones en general, l, n" 69, p. 87; E. Busso, Cdigo Civil, t. III, arts. 503-505, n' 197, p. 230; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n* 47, p. 53; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 115; etc.

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E R N E S T O C. W A Y A R

7 6 . EFECTOS DE LA O B U G A C I N Y EFECTOS D E L C O N T R A T O

En la nota art. SI, ecoificador, siguiendo a V. Marcad, destaca que el Cdigo francs confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos, tras lo cual seala las diferencias que separan a estas dos categoras de consecuencias jurdicas. La doctrina, especialmente en Francia, forzada por los defectos metdicos del Code, le prest cuidadosa atencin a este tema Cules son las conclusiones que arroja ese esfuerzo doctrinal? a) La obligacin y sus fuentes En primer lugar, nadie discute que la obligacin puede nacer de distintas fuentes; v.gr., del contrato, del delito, del cuasidelito, etc. Es claro, entonces, que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales puede derivar la obligacin. De aqu se deduce lo siguiente: 1) para hablar de "efectos" de las obligaciones no es necesario que haya un contrato previo, pues las obligaciones y con ellas los efectos pueden provenir de otras fuentes; 2) una buena tcnica legislativa aconseja dictar reglas generales para todas las obligaciones, cualquiera sea la fuente que las origine. De lo dicho se puede concluir: un cdigo que legisl sobre obligaciones "convencionales", omitiendo reglas generales, como el Code napolenico, le impone al intrprete el esfuerzo continuo de "generalizar" las soluciones contenidas en las nonnas contractuales, para poder aplicarlas a las obligaciones extracontractuales, y b) Vlez Sarsfield, que advirti el error francs, nos leg un cdigo que contiene una "teora general de la obligacin", cuidadosameilte separada de la seccin destinada a los "contratos"; si bien algunos artculos (como el art. 504, por ejemplo) no fueron ubicados en el lugar adecuado, son defectos que no alcanzan a empaar el acierto metodolgico del codificador. b) El contrato "creador" de obligaciones: sus efectos En trminos generales, es vlido afirmar que los contratos crean, modifican, transfieren o extinguen derechos u obligaciones. Dejando a un lado
Sobre este tema en derecho francs, ver M. Planiol, Traite lmetitaire de droit civil, t. II, nos. 163 y ss., ps. 58 y ss.; Colin y Capitant, Cours lmentcdre de droit civil, t. II, nos. 5 y 418, ps. 4 y 305, respectivamente; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, nos. 328-330.

GENERALIDADES

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las tres ltimas categoras para aislar la primera, se ha de indagar qu diferenciahajrentre los efectos del contrato que crea obligaciones y los efectos de esas obligaciones. Por ejemplo, la compraventa "crea" la obligacin de entregar la cosa, que estar a cargo del vendedor, y la obligacin de pagar el precio, que le corresponder al comprador. Pues bien: cules son, los efectos del contrato y cules los efectos de las obligaciones nacidas de l? La doctrina tradicional' responde: los efectos del contrato consisten en la produccin o creacin de las obligaciones; los efectos de stas consisten en darles a las partes el derecho de emplear "los medios legales" para exigir el cumplimiento de la respectiva prestacin. Si a esta doctrina se le objetara que los "medios legales" tambin derivan del contrato, respondera: "Puede ocurrir que el contrato los produzca, pero no ser como consecuencia directa de l, sino como consecuencia propia de las obligaciones engendradas por l" 1 2 . Como se ve, el ncleo de esta doctrina se asienta en la siguiente afirmacin: el efecto de los contratos es producir obligaciones. En realidad, no hay acuerdo sobre este punto, pues para algunos la produccin de obligaciones es el "objeto" del contrato, y el objeto nada tiene que ver con los efectos. Desde otro enfoque, si se admite que en la voluntad de quienes celebran el contrato est latente la intencin o finalidad de obligarse, no sera desacertado sostener que la creacin de obligaciones constituye causa-fin del acto creador, entendida la causa-fin como finalidad objetiva y tpica de esa clase de negocio; y, por cierto, no es dable confundir la causa-fin con los efectos de un acto. Adems, la tesis parece desdibujarse con esta otra comprobacin: si el efecto del contrato es crear la obligacin, y el efecto de sta es crear el derecho de emplear los medios legales para obtener el cumplimiento, es fcil advertir la cadena causal que se establece: contrato obligacinderecho de emplear medios legales. Pues bien: hay un caso con el cual creo poder demostrar que los medios legales derivan directamente del
" J. J. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 52, p. 73; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 160, p. 83; etc. Es la respuesta que brindan Salvat y Galli {Obligaciones en general, I n 61, p. 82). Enfatizando en estas ideas, se ha dicho que los contratos carecen de "objeto", ya que slo tienen "efectos", y esos efectos consisten en producir obligaciones (Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 241, p. 162). La afirmacin plantea un agudo problema: el de distinguir entre el objeto del contrato y el objeto de la obligacin, del cual me ocupar al referirme a la teorfa del contrato. Por ejemplo, G. Girgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t III, p. 299; entre nosotros, J. O. Machado, Exposicin y comentarios, t. III, 333, glosa al art. 1168, p.473:

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contrato. Me refiero a la compraventa inmobiJiaria instmmentada en un "boleto"; para ciertos autores, esta venta es nula por defecto de forma pues le faltara la escritura (art. 1184, inc. 1). Al ser nula, engendra obligaciones naturales(s. 515, inc. 3), y stas carecen de accin. En consecuencia, no se puede exigir la entrega de la cosa xa el pago del precio. Sin embargo, se ha demostrado '5 que por el solo cumplimiento del boleto sera posible deiandar la entrega o el precio. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta idea '6. La diferencia entre los efectos del contrato y los efectos de la obligacin debe ser buscada, en mi opinin, a partir de la naturaleza jurfdica del primero. Qu es el contrato? Es un acto jurdico cuyo fin inmediato (art. 944) consiste en producir derecho objetivo por medio del cual las partes adquieren derechos y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplimiento voluntario, forzado o subrogado. "Necesidad de cumplimiento" significa, precisamente, que el acreedor pothr emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor no cumple espontneamente. En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho objetivo tal es su "efecto", la obligacin despliega o pone en funcionamiento un cmulo de derechos subjetivos, de facultades y de deberes, todo lo cual constituye "su efecto".
De este tema me he ocupado en una obra anterior Compraventa y permuta, 386 y sS., ps. 537 y ss. Acerca de este tema, la investigacin y el estudio llevados a cabo por Alsina Atienza proporcionan argumentos que demuestran que siempre es posible "ejecutar el boleto", es decir, exigir su cumplimiento, por la virtualidad jurdica del boleto (ver D. Alsina Atienza, En tomo de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones". 1978, ao 11, ps. 325 y ss.; sobre el punto en cuestin, en especial, p. 332, nota 13). A la misma conclusin llega Lpez de Zavala, en el sentido de que es posible exigir el cumplimiento del "boleto", no obstante el carcter natural que tienen, segn este autor, las obligaciones nacidas de l (Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte especial", t. 2, p. 320 de la 2* edicin). Si bien para dicho autor la ejecucin forzada del "boleto" slo podra tener lugar "si el demandado no invoca el defecto de forma del ttulo", lo cierto es que al menos en esa hiptesis lo que se ejecuta es el 'Tx)leto", y no la obligacin nacida de l, pues sta es natural (art. 515, inc. 3), razn por la cual carece de accin y es inexigible. En suma, es ste un caso en el cual el derecho del acreedor a emplear los medios legales para que el deudor cumpla no constituye el "efecto" de la obligacin, pues sta es natural y carece por ello de ese efecto, pero es una "consecuencia" del contrato (boleto), confundindose as el efecto del contrato con el efecto que deriva, de ordinario, de la obligacin. Cfr. CN.Civ., Sala D, 16/8/1977, "L.L.", 1978-D-37, y "E.D.", 77-277; dem. Sala C, 16/3/1977, "L.L.". 1977-C-445; dem. Sala B, 17/7/1978, "L.L.", 1978-D-562: etc. " De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 17.

CLASIHCACIN DE LOS EFECTOS: MTODO

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B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO

77. LA CLASinCACIN DIFUNDIDA POR LA DOCTRINA ,

La clasificacin ms difundida de los efectos de la obligacin' puede ser expuesta en estos trminos: a) Respecto del acreedor Respecto del acreedor, los efectos de la obligacin se dividen en prin-( cipales y secundarios. Conviene describir cada categora por separado, f I) Los efectos principales estn constituidos por los derechos con que^ cuenta el acreedor para exigir y obtener la satisfaccin de su inters. Tienden directamente a satisfacer ese inters, y se subdividen, a su vez, en normales y anormales. 1) Los efectos principales normales tienen lugar cuando el acreedor obtiene exactamente aquello que se le deba, es decir, cuando se produce el cumplimiento en especie de la prestacin. Este efecto "normal" puede ser obtenido por tres vas: a) cumplimiento voluntario; b) ejecucin forzada, y c) ejecucin por otro a costa del deudor. Es decir, los efectos son normales cuando el acreedor obtiene especficamente lo que se le debe, sin que importe si se lo logra por la actuacin espontnea y voluntaria del deudor o mediante la actuacin del juez que haya ordenado la ejecucin forzada o la ejecucin por un tercero. 2) Los efectos principales anormales, en cambio, se producen cuando ( el acreedor ve frustrada su pretensin de obtener lo que especficamente se le debe y tiene que conformarse con una prestacin subsidiaria consistente ' en el valor pecuniario equivalente a la prestacin frustrada. Es decir, el \ acreedor no recibe la prestacin esperada, pero se le entrega como indem- , m'zacitn una suma de dinero.

La adoptan y siguen el mtodo d exposicin que de ella resulta: Llambas, Obligaciones, I, n" 58, p. 77; Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io de las obligaciones, vol. I, ps. 117 y ss.; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, ps. 107 y ss.; Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, nos. 60 y ss., ps. 79 y ss. Otros autores siguen en lo sustancial esta clasificacin, aunque introducen algunas innovaciones; as, Alterini, Ameal y Lpez Cabana {Curso de obligaciones, I, nos. 159 y ss., ps. 83 y ss.) incluyen entre los efectos normales el pago o cumplimiento, separndolo as de los otros medios de extincin, junto a los cuales suele ser tratado por la mayora de los autores. Asimismo, entre los efectos respecto del deudor incluyen la mora creditoris y el pago por consignacin, lo cual debe ser reputado como un acierto en el mtodo.

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II) Los efectos secundarios estn constituidos por los derechos con que cuenta el acreedor, o' S'iMal^a laiatstaccin directa de su crdito, sino para conservarlo, protegerlo o asegurarlo. Tienden, indirectamente, a posibilitar la efectiva realizacin del derecho de crdito. Estos efectos no siempre se producen; operan slo cuando el patrimonio del deudor atraviesa por situaciones que ponen en peligro el derecho del acreedor. En virtud de los efectos secundarios, el acreedor adquiere una variada gama de derechos, entre los cuales figuran el de peticionar al juez que decrete medidas cautelares (embargo, inhibicin, etc.) sobre el patrimonio del deudor, o el de ejercer las acciones de simulacin, revocatoria o subrogatoria para evitar la insolvencia del obligado. b) Respecto del deudor Respecto del deudor, los efectos de la obligacin consisten en conferirle una serie de derechos, como el de exigir la cooperacin del acreedor, el de que se le acepte el pago (O, en su defecto, el de recurrir a la consignacin judicial), el de desobligarse luego de efectuado el pago, etc.
78. ANLISIS CRTICO DE ESTA CLASIFICACIN

La clasificacin reseada en el pargrafo anterior presenta varios puntos que requieren un anlisis crtico. Por cierto, no encarar la crtica por el puro afn de disentir i', sino que lo har impulsado por la inquietud de investigar cul es el verdadero valor cientfico 20 de esa clasificacin, pues
Si bien la clasicacin tradicional goza de buena salud, los defectos y errores que de ella se siguen no han pasado inadvertidos; se ha hecho notar, en efecto, que conduce a tratar dos veces los mismos conceptos: "dao", "relacin causal", etc., olvidando que la responsabilidad civil es nica. Se impone, por tanto, la necesidad de revisar esta metodologa. De acuerdo: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, 285 y 393, ps. 53 y 68, respectivamente; del mismo autor. Esquema de las consecuencias "anormales " de las obligaciones, en "L.L.", 142-871; R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", suplemento quincenal del 3/9/1986, n" 5479.ps. 5 y ss. Las clasificaciones son serviciales o intiles. Si la labor clasificatoria es fecunda en el aporte de soluciones a los diversos problemas que plantea el objeto clasificado, nadie dudar de su necesidad y eficacia; de lo contrario, aquella tarea ser estril (sobre esto, ver G. C^arri, Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72). La clasificacin clsica divide los efectos en normales o anormales segn que el acreedor consiga o no la prestacin especfica; por tanto, cualquiera que sea el medio por el cual el acreedor reciba esa prestacin, se habrn operado los efectos "normales". Ahora bien; si se interroga; "Qu debe hacer el deudor para conseguir la ejecucin forzada?" o "Cules son los presupuestos de esa ejecucin?", las res-

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hay fundadas razones para pensar que, tal cual se la formula, impone un eCT^pP^tlJ^q^, de exposicin que oscurece los conceptos^crea confusiones y obliga a tratar dos veces una misma materia: la responsabilidad civil. La importancia de la cuestin reside en que de la posicin que se adopte en tomo de la clasificacin de los efectos depende el desarrollo ulterior de la teora general de la obligacin.
Comenzar por admitir ^sin perjuicio de las salvedades que har notar luego la validez y utilidad de la divisin de los efectos en principales y secundarios, segn influyan directa o indirectamente en la plena realizacin del derecho de crdito. Las dudas comienzan con los efectos llamados normales.

a) Los efectos "normales". Inconveniencia de la divisin Bien se ve que el criterio seguido para dividir los efectos en normales y anormales est dado por la circunstancia de que el acreedor obtenga o no obtenga la especfica prestacin debida. Si la obtiene se han producido los efectos normales; en caso contrario, el hecho de que el acreedor tenga que aceptar la'indemnizacin sustitutiva constituye un efecto anormal. Tambin se ve que para formular esta primera divisin se prescinde por completo de los medios gracias a los cuales se obtiene la prestacin en especie, ya que no interesa que este resultado sea logrado por cumplimiento voluntario, por ejecucin forzada o por la ejecucin de un tercero. Siempre ese efecto ser'^'normal". Y aqu tenemos el primer error, que consiste en no distinguir adecuadamente entre el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada o por tercero, distincin que se impone, pues estas tres figuras no conducen, como se pretende, a un mismo resultado.
puestas no sern halladas entre los aportes de la clasificacin que impugno; lo nico que se obtiene de ella es la afirmacin de que la ejecucin forzada constituye una secuela normal del vnculo obligatorio. Pero esto no resuelve los interrogantes. En cambio, si se decide clasificar los efectos no en atencin al fin perseguido, sino atendiendo a los medios, s habr respuestas; as, si se acepta que el nico efecto normal consiste en el cumplimiento voluntario, y que joda otra forma de obtencin de la prestacin que no sea la acmacin voluntaria del deudor es "anormal", se podr apreciar que toda forma de ejecucin forzada presupone inejecucin y mora del deudor, y, adems, que no podr efectursela sin recurrir al procedimientoyWicia/. Es decir, resulta de mayor utilidad agnipar en una misma categora las distintas formas de realizacin compulsiva del crdito, pues todas ellas reconocen presupuestos comunes y debe realizrselas mediante determinados procedimientos judiciales. Y esto no se logra cuando se equipara el cumplimiento voluntario con las otras formas de ejecucin, porque aqul y stas, como es obvio, no requieren los nsmos presupuestos ni utilizan iguales mecanismos. Esta razn es suficiente para comprobar la escasa utilidad prctica de la clasificacin tradicional.

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El desarrollo normal de la relacin de obligacin concluye con su cumplimiento voluntario, esto es, cuando el deudor adopta la conducta esperada por el acreedor 2 1 ; cuando esto no ocurre, es decir, cuando la conducta del deudor no es la que el acreedor espera, la obligacin desemboca en una situacin de "incumplimiento". A partir de aqu habr que indagar si la prestacin debida es, pese 3I incumplimiento, de factible realizacin, y si el acreedor mantiene su inters en recibirla; comprobado esto, se podr pensar en una ejecucin "forzada" o "por otro". No se diga que con estas formas de ejecucin se busca un resultado igual al que se hubiera obtenido mediante el cumplimiento voluntario. Basta reparar en lo que sigue: el incumplimiento culpable provoca, por su sola existencia, un menoscabo, un dao en el patrimonio del acreedor 2 2 ; por tanto, aun cuando ste consiga la prestacin debida mediante la ejecucin forzada, su inters no quedar plenamente satisfecho si, adems, no se le indenmiza el dao sufrido. Se trata del dao moratoria, es decir, del dao que se causa cuando se cumple tardamente. Queda claro, entonces, que la ejecucin forzada o la ejecucin por otro presuponen un incumplimiento o, con mayor rigor, presuponen la mora del deudor. Lo expuesto es suficiente para demostrar la inconvenien^' "Cumplimiento" e "incumplimiento" son dos fenmenos antitticos qu influyen de manera muy diversa sobre la obligacin: el primero la extingue, el segundo la transforma. El primero constituye el efecto normal, cardinal, de la obligacin; el segundo, cuando es imputable al deudor, abre una serie de situaciones que va desde l ejecucin foraada hasta la indemnizacin sustitutiva, todo lo cual constituye el efecto "anormal". En palabras de Castn Tobeas, "el efecto cardinal de la obligacin es su cumplimiento; pero ste puede ser voluntario o normal (cuando se realiza por el deudor en la exacta forma establecida), o involuntario o anormal (cuando, por resultar incumplida la obligacin, se impone la ejecucin forzada de la misma en la medida de lo posible y en forma propia o por equivalentey (Derecho civil espaol comn yfral, t III, "Derecho de obligaciones", LXX, p. 195). Los autores espaoles, en general, estructuran sus obras sbrela base de que el cumplimiento constituye el efecto normal o propio de la obligacin, y lo estudian anteponindolo a todas las dems formas de extincin de las obligaciones. De la ejecucin forzada y de la ejecucin por otro se ocupan al tratar el "incumplimiento". As: F. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. IV, "Obligaciones y contratos", caps. XI a XIX, ps. 158 y ss.; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 93, ps. 271 y ss.; J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", ps. 264 y ss.; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, 1.1, "Parte general y derecho de obligaciones", ps. 541 y ss.; Diez-Picazo y Gulln, Sistema de derecho civil, vol. II, ps. 141 y ss.; D. Espfn Cnovas, Manual de derecho civil, vol. III, "Obligaciones y contratos", ps. 123 y ss. En el detecho italiano: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, ps. 101 y ss. ^ Cfr. A. de Cupis, El dao (Teora general de la responsabilidad civil), ps. 133 y ss., trad. de Martnez Sarrn; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n' 18, ps. 67-68. Este autor es claro: mediando inejecucin, la sentencia debe condenar al deudor al cumplimiento especfico y a indemnizar los daos que su conducta le haya irrogado al acreedor.

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cia de reunir en una misma categora el cumplimiento voluntario y las formas de ejecucin forzada, y, menos an, considerar que con todas ellas la obligacin produce sus efectos "normales"; en todo caso, slo con el cumplimiento voluntario se puede hablar de efecto normal. La clasificacin que impugno arroja como resultado un mtodo errneo. En efecto: cuando se habla de efecto normal derivado de laejecucin forzada, se soslaya los conceptos de incumplimiento, mora, etc., que se trasladan al captulo de los efectos anormales, pues se los considera "presupuestos" de responsabilidad civil. Y esto constituye un error, pues la mora es, ante todo, presupuesto de la ejecucin forzada 23. Por las razones expuestas, estimo que es ms atinado hablar de efecto normal de la obligacin nicamente cuando laespecffica prestacin se materializa mediante el cumplimiento voluntario. En cambio, cuando esa prestacin es alcanzada por alguna de las formas de ejecucin forzada, no sera ^ r o piado hablar de efectos normales, pues la obligacin fue cumplida^ en realidad, mediante el ejercicio de acciones judiciales, lo cual puede ser reputado como "anojrmal". Pero, adems ^y esto implica corregir el mtodo, despus de estudiar el cumplimiento, y antes de tratar las formas de ejecucin forzada, corresponde exponer las lneas generales de la teora del incumplimiento y la situacin jurdica de mora, pues las ejecuciones forzadas no son otra cosa que consecuencias del incumplimiento y de la mora. b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustitutiva debe ser trasladada a la teora general de la responsabilidad civil El segundo punto pasible de crtica que presenta la clasificacin tradicional concierne a los efectos "anormales". Cuando la prestacin especfica se frustra, el acreedor sufre un dao, cuya reparacin corre por cuenta del deudor; cuando esto sucede se dice que la obligacin produjo efectos anormales, ya que la prestacin especfficaes reemplazada por una indemnizacin pecuniaria equivalente. La obligacin entra en la fase de responsabilidad civil por incumplimiento. Al desarrollar los efectos anormales, los autores se ven precisados a estudiar los presupuestos de la responsabilidad del deudor, esto es, los re^ Por cierto que la mora es un presupuesto de responsabilidad civil, en el sentido de que si sta no se configura no hay "incumplimiento". Pero no se debe perder de vista que el examen de la mora debe ser situado, por razones de mtodo, entre los presupuestos de la ejecucin forzada, antes del captulo referido a la indemnizacin sustitutiva, por la elemental razn de que sin mora no cabe hablar de ejecucin forzada.

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quisitos que deben concurrir para que exista el "deber de indemnizar"; entre tales presupuestos figuran: aj el incumplimiento; b) la imputabilidad; c) el dao; y d) la relacin de causalidad ^. Dejando a un lado ciertos problemas terminolgicos, es fcil comprobar que estos requisitos son los misinos que se exige para la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo estudio se suele encarar a propsitq de los hechos ilcitos o bajo el rtulo de "teorade la responsabilidad civil". Semejante mtodo conduce atratar dos veces una misma materia, sin razones valederas, pues la responsabilidad civil es nica, ya provenga del incumplimiento o de la comisin de un hecho ilcito distinto. As, por ejemplo, si contrato a una persona para que cuide un fmo caballo que poseo, y a causa de un descuido de su parte (incumplimiento) el animal muere, sufro un dao que deber ser indemnizado por el incumplidor; asimismo, si una persona armada dispara sobre el caballo y lo mata, comete un delito que me causa un dao que deber indemnizar el daador. En uno y otro caso existe responsabilidad civil o, si se quiere, deber de reparar, cuyos presupuestos son idnticos, a saber: a) antijurdicidad (incumplimiento en el primer caso, hecho ilcito stricto sensu en el segundo); b) dao (constituido, en ambos casos, por la muerte del animal); c) relacin de causalidad (la muerte es una consecuencia del incumplimiento o del hecho ilcito), y d) factores de atribucin (es decir, dolo Q culpa, del causante del dao). Como se ve, la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad por hecho ilcito constituyen dos categoras, dos aspectos, de una misma teora ^la "teora general de la reparacin de daos", pues reconocen presupuestos comunes y persiguen la misma finalidad: disciplinar jurdicamente la reparacin de daos. No se justifica, pues, mantener esta perniciosa dualidad: de un lado, la responsabilidad por incumplimiento, considerada como un efecto "anormal" de la obligacin; del otro, la responsabilidad por hechos ilcitos, considerados como "fuentes" de la obligacin de indemnizar. Arabas especies de responsabilidad deben ser tratadas en conjunto; con rigor metodolgico, la responsabilidad por incumplimiento debe ser trasladada a la "teora general de la reparacin de daos" 25. Los fimdamentos invocados son los siguientes: 1) Se evitar, as, una intil reiteracin de conceptos.

^ Por ejemplo,.!. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 98, p. 121. Cfr. R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presupuestos del deber de reparar, en "J.A.", suplemento del 3/9/1986, n" 5479,-p. 5.

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2) Ambas especies de responsabilidad parten de presupuestos comunes y se orientan hacia un objetivo nico: unificar la disciplina jurdica del "derecho de daos" 26. " ' " 3) No es exacto que la indemnizacin sustitutiva constituya un efecto "anormal" de laobligacin. En realidad, deriva del incumplimiento, y puesto que ste s una especie de hecho ilcito, se debe adntir que constituye la verdadera fuente del deber de reparar. En todo caso, la obligacin es su fuente remota, en tanto que el incumplimiento es la fuente inmediata. El ciclo de efectos de la obligacin parece cerrarse con el incumphmiento; a partir de l se producen otras consecuencias, que van desde la extincin de la obligacin (como ocurre con la imposibilidad de pago, que es una forma de incumplimiento no culpable) hasta la transformacin de la primitiva obligacin en otra de pagar daos y perjuicios. El "incumplimiento" adquiere, as, una importancia notable que justifica los ensayos realizados en tomo de esta figura; el incumplimiento culpable es la causa-fuente del deber de reparar, y este deber integra una nueva obligacin, que reemplaza a la primera. Como lo han reconocido los Mazeaud 27, hay sucesivamente dos obligaciones: la primera nace del contrato, la segunda de la responsabilidad contractual; es decir aado, la segunda nace del incumplimiento de la primera. En consecuencia, si el incumplimiento cierra el ciclo de la obligacin, no se justifica seguir considerando la indemnizacin sustitutiva como un efecto anormal de la obligacin, ya que se trata de una consecuencia del incumplimiento culpable, generador de responsabilidad civil^ 4) Por otra parte, de indemnizacin no slo cabe hablar en el caso de incumplimiento absoluto, que es el que se presenta cuando la prestacin especfica ya no puede ser realizada, pues tambin se debe indemnizacin en los casos de ejecucin forzada o por otro, casos stos en los cuales el acreedor s obtiene la prestacin especfica. De aqu es posible extraer dos conclusiones: Si los efectos son "anormales" porque el acreedor debe contentarse con la indemnizacin pecuniaria, tambin en la ejecucin forzada o por otro
El concepto de responsabilidad civil es nico, ya derive de una infraccin al derecho de crdito, ya provenga de actos ilcitos siricio sensu; ambas categoras reconocen iguales principios jurdicos. La doctrina prcticamente no discute este tema: J. Santos Briz, Derecho de daos, p. 21; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 195, p. 423. Entre nuestros autores: J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n' 140, p. 61; I. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, LI, "Parte general", n" 114, p. 329. " H.. L y J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, L 2-11. n* 376, p. 11; tambin Her:nndez Gil se ve precisado a reconocer que la indemnizacin derivada del incumplimiento "es otra obligacin" (Derecho de obligaciones, n" 18, p. 67). Y si es otra obligacin, qu impide que su examen se traslade a la teora de la responsabilidad?

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se observa esa "anormalidad", dado que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado por todas las consecuencias de la falta de cumplimiento voluntario (gastos judiciales, dao moratorio, etc.). Sin embargo, la clasificacin que impugno considera que la ejecucin forzada o por tercero es un efecto "normal" de la obligacin. b) Cuando se reclama indemnizacin por dao moratorio derivado de la ejecucin forzada apreciemos que el acreedor recibe la prestacin especfica ms la indenmizacin, para obtener esta ltima se ejerce tambin una accin tpica de responsabilidad, que supone incumplimiento, dao, relacin causal e imputabilidad. Si bien la accin de responsabilidad es accesoria de la accin para exigir el cumplimiento ^s, no deben ser confundidas. Cabe destacar que el Proyecto de Unificacin de 1987 propone derogar el art. 1 l7,con lo cual, sumado a otras reformas, se obtendra un rgimen nico de responsabilidad civil. Conforme lo expresan sus autores en las "Notas explicativas", esta propuesta responde al requerimiento unnime de la doctrina nacional. En efecto: la unificacin de los regmenes de responsabilidad cuenta con consenso suficiente como para llevar adelante las reformas propuestas. Si stas se concretan, perdera sustento la divisin ahora existente entre "rbita contractual" y "rbita extracontractual", ya que ambas quedaran sujetas a un mismo rgimen.
79. LA CLASinCACIN A D O P T A D A

Por las razones apuntadas en los prrafos precedentes, estimo inapropiado aceptar la clasificacin tradicional, tal cual aparece expuesta por sus principales sostenedores. En todo caso, tomando como base esa clasificacin pero recogiendo las observaciones que sugiere el anlisis crtico efectuado, es posible ofrecer el siguiente esquema. a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor El acreedor, como consecuencia de ser tal, queda investido de una serie de derechos, facultades y tambin deberes que en conjunto constituyen "los efectos" de la obligacin, al tiempo que ubican a aqul en una especial "situacin jurdica" Ese cmulo de derechos y deberes se divide, segn que sirvan para la satisfaccin directa o indirecta del crdito, en principales y secundarios.
Sobre esto, ver E. 2^nonJ, 1 dcAo en la responsabilidad civil, ps. 71 y ss. Acerca de la "situacin jurfdica del acreedor", ver supra, 14.

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l) Efectos principales. Los efectos principales, segn se adelant, se materializan mediante los derechos con que cuenta el acreedor para obtener la satisfaccin-de su inters, derechos que la ley le reconoce con ese especfico propsito, razn por la cual su ejercicio procura la satisfaccin directa del crdito. Los efectos principales difieren segn que el acreedor obtenga la prestacin especfica por medio del cumplimiento voluntario y espontneo del deudor, o que la obtenga, mediando inejecucin del deudor, recurriendo a los mecanismos de ejecucin forzada o ejecucin por un tercero. A diferencia del criterio que inspira la divisin tradicional, creo que es esencial tener en cuenta los medios a emplear en el logro de la prestacin, para distinguir los efectos principales. 1) Efecto principal y normal: el cumplimiento. Cuando la obligacin se desarrolla con normalidad se extingue con el cumplimiento; el derecho de crdito se realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor, desobligado. Es ste el verdadero efecto "normal" de la obligacin. 2) Efecto principal e inejecucin. Efectos anormales. Cuando el deudor no realiza la conducta debida incurre en incumplimiento (expresin usada en sentido amplio); si no obstante esa inconducta la prestacin especfica es todava posible y til, cabe hablar de inejecucin (expresin que revela que todava es posible "ejecutar" la prestacin). La inejecucin intensifica los efectos compulsivos de la obligacin, pues el acreedor queda autorizado a "emplear los medios legales" con el fin de lograr laejecucin forzada (art. 505, inc. 1), o la ejecucin por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2). Estos "efectos" presuponen inejecucin y mora, y constituyen, por decirlo as, el puente de enlace entre la obligacin y el proceso judicial, pues slo habr ejecucin forzada si se ejerce una accin procesal y el juez ordena llevar adelante esa ejecucin. 3) Si la inejecucin se transforma en incumplimiento absoluto, esto es, si desaparece la posibilidad de cumplir la prestacin en especie y el acreedor debe perseguir la indemnizacin sustitutiva, no cabe hablar de "efectos anormales" sino de responsabilidad por incumplimiento; por tanto, no corresponde aqu el estudio de esta materia, sino entre los captulos destinados a la "teora general de la reparacin de daos". II) Efectos secundarios. Son tales aquellos medios que le permiten al acreedor, no ya la satisfaccin directa de su derecho de crdito, sino su preservacin o seguridad. Entre ellos figuran el derecho de solicitar medidas cautelares (como el embargo, el secuestro, la inhibicin, etc.), el derecho de ejercer la accin de simulacin, la revocatoria o pauliana, la de subrogacin, etc.

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b) Efectos de la obligacin respecto del deudor Losefectos de la obligacin respectedeldeudor^onsilfl (comean el caso anterior, del cual es el reverso) en un cmulo de deberes y facultades que ubican al deudor en una situacin jurdica especial ^o. Entre los derechos del deudor cabe destacar: 1) el de solicitar la cooperacin del acreedor cuando la naturaleza de la prestacin, o su cumplimiento, as lo exija; 2) el de efectuar el pago voluntario o coactivo (esto ltimo lo consigue recurriendo al pago por consignacin); 3) el de desobligarse despus de efectuado el pago, exigir el otorgamiento de recibo, etc.
80. P L A N DE LA EXPOSICIN

Conforme a lo dicho en los prrafos precedentes, los efectos de las obligaciones sern abordados con ajuste al siguiente plan de exposicin: a) La situacin jurdica del acreedor Para describir la situacin j u ^ i c a en que se halla el acreedor es necesario tratar los siguientes puntos: 1) el pago o cumplimiento; 2) la teora del incumplimiento: la inejecucin; 3) los presupuestos para la ejecucin forzada y la ejecucin por otro: la mora del deudor; 4) la ejecucin forzada y la ejecucin por otro; los medios conq)ulsivos; 5) los efectos secundarios: medidas cautelares y acciones de integracin, y deslinde del patrimonio del deudor. b) La situacin jurdica del deudor Para describir la situacin jurdica del deudor se abordar: 1) la mora del acreedor; 2) el pago por consignacin; 3) otros derechos del deudor.

Respecto de la "situacin jurdica del deudor", ver supra, 15.

CAPTULO V

EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO A) CONCEPTOS GENERALES

I) CONCEPTO 8L CUMPLIMIENTO V O L U N T A R I O (PAGO) Y CUMPLIMIENTO COACTIVO. U B I C A C I N DE LA MATERIA A T R A T A R

Cuando se perfecciona una obligacin derivada de cualquiera de las fuentes aceptadas surge inmediatamente la necesidad de su cumplimiento voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrir, en principio, a los medios legales puestos a su alcance paracompeler al deudor a realizar la prestacin i. Del infinito nmero de obligaciones que a diario genera la vida de relacin, la gran mayora de ellas son cumplidas normal y espontneamente. Quien est obligado siente el deber moral (adems del jurdico) ' Cuando se dice que el efecto nonnal de la obligacin es su cunuplinento voluntario, se alude al cumplinento realizado sin que el acreedor haya hecho uso de sus poderes de agresin. La aclaracin es importante; la palabra "voluntario" est indicando, precisamente, que el cumplimiento no fue obtenido mediante ejecucin forzada. Desde el punto de vista de su estructura o naturaleza, el pago puede ser materializado por medio de un acto involtmtario, es decir, de un simple hecho jurdico (como sucede, v.gr., con la obligacin de no hacer cuyo deu(^r omite la conducta prohibida ignorando que estaba obligado a abstenerse). El simple hecho de abstenerse acto involuntario equivale a pago normal, pues fue realizado sin que el acreedor empleara los medios legales a su alcance. Es en este lti mo sentido que se habla, usando licencias de lenguaje, de cumplimiento voluntario, y no como sinnimo de "acto jurdico", que es el acto voluntario por antonomasia pues, como se ver en su momento, no siempre el pago consiste en un acto jurdico Desde el nacimiento de la obligacin hasta que se concreta su inejecucin, el acreedor slo cuenta con simples facultades de control salvo supuestos de excepcin sobre el patrimonio del deudor; luego, producida la inejecucin imputable, queda abierto el camino hacia la ejecucin forzada o subrogada (cfr. G. Pachioni, Delle obbligazioni in genrale, 1.1, p.40).

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de responder, o quiz tiene temor a las acciones judiciales, y cumple sin esperar que el acreedor haga uso de los medios coactivos. Una prueba de ello: del inmenso nmero de obligaciones, las ejecuciones que llegan a los estrados judiciales son las menos. Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor har uso de los medios legales con el fin de lograr el "cumplimiento"; pero ste ser/or&ado o subrogado, es decir, ejecutado por la fuerza o mediante la actuacin de un tercero. D all la expresin "cumplimiento coactivo". La diferencia entre una y otra forma de cumplimiento es evidente. En realidad, la palabra "cumplimiento" ajusta mejor su significado a la forma voluntaria, en tanto que ala coactiva le cuadra con ms exactitud el nombre de "ejecucin". Si se acepta esta fraseologa, diramos: el objeto especfico se obtiene por cumplimiento voluntario o por ejecucin coactiva. Pues bien: por las razones expuestas en el captulo anterior (supra, 79), en el presente me ocupar del cumplimiento voluntario, dejando para ms adelante lo referente a la ejecucin coactiva.
82. "CUMPLIMIENTO", "PAGO" Y "SOLUTIO": EQUIVALENCIA DE LOS TRMINOS

El cumplimiento voluntario es, por antonomasia, el cumplimiento 2; de all que de ahora en ms, cuando se hable de cutnplimiento se aludir a la realizacin voluntaria de la prestacin. La doctnna y las legislaciones suelen emplear, con idntico sentido, las voces "solutio " y "pago", de donde resulta que estas dos palabras son usadas con el mismo significado que aquella otra. En realidad, no hay obstculos para aceptar esta triloga, siempre que se tenga en cuenta lo siguiente: a) La expresin latina "solutio " era usada, en el lenguaje jurdico de los primeros tiempos, para designar la extincin de la obligacin y la consiguiente liberacin del deudor; es decir, su significacin era amplia, ya que involucraba todas las formas de extincin 3. Ms adelante, depurado el
^ El cumplimiento voluntario presenta notables diferencias con el denominado "cumplimiento anormal". Asf, al primero se lo realiza sin que isl acreedor emplee los "medios legales" a que se refiere el inc. 1 del art. 505; al segundo slo puede obtenrselo por medio de la ejecucin forzada, es decir, mediante el ejercicio de acciones judiciales. Por otta parte, el primero no da lugar indemm'zacin alguna; el segundo sf, pues el acreedor tiene derecho no slo a la especfica prestacin, sino tambin a la reparacin del peijuicio que haya sufrido como consecuencia de la inejecucin (cfr. A. H e m ^ e z Gil, Derecho de obUgaciones, n' 93, p. 272). ^ Acerca del sentido de la expresin "solutio " en el derecho romano, ver C. Maynz,

CONCEPTOS GENERALES

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primitivo lenguaje, se la us con un sentido ms restringido, equivalente a "solvere "; por tanto, la voz "solutio " significaba que el deudor "hizo lo que prometi hacer" *, como aparece consignado en el Digesto. Con este ltimo significado, "solutio" y cumplimiento son equivalentes. 6) La palabra "pago" tiene, como se ver enseguida, diversas acepciones; slo cuando se la usa en el sentido tcnico adecuado equivale a "cumplimiento". Dado que Vlez Sarsfield utiliz casi siempre la palabra "pago" como sinnimo de cumplimiento, es importante, para evitar equvocos, precisar cul es la significacin tcnica de la primera. Esto permitir saber cundo "pago" significa "cumplimiento", y cundo no.
83. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PAGO"

La palabra "pago", de uso tan frecuente en el lenguaje jurdico, reconoce diversas acepciones: a) En sentido general y amplio, algunos autores, e incluso ciertas legislaciones si bien por licencias del lenguaje, suelen emplearla como sinnimo de extincin de laobligacin; es decir, con la expresin "pago" se alude a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolucin del vnculo y la liberacin del obligado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho. En este sentido, se dira que hay pago cuando la obligacin se extingue por transaccin, compensacin, etc. Tal vez esta acepcin siga las huellas etimolgicas del vocablo latino "solutio ", que los romanos de la poca anterior a las Doce Tablas empleaban para designar toda clase de mptura del vnculo jurdico 5. Por cierto, semejante amplimd desdibuja el verdadero sentido de la palabra, tomndola borrosa y hacindole perder utilidad

Curso de derecho romano, t. II, 288, ps. 589 y ss., notas 1 y 2; J. Iglesias, Derecho romano, 115, p. 490. * Digesto, L, 16,116. Dice all Ulpiano (Comentariosa Sabino, libro XLV): "Est determinado que con la palabra 'pago' ('solutio') se ha de entender tambin toda satisfaccin; decimos que 'paga' el que hizo lo que prometi hacer" ("Solutionis verbo satirfactionem quoque omnem accipieiuiam placel; 'solvere' decimus eum, qui quodfecit, quodfacere promisif). * Digesto, XLVI, 3,54. Dice Paulo {Comentarios al Edicto, libro LVI): "La palabra 'pago' corresponde a toda liberacin hecha de cualquier modo, y se refiere ms bien a la sustancia de la (Aligacin que al pago del dineto" ("Solutionis verbum pertinet ad omnem liberationem quoquo modo factam, magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad numorum solutionem "). ' De acuerdo: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 327, p. 294; J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 106.

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b)En sentido del todo restringido, la voz "pago" es tambin utilizada, con mayor frecuencia en el lenguaje vulgar o comn aunque a veces se la encuentra en el lxico estrictamente jurdico, para designar el cumplimiento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero. "Pagar", segn esta acepcin, significa "entregar la suma de dinero que se debe". Cabe hacer notar que esta acepcin ha sido receptada por el derecho positivo, segn se puede comprobar leyendo el 362, primera parte, del Cdigo Civil alemn ( B . G . B . ) T a m p o c o esta acepcin conviene, pues, como se ver, no slo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en general, todo deudor que desarrolla "la conducta esperada" por el acreedor. Es tunbin comn utilizar la expresin "pago" para referirse a aquellas prestaciones que se cumplen mediante la entrega de cantidades de cosas, sean stas fungibles o no As, paga quien entrega 10 bolsas de harina, 100 vacunos, etc. Esta acepcin, si bien ms amplia que la anterior, dado que no limita el pago a la entrega de dinero, es pasible de idntica crtica: el pago no consiste nicamente en la entrega de cosas, sino que se concreta, sobre todo, cuando el deudor realiza aquello que constituye "la prestacin". d) Por fin, con mayor rigqr, la expresin "pago" est referida al "acto de cumplir especficamente el comportamiento prometido o esperado por el acreedor, acto que al tiempo de satisfacer el inters de ste, deshace el vnculo liberando al deudor" Con este significado que es el que corresponde, segn nuestro lxico jurdico, "pago" y "cumplimiento", as como "pagar" y "cumplir", son expresiones equivalentes, por lo que puede usrselas indistintamente.
8 4 . EL C O N C E P T O DE "PAGO" SEGN LA D O C T R I N A

Segn se infiere de lo expuesto, la relacin de obligacin que es esencialmente dinmica concluye su desarrollo normal por medio del pago, el cual constituye el modo natural de disolucin del vnculo jurdico que toda obligacin implica. Pero, qu es el pago?
' El Cdigo Civil alemn (B.G.B.) reserva la denominacin "pago" para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar dinero, segn se desprende de la letra de los arts. 244 y 362 de aquel cdigo. De acuerdo con esta lectura: Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. 1, 60, ps. 298 y ss. * Segn se ha hecho notar, Vlez Sarsfield utiliza la palabra "pago", en varios pasajes del Cdigo, asignndole la significacin indicada en el texto (cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 548, p. 395). Acerca de este significado de la palabra se puede ver: Demolombe, Cours de Code, t. XXVII, n' 26; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligarions, II, n" 1384. ' L. Diez-Picazo, Fundamentos, 1, n" 734, p. 611.

CONCEPTOS GENERALES

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a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" La ms difundida doctrina define el pago como el "cumplimiento de la prestacin", a lo cual aade que la prestacin es la "conducta debida por el deudor". El pago, entonces, es el cumplimiento de la prestacin por medio de la conducta del deudor. Esta afirmacin, como otras similares, es derivacin de aquella doctrina que concibe la obligacin exclusivamente como el deber de prestacin, por lo cual resulta lgico que el cumplimiento consista en la realizacin de ese deber. Pero semejante concepwacin olvida como se demostrar en los prrafos que siguen que la obligacin no es slo el deber, ya que se integra tambin con el crdito cuya satisfaccin es esencial para que se configure el pago. Por tanto, pagar no es nicamente realizar la prestacin, sino tambin satisfacer el crdito; y, como se ver luego, no siempre aquella realizacin produce el resultado indicado. b) Pago: conducta dirigida a un resultado Para cierta doctrina, cumple, o paga, aquel sujeto (solvens) que despliega un conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el inters del acreedor (accipiens), concedindole el objeto especfico sin adulteraciones en su esencia y sin demora o retardo en hacerlo efectivo i". Implica un comportamiento del sujeto obligado (depositario del "deber de prestacin"), dirigido a la obtencin de un fin: satisfacer la expectativa del sujeto investido del poder correlativo (destinatario del pago) i. Segn Greco ' 2 , es la realizacin de una conducta concordante con la debida, conducta que adems tiende a un fm: satisfacer al acreedor. Para esta doctrina, el pago conq)rende dos aspectos, es decir, se integra con la yuxtaposicin o suma de una actividad y de nn resultado; como lo destaca Larenz i^, no slo comprende la actuacin del deudor encaminada a cumplir, sino tambin la obtencin de su resultado. Por ejemplo, si se
' J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, p. 45. '' Completamos el concepto de Beltrn de Heredia con la interpretacin que de l hace F. Soto Nieto (El casofomtoyla fiterza mayor [Los riesgos en la contratacin], cap. I, ps. 7 y ss.). En el texto se sostiene que el pago es actividad destinada a la obtencin de un resultado, que slo se logra cuando el acreedor recibe la prestacin en el sentido en que lo entiende K. Larenz (Derecho de obligaciones, L I , cap. IV, 26, p. 409). En sustancia, el pago es un hacer, no bastan las meras declaraciones (E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, glosa al art. 725, n" 86, p. 298). R. E. Greco, El objeto del pago, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1974, ao 4, seccin Doctrina, p. 237. K. Larenz, Dereclw de obligaciones, I, p. 408.

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trata de la transferetKia de una cosa y la obligacin es de remisin, la actuacin del deudor concluye cuando ha enviado la cosa, pero el resultado de la prestacin tiene Uigar cuandoel acreedor la ha recibido. Por ende, slo hay "pago" cuando la actividad del deudor alcanza el resultado. c) Pago: prestacin queprocura el objeto Para otra doctrina, el concepto de pago requiere distinguir cuidadosamente entre la prestacin y el objeto de la obligacin. Por no efectuar esta distincin, es errada toda conceptuacin que afirme que con el solo cumplimiento de la prestacin se obtiene la satisfaccin del acreedor. Para quienes identifican "prestacin" y "objeto", es lgico que el cumplimiento de la primera implique la obtencin del segundo. Pero si se diferencian ambos elementos, se comprobar que es posible, en ciertos casos, que el acreedor no obtenga el objeto aunque el deudor haya cumplido su prestacin. As, en el ejemplo propuesto por Larenz, cuando el deudor remite la^cosa al acreedor agota su deber de conducta, es decir, cumple la prestacin; pero si la cosa se pierde en el trayecto por caso fortuito (sin culpa del deudor), el acreedor ver frustrada su expectativa. En este caso, afirman, no hubo pago, aunque el deudor cumpli su deber de prestacin. A la inversa, cuando el acreedor obtiene el objeto, pero por medios distintos de la actuacin del deudor (supuestos de ejecucin forzada), hay pago pese al "incumplimiento". Como corolario de tales razonamientos, se dice que slo puede haber pago cuando adems del cumplimiento de la prestacin el acreedor obtiene el objeto debido ''. Siguiendo estas ideas, se lo ha definido como "el cumplimiento de la prestacin que procura al acreedor el objeto de la obligacin" ' 5 . Antes de efectuar un anlisis crtico de estas corrientes doctrinales, estimo oportuno revisar el concepto de pago que surge de nuestra legislacin.

' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 94, p. 274. El cumplimiento dice este autor se define por el fin aque tiende, en cuanto produce la extincin de la obligacin. El deudor se libera; deja de ocupar la posicin jurdica en que hasta entonces apareca inserto. El acreedor ve as satisfecho su derecho, y tambin deja de ocupar la posicin jurdica correspondiente. Termina la siwacin de tensin entre el derecho, mantenido por el deber correlativo, y el deber, mantenido por el derecho igualmente correlativo. E. Zannoni, La obligacin, p. 104.

CONCEPTOS GENERALES 85. LA DEFINICIN LEGAL DEL PAGO

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En el art. 725, Vlez Sarsfield define el pago como "el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar" a) Las fuentes En la nota al art. 725, Vlez Sarsfield menciona como sus fuentes a Zachariae, las partidas, el Digesto y el Cdigo de Luisiana, aun cuando como se ver el texto legal es una copia de la definicin contenida en la obra de aquel jurista alemn. Zachariae dice: "Le payement est l'accomplissi^ment de laprestatlon quifait l'objet de Vobligation, soit qu'il agisse dWms ohligation defaire, soit qu 'il agisse d'une obligation de donner". Y agrega: "Solutio es praestatio ejus quod in obligatione est" '7. La expresin "que hace el objeto de la obligacin", contenida en la definicin, fue tomada de Zachariae: "quifait l'objet de 'obligation" poda haber sido traducida como "que es materia del objeto de la obligacin". Rezznico insina la sustitucin de la palabra "hace" por "constituye", con lo cual el pago quedara definido como "el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin" (Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 729). Conforme a la letra del art. 725, no cabe duda de que para Vlez el pago es "el cumplimiento de la prestacin"; y sta la prestacin es "el objeto de la obligacin". La consulta de las fuentes en las cuales se inspir confirman esta interpretacin. Por eso, en un trabajo anterior {El pago por consignacin, p. 14, nota 29) sostuve que segn el art. 725 el pago poda ser definido como "el cumplimiento de la prestacin que es materia del objeto de la obligacin", identificando, as, la prestacin con el objeto. Esta asimilacin mereci la crtica de Zannoni {La obligacin, p. 101), quien advirti que la indicada subsundn provoca no pocos desajustes, pues la "prestacin" y el "objeto" son entidades distintas. Adito ia crtica, pero no puedo dejar de expresar que la definicin legal no deja resquicio p^una lectura diferente. Para Vlez, "prestacin" y "objeto" eran la misma cosa; por tanto, quien cumple la prestacin cumple tambin con el objeto. De aqu n ms debo rectificarme: antes haba dicho que la definicin legal era til para desentraar la esencia jurdica del pago; empero, luego % nuevas reflexiones e investigaciones sobre la teora general de la obligacin, advierto que es imposible comprender su concepto sin distinguir entre prestacin y objeto (sobre esto, ver supra, 46 a 49). Por ese camino se llega esta conclusin: la prestacin es siempre un medio por el cual se procura la obtencin del objeto; nunca ni aun en las obligaciones llamadas de medios la prestacin es, en s misma, el objeto. De all que "cumplir la prestacin" no significa fatalmente obtenciSn del objeto por parte del acreedor; y si no se obtiene el objeto no puede haber "pago". A la inversa, el acreedor puede obtener el objeto sin que el deudor haya cumplido la prestacin. A partir de estas comprobaciones, no es dificil advertir la insuficienda de la definicin legal. K. S. Zachaae.Le droit civilfianfais, anotado por Mass y Verg, S. Durand, Pars, 1857,1557, p.417.

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Las leyes I y 11 del ttulo XIII de la 5* partida dicen i: "Ley I. Q u e ^ i e r e decir, coii\ft.pagiJentp queiefecho a aquel deue rescebir alguna cosa, de manera que finque pagado della, o de la quel deuen fazer. E quitamiento es quando fazen pleyto al debdor de nunca demandar lo quel deuia, e que le quitan el debdo aquellos que le pueden fazer. E tiene esto grand pro al debdor, porque quando paga la debda, o le quitan della, fmcan libres el, e sus fiadores, e los peos, e sus herederos, de la obligacin en que eran obligados, porque lo deuian dar, o fazer". "Ley n. Quantas maneras son de pagas, e de quitamientos. De pagas son tantas, quantas son naturas de debdas, en que un ome se puede obligar a otro. La segund dicen los Sabios antiguos, pagando ome lo que deue, es libre de la obligacin en que era, por lo que deuia dar, o fazer. E aun puede ome ser libre della por quitamiento, o por renovar pleyto otra vez, o por dar de mano quien cumpla con el pleyt(|.o faja la paga, o por compensacin, que quiere tanto decir, como descontar n debdo por otro; o por muerte de la cosa que deue ser dada; e en otras maneras muchos, que se muestran por las leyes deste ttulo". En el Digesto, libro L, ttulo XVI {De verborum significatione), se dice: "Ley 176. Ulpianus, libroXLVadSabinwn. 'Solutionis', yerbo satisfactionem quo que omnem accipierulam placet; 'solvere' decimus eum, qui facit, quodfacer promisit". Los textos del Cdigo de Luisiana son los siguientes: "Se entiende por pago, no solamente la entrega de una cantidad de dinero, si tal es la obligacin del contrato, si que tambin la de aquello a que las partes se han respectivamente obligado, ya la obligacin consista en dar, ya consista en hacer" (art. 2127); y: "Aquel que se ha obligado a hacer o no hacer o a dar se l t | ^ , como en los contratos de dinero, el deudor, y aquel en cuyo favor se h^^htrado la obligacin se llama acreedor" b) Las reformas al Cdigo Civil B las proyectadas reformas al Cdigo Civil se mantiene el concepto legal del pago. Bibiloni establece, en el art. 1147 (primero del ttulo del pago), que "la obligacin se extingue por el cumplimiento de la prestacin debida" 2 0 . En el proyecto de 1936 se reitera el concepto, suprimiendo la
Las siete partidas de don Alfonso el Sabio, glosadas por Antonio Lpez, Ca. General de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1844, U, p. 895. " Unareproduccindelasfuentesdelart724sepuedeverenL.V. Vrela, Concordanciasy fundamentos del Cdigo Civil argentino, H. y M. Vrela, Buenos Aires, 1874. J. A. Bibiloni, Anteproyecto ("Obligaciones"), U, p. 172.

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voz "debida" (art. 685). Y en el anteproyecto de 1954, en el art. 967, se establece: "JSe-teadEpcefeeteado el pago cuando el deudor cumpliere ntegramente la prestacin que fuere objeto de la obligacin" 2 1 . El proyecto de 1998 define el pago en su art. 812 en los siguientes trminos: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestacin debida a favor del acreedor*'. Pero adems, y con ello soslaya el problema de identificar la "prestacin" con el "objeto", este proyecto, tambin consider que quedan asimilados al pago "los casos en que el acreedor obtiene el bien que le es debido, mediante ejecucin forzada o por un tercero" (art. 814). c) Anlisis crtico Se sabe que las leyes no deben contener definiciones, tarea sta reservada a la doctrina, pues cuando la ley define se correjel riesgo de delimitar el concepto, dndole rigidez, en detrimento de su evolucin posterior. A esta crtica, es obvio, no puede escapar el art. 725 de nuestro Cdigo. El concepto de pago ha evolucionado en doctrina ^, evolucin no reflejada en la legislacin. ^' Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, Universidad Nacional de lYicumn, 1968, art. 967, p. 413. Ver, adems, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1391, p. 107. El art 1234 del Cdigo Civil peruano del aflo 1936, hoy derogado, que inspir el art. 967 del Anteproyecto de 1954, deca: "No se entender efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido por completo la prestacin en que la obligacin consista". El nuevo Cdigo peruano, promulgado el 4 de julio de 1984, emplea en el art. 1220 una frmula anloga, aunque ms breve: "Se entiende efecmado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". Sobre esta legislacin, ver H. Figueroa Esttemadoyro, Nuevo Cdigo Civil (Comentado y comparado), ed. Inkari, Lima, 1984, p. 235, y F. Osterling Parodi, Las obligaciones, en la coleccin "Biblioteca para leer el Cdigo Civil", vol. IV, ps. 124 y ss.. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. 1988. La doctrina ha superado el errneo concepto que haca consistir el pago en el mero "cumplimiento de la prestacin". Empero, no ha sucedido lo mismo con la legislacin; son muchos los cdigos incluidos los modernos que insisten en reproducir aquel estrecho concepto. En los cdigos dictados en siglos anteriores o a comienzos del siglo XX la cuestin se explicaba, pues todava no se haba logrado describir en trminos precisos la distincin entre "prestacin" y "objeto". Por tanto, cumplir con la prestacin equivala a cumplir con el objeto; bastaba, entonces, mencionar lo primero. Por ejemplo, el Cdigo de Mxico (para el Distrito Federal), art. 2062: "Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestacin del servicio que se hubiere prometido" (observemos que la "entrega" de la cosa o cantidad es tambin "prestacin", de suerte que el concepto de pago se agota con la prestacin); el Cdigo de Chile, art. 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe" el Cdigo de Colombia (art. 1626) reproduce textualmente el art 1568 del Cdigo chileno; el Cdigo del Uruguay, rt. 1422: "La paga es el cumplimiento, por parte del deudor, de la dacin o hecho que fue objeto de la obligacin"; el Cdigo de Portugal del ao

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Esto se deduce de lo siguiente: I) Cuando el art. 725 dice: "El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin", confunde o, mejor an, identifica la "prestacin" con el "objeto". Es claro: si la prestacin "hace" al objeto es decir, si la prestacin "es" el objeto, el cumplimiento de la primera agota el segundo. ste fue, a no dudarlo, el pensamiento del codificador; no slo as lo denuncian las fuentes qu consult, sino que sa era la opinin dominante a fines del siglo XIX. Ese artculo, y la doctrina extranjera (especialmente francesa) bajo la cual se cobijaba, inspir a nuestros autores, los cuales no dudaron en identificar la "prestacin" con el "objeto" cuando debieron definir el pago 2 3 . Tampoco innovaron los proyectos de reformas, segn se vio e los prrafos precedentes. Qued impuesta, as, la idea de que el pago es el "cumplimiento de la prestacin", y como sta constitua el "objeto" del derecho del acreedor, ste deba darse por satisfecho cuando el deudor desarrollaba la conducta debida y en virtud de esa mera conducta. II) Pero la doctrina distingui la "prestacin" del "objeto" considerndolos dos elementos con autonoma conceptual. Al tratar sobre los elementos de la obligacin, me he ocupado de esta materia {supra, 46 a 49), por lo que no cabe aqu reiterar conceptos. Cul es la importancia prctica de la distincin? Cmo influye sobre el concepto de pago? La importancia de la cuestin se aprecia en lo siguiente. En aquellas obligaciones en las cuales la distincin entre prestacin y objeto es ntida como ocurre con las de dar, es posible que aunque el deudor observe la conducta debida, el acreedor quede insatisfecho. En el recordado ejem1967, art. 762, inc. 1: "O devedor cumpre a obriga^So quando realiza a prestafao a que est vinculado"; el Cdigo alemn (B.G.B.), art. 362, primera parte: "La relacin obligatoria se extingue cuando la prestacin debida es efectuada al acreedor". Pero los hechos humanos demuestran as lo ha comprobado la docttina cientfica que el pago no es el mero "cumplimiento de la prestacin"; sta es slo una fase o etapa del cumplimiento. Para que ste sea realmente tal, la prestacin, conducta del deudor o medio debe producir cotno resultado el objeto esperado por el acreedor, satisfacer el inters de ste, extinguir el vnculo y liberar al deudor. Cuando una prestacin cumple estas tres finalidades, entonces s se puede decir que su realizacin constituye "pago". Por eso, el pago se materializa no slo con la prestacin, sino, sobre todo, cuando se satisface al acreedor y se extingue el vncido; de all que el pago sea definido ms por las junciones que cumple que por el medio o prestacin. Sobre esto, ver J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 a 46; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, 26, ps. 408-409; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, iT" 94, p. 274. ^ As, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, vol. 2, p. 14; L. Rezznico, Estudio de las obligaciones, l, p. 729.

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po de Larenz sobre el deudor que debe remitir c enviar la cosa a su acreedor, como lo ha planteado Zannoni, qu ocurre si el deudor despacha la cosa y sta se pierde en el trayecto?: cumpli o incumpli? Se podra decir que cumpli, pues su deber de prestacin consista solamente en despachar la cosa y, al propio tiempo, esa prestacin era el objeto apetecido por el acreedor. Peroesta respuesta conduce al absurdo: si bien el moxpag, el acreedor no riecibi la cosa. Es absurdo por lo siguiente: o e l cumplimiento de la prestacin no basta para satisfacer al acreedor, y por tanto no se puede hablar de pago, o la mera observancia de la conducta debida no constituye "cumplimiento" si el acreedor no est satisfecho. Bien se ve, entonces, que en casos como el descrito la mera realizacin de la conducta debida es insuficiente para configurar un verdadero pago. Esta sola comprobacin basta para cuestionar la lefra del art. 725 y justifica una interpretacin diversa
86. E L P A G O C O M O REALIZACIN D E L A PRESTACIN

Y SATISFACaN D E L CRDITO

Partiendo del texto de Vlez Sarsfield tomado, como se vio, de Zachariae, y recogiendo las observaciones apuntadas en el anlisis crtico, es posible formular algunas conclusiones. El pago o cumplimiento es "la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera al deudor". ' El concepto se integra con la prestacin y el objeto, para que no queden dudas acerca de que la sola realizacin de la conducta no basta, si de ella el acreedor no obtiene el objeto que satisface su inters. Por esto se ha dicho que el cumplimiento es, al mismo t i e m p o , ^ y medio ^; en el pago, considerado en estricto sentido tcnico-jurdico, el medio es siempre nico y consiste en la realizacin de la prestacin por el deudor, en tanto que los fmes son varios, ya que aquella prestacin tiende a satisfacer al acreedor proporcionndole el objeto debido', a extinguir el vnculo y a liberar al deudor
De acuerdo: Zannoni, La obligacin, p. 104. ^ De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 94 p. 274. ^ En mi libro Pago por consignacin (p. 19) haba definido el pago compartiendo ideas con Noceticomo "el acto jurdico que extingue la obligacin por el cumplimiento ntegro de la prestacin que fuere su objeto". Hoy debp abandonar este concepto, por las razones expuestas en la nota 16 de este mismo captulo. Por empezar, el cumphmiento no slo extingue la obligacin: primero satisface el inters del acreedor, luego extingue el vfncuio y, porfin, libera al deudor. Estas tres funciones son las que definen el pago, y en aquella de-

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De las definiciones analizadas {supra, 84), salvo aquella que resume el pago en el "cumplimiento de la prestacin", se extrae una conclusin se-, gura: la mera actividad del deudor no basta; siempre ser necesaria la obtencin del resultado (Larenz, Bltrn de Heredia), o la satisfaccin del inters por medio del objeto (Zannoni) 27. Por otra parte, tambin se observa
finicin slo se menciona una de estas funciones; de ah su insuficiencia. Pero lo ms importante: en aquel concepto apareca reiterado el viejo error de asimilar "prestacin" y "objeto", error que ahora estimo superado, por las razones dadas en el texto. ^ Dice Larenz: "Por 'ejecucin de la prestacin' no slo se comprende la actuacin del deudor encaminada a cumplirla, sino tambin la obtencin de su resultado. Si se trata de la transferencia de una cosa y la obligacin es de rentsin, la actuacin del deudor dirigida a la prestacin concluye cuando le ha enviado la cosa al acreedor; pero el resultado de la prestacin tiene lugar cuando el acreedor la ha recibido y adquiere la posesin y (art. 929 del B.G.B.) la propiedad de la cosa. En tanto esto no ocurra, el deudor no ha 'cumplido'" (Larenz, Derecho de obligaciones, I, 26, ps. 408-409). Empero dice Zannoni, a modo de rplica a Larenz, son perfectamente posibles los supuestos en que el deudor ha dado exacto cumplimiento a los ddjeres de prestacin a su cargo y, no obstante, por un acontecimiento fortuito sobreviene la imposibilidad absoluta de procurarte al acreedor objeto debido. Imaginemos el caso en que el deudor deba remitirte al acreedor determinada mercadera, que en el trayecto perece sin su culpa: el deudor ha cumplido, pero la expectativa de satisfaccin del acreedor el crdito ha quedado insatisfecha (Zeumoni, La obUgacin, p. 103). La crtica de Zannoni sirve para precisar la terminologa, pero es, en el fondo, injusta. En qu difieren una y otra tesis? Observemos el ejemplo con el cual trabajan ambos autores: el deudor remite la cosa al ^reedor se era su deber; la cosa se pierde en el trayecto, por caso fortuito, y el acreedor rw la recibe, quedando insatisfecho su crdito. Para Larenz, no hay aqu "ejecucin de la prestacin", porque sta (la ejecucin de la prestacin) consiste no slo en la realizacin de la conducta debida remitir la cosa, sino tambin en la obtencin del resultado: que la cosa sea recibida por el acreedor. Como esto ltimo no se logr, aunque el deudor observ la conducta debida, no se puede hablar de "ejecucin de la prestacin". Para 2aimon, en cambio, s hay cumplimiento de laprestacin, porque sta (la prestacin) no es otra cosa que la conducta debida; por tanto, la realizacin de esa conducta equivale a cumplir la prestacin. Pero como el acreedor no recibi el objeto, tampoco para Zaimoni se puede hablar de "pago". Hay coincidencia, entonces, en que si el acreedor no recibe el objeto no se configura el pago; de aqu se puede colegir que para ambos autores el pago supone, adems de la realizacin de la conducta, la obtencin del resultado esperado (Larenz), o el logro del objeto debido (Zannoni). El problema podrfa desaparecer si al texto de Larenz, transcrito al comienzo de esta nota, se le reemplazara las palabras "ejecucin de la prestacin" por "ejecucin de la obligacin". H esfuerzo de Zannoni est dirigido a demostrar que unas veces puede haber cumplimiento de la prestacin sin pago, y ottas, pago sin cumplimiento de la prestacin. Esto ltimo ocurrira en los supuestos de ejecucin forzaday cumplimiento por tercero, pues en tales casos el acreedor obtiene el objeto debido sin que el deudor haya cumplido la prestacin. Pero aqu cabe replicar que el pago en estricto sentido supone siempre la actuacin del deudor, ouandoeldeudor^fiHaeeciny el acttido'obteneel Objeto por ntedibldiferentes, slo se puede hablar de "pago" o "Cumplimiento" empleando estas palabras en sentido lato (comp. Diez-Picazo, Fundamentos, I n" 732, ps. 610-611).

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que el pago, en sentido estricto, slo se logra cuando "el medio" est dado por laprestacindel deudor, en cambio, cuando la satisfaccin del acreedor adviene por otras vas ^por ejemplo, mediante el llamado "pago por tercero", es necesario asignarle un sentido ms amplio al "cumplimiento", para que esta figura u otras puedan quedar comprendidas dentro de l 2.
87. EL P A G O Y L A S OBLIGACIONES DE NO HACER

El problema del ttulo, en verdad, no ha trascendido mayormente. Qued desde siempre en el mbito de las lucubraciones tericas. No ha sido legtimo sostener que en razn de la omisin contenida en la norma del art. 725 d nuestro Cdigo, las obligaciones de no hacer escapaban a ia fuerza cancelatoria del pago, y mucho menos afirmar, como Imaz 29, que la energa que el pago supone no se compadece con la abstencin, propia de aquellas obligaciones. Por supuesto, la generalidad de nuestra doctrina sostiene que tambin se paga por la abstencin debida 3o. La mera omisin de la norma no constituye, pues, argumento valedero alguno. As, sostener que en los supuestos previstos en el art. 899 la obligacin primitiva no puede convertirse en la de pagar daos y perjuicios, cuando de las obligaciones de no hacer se trata tambin omitidas del texto legal, sera un despropsito. Lo mismo, con igual resultado, si afirmramos que esas obligaciones resultan extraas a los contratos, atenindonos al texto literal del art. 1186.

^ Se ha dicho con acierto: "Como situaciones ms prximas al cumplimiento (en sentido estricto), y que si se consideran agrupadamente con l dan lugar al cumplimiento en sentido amplio, se encuentran: la intervencin del tercero en el cumplimiento, la prestacin en lugar del cumplimiento y la ejecucin en forma especfica. Todos estos supuestos tienen de comn con el cumplimiento estrictamente entendido la produccin del efecto extintivo mediante un comportamiento que determina la satisfaccin del inters del acreedor. Pero, o el efecto extintivo de la obligacin no se presenta por s solo, o el medio utilizado no es exactamente el mismo, o ambas cosas a la vez" (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 94, ps. 275-276). ^ E. Imaz. La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires, 1932, X, ps. 386-399. Por cierto, la de Imaz no es una posicin solitaria; segn Kohler, en la obh'gacin negativa no hay verdadero cumplimiento, porque la prestacin no est dirigida a satisfacer un inters del acreedor; segn Stammler, la obligadn de no hacer no se extingue por cumplimiento, sino, simplemente, por el transcurso del tiempo. Sobre estos ltimos autores, ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 55. '38^ As, A. Colmo, De ios obligaciones en general, n'^548, p.'395; O. Borda, Obligado- " nes, I, n" 656. p. 522; E. Busso. Cdigo Civil, t. V, glosa al art. 725, nos. 6 y 7, p. 287; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 105.

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Se podr argumentar que Vlez Sarsfield, en el ttalo referido a lo que se debe dar en pago, tampoco menciona las obligaciones de no hacer, pero aello se puede contraponer el hecho de que en el supuesto del art. 790, inc. 5, las nombra expresamente. Lo cierto es que habiendo tratado las obligaciones de hacer y las de no hacer en un mismo texto, y teniendo presente la influencia inconfesada de Freitas 31, la explicacin de la omisin referida se halla en la nota al art. 495: "La expresin hacer, 'facer', se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo. El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entraren la dacin: yo puedo obligarme a constmir una casa, o puedo tambin obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". En el art. 725, entonces, el codificador utiliz la expresin "obligaciones de hacer" en ambos sentidos, comprendiendo a los actos u omisiones. Finalmente, si la conducta del deudor que se abstiene, cumpliendo as con la obligacin asumida de hacerlo, no fuera el pago, habra una laguna en nuestro Cdigo, el cual no habra previsto ni reglado el modo de extinguir tales obligaciones ^2.
II) FUNCIONES

El pago o cumplimiento marca el momento culminante en la dinmica de la obligacin; no slo la extingue, sino que satisface el inters del accipiens y libera al solvens. No obstante, para apreciar la verdadera trascendencia del pago conviene destacar cules son las funciones que cumple, no nicamente en el plano jurdico, sino tambin en el econmico y en el social.
88. FUNCIONES JURDICAS

Nuestra existencia transcurre en un contorno de obligaciones, las cuales, si bien desde su gestacin (cualquiera que sea su cuna) transitan con el
^' No se puede dudar de la influencia de Freitas en la redaccin de los arts. 740 a 746 de nuestro Cdigo, correspondientes al captulo titulado "De lo que se debe dar en pago". Los arts. 1046 a 1054 del Esbogo guardan analoga con los nuestros, en espacial el ltimo, referido a las obligaciones de hacer y que omite toda mencin de las de no her, como ocune con nuestro art 741 (A. T. de Freitas, Cdigo Civil, Garca Santos y Roldan, Buenos Aires, 1909,11, p. 403). Opinin unnime; adems de los autores citados en la nota 30 precedente, Galli, en sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, 111, n" 1046, letra a, p. 180.

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germen de su propia muerte, llevan en s el deber de acwar para cumplirlas, no slo por imperio de la norma, sino tambin de la moral y, con ello, de la annona social 33. Por excelencia, el modo ms natural de cumplir con las obligaciones es el pago, que por su propia fuerza consume el vnculo, extingue la obligacin, libera al deudor y satisface los intereses del acreedor, funciones, stas, de trascendencia. El pago tiene, respecto de los otros modos de extincin de las obligaciones, una supremaca incuestionable. En la novacin, la transaccin, el distracto, por ejemplo, si bien la obligacin se extingue, no siempre el acreedor queda satisfecho. En la imposibilidad del pago y la compensacin tiene que ocurrir un hecho extrao a la vinculacin originaria. En la prescripcin liberatoria, una vez aniquilada la accin del acreedor, la obligacin subsiste como natural y hasta puede retomar por la renuncia a la prescripcin ganada. La condicin resolutoria, el plazo extintivo, la incapacidad sobreviniente, son medios extintivos que cobran eficacia en determinadas circunstancias. Slo el pago constituye el fin natural de la obligacin, su muerte. Su funcin primordial es la de extinguir la obligacin, agotando con ello el vnculo que une al deudor con el acreedor, para restaurar una relacin armnica, que muchas veces aparece perturbada por las circunstancias propias de las partes, o bien del conjunto social ^. Indudablemente, el pago es tambin un derecho del deudor. La mutacin patrimonial que el pago trae aparejadadisminucin del pasivo le interesa al deudor; ste aparece investido de una facultad, un derecho a obtener su liberacin y a desgravar su patrimonio de las cargas que todo crdito implica. Al mismo tiempo, el pago es un acto de conservacin del patrimonio, pues no cabe duda de que un eventual incumplimiento pondra al deudor en peligro de ser ejecutado; de all la importancia del pago para el deudor
Hay n deber moral o de conciencia de pagar las propias deudas. La regla "Dar a cada uno lo suyo" exige que se le d al acreedor la prestacin a que tene derecho. Slo con intencionada irona se ha podido hablar de un derecho "a no pagar sus deudas" (G. Ripert, Le droit de nepaspayerses dettes, en "Dalloz Hebdomadaire", 1936, Chronique, p. 57). Refirindose a esta nota, dice Savatier que ella encierra una stira profunda sobre la evolucin de nuestro derecho actual {Les metamorplioses du droit d'aujourd'hui, Paris, 1948, n" 4, p. 7; autores citados por E. Busso, Cdigo Civil, t. V. art. 725, n" 19, p. 288). Cfr. Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, 315, p. 244; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 4, p. 1. E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, p. 288, n 14.

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Por supuesto, de esa funcin primordial derivan consecuencias importantes. Como se dijo, con relacin al deudor, el pago es un acto de conservacin de su patrimonio y, simultneamente, de transformacin de l; respecto del acreedor, es un acto de disposicin del crdito y fambin de transformacin de su patrimonio; y respecto de terceros, es un acto permitido para quienes tienen derecho a pagar por el deudor, funcin que en principio no es admisible cuando de recibir el pago se trata. Por ltimo, cabe destacar que la liberacin que deriva del pago tiene jerarqua constitucional, en tanto que representa para el deudor un derecho adquirido, del cual no se lo puede privar, so riesgo de violar la garanta del derecho de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitucin Nacional.
8 9 . FUNCIN ECONMICA Y SOCIAL

Segn la moderna concepcin del derecho de obligaciones, la relacin obligacional constituye un instrumento para la cooperacin social ^. Esta afirmacin inspirada en una slida concepcin solidarista del derecho est destinada a poner de relieve un aspecto capital de las relaciones humanas: la necesidad de asistencia entre los diferentes miembros del cuerpo social. La relacin de obligacin es un instrumento destinado a prestar esa asistencia, pues sirve para facilitar el intercambio de bienes y servicios. Las personas que celebran contratos o asumen obligaciones lo hacen proyectando un comportamiento futuro; es decir, programan conductas destinadas a satisfacer el inters ajeno 3 ' . Se advierte, de este modo, la importancia social de las relaciones obligacionales. En la sociedad de nuestros das, el vnculo no puede ser concebido como una relacin de corte netamente individualista que interesa solamente a acreedor y deudor, pues tiene una proyeccin social innegable. Por ello, el cumplimiento de las conductas o comportamientos programados adquiere vital importancia para que los miembros del cuerpo social vivan en armona. La doctrina tradicional olvida muchas veces su proyeccin social 38. Ahora bien: si se aceptan las ideas directrices que inspiran el nuevo derecho de las obligaciones y, por ende, se admite la proyeccin so^ Para este concepto, ver supra, 10, e. Cfr. Dfez-Rcazo, Fundamentos, l, n* 743, p. 611, y K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, 26, p. 408. ^* Cfr. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado (El coritenido de la relacin obligatoria),p. 126; ver tambin Michel Vlty,Entomoalcontrato, lapropiedadylaobligacin, ps. 43yss.

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cial del cumplimiento se entender tambin que ste (el pagp) no entraa slo la satisfaccin del inters del acreedor, ni slo la realizacin del deber jurdico del deudor, "sino que supone como lo destaca Diez-Picazo el desenvolvimiento del sistema complejo de intereses que la relacin obligatoria comprende en el programa previsto en el acto o negocio de constitucin". Ms an: se puede aadir que el pago no es nada ms que un engranaje dentro del sistema econmico de una sociedad organizada; de all que el incumplimiento que en principio slo parece de inters pralos sujetos comprendidos en el negocio constituya, en realidad, un serio obstculo para el funcionamiento regular de cualquier sistema econmico. En suma, el cumplinento, al tiempo que satisface el inters particular del acreedor, influye de manera esencial en el desarrollo normal del sistema econmico general. Si miramos ms a fondo el fenmeno jurdico que denominamos pago, advertiremos que es, en rigor, la satisfaccin del inters del acreedor que l genera la que mantiene sana a una economa. Cuando el incumplimiento se generaliza y los acreedores quedan insatisfechos, con igual frustracin quedarn, a su vez, los acreedores de stos; toda esa cadena de incumplimientos e insatisfacciones repercute de modo directo en la economa general, que sufrir, sin duda, serios quebrantos *>. En una economa de intercambio masivo de gneros y de servicios escribe Diez-Picazo, donde las prestaciones se engranan en un ciclo econnco, el factor tiempo va adquiriendo relevancia primordial. A un fabricante le interesa disponer de las piezas contratadas, pero le interesa, sobre todo, disponer de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de produccin; a un comerciante le interesa recibir los gneros en el momento en que lo exigen sus campaas de ventas. Todo ello conduce, en la doctrina y en la jurisprudencia modernas, as como en algunos de los cdigos ms recientes, a la idea de que el tiempo de prestacin adquiere un papel y una configuracin diferentes cuando es esencial para la obtencin o la satisfaccin del inters de las partes y, especialmente, del inters del acreedor.

" Diez-Picazo, Fundamentos, l, n" 767, p. 637. * Cfr.Diez-Picazo,fwMamento.I.n''610,p.521.VertambinlaopinindeJ.Bonet Correa, Las deudas de dinero, nos. 28 y ss., p. 375. La importancia y los efectos del incumplimiento, en relacin con lo que sostengo en el texto, han sido tratados por J. Puig Brutau, Fundonentos de derecho civil, 1.1, vol. II, ps. 417 y ss.

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ni) N A T U R A L E Z A JURDICA Y ELEMENTOS

Antes de describir las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza del pago, conviene revisar cul es la importancia prctica de la cuestin, porque est presente la advertencia de que las disputas sobre "naturalezas jurdicas" se convierten en puras especulaciones tericas; estril tarea cuando sus conclusiones no tienen aplicacin prctica. Para comprobar que en esta oportunidad la disquisicin no ser estril bastar plantear algunos interrogantes, cuyas respuestas dependern de la opinin que se tenga sobre aquella cuestin. As: puede una persona incapaz efectuar un pago? Para quienes piensan que el pago es un hecho Jurdico la respuesta ser afirmativa, pero quienes sostienen que es un actoJurdico contestarn que no. Se requiere animas solvendi, es decir, intencin o conciencia, para que la conducta del deudor sea considerada pago? Para los partidarios de la teora del acto jurdico, s es necesaria la intencin de pagar, y no lo es para los adheridos a la teora del hecho. El pago se puede probar por medio de testigos? Para aquella doctrina que cree que el pago es un contrato, esta prueba queda prcticamente eliminada, en virtud de la limitacin impuesta por el art. 1193; en cambio, para quienes le niegan carcter contractual vale la prueba testifical. Como se puede observar, decidir qu naturaleza tiene el pago, as como precisar cules son sus funciones, representa una labpr no meramente acadmica, sino de notable inters prctico. Cuestin largamente debatida y elaborada es esta de la naturaleza jurdica del pago 'i, tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra. Ello resulta de los mltiples trabajos publicados, todos los cuales giran en tomo de la teora de los hechos y actos jurdicos unos, claramente diferenciados, y otros, presentando ligeras variantes de conceptos. En efecto: se ha dicho que el pago es un simple acto jurdico; para unos unilateral, para otros bilateral. Tambin se dijo que le cabe, segn sean los supuestos, arnbas calificaciones, e incluso que especficamente es un contrato. Por ltimo, estn las posiciones eclcticas, segn las cuales su naturaleza es cambiante. Por supuesto, las impugnaciones recprocas van entrecmzndose hasta resultar reiterativas: el ejemplo de la mucama que mientras limpia paga su obligacin, con el designio de hacerlo acto jurdico o inconscientemente hecho jiudco, es una muestra. Describir cada una de estas teoras consignando sus fundamentos ms relevantes y sus expositores, para luego formular algunas observaciones crticas.
*' Labibliograffa sobre el pago es abundante; para evitar reiteraciones, remito a las notas siguientes, en las cuales se ir mencionando la que ha sido consultada.

CONCEPTOS GENERALES 90. TEORA DEL ACTO JURDICO

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Se sostiene que el pago es simplemente un acto jurdico, sin distincin alguna, porque es un acto voluntario y lcito, que tiene por fin inmediato extinguir la obligacin, reuniendo as los atributos tpicos sealados en el art. 944 del Cd. Civil. sa es la posicin de Salvat, aun cuando es dable advertir que cuando se ocupa de las pruebas del pago, tras reiterar su opinin, afirma que le son aplicables las limitaciones del art. 1193 *2. Salvat ^y con l De la Mara, trayendo a colacin la nota al art. 931 del Cdigo, infiere que para Vlez Sarsfield el pago es un acto jurdico. Dice el primero, refirindose a la nota: "En ella, el codificador enumera el pago de deudas no vencidas entre los actos que pueden ser atacados por la accin revocatoria, y como esta accin procede contra los actos jurdicos afectados de fraude, quiere decir que para el codificador el pago era un acto jurdico" Este punto de vista, que asimila el pago al simple acto jurdico, es compartido por Freitas, pues as lo sostiene el autor del Esbogo en la nota a su art. 437 . Machado, al comentar el art. 1184, dice que el pago es un acto jurdico, .y lo propio ocurre con Segovia; amlws, sin otras explicaciones "2 Salvat, ObUgaciones en general, II, n' 1047, p. 183, y n 1264, p. 324. J. de la Marfa, Naturaleza jurdica del pago, en "L.L.", 135-1418. Freitas, Esbofo, glosa al art. 438,11, ps. 227-228. Aqu, el brasileo se aparta de Savigny, desechando la concepcin amplia del contrato que ste sustent, en estos trminos: "Nadie llama contrato al acto de la emancipacin, el de las adopciones, el acto de la U-adicin (que es contrato para Savigny). Se entiende por contrato nicamente aquel acto jurdico del que resultan derechos personales y sus obligaciones correlativas, y derechos personales concernientes a los bienes". De este pasaje del Esbogo se deduce lo siguiente: a) para Freitas slo son contratos los actos jurdicos creadores de obligaciones; b) la tradicin no es un contrato, pues su finalidad no consiste en crear obligaciones, sino que, al contrario, se la celebra para extinguirlas; c) la tradicin es un acto porel cual son ctmplidas las obligaciones de dar; desde ese punto de vista, la tradicin es pago. Pero, como consecuencia de las premisas precedentes, la tradicin, si bien es "pago", no es un contrato. Es, simplemente, un acto jurdico. *^ J. Machado, Exposicin y comentario, t. III, notas al art 1184, n" 11, p. 505; L. Segovia, Cdigo Civil, 1, art. 945 (de su numeracin), nota 1. p. 251. edicin de 1881. Como est dicho en el texto, los autores que siguen la teora del acto jurdico se dividen en dos grupos, pues unos creen que es un acto unilateral, y otros piensan que es bilateral. En las citas siguientes mencionar a unos y a otros. La jurisprudencia acepta que el pago es un acto jurdico (C.Civ. la Cap.. "J.A.", 19441-724. y "L.L.", 33-483; dem, "L.L.", 50-850; C.Civ. 2 Cap.. "L.L". 52-608; S.C.B.A.. 3/5/1960. "Acuerdos y Sentencias", 1960-1-231; C.N.Com., Sala B, 28J^1977, "E.D.". 76610; CN.av.. Sala D. 30/5/1975, "E.D.", 62-193). Es fiecuente que los jueces se decidan a afirmar que el pago es un acto jurdico, pues sobre esa base admiten que la prueba de l puede ser efectuada por todos los medios probatorios, incluso las presunciones (CN.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; C.N.Civ., Sala A, I9/1W1981, "LL.",1982-B-272, y "E.D.". 97-368).

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9 1 . TEORA DEL ACTO JURDICO UNILATERAL

Se dice que los partidarios de esta teora conforman la opinin dominante; recuento aparte, son quienes cuentan con mayores argumentos. Se afirma que el pago es un acto jurdico unilateral porque proviene slo de la voluntad del deudor, y que para perfeccionarlo es irrelevante "la voluntad puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de recibir la prestacin ofrecida, mientras exista identidad con el objeto debido"; tal la opinin de Llambas ^. Agrega el autor que el deudor desempea un papel protagnico incuestionable para el acreedor, ya que si ste obrara de manera distinta (v.gr., negndose a recibir la prestacin), su posicin sera ilegtima, y que el desencuentro se resolvera mediante el juicio de pago por consignacin. El acreedor, pues, mientras exista esa identidad entre la prestacin ofrecida y el objeto debido, debe someterse a la obra del deudor. Entre nosotros, tambin sostienen que el pago es un acto jurdico unilateral autores como Lafaille, Alterini, Bueres y Fernndez Gianotti, este ltimo, al comentar un trabajo de Orgaz Obviamente, en la doctrina extranjera tambin se cuentan los partidarios de esta posicin
9 2 . T E O R A D E L A C T O JURDICO B I L A T E R A L

Busso *9 dice que el pago es un acto jurdico bilateral porque "solvens y accipiens deben actuar con la intencin de extinguir la deuda, para que la ley consagre ese efecto". De ello contina no se puede concluir que el pago sea un contrato, ya que entre ambas figuris hay una serie de diferencias: a) el contrato es una declaracin normativa; el pago, en cambio, imJ. Llambas, ObUgaciones, Il-B, n" 1394, p. 109. *^ H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, 1, n" 329, p. 2 9 5 ; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curs, I, n' 184, p. 9 8 ; Borda, ObUgaciones, l, n" 6 5 9 , ps. 525-526; A. Bueres, La entrega de la cosa en los contratos reales, 2 2 , p. 109. La jurisprudencia acepta la tesis que ve en el pago un acto jurdico unilateral (C.N. Civ., Sala A, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; CN.Com., Sala A, 27/6/1980, "L.L.", 1981-A-102, y "J.L.", 1980-1-38). Tratndose de obligaciones de dar, que son cumplidas mediante la tradicin, se ha considerado que el pago adquiere la forma de un acto jurdico unilateral, pues ta actuacin del accipiens que debe recibir la cosa puede ser vencida, llegado el caso, mediante el mecanismo del pago por consignaciiL

Cfr. Ripert y Boulanger, Dereclw civU, t. V, "Obligaciones", n" 1511, p. 377; G. Giorgi, Teora de Uis obUgaciones, . VU, n" 8, p. 2 0 . Este autor hace suya la definicin de Siliotti {Delpagamento nel diritto privato italiano, 2), segn la cual el pago es el "acto unilateral con que el deudor, o un tercero en su lugar, efectuando la prestacin a que el aeedor tiene derecho, satisface la obligacin y, por tanto, la extingue". *' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 7 2 5 , n 59, p. 2 9 5 .

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plica un comportamiento o actividad; b)l contrato se proyecta hacia el futuro; el pago queda referido a situaciones preexistentes, y el contrato es espontneo y su misin consiste en crear vnculos; el pago es algo necesario, est predeterminado por la existencia de vnculos cuya extincin persigue. Esta doctrina, compartida entre nosotros por De Gsperi y Morello 50, tambin tiene sus exponentes en la doctrina extranjera 5 i .
93. TEORA MIXTA

Neppi, aceptando que el pago es un acto jurdico, agrega que segn las circunstancias del caso puede ser unilateral, como en aquellas obligaciones que se pueden cumplir sin actividad alguna del acreedor (v.gr., obligaciones de no hacer). En cambio, cuando se requiere la intervencin del acreedor, el pago se presenta como un acto jurdico bilateral 52.
94. TEORA DEL CONTRATO

Al estudiar la prueba del pago, frente al principio que limita la prueba testimonial contenido en el art. 1193, Spota 53, luego de sealar que al pago se lo ha aprehendido, ya como un simple hecho jurdico, ya como un acto jurdico bilateral es decir, como convencin, como contrato extintivo de obligaciones, agrega: "L^esencia jurdica del pago resulta, pues, de esa declaracin de voluntad comn de ofrecerlo y de aceptarlo, tal como el derecho y la doctrina alemanes lo han puesto de resalto. Es cierto que cuando se est frente a una obligacin de hacer o de no hacer, esos 'hechos' en que consiste el 'hacer' o la 'abstencin' son acontecimientos fcticos, como la entrega de la suma de dinero en las obligaciones de dar. Pero el acuerdo a los fines de que resulte el 'pago' aparece o lo imputa como tal a las partes el ordenamiento jurdico, aun cuando se extingue la obligacin de no hacer por la conducta de omisin, a pesar de que el deudor ignore que sobre l recaa tal deber jurdico de esa oferta y de esa aceptacin, nsitas en prestar el hacer o e l no hacer y en 'recibir' lo uno o lo otro". En otra de sus obras,
50 De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. l, "Obligaciones", n 1166, ps. 16-27. Comp. R. Greco, Objeto del pago, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", ao rV, 1971, ps. 237-262. " ^' Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, n 2520, p. 216; Colin y Capitant, Cours linentaire de droit civil, L II, n" 472, p. 346. ^- V. Neppi, "Nahiraleza jurdica del pago", en "L.L.", 33-483. G. A. Spota, Tratado de derecho civil (Heclws y actos Jurdicos), t, I, vol. 111 -7, n" 2151, p. 844.

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este autor insiste en que el pago es un contrato, con la excepcin del supuesto que se presenta en el pago por consignacin; y aade que si bien es un contrato, no es dable caracterizar el pago como una convencin . Etkin, en principio, sostuvo tambin que el jpago era un contrato, aun cuando luego cambi de opinin, para adherirse a la tesis del acto jurdico bilateral ss, Lpez de Zavala s< es otro de losexponentes de esta tesis,
9 5 . TEORA DEL HECHO JURDICO

El pago es un hecho jurdico, afirman los sostenedores de esta teora, en tanto que para la produccin de sus efectos propios no se requiere que la actividad del deudor sea calificada por su destino. Lo esencial del pago no es la voluntad con que obra el deudor, sino la adecuacin de la conducta objetiva de'ste a los trminos de la obligacin. Entre nosotros, Salas s^ afirma que el pago es un hecho jurdico, hecho por medio del cual se realiza el contenido de la obligacin. De esta postura participa Trigo Represas ss, quien sostiene que en las obligaciones de no hacer el deudor se libera, a veces, por su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda. Algo similar ocurre con las obligaciones de hacer, en las cuales el pago consiste en la ejecucin de un hecho material y puede estar ausente la finalidad de extinguir la obligacin. Y en las de dar, a pesar de que el art. 738 exige la capacidad del deudor para el cuipplimiento de la obligacin, ocurre que
Q. A. Spota, Instituciones de derecho civil Contratos, vol, I, 1, p. 19. " A. M. Etkin, Locacin de servicio: prueba del pago, en "J.A.", 57-580; comparar la opinin de este mismo autor en un trobi^o posterior. Ver la voz "Pago" en Enciclopedia jurdica Omeba, vol. XXI, ps, 368 y ss,, n 25, En contra, rechazando la teora del contrato C.N.Cv.. Sala A, 16/4/1970, "E,D.", 34238; dem, Sala F, 14/4/1976, "J.A.", 1977-1-425; dem. Sala C, 6/4/1977, "LL.", 1977-D210; CApel. Civ. y Com, San Martn. Sala 1,12/9/1979, "L,L.". 1979-A-387. ^ Para este autor, la naturaleza contractual del pago queda al descubierto en la tradicin traslativa de dominio. sUt la tradicin es pago en la medida en que constituye cl cumplimiento de una obligacin anterior; v.gr., la tradicin que debe efectuar el vendedor no es otra cosa que el cumplimiento dla obligacin de entregar que se le impone en virtud del contrato de venta. Al mismo dempo, esa tradiciones un contrato, pues requiere el "acuerdo de voluntades" de comprador y vendedor, con lo cual l acto queda incluido dentro del concepto de "contrato" consagrado en el art. 1137 del Cd. ivil. Como corolario del razonamiento precedente, concluye: la tradicin es un contrato que equivale a pago (Lpez de Zovala, Teora general del contrato, "Parte general", 3* ed., p. 14). " A. E. Salas, La naturaleza jurdica del pago, en "J. A.", 1950-1-22, seccin Doctrina. S8 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 21. Alguna jurisprudencia admiti esta tesis (C. Apel. Baha Blanca, 22/4/1930, "J. A.", 32-1156; Cm. Civ. 2' Cap., "J.A,". 50-165; ST. Santa Fe, 23/8/1946, "L.L,", 45-18).

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cuando el deudor incapaz ha cumplido la prestacin con estricto ajuste a SUS modalidades y circunstancias, se le niega el derecho de reclamar la nulidad del pago y repetir lo pagado. Todo esto demuestra agrega el autor citado que la voluntariedad del acto no es requisito esencial para la eficacia del pago; y al no ser necesario el animus praestandi, va implcitamente negada la necesidad de animus solvendi, o sea, la intencin de pagar. Arauz Castex dice queel pago es un hecho jurdico, noen cuantoes prestacin en la norma que impone pagar, sino en tanto que es el antecedente de la otra norma, que autoriza al deudor a repeler la accin del acreedor que pretende cobrar nuevamente lo que ya cobr; y de all que el Cdigo lo incluya entre los hechos jurdicos que extinguen derechos y obligaciones *, Por supuesto, tambin en la doctrina extranjera hay sostenedores deesta teora >.
96. T E O R I A D E L A C T O DEBIDO

Camelutti, en un momento de la evolucin de su pensamiento cientfico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del deber Jurdico que pesa sobre el deudor, ste carece de libertad Jurdica para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor puede cumplir o incumplir segn su antojo, sino que es un acto debido, en el sentido de que el deudor siempre estar obligado a cumplir; si, de hecho, no cumple, deber sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M s adelante (.infra, 98) volver sobre esta tesis.
"Esta posturadice Trigo Represas se ve notoriamente robustecida si se advierte que los hechos jurdicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cd. Civil, 'todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o conjunto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurdica. Ahora bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurdicos que la ley determina, el mismo es un 'hecho jurdico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia jurdica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf, irrelevante desde el punto de vista legal, que slo atiende a la modificacin objetiva que el hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22). * Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", 60, p. 299; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teora genrale delle obbligazioni, yol. 111. n 234 bis, ps. 814 y 817. F. Camelutti, Prova testimonale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendi una viva polmica. Fueron diversas las rplicas y objeciones que se le hizo a la clasificacin de Camelutti referida a los actos jurdicos. De entre ellos se destaca un rabajo crtico del profesor Longo, a quien Camelutti respondi en un breve artculo. Negocio Jurdico, acto ilcito y acto debido, publicado en

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Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni 3 adoptan la teora del acto debido. Para el primero, la teora se explica porque lasjn^BMis legales imponen el deber d realizar el pago, y el agente carece de libertad jurdica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendr la libertad psicolgica de pagar o no, no tiene la libertad jurdica de hacerlo. La libertad del deudor no le da ms posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o impidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicolgica para no pagar es pasible de sanciones en el mbito civil; y admitir que es libre de no pagar sin responsabilidad importa caer en la situacin que el art. 542 repudia, como es el caso de la obligacin cuya fuerza depende nicamente de la voluntad del deudor. Para Z^annoni, la teora del acto debido es til a los efectos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale a cumplimiento del "contenido de la obligacin que procura la satisfaccin del inters del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor obtiene el objeto que le es debido hay jurdicamente pago. "Y asconcluye, hay pago cuando cumple un terceroque, obviamente, no es el deudor ni por ende obligado, pues este tercero realiza el contenido de la obligacin, aunque a su respecto no se trata de un acto debido".
97. TEORAS ECLCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atae a su naturaleza jurdica, constituye una figura jurdica mltiple o compleja que vara segn las obligaciones a extinguir. As, cuando es necesaria la actuacin conjunta de acreedor y deudor (v.gr., si la prestacin no puede ser realizada sin la cooperacin del accipiens), se estar ante un acto jurdico bilateral; si las partes celebran un precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que esta vez ser definitivo, cuando este ltimo tiene lugar se puede decir que la obligacin surgida del preliminar fue pagada. En qu consisti ese pago?: en la celebracin de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se identifican. En otros casos el pago consistir en un simple hecho jurdico, cmo sucede cuando es realizado por un incapaz.
castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 505-513, trad. de S. Sents Melendo. La teora del acto debido mereci la adhesin de autores espaoles; as; J Puig Bmtau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pint Ruiz, Naturaleza jurdica del pago, en "Revista Jurdica de Catalua", mayo-junio de 1949, ps. 224-245. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v, ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426. E. Zannoni, La obligacin, 46, p. 112.

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En suma, el pago puede tener distintas formas, segn la naturaleza de la conducta debida y conforofe a las plirtddes de las circunstancias en que ella deba ser prestada 6*.
9 8 . E L PAGO E X A M I N A D O D E S D E D O S P U N T O S D E VISTA: ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La breve resea de las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su estructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurdico o un acto jurdico; luego definida la posicin inicial- enumeran los elementos que lo componen. As, quienes piensan que es un hecho niegan, por ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cambio, quienes sostienen que es urt acto afirman que s se requiere capacidad y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teoras han sido impugnadas con acierto, impugnacin que prueba que el smlisis estractural, por s solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea la naturaleza del pago. Es necesario efectuar tambin un anlisis fimcional que permita determinar para qu sirve el pago, pues slo as se podr develar su verdadera naturaleza. Veamos: a) La estructura del pago Para comprobar que el anlisis estmctural es insuficiente basta probar el acierto de las crticas que se les ha formulado a las distintas teoras que pretenden afirmar que el pago tiene una estructura nica e idntica en todas las hiptesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:

Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 2 3 ; Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3/4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.", 1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las palabras de Orgaz para explicar esta teora: "La gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis dentro de una especie nica; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los casos en que como los del pago el efecto Jurdico ha de consistir en la extincin de una obligacin y en la consiguiente recuperacin de la libertad jundicade quien la tena limitada o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).

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I) Crtica de la teora delacto jurdico.El acto jurdico, como es sabido, es el acto voluntario y lcito que tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurdica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecutrselo con intencin, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces, que el pago es un acto jurdico significa tanto como afirmar que el acto del deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir, con intencin, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no ser un acto jurdico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor, aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habr que admitir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurdico; si esto se comprueba, la teora queda sin sustento. Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples hechos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intencin, discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo , es indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestacin mediante la actividad material del deudor realizada sin intencin de pagar e, incluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una fbrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando as una actitud de protesta que revela la intencin de no cumplir; sin embargo, dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustndose al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestacin. Adems como se ver luego, se admite la validez de los pagos efectuados por personas incapaces, lo cual sera inadmisible si el pago fuera, en todos los casos, un acto jurdico, pues ste, como es sabido, requiere capacidad. Empero, la crtica ms importante que se le puede formular a esta teora consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto realizado con libertad. En efecto: los actos jurdicos son tales cuando el agente obra con libertad psicolgica y jurdica; la libertad psicolgica supone que la persona ha obrado sin coercin de ninguna especie, en tanto que la libertad jurdica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coercin, el efecto jurdico que deriva de ese acto 7. Y aqu cabe interrogar: quien paga acta libremente?; o bien: el deudor es libre de pigar o no? Un primer examen de la cuestin revela que todo deudor tiene la libertad psicolgica de cumplir o no; si bien est obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los
" J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110. " De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios..., p. 107. " De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n 1017-*:, p. 190, npta 1-p.

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hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisin implica el ejercicio de su libertad psicolgica. Pero un examen ms riguroso pone al descubierto que el deudor carece de {^libertad jurdicaqutse requiere para celebrar actos jurdicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coercin, si se acepta esta o aquella consecuencia jurdica. Y el deudoi- no tiene libertad para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podr evitar las sanciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamiento, es vlido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco es un acto jurdico. En esta idea reside la cuna de la teora del acto debido. n) Crtica de la teora del acto jurdico unilateral. Si bien no se puede aseverar que el pago es, en todas las hiptesis posibles, un acto jurdico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma. Como una prueba ms de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral. Para algunos es unilateral porque slo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestacin ofrecida mientras haya identidad con el objeto debido (supra, 91). Naturalmente, no es difcil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple con slo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e innecesaria la {Jarticipacin del acreedor. Lo mismo sucede en las obligaciones de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens. Por ltimo, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa, el deudor podra consignarla, con lo cual quedara demostrado que tambin en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unilateral del deudor. La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos casos, slo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hiptesis que desmiente la afirmacin de que siempre es unilateral. Por empezar, pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos personas se obligan a celebrar otro contrato; cmo se "pagan" las obligaciones nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebracin de otro contrato, que es, por excelencia, un acto jurdico bilateral. En estos casos, ni siquiera ser factible la ejecucin forzada o la ejecucin por otro, ya que el cumplimiento del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y ste no admite coercin ni suplencia, de manera que slo habr cumplimiento del preliminar si ambas partes celebran un nuevo acto jurdico, que necesariamente habr de ser bilateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su

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consentimiento no habr "pago", y la obligacin primitiva se convertir en otra a cargo de aquel que haya negado su consentimiento, que tendr por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187) Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la cooperacin del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben actuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor, cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligacin recproca, su inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De all que en esta clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bilateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuacin del acreedor argumentando que el pago podra ser materializado mediante la actuacin unilateral del deudor, si ste decidiera recurrir al pago por consignacin, no es un gumento vlido. En efecto: pagar por consignacin no significa, ni mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignacin es un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir que la demanda de consignacin ser trasladada al acreedor, quien podr aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal caso, cmo negar que se ha operado por la actuacin de ambos sujetos, lo cual confirma su carcter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce hasta que la sentencia judicial as lo declare; tampoco en este caso la voluntad del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud reticente del acreedor. En suma, el pago por consignacin no alcanza a borrar el carcter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?. l ) Crtica de la teora del acto jurdico bilateral. Calificada doctrina {supra 92) afirma que el pago es un acto jurdico bilateral. Tampoco esta teora puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admitiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta como un acto jurdico bilateral, en razn de su contenido patrimonial, queda absorbido por una de las especies del acto jurdico: el contrato. Pero adems, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hiptesis

* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes estn obligadas a escriturar y una de ellas se niega al^flserio, el juez podr otorgar la escritura en su nombre. Sobre la actuacin del acreedor en l procedimiento de consignacin, ver Wayar, Pago por consignacin,^\Aa21,ps.l\y :&.y Pago por consignaciny mora del acreedor. Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.

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posibles, pues resulta innegable que en cierta hiptesis, no menos importante, l pago se presenta como unilateral. En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, ser sumamente difcil demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales obligaciones tiene la actuacin del acreedor. Es ms: en ciertos casos la eficacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la actitud del acreedor; ste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace o deja de hacer, sin que por ello impida la consumacin del pago. Tampoco es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens.
rV) Crtica de la teora del pago como contrato.Como una variante

de la teora que ve en el pago un acto jurdico bilateral, se destaca un sector de la doctrina {supra. 94) que afirma, avanzando an ms, que aqul es un contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto jurdico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepcin amplia del contrato para sostener que no slo es tal el negocio creador de obligaciones, sino tambin el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaracin de voluntad comn (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estar en presencia de un contrato. No es de dudar afirman estos doctrinarios que al menos en dos hiptesis el pago s es un contrato: 1) en el cumplimiento de un contrato preliminarsegn se dijo, ya que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro contrato; la celebracin del segundo contrato implica pago en relacin con el primero ;
Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinento de un acuerdo preliminar. En esta hiptesis es innegable que el pago adquiere la forma de un contrato. El propio Camelutti lo reconoci frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo notar que hay negocios jurdicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo, con el ya mencionado contrato definitivo. La observacin de Longo estaba dirigida a desvirtuar la clasificacin camelutiana, ya que sta presentaba al acto o negocio jurdico como categora contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que haba negocios jurdicos que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificacin caa por su base. La respuesta de Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenmeno por l observado por el profesor Longo existe. Hay entre la categora del negocio jurdico y la del acto debido casos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilinges, o como entre el da y la noche tenemos el crepsculo. Pero no creo que tMes fenmenos sirvan para negar la distincin entre el medioda y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consider un caso bastardo, Camelutti admiti que en ciertas hiptesis el pago configura un negocio jurdico, el cual.

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2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de la cosa constituye tradicin, ya que sta es un contrato real; si la tradicin entendida como contrato " es llevada acabo en cumplimiento de una obligacin preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es inocultable 'z. Ms adelante (punto VII de este pargrafo) me ocupar de estas dos hiptesis. Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hiptesis no significa que lo sea siempre; de all que resulte imposible sostener que el pago es, en todos los casos, un contrato. El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teora del acto bilateral sirve en este caso. As, en las obligaciones de no hacer la participacin del acreedor es irrelevante; incluso, ste puede ignorar que el solvens est cumpliendo. En tal caso, se puede decir que hay contrato si falta el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligacin de fuente contractual, quiz se podra argumentar que el consentimiento para aceptar el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contratofuente, de tal suerte que su ausencia o no intervencin en el pago estara justificada. Pero tal argumentacin olvida que el pago es un acto distinto y separado de la fuente creadora de la obligacin, razn por la cual el consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para convalidar aqul. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o ignorndolo ste (art. 727), y. a la inversa, tambin puede ser hecho por el deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hiptesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento de las partes. Por otro lado, quedara sin explicacin el pago de las obligaciones originadas en fuentes extraas a la autonoma privada o voluntad particular

siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona, Teora general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz). ^' De acuerdo, acerca de que la tradicin es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 383. ^- Sobre esto, F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14 de Ia9"ed. Para una crtica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXI, p. 368.

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La teora del pago-contrato debe salvar,-todava, un serio escollo: explicar por qu es vlido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos. V) Crtica de la teora del hecho jurdico. Esta teora parte de la siguiente afirmacin: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuacin objetiva a los trminos o contenido de la obligacin {supra, 95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indiferente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animw solvendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata, el efecto jurdico que deriva del pago,es decir, la extincin de la obligacin; el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto extintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depende de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordenamiento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso concluye esta teora, el pago es un hecho jurdico, y no un acto jurdico. Porcierto, dado que se acude al gnero "hecho jurdico", las distintas especies de pagos quedan comprendidas en l. Todo pago es, en ltima instancia, un hecho jurdico. Pero aqu, naturalmente, cabe tambin un anlisis ms riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que est obligada a no construir una pared ms all de cierta altura, y sin saber siquiera que esa obligacin pesa sobre l porque no conoce la ley que se la impone, se abstiene de elevar la pared por encima del lmite prohibido. Sin saberlo, ha cumplido su obligacin. El pago, aqu, no es ms que un hecho material que si produce la extincin del vnculo, no es porque as lo haya querido el deudor, que no tuvo esa intencin, sino porque la ley declara extinguida la obligacin por el solo hecho de haber sido observada la conducta debida. Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago slo podr adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un acto jurdico calificado. Afurnar, entonces, que en una hiptesis como sta el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verdadera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que implica restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal aseveracin implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebracin de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-

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prescindible (art. 1187); sin l no habr pago. No slo eso: la tesis del hecho jurdico, en cuanto niega que el pago siquiera en algunas hiptesis contenga los elementos de un acto voluntario (intencin, discernimiento y libertad), conduce a negarle tambin utilidad a la nocin de causa-fm, porque sta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la importancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario. VI) Crtica de la teora del acto debido. Para interpretar la teora del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador F . Camelutti , cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden resultar extraas a nuestro sistema. La clsica distincin entre acto lcito y acto ilcito no satisfaca a Camelutti; el primero denominado negocio jurdico consista en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en "la violacin de la obligacin". Camelutti intuy la existencia de una tercera categora de actos, que no poda ser incluida en ninguna de las dos anteriores; esta tercera categora estaba formada por aquellos actos que no constituan ni "ejercicio" de un derecho ni "violacin" de un deber, sino que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''nto" d un deber jurdico. Propuso, as, reemplazar la divisin bimembre por esta tripartita: acto lcito, acto ilcito y acto debido. Pero, cul habra de ser el criterio clasificador? Para ordenar su clasificacin acudi a la idea de libertad^y a partir de all razon: en tanto que el acto lcito es un acto libre, el acto ilcito y el acto debido son ocios no libres. Es decir, dividi los actos jurdicos en actos libres y en actos no libres; el acto ilcito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El acto lcito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es libre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicolgica), y 2) los efectos del acto jurdico dependen de la voluntad del sujeto ste puede provocarlos o evitarlos, segn su libre decisin. El acto ilcito y el acto debido son no-libres, porque los efectos jurdicos quede ellos derivan no dependen de ia voluntad del sujeto. Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de libertad para cumplir o no; debe cumplir, est obligado a hacerlo. Si no lo hace, no podr evitar las sanciones que el ordenamiento le impondr. Para
Las deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimoniale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", ao 1922, pane 11, ps. 335 y ss,; m Negocio jurdico, acto ilcito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70ysstrad.deNcetO Alcal Zamora y Castillo y de Santiago Sents Melendo.

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la configuracin del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la juridicidad ds esa conducta. Cmo se manifiesta esa juridicidad? Por el modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurdico que vincula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque la actuacin del deudor sea involuntaria. En conclusin, el acto debido es siempre por ausencia de libertad un acto involuntario. Esta teora ha sido impugnada desde diversos ngulos: 1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un contrato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que un contrato. Y si es contrato constituye un acto lcito (negocio jurdico, para usar la terminologa de Camelutti), que presupone, por definicin, voluntariedad. Cmo negar que el contrato es un acto voluntario y lcito? Y si el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia de la teora del acto debido ^s. Frente a la crfica de Longo, Camelutti admiti que en cienos supuestos el pago configuraba un negocio jurdico p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar; a tales supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurdico y acto debido, los llam bastardas (ver nota70 precedente). No admita, en cambio, que la esistenciade esas hiptesis sirviera para borrar ladistincin entre ambas categoras: negocio jurdico y acto debido afirmaba son categoras diversas, aunque por excepcin sus elementos se superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cacnelulti escribi: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podra yo sostener que el negocio jurdico y el acto ilcito son [a misma cosa. En efecto: se conocen tambin negocios jurdicos que son ala vezactos lcitos. Porqu no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilcito; (...) la ventaque el particular hace de mercaderas de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto del autor de l: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que tambin entre ei negocio jurdico y el acto ilcito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entretejido de negocio jurdico y de acto ilcito como de negocio jurdico y de acto debido". Con esto. Camelutti crea demostrar que la distincin entre las tres categoras de actos no pretenda ser absoluta, Alada luego que derecho y obligacin son nociones inconciliables; a cada una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurdico y acto debido. Es decir, mientras el negocio jurdico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto debido es "el cumplimiento de una obligacin". La diferencia entre ambas figuras consiste en lo siguiente: los efectos del negocio jurdico se producen porque as lo quiere el sujeto que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos del acto debido, en cambio, se prowxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien: no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago aclo debida por naturaleza consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligacin no admite ejecucin forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligacin puede se: ejercicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurdico. El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con

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2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difcil hallar normas que imponen deberes jurdicos cuya observancia puede constituir un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carcter de pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo. 3) Acto debido parece ser un nombre vaco de contenido, pues las conductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categora autnoma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos jurdicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordenamientos. As, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligacin, basta decir que ese obrar es un hecho jurdico, pues el efecto extintivo no depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante la sola realizacin del hecho. Es necesario recurrir a la teora del acto debido para dar esta explicacin? 4) Por ltimo, es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es verdad que el deudor est constreido a pagar, pero tales presiones que antes de la ejecucin forzada son slo psicolgicas no pueden ser consideradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza violencia (art. 936) o intimidacin (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto que no haya violencia ni intimidacin, el pago debe ser considerado un acto libremente ejecutado. Pese a las crticas, la teora cameluttiana ha prestado un gran servicio a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar el
su obligacin, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si l no quiere vender, el promisario no llegar a comprar". No obstante, a pesar de que admita que en ciertos casos el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distincin entre negocio jurdico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurdicos deca que representen el cumplimiento de una obligacin no significa, en modo alguno, que ese cumplimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debera demostrar Longo. Debera demostrar, precisamente, que la configuracin del acto debido como negocio jurdico fuera posible aun cuando la obligacin sea susceptible de ejecucin especfica (forzada). Aqu lo espero" (ver Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, en Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y ss.). En realidad, no es necesario como pretenda Camelutti demostrar que el acto debido (o pago) queda configurado como un acto jurdico aun cuando la obligacin pueda ser ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligacin puede ser ejecutada por la fuerza, la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vnculo obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecucin" no puede configurar un acto jurdico. Pero, de todos modos, siempre quedar en pie la demostracin de que, siquiera en una hiptesis, el pago icamente puede consislir en un acto jurdico (v.gr., cumpl miento de un contrato preliminar). Esta demostracin es suficiente para negar que el pago sea siempre un acto debido.

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pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrs el estrecho marco qiie ofrece el anlisis puramente estructuralista . ^' VII) La naturaleza compleja del pago. Revisadas las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede considerrsela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza nica e idntica en todas las hiptesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas formas, lo cual depender de la ndole de la conducta debida y de las circunstancias en que deba ser prestada. As: 1) En las obligaciones de dar, puesto que por hiptesis se requiere la actuacin de acreedor y deudor, y dado que ste debe cumplir y aqul cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto bilateral. Para los partidarios de la concepcin amplia del contrato, el pago, en tanto que es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial, cuya finalidad inmediata consiste en extinguir la obligacin, es tambin un contrato. Pero, el cumplimiento de una obligacin de dar es, en realidad, un contrato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:

Acerca del valor de la teora del acto debido, alegando que ella permite un anlisis funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligacin, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver tambin J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124. En mi Tratado de la moro (1981, 1, p. 45, nota 5), refirindome brevemente al tema de la naturaleza del pago, me adher a la opinin sustentada por la mayora de los autores, y sostuve que el pago es un acto jurdico y que dentro de ese gnero es bilateral, sin llegar a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignacin, 1983, 6, X, ps. 31-33) acept la tesis que all expuso, como colaboracin, R. O. Noceti, quien calific el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teora del acto debido, segua las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurdico, la voluntad del deudoren el sentido de su libertadest legtimamente restringida. Con esta afirmacin se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escriba Noceti: "No se trata, pues, de sostener que en el pago la liberad del deudor no existe, sino precisamente de lo contrario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legtimamente restringida. No hay, entonces, la 'libertad psicolgica', ni siquiera la 'presin' de la misma ndole, para pagar o no con prdida de la 'libertad jurdica', sino lisa y llanamente una obligacin ex volntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hiptesis posibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar que es imposible encasillar el pago en una nica categora; al contrario, se debe admitir, como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.

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a) en tanto que el contrato es unadeclaracin normativa, el pago es conducta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formacin del contrato es espontnea, la realizacin del pago es necesaria ^s. Esta argumentacin no convence. Si bien es verdad que el pago es conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una declaracin de voluntad, ya que sta puede exteriorizarse por cualquier medio, incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deudor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idneas para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago tambin se dirigen al futuro. As, quien paga satisface al acreedor, extingue la obligacin y se libera del vnculo, con la consiguiente desgravacin de su patrimonio. Adems, el pago no sera el nico contrato extintivo de obligaciones; tambin lo son, con idntico efecto, la novacin, la transaccin y la compensacin. Por ltimo, que el contrato sea espontneo y que el pago no lo sea es una aseveracin que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual de ste. Por empezar, hay contratos en los cuales slo se goza de la libertad de conclusin (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se carece de la libertad de configuracin, esto es, de la facultad de disponer el contenido de sus clusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por adhesin a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se carece de la libertad de conclusin, y el sujeto est constreido a contratar, como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso, que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contractual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razn ms importante que nos impulsa a aceptar que la tradicin entendida como cumplimiento de una obligacin de dar es un contrato 79 radica en que si se negar tal posibilidad, se estara negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto es tambin necesario, y no espontneo. En definitiva: tratndose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento se materializa mediante la entrega de la cosa (tradicin), hay que admitir que el pago es un contrato. 2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de distingos. En la mayora de los casos, a las obligaciones de hacer se las
Son los argumentos que expone E. B. Busso, Crf/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p. 295; tambin A. Etkin, citado en nota 7.3. Asf lo acept en Compraventa y permuta, 394, a, p. 548.

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cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Voluntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pared, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles, cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presenta, as, cmo un hecho jurdico cuyas consecuencias (extincin del vnculo, satisfaccin del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino que son impuestas por la ley como una secuencia jurdica que deriva, necesariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurdicos. Constituyen excepciones a ese principio las siguientes: a) las obligaciones de hacer cuya "prestacin" consiste en crear o fabricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son asimiladas a los fines de su cumplimiento a las obligaciones de dar, y estn regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso de fabricacin para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de prestacin"; si no es as, tendr el derecho de rechazar la entrega y resolver el contrato-fuente de la obligacin. Todo esto demuestra que dA. tiempo de cumplimiento se debe prestar^por el accipiens un nuevo consentimiento; el pago, en supuestos como ste, se presenta como un contrato "de cumplimiento" 8; b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la actuacin conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro "promete" com.prar, obligndose ambos a cumplir sus recprocas promesas mediante la concertacin posterior de un contrato de compraventa, adquieren una obligacin de hacer. Para cuinplir esta obligacin, ambos deben prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra* Segn Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es nicamente el ltimo paso del contrato creador de la obligacin: est dentro del contrato que origin el vnculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-, ps. 188189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes de all que no sea contrato, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de quien recibe {Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones olvidan que la tradicin requiere que las partes estn presentes y que expresen, en forma coincidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea vlido; adems, las partes deben ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no slo requiere consentimiento de las partes, sino que adems stas conservan cierta libertad de configuracin, basta tener presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputacin.

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to; y ese contrato mpiicapago del preliminar i. La letra y el espritu de los arts. 1184 y 1185 lo confirman. 3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, constituye un hecho jurdico, pues basta la adecuacin de la conducta del solvens al tenor de la obligacin para que haya "pago", aunque su conducta haya sido involuntaria. Los efectos del pago se producirn lo quiera o no el deudor. Recapitulando: el pago tiene naturalezaproe/ca, es decir, se presenta como un hecho o como un acto, segn la ndole de la conducta debida y las circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pag tiene naturaleza mltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser objeto de un nico concepto; "se estara dando el nombre de pago a objetos especficamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia, lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que all donde hay dos naturalezas hay tambin dos realidades distintas" *2. La crtica se inspira en principios de lgica formal y responde al conceptualismo dogmtico que busca aun a costa de ignorar la realidad conceptos nicos, universales y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque para ello se deba afirmar como ocurre en este caso que determinada conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurdico, y otras veces, un contrato. Pero sta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar. Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones errneas. Cmo sostener que el pago es siempre un acto jurdico si puede ser realizado por un incapaz o puede materializrselo mediante un acto involuntario? El pago no se presenta como una realidad nica; al contrario, las "realidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye ningn despropsito. Por otra parte, la bsqueda de la naturaleza nica ha conducido, inexorablemente, a ofrecer una visin unilateral o parcializada del fenmeno. Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qu es el pago, sin preocuparse por saber para qu sirve o cules son sus funciones. La doctrina actual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar sus funciones.
8' De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14. ^ J. J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Represas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edicin, La Plata, 1991. Para una rplica a esta crtica se puede ver, J. Bustamante Alsina, peticin del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss. *^ J. Bel&n de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.

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b) La naturaleza del pago segn sus fimciones Para qu sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del acreedor; 2) para extinguir la obligacin; y 3) para liberar al deudor. Desde el punto de vista del derecho, sas son funciones esenciales (supra, 88). Enfocado as el problema, sera correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al acreedor, extinga el vnculo y libere al deudor es, jurdicamente, pago. Por cierto, la enumeracin de las funciones del pago no diluye la incgnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye al pago se produzcan. Y aqu cabe otro interrogante: cundo s obtendrn esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurdico, es decir, cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestacin debida y, como producto de esa prestacin, el acreedor obtenga el objeto que le es debido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obligacin se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es ms: si el acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un hecho o de un acto, segn los casos, podra tener cabida dentro de ese concepto el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto debido" tenga efectiva realizacin, aunque la conducta sea desarrollada por un tercero. No es sta, sin embargo, una terminologa adecuada, pues llamar acto debido al cumplimiento por un tercero " slo sera posible abusando de la anfibologa de los trminos, ya que el tercero por hiptesis no est obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obligacin, no se puede decir que sea "debido" por l. En suma: pago no es solamente la realizacin de una conducta, sino que se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obtencin de este bien satisface al acreedor, extingue el vnculo y libera al deudor.
99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIN

Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago sea que se presente como un hecho o como un acto requiere la concurrencia de ciertos requisitos esenciales, sin los cuales no podr configurarse como tal. Esos elementos son los siguientes: a) la causa-fuente o hecho generador; b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o solvens);
Utiliza esa equivocada terminologa, por ejemplo, E Zannoni, La obligacin, p. 114.

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c) el objeto o bien debido 5. Adems de requerir los elementos eseriles, la validez b eficacia del pago est condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, referidos al lugar y al tiempo en que aqul debe verificarse. En los casos en que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha planteado el problema de saber si \causa-fin y el animas solvendi constituyen otros tantos elementos esenciales que se debe aadir a los ya mencionados, o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que no merecen especial consideracin. Me ocupar de cada una de estas cuestiones por separado. B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA
100. LA CAUSA-FUENTE

La palabra "causa", segn se vio {supra, 65), tiene diversos significados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho generador de determinada consecuencia jurdica; por otro, a lafinalidad (causa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurdico. Pues bien: cul es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin slo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de actos jurdicos. a) Causa-fuente del pago. Concepto Ninguna consecuencia jurdica puede tener lugar sin que exista el hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que el pago es consecuencia de la obligacin, es lgico afirmar que sta es la causa-fuente de aqul. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y sta no puede ser otra que la obligacin preexistente.,
Estn de acuerdo con esta enunieracin de los elementos del pago: Llambas, Obligaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Citrs, l, n' 179, p. 94; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 5, p. 412. Similar enunciacin propone la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", 60; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, 74; Giorgi, Teora de las obligaciones, iVI^n'9.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA

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La preexistencia debe ser lgica, y no cronolgica. Esto quiere decir que no es necesario que la dsligacin exista con anterioridad al pago, pues lo que interesa es que la obligacin exista, aunque su nacinento tenga lugar despus de efectuado el pago. As, por ejemplo, ser vlida la entrega de dinero a ttulo de dote, con miras a un futuro matrimonio, si ste se realiza 8*. Como es natural, en un caso como el descrito la obligacin quedar cumplida en el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado. b) Importancia de la causa-fuente La importancia de la causa-fuente se apreciar si se advierte que cuando ella no existe, el pago que se ha de efectuar ser reputado como pago "sin causa" o "indebido", lo que dar lugar a la accin de repeticin (sobre este tema, infra, 200 bis). La obligacin sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1) cuando la obligacin nunca existi y el sujeto crey o imagin ^por errorestar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que origin la obligacin de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor efecta el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la fuente desapareci tambin la obligacin, o subsista slo en apariencia. Se tratara de uji tpico pago sin causa.
101. E L P A G O C O M O A C T O VOLUNTARIO: C A U S A - H N

\AmMVS SOLVENDI

Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej., cuando se cumple una obligacin de dar), surge el problema de saber si la causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solutorio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constituyen un nico elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-

No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297). El Cdigo francs (art 1235) contiene una expresa disposicin en este sentdo: "todo pago supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Cdigo no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sera incausado o indebido, y el pagador podra repetirlo. La deuda debe preexistir, peio como se dice en el texto la preexistencia debe ser lgica, no cronolgica (Llambas, Obligaciones, 11-B, n 1400, p. 115).

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cin de la obligacin que se paga b) causa-fin y animus configuran dos elementos distintos, de los cuales slo el primero debe ser considerado esencial 8, y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y nicamente el segundo es esencial 9. Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe dismil importancia. a) La causa'fin La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos voluntarios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que persigue el autor del acto jurdico; esa finalidad, segn la tesis neocausalista sincrtica, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idntica para todos los actos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos o mviles individuales que determinaron la realizacin del acto. I) Concepto.En el particular caso del pago, corresponde circunscribir el anlisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una persona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones. Cmo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde indagar li finalidad que persigue la persona que efecta la entrega: a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la recibe es decir^ si quien la recibe quedar obligado a restituirla o a pagar por ella un precio, se dir que la entrega fue hecha credendi causa; o sea, que tendr incidencia en el campo de los derechos de crdito; b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin esperar nada a cambio, se dir que la entrega fue hecha donandi causa, o sea, con un propsito benfico o altruista;
Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundindose en uno de los ingredientes de la voluntad del solvens: la intencin de extinguir la obligacin. La intencin de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causajw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 52; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (101, b), estimo que la asimilacin es incorrecta. Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que slo la primera debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163. Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago; afirman que nicamente el animus tiene ese carcter (J. J. Llambas, Obligaciones, II-B, n* 1403, p. 117).

L O S ELEMENTOS D E L PAGO: L A C A U S A

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c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligacin preexistente, se dir que obr solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la obligacin. Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligacin". Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es complementar la obligacin mediante la actuacin del contenido del deber, para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razn, se cree que la extincin del vnculo es slo la consecuencia indirecta y mediata del pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurdico hace derivar de aquella actuacin del contenido de la relacin obligatoria . Sin embargo, la actuacin del contenido del deber y la extincin del vnculo tienen que ir indisolublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta debida(actuacin del deber) y no extinga el vnculo; si as sucede, la conducta del deudor no habr configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extincin de la obligacin se habr frastrado la finalidad querida por el solvens, y es por eso que su conducta no constituir un verdidero pago. La extincin del vnculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idntica en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstracin provocar la ' Cfr. R. Nicol), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrn de Heredia, El cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, segn Nicof, puede ser resumida as: "El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa gentica de namraleza intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algn elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad est dirigida a desarrollar la conducta debida, y no ms all. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extincin del vnculo, esa extincin no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motiv. Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categora de simple hecho, aun en el caso de las obligaciones de dar que se cumple mediante tradicin. A los argumentos que se suele exponer para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurdico con lo cual quedara tambin demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extincin del vnculo, cabe aadir que aquella tejis deja sin explicacin el caso que se presenta cuando el deudor realiza la conducta que deba y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obligacin consiste en remitir mercadera, el deudor cumple segn la tesis que se impugna con slo colocar la mercadera eo el vehculo que la transportar; sin embargo, si el acreedor no recibe esa mercadera, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay pago, que si la mercadera se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor se liberar, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago (art. 888). Se debe admitir que al menos en este caso la sola realizacin de la conducta debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realizacin de la conducta, ser insuficiente. Debe ir ms all; debe orientarse ala extincin del vnculo.

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tT'

nulidad del acto solutorio. Ahora bien: la frustracin de los motivos individuales finalidad subjetiva buscados por el solvens provocarlainbin la nulidad del pago? En principio, la frustracin de tales mviles no afectar la validez del acto, salvo que se trate de mviles causalizados, es decir, de mviles que adems de haber sido determinantes para la realizacin del acto, hayan sido exteriorizados por l deudor y conocidos por el acreedor. II) Importancia. La importancia de la finalidad deriva de su carcter esencial; si ella se fmstra, el acto quedar incausado y, por tanto, ser nulo. La causa-fuente y la causa-fm estn estrechamente vinculadas. Esto se aprecia con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la extincin de la obligacin, cuando sta no existe o ftie declarada nula, aquella finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligacin que no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva, pero, probada que sea la apariencia, el pago quedar sin efecto y el solvens podr repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa. La validez del pago depende de la validez de la obligacin que le sirve de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el primero que cumple una obhgacin que ha dejado de existir o que no existi nunca, el segundo no adquiere ningn derecho sobre la cosa entregada y debe restituirla. Ello es as porque en nuestro derecho a diferencia del derecho alemn, el pago no tiene el carcter de acto abstracto que equivaldra a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado. Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar a terceros; as, si el accipiens que recibi la cosa la transmiti a terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, stos quedan a salvo de la eventual nulidad del pago efectuado a quien les transmiti (art. 1051). b) El "animussolveruli" Cuando el pago es un acto jurdico y es, por ende, voluntario, debe ser realizado con intencin, discernimiento y libertad. La intencin de pagar, o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento esencial del acto solutorio. La intencin atae al querer, es la voluntad dirigida a la realizacin del acto tal cual lo quiso su autor. Faltar intencin cuando el acto realizado no coincida con el deliberado

Cfr. R. H. Brebbia, Heclws y actos jurdicos, l, art. 897, 8, p. 48.

tOS^ ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

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Con frecuencia, quienes elevan el animus solvendi a la categora de elemento esencial del pago afinnan questcftslsteen laintencin o finalidad de "extinguir la obligacin" ^, con lo cual el animus queda asimilado a la causa-fin. La asimilacin es incorrecta, por las razones que siguen: 1) la casa-fin es la finalidad de extinguir el vnculo que persigue el solvens; el animus es el querer realizar el pago. Por tanto, si el deudor obra con intencin de pagar y no obstante ello se f rastra la finalidad extintiva, no habr pago por falta de causa-fin, aunque sea innegable que el deudor actu con intencin de pagar. Por mucho que se quiera, no siempre se logra la finalidad buscada; pero el solo hecho de querer pagar denuncia la existencia de animus, aunque se fmstre el fin buscado; 2) si la finalidad consistiese en la mera intencin de pagar, se les estara dando la razn a los antifihalistas, que consideran inservible el concepto de causa-fin, ya que aseguran que sta no es otra cosa que un aspecto parcial de la teora del acto voluntario. En suma: finalidad y animus no deben ser asimilados. La ausencia de animus compromete la validez del pago porque supone un acto que fue realizado sin intencin, carencia que excluye el carcter voluntario del acto solutorio. En tal caso, la cuestin debe ser resuelta segn los principios que rigen la eficacia de los actos voluntarios (art. 922). ^ C) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACroAD

Los sujetos que intervienen en la realizacin del pago son, segn el lenguaje impuesto por los autores, el solvens y el accipiens. El solvens, o sujeto activo, es la persona que realiza o ejecuta el pago; el accipiens, o sujeto pasivo, es la persona que recibe oen cuyo beneficio se concreta el pago. La calidad de solvens le cabe, en primer lugar, al deudor, que es, por antonomasia, la persona obligada a cumplir; tambin pueden adquirir aquella calidad los terceros interesados y aun los terceros no interesados. La conPara la doctrina no ha sido fcil defi ni r el animus solvendi, como lo demuestra el hecho de que no hay acuerdo al respecto. Se pueden sealar, al menos, tres orientaciones: a) para unos, el animus consistira en la "intencin de actuar el contenido de la obligacin"; b) para otros, ese mismo animus consistira en la intencin de "dar a la actividad del deudor determinada direccin frente al acreedor", y cj la tercera corriente, ms numerosa, hace consistir el animus en "la intencin de extinguir la obligacin". Una apreciacin crtica de las distintas tesis se puede ver en J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 159-163.

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dicin dt accipiens le corresponde, antes que a nadie, al acreedor, pues l es el titular del derecho de crdito; idnticacondicin puede caberle al representante del acreedor y aciertos terceros habilitados para recibir el pago. El solvens y el accipiens, deben tener capacidad para realizar o para recibir pagos? La cuestin no es pacfica, ya que las respuestas dependen de la teora que se acepte en relacin con la naturaleza jurdica del pago.
102. C A P A C I D A D PARA REALIZAR PAGOS

Revisando las opiniones que los autores expusieron sobre este tema, es posible sealar tres corrientes de pensamiento: a) Para quienes piensan que el pago es un simple hecho jurdico, puede actuar como solvens una persona incapaz; es lgico que as lo crean, pues para materializar hechos jurdicos no se requiere capacidad, A los efectos de explicar la tesis razonan de este modo: en las obligaciones de hacer y en las de no hacer, el pago s concretado mediante hechos materiales o abstenciones; as, si se debe blanquear una pared o arar un campo, da lo mismo que cumpla una persona capaz o que lo haga una incapaz. Tampoco importara que esa persona trabaje con o sin intencin de cumplir; lo nico que interesa para tener por configurado el pago es la efectiva realizacin del hecho de blanquear la pared o arar el campo. Sera una hereja se dice pretender la nulidad de estos pagos invqcando la incapacidad del solvens . Aun en las obligaciones de dar afirman, la capacidad es irrelevante. En efecto: supongamos que un incapaz entrega la cosa debida al accipiens; se podra decir que el pago es nulo, y en tal caso el incapaz por medio de su representante estara en condiciones de repetir lo qne dio. Pero, tendra verdadero inters jurdico para exigir la repeticin? Es posible que no; carecer de inters si dio lo que realmente deba, pues, para qu repetir, si luego quedar nuevamente obligado a entregar la misma cosa, slo que esta vez deber hacerlo por medio de su representante? Como se ve concluyen, la incapacidad no impide la configuracin de un pago vlido **.

Sobreest argumento, ver Galli, Naturaleza y prueba del pago, publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales", Universidad Nacional de La Plata, vol. XII, 2* parte, n'66, p. 262. ^ La afirmacin es reiterada por todos los autores que sostienen que el pago es, por naturaleza, un hecho jurdico (p. ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 28). Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, la intrascendencia del requisito de la capacidad es, si se quiere, de fcil explicacin. Los problemas comienzan cuando se trata de decidir la cuestin en el campo de las obligaciones de dar.

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b) Otro sector de la doctrina afirma que nuestto Cdigo Civil establece, como regla general, que slo pueden efectuar pagos las personas dotadas de capacidad. Argumentan que los arts. 726 y 738 exigen que el solvens sea capaz, sin distinguir entre obligaciones de hacer y de dar; por tanto aaden, el pago de cualquier obligacin supone la capacidad del pagador. Admiten, sin embargo, una serie de excepciones que relativizan el valor del principio; admiten tambin que en ciertos casos la incapacidad del solvens no bastar para privar de eficacia al pago, como sucede cuando un accipiens que recibi de un incapaz est en condiciones de neutralizar la obligacin de restituir que pesa sobre l, compensndola con el derecho de exigir nuevamente la entrega de la misma cosa. Segn esta tesis, la regla general pese a su relativo valor es que el pago hecho por un incapaz es nulo. c) Una tercera corriente sostiene que para resolver el problema de la capacidad del solvens es necesario distinguirlas obligaciones segn la naturaleza de la prestacin a cumplir. Quienes piensan as toman como punto de partida la naturaleza proteica del pago; razonan: siel pago puede ser presentado como un simple hecho o, en otros casos, con la forma de un acto jurdico, no pueden dejar de afirmar ^para guardar coherencia con la primera premisa que la capacidad slo ser requerida cuando al pago deba materializrselo mediante un acto jurdico, y que ser irrelevante cuando deba concretrselo mediante un simple hecho material. Son los autores enrolados en la tercera corriente los que ofrecen, segn pienso, la doctrina ms atrayente. Para resolver el problema de la capacidad es ineludible formular una serie de distingos. Por empezar, la capacidad exigida para pagar no puede ser la mismaen las obligaciones de dar que en las de hacer u omitir; razones ms que suficientes justifican esta distincin, segn se apreciar en los prrafos que siguen. Hasta aqu es claro el acierto de esta doctrina; pero ahondando el anlisis se comprueba que es necesario an trazar otras diferencias. As, no es correcto afirmar que en las obligaciones de hacer u omitir no se requise nunca que el solvens sea capaz; se ver enseguida que una cosa es el pago consumado y otra muy distinta el requerimiento de pago. Cuando el pago ha sido consumado, poco
" H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 331, p. 297, y n" 334, p. 301; J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1454, p. 182; G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 531; Belluscioy Zannoni, Cdigo Civil, t. 3,art 726, 3, p.418. Defienden esta tesis: Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, 60,1.2, p. 301; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. IL 54, IX, p. 8; Galli, sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II. n 1077-a, p. 211; L. M. Rezznico, studio de las obligaciones, 11, p. 739; Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, ps. 34 y ss.

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interesa que el solvens haya obrado con o sin capacidad; pero cuando el hecho no ha teiiido inicio y el accipiens decide requerir su cumplimiento, no lo podr hacer si el obligado es un incapaz. Por otra parte, para una especial categora de obligaciones d hacer siempre ser necesaria la capacidad del pagador. Estas pocas menciones bastan para comprobar que a los fines de resolver el problema es necesario examinarlo conforme a las distintas hiptesis que pueden presentarse. a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer Antes de continuar conviene dejar aclarado a qu clase de capacidad se hace referencia en materia de pago. La capacidad de que se trata es la llamada "capacidad de hecho", esto es, la de obrar por sjnismo, que puede ostentar un sujeto que es titular de determinado derecho. A la capacidad de derecho se la presupone indiscutida, pues de otro modo la persona carecera del ius solvendi o derecho de pagar, y si no tiene ese derecho, mal puede pretender ejercerlo. Lo que aqu se trata de saber es si un solvens que es titular, por hiptesis, del ius solvendi debe tener, adems, capacidad para ejercer por s mismo ese derecho, o si puede igualmente pagar aunque no tenga esa capacidad de obrar. Como ya dijimos, el problema de la capacidad que se requiere para el pago de las obligaciones de hacer o de omitir dividi a los autores. Segn unos, toda especie de pago supone capacidad de obrar; incluso, naturalmente, el de las obligaciones de hacer u omitir. Si el solvens es un incapaz, el pago ser, en principio, nulo. Slo por excepcin es posible convalidar el hecho del incapaz. Invocan en favor de esta tesis la letra del art. 726, segn el cual el pago puede ser hecho por los "deudores que no se hallen en estado de ser tenidos por personas incapaces "; a contrario: el incapaz no puede pagar. Adems, dado que el precepto no contiene distincin alguna, quedan comprendidas tambin estas obligaciones. Segn otros, el pago que consiste en "hacer" u "omitir" se concreta siempre por medio de simples hechos materiales, para cuya consumacin no se requiere capacidad de obrar por s. Para abonar la tesis mencionan una serie de ejemplos, como los ya recordados de blanquear la pared b arar un campo, en los cuales un hipottico solvens incapaz podr cumplir su obligacin sin complicaciones. Sumando ejemplos, creen demostrar que siendo el pago un simple hecho, la incapacidad del solvens es irrelevante; es ms: afirman que ni en las obligaciones de dar es necesaria la capacidad, como resultara del hecho de que si el incapaz entreg la cosa que deba, no

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podr luego repetirla por falta de inters. O acaso se justifica que la recupere para luego tener que entregarla nuevamente por rrido de su representante? Por este camino se llega a sostener que los arts. 726 y 738 contienen una exigencia inocua e intil, y se entiende comprobado que el pago es siempre vm siniple hecho ^. Pero ni una ni otra tesis es convincente. Para resolver el problema hay que distinguir dos situaciones: la primera se presenta cuando el pago ya ha sido consumado; la segunda, cuando el pago va a tener inicio a instancias del accipiens o cuando se halla en curso de ejecucin. I) Primer supuesto: pago consumado. Cuando el pago ya ha sido consumado, es decir, despus de realizado, el problema de la capacidad se toma irrelevante; despus que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la persona que actu como solvens era capaz o incapaz Diversas razones justifican esta afirmacin: a) En ocasiones, no se podr deshacer lo hecho por imposibilidad^Tsica; v.gr.: si una persona se obliga a transmitir un mensaje o a cantar una pera, luego de sucedido el hecho ser imposible deshacerlo. Si ese hecho era el que el acreedor esperaba, su derecho habr quedado satisfecho. Por tanto, si el solvens realiz el hecho que deba realizar y el accipiens est satisfecho, hay alguna razn para declarar la nulidad del pago? b) Otras veces, deshacer lo hecjio ser antieconmico; as, si se deba pintar una pared o arar un campo y estos hechos fueron cumplidos segn lo convenido, nadie podra justificar su destruccin alegando la incapacidad del solvens. c) Si el hecho se cumpli con exactitud, no cabe otorgarle al solvens incapaz la accin de nulidad, porque sta slo se justificara en caso de que el incapaz hubiese sufrido un perjuicio, lo cual no ocurre en este caso. Al contrario, si se le otorga al hecho realizado la fuerza y eficacia del pago, el patrimonio del incapaz disminuir su pasivo, lo cual debe computarse como un beneficio.
^ As lo afirman, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, LII, vol. 2, p. 28. En general, todos aquellos que piensan que la esencia del pago consiste en la realizacin objetiva de la conducta debida, sin que interese la voluntariedad con que pudo haber obrado el sujeto, concluyen desechando el requisito de la capacidad en toda especie de pago. Sin embargo, es improbable que esa tesis pueda ser aplicada al cumplimiento del contrato preliminar, pues en este caso el pago debe consistir, necesariamente, en la celebracin de un nuevo contrato, lo cual supone la acmacin de personas capaces. Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art. 726, p. 23.

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n) Requerimiento de pago y pago en curso de ejecucin. Los partidarios de la teora segn la cual el pago es un simple hecho concluyen afirmando que la capacidad es siempre irrelevante. Les asiste razn si el pago ha sido consumado, pues como se vio en el prrafo anterior, en ese caso, ms que la capacidad o incapacidad del solvens interesa la comprobacin objetiva de que el hecho debido ya fue realizado. Pero si el pago no tuvo todava inicio y el accipiens pretende exigir su cumplimiento, la cuestin toma un cariz muy diferente del anterior ^. En efecto: se le podr reclamar la ejecucin del pago a una persona incapaz? Puede un incapaz ser interpelado o demandado judicialmente? No; en consecuencia, no cabe ms que reconocer que para reclamar la realizacin del pago el accipiens puede dirigirse al solvens slo cuando ste est dotado de capacidad para obrar, porque si carece de esa capacidad la interpelacin o la demanda debern ser dirigidas al representante del obligado. Aun tratndose de simples hechos, no se podr requerir su cumplimiento a personas incapaces, lo cual demuestra que la capacidad no es absolutamente irrelevante como se ha pretendido. A esta altura conviene dejar aclarado que no se debe confundir la capacidad para contraer obligaciones con la capacidad para realizar pagos. Para contraer obligaciones se requiere ineludiblemente la actuacin del representante del incapaz (supra, 38, a); ningn incapaz puede adquirir por s mismo la calidad de deudor. Pero una vez adquirida esa condicin, puede pagar por s mismo, sin el auxilio de su representante? Ya se ha explicado que si el hecho es realizado, aunque el representante ni siquiera tome conocimiento de ello, se tendr por consumado el pago pese a la incapacidad del solvens. En cambio, si el pago no ha tenido inicio y se pretende su cum" Asf 1(3 ha hecho notar, con acierto, A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n' 109, p. 316. Dicho autor sostiene que la capacidad es siempre necesaria, aun para las obligaciones de hacer u omitir. Con el propsito de rcftitar a quienes piensan que en estas obligaciones aqulla no hace falta, escribe: "Los autores que propugnan la no necesidad de capacidad de obrar del obligado a la realizacin de la prestacin, suelen limitarse a considerar el cumplimiento consumado, y no tienen en cuenta el cumplimiento pendiente. Su tesis, aplicada a ste, conduce a sostener que, si la capacidad de obrar no cuenta, podr exigirse el cumplimiento frente al incapaz. Pero esto parece sumamente aventurado". La observacin del autor espaol, con ser exacta, no alcanza a destruir la tesis de no capacidad. En efecto: la observacin sirve para demostrar que si el pago no ha tenido inicio, no se le podr requerir su cumplimiento a una persona incapaz; pero esto no significa como el propio Hernndez Gil lo reconoce que est demosfrado tMnbin que la capacidad sea relevante cuando el pago ya ha sido consumado. Sigue en pie, entonces, la afirmacin segn la cual la consumacin del pago toma inocua toda indagacin posterior sobre la capacidad del sol' vens.

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plimien'to, todo requerimiento deber necesariamente dirigirse al representante; as, v.gr., si se trata de un menor sometido a tutela, la actuacin del tutor es ineludible (arts. 411 y 412, Cd. Civ.), pues el menor slo puede prestar servicios "con autorizacin del tutor" que lo representa. Si el pago est en curso de ejecucin hay que observar las mismas reglas; es decir, los pagos parciales realizados quedan firmes, pero si el cumplimiento se interrampe no se podr exigir su continuacin sin darle debida participacin al representante del incapaz. Se ha sostenido la inconveniencia de considerar vlidos los pagos parciales ya realizados porel incapaz con el argumento de que "ese pago tendrfa la virtud de interrumpir la prescripcin, efecto que no debe admitirse dentro del espritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad del pagador" La objecin no es admisible. En efecto: la proteccin del incapaz no puede llegar al extremo de negar efecto intemiptivo a los pagos parciales que l realice; en realidad, el Cdigo Civil slo procura suplir la incapacidad de ciertos sujetos dndoles un representante, "y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni , ningn otro beneficio o privilegio" (art. 58, infine). Por tanto como lo destaca Vlez en la nota al art. 58, antes que crear beneficios desmedidos en favor de los menores o incapaces, corresponde establecer un adecuado rgimen de administracin de sus bienes. Negar fuerza interruptiva al pago parcial es un privilegio que no merece reconocinento; antes bien, si se quiere resguardar la igualdad jurdica entre acreedor y deudor, se debe admitir la validez de tales pagos. Si el incapaz paga mal, siempre tendr a su alcance los instrumentos para remediar esa situacin. Pero esa proteccin como se ver enseguida no le ser dada en razn de su incapacidad, pues es la misma proteccin que s le otorga a todo el que paga mal perjudicndose a s mismo. III) Cumplimiento de la obligacin de hacer nacida de un contrato prelimiruzr. Existe una particular especie de obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento o pago el solvens debe ser siempre una persona capaz de obrar; si ds incapaz, deber actuar por medio de su representante. Se trata de la obligacin de hacer nacida de un contrato preliminar. En virtud de un contrato preliminar, ambas partes (o slo una de ellas) se obligan a celebrar un nuevo contrato, que esta vez ser definitivo y tendr como base el anterior. Esto significa que el preliminar se cumple (o paga) cuando las partes obligadas emiten una declaracin de voluntad destinada a integrar el consentimiento necesario para formar el contrato defiG. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532, nota 1085, infine.

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nitivo. Pues bien: para expresar esa declaracin de voluntad se requiere capacidad; queda descftdtoda posibilidad de que un incapaz pueda pagar sin el auxilio de su representante. As, v.gr., si una cesin de derechos hereditarios que deba ser efectuada por escritura pblica (art. 1184, inc. 6) fie redactada en un instrumento privado, no valdr como cesin, aunque tendr eficacia como contrato preliminar que obligar a las partes "a hacer escritura pblica " (art. 1185). Ese "hacer la escritura" constituye pago del preliminar y, en cuanto tal, es un acto que slo puede ser otorgado por personas capaces. El pago no es, en este caso, un simple hecho. Es un acto jurdico en el sentido del art. 944. h) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar En las obligaciones de dar, el pago supone un acuerdo entre acreedor y deudor; ste debe entregar y aqul recibir la cosa objeto de la obligacin. En virtud de que para formar ese acuerdo se requieren sendas declaraciones de voluntad, el pago adopta la forma de un acto jurdico bilateral (art. 946). Esta comprobacin conduce a afirmar que para efectuar esta clase de pagos , el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su representante. Ocurre que cuando el pago es un acto jurdico como en este caso, para resultar vlido "debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho" (art. 1040). se es el principio general: se requiere capacidad de obrar (arts. 726 y 738). Este principio no debe ser interpretado con rigor absoluto, como se ver enseguida. Por aplicacin de los principios generales, el pago realizado por un incapaz ser nulo, ya que sa es la consecuencia que la ley asigna a los actos otorgados por los incapaces (arts. 1041 y 1042). Se tratar de una nulidad relativa, pues ha sido instituida para proteger al incapaz; puede ser solicitada por la parte interesada; a la parte capaz le est vedada la accin de nulidad, por aplicacin del art. 1049. Si se llegara a declarar la nulidad del pago, el accipiens que recibi la cosa deber restituirla, pues se es el efecto tpico de la anulacin del acto (art. 1052). Sin embargo, la restitucin no siempre es procedente, lo cual demuestra el valor relativo de la regla que exige capacidad en el solvens (art. 726). En efecto: la nulidad no da lugar a la restitucin de lo pagado en los casos que veremos a continuacin. I) Cuando la obligacin de restituir se compensa con el crdito que el accipiens tiene sobre la misma cosa. Si el solvens es el propio deudor y

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la cosa que entreg es exactamente la que deba, la incapacidad de aqul no .l^asarpara exigir del accipiens la restitucin de lo que recibi. La obligacin de restituir quedar neutralizada por efecto de la compensacin. La situacin a resolver ser la siguiente: como consecuencia de la nulidad, el accipiens queda obligado a restituir, es decir, se convierte en deudor del solvens; al mismo tiempo, contina siendo acreedor de la cosa en virtud del ttulo anterior. Por otra parte, el solvens se convirti en acreedor del accipiens, pero contina siendo su deudor. Es decir, solvens y accipiens son, al mismo tiempo y recprocamente, acreedor y deudor el uno del otro, relacin que tiene por objeto la misma cosa. Pues bien: si el representante del solvens incapaz exigiera la restitucin, el accipiens podra oponer como defensa la compensacin (art. 818) de su deuda con el crdito que tiene contra " ese solvens por la misma cosa, con lo cual ambas obligaciones se extinguiran. Por cierto, deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda haber compensacin, conforme a los arts. 819,820,822, etc. En suma: por efecto de la compensacin no tendr lugar la restitucin, lo cual significa que, pese a la incapacidad del pagador, la entrega pendra fuerza de pago loi. La compensacin funcionar no slo cuando se trate de Obligaciones de dar dinero sino en todos los casos en que el objeto debido por el solvens sea el mismo que se pretende que sea restituido por el accipiens.
'' Sobre el argumento de la compensacin, ver J. Llambas, Obligaciones, . U-B^n" 1458, p. 185. Por cierto, los autores que sostienen que el pago es siempre un hecho, sealan que no es necesario recurrir al mecanismo de la compensacin para otorgarle validez al pago del incapaz. Ese pago es vlido, segn ellos, no porque haya compensacin, sino, simplemente, porque la capacidad no es un requisito del pago (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.ll,\ol. 2, p. 29). Ocupndose de este tema, Von Tuhr seala, como una de las hiptesis en las cuales el pago hecho al incapaz resulta eficaz, la siguiente: si el pago consisti en dinero y ste sirvi para que el acreedor se enriqueciera (v.gr., comprando un objeto de valor), una eventual declaracin de nulidad pedida, como es lgico, por el propio incapaz arrojara como resultado la obligacin de ste de restituirte al deudor el valor de la cosa comprada y el derecho de exigir un nuevo pago. Frente a esa situacin, el deudor podra compensar su obligacin de entregar una nueva suma de dinero con el derecho que tiene a que se le reembolse el valor de lo que el incapaz compr con el dinero anterior (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, LII, 54, IX, p. 8). Tomando como base el citado pasaje de Von Tuhr, se ha sostenido que la compensacin nicamente podrfa fimcionar cuando se tratara de obligaciones de dar dinero (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n" 16, p. 458). Pero esa afirmacin que no coincide exactamente con su fuente no tiene justificativo alguno, y ha sido conectamente rebatida. Por empezar, Von Tuhr se refera a la incapacidad para recibir pagos; en nuestro caso se trata de incapacidad para realizarlos. En segundo lugar, supongamos que Juan incapaz entrega en pago un caballo, que es lo que deba entregar conforme al tmlo de la obligacin. Si luego pretende la nulidad, que obstculo impide que el acreedor oponga la compensacin? Es decir, para qu el acreedor va a restituir un caballo, si luego tendr de-

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Con el mismo propsito de evitar la restitucin de la cosa dada por el incapaz cuando esacosa es la que efectivamente se deba dar, se ha pensado que no corresponde concederle la accin de nulidad por falta de inters io3. La tesis es correcta. Qu inters puede tener el incapaz en obtener la restitucin si luego se ver obligado a volver a entregar, con la nica diferencia de que la segunda vez deber actuar su representante? II) Cuando la cosa ha sido consumida por el accipiens. Tampoco procede la restitucin de lo pagado cuando la cosa entregada por el incapaz ha sido consumida de buena fe por el accipiens. Como es obvio, debe tratarse de dinero o de otra cosa capaz de ser consurnida por el uso; el accipiens debe obrar de buena fe; as lo exige el art. 738, que consagra esta solucin, la cual concuerda con lo dispuesto por el art. 1055. Para que el pago sea irrepetible por aplicacin del art. 738, se requiere lo siguiente: 1) Tiene que tratarse de cosas consumibles o fungibles (arts. 2324 y 2325). 2) El accipiens debe haberlas consumido, material o jurdicamente. Hay consumo material cuando la cosa se extingue en razn del uso que se ha hecho de ella o cuando se transforma en otra cosa; tambin hay consumo cuando el accipiens dispone de la cosa transfirindola a un tercero. En ambos casos, el consimio evitar la repeticin del pago efectuado por el incapaz 'O*. 3) El accipiens debe haber obrado de buena fe, o sea, ignorando que quien pagaba era incapaz. La buena fe debe existir al tiempo en que el accipiens decide consumir la cosa, y es irrelevante la buena o mala fe de su obrar al momento de recibirla. En efecto: si al recibirla acta de mala fe, pero luego se persuade de que el incapaz ha dejado de serlo, adquiriendo as buena fe, el consumo no slo tomar irrepetible el pago, sino que no dar lugar a indemnizacin alguna; al contrario, si al recibirla ha obrado de buerecho a exigir que se lo entreguen nuevamente? Su deber de restituir se puede compensar con el crdito que tiene contra el solvens incapaz. Nuestro Cdigo Civil autoriza la compensacin no slo cuando se trata de dinero, sino tambin Cuando las prestaciones consisten en dai"cosasfimgibles entre s, de la misma especie y de a mistna calidad, o en cosas inciertas tto fungibles, slo determinadas por su especie" (art 820). '"^ Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t V, n' 1516, p. 379; G. Giorgi, Teora general de las obligaciones, t. VII, n" 105, p. 132; Borda. Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532. Idntica solucin consagra el inc. 2 del art. 1160 del Cdigo Civil espaflol: "Sin embargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungibte, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". La doctrina espaola propone las mismas pautas interpretativas que nuestros autores sealan para el art. 738 del Cdigo de Vlez (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 110, p. 317).

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na fe y luego llega a conocer la incapacidad del solvens, no obstante lo cual consume la cosa, quedar t^ligado a indemnizar al incapaz. Una vez materializado el consumo, el incapaz habr perdido la accin de repeticin, pues ser imposible de hecho restituir la cosa consumida. La buena o mala fe del accipiens determinar si ste es o no responsable; as, si s de mala fe aunque no podr ser condenado a restituir lo que recibi del inc^az deber indemnizar los daos y perjuicios que ste haya sufrido como consecuencia de su accin. III) Importancia de mantener vigente -el principio que exige capacidad. La regla del art. 726 que exige capacidad para pagar tiene, segn se vio, relativo valor; los pagos hechos por incapaces son pasibles de nulidad slo en supuestos de excepcin. Pero esto no autoriza a negar la importancia del principio general; por el contrario, la vigencia de ese principio es lo que pernte dar adecuada solucin a una serie de problemas que de otro modo no se podra resolver. En razn de que el solvens debe ser capaz, hallan explicacin las siguientes situaciones: 1) El accipiens tiene el derecho de rechazar el pago si ste le es ofrecido por un incapaz i<. Tratndose de un rechazo legitimo, el accipiens no queda constitoido en mora pese a la oferta, ni el deudor estar habilitado para consignar judicialmente. Reparemos en que si no se exigiera capacidad en el solvens, el accipiens no podra rechazar la oferta que proviniera de un incapaz. 2) Si la obligacin preexistente presenta un vicio que la invalida, el pago realizado por el incapaz no puede tener efecto confirmatorio. Ello es as porque el acto de confirmacin debe estar exento de todo vicio, lo cual no ocurre en nuestro caso, pues la propia incapacidad del solvens constituye por s misma un vicio i"*. 3) Si el incapaz sufre un perjuicio en razn del pago realizado, podr repetir lo pagado. As, si paga ms que lo que deba o una cosa de mayor valor, tendrl accin para exigir la restitucin, pues el pago realizado le ha causado un perjuicio. Se ha sostenido que en estos casos, y en otros similares, la accin de repeticin no se funda en la incapacidad del solvens que sera indiferente, sino en el pago por error o sin causa, y la cuestin se resol-

Cfr. Demolombe, Cours de Code, i. XXVIl, n 88, p. 82; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, 11, a" 1408; Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n' 10, p. 457. Por todos: G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 532.

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vera segn los arts. 784,790,792 y conos, del Cd. Civil it". Sin embarg, esta tesis olvida que para hacer funcionBr el ^^gopomm&m^go sin causa es necesario, precisamente, probar la existencia del error o la ausencia de causa. Pero, qu ocurre si el incapaz no incurri en error?; perder la accin de nulidad? Es evidente que la ley pretende protegerlo debido a su condicin de incapaz, sin que interese si incurri o no en error; no es el error el que justifica la repeticin, sino la.falta de capacidad '<>. 4) Si acta como solvens un tercero incapaz, el accipiens no podr oponerle la compensacin, pues el crdito peira reclamar la entrega de la cosa no l tiene contra ese tercero, sino contra el deudor. En consecuencia, en razn de su incapacidad, ese tercero podr repetir lo pagado, lo cual demuestra que la capacidad no siempre es irrelevante, como pretenden quienes afirman que el pago es sieinpre im simple hecho. c) El poder de disposicin. Remisin Adems del requisito de la capacidad, el solvens debe ostentar poder de disposicin para concretar un pago vlido. Esta cuestin, por razones de mtodo, ser tratada a propsito del "objeto" del pago {infra, 145). Siempre con ei propsito de minimizar la importancia de la falta de capacidad, se dice que si el incapaz paga de ms, entrega una cosa de mayor valor, etc., podr repetir lo pagado, pero no en virtud de su incapacidad, sino por aplicacin de las normas que regulan el pago por error o sin causa (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 29). Esta tesis presenta, como mnimo, dos graves inconvenientes: 1) para que funcione el pago por error, el incapaz tendrfa que probar la existencia del error, asumiendo las dificultades de esa prueba (sobre esto, ver Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 72); esta solucin no condice con el espritu tuitivo de las normas que protegen a los incapaces, y 2) quedaran sin solucin los casos en los cuales el pago fue realizado sin error (v.gr., el pago efectuado por un incapaz que entrega una cosa de mayor valor que la debida, con el fin de favorecer a su acreedor). Si el deudor incapaz paga, espontneamente, antes del vencimiento del plazo, o estando ya prescrita la obligacin, podr repetir el pago? Si aplicramos las reglas generales, no procedena la repeticin; en otros trminos, si la incapacidad fuera irrelevante, ese pago seria vlido. Pero esta ltima respuesta no tiene cabida en nuestro ordenamiento. En relacin con el primer supuesto: dado que se presume que al plazo se lo ha establecido en favor de ambas partes (art. 570), para poder efectuar un pago anticipado es preciso que el deudor renuncie al plazo, beneficiando as al acreedor, el cual, en virtud de la renuncia, no est obligado a hacer descuentos (art. 755). Pero esto no es posible, pues para renunciar se requiere tener capacidad (art. 868), y en este caso el solvens es por hiptesis incapaz; por tanto, en el caso de pago anticipado la renuncia ser nula, y proceder la restitucin de lo pagado. En relacin con el segundo supuesto: el pago de una deuda prescrita supone la renuncia, por parte del deudor, de la prescripcin ganada; y, al igual que en el caso anterior, se requiere tener capacidad (art. 3965) (sobre esto, ver Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, "Obligaciones", vol. 1, 60,1,1, p. 301).

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 103. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS

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CorrespDode'AMWsftai^Bar.qu capacidad debe ostentar el accipien para poder recibir pagos. Dice el art. 739: "Lo que est dispuesto sobre las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos"; sta disposicin puede hacer pensar en la existencia de dos regmenes idnticos referidos a la capacidad del solvens y del accipiens. No es as. Lo nico cierto que cabe extraer de ese texto es lo siguiente: si para realizar pagos se requiere capacidad (arts. 726 y 738), la misma condicin se exige para recibirlos. a) Obligaciones de hacer y de no hacer Naturalmente, el requisito de la capacidad slo interesar cuando el pago deba ser concretado mediante un acto jurdico a cuya celebracin deban concurrir ambos sujetos. Ser irrelevante, en cambio, cuando el pago consista en simples hechos u omisiones. Segn se vio, en las obligaciones de hacer y en las no hacer cuyo cumplimiento se consuma con la mera realizacin del hecho o abstencin, la incapacidad del solvens no influye sobre la validez del pago; en tales casos, la incapacidad del accipienstaiapoco tiene influencia. Es lgico que as sea: 1) porque tratndose de li hecho o abstencin en cuya realizacin interviene nicamente el solvens, la incapacidad que podra afectar al accipiens en nada influye sobre la ecacia del hecho cumplido '09; 2) no hay posibilidad de dilapidacin por parte del accipiens incapaz que es lo que la ley quiere evitar, porque no se trata de cosas (dinero, por ejemplo) que recibe y que puede dilapidar, sino que se trata de servicios que otra persona realiza en su beneficio (arar un campo, pintar una pared, etc.), servicios stos que acrecientan su patrimonio y sobre los cuales no tiene un directo poder de disposicin, y 3) una vez cumplido con exactitud el hecho debido, el incapaz no podr demostrar un verdadero inters como para justificar la procedencia de la accin de nulidad. Empero, si el hecho no ha tenido todava ejecucin y se pretende ofrecer su cumplimiento, entonces s ser necesario que el accipiens est dotado de capacidad para recibir; si es incapaz, el ofrecimiento deber ser efectuado a su representante. En la mayona de los casos, la mera realizacin del hecho equivaldr al pago; es decir, el solvens podr cumplir sin siquiera con'"^ De acuerdo: A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, L II, 54, IX, p. 8; Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 734, n 27, p. 428; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, vol. IX, p. 418; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art 734, 1, p. 461.

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sultar al accipiens. Pero bien puede ocurrir que el solvens tenga dudas sobre algunas de las modalidades con que se debe efectuar el cumplimiento, y a fin de disiparlas solicite la cooperacin del accipiens; no lo podr hacer si ste es incapaz. Menos an podr intimarlo a cooperar o a recibir el pago, porque las intimaciones nicamente pueden estar destinadas apersonas capaces. De todas estas cuestiones me ocupar, in extenso, al tratar el pago por consignacin y la mora creditoris. Las obligaciones de hacer que consisten en la celebracin de un acto jurdico ^v.gr., formalizar una escritura pblica (supuesto previsto en los arts. 1184y 1185)requieren que ambos sujetos sean capaces. Se descarta toda posibilidad de que pueda actuar como accipiens un incapaz. h) Obligaciones de dar. Principio general Por regla general, en esta clase de obligaciones el accipiens debe ser capaz. As resulta del art. 726, el cual, si bien est referido a la capacidad con que debe obrar el solvens, es aplicable al accipiens por mandato del art. 739. En realidad > < , no slo los incapaces carecen de aptitud para recibir >> vlidamente un pago. Segn nuestro ordenamiento, ciertas personas, no obstante ser capaces, estn impedidas de actuar como accipiens, es decir, no pueden recibir pagos; estas personas son las que no pueden administrar sus bienes. As resulta, en primer lugir, del inc. 1 del art. 731, segn el cual el pago debe ser hecho al representante "cuando el acreedor no tuviese la libre administracin de sus bienes"; en segundo lugar, ciertas leyes especiales, como la Ley de Concursos 24.522, establecen la misma prohibicin para las personas que se hallan sometidas a proceso concursal. Por tanto, no pueden recibir pagos ni los incapaces r quienes estn inhabilitados para administrar sus bienes.

ParaLlambas, no slo los incapaces estn impedidos de recibir, tambin lo estnlos inhabilitados mencionados en el art. 152 bis. El impedimento puede ser absoluto o relativo, segn lo disponga la sentencia que decrete la inhabilitacin (Llambas, Obligaciones, II-B, n 1460, p. 189). Borda, en cambio, opina sin fundar su tesis que los inhabilitados no son incapaces y, por tanto, tendran aptitud para recibir pagos (Borda, Obligaciones, I, n" 690, p. 542). A mi juicio, los inhabilitados estn sujetos ala sentencia del juez, de cuyos trminos se debe extraer las soluciones. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que el penltimo prrafo del art. 152 bis establece que "sin la confomdad del curador, los inhabilitados rw podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos", de lo cual cabe deducir que estas personas no pueden hacer o recibir pagos cuando tales pagos constituyen actos de disposicin <acerca de este tema se puede consultar el valioso trabajo de J. Ghirardi, La inhabilitacin judicial, 29 a 47, ps. 216-250).

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I) Incapaces.Se aplican las reglas generales sobre capacidad de las personas. As, no pueden recibir ninguna especie de pago los incapaces absolutos enumerados en el art. 54: personas por nacer, menores impberes, dementes y sordomudos. Quienes padecen una incapacidad relativa, como los menores adultos o los emancipados, slo pueden recibir pagos que se relacionen con aquellos actos para los cuales la ley les reconoce capacidad. Por ejemplo, un menor de 18 aos que trabaja en una actividad honesta est autorizado a recibir el pago de su salario (art. 128); en cambio, un menor emancipado que haya vendido, por medio de su representante, un bien que recibi a ttulo gratuito, no podr percibir el precio a menos que lo haga mediante quien lo represente (art. 131). La cuestin debe ser resuelta, en definitiva, aplicando las normas generales relativas a la capacidad. n) Personas privadas de administrar sus bienes.Entre esta clase de personas se cuentan las sometidas a proceso concursal y los inhabilitados mencionados en el art. 152 bis del Cd. Civil. 1) Enn^ las peleonas sometidas a proceso concursal cabe, todava, una distincin, segn que se trate de concurso preventivo o de quiebra. En el concurso preventivo, el concursado rw pierde la administracin de sus bienes, aunque debe admitir la vigilancia del sndico(art. 15, ley 24.522). Est autorizado a recibir pagos que no excedan de la "administracin ordinaria" (v.gr., puede vender y recibir el precio de los artculos que formen parte de la mfercadera de su fondo de comercio; puede recibir el pago de alquileres; etc.); en cambio, no podr aceptar pagos que impliquen adnnistracin extraordinaria o disposicin sin autorizacin judicial e intervencin del sndico i " . En la quiebra, la situacin del concursado fallido es muy diversa, ya que no slo pierde la administracin, sino que sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, ley 24.522); en tal situacin se explica que la sentencia que declar la quiebra deba prohibirles a los deudores "hacerpagos alfallido " (art. 88 inc. 5, ley 24.522). Surge ntida, entonces, su imposibilidad de recibir pagos " 2 . Cabe aadir que los pagos hechos al fallido no son nulos, es decir, no son actos de ningn valor o carentes de efectos; se trata de actos inoponibles
''' Sobre esto, ver H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, nos. 35.1 y 35.2, p. 464. Con respecto a la interpretacin del art 95, inc. 5, de la ley 19.551, ver Garaguso, Ineficacia concursal, p. 106. El art. 88, inc. 5 de la nueva ley de concursos 24.522 dispone: "La sentencia que declare la quiebra debe contener:... 5) La prohibicin de hacer pagos al fallido, los que sern ineficaces...". De acuerdo con lo afirmado en el texto: Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t 2-B, glosa al art. 734, p. 61.

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a la masa de acreedores del fallido. Esto significa que el pago hecho al fallido no libera al solvens; ste podr ser requerido por el sndico, a quien no le podr oponer el recibo emanado del quebrado. Por tanto, podr ser obligado a pagar de nuevo. Conservar el derecho de exigir del quebrado, una vez cesada la quiebra, el reembolso del primer pago. Pero si la quiebra cesara, por cualquier causa, antes de que tenga lugar el segundo pago, el pago ya realizado quedar firme y surtir plenos efectos " 3 . 2) Los inhabilitados del art. 152 bis, como ocurre con los concursados, no son incapaces; de all que se haya sostenido que la inhabilitacin no los priva de aptitud para recibir pagos Es ms: el art. 152 bis dice, en su ltimo prrafo, que los inhabilitados "podrn otorgar por sislos actos de aminstracn ", con lo cual estara superado el obstculo del art. 731, inc. 1, pues en l se prohibe hacer pagos a quienes no tengan la libre administracin, y aquellas personas, en principio, s pueden administrar. Sin embargo, no se debe perder de vista que esa facultad de administrar {Hiede ser limitada e incluso suprimida por la sentencia que declare la ii*abilitacin, segn se desprende del propio art. 152 bis. Por tanto, para decidir si el inhabilitado puede o no recibir pagos ser necesario atenerse a los trminos de la sentencia. Ser el juez, en suma, quien decida la situacin de estas personas. c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin El pago hecho a un incapaz es, en principio, nulo. La ley pretende dar proteccin a los intereses particulares del incapaz; de all que la nulidad sea relativa; puede ser peticionada por el propio incapaz, no as por un solvens que obr ^por hiptesis con capacidad. Todo esto surge de aplicar las normas relativas a la nulidad de los actos jurdicos.
En realidad, lo que el fallido no puede hacer es aprovechar para s el producto de un pago, porque si pone la suma o cosa que recibi a disposicin del sndico, para que sea aprovechada por la masa de acreedores, ese pago puede ser considerado eficaz (cfr. B. Fusaro, Concitroj, nos. 236 y 238, ps. 183-184). "* La ley 17.711, que incluy en el Cdigo Civil el art. 152 bis, no defini cul es la condicin jurfdica del inhabilitado. La doctriria est de acuerdo en que la persona que se halla en esa condicin es, bsicamente, capaz (P. Raffo Benegas y R. A. Sassot, Situacin jurdica del initabilitado, en "J. A.", Doctrina, 1969, ps. 551 y ss.). Pero esto no autoriza ^pienso a afirmar, como lo hace Borda, que el inhabilitado tiene aptitud para recibir pagos. En todo caso, ser necesario tener en cuenta los trminos en que se ha dictado la sentencia, y distinguir, en cada caso, si el pago es un acto de administracin o si se trata d un acto de disposicin; slo en el ^mer caso y siempre que sea una adininistfacin ordinaria se podr pensar en la validez del pago (sobre esto, verGh'rardi, La inhabilitacin judicial, 29 y ss., ps. 216yss.).

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Cuando el pago es efectuado a una persona impedida de administrar sus bienes (v.gr., a los concursados o inhabilitados en las condiciones antes mencionadas), no cabe la sancin de nulidad, porque no se est frente a un acto viciado, ya que, por hiptesis, solvens y accipiens son capaces. Corresponder, en cambio, declarar la inoponibilidad de ese pago. Para comprender la diferencia que hay entre ambas sanciones se tendr en cuenta que en tanto que con la nulidad se quiere proteger al incapaz que es parte del acto viciado, con la inoponibilidad se quiere proteger a los terceros en cuyo beneficio se ha declarado la inhabilitacin del accipiens. As, el pago hecho al fallido es inoponible a la masa de sus acreedores, que son teiceros respec to de la relacin solvens-accipiens. d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz Los arts. 731, inc. 1, y 734 contienen un mandato dirigido a los deudores, prohibiruloles efectuar pagos a personas incapaces o impedidas de administrar sus bienes. Si violando la prohibicin el deudor le paga al incapaz, puede verse obligado a pagar de nuevo, por aquello de que "quien paga mal, paga dos veces". Pagar de nuevo le significar la prdida de lo que hubiese dado en la primera entrega. La sancin, como se ve, es grave. Por la gravedad de la sancin, conviene precisar en qu caso el splven se ver obligado a pagar de nuevo, pues el solo hecho de que el accipiens sea incapaz no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que prc ceda el doble pago es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidaxk o gastado sin provecho lo que recibi; en tal caso, ese pago ser nulo y e solvens tendr que volver a pagar. En efecto: una vez que el acreedor incapaz ha recibido el pago pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) Puede haberle dado un empleo til o haber obtenido provecho df las cosas recibidas; en este caso, el pago es vlido, no se podr pedir su nulidad y, por consiguiente, el deudor habr quedado liberado (argumento dei art. 734). . 2) Puede haber dilapidado o malgastado lo que recibi. En este caso, el pago es nulo si as lo pide el incapaz (art. 1048); declarada la nulidad, el deudor deber volver a pagar, y no tendr derecho a pedir la restitucin de! primer pago. Aqu cabe formular una importante aclaracin: por regla ge neral, "la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamenl lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu lado" (art. 1052); esta regla no tiene aplicacin cuando el incapaz ha dilr pidado lo que se le entreg, por dos razones principales: a) en primer lugai

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cuando la ley prohibe que se le pague a un incapaz lo hace con el propsito de protegerlo de sus propios actos, quiere evitar que malgaste lo que recibe en pago. Por tanto, una vez que ha dilapidado se tiene el pago pe no realizado y se obliga al solvens a pagar de nuevo, con lo cual ningn perjuicio habr sufrido el incapaz. Empero, si se lo obligara a restituir el primer pago, entonces s sufrira un evidente perjuicio; es como si hubiese dilapidado sus propios bienes. La inconducta del incapaz recae sobre el patrimonio del solvens. Por qu? Porque al pagar a un incapaz viol una prohibicin legal. b) En segundo lugar, la regla del art. 1052 cede cuando corresponde aplicar el art. 1165, en cuyas disposiciones queda comprendido el .supuesto que aqu se analiza. Es claro: segn el art. 1165, despus de declarada la nulidad de un contrato la parte capaz "no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redwidara en provecho manifiesto de la parte incapaz". Aun quienes piensan que el pago no es un contrato invocan este artculo para fundar en l la irrepetibilidad del pago cuando no hubo provecho para el accipiens " s . En suma: en caso de dilapidacin, el pago es nulo, no se puede exigir su restitucin y el solvens debe volver a pagar. 3) Tambin es posible que las cosas recibidas por el accipiens incapaz se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya dado un aprovechamiento tl y sin que hayan sido tampoco malgastadas; es decir, lo pagado se halla en poder del accipiens sin ser aprovechadas ni dilapidadas. Cul es, en este caso, la situacin jurdica del solvensl Su situacin es sumamente precaria, ya que depende de lo que decida hacer el accipiens: si se decide por un aprovechamiento til, el pago ser vlido; pero si decide dilapidar, el pago ser nulo y aqul podr exigir un nuevo pago. Planteado as el problema, puede el deudor evitar que el acreedor decida dilapidar?; tiene alguna accin que lo proteja ante la eventualidad de pagar dos veces? Es fcil advertir que el deudor est en una desventajosa e injusta situaci&t. La doctrina se ha empeado en hallar una solucin que contemple el inters del deudor; con ese propsito se han ensayado diversas respuestas. Antes de enunciarlas, conviene recalcar que las posibilidades del solvens de evitar un doble pago subsisten mientras el accipiens no haya malgastlo lo que se le dio. I) Primera tesis: el solvens puede pedir la restitucin invocando el art. 1052.Opinan unos que el solvens podra solicitar la restitucin de lo
Por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 191, nota 195, ltima parte.

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pagado con base en el art. 1052 i*. Razonan as: por ser el accipiens incapaz, el pago es nulo; por tanto, en virtud del art. 1052, una vez declarada la nulidad, las partes estn obligadas a restituirse lo que hayan recibido. Si bien la restitucin no procede cuando de ella deriva un perjuicio para el incapaz, ese perjuicio no existe en este caso, porque por hiptesis lo pagado est todava en su patrimonio y no ha sido ni aprovechado ni dilapidado; en consecuencia, la restitucin no lo afectar, ya que conserva el derecho de reclamar nuevamente el pago. El incapaz tiene la posibilidad de evitar esa doble traslacin patrirrronial con slo confirmar el acto, cosa que har por medio de su representante, porque con la confirmacin desaparece el inters del solvens en obtener la restitucin. Esta tesis presenta un escollo insalvable, pues qu accin debe entablar el deudor para lograr la restitucin? Si la demanda se ha de apoyar en el art. 1052, no cabe duda de que la accin que se pretende reconocerle es la de nulidad del acto. Pero sta es una solucin inadmisible en nuestro derecho, porque el art. 1049 le niega expresamente a la parte capaz la accin de nulidad "fundndose en la incapacidad de la otra parte". La titularidad de la accin de nulidad le corresponde al incapaz, porque es a l a quien se pretende proteger i". II) Segunda tesis: el solvens puede pedir la confirmacin del acto. Segn otros' el deudor estara en condiciones de tomar la iniciativa y de demandar al representante del acreedor para que confirme el acto de pago. Mediante la confirmacin, el pago surtira plenos efectos; entre ellos, el de liberar al deudor. Esta tesis tampoco halla respaldo en los textos de nuestro ordenanento. En efecto: el derecho de confirmar un acto nulo le corresponde al incapaz; l puede ejercerlo si quiere, y nunca puede ser obligado a confirmar. Esto ltimo es lo que ocurrira si se admitiera una demanda de la pute capaz, tendiente a arrancar compulsivamente la confirmacin. Por
' Esta4esis aparece insinuada por autores franceses: Demolombe, Cours de Code, t.

XXVn, n" 199, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, , n" 1435. Bitre nosotros es aceptada por Salvat. Obligaciones en general, 11, n" 112, p. 229. La idea central que la inspira consiste en reconocerle al solvens capaz la posibilidad de solicitar la restitucin o la cotifirmacin del pago; para obtener esto se debe pedir ^previamente la nulidad de ese pago. '" La crtica es genoralizada: Caaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 77; BeUuscio y 2:annoni, Cdigo CivU, L 3, art 734, 3, p. 464. ''' Como una variante de la primera tesis, se dice que la accin a entablar debe estar dirigida a obtener la confirmacin del acto (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 734, n" 40, p. 430).

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lo dems, las mismas razones por las cuales se te niega la accin de nulidad a la parte capaz (art. 1049) sirven par^justificar la prohibicin que se le impone con el propsito de evitar qiie ptid sblicitai: la confnnacin del acto. De lo contrario, todo el sistema de proteccin al incapaz quedara desvirtuado. III) Tercera tesis: se puede demandar la imputacin de pago. Segn una tercera o p i n i n ' s e hapensado que al deudor le asiste la posibilidad de demandar por imputacin de pago, demanda que tendra por objeto la obtencin de una sentencia que declare la validez del pago efectuado y, al mismo tiempo, lo impute a la deuda que el pagador mantena con el incapaz. La demanda, naturalmente, deber ser dirigida al representante de ste. La presente tesis parte de la idea de que id deudor le conviene afirmar la validez del pago ^no su nulidad; y, por tanto, si es vlido, suniado al hecho de que el deudor tiene el derecho de imputar los pagos que haya efectuado (art. 773), es legtimo que pueda pedir la cancelacin por medio del mecanismo de la imputacin. De ese modo evitar que el acreedor distraiga las sumas o cosas recibidas para otros fins que no sean tiles. Esta ltima tesis es, segn pienso, la que menos obstculos encuentra dentro del sistema de nuestro Cdigo Civil. Las do anteriores pretenden otorgarle al deudor que ha pagado mal una accin que la ley no le reconoce, pues no se pyede dudar de que la nulidad y la confirmacin slo pueden ser pedidas por el incapaz. Por eso. cuando se propone que estas acciones puedan ser articuladas tambin por la parte capaz, se est proponiendo una solucin que, adems de contrariar la letra de la ley, es sumamente peligrosa, ya que podra desnaturalizar si se extendiera a otras hiptesis el rgimen de nulidades organizado por nuestro codificador. De ah la conveniencia de defender la tesis de Llambas: el deudor puede demandar la imputacin del pago efectuado a la cancelacin de la deuda que mantena con el incapaz, para evitar as que ste dilapide lo que recibi.

" ' El problema que se trata de resolver se presenta cuando el pago ha sido hecho a un incapaz y ste conserva en su patrimonio la cosa recibida. Teniendo en cuenta esa situacin, ha escrito Von Tuhn "Si el objeto adeudado est todava en poder del acreedor, el deudor podr ofrecerlo al represntente legal en funcin de pago" (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 54, IX, p. 8). Pues bien: nadie le negara a quien pag la posibilidad de ofrecerle al representante del incapaz que tome la cosa que est en el patrimonio de su representadotnfuncin de pago; pero, cul es la va adecuada? Ya se vio que pedir la confirmacin no puede^en cambio, puede pedir que impute lo que recibi el incapaz al pago de su deuda. La demanda de imputacin de pago (art. 773), a diferencia de la de nulidad o confirmacin, no le puede ser negada al solvens que pag. La tesis fue expuesta por J, Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 190.

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Para concluir, cabe remarcar que si es el incapaz quien toma la iniciativa y demancja la nulidad del pago, sin haber dilapidado lo que-se le dio, el deudor puede solicitar la restitucin invocando el art. 1052, ya que sin despilfarro no hay perjuicio para el incapaz. e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido La regla que establece la sancin de nulidad de los pagos efectuados a incapaces no es absoluta. Es posible sealar, dentro de nuestro ordenamiento, diversas hiptesis en las cuales ese pago es vlido, y otras en las cuales, pese a todo, surtir plenos efectos. As, el pago ser vlido en los siguientes casos: I) Cuexndo ha sido til al incapaz. El fundamento de la nulidad del pago hecho al incapaz radica en la necesidad de evitar que ste despilfarre lo que se le entregue. Por eso, cuando no hay dispendio sino que, al contrario, el producto del pago se convierte en utilidad o beneficio para el accipiens, desaparece la razn justificante de la nulidad. Si se autorizara al incapaz a reclamar la nulidad y a exigir un nuevo pago, se estara amparando un enriquecimiento injusto >2o, o bien se estara admitiendo que el acreedor cobre dos veces. De ah que el pago til sea un pago vlido, no obstante la incapacidad del acreedor; as lo establece expresamente el Cdigo en la segunda parte del art. 734: el pago "ser vlido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad". Ahora bien: cundo se debe estimar que el pago es til? Es sta una cuestin de hecho, para cuya determinacin ser necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. La doctrina se ha encargado de trazar ciertas pautas que sirven para resolver el problema; as, se entiende que hay utilidad, en general, cuando el pago da lugar a un incremento del activo o a una reduccin del pasivo. Ocurre lo primero cuando los fondos son invertidos en la adquisicin de detenninado bien, o en la realizacin de mejoras tiles o necesarias, que acrecientan el valor de los bienes que posee el incapaz; las mejoras "voluntariais" no quedan incluidas en este concepto. Hay utilidad por reduccin del pasivo cuando los fondos son destinados al pago de deudas (v.gr., desgravacin de un inmueble gravado con hipoteca.

Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 576, p. 401; E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 734, n 50, p. 431; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 78; Belluscio y Zannord, Cdigo Civil, t. 3, art. 734, 5, p. 465.

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cancelacin de una prenda, etc.), o cuando se los destina a gastos de manutencin del incapaz (v.gr., alimentacin, educacin, etc.) ' 2 ' . Es importante precisar los lmites de la utilidad, pues de ello depende el lmite de la eficacia del pago. As, si se hizo im pago de $ 10.000 y el incapaz destina $ 6.000 para el pago de una hipoteca, $ 1 .(X)0 para gastos de manutencin y dilapida los restantes $ 3.000, el pago slo ser vlido hasta el lmite de $ 7.000, que es la suma til, en tanto que los $ 3.000 dispendiados podrn ser reclamados nuevamente al solvens. Esta solucin resulta del citado art. 734 que limita o condiciona la validez del pago a la suma que ha sido efectivamente til al incapaz. Le corresponde al deudor que pretende la validez del pago probar que ste ha sido til al acreedor; tambin debe probar el lmite de esa utilidad ' 2 2 . II) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitucin de la obligacin y el solvens acna de buena fe. Supongamos que Juan, gozando de plena capacidad, le vende una Joya a Pedro, y una parte del precio queda pendiente de pago hasta seis meses despus de celebrada la venta. Mientras transcurre el plazo, Juan s convierte en incapaz (v.gr., porque ha sido declarado demente). Vencido el plazo, Pedro le entrega a Juan el dinero adeudado. Ser vlido ese pago? Ya se sabe que por aplicacin del art. 734 el pago hecho al incapaz es nulo, salvo que le haya reportado utilidad. Sin embargo, en el caso descrito en el ejemplo se advierte una particularidad: la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitucin de la obligacin, y si a ello se agrega el hecho de que Pedro puede ignorar la prdida de capacidad de su acreedor, se plantea una razonable duda: es justo mantener la sancin de nulidad para esta clase de pagos? Vlez Sarsfield, superando al Cdigo francs ' 2 3 , nos proporcion un texto el del art. 735 del cual es posible extraer una sohicin equitativa
Los autores no discrepan respecto de estas cuestiones: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1110, p. 227; Borda, Obligaciones, 1, n" 691, p. 542; etc. ' Tampoco este punto est con^ovenido: adems de los autores citados en la nota precedente, Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1464, p. 193; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1, n' 209, p. 107. ' ^ Nuestro art 735 no tiene equivalente en el Cdigo francs; por esa razn se ha dicho que se trata de una disposicin "novedosa". H Anteproyecto Bibiloni (art. 1154) y el Proyecto de 1936 (art. 691) reprodujeron el art 735 de Vlez. El Anteproyecto de 1954, en cambio, lo elimin; segn Llambas, "no por discrepancia de solucin, sino por considerario innecesario y comprendido en la situacin ms general de pago al acreedor aparente" (Obligaciones, II-B, n' 1465, p. 196). Los cdigos ms recientes, como el peruano de 1984, no han incluido una norma similar a la nuestra. El Anteproyecto de Cdgo Ovil para el Paraguay que prepar De Gsperi, en cambio, s lo reprodujo en el art 811.

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y justa para el problema planteado; dice el art. 735: "Si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabieruio la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin". El sentido de la norma es clarsimo: si el deudor conoce la incapacidad sobreviniente, el pago que haga no ser vlido. Pero, qu ocurre si desconoce la nueva situacin del acreedor? Interpretando en sentido contrario el artculo, se debe admitir que en caso de desconocimiento el pago es vlido. Cierta doctrina ha descartado la interpretacin a contrario "; afirma que si bien el art. 735 declara invlido el pago que el deudor haya hecho conociendo la incapacidad sobreviniente del accipiens, esto no autoriza a interpretar que si desconociera esa incapacidad el pago sera vlido. En abono de esta tesis se argumenta que el principio general que rige en esta materia es el que decreta la nulidad del pago hecho al incapaz (arts. 739 y 726); y este principio no puede dejar de tener aplicacin slo porque la incapacidad sea sobreviniente. La proteccin de los incapaces se seala debe ser atendida con preferencia a la buena fe con que pueda obrar el deudor. Esta tesis no puede ser admitida. En primer lugar, dejara sin posibilidad de implicacin el art. 735, cuya redaccin se tomara superfina. Es claro: la nulidad del pago al incapaz ya est dispuesta, con alcance general, en el art. 734; por tanto, era innecesario disponer idntica sancin en el art. 735, nada ms que reiterndola para el caso d& que el deudor conociera la incapacidad del acreedor i. 1 art. 735 adquiere valor slo cuando se admite su sentido contrario. En segundo lugar, no se niega que la nulidad de los actos jurdicos por inc^acidad de una de las partes es decretada con total prescindencia de la buena o mala fe con que pudo haber actuado la otra parte; pero tambin es innegable que en el caso del pago hay particularidades que justifican el apartamiento de esa regla. As, de ordinario, quienes celebran actos jurdicos gozan de libertad de conclusin, es decir, son libres de concluir o no el acto; en el caso del pago su realizacin es forzosa, en el sentido de que si no se lo realiza el deudor ser sancionado. Por tanto, si

L. Segovia, Cdigo Civil, 11, art 735, nota 15; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1113, p. 230. No se puede entenderal menos, no es el mejor mtodo para interpretarla norma que el art, 735 reitere lo que se dispuso w el ait. 734. Lo valioso del art. 735 radica en que permite afimutr la validez de un pago por incapacidad sobreviniente del accipiens, siempre que el deudor obre de buena fe. Asf lo entendi nuestra doctrina (A. Colmo, Obligaciones en general, n' 576, p. 401; J. Machado, Exposicin y comentario, LII, p, 530; L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 735, 3, p. 466).

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quien paga lo hace para evitar ser sancionado, es lgico j u s t o que si ignora la incapacidad de la pa^^O^se.lo castigue con la nulidad. Por otra parte, si bien tampoco se niega que la nulidad de los actos no opera contra la parte capaz, sino en favor del incapaz '^s, es innegable que en el caso del pago si el acreedor dilapida lo que recibeel solvens deber volver a pagar, lo cual debe ser computado como una onerosa sancin' para ste. Ya se vio que el deudor, privado de la accin de nulidad, queda a merced del acreedor, quien puede decidir el destino del pago; si lo dispendia, aqul deber pagar de nuevo, salvo que demande antes la imputacin de ese pago. La solucin que brinda el art. 735 permite atenuar esa injusta situacin; por consiguiente, no se explica la tesis que pretende convertirlo en letra muerta. En definitiva, si el solvens desconoce la incapacidad sobreviniente del acreedor, el pago que haya hecho ser vlido. As resulta del art. 735, interpretado a contrario; los requisitos para que entre en juego esta norma son dos: 1) La incapacidad del accipiens debe ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin. Si el acreedor era ya incapaz al tiempo de contraer la obligacin acto que debi efectuar, como es lgico, por medio de su representante, el pago que posteriormente se le hizo quedar comprendido en la prohibicin del art. 734, y podr declarrselo nulo, salvo que le sea til. 2) El solvens tiene que haber efectuado el pago obrando de buena fe, esto es, ignorando el estado de incapacidad en que cay el acreedor. El desconocimiento de la nueva situacin justifica el pago realizado. s razonable suponer que si el deudor hubiese tomado conocimiento de la incapacidad, no habra pagado; si pag es porque crey que el acreedor conservaba la capacidad que tena en el momento de contraer la obligacin. No se le puede atribuir negligencia a quien pag si lo hizo tomando en cuenta la capacidad inicial del acreedor; l no est obligado a indagar en lo sucesivo las vicisitudes que podran alterar la capacidad de su acreedor. Por esta razn, si obr con diligencia al constituir la obligacin, queda exindo de ulteriores indagaciones >27. La situacin que se presenta en este caso es similar a la que tiene lugar cuando se configura un pago a un acreedor aparente. As como se le otorga
Por cierto que el art. 735 supone un apartamiento de las reglas generales; las peculiaridades del p3o lo justifican. Busso afirm que el artculo, por la razn indicada, constituye una normarevolucionria, "tanto si se la relaciona con otras disposiciones del Cdigo como si se la estudia en legislacin comparada" (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735. n" 7. o 435). Cfr., por todos, Llambas, Obligaciones, II-B, n 1465, p. 194.

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validez al pago realizado a un acreedor que no es tal, pero que aparenta ^ T lo, a^t?inl?9y6n'mayor razn, cabe admitir la validez de un pago rea-. lizado a un acreedor que es en realidad tal y que aparentemente goza de capacidad, aunque de hecho no la tenga '28. Por lo dems, la doctrina destaca que la solucin ha sido expresamente consagrada para el contrato de mandato; as, si es vlido el pago hecho al mandatario a pesar de haber cesado el mandato por incapacidad sobreviniente del mandante, nada impide que el pago sea igualmente vlido si se lo ha efectuado directamente al incapaz (argumento de los arts. 1963, inc. 4,1964 y 1967) 1 2 9 . Para demandar con xito la validez de un pago u oponerse a la nulidad articulada por el representante del incapaz con base en el art. 735, el solvens debe probar que la incapacidad que afecta al acreedor fue sobreviniente al nacimiento de la obligacin; es decir, debe acreditar que al tiempo de ser constituido el vnculo obligatorio el acreedor gozaba de capacidad, y que luego se convirti en incapaz. No deber probar, en cambio, su buena fe; es decir, est eximido de probar que desconoca el advenimiento de la incapacidad. Esto se explica porque la buena fe je presume (argumento del art. 2362). Le corresponder al incapaz destruir esa presuncin, acreditando que el solvens s conoca el estado en que se hallaba al tiempo de recibir el pago i3o. ni) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz. Otro de los supuestos en los cuales el pago hecho al incapaz es vlido tiene lugar ^por aplicacin de los principios generales cuando el representante del incapaz se aviene a confirmar el acto viciado. La posibilidad de solicitar la confirmacin slo le corresponde al incapaz; a la parte capaz le est vedada esta solucin. IV) Cuando prescribe la accin de nulidad. Por fin, el pago es igualmente vlido despus de que ha tenido lugar la prescripcin de la accin de nulidad. Reconlemos que la prescripcin corre contra los incapaces que tienen representantes legales (art. 3966); por tanto, si el representante del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripcin, el pago debe ser con-

Cfr. J. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. VII, n" 98; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, I, n" 357, p. 314; E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735, n* 15, p. 436; J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1465, p. 195; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t 3, art 735, 5, p. 468. Adems de los autores citados en la nota precedente: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, ps. 79-80; G. Borda, Obligaciones, I, n" 695, p. 544; Colmo, De las obUgaciones en general, n 576, p. 401. Por todos: Uambas, Obligaciones, l-B, n" 465, p-195.

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siderado vlido. El plazo pa^a pedir la nulidad es de dos aos (art. 4031, segunda parte), plazo que se computar a partir de la fecha en que se haya realizado el pago.
11) S U J E T O A C T I V O D E L P A G O : E L D E U D O R

Quines estn legitimados para efectuar el pago de determinada obligacin? El primer legitimado es el propio deudor de esa obligacin; adems de l, tambin estn legitimadas otras personas, las cuales forman la categora de terceros interesados, en razn de que si se les permite pagar es porque se les reconoce un inters que justifica su intromisin en la relacin deudor-acreedor. Estas dos especies de sujetos activos son las que la ley menciona; el art. 726, en efecto, dice que pueden pagar "los deudores (...) y todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin ". Pero no acaba all la lista de personas que pueden pagar; otros terceros llamados Tu> interesados, para distinguirlos, por oposicin, de la otra categora de terceros tambin pueden hacerlo. Por tanto, los sujetos que pueden efectuar el pago son los siguientes: a) el deudor; b) los terceros interesados; y c) los terceros no interesados
104. P A G O P O R EL D E U D O R

En la relacin de obligacin, el deudor es el sujeto pasivo, porque l es el obligado; el acreedor es el sujeto activo, porque es el titular del derecho de crdito. Pero el deudor, como tal, goza de ciertos derechos; el ms importante de esos derechos es el derecho de pagar, o ius solvendi. Por eso, por ser titular del derecho de pagar, se lo considera sujeto activo del pago; el acreedor es el sujeto pasivo de ese derecho, y est obligado a respetarlo. La ley reconoce este derecho del deudor: a) en el art. 505, ltimo prrafo, en trminos que no admiten dudas: "el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente", y b) en los arts. 756 y ss. que reglamentan el pago por consignacin, mecanismo creado por la ley para posibilitar la liberacin coactiva del deudor.
Es la enumeracin que constimye la opinin comtn entre los autores (por todos: Salvat y Glli, Obligaciones en general, U n' 1052, p. 198). Otros autores suelen indicar que las personas legitimadas para pagar son el deudor y los terceros sin distincin, con lo cual queda entendido que la legitimacin les corresponde tanto a los interesados como a los no interesados (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 106). Gomo se ver ms adelante, en nuestro ordenamiento se ha cuestionado el derecho de pagar que tienen los no interesados; sin embargo, la tesis no ha tenido xito.

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El deudores, por antonomasia, el sujeto activo del pago. As comoel "deber de prestacin" le incumbe directamente, el ius solvendi debe corresponderle en igual medida '32.
105. P A R T I C U L A R I D A D E S Q U E P U E D E N P R E S E N T A R S E

aj El ejercicio del ius solvendi ofrece ciertas particularidades cuando el deudor integra una relacin de obligacin con pluralidad de sujetos. Si hay pluralidad de deudores, ser preciso saber si esa mancomunidad es simple o si es solidaria. En el primer caso^mancomunidad simple), puesto que "la deuda se divide en tantas partes iguales como (...) deudores haya " (art. 691), cada uno de ellos slo tiene el derecho de pagar la parte que le corresponda en la deuda. No tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda; si lo hace, "no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores " (art. 693, infine). Si la mancomunidad es solidaria, cada uno de los deudores puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda (art. 699); puesto que ste es el principal efecto de la solidaridad, estimo que el ius solveruli de cada deudor comprende el pago de toda la deuda, ya que slo de ese modo podr obtener su liberacin. No se debe perder de vista tampoco que aquel que pag la totalidad tiene derecho a reclamar de los otros codeudores el reembolso de la parte que a cada deudor le corresponda (arts. 717 y 689). b) El ius solvendi pue<Je ser ejercido por medio de representante. Por cierto, no slo los incapaces pueden valerse de representantes; tambin una persona plenamente capaz puede hacerse representar por otra, incluso para pagar. Como regla general, cabe afirmar que siempre que el objeto esperado por el acreedor pueda ser proporcionado tanto por el propio deudor como por un representante de l, se debe admitir la validez del p^o realizado por el representante. Empero, si la prestacin no puede ser cumplida sino por el propio deudor ^y a porque se trata de un hecho que slo l puede realizar, ya porque sus condiciones personales han sido determinantes para la constitucin de la obligacin, quedar descartada la posibilidad de pago por representante. Es queel acreedorcomo dice el art. 741 "tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que ruj sea el de la obligacin". Para realizar pagos el representante debe contar, en principio, con poder especial (art. 1881, inc. 1). No se requiere esa especie de poder, a) cuando se trata de pagos normales de la administracin, y b) cuando se ha dado
'^^ H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 334, p. 301; Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obUgaciones, p. 131.

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pcxler para contraer la obligacin, pues el otorgamiento de tal facultad lleva implcita la autorizacin para cumplirla, mxime si se ha.eQti:ega<^o sl ditiero o la cosa que el mandante debe dar en pago (art. 1886). Puede el acreedor rechazar el pago que le ofrezca el mandatario o representante si ste no acredita su condicin de tal? Es decir, si el mandatario no justifica esa condicin, puede el acreedor negarse a recibir el pago? Se ha sostenido que el acreedor puede rechazarel pago, con base en un dbil argumento: el acreedor no obtendra, de quien dice ser representante, la seguridad de lograr todos los efectos del pago; no estara a salvo de una eventual reiclamacin del deudor, el cual, disconforme con la utilizacin de sus bienes, podra impugnar los actos realizados en su nombre " 3 . Esta tesis, adems de infundada, es inconveniente. El acreedor no puede negarse a recibir el pago, cuestionando las facultades del mandatario, por las razones que siguen: 1) si el acreedor no puede negarse a recibir un pago que le ofrece un tercero interesado, no se ve razones para que s pueda negarse a recibirlo del mandatario del deudor; si, por hiptesis, ste no pudiera acreditar su personera, debera ser tratado como tercero interesado y, en tal carcter, estara legitimado para ^agar. La condicin de interesado no le podra ser negada, ya que est obligado a rendir cuentas de su gestin al deudor-mandante, y un eventual incumplimiento de esa gestin ^lo cual ocurrira si no se le permitiera realizar el pago lo hara responsable frente a su mandante; de all su innegable inters en^agar. 2) Cuando la ley exige un poder especial para realizar pagos, no est tratando de cuidar los intereses de los acreedores del mandante; lo que se busca es regular las relaciones entre mandante y numdatario, respecto.de los cuales los acreedores son terceros. La ausencia o insuficiencia de poder slo puede ser opuesta o invocada por el mandante al mandatario; no por los acreedores del primero " 4 . c) En lo que respecta a la capacidad con que debe obrar el deudor para poder concretar un pago vlido, me remito a lo expuesto supra, 102.

Es el argumento dado por Llambfas para justificar el rechazo del pago que podrfa ofrecer el representante del deudor(Oi>/gactonei, II-B, n''1405,p. 120, nota 36). En el texto sostengo que el representante que no puede justificar su penonera debe ser tratado como tercero interesado; pero si aun esta posibilidad es negada, cabe todava considerarlo no interesado, y en tal carcter tendrfa el derecho de pagar. Basta que el representante admita ser un tercero, y reconozca actuar como tal, para que el acreedor no pueda rechazar el pago (art. 729). Los argihentos de Llambas, en suma, no resultan atendibles. Es la opinin generalmente admitida (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 725, n" 160, p. 307; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 26; Belluscio y Zannoni, Cdigo CivU, t. 3, art. 726, 2, p. 418).

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ni) S U J E T O A C T I V O D E L PAGO: EL TERCERO INTERESADO

Es sabido que la obligacin produce sus efectos entre deudor y acreedor, ya que ambos son partes de la relacin. Pero esta afirmacin no implica negar que los terceros puedan inmiscuirse en aquella relacin, de la cual no forman parte, y asumir el papel de deudores o de acreedores, sea pagando la deuda o aceptndola. La intervencin de los terceros en los actos solutorios aparece mencionada en diferentes artculos de nuestro Cdigo; por ejemplo, en los arts. 626,726,727,728, etc. El punto.de partida para analizar este tema est contenido en el art. 726, a cuyo tenor el pago puede ser hecho, adems del deudor, por "todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin". El artculo transcripto alude a una especial categora de terceros: los que tienen inters en el pago, llamados, por ello, "terceros interesados". Por oposicin, es posible formar una seguiida categora de terceros: los no interesados, que tambin pueden pagar, como se ver en los prrafos que siguen. Para proceder con mtodo, es conveniente tratar cada categora por separado.
106. C O N C E P T O DE ' T E R C E R O INTERESADO"

El Cdigo Civil no define al tercero interesado. La tarea le corresponde a la doctrina cientfica. Con propsito simplificador, se puede decir que hay dos corrientes de pensamiento acerca de este concepto. . a) Tesis restringida

Sostienen una tesis restringida los autores que piensan que el concepto de "tercero interesado" slo incluye cierto nmero de supuestos, o que comprende determinada situacin en que se debe hallar el tercero. Son varias las versiones que se han dado respecto de esta tesis limitativa. As, s ubica dentro de esta corriente aquella definicin segn la cual es interesado "todo tercero a quien el acreedor puede requerir el pago de la deuda" '35. Esta defmicin est construida sobre una cQntradiccin; por eso es falsa. En efecto: el tercero, por naturaleza, T O es deudor, razn por la cual Z no est obligado a pagar; y si no est obligado, tampoco se le puede requerir
'^^ Es la tesis que sustent, en su poca, Laurent, Principes, t. XVII,n 480; entre nosotros se adhiri a ella B. Llerena, Concordancias y comentarios, L III, art. 727, glosa n" 1, p. 208.

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el pago. A la inversa, si se le puede requerir el pago no sera un tercero, sino un codeudor " 6 . En derecho comparado se destaca el art. 268 del Cdigo Civil alemn que tambin se sita dentro de esta corriente, al establecer que interesado es "todo aquel que por la ejecucin del acreedor puede perder un derecho sobre el bien a ejecutarse". Este concepto es demasiado restringido, pues slo considera interesado a aquel tercero que ostenta un derecho real sobre la cosa que saldr a subasta por la accin del acreedor, o que ejerce la posesin de ella ^^T. Para comprobar la inconveniencia de la limitacin, basta tener en cuenta que si ese concepto fuera vlido quedaran excluidos de l los otros acreedores quirografarios del mismo deudor, los cuales no podran actuar como interesados, pues carecen ^por hiptesis de un derecho real sobre el patrimonio del deudor. I) Tesis que considera terceros interesados a los mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Entre las tesis restringidas, la de mayor auge en el derecho argentino i^s es la que afrma que los terceros interesados mencionados enpl art. 726 no pueden ser otros que los incluidos en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Segn asta opinin, los terceros interesados a los cuales el art. 726 les reconoce ius solvendi son: 1) el acreedor que le paga a otro que le es preferente; 2) el que estando obligado con otros o por otros, paga la deuda; 3) el que adquiri un inmueble hipotecado; 4) el heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario y paga las deudas del causante con sus propios fondos. La enumeracin corresponde a los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768.
Si se admitiera la tesis de Laurent y Llerena, el fiador tendra el carcter de tercero interesado, pues a l le puede requerir el pago el acreedor. Pero el fiador no es un tercero, sino un coobligado; sa es la razn por la cual puede ser requerido. Cuando se trata de un tercero no se le puede requerir el pago, porque l, simplemente, no est obligado a pagar la deuda. El fiador, en suma, es parte, y no tercero. La doctrina aletnana, al interpretar el pargrafo 268 del B.G.B., ha establecido que deben ser tratados como "terceros" con derecho de pagan a) el titular de un derecho real sobre un objeto perteneciente al deudor, cuya ejecucin forzada promueve el acreedor, dando lugar a que aqul pierda ese derecho en la subasta; b) el poseedor de la cosa, si en razn de la ejecucin forzada puede perder la posesin (Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t. II, voL l, "Obligaciones", 22, p. 119). Pese a las crticas que se le ha formulado a este concepto por su carcter restringido, ha merecido la adhesin de algunos de nuestros autores; as, A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", I942-IV-150, n" 2, y Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 57. Sobre esta tesis, ver I. Colorabres Garmendia, El pago por tercero, ps. 46 y ss. (teos autores omiten dar un concepto de tercero interesado, limitndose a enumerar distintos casos a ttulo ejemplificativo: L. Segovia, Cdigo Civil, 1, art. 1048 (de su numeracin), glosa n' 22, p. 297; G. Borda, ObUgaciones, I, n" 661, p. 527.

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Dado que la enumeracin contenida en el art. 768 es taxativa, no existen otros terceros interesados fuera de los sujetos sealados en los IKSOS y a citados. Todos los otros terceros, es decir, todos aquellos que no figuran en esa enumeracin, seran no interesados. ) Fundamentos. Conviene dejar aclarado que esta tesis opera de lege tata, es decir, pretende explicar quines son interesados para nuestro Cdigo Civil, sin contrariar un pice la letra de sus textos 139; sa es la vocacin que denuncia la tesis antedicha. No desconoce que, de lege ferenda, es posible y necesario construir un concepto amplio de tercero interesado, pero asegura que conforme al Cdigo vigente no cabe esa posibilidad. Los argumentos que se invoca pueden ser resumidos as: a) En primer lugar, se sostiene que el art. 726 coloca en un nsmo plano al deudor y al tercero interesado; esto se deduce del hecho de que a uno y a otro se les reconoce el ius solveruli, que pueden ejercer con total prescindencia de la voluntad del acreedor. b) El art. 726 se limita a reconocer el ius solvendi del interesado, pero no regla los efectos del pago que ese tercero puede realizar, a diferencia de lo que ocurre con los no interesados a quienes los arts. 727 y 768, inc. 3, consideran subrogados en los derechos del acreedor pagado. A los no interesados, entonces, se les reconoce expresamente el derecho de recuperar lo que hayan pagado por va de subrogacin. Los interesados, naturalmente, no pueden estar en peor situacin que los no interesados; a ellos tambin se les debe conceder el derecho de recuperar lo que pagaron. c) Pero, cul ser la va adecuada para hacer fimcionar la subrogacin en favor de los interesados? La tesis que examino descarta la posibilidad de que el interesado pueda subrogarse por convencin: no puede haber convencin con el deudor sealan, porque el art. 770, que se refiere a esa especie, contempla nicamente la situacin del prestamista que le facilita dinero al deudor; tampoco puede haber subrogacin convencional con el acreedor, porque el art. 727 no admite dicen esa posibilidad. Queda como ltimo recurso averiguar si es posible la subrogacin legal; pero esta clase de subrogacin requiere la existencia de un texto legal expreso. Ese texto no puede ser otro que el art. 768, porque es el nico que se refiere a la subrogacin legal; de los cinco incisos que contiene, cuatro estn referidos a "terceros" a los cuales se puede considerar "interesados".
Se dice que nuestro Cdigo no admite un concepto amplio de tercero interesado, y que slo seran tales los enumerados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768; toda interpretacin que pretenda extender el concepto a otros supuestos sera violatoria de la ley (Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 47).

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d) Como conclusin, esta tesis afimia que los nicos terceros interesados a que se refiere el art. 726 sonJosentnieirados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Fuera de stos, no existen otros terceros interesados dentro del esquema del Cdigo Civil. III) Crtica. La crtica de la tesis restringida ser expuesta, en los prrafos que siguen, a medida que se desarrollen los postulados y fundamentos de la tesis amplia. b) Tesis amplia Una segunda corriente de pensamiento sustenta una tesis amplia, opuesta al criterio restringido que pretende reducir el concepto de tercero interesado a un nmero clausus. Dentro de esta tesis amplia, se ha definido al interesado como "todo aquel que obtiene un beneficio lcito como consecuencia del pago" El elemento caracterizador estara dado por el beneficio lcito que el tercero puede obtener si realiza el pago; si obtiene ese beneficio ostentar el ttulo de interesado. Es evidente, sin embargo, que la expresin "beneficio lcito" es demasiado ambigua, por lo cual el concepto se toma impreciso. En efecto: es claro que aquel que le paga un acreedor que le es preferente obtiene de ello un beneficio lcito; pero tambin es verdad que cualquier persona que decida pagar una deuda ajena, con el nico afn de beneficiar al deudor, obtendr de ese pago un beneficio h'citof aunque sea de carcter moral. De all que sea preferible aquella otra definicin segn la cual tercero interesado es "quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" . El elemento
Ese concepto fue dado por Lafaille, en su Curso de obligaciones, I, n" 427, p. 224. Oalli tambin se muestra partidario de un criterio amplio; en tal sentido, expresa que debe "admitirse que l concepto de tercero interesado es ms amplio que el de tercero con derecho a satisfacer al acreedor, a que se refiere el artculo 268 del Cdigo Civil alemn" (Galli, en Salvat. ObUgaciones en general. II, n" 1055, p. 199). Es la definicin dada por Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1408, p. 125. Este concepto es frecuentemente seguido por lajurisprudencia (C.N.Com., SalaC, 4/7/1977, "J.A.", 1978-11-69). Colombres Garmendia elabor de legeferenda, es decir, para una futora legislacin, la siguiente definicin: tercero interesado "es todo aquel que puede, evenmalmente, tener que responder por el incumplimiento del deudor, y todo aquel que sufriera un dao materid o moral con repercusin patrimonial por el incumplimiento de la deuda" (Z pago por tercero, p. 46). Esta definicin puede ser objeto, al menos, de dos observaciones: 1) es sobreabundante, ya que la hiptesis prevista en el primer prrafo queda absorbida por la del segundo. En efecto: la posibilidad de tener que responder por incumplimiento equivale a la posibilidad de sufrir un dao; por tanto, bastaba con mencionar esta ltima contingencia

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tipificante, en este caso, es la eventualidad de un perjuicio propio que puede sfiir el tCTfe^^ilUEid'no es pagada; para evitar ese perjuicio, la ley le concede al tercero el derecho de pagar. La posibilidad de sufiir el perjuicio debe estar enlazada causalmente con el hecho de que la deuda ajena no sea pagada; es decir, siempre que el incumplimiento de una obligacin pueda perjudicar a una persona distinta del deudor, se puede decir que esa persona es un tercero interesado. El enlace causal entre el incumplimiento y el perjuicio al tercero debe estar materializado por ora relacin jurdica (distinta de la obligacin incumplida), establecida entre el tercero y alguno de los sujetos de la obligacin o su objeto. Por eso y a se dijo (supra, 74, c) que para ser tercero interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligacin, o con su objeto, pero en virtud de una relacin distinta y separada de aquella obligacin. Por tanto, tercero interesado, segn la tesis amplia, es toda persona distinta del deudor que, por estar vinculada jurdicamente con alguno de los sujetos de la obligacin o con el objeto de ella, puede resultar perjudicada si la obligacin no es c u m p l i d a L a vinculacin entre el tercero y los sujetos o el objeto debe establecerse en virtud de una relacin distinta de la relacin de obligacin. A esta clase de terceros se refiere el art. 726. para involucrar a ambas. 2) Se considera interesado al tercero que puede sufrir un dao moral, con lo cual se ampla considerablemente el concepto, despejndose cualquier duda sobre la posibilidad de que las afecciones de una persona puedan ser tenidas en cuenta a los fines de calificarla como "interesada" en cumplir una obligacin ajena. La nota que tipifica al inters del tercero es la eventualidad de sufrir un pequicio, al cual est expuesto si la deuda ajena no se cumple. Ahora bien: para que pueda materializarse ese perjuicio es necesario que el tercero est vinculado jurdicamente con alguno de los sujetos de la obligacin o con el objeto de ella; v.gr., ser propietario o poseedor de la cosa que el acreedor va a sacar a remate (supuesto contemplado en el art. 268 del Cdigo alemn) en este caso, la vinculacin del tercero es con la cosa objeto del derecho del acreedor; o bien ser el tercero, a su vez, acreedor del deudor (supuesto previsto en el inc. 1 del art. 768 de nuestro Cdigo) en este caso, la vinculacin se da con uno de los sujetos de la obligacin (el deudor). Si falta esa vinculacin, es decir, si el tercero no est relacionado jurdicamente ni con la cosa ni con ios sujetos, nunca podr suir un dao material por el incumplimiento; al menos es seguro que ese incumplimiento no ser la causa-eficiente de lo que suceda en el patrimonio del tercero. Pero s podr, en cambio, sufrir un padecimiento afectivo; v.gr., si se trata de un pariente o amigo muy cercano al deudor, en caso de que ste incumpla y deba soportar la ejecucin del acreedor. El padecimiento afectivo, convierte al tercero en "interesado" a los fines del pago? Pienso que la respuesta debe ser negativa. La ley exige que el perjuicio vulnere un derecho del tercero as lo entiende tambin Llambas, segn se desprende de su definicin, lo cual no sucede cuando slo son afectados los sentinentos del tercero. Sin embargo, ste podr actuar como "no interesado" y efectuar el pago, de manera que el problema se relativiza bastante.

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I) Fundamentos. El concepto amplio de tercero interesado ha sido impugnado por los partidarios de la tesis restringida, con el argumento de que si el tercero no est enumerado en el art. 768, no gozar de la subrogacin ministerio legis ni tampoco de la subrogacin convencional. De aqu deducen una contradiccin: cmo considerar tercero interesado auna persona que no puede subrogarse en los derechos que le correspondan al acreedor? No hay tal contradiccin, ni los textos del Cdigo resultan lesionados con el concepto amplio de tercero interesado: a) La cuestin esencial consiste en demostrar que el tercero interesado a que se refiere el art. 726, despus que ha pagado, se subroga en los derechos del acreedor, y que la posibilidad de subrogarse no est limitada a los supuestos de los incs. 1, 2 , 4 y S del art. 768. Por empezar, es innegable que el tercero no interesado que hace el pago consintindolo o ignorndolo el deudor se subroga ministerio le^ gis (art. 768, inc. 3). Luego, si el no interesado se subroga, sera ilgico e injusto que no se subrogara el interesado. b) La evidencia de que el interesado no puede quedar sin subrogacin autoriza al intrprete a extraer la solucin del texto del art. 727. Segn esta norma: "El pago puede hacerse tambin por un tercero con asentimiento deldeudory aun ignorndolo ste (...). En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago ". El artculo no contiene distingo alguno; por ende, se debe entender que estn comprendidos tanto el tercero interesado como el no interesado i . A ambos se les reconoce el derecho de pedir la restitucin "de lo que
Quienes piensan que los nicos "interesados" en nuestro derecho son los mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768, argumentan que sa es la norma que les reconoce subrogacin legal; los no mencionados en esos incisos no tendran derecho a subrogarse, porque ninguna otra normales concede ese derecho. Luego aaden: el ait 727, si bien se refiere al interesado, no le otorga subrogacin, sino slo el derecho de reembolso por "el valor de lo que hubiese dado en pago". Por tanto, como sera absurdo pensar que el tercero interesado no puede subrogarse, concluyen afirmando que para evitar ese dit .ate slo cabe otorgarles tal carcter a los ya mencionados del art. 768 (sobre esto, ver Colombres Garmendia, El pago por tercero, ps. 48-57). A esta interpretacin se le puede reprochar lo siguiente: 1) el art. 727 se refiere a toda clase de terceros pues no distingue y les reconoce el derecho de reembolso; si bien textualmente no est consagrada la subrogacin, no cabe duda de que sta surge de su esp&itu y deuna interpretacin leal del texto. 2) El pago del tercero extingue el derecho del acreedor, pero mantiene viva la obligacin del deudor; la deuda de ste se ha desplazado desde el acreedor hacia el tercero, que viene a ocupar el lugar que el acreedor ha dejado (de acuerdo: G. Giorgi, Teoiia de las obligaciones, t. V, ri 133, p. 157; Alterini, Ameal y Lpez Cabana. Curso de obligaciones, l, n" 196. p. 101; Belluscio y Zannoni. Cdigo Civil, t 3. ait. 727,

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hubieren dado en pago". Noes sta, precisamente, una hiptesis de subrogacin legal? Es verdad que el legislador no utiliz en el texto transcripto la palabra "subrogacin", pero esto no basta para excluirla. Al contrario, el sentido comn y la lgica indican que se trata de una hiptesis de subrogacin. Por ltimo, el efecto tpico de la subrogacin es concederle al subrogado el derecho de obtener la restitucin de lo que hubiere pagado; se trata del mismo derecho que el art. 727 le otorga al tercero interesado. c) Si hubiera dudas sobre el alcance de la expresin contenida en el art. 727 acerca de que el tercero puede pedirle al deudor el "valor de lo que hubiere dado en pago", ellas quedan disipadas con la lectura del art. 768, inc. 3; segn este ltimo texto, hay subrogacin en favor del tercero no interesado que hace el pago con el consentimiento del deudor o ignorndolo ste. n) El art. 727.Advirtamos la cuestin en estos trminos: el art. 726 le reconoce al tercero interesado el derecho de pagar. Luego, en el art. 727 se dice que si ste hace uso de ese derecho y paga, puede pedirle al deudor que le restituya lo que pag. Es claro que el derecho de pedir restitucin est otorgado al interesado, pues a l se ha hecho referencia en el artculo anterior; pero al no interesado tambin se le reconoce ese derecho, por cuanto la ley no hace distingos. De cualquier manera, el codificador entendi conveniente incluir expresamente al no interesado en la nmina de terceros que gozan de subrogacin legal en el art. 768, y por eso lo incluy en el inc. 3. A los interesados no los incluy, porque para ellos la solucin ya estaba consagrada en el art. 727; por cierto, al darles el derecho de pedir la restitucin del valor que hubieran pagado, les est otorgando subrogacin legal. Slo as se entiende que se haya omitido a los terceros interesados en general en el art. 768. c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le recotwce al tercero interesado Si la ojjligacin slo produce sus efectos entre acreedor y deudortal la afirmacin que se viene reiterando desde el derecho romano, qu razones justifican la intervencin de un extrao el tercero en la realizacin del pago? El interrogante plantea el problema relativo a \o& fundamentos del derecho del tercero a efectuar el pago.
1, p. 423). Por tanto, en virtud A desplazamiento de la deuda, el tercero estar en condiciones de ejercer todos los derechos y las acciones incluso las garantas del antiguo acreedor, lo cual constituye el efecto tpico de la subrogacin (art 771).

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ERNESTO C. WAYAR A este respecto, se han ensayado diversas respuestas.

I) La teora del bien debido. Para explicar el derecho del tercero, la doctrina elabor la teora del bien debido Sobre ella se expuso supra, 3 1 . Aqu cabe reiterar que esta teora parte de una idea bsica: el pago o cumplimiento es "la realizacin del contenido del deber", que se aprecia objetivamente, es decir, prescindiendo del sujeto prestante o solvens; lo que verdaderamente interesa es que el acreedor obtenga el bien o utilidad que debe reportarle la prestacin. Por ende, afirma que hay pago tanto cuando cumple el propio deudor como cuando lo hace un tercero. Se ve, entonces, que el pago es considerado, objetivamente, como la realizacin del contenido de la obligacin; y esta realizacin puede provenir del deudor o de un tercero, sin que esto altere la estructura de la obligacin U) Tesis que funda el derecho del tercero en la necesidad de liberar al deudor. El tercero que pretende pagar por el deudor no est sometido patrimonialmente al acreedor de ste. A partir de esta premisa, es fcil advertir que el derecho de pagar que la ley le otorga no puede fundarse en la necesidad de su propia liberacin, pues no tiene de qu liberarse; de all que se haya sostenido que ese derecho se funda en la necesidad de obtener la liberacin-del deudor'". Se sostiene, en suraa, que todo aquello que tienda

'"^ Ha sido la doctrina italiana, a mi juicio, la que mejor ha explicado la teora del "bien debido", hacindola funcionar con particular nfasis en Jo concerniente al pago por tercero (G. Ancfaeoli, Contributo olla teora deU'adempimento, ps. 7 y ss.; R. Nicol, L'adempimento dell'obbligo altn,p&. I47y ss.;R.Miccio, /AnBf crcdto, vol. Ln" 32, p. 163). Sigue, en sustancia, el desarrollo de eSta tesis Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 16 y ss. Entre nosotros: J. Palmero, El cumplimiento porel tercero, ps. 57 y ss., y E Zannoni, La obligacin, p. 115. Siguiendo la exposicin de Andreoli, se puede resumir as la idea central que inspira esta tesis: a) cabe distinguir entre "satisfaccin del derecho del acreedor" y "actuacin del contenido del deber"; lo habitual es que el derecho del acreedor quede satisfecho mediante la acmacin del deber, realizada por medio de la conducta del deudor, b) Sin embargo, hay casos en los cuales se realiza "el contenido del deber" y el acreedor no queda satisfecho; y hay otros en los cuales el acreedor queda satisfecho aunque no haya actuado el contenido del deber. c)k partir de esta comprobacin, se deduce que la actuacin del deudor no constimye un elemento imprescindible para satisfacer al acreeidor, ste puede ser satisfecho por un tercero, sin que por ello se resienta la esHuctura del vnculo obligacioni. d) Por ende, todo depende de la satisfaccin del acreedor; si ste espera una prestacin persoruilsima de su deudor (v.gr., la redaccin de un libro), no aceptar, naturalmente, que cumpla un tercero en reemplazo del deudor, pero si la prestacin es fungible, es^absolutamente irrelevante que quien satisfaga al acreedor sea un tercero o el propio deudor. Es el fimdamento expuesto por J. O. Machado, Exposicin y comentario, t II, p. 507, y Salvat. ObUgaciones en general, II, n* 1056, p. 200. Dos razones invocan estos autores

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a favorecer al deudor debe ser admitido por la ley; y el pago por tercero es una manera de favorecerlo. ni) El inters social. Tambin se ha dicho que el derecho del tercero se funda en la necesidad de proteger el inters s o c i a l q u e se vera resentido por el incumplimiento del deudor, lo cual se puede evitar permitiendo la intervencin de los terceros. rV) El inters del tercero. Otra d o c t r i n a a f i r m a que la razn que justifica el derecho del tercero es lapecesidad de permitirle que proteja sus propios intereses, cuando stos se hallan en peligro de sufrir un perjuicio, como puede ocurrir cuando el deudor deja de cumplir con sus obligaciones. Si esto lesiona un derecho del tercero, debe permitrsele que cumpla por su deudor y otorgarle el derecho de pedir, luego, la restitucin de lo que haya pagado. V) Tesis del abuso del derecho. Tambin se ha sostenido que la razn del derecho del tercero radica en la prohibicin que pesa sobre el deudor y el acreedor para que no ejerzan abusivamente sus derechos subjetivos >49. Hay abuso, se dice, cuando alguno de ellos o ambos intentan impedirle el pago de la deuda a un tercero, que quiere hacerlo para preservar indirectamente un derecho suyo. VI) Nuestra postura. No es ste un tema para polemizar. A cada una de las ideas expuestas en los prrafos precedentes le cabe cierta dosis de verdad, porque, en realidad, no es una sino son varias las razones que justifican el derecho de los terceros. Basta examinar el derecho comparado para comprobar que la mayora de las legislaciones reconocen ampliamente el derecho de los terceros a intervenir en los negocios ajenos cuando se trata del pago
para justificar la necesidad de dar prioridad a la liberacin del deudor por sobre toda consideracin tcnica o formal: 1) en la mayora de los casos, al acreedor le ser indiferente que quien cumpla sSa el propio deudor o un tercero; 2) al deudor, por la situacin de sometimiento en que se halla, le convendr, las ms de las veces, que el pago lo realice un tercero. As opina Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1056, p. 200. Lo que el legislador ha tenido en cuenta, segn este autor, es la necesidad general de que las obligaciones sean cumplidas. "Resulta preferente dice la atencin de ese inters, que la estrictez formal de que slo extinga la obligacin el deudor que la contrajo." E. Busso, Cdigo CivU, t. V, arts. 727 y 728, n" 5, p. 365. Llambas, OWigacwnM,lI-B,n''1407, p. 122. ' ^ Algunos cdigos les otorgan a los terceros interesados o no el derecho de pagar; as, por ejemplo, el art 1158 del Cdigo espaol: "Puede hacer el pago cualquier persona.

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Por eso, antes que buscar la ltima ratio, es preferible adoptar un criterio amplio para interpretar las normas que en nuestra legislacin se refieren al pago por tercero. 107. TERCEROS INTERESADOS: LOS SUPUESTOS MS IMPORTANTES A partir del concepto amplio que se ha dado del tercero interesado, y para guardar coherencia, cabe afirmar que no es posible brindar una enumeracin taxativa de los supuestos en los cuales se puede presentar esta figura. Por eso, sin nimo de agotar la nmina, la doctrina admite que son terceros interesados los siguientes: a) el tercer poseedor de un inmueble hipotecado. Segn se expuso {supra, 40), el tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", no obstante lo cual puede perder la cosa hipotecada si el acreedor, euite el incumplimiento del deudor, persigue la ejecucin de ese bien. Para evitar tal contingencia, el tercer poseedor tiene el derecho de pagar la deuda (art. 726) ^no como deudor, sino como tercero, para luego repetir del deudor lo que haya pagado 'si. En idntica situacin se halla el garante real, que es aquella persona que ha constituido una garanta real sobre uno de sus bienes (prenda, hipoteca, etc.) para asegurar el cumplimiento de una obligacin tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, ya lo conozca y lo ^ruebe, o ya lo ignore el deudor"; el art 767, inc. 1, del Cdigo portugus de 1968: "A prestacto pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou nSo no cumprimento da obrigafSo"; el art. 1222 del Cdigo peruano de 1984: "Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan". Otros cdigos, sin ser tan explcitos, se refieren a los terceros sin distincin alguna, con lo cual se obtiene un reconocimiento amplio de los terceros con ius solvendi, prescindiendo del inters que tengan; as, el art. 1180 del Cdigo italiano de 1942: "La obligacin puede ser cumplida por un tercero, aun contra la voluntad del acreedor, si ste no tiene inters en que el deudor ejecute personalmente la prestacin". En otras legislaciones, el tercero puede pagar siempre que lo haga en nombre o por cuenta del deudor; as, por ejemplo, el art. 1630 del Cdigo colombiano: "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de l, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor"; la misma disposicin (tienen idntica redaccin) est contenida en el art. 1572 del Cdigo chileno. Para el Cdigo brasileo, el tercero no interesado que paga en nombre propio, si bien tene derecho a ser reembolsado, no se subroga en los derechos del acreedor (art. 931); en cambio, si paga en nombre o por cuenta del deudor, s se subroga (art. 930,23 parte). Opinin unnime: A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 551, p. 397; Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1055, p. 199; G. Borda, Obligaciones, I, n" 661, n 527: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 335; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 192, p. 100; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 13, art. 726, 6, p.42l.

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ajena. Si el deudor no paga, el garante puede pagar por l en cdidad de tercero interesado. b) Los terceros mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Son tales: 1) quien, siendo acreedor, le paga a otro que lees preferente; 2) quien paga una deuda al que estaba obligado con otros o por ofros; 4) quien adquiri un inmueble y le paga al acreedor que tiene hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) el heredero que admiti la herencia con beneficio de inventaro y paga con sus propios fondos las deudas del causante. c) El poseedor, coposeedor o condmino de una cosa que puede salir a subasta ante el iitcumplimiento de una obligacin ajena a los nombrados; el socio que puede verse perjudicado por las deudas que mantenga impagas otro de los consocios; el cnyuge, por las deudas del otro cnyuge, etc. i S 2 . En todos los casos, el tercero mantiene una relacin jurdica con los sujetos de la obligacin o con el objeto de ella, vinculacin que lo convierte en interesado legitimado para intervenir en el pago. No son, en cambio, terceros ni el fiador ni los codeudores solidarios^ pues uno y otros son deudores de la misma obligacin, es decir, son "partes", y no terceros
108. EL DERECHO DEL TERCERO FRENTE A LA OPOSIQN DEL DEUDOR. DEL ACREEDOR O DE AMBOS CONJUNTAMENTE

Puede el tercero ejercer su derecho a pesar de la oposicin del deudor, del acreedor o de ambos conjuntamente? S; pese a la oposicin, puede ejercer el ius solvendi. Para comprender por qu ptiede ejercer su derecho, y las variantes que pueden presentarse, es conveniente analizar cada una de las hiptesis mencionadas. a) Oposicin del deudor En primer lugar, est claro, en nuestro Cdigo Civil, que el deudor no puede enervar o paralizar el derecho del tercero, manifestando su oposicin al pago. As lo consagra expresamente el art. 728: "El pago puede tambin ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor".

Cfr. L. Segovia, Cdigo Civil, I. art. 1048 (de su numeracin), glosa 22, p. 297. Es llamativo que para Segovia el derecho de los terceros a pagar sea injustificado (Cdigo Civ7,I,art729,n''8). Cfr. Llambas, Obligaciones, II-B, n' 1408, p. 123.

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Si bien la oposicindel deudor no puede.parali2ar el pago s tiene influencia sobre el derecho a la restitucin que ms tarde podr ejercer ese tercero. La oposicin del deudor tiene la virtud de limitar el derecho de reintegro slo a "aqueUo en que le hubiese sido til el pago" (art. 728, T parte). Cabe remarcar que la irrelevancia de la oposicin del deudor es absoluta; es decir, cualquiera que sea la causa que invoque, su oposicin no podr impedir el pago. Es lgico que as sea, pues el ejercicio del ius solvendi del tercero no puede estar subordinado a la voluntad del deudor. Adems, ste nunca podr justificar su negativa si de ella se sigue un perjuicio para el tercero; si el deudor no quiere o no puede pagar no tiene derecho a impedir que otro lo haga, mxime si se trata de un tercero que puede sufrir un perjuicio ante el incumplimiento. b) Oposicin del acreedor El acreedor tampoco podr oponerse, en principio, a recibir el pago del tercero; as est dispuesto en la primera parte del art. 729: "El acreedor est obligado a aceptar el pago hecho por un tercero". El derecho del tercero no puede estar expuesto al capricho del acreedor; de all que si ste no tiene motivos justificados para oponerse, no podr impedir el pago. Si se niega a recibirlo, el tercero podr recurrir a la consignacin judicial ' 5 5 . La oposicin ifhpedir el pago cuando el acreedor la funde en razones justificadas. As, si el tercero pretende cumplir violando los principios de integridad o identidad, tendr razn el acreedor en negarse a recibir la prestacin. Del mismo modo, si la obligacin consista en un hecho o servicio que deba cumplir el deudor en atencin a sus condiciones personales, el acreedor podr negarse a aceptar la prestacin de ese hecho o servicio que le sea ofrecida por un tercero (art. 730). Es decir, siempre que la actuacin del deudor haya sido el motivo determinante de la constiwcin de la obliUna regla adoptada por casi todas las legislaciones es aquella que considera irrelevante la oposicin del deudor, quien no puede por ello impedir el pago. Su oposicin tiene otro efecto: el de limitar el derecho del tercero al reembolso hasta el tope de la utilidad obtenida por el deudor como consecuencia del pago. Ver, por ejemplo, para el derecho espaol, J. Puig Brutau, Fundamentos de dereclio civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 279. La jurispmdencia ha reconocido el derecho del tercero a consignar (C. Paz, Sala IV, "L.L.", 102-113). Adems, es opinin casi unnime de la doctrina (Aubry y Rau. Cours, IV, 322, p. 315, nota I ter; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n 1598; entre nosotros: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n 1336, p. 375; en contra consideran que slo el deudor puede recurrir a la consignacin, Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol l,% 66, p. 2X9).

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pacin, no se admitir la intervencin de un tercero, porgue ello implicara 'attrareidereclno de crdito en desmedro del acreedor. Le incumbe al acreedor la carga de probar la razn que justifica su oposicin '56. I) Obligaciones de dar.Tratndose de obligaciones de dar, puede el acreedor oponerse a que la cosa le sea entregada por un tercero? Se ha dicho que la oposicin es posible '57 si la prestacin que pretende cumplir el tercero no respeta los principios de identidad o integridad (v.gr., si ofrece una cosa distinta de la debida, o con disminucin parcial de su valor, etc.). Empero, si se ofrece exactamente lo que se deba, el acreedor no tendr motivo alguno para negarse a recibir. Si se trata de obligaciones mixtas, que consisten en un hacer del deu^ dor, tendiente a producir una cosa que luego ser entregada al acreedor, ste puede rechazar el pago que le ofrezca un tercero si la cosa que pretende entregarle no ha sido fabricada por el propio deudor, cuyas cualidades personales han sido tenidas en mira por el accipiens. II) Insolvencia para garantizar la eviccin por parte del tercero. Se discute si la insolvencia del tercero para garantizar una eventual eviccin puede ser motivo justificante de la oposicin del acreedor. Se ha intentado la respuesta negativa, con el argumento de que si el acreedor es desposedo o pierde la cosa que recibi del tercero por eviccin, renace la obligacin primitiva y, por ende, podr exigir nuevamente el cumplimiento del deudor originario '58.
Es la opinin comn (por todos: Llambas, Obligaciones, Il-B, n 1413, p. 129). '^^ Segn nuestro art. 730, "si la obligacin fuere de luicer", el acreedor no est obligado a recibir el pago que le ofrezca un tercero, si tiene inters en que el hecho sea ejecutado por el propio deudor. Nada dice este artculo sobre las obligaciones de dar. Sin embargo, no se puede dudar de que en estas ltimas, si el tercero ofrece una cosa distinta de la debida, el acreedor podr rechazarla con slo invocar el art. 740, que vale tanto para el deudor como para el tercero que pretenda pagar. Seala Llambas que Borda ha sostenido la opinin contraria, al afirmar que el art. 730 slo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer, con lo cual da a entender que en las de dar el acreedor no podr negarse a recibir (Borda, Obligaciones, I, n* 669, p. 530). En realidad, lo que este jurista afirma es que en las obligaciones de dar el acreedor no podr rechazar la entrega invocando falta de solvencia del tercero pagador para responder por una eventual eviccin o por vicios redhibitorios. Pero esto, como se ve, es muy distinto de sostener que en las obligaciones de dar el acreedor carece, en todos los casos, del derecho de rechazar el pago, como lo ha entendido Llambas, cuya critica, por tanto, es injusta (Obligaciones, II-B, n 1413, p. 129, nota 57). De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n 1413, p. 129, nota 57, tercer prrafo. Comp. Borda, Obligaciones, l, n" 669, p. 530.

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^NgSTOC. WAYAR

c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor Ante la oposicin conjunta de acreedor y deudor, subsiste el derecho del tercero? La cuestin suscit opiniones dispares, pero hoy debe considerrsela resuelta en favor de la tesis que reconoce el derecho del tercero, no obstante la oposicin conjunta.'. En efecto: las razones que abonan esta ltima tesis no admiten rplica: 1) Si el deudor solo no se puede oponer (art. 728), ni tampoco puede hacerlo el acreedor por su cuenta (art. 729), nada autoriza a afirmar que ambos, actuando conjuntamente, s puedan hacerio. Ningn texto legal autoriza una interpretacin semejante. 2) Si se admitiera la oposicin conjunta, quedara abierta la posibilidad de alguna especie de confabulacin entre deudor y acreedor para perjudicar al tercero. 3) Qu inters se protegera si se pudiera, por esta va, paralizar el derecho del tercero? El del deudor no; al contrario, pues la falta de pago puede agravar su situacin patrimonial, ya que adems de permanecer obligado frente al acreedor acrecentar su responsabilidad frente al tercero, dado que ste ^por hiptesis sufrir un perjuicio por el incmnplimiento, que deber ser reparado por el deudor. Tampoco se beneficia al acreedor, ya que ante el incumplimiento su crdito no se ver satisfecho. Por fin, el inters del tercero tambin se ver lesionado, pues el incumplimiento ^ya se sabe lo perjudica. Por tanto, se puede sostener la validez de una tesis cuya solucin no protege el inters de ninguna de las personas involucradas en el problema? 4) Por fin, la soluci&i es congmente con el criterio interpretativo predominante en el derecho comparado, pues afirma la prevalecencia del derecho del tercero sobre la actitud que puedan adoptar las partes de la obligacin
La doctiina que esti de acuerdo en que la opocin conjunta se impone sobre el derecho del tercero es la que siguen: Salvtt y Galli, ObUgaciones en general, H, n" 1071, p. 209; De Gsperi y Morello, t ID, "Obligaciones", n* 1177. p. 39; Lafaille. Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 341. p. 303. Opinan, al contraiio, que laoposicidn conjunta no alcanza para privar del derecho de pagar al tercero: Busso. Cffdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728. n' 119, p. 378; Borda. Obligaciones, I. n* 662. p. 528; Uartbas. ObUgaciones, Il-B. n' 1414. p. 130. Por mi pane, entiendo que para resolver la cuestin se impone establecer el siguiente distingo: a) en tanto que el tercero interesado no puede verse impedido de pagar aun mediando la oposicin coincidente de deudor y acreedor, b) el tercero no interesado s( quedar impedido de pagar en caso de tal oposicin. Ms adelante (ii^, 117) expondM las razones que sustentan esta tesis. De acuerdo con la tesis expuesta en ltimo trmino: A E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV, 150-151; Cazeaux y Trigo Represas. Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 58. Ver la nota 150 de este captulo.

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rv) S U J E T O ACTIVO: EFECTOS DEL P A G O POR TERCERO I N T E R E S A D O

El pago realizado por el tercero produce importantes efectos sobre la obligacin pagada: 1) En primer lugar, dado que el acreedor ha recibido el objeto de su crdito, su derecho debe ser considerado satisfecho; nada puede exigir ya de su deudor. 2) Empero, la obligacin respecto del deudor subsiste; la deuda no se ha extinguido, ya que aparece en escena un nuevo acreedor: el tercero que efectu el pago. 3) El objeto de la obligacin puede sufrir modificaciones, lo cual depender de la actitud que hayan adoptado los sujetos intervinientes; as, v.gr., si el pago fue realizado contra la voluntad del deudor, ste no estar obligado a reembolsarle al tercero todo lo que haya pagado, sino slo aquello que le haya sido til al deudor. Conresponde, como se ve, examinar varias hiptesis: 1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR En general, el tercero qu efecta el pago tiene derecho a ser reembolsado de todo lo que haya pagado. Sin embargo, esta regla puede sufrir modificaciones, lo cual depender de la actimd de las partes; adems, esa distinta actitud influye sobre la accin que puede ejercer el tercero.
1 0 8 bis. P A G O C O N ASENTIMIENTO D E L D E U D O R

La primera posibilidad que puede presentarse es que el tercero pague con asentimiento del deudor; "asentir" quiere decir "admitir" o "consentir" la actuacin del tercero. Para que se conf gure esta hiptesis no es necesario que el deudor emita una autorizacin al tercero; basta que tenga conocimiento de.lo que pretende hacer este ltimo y no manifieste oposicin. La prueba del asentimiento le incumbir al propio tercero. Esta hiptesis est prevista en la primera parte del art. 727; la doctrina interpreta, sin discrepancias, que en este caso queda configurado un contrato de mandato en el cual el tercero acta como mandatario o representante del deudor.
' De acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, l\, tras. 1064-1066, p. 204; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 61; Belluscio y Zannoni, Cddfo CiviZ, t 3, art 727, 3, p. 423.

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Naturalmente, el tercero tiene derecho a ser reembolsado de lo que haya pgifTPua obtener el reembolso cuenta con dos acciones: una que proviene del mandato, y otra fundada en la subrogacin operada en su favor, y en virtud d la cual puede ejercer los derechos y acciones que antes le correspondan al acreedor. Decidir cul de las acciones conviene emprender es una cuestin que reviste particular importancia; por empezar, se ha de tener en cuenta que la eleccin de una excluye la otra. As, si se elige la accin de mandato con resultado negativo, no se podr luego intentar el reembolso por medio de la subrogacin, pues el ejercicio de la primera accin consumi la pretensin jurdica del tercero 'z. De all que antes de peticionar el reembolso convendr estudiar las cuestiones de hecho y la naturaleza del derecho del acreedor. Por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 50.000, deuda garantizada con hipoteca sobre un inmueble de Pedro; Diego tercero decide pagarle a Juan para luego exigir del deudor, Pedro, el reintegro. Qu accin le convendr intentar? Si decide accionar como mandatario del deudor, tendr derecho al reembolso del capital ms los intereses que correspondan desde la fecha del pago (arts. 1949,1950, etc.), pero no gozar de la garanta hipotecaria; en cambio, .si decide accionar subrogado en los derechos que tena Juan, no slo podr roe lmar todo lo que haya pagado: gozar, adems, del derecho de hipoteca, porque la subrogacin, como es sabido, "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas

del antiguo acreedor" (art. 771). Otro ejemplo: Si la deuda proviene de un hecho ilcito y el tercero se subroga en los derechos del acreedor, debe tener en cuenta que la accin para reclamar la reparacin del hecho ilcito prescribe a los dos aos (art. 4037); en cambio, si reclama del deudor el reembolso de lo que pag, alegando que actu como su mandatario, gozar de un plazo de prescripcin de diez aos. Como se ve, todo depende de las circunstancias de hecho y de la naturaleza del derecho del acreedor para decidir la eleccin de la accin.

109. PAGO IGNORADO POR EL DEUDOR

Otra de las situaciones que pueden presentarse tambin prevista en el art. 727 es.aquella en que el tercero paga ignorndolo el deudor; a diferencia del cas anterior, debe haber aqu desconocimiento del pago. No habr desconocimiento si el deudor le ha manifestado al tercero su oposi162

Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 63, p. 372.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

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cin a que pague, aunque al tiempo de ser efectuado el pago el deudor ignore que ha sido realizado pese a su oposiciti. La oposicin, ccnite se sabe, ^ no impide el pago, pero modifica la pretensin restitutoria del tercero; de all la importancia de la distincin. Cuando el tercero paga ignorndolo el deudor queda tipificada una gestin de negocios '^ en la cual el tercero acta como gestor del deudor. Tambin en este caso el tercero pagador tiene derecho al reembolso, pretensin que podr intentar por medio de dos acciones; la que nace de la gestin (art. 2298), o la subrogatoria que se le reconoce a todo interesado que paga una deuda ajena (arts. 727 y concs.). Como en el caso anterior, aqu tambin la eleccin de la accin a entablar reviste particular importancia. Se ha de tener en cuenta que si se elige la accin originada en la gestin de negocios, le incumbir al tercero probar que ha realizado una gestin til, porque sta es una condicin para que proceda la restitucin al gestor (art. 2297); y, en general, se debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la gestin. Cabe reiterar que en cualquiera de los supuestos mencionados es decir, que el pago del tercero sea realizado con asentimiento del deudor, o que se lo haga ignorndolo ste el tercero cuenta con la accin subrogatoria, por expresa disposicin del art. 727. "En ambos casos dice el precepto, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago." Empero, adems de esa accin subrogatoria, el tercero cuenta con la de mandato, si pag con asentimiento del deudor, o la de la gestin de negocios, si pag ignorndolo el deudor. Puede acumular ambas acciones 's*. a) Deber de dar aviso Cuando el pago es realizado ignorndolo el deudor, el tercero tiene el deber de dar aviso de que l ha efectuado, a fin de que aqul tome conocimiento y se abstenga de realizar otro pago, en el supuesto de que el acreedor
Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, L 3, art. 727, 4, p. 425. Los sostenedores de la tet^a del acto debido afirman que el cumplimiento por un tercero es un efecto natural de toda obligacin, en el sentido de que la estructura de sta no se ver perturbada por el hecho de que en vez del deudor Cumpla un tercero, sin que para nada importe que el deudor conozca o ignore la realizacin de ese pago. Por tanto sealan, recurrir la figura de la gestin de negocios para explicar el pago del tercero cuando lo ignora el deudor no sera del todo exacto. Ver un ejemplo de esta opinin en J, C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, p. 52. De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1424, p. 139.

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ERNESTO C. W A Y A R

obrando, obviamente, de mala fe se lo requiera. El aviso debe tener lugar por un medio fehaciente, para facilitar su pmeba. b) Consecuencias de la falta de aviso Si el tercero omite dar aviso de que ha pagado, puede ocurrir que el acreedor, aprovechndose de esa situacin, reclame y obtenga del deudor un nuevo pago. Si esto ocurre, el acreedor habr cobrado dos veces: una vez del tercero y otra del propio deudor; pues bien: a quin se le dar accin para repetir uno de sos pagos? Si se tiene n cuenta que fue el deudor quien por hiptesis pag en segundo lugar se advertir que para entonces el derecho del acreedor se haba extinguido, por efecto del pago anterior del tercero; por tanto, el pago que pudo efectuar el deudor careca de causa. Siguiendo este razonamiento, se podra pensar que es el deudor quien debe repetir lo pagado sin causa contra el acreedor de mala fe. Sin embargo, la solucin es distinta: el deudor debe quedar liberado, y es el tercero quien deber accionar contra el acreedor para recuperar lo que pag, pues ese pago ser inoponible al deudor Se antepone el inters del deudor al del tercero.
110. P A G O D E L TERCERO ANTERIOR AL V E N Q M I E N T O

Qu ocune si el tercero se anticipa y paga antes del vencimiento de la obligacin? Es necesario establecer una distincin: a) Si el tercero acta con asentimiento del deudor, es obvio que ste consiente el pago anticipado y, por ende, se debe entender que renuncia al beneficio del plazo. En tal caso, el tercero podr intentar el reintegro sin tener que esperar el vencimiento del plazo, pues, como se ha dicho, el deudor renunci a l. b) Empero, si el tercero paga ignorndolo el deudor, la cuestin cambia; en tal caso, para pedir el reembolso tendr que esperar el vencimiento del plazo. La razn es obvia: si el propio acreedor deba esperar ese vencimiento, el derecho del tercero subrogado no puede ser mejor o ms extenso que el de aqul; as est expresado en el art. 727, in fine: "Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la leuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento".
' Es la tesis expuesta por Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1421, p. 136, especialmente nota 72.

L O S ELEMENTOS D E L PAOO: L O S SUJETOS 111. P A G O D E L TERCERO C O N T R A LA V O L U N T A D D E L D E U D O R

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Ya se ha dicho que la oposicin'del deudor no impide que el tercero pueda pagar {supra, 108, a); as surge del art. 728. Sin embargo, esa oposicin tiene la virtualidad de limitar cl derecho del tercero. En efecto: pagando contra la voluntad del deudor, el tercero slo tiene derecho a "cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el pago ". El fundamento de la solucin legal radica en que, de lo contrario esto es, si se negara la accin de repeticin al tercero, se estara tolerando un enriquecimiento incausado en favor del deudor, quien vera disminuido su pasivo sin ninguna erogacin patrimonial. Le incumbe al tercero probar que el pago le ha sido til al deudor, y la cuanta de esa utilidad >66. 2) RELACIOiSES ENTRE EL lERCERO Y EL ACREEDOR
112. LA C A L I D A D PE -TERCERO" FRENTE AL ACREEDOR

Ya se dijo que el acreedor no puede impedir el pago del tercero; una eventual oposicin injustificada de aqul podra ser vencida por ste mediante la consignacin judicial. Ahora bien: la doctrina afirma, sin discrepancias, que cuando el tercero pretende pagar debe hacerlo como tal; o sea, como tercero, y no invocando la calidad de deudor ' 6 ' . Si un tercero asume la condicin de deudor y ofirece pagar, puede ser repelido por el acreedor, quien podra oponerle la falta de personera, es decir, desconocerle la personera que invoca. Por aplicacin de estos principios, se resolvi que si una persona, invocando la calidad de locatario (que no tiene), intenta consignar los alquileres adeudados por el verdadero locatario, con el propsito de convertirse l en inquilino, la demanda debe ser rechazada, pues quien intenta pagar lo hace arrogndose ima calidad de que carece <68. La solucin

De'acuerdo: J. Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 506; Busso, Cdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 112, p. 377. En contra, pues considera que el tercero slo est obligado a probar la realizacin del pago, en tanto que le incureibe al deudor probar que no tuvo utilidad: B. Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil, t. lll, art. 728, p. 214. Borda, Obligaciones, I, n' 764, p. 494; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 174; en el mismo sentido: C.N.Paz, Sala II, 14/4/1961, "L.L.", 104-352; S.C.J. Mendoza, 15/7/1959, "L.L.", 97-92 (4241-S). Adems de los fallos citados en la nota anterior. Cm. 1* Apel. San Nicols, 11/3/1971, "E.D.", 38-222. En idntico sentido: Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n" 881, p. 418.

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ERNESTO C . W A Y A R

es justa, pues quien intenta el pago lo hace con el fm de adquirir un derecho que no tiene; al demandar, n afirnuK'Soy un tercero que quiere pagar la deuda del inquilino", sino que sostiene: "Quiero pagar porque soy inquilino", cuando en realidad carece de esa condicin. Y esa sustitucin es inaceptable 169.
1 1 3 . N U L I D A D E INEFICACIA DEL PAGO D E L TERCERO

El pago efectuado por el tercero tiene pleno efecto cancelatorio sobre el derecho del acreedor. Sin embargo, hay una serie de supuestos en los cuales el pago es nulo o ineficaz: a) Caso en que el tercero es incapaz. Si quien efecta el pago es el verdadero deudor, aunque sea una persona incapaz, ese pago tendr finalmente validez, por efecto de la compensacin. Es claro: si se declarara la nulidad, el acreedor estara obli gado a devolver lo que recibi del incapaz, pero dado que contina siendo acreedor de ste, podr oponer la compensacin, que extinguir ambas deudas (sobre esto, ver supra, 1 0 2 , b) Ello es posible porque el deudor, aunque sea incapaz, sigue siendo deudor. En cambio, cuando quien paga es un tercero, su incapacidad provoca la nulidad del pago, y el acreedor no puede negarse a restituir, pues ya no cuenta con el recurso de la compensacin. El tercero no est obligado a pagar, de manera que si se declara la nulidad del pago se le debe restituir lo pagado, y nada se le podr exigir, pues l ^por hiptesis no es deudor. b) Caso en que el tercero paga por error, creyruiose deudor. En este supuesto queda configurado un pago indebido, que puede, por ende, ser objeto de repeticin por el tercero equivocado. c) Caso en que despus de realizado el pago por el tercero, el deudor que desconoca ese pago vuelve a pagar la misma deuda, que es recibida por el acreedor. En este supuesto, el deudor queda liberado, y es el tercero quien debe dirigirse al acreedor y reclamarle la restitucin de lo dado. d) Caso en que el acreedor resulta evicto, perdiendo la cosa que recibi. En este supuesto, dado que el acreedor result desposedo de la cosa que recibi del tercero, renace su derecho contra el deudor, a quien podr reclamarle nuevamente el pago. El tercero, en razn de haber realizado un pago ineficaz, no tiene derecho contra el deudor.

Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 758, n' 5, p. 594; Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1561, p. 279; Borda, Obligaciones, I, n"'764, p. 583.

LX)S ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS

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3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

1 1 4 . C A N C E L A C I N D E L DERECHO DEL ACREEDOR

Si el pago del tercero es exacto es decir, si es ntegro, idntico y puntual, l derecho del acreedor queda cancelado. Se extingue su derecho de crdito, y el deudor queda, respecto del acreedor, liberado. Si ste, aprovechndose de que el deudor desconoce el pago del tercero, por falta de aviso, obtiene de l un segundo pago, queda obligado a restituirle al tercero todo lo que ste le haya dado en pago.
1 1 5 . LA OBLIGACIN SUBSISTE PARA EL DEUDOR

El pago del tercero, al propio tiempo que extingue el derecho del acreedor, tiene la virtualidad de convertir al pagador en otro acreedor, que podr reclamar del deudor todo lo que haya pagado, salvo que el pago haya sido realizado con la oposicin del deudor, en cuyo caso la restitucin slo alcanzar hasta el lmite de la utilidad obtenida por ste (art. 728). El derecho del tercero a obtener el recupero surge de varios artculos del Cdigo; en primer lugar, el art. 727, que se refiere al pago con asentimiento del deudor o ignorndolo ste; luego, el art. 768, referido a los supuestos de subrogacin legal. En estos casos, el reintegro ser total. Si el tercero paga con oposicin del acreedor, ste "no estar obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago" (art. 729. in fine). El precepto est referido a la subrogacin convencional, y dispensa al acreedor de otorgarla si el pago ha sido hecho con su oposicin; sin embargo, no se debe perder de vista que el tercero puede obtener de todos modos la subrogacin legal, lo cual ocurrir por la va del art. 768. Y si el tercero interesado no es de los enumerados en alguna de las hiptesis all previstas, podr, a mi juicio, invocar el inc. 3. el cual permite interpretar que si el Cdigo subroga a los terceros no interesados, a fortiori debe hacerlo con los interesados. Naturalmente, el pago del tercero no implica ni reconocimiento ni confirmacin de la deuda que mantiene el deudor; de esta suerte, cuando el tercero le reclame el recupero, aqul podr cuestionar la validez o plantear la nulidad de la obligacin, que no habr sido ni reconocida ni confirmada por el hecho del pago. De la misma manera, el pago del tercero no constituye principio de ejecucin de un conttato, por lo cual, no obstante el pago realizado, el deudor puede arrepentirse del contrato si cuenta en su favor con la facultad de hacerlo'.
' Cfr. Llambas, Obligaciones, II-B, n 1429. p. 148.

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ERNESTQP, W^XAR V ) SUJETO A C T I V O DEL PAGO: E L TERCERO N O INTERESADO

1 1 6 . CONCEPTO DE TERCERO NO INTERESADO: TIENE EL DERECHO DE P A G A R

Hay acuerdo en que al concepto de tercero no interesado se lo obtiene por exclusin: es tal quien no es parte ni tercero interesado '^i. A diferencia del interesado, al no interesado el pago de laobligacin debe serle patrimonialmente irrelevante. Si ese pago lo beneficiara o perjudicara, es decir, si tuviera alguna influencia sobre su patrimonio, l pertenecera a la categora de tercero interesado; para ser "no interesado" hay que hallarsefuera del alcance de los efectos jurdicos de la obligacin. As, v.gr., Juan le vende una casa a Pedro, constituyendo una hipoteca para garantizar el pago del^ecio; Juan acreedor y Pedro deudor son las partes de la oWigacin. /f*" su vez, Pablo es acreedor de Pedro en virtud de una obligacin contrada con anterioridad; a Pablo le interesa que el inmueble quede definitivamente en el patrimonio de Pedro, para lo cual le conviene pagarle a Juan. Por ltimo, Diego, que es amigo de Pedro, decide, con el afn de prestarle ayuda, pagar su deuda con Juan. Pablo y Diego son terceros; pero en tanto que el primero es interesado, el segundo carece de inters. Por cierto, se trata de intereses patrimoniales, no de intereses afectivos o basados en sentimientos de amistad. Establecida as la diferencia, no caben dudas de que el interesado tiene el derecho de pagar {ius solvendi), en resguardo de sus propios intereses. El no interesado, tiene tambin el derecho de pagar? A este respecto, se han sostenido ideas opuestas: a) Segn algunos autores " 2 , el no interesado no tiene el derecho de pagar. Para fundar la tesis se dice que la carencia de ius solvendi se deduce del hecho de que el pago no puede tener lugar si el tercero no cuenta con el consentimiento del acreedor; a la inversa, si el acreedor se opone, el no interesado no puede inmiscuirse en los negocios ajenos ofreciendo el pago. Conforme a esta tesis, no hay derecho del no interesado que justifique su actuacin; es el acreedor quien tiene el derecho de recibir o de rechazar el pago que le ofrezca aqul.

De acuerdo: Colombres Garmendia, /pago por rercero, p. 55. '^^ Asf opinan llambas. Obligaciones, Il-B, n" 1430, p. 149, y Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n" 195, p. 101.

LOS E L E M E N T O S DEL PAGO: LOS SUJETOS

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b) Segn otra tesis a la cual me a d h i e r o , no se puede dejar de reconocer el derecho del no interesado a pagar deudas ajenas. Sus sostenedores invocan las siguientes razones: 1) Es verdad que el art. 726 dice que pueden pagar el deudor y "los que tengan algn inters"; pero esto no basta para sostener que a los no interesados se les ha negado el derecho de pagar. Los arts. 727 y 728 les reconocen a los terceros el derecho de pagar, sin hacer ningn distingo; no es impropio entender, pues, que ambas categoras de terceros estn comprendidas en esas disposiciones. 2) El art. 729 obliga al acreedor a aceptar los pagos que le ofrezca un tercero, sin establecer, al igual que los dos preceptos anteriores; ninguna distincin que haga pensar al intrprete que los no interesados estn excluidos. La norma se limita a dispensar al acreedor de la carga de subrogar al tercero que pague con su oposicin, pero no contiene un trato diferente para unos y otros terceros. 3) El solo hecho de que el tercero no tenga un inters patrimonial comprometido no es causa justificada para que el acreedor se niegue a recibirle el pago. Si hubiera alguna causa justificada, entonces s sera legtimo efrechazo. As, v.gr., si se le quiere entregar una cantidad menor que la que se le adeuda, el acreedor la rechazar, pero por esa razn, y sin considerar si el tercero tiene o no inters en realizar el pago. Es ms: incurrira en claro abuso del derecho un acreedor que se negara a recibir argumentando que quien quiere pagarle no tiene inters en hacerlo. 4) En derecho comparado es predominante la tendencia a permitir el pago de los terceros, con o sin inters en hacerlo.
117. SITUACIN JURDICA EN Q U E SE H A L L A EL NO I N T E R E S A D O

Si se reconoce que el no interesado goza de ius solvendi, su situacin queda asimilada, en principio, a la del tercero interesado. Ambos, en efecto, pueden ejercer ese derecho en igualdad de condiciones; de all que el no interesado pueda pagar con asentimiento del deudor, o ignorndolo ste (art. 727),'o contra su voluntad (art. 728). Tambin

De acuerdo con nuestra tesis: A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV150; Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 55. Con todo acierto, en una sentencia se resolvi que "no es necesario ser deudor ni estar interesado en la obligacin para tener el poder jurdico de extinguirla. Los terceros tienen un verdadero derecho a pagar, aunque no tengan la obligacin de hacerlo" (C.N.Civ., Sala F, 4/7/1968, "L.L.", 134-1082,20.310-S).

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ERNESTO C. WAYAR

puede hacerlo contra la voluntad del a c r e e d o r p u e s el art. 729 le brinda esa posibilidad. Ms difcil es, en cambio, decidir si se le reconocer o no el ius solvendi en caso de oposicin conjunta de acreedor y deudor. Tratndose de un interesado, ya se dijo que tal oposicin es irrelevante, pues si ninguno de ellos considerado individualmente puede evitar el pago, tampoco podrn hacerlo sumando sus voluntades contra el tercero. En aquel caso la solucin es lgica, porque el interesado sufrir un perjuicio si n se paga la deuda; de all que su inters deba prevalecer sobre la voluntad concurrente de los otros dos sujetos. Pero en el caso del no interesado la cuestin es diversa, ya que ste ^por hiptesis no sufrir perjuicio alguno si no se paga la deuda. No obstante, si se opone el deudor, el no interesado podr pagar igual, pues con ello satisface al acreedor; si es ste quien se opone, el no interesado tambin podr pagar, pues con ello libera al deudor de su anterior acreedor. Pero si deudor y acreedor se oponen, cul es el inters que se debe tutelar? Observemos que en caso de oposicin conjunta se estar ante un contrato celebrado por los opositores, pues la oposicin supone un acuerdo de voluntades de contenido patrimonial (art. 1137), contrato mediuite el cual deciden mantener viva la obligacin anterior. Frente a esa situacin, puede el no interesado inmiscuirse y pagar? Estimo que debe negrsele ese derecho; lo contrario significara admitir la intervencin de extraos en las relaciones contractuales, sin ninguna razn que lo justifique. Reparemos en que la falta de inters adquiere aqu radical importancia; si fuera un tercero interesado, entonces s podra pagar, porque a los otros no les est permitido celebrar un contrato en perjuicio de un tercero; pero dado que en nuestro caso ese tercero no ser perjudicado, parece conveniente respetar la voluntad de los contratantes. En este caso cesa el ius solvendi. Tambin influye la condicin de no interesado en la validez de un pago hecho a un acreedor aparente. En tanto que el pago que un interesado le hace de buena fe a quien aparenta ser acreedor es vlido, y el deudor queda liberado frente al verdadero acreedor, el pago de un no interesado no tiene ese efecto liberatorio, y el verdadero acreedor conserva intacto su derecho frente al deudor " 5 . Por cierto, siempre que el no interesado pague vlidamente tendr los mismos derechos de reembolso que le corresponden al interesado, segn vimos en los prrafos precedentes. Adems, el no interesado cuenta en su
Con mayor amplitud he tratado esta cuestin en Wayar, / pago por consignacin y la mora del acreedor. 34, IV, ps. 168 y ss. Llambas, Obligaciones. U-B. n" 1430, p. 149.

LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS

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favor con la posibilidad de subrogarse legalmente, por expresa disposicin del inc. 3 del art. 768 del Cd. Civil. Esa subrogacin tiene lugar cuando el pago ha sido efectuado consintindolo expresa o tcitamente el deudor, o ignorndolo, pero no as en caso de oposicin de ste. En este ltimo caso se aplica el art. 728, que concede el recupero segn la utilidad que obtuvo el deudor.
V I ) S U J E T O PASIVO D E L PAGO: EL ACREEDOR

Nuestro Cdigo presenta, en el art. 731, una desprolija enumeracin de las personas que pueden recibir el pago. Prescindiendo de la letra de los siete incisos de ese artculo, y con el propsito de simplificar el problema, se puede decir que tales personas son: 1) el acreedor o su representante y los sucesores del acreedor; 2) los terceros, que se dividen, a su vez, en distintas categoras, segn la mayor o menor injerencia con que el orden jurdico les permite actuar en la recepcin del pago. ,
118. EL ACREEDOR Y S U S S U C E S O R E S

a) El acreedor individual El acreedor es, por antonomasia, el sujeto pasivo del pago; esta afirmacin no requiere explicacin alguna. El art. 731, inc. 1, no poda dejar de expresarlo: El pago debe hacerse: 1) a la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligacin ". Es al acreedor a quien le compete el derecho de crdito que lo faculta a exigir t\ cumplinento; goza, pues, del ius accipiendi. Pero, al propio tiempo, es depositario del deber de aceptar el pago; si se negara a recibirlo sin razones serias, el deudor podra consignar judicialmente lo que debe. El acreedor, en suma, tiene el derecho de exigir y el deber de aceptar el cumplinento. b) Pluralidad de acreedores El Cdigo contiene varias disposiciones innecesarias en cuanto al pago en caso de que los acreedores sean varios. As, si la obligacin es solidaria o si el objeto es indivisible, el pago puede ser hecho "a cualquiera de los acreedores ", segn el inc. 2 del art. 731. Es que no puede ser de otro

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modo: si Juan les debe $ 1.000 a Pedro, Diego y Pablo, quienes son acreedores solidarios, tietif; que entregarle a cualquiera de ellos la totalidad de la suma adeudada. se es el efecto de la solidaridad (art. 699), Si lo que Juan debe entregar es un caballo (objeto indivisible), podr drselo a cualquiera de los acreedores, ante la imposibilidad de fraccionar el objeto (art. 667, in fine). En ninguno de estos dos casos el deudor est obligado a reunir a todos sus acreedores para pagar; es suficiente con que le pague a uno solo cualquiera de ellos para liberarse de la obligacin. Las relaciones entre los distintos coacreedores constituyen una cuestin distinta, que se resolver luego del pago, pero que no tendr influencia en la extincin del vnculo. La eleccin del acreedor a quien se har el pago le incumbe al deudor. Esta facuhad cesa cuando "el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos " (inc. 2, in fine, del art. 731). En tal caso, el pago slo puede ser hecho al acreedor demandante. Empero, si la obligacin es simplemente mancomunada o tiene un objeto divisible, el pago debe ser efectuado dice el inc. 3 del art. 7 3 1 "a cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda". Esta disposicin tambin es innecesaria, porque la solucin que consagra ya est dispuesta en los arts. 674, para las obligaciones con objeto divisible, y 691, para las simplemente mancomunadas. En esta clase de obligaciones, el derecho de cada acreedor est limitado a la cuota que le corresponda en el crdito, y en la misma medida est facultado a exigir el pago. Si uno de ellos recibe la totalidad, descontada la cuota-parte suya, por el resto ser tratado como un tercero. c) Los sucesores del acreedor Como es sabido, los derechos ^y tambin los deberes del acreedor pueden ser transmitidos a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisin, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante ejercern los derechos y deberes en nombre propio (art. 3262). En consecuencia, tales sucesores tambin son considerados como sujetos legitimados para recihir el pago. El Cdigo se refiere a dos especies d sucesores: 1) Los sucesores universales mortis causa. Si el acreedor ha fallecido y est pendiente la deuda, el pago debe ser hecho "a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos " (art. 731, inc. 4). La redaccin del artculo da a entender que los herederos no son los nicos a quienes se debe

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pagar, sino que tambin estn incluidos los "legtimos sucesores por ttulo universal"; pero, cules son estos sucesores distintos de los herederos? Si bien la cuestin es controvertida, se puede decir que son tales: a) el legatario de cuota '76, y b) el cesionario de derechos hereditarios '77. El Cdigo menciona a estos sucesores universales para el caso de que el acreedor haya/allecido, con lo cual queda claro que se trata de sucesores mortis causa. Esto no quiere decir queel sucesor particular de un crdito por causa de muerte, es decir, el legatario de crdito, no asuma la condicin de acreedor que tena el causante (art. 3786). 2) Los sucesores particulares inter vivos. Son sucesores particulares, en condiciones de ejercer el ius accipiendi, "los cesioruirios o subrogados, legal o convencionalmente" (art. 731, inc. 5), a quienes el acreedor les ha transmitido su condicin de tales transfirindoles sus derechos, acciones y garantas contra el deudor. Este inciso prev dos supuestos: a) el del contrato de cesin, por el cual el cesionario adquiere del cedente el derecho de crdito, y fc) el pago con subrogacin, sea que sta teng^ lugar por convencin de las partes o por imperio de la ley, y en cuya virtud el subrogado pasa a ocupar el lugar del subrogante (art. 771). Cada una de estas hiptesis est regida por las reglas que corresponden a cada una de las figuras mencionadas.

A la persona llamada a suceder por testamento, con derecho limitado a una parte alcuota del patrimonio del causante, se la denomina legatario de cuota. La doctrina discute sobre la naturaleza jurdica de este legatario: creen unos que es un sucesor particular, sostienen otros que lo es, pero de carcter universal (sobre esto, ver J. C. Rbora, Derecho de las sucesiones, 1.1, 284, p. 449,2* ed.). En lo que atae al pago, el legatario de cuota est legitimado para recibir lo que se le deba al causante, desobligando al deudor, sin perjuicio de las relaciones internas entre l (el legatario) y el O los herederos. ' Acerca de la cesidn de herencia, ver F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos. "Parte especial", I, 95, ps. 641 y ss. Los sucesores del acreedor sean herederos, legatarios o cesionarios deben acreditar su condicin de tales frente al deudor, ya que no se puede exigir de ste un pago directo a las personas que dicen ser sucesores sin demostrarlo, porque se lo sometera al riesgo de pagar dos veces, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (C.N.Civ., Sala A, 8/10/1976, "E.D.", 75-572). Es ms: en un fallo se resolvi que no era posible considerar en mora al deudor, aunque se trataba de una obligacin con plazo cierto, si et pago deba ser efectuado a los herederos del acreedor primitivo y stos no lo interpelaron (C.N.Civ., Sala C, 30/6/1978, "Boletn C.N.Civ", 1978-V-181, sum. 282). La doctrina de esta sentencia es correcta, porque los herederos actuaron de manera tal que impidieron que el deudor tomara conocimiento de la muerte de quien era su acreedor, en tal caso no rige la mora automtica (art. 509, primer prrafo), porque el retraso no es imputable al obligado.

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119. P A G O AL R E P R E S E N T A N T E DEL ACREEDOR

En reemplazo del acreedor puede actuar un representante. La representacin hace posible que otra persona, en nombre del acreedor, intervenga en la recepcin o consumacin del pago. La representacin puede ser legal, convencional o judicial, segn que haya sido impuesta por la ley, por acuerdo de partes o por resolucin judicial. La representacin legal es aquella que se dispensa a los incapaces e inhabilitados. Los problemas que presenta en relacin con el pago ya fueron tratados a propsito de la capacidad del accipiens {supra, 1 0 3 ) . La representacin judicial es aquella que otorgan los jueces en circunstancias especiales de determinados procesos. As, v.gr., adopta tal carcter, actuando como delegado del juez, el oficial de justicia que en los juicios ejecutivos se presenta en el domicilio del demandado a requerir el pago; tambin lo es el interventor designado por el juez para cumplir alguna fmalidad que l le encomienda (cobranzas, ventas, etc.). Los pagos hechos a los representantes judiciales son plenamente vlidos y desobligan a quienes estaban obligados a cumplirlos mandamientos del juez La representacin convencional es la que tiene lugar por medio del contrato de mandato; all debe ser estudiada, tambin, la cuestin relativa al pago al mandatario del acreedor. A este respecto, slo estimo oportuno sealar lo siguiente: a) El poder general equivale a una autorizacin para cobrar deudas relacionadas con la administracin ordinaria de los negocios del mandante (art. 1 8 8 0 ) . Para percibir pagos de carcter extraordinario o ajenos al giro ordinario del mandante se requiere autorizacin especial As, v.gr..
Es la opinin comn: Demolombe, ConrdeCoce.t. XXVII, nos. 146y 147; Aubry y Rau, Cours de droit civilfranfais, t. IV, 317, p. 153, nota 6; Giorgi, Teora de las obligaciones, t. VII, n" 76; Machado, Exposicin y comentario, LII, p. 518; Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, l. y, n" 1522, p.3S0. La doctrina est de acuerdo en que para recibir pagos se requiere un poder especial. Aunque el art 1881 no lo dice, se entiende que si ese poder es requerido para pagar, tambin debe ser requerido para recibir (De Gsperi y Morello, Derecho civil, LIII, "De las obligaciones", n" 1184, p. 46; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 750; G. Borda, Obligaciones, I, n" 674, p. 534). No obstante, puesto que el poder para recibir pagos est regido por las reglas generales del mandato, es indudable que puede ser otorgado en forma expresa o tcita (C.N.Civ., Sala B, 5/3/1974, "L.L", 155-141; "J. A.", 974-23-44, y "E.D.", 55135). Lo que importa es que el representante del acreedor se halle autorizado por ste para
recibir; si seextndimitaensfcfincieies,iisGbiaidogesyaveneidos,esospagOi!pa^^

ser cuestionados por el acreedor-mandante a su mandatario, pero no pueden ser desconocidos frente al deudor que pag, ya que ste le pag a una persona autorizada, liberndose de la obligacin (C.N.Civ., Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565).

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quien administra con un poder genera! un edificio de departamentos est autorizado a cobrar las rentas o alquileres de las distintas unidades, pero no podr cobrar el precio de venta de uno de ellos, pues la venta excede del marco de atribuciones conferidas al administrador. Para que el pago sea vlido se requiere autorizacin especial. b)E\ poder para cobrar deudas no comprende la autorizacin para demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer quitas, novaciones o remisiones (art. 1888). c) La autorizacin puede ser expresa o tcita. Se ha considerado que hay autorizacin tcita para realizar cobros cuando interviene un empleado o dependiente del acreedor y se trata de cobros realizados en el mismo almacn donde se ha verificado la venta ' S " . Asimismo, se entiende, tcitamente, que el apoderado del propietario autorizado a celebrar contratos de locacin puede cobrar el alquiler '8'. Es conveniente tener presente que para interpelar al deudor reclamndole el pago no se necesita un poder especial; ello puede ser hecho por el administrador general, aun cuando se lo haya autorizado verbalmente (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1,7/7/1970, "Juris", 44-53). En alguna oportunidad se resolvi que el poder para cobrar no comprende el de demandar judicialmente a los deudores (T.S.J. Santa Cruz, Sala 1,5/5/1972, "Boletn Judicial" de Santa Cruz, VIII-II-126). Esta doctrina, sin embargo, debe ser interpretada con sumo cuidado, procurando no perjudicar al deudor de buena fe que le paga a quien le reclam el pago, si de las circunstancias del caso resulta que el autorizado a cobrar gozaba de legitimidad aparente para demandar. De all el acierto de aquel fallo que ante el conflicto planteado entre los intereses del acreedor, que no recibi el pago hecho por el deudor a un escribano encargado de los negocios de aqul, y los del propio deudor, que le pag de buena fe a quien reuna todas las apariencias de un mandatario legtimo, dirimi el pleito en favor del deudor (C.N.Civ., Sala D, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222, 21.695-S; dem. Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565). ' A los encargados de vender por menor o por mayor se los reputa autorizados a recibir el precio de las ventas y deben extender recibos a nombre de sus principales (art. 151 del Cd. de Comercio) (sobre esto, ver J. Anaya, en Cdigo de Comercio comentado, dirigido por J. C. Fernndez Madrid, 1.1, p. 212). En las compras en supermercados y tiendas que cuentan con mquinas especiales para contabilizar los pagos, stas no otorgan "recibos" en la forma requerida por el art. 151 del Cd. Com.; sin embargo, el comprobante impreso por la mquina receptora es prueba suficiente para acreditar el pago. Estando enjuego la liberacin del deudor, en los casos en que sea dudosa la legitimacin del mandatario del acreedor, la cuestin debe ser resuelta en favor del primero siempre, clar est, que haya pagado de buena fe. Por eso, si un comprador le paga a un intermediario y ste le entrega el dinero recibido al acreedor, la aceptacin por parte de ste equivale a convalidar la legitimacin del intermediario; es decir, tel a c e ^ i n equivale a, oeSi^TWatdato'fcitO fflbs trminos del ah:: 'S%*da'CHlCi Sala F, 25/2/1969, "L.L.", 136-198). Si el escribano habitualmente reciba pagos por cuenta del acreedor cliente suyo y ste consenta esas cobranzas, se debe entender que aqul actuaba con mandato tcito (C.N.Civ., Sala C, 16/2/1970, "L.L.", 140-410). Las posibles omi-

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En lo atinente a esto, hay algunos supuestos controvertidos, como el del mensajero que porta un recibo firmado por el acreedor. En principio, el mensajero que porta un recibo firmado porel acreedor est autorizado tcitamente a recibir el pago, cuya validez no podr ser cuestionada por aqul, aunque el objeto entregado por el solvens no llegue a manos del emisor del recibo. As resulta del art. 1946, el cual, aplicado al caso, permite interpretar que fie el propio mandante quien recibi el pago, aunque de hecho no haya sido as. Tampoco se podr cuestionar la validez del pago efectuado al mensajero alegando robo, hurto o extravo del recibo, pues en tal caso queda configurado un pago al acreedor aparente, o, si se quiere, a un mensajero aparente, con efecto liberatorio para el deudor, sin perjuicio de la accin de recupero que podr entablar el verdadero acreedor perjudicado '^z contra quien actu como poseedor ilegtimo del recibo. Para fundar esta solucin, se dijo que el acreedor debe ser responsable, por haber emitido un recibo que sali de su rbita de control y pudo ser usado para engaar al deudor. Incluso, mediando falsificacin del contenido del recibo, si ste ha sido redactado en formularios preimpresos con membrete o nombre del acreedor, la falsificacin no podr ser invocada para invalidar el pago. nicamente cuando la falsificacin sea burda, notoria o est realizada sobre papeles distintos de los que suele utilizar el acreedor, el pago carecer de validez; en tal caso, ser difcil que el deudor pueda valerse de la apariencia para pretender la validez de su entrega.
siones o deficiencias en el cumplimiento del mandato tcito no pueden serle opuestas al comprador que le pag de buena fe como vena hacindolo desde un principio al legtimo representante del vendedor (arts. 731, inc. 1, y 1946, Cd. Civil) (CN.Civ., Sala F, 25/2/1969, "L.L.", 136-198; dem, SalaD, 7/12/1979, "L.L.". 1980-C-38). Tratndose de un mandato tcito, las relaciones entre mandante y mandatario deben ser interpretadas restrictivamente; es decir, las facultades de ste no pueden extenderse a los actos desconocidos por aqul (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307). Por esta razn, a la escueta autorizacin para recibir cuotas por la venta de lotes no puede considerrsela extensiva a la facultad de cobrarlas anticipadamente, porque para establecer una excepcin a aquella pauta genrica debi mediar una autorizacin especial (art. 1905,2' parte, Cd. Civil) (C.N.Civ., Sala E, 12/2/1981, "L.L.", 198-B-230; "E.D.", 92-841). Cft-. E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 731, n"48, p. 392; Borda, ObUgaciones, 1, n"
676, p. 535.

Las relaciones entre el acreedor y el portador de los recibos deben ser interpretadas estrictamente. Por eso se ha resuelto que el mandatario autorizado para recibir el pago de cuotas peridicas, a quien su principal lo provee de los recibos oficiales en forma de "talones", slo est facultado para recibir los pagos correspondientes a las obligaciones que esos talones representan, y no a otras distintas o a cuotas aun no vencidas. Se tratado un nuntius cuyas facultades estn limitadas a percibir los valores a que se refieren los recibos que el mandante le entrega (C. 11 Apel. Baha Blanca, 20/12/1967, "L.L.", 130-607. y "J.A.", 968-m-440).

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Otro supuesto controvertido en esta materia es el del abogado que asesora o patrocina al acreedor. A este respecto, se ha sostenido que el abogado o escribano, contador pblico, etc.que asesora al acreedor no puede ser considerado como mandatario tcito de ste' 83. Sin embargo, esa opinin no contempla con adecuado rigor la realidad vital en que se desenvuelve la actividad de tales profesionales, mxinne cuando se advierte el peligro a que se hallan expuestos los deudores, de verse obligados a pagar de nuevo, si se declara la invalidez de un pago efectuado a tales personas. En primer lugar, no se puede desconocer que el deudor tiene que obrar con diligencia; en tal sentido, debe indagar si el abogado acta como mandatario de su acreedor, mediante la compulsa del respectivo instrumento que lo acredite; pero no se le puede exigir que conozca al detalle la extensin del mandato. Es suficiente que compraebe que el abogado tiene poder para iniciar juicio, o que se le ha encargado la gestin de cobro, para que lo considere autorizado a percibir'"; un pago en tales condiciones no puede ser invalidado.

Esta tesis fue sustentada por Demolombe (Cours de Code, t. XXVII, n" 147) y seguida, entre otros, por Baudry-Lacantinerie y Barde (Des obligations, t. II, n 1441). No es buena esta tesis, en tanto pretende imponer una afirmacin absoluta; en todo caso, ms atinada resulta la opinin de Busso: la cuestin debe ser resuelta interpretando la intencin real de las partes, sin descartar, desde el inicio, que el abogado o escribano pueda actuar con mandato tcito (Cdigo Civil, t V, art. 731, n 76, p. 395). ' En particular referencia al escribano, se ha dicho que siendo ste un oficial pblico, debe actuar con imparcialidad frente a las partes, de modo que, en principio, cabe negar la posibilidad de que sea considerado como mandatario de alguna de ellas (Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1437, p. 157, nota 114). Sin embargo y as lo reconoce el propio Llambas, si median circunstancias inequvocas que inducen al deudor a pensar, de buena fe, que el escribano est autorizado a recibir pagos, los que haga tendrn fuerza cancelatoria, sin perjuicio de las relaciones ulteriores entre el escribano y el acreedor. Habr "circunstancias inequvocas", por ejemplo, si el deudor le paga al escribano con conocimiento del acreedor, quien guarda silencio o lo consiente (C.N.Civ., Sala D, 7/12/1979, "L.L.", 1980-C-38; dem, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222,21.695-S). AI abogado o procurador a quien se le ha conferido un poder para iniciar la accin judicial tendiente al cobro de un crdito, se lo entiende implcitamente autorizado a recibir el pago, aunque en el instrumento notarial en el cual consta el poder no se haya incluido una clusula expresa en tal sentido (C.S.J.N., "Fallos". 191:523, y "L.L.", 25-788). Es ms: si el poder se le confiri a fin de interponer toda clase de demandas por incumplimiento de contrato, ello significa queel apoderado est habilitado para intentar todas las acciones que nazcan de ese incumplimiento ^no slo la de resolucin, sino tambin la de cumplimiento con facultad para recibir(CN.Civ., Sala C, 13/9/1965, "L.L.", 121-678,13.065-S). Pero, por otra parte, si el poder fue otorgado para recibir sumas de dinero en determinado juicio, el apoderado no est legitimado para demandar su cobro en otro proceso (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307).

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d) El representante, si bien es una persona distinta del acreedor, no puede ser tratado como tercero, porque aqul, a diferencia de ste, acta en nombre y por cuenta de su representado, y si su gestin no excede de los lmites del poder que se le ha conferido, los actos que realice sern considerados como efectuados personalmente por el acreedor (art. 1946). Por tanto, pagarle al mandatario es como pagarle al propio acreedor.
VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO 120. ACLARACIONES PREVIAS

Con carcter previo, corresponde dejar sentadas dos aclaraciones: 1) La primera est relacionada con el concepto de "destinatario del pago", y tiene por objeto sealar que no slo el acreedor, sino tambin ciertos terceros, merecen esa denominacin. 2) La segunda vendr impuesta por razones de mtodo, y consistir en enumerar las diferentes clases de terceros, antes de entrar al tratamiento de cada una de esas clases en particular. a) Los terceros como "destinatarios del pago" Segn el diccionario de nuestra lengua, destinatario e"la persona a la que va dirigida o destinada una cosa"' 85. Si tomramos intacta esta acepcin y procursemos explicar con ella los problemas que plantea la intervpMn de los terceros, obtendramos dos conclusiones: 1) de destinatario del pago slo cabra hablar en las obligaciones de dar cosas; ms exactamente, fcando se entrega o remite cosas, stas van dirigidas, necesariamente, a un destinatario. En las obligaciones que constituyen un puro hacer, as como en las de no hacer, sera impropio hablar de destinatario. 2) Por la estmctura del vnculo obligacioni que se integra, desde su origen hasta su extincin, con el deudor y el acreedor, slo este ltimo podrfa asumir la condicin de destinatario; la intromisin de un tercero implicara la ruptura de aquella estructura >86.
'^^ Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 1970,19* edicin, voz "Destinatario". Se ha llamado la atencin sobre la equivocidad de la expresin "destinatario del pago". Se dice que no siempre, ni necesariamente, ostenta ese ttulo el propio acreedor, ya que tambin puede ser tal un tercero; pero luego se aade que no cualquier tercero alcanza ese rango, aunque la realizacin del pago l;enga influencia directa eij,jsi!,pattinfioqOjPpr, ejemplo, cuando me obligo con Pablo apagarie $ 1.000, el destinatario es e propio acreedor;

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Empero, ambas conclusiones son inexactas. l) El pago, por definicin, constituye el cumplimiento de una conducta (prestacin) que produce o genera un objeto (bien debido) apto para satisfacer el inters del accipiens (ver supra, 86). El objeto no slo est dado por las cosas; tambin lo es un servicio; o la utilidad que al acreedor le reporta la abstencin de su deudor. Por tanto, cuando se habla de destinatario se alude a aquella persona a quien va dirigida el objeto (cosa, servicio o utilidad) producto de la prestacin del solvens. Es obvio que si me obligo a pintar una pared, el hecho de pintar (pago) tiene un destinatario, que podr ser iin acreedor o un tercero, pero siempre tiene un destinatario. Es insensato pensar lo contrario'7.

pero si Pablo me notifica que ha designado a Pedro para recibir el pago, se produce una suerte de desdoblamiento en los atributos del acreedor: mientras Pablo contina siendo el acreedor, ya no podr ser el destinatario, en tanto que Pedro, sin dejar de ser tercero, se convertir en destinatario. Por fin, si me obligo con Pablo a transportar todos los das a Pedro hasta sj^ lugar de trabajo, el pago se hace para Pablo pero en beneficio de Pedro, y por esa circunstancia bien puede ste ser considerado destinatario, En cambio, si me obligo a no transportar a Pedro, continuar ste siendo el destinatario? No es oportuno llamarlo as, porque el beneficio desaparece. Como se ve, la individualizacin del sujeto que sirve de punto de referencia para la realizacin del pago es insuficiente para ubicar la figura del destinatario; se requiere, adems de esa individualizacin, un dato objetivo, consistente en la utilidad o beneficio que el pago debe producirle al sujeto. No acaban aqu las complicaciones: en las obligaciones que consisten en un puro hacer y en las de no hacer, no siempre es posible localizar al beneficiario. Por ejemplo, cuando cumplo la obligacin de no sobreelevar un muro medianero, esa abstencin puede beneficiar tanto al propietario colindante, que es mi acreedor, como a otros vecinos ms alejados, que no 10 son, con lo cual tendramos una obligacin con un solo acreedor y varios destinatarios del beneficio. Para superar estas dificultades se sugiere circunscribir la figura del destinatario a las obligaciones de dar, lo cual permitira asegurar que "destinatario" es el sujeto habilitado para recibir la cosa que debe ser entregada, ya se trate del acreedor o de un tercero habilitado al efecto (sobre esto, ver Piero Schlessinger, El pago al tercero, cap. I, ps. 1 -61, trad. del italiano por A. de La Esperanza MartinesRadio). ' Por cierto, considerar que un tercero puede constituirse en destinatario del pago no implica desnaturalizar la esiictura del vnculo obligatorio establecido, desde su origen, entre acreedor y deudor. Es fcil comprender esto si se tiene presente la diferencia conceptual, que se refleja en los hechos concretos, entre "destinatario del deber" y "destinatario del pago" (sobre esto, ver Aliara. Le nozionifondamentali del diritto civile, I, p. 244,5* ed.). La primera denominacin es exclusiva del acreedor, lo cual resulta lgico, porque si es l quien ostenta el derecho de crdito, tambin a l tiene que dirigirse el deber coBrelati vo a ese derecho. En cambio, la segunda denominacin no es exclusiva del acreedor, ya que esa condicin puede corresponder a ciertos terceros. Ambas sonesenciales, en tanto no pueden faltar cnJa obligacin; pueden o no coincidir enel inismo sujeto sin.queesto afecte, como^ia, se dijo, la estructura del vnculo.

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2) La intervencin de un tercero como accipiens no altera la estractura de la obligacin, porque, como se ver luego, slo cabe hablar de "pago al tercero" cuando se produce la extincin del deber del deudor. A diferencia de lo que ocurra en el derecho rorriano, en la actualidad se ha abandonado el quietismo que caracterizaba a los sujetos de la obligacin, quietismo que impeda la transmisin del crdito o la deuda. Hoy, la actuacin de terceros en reemplazo de las partes es un fenmeno frecuente que el derecho no ignora. Por ello, si es el propio acreedor o es un tercero el que recepta el objeto del pago y si el deber del deudor se extingue es porque la obligacin ha cumplido su ciclo. Nada de extrao hay en ello. b) Las distintas clases de terceros Hay distintas clases de terceros, a saber: 1) el tercero autorizado o habilitado para recibir el pago; se lo llama, tambin, adjectus solutionis gratia; 2) el tercero poseedor del ttulo; 3) el acreedor aparente; 4) el tercero no autorizado. Por cierto, los efectos del pago difieren, segn la clase de tercero de que se trate. En algunos casos, el pago desobliga por completo al deudor; en otros, slo parcialmente. En relacin con el acreedor, a veces queda satisfecho; otras no, y debe buscar la satisfaccin de su inters sin pretender la invalidez del pago. 1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA")
121. C O N C E P T O . N A T U R A L E Z A JURDICA. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

a) Concepto Segn el art. 731, inc. 7, el pago debe sefhecho "al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aurujue a ste se le hubiese pagado una parte de la deuda". La ley habla de tercero "indicado", con lo cual, en realidad, dice muy poco; por empezar, no nos dice a quin le corresponde la facultad de indicar al tercero. Siguiendo las reglas de la lgica formal, si el acreedor.es el destinatario primario del pago, a l debe corresponder la facultad de indicar al tercero. Sin embargo, la doc-

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trina generalizada '* afirma que la indicacin debe provenir de un acuerdo entre acreedor y deudor, ms exactamente, se sostiene que el tercero debe estar designado en una clusula especial del contrato creador de la obligacin. A partir de all, se deduce que el tercero no es nada ms que un mandatario t las partes, cuyo mandato es irrevocable; por eso, explican, el acreedor no puede unilateralmente revocarlo Sin embargo, esta interpretacin no es atendible, ya que se apoya en razones histricas y conduce a soluciones desactualizadas. Se ha dicho, en efecto, que el inp. 7 del art. 731 revive la figura del adjectus solutionis gratia, propia del derecho romano, por medio de la cual se procuraba superar las barreras de la intransmisibilidad del crdito. As, si Cayo le venda un fundo a Ticio y pretenda que el precio le fuera pagado a Mevio, no poda valerse de la cesin de su crdito, porque no se lo admita; slo poda estipular en el contrato que Mevio quedaba autorizado a recibir el pago en calidad de adjectus solutionis. Esa designacin era irrevocable "o. ' Por todos: E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 731, n" 145, p. 404. Esta misma doctrina suele sealar lo siguiente: 1) la figura del adjectus ha cado prcticamente en desuso ante el auge alcanzado por la cesin y las diferentes formas de representacin; 2) el adjectus es asimilado, en la actualidad, al mandatario cuyo mandato es irrevocable. Empero, ni una ni otra afirmacin es rigurosamente exacta. Lo que se ha dejado de usar es la designacin del tercero tal como se la practicaba en el derecho romano; pero esto no significa que haya perdido toda utilidad. Las nuevas formas de contratacin, la presencia cada vez ms fuerte de la "empresa" y del "empresario" como centros de imputacin de efectos jurfdicos, han dado vida a relaciones jurfdicas subjetivamente complejas, en las cuales el pago a terceros se presenta con relativa frecuencia. Que el acreedor pueda designar a un tercero a quien el deudor debe efectuarle el pago, con fuerza cancelatoria, es un instrumento que contribuye a dnamizar el desarrollo de las relaciones patrimoniales. En lo que atae a la segunda afirmacin, decir que el adjectus es un mandatario equivale a suprimir la figura. Cmo tratar, entonces, a aqu^la persona que ha sido autorizada a recibir el pago sin que se le haya otorgado mandato? Recordemos que para cobrar se requiere un poder especial, y que el otorgamiento de esa facultad es interpretado con carcter restringido, todo lo cual redunda en perjuicio de la figura en estudio. Por las razones expuestas en el texto y las notas siguientes, no es conveniente identificar al adjectus con un mandatario. Por ejemplo. Borda, Obligaciones, I, n" 677, p. 535. Esta tesis es errada: el adjectus cobra para ;f; esto es: la autorizacin se le extiende en su exclusivo inters, lo cual excluye la posibilidad de que haya mandato, ya que a ste no puede conferfrselo en exclusivo inters del mandatario (art 1892, in fine). Digesto, XLV1,3,12. Ulpiano (Comcmarfc a Satmo, libro XXX) dice all: "al verdadero procurador se le paga bien. Pero debemos tener por verdadero a aquel a quien se dio especialmente mandato, o a quien le fue encomendada la administracin de todos los negocios". Luego de sentar esta regja general, el jurisconsulto romano seflala diversas particularidades que pueden presentarse, todas ellas relacionadas con el pago a terceros. As, en el parbalo I dice: "A veces, sin embargo, se le paga bien tambin al que no es procurador; por ejemplo, a aquel cuyo nombre est escrito en la estipulacin, si alguno estipulara 'para

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Lo pri mero que cabe actualizar es el origen de la designacin del tercero. Debe provenir, necesariamente, de un acuerdo entre acreedor y deudor? Varias razones invitan a sealar que no: 1) La ley no exige que haya un acuerdo: el inc. 7 se limita a mencionar al "tercero indicado" como sujeto legitimado para recibir el pago; no dice que debi ser indicado en el contrato o por convenio. 2) Las legislaciones modernas, cuando se refieren a esta hiptesis, hablan de la persona indicada por el acreedor; as, v.gr., el art. 1188 del Cdigo italiano de 1942; el art. 224 del Cdigo pemano de 1984; el art. 770, inc. a, del Cdigo portugus de 1966, lo cual demuestra que para el derecho actual la indicacin del tercero debe provenir del acreedor. 3) El deudor estar protegido siempre que se le reconozca validez al pago que efecte, sea que haya estado destinado al propio acreedor o a un tercero. Por tanto, cuando el acreedor le notifique que debe pagarle a un tercero, ese pago tendr fuerza cancelatoria por propia decisin del acreedor. Otra cuestin que se debe actualizar es la referida a la oportunidad de la indicacin. La tesis que afirma que la desigrjacin debe provenir del s o paraTicio'. Queda localizada, aqu, la figura del adjectus romano, cuyas caractersticas, segn este texto, son dos: a) no es un procurator (mandatario); fcj su designacin debe estar escrita en la estipulacin". En el pargrafo 2 se lee: "Pero si alguno hubiere mandado que yo le pague a Ticio, y luego le hubiere vedado a l que cobre, si ignorando yo que se le prohibi que cobrara le pagase, tambin quedar libre; pero si yo lo hubiere sabido, no quedar libre". Aqu, Ulpiano se refiere al mandatario cuyo mandato ha sido revocado, estableciendo lo siguiente: a) si el deudor desconoce la revocacin del mandato, el pago que le haga al mandatario ser vlido: b) al contrario, si conoce la revocacin, su pago ser invlido. En el pargrafo 3 del mismo pasaje del Digesto est escrito: "Otra cosa es, si me dijereis que alguno estipul 'para s o para Ticio'; porque en este caso, aunque me prohiba que le pague aTicio, pagndole, quedar, sin embargo, libre, porque la estipulacin contena cierta condicin, que el estipulante no pudo cambiar". Tambin en este pargrafo Ulpiano se est refiriendo al adjectus, destacando el carcter irrevocable de su designacin. Es claro: si la designacin est "escrita" en la estipulacin (contrato) celebrada entre acreedor y deudor, el adjectus queda incorporado a la relacin en calidad de tercero autorizado para recibir el pago; luego, no le es posible al acreedor, unilateranente, revocar aquella designacin. Invocando el pargrafo 2 ya citado, se podra sostener que la designacin del adjectus puede ser revocada por acuerdo de acreedor y deiidor, pero esta conclusin no surge explcita de la fuente, y de sus trminos ms bien se deduce que se trata de un simple mandatario para cobrar cuyo poder ha sido revocado por el acreedor. Por fin, en el pargrafo 4 dice Ulpiano: "Pero aunque yo no le pagare al verdadero procurador, si su principal ratificase lo que se pag, tene lugar la liberacin; porque la ratificacin se equipara al mandato". Aqu, el tercero tenido en mira es el "no autorizado", quien queda convertido en mandatario si el acreedor ratifica el pago que se le ha hecho (sobre esto, ver P. F. Girard, Manuel linentaire de droit roinain. 7*ed., p. 729; C. Maynz, Curso de derecho romano, II, 288, p. 591. y, especialmente, J. P. Molitor, Les obligations n droit romain. t. II, n" 970, p. 407,21 ed^para estos dos ltimos autores sea dicho de paso, el adjectus es un mandatario).

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acuerd de las partes aade que as debe constar en una de las clusulas del contrato. Sin enibargo, no puede negrsele al acreedor la posibilidad de indicar a un tercero con posterioridad al nacimiento de la obligacin y antes, naturalmente, de que haya tenido lugar el pago. En tal caso, ser suficiente que el acreedor comunique en forma fehaciente el nombre y las dems cualidades de la persona designada para que rija el inc. 7, es decir, para que el deudor quede obligado a pagarle al tercero. La posibilidad de indicar al t e r cero luego de constituida ia obligacin surge de la propia ley; en efecto: segn la ltima parte del inc. 7, el deudor debe pagarle al tercero, aunque ya le haya pagado una parte de la deuda al propio acreedor. Si este pago fue realizado es porque la obligacin ya exista. Por fin, debe quedar claro que el tercero designado cobra para ..i, es decir, en provecho propio, y no por cuenta del acreedor. Esta particularidad tambin resulta de la propia ley; si el tercero cobrara para el acreedor, actuara como su representante, situacin ya prevista en el inc. 1 del art. 731, por lo cual no tendra sentido que el Cdigo lo reiterara en otro inciso del mismo texto. Recogiendo las notas anteriores, se puede sostener que el "tercero indicado" a que se refiere el art. 731, inc. 7, es la persona, ajena a la obligacin, a la cual el acreedor ha designado para recibir el pago y aprovecharlo para s. Una vez que la designacin ha sido notificada al deudor se toma irrevocable, y ste no puede pagarle a otro que no sea el designado. b) Naturaleza El tercero indicado es el beneficiario del pago; la designacin de que ha sido objeto lo habilita para recibit y aprovechar para s la prestacin del deudor. Ejerce un derecho propio, que le ha sido dado por el acreedor; ese derecho no lo faculta para exigir el cumplimiento, pero s lo habilita para recibir la prestacin. Se trata, adems, de un derecho abstracto; es decir, su ejercicio se independiza de las vicisitudes (o no est condicionado por ellas) que pueda sufrir la relacin subyacente entre el acreedor y el tercero. Cuando se dice que es un derecho propio, se pretende evitar toda confusin con las diferentes formas de representacin; el tercero obra por j / y para s, no es un representante del acreedor ' 9 ' . Cuando se dice que es un derecho abstracto, se quiere significar que la relacin del acreedor con el tercero no influye sobre la calidad de habilitado que ste reviste, ni impide
Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art. 731, p. 47.

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el ejercicio de su derecho como beneficiario del pago. Asi, v . ^ . , C a y o es acreedor de Ticio y decide designar a Mevio para que reciba el pago; la designacin puede obedecer al hecho de que C a y o es, a su vez, deudor de M e vio; o bien al simple deseo de Cayo de beneficiar a Mevio; o, en n , cualquier otra causa. Por ser abstracto el derecho de Mevio, se independiza de esa causa, cuyas vicisitudes no j^odrn serle opuestas. El pago al tercero designado supone la concurrencia de dos requisitos: 1) que la designacin haya sido aceptada por ste, y 2) que ella haya sido notificada al deudor en forma fehaciente. Cumplidos estos dos requisitos, el derecho del tercero queda perfeccionado y consolidado. En suma; el tercero designado tiene el derecho propio y abs&BCto de convertirse en beneciario del pago.

c) Diferencias con otras figuras

La g u r a del tercero indicado no debe ser confundida con la representacin, ni con la delegacin, ni con el contrato en ^ v o r de tercero, ni con la gestin de negocios. I) Con el mandato irrevocable, L a doctrina mayoritaria identifica la figura del tercero indicado con el mandato irrevocable pero esto De acuerdo: Llan^u, ObUgaeienes, U-B, n* 1440, p. 160, Como ya quedd expuetto en no(88 anteriore, entre ioi autore pravalece la idea de que el a4l*eius ei un mandatario con poder Inevoctsle (a, P, Schleulngw, Pago al ttreero, p. 68), Llegados a ette punto, u neceiario fonnuler una serie de prediionei coneepMdet y (erminolglcM. que pemtm comp.ider por qu el itregro mencionado en el inc. 7 del art. 731 del C6d. Civil no puede ter considerado un rtprtsmtantt del acreedor. Veamos. a) Por empezar, cuando los autores afirman que et adjtem es un simple mandatario, no siempre se estn refiriendo a la misma clase de tercero. Asf, Sehlessinger llama "adeetu" 8 aquel si^eto que representa al acreedor, pero se cuida muy bien de reconocer que tambin se puede a tenor del an, 1188 del Cad. Civil iMliano hacer el pago al terewo "Indicado por el acreedor", al cual llama indicatario; de este modo, a^jeettu e indicatario son dos especies diferentes de terceres. Trasladando estos conceptos a nuestro derecho, con 1 sal vedades que apuntar luego (nota 194), se puede decir que el si^eto mencionado en el art, 731, inc, 7, no es otro que el indicatario a que se refiere el autor iutliano. Cul et la diferencia entre el representante y el indicatario? Dice Sehlessinger. "El legislador ha tenido preienK la diversa dlNceln de la declaracin con que el acreedor puede manifestar la voluntad de conferir a un tercero, frente al deudor, la funcin de ins&umento para recibir ei pego; y ha eoniiderado, por tanto, como rtpresentmte a la persona a la cual el acreedor se dirige directamente al conceder el poder para el cobro, y como Mieatarlo a la persona cuya legitimacin pa recibir derive de una declaracin del acreedor comunicada slo al deudor" (El pato al teretro, p, 65), Nosotros, en el texto, usamos las expresiones "adjtetus" i "indica-

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equivale a sostener que el tercero acta por cuenta del acreedor Sin embargo, una de las caractersticas tpicas del indicatario es que obra en bene(sHo" eofflo linnimof, sdjudiendole el lignifieado que con-eiponde al "autoHudo sin repreientacin". Por cierto, en nueitro derecho no lerfa poilble entender que al Indicatario le lo eonitituye mediante una declaracin del acreedor dirigida slo at deudor, puei la deiignaeln debe ler aceptada por el tercero, lo cual (upone que el acreedor tambin debi dirigirK a l; pero la diferencia entre mandatario e indicatario surge del an, 1892, Infln, como eit leflalado en ei texto. b) Algunos autore, aun cuando hacen depender la designacin del adjtcm de un acuerdo previo entre acreedor y deudor, descartan que aqul lee un representante del acreedor; le eifUerzen en afirmar que te eonfigurauna autorizacin sin repreientaein (p. eJ,, A. Hernndez Oil, Derteho de oblliaeiones, n* 103, p. 300). e) El importante deitacar que Llambas, luego de haber sostenido que la designacin del tercero (are, 731, inc. 7) no era otra cosa que un mandato, termin por admitir que el tercero no es un mandatario. En efecto: al elaborar el Anrc/^royccro dt 954, trabi\jado entre ios aftos 1930 y 1934, propuso eliminar toda la enumeracin que contiene el art. 731 y reemplazarla por dos artfeu os (970 y 971), referidos nicamente al acreedor aparente y tercero no autorizado; con ellos agotaba la nmina de terceros que podan ocupar el lugar del acreedor en la recepcin del pago. Consideraba Llambas, cuando elabor el proyecto, que el tercero indicado no era otra cosa que un mandatario; por tal razn, entenda que lu reglas del mandato bastaban pera regir esta figura. Adems, consideraba inapropiado que esa designacin tuviera carteter irrevocable, pues il se la haca tn Inttris dtl aerttdor, no era lgico que se le prohibiera a ste revoev la indicacin, ya que slo su inters estaba comprometido. Lo lgico era precisamente lo contrario, es decir, que se pudiera revocar la Indicacin. Por estas razones suprimi, como ya d|je, la figura del tercero indicado ptfa recibir el pago (sobre este, v&Anttproyieie dt Cdigo Civil di 1954, edicin de la Universidad Nac omd de Tucumn, 1968, art. 970, "Notas explicativas", p. 414). La opinin sostenida en el Antproyicto que bien puede ser atribuida a Llambas, en su caricter de director del Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia, que fue ei 'ente que lo e l ^ r fi>e posterionnente revisada en el Tratado di dirtehe eWll ("ObUgaciones", t. II-B, n 1440, p, 139 de la 2* edicin, aflo 1973). Dice alif, luego de fundar su opinin: "En suma, el 'adjtctus' es titular de un dirielwpropio, abstracto, que no es dable eonfindircon la condicin de mandatario del acreedor". Por todas las razones expuestas, no parece apropiado insistir en calificar al tercero Indicado (art, 731, inc, 7) como mandatario del acreedon se trata de un tercero autorizado a cobrar, que aettia en su propio inters, sin representar ti ao'eedor, ' ^* Frediamente es ste el nudo gordiano del asunto, Ei indicatario es una figura autnoma respecto de las diversas formas de representacin, porque acta tn su propio inttris. Ai contrario, siempre que el tercero acte en inters del acreedor su actuacin tendr carcter representativo. No parece posible, en nuestro derecho, la afirmacin segn la cual el adjietus encama un inters qjeno, sin ser un representimte (Hernndez 01!, Dtrtclw di obligaciones, n* 103, p. 300; ^rmaeln que reiteran Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, u 3, art, 7 3 1 , 1 1 0 , p. 444), porque si est autorizado a cobrar en inters del acreedor, ser siimprt un representante de ste, sea que al cobrar manifieste que lo hace pm otro (repr^entacin directa), sea que denuncie hacerlo en nombre propio (representacin indirecta); y habr representacin porque las consecuencias jurdicas se traslidtm a le esfera del representttdo (sobre este, ver V. Neppi, Causalidad Jurdica y rtpresentaein, p, 87). Si se parte de la premisa

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ficio propio, lo cual desautoriza aquella identificacin. No se desconoce que el art. 1977 permite la existencia de un mandato irrevocable "en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero", pero no se debe perder de vista que esta norma se refiere al mandato que se cumple en favor del inters comn de mandante y mandatario, o en favor del inters de un tercero distinto de ambos. En el caso del indicatario se tratara de favorecer si el contrato fuera de mandato como se pretende el inters exclusivo del mandatario, posibilidad que no slo no est prevista en el citado art. 1977, sino que est expresamente prohibida ^^lo cual despeja cualquier duda en la parte final del art. 1892. Adems, no se podra sostener que el indicatario protege su inters y, al mismo tiempo, el del acreedor o sea, el inters comn de mandante y mandatario de que habla el art. 1977, por la siguiente razn: y a se dijo que el derecho del tercero es abstracto; por tanto, podr cobrar aun en perjuicio del propio acreedor. Observemos este ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 1.000; al mismo tiempo, Juan le ha comprado una cosa a Pablo por la miSma cantidad. Para cancelar su deuda, con Pablo, Juan lo designa tercero "autorizado" para recibir los $ 1.000 de Pedro. Aceptada la'designacin y notificada al deudor (Pedro), Pablo queda consolidado como autorizado, y su designacin no podr ser revoca-, da. Luego, la venta que celebraron Juan y Pablo, que dio origen a la autorizacin, es declarada nula; sin embargo, esto no afectar el derecho de Pablo a recibir de Pedro los $ 1.000, en virtud del carcter abstracto de ese derecho. La ley, como se ve, atiende el inters exclusivo del tercero autorizado. El acreedor autorizante (Juan) no podr impedir el pago; slo podr accionar por reembolso o indemnizacin de daos contra Pablo, en razn de la nulidad de la venta; pero su deudor (Pedro) ha quedado desobligado por el pago realizado al tercero. En defmitiva, si la designacin del tercero interesado es hecha en beneficio de su exclusivo inters, queda descartada la posibilidad de que ese tercero acte como mandatario del acreedor que lo design.

de que el tercero "encama" el inters del acreedor, se habr de caer, fatalmente, en alguna de las especies de representacin; as le ocurre a P. Sehlessinger, el cual, si bien traza rasgos peculiares en cada una de las figuras de "terceros" (mandatario, indicatario y adjectus), termina afirmando que todos ellos, en mayor o menor medida, no son otra cosa que representantes del acreedor (El pago al tercero, ps. 39 y ss.). En cambio, si se parte de la premisa de que el tercero indicado obra en su propio inters, queda descartada toda posibilidad de confusin con las diferentes especies de representacin y mandato, ya que en virtud del rt. 1892 no es posible conferir mandato en el inters exclusivo del mandatario.

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Por cierto, nada impide que el propio tercero sea instituido, paralelamente, como mandatario del acreedor. En tal caso, el tercero revestirel doble carcter de "autorizado" y "mandatario", con lo cual sus facultades aumentarn. En efecto: si bien como autorizado no tiene facultad para exigir el cumplimiento, s la tiene como mandatario; por tanto, para exigir el pago deber obrar por cuenta del acreedor, es decir, como mandatario; pero si se limita a recibir podr hacerlo como autorizado. II) Con adeZegacin aciva.En derecho comparado se consider que la indicacin del tercero quedaba asimilada a la delegacin activa " 5 , es decir, a la figura de la riovacin por cambio de acreedor. Si bien hay alguna afinidad entre ambas, en modo alguno llegan a confundirse. Vemoslo. En una de sus variantes, la novacin subjetiva activa (delegacin) tiene lugar en virtud de un acuerdo entre el deudor y el nuevo acreedor, acuerdo que debe contar con la "autorizacin" del acreedor anterior Esta especie de delegacin se diferencia con claridad de la indicacin del tercero, porque el derecho de ste no nace del acuerdo del propio tercero con el deudor, sino de la decisin del acreedor notificada al deudor, decisin que debe ser "aceptada" por el tercero; en todo caso, el acuerdo existe entre acreedor y tercero. La delegacin activa preceptuada en nuestro Cdigo se asimila an ms a la indicacin, pero sin absorberla; en efecto: conforme al art. 817, habr novacin por sustitucin de acreedor "en el nico caso de haberse hecho cor consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye ". Varias son las diferencias entre ambas figuras: 1) En la delegacin es necesario el consentimiento del deudor. En la indicacin no se requiere ese consentimiento: basta que el acreedor le noEn el marco del derecho alemn, Enneccerus y Lehmann sostienen que el "autoiizado" a cobrar no es un representante del acreedor, porque debe actuar en nombre propio, pero que tal autorizacin equiyale a una asignacin o delegacin (Tratado de derecho civil, 1.1, "()ligaciones", vol. 1, 61, p. 305). La conclusin que se extrae de tal afirmacin es que tratndose de una simple autoiizacin, ella es esencialmente revocable. Pero es distinto el problema cuando adems de la autorizacin al tercero, el acreedor le ha otorgado al deudor el derecho de pagarte a ese tercero; en tal supuesto, la autorizacin se toma irrevocable para garantizar aquel derecho del deudor. En nuestro derecho, la autorizacin a que se refiere el art 731, inc. 7, no puede ser asimilada a la delegacin, porque el carcter irrevocable de la designacin proviene de lapropia ley, la cual, adems, no exige que el deudor acepte esa designacin ^aceptacin que es esencial para que se configure la delegacin. Al acreedor le basta con notificar al deudor de la autorizacin dada al tercero para que el solvens quede obligado a pagarle al designado. Acerca de las clases de novacin, ver Francisco de A. Sancho Rebullida, La novacin de las obligaciones, nos. 20 y ss., ps. 44 y ss.

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tifique al deudor l designacin del tercero'^siempre; claro est,'que tal designacin n altere ls condiciones de pago^. ' ' ' ' 2) En la delegacin s produce la extincin de la obligdri'anterior; y l acreedor o r i g i n a r i o queda desvirtculad del deiidor. Eh la indicrii en cambi, se trata de la misma obligacin; adenis, el acreedor axifint no s desvincula y a que onsi^a el derecho d exigir en cas de incumplimiento. '''^ 3) En la delegacin, el nuevo acreedpr, por ser ted, puede,exigir com^pulsivamente el cumplimiento. En la indicacin, el tercero slp.pst autorizjadp a "recibir" e l pago, pero n o puede e x i g i r l o . r III) Con e contrato en favor de tercero.Ci el contrato ri favor d tercei-o median las siguientes diferencias: i .i 1) El derecho del tercero beneficiario nac de uri fcerdo entre las par^ tes. En la indicacin no s requiere Se aceirdo, pues basta la decisin del acreedor. i--'^-, ''r. 2) En el contrat n favpr de tercero, cuando ste ha aceptado l estipulacin y se lo ha hecho saber al obligado, tiene accin para exigir l cufi-^ pliminto. En la indicacin, en cambio, el tercero carece deldefeho de exigir; slo est facultado para recibir. IV) Con la gestin de negocios. Las diferencias entre la indicacin y la gestin de negocios son las siguientes: , 1) Para que se configure la gestin no se requiere "autorizacin" del dueo del negocio. n la indicacin, esa autorizacin es esencial,; 2) El gestor no acta para s niismo, sino, para el dueo. En la indicacin, el tercero cobra para s, no para el acreedor, etc.
122. RGIMEN JURDICO DEL PAGO L TERCI AUtp^^

El anlisis del rgirtien jurdico que se halla sometido l tercero autorizado cornprnde los siguientes puntos: , Ja) l derecho Se recibir e pag, tiene qctinpcira exigir , el cumplimiento?

La doctrina, en general i^'', est de acuerdo en qu l tercero goza del derecho de recibir el pagov y en que el acreedor rellnelos restantes atributos que le corresponden por su condicin de tal. Discrepa, en cnibi.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Deretho de las (nugaciones, t. I, vl. 2, p. 87.

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acerca de sj el tercero /ene q noacgin para exigir del deudor el curnpliinientO; Vearrios cada una de estas hiptesis. I) Derecho d recibir. Por natiraleza, el tercero indicado goza del derecho de recibir el pago; para eso s lo \i designado. En consciiertcia, cuando d deudor decide cumplir debe hacerlo dirigindose a l. Si l deudor desconoce el derecho del indicatario y le efect l pag al acreedor, ese pag ser nulo, por cuanto fue recibido por quien careca del derecho para hcerio, y ser aplicable la doctriha del ait. 1043: por efecto de la niilidad, lo pagado deber volver al deudor, pero l indicatario, subrogndose en los derechos de ste, podr pedir, que aquello le sea entregado directamente a l. El derecho de recibir lleva implcito el de aproxechar para s el producto del pago; el aprovechar para 5 es lo que cjuacteriza la figura del tercero indicado y perrnite distinguirla de otras afines. Siempre que el tercero obre por cuenta del acreedor^e& decir, siempre que el beneficiario del pago no sea el tercero que lo recibe, sino el acreedor no se estar ante el iexcero indicado, sino frente a alguna de las formas de representacin o mandato ' Lo tpico del indicatario es que recibe y aprovecha el pago; tal es el contenido de su derecho. II) El acreedor indicante conserva otras facultades. Si bien el acreedor indicante pierde el derecho de recibirel cual, por hiptesis, pas al tercero^, conserva las restantes facultades que le corresponden a todo acreedor. Esto, que es admitido por la doctrina >, viene a corroborar que el derecho del tercero slo lo autoriza a recibir y aprovechar el pago. Por tanto, el acreedor puede ceder el crdito, convenir una novacin o una transaccin, remitir la deuda, etc. Es de suma importancia destacar que todas estas facultades deben ser ejercidas jm abuso, es decir, evitando todo perjuicio al tercero. As, v.gr., el acreedor podr cederie el crdito a una persona distinta del tercero, pero deber hacerlo limitando la cesin a las facultades de que l mismo goza; el crdito pasar al cesionario sin la facultad de recibir, pues nadie puede transmitirle a otro un derecho mejor o ms extenso que el que tieie (art. 3270). Si l acreedor hace remisin de la deuda, o ti-ahsa, o hace novacin,'debei^ prviaihnte desinttesar d iercr iidir cado pr recibir, porque si no lo fece^ provocndole ui perjuicio,, el tercero tendr accin para reclamar del acreedor la indemnizacin que corresponda. De otro modo, si no se le reconociera al tercero accin indeinnizatria.
Ver lo expuesto en la nota 194 de $te misnripc|>iftu^^ Por todos: Belluscio y Zannoni, Cdigo.Civil, t. 3, art 731, 0, p. 114.^

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SU derecho sera ilusorio, y, lo que es peor, se estara tolerando que el acreedor consiga, por otra va, lo que la ley expresamente le prohibe: revocar ia indicacin del tercero. En efecto: para privar al tercero del derecho de recibir, al acreedor le bastara ceder el crdito, novar, transar, compensar, etc. No se tratara, como es obvio, de una revocacin, pero se lograra el mismo fm: evitar que el tercero cobre. No obstante, ese resultado es inadmisible (argumento del art. 711, inc. 7), de all la importancia de concederle al tercero accin de indemnizacin cuando el acreedor efecta un acto de disposicin del crdito que es perjudicial para aqul. m) El tercero carece de accin para erigirle el cumplinento al deudor. Si el tercero tiene o no accin para exigir el cumplimiento es una cuestin debatida, sobre lacual se han sostenido ideas antitticas. Vemoslas. Para unos 200, el tercero tiene accin, aserto que se apoya en las siguientes razones: 1) al derecho de recibir como a todo derecho le corresponde la accin de exigir el paga Slo los derechos sustentados en el derecho natural carecen de accin; pero no tiene ese carcter el del tercero ''indicado. 2) Si la ley le concede al tercero un derecho tan slido a cobrar la deuda, pese a la resistencia del acreedor, es inconciliable con ello negarle a aqul la accin de cobro compulsivo contra el deudor, dejando librado ese derecho a la buena voluntad del obligado. Para otros 2 ' , es necesario distinguir dos situaciones: 1) si el tercero acta como mandatario del acreedor, quien no le ha conferido poder'especial para cobrar, autorizndolo slo a recibir, es obvio que aqul no tendr accin para ejecutar el patrimonio del deudor. 2) Si el nombramiento del tercero ha sido hecho en inters del propio tercero, por lo cual ste cobrar para s, entonces es lgico reconocerle legitimacin para demandar judicialmente al deudor. Esta tesis, a mi juicio, est construida sobre ubase
A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 572, p. 410; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1442, p. 161; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p.88. G. Borda, OMigaciones, I, n 679, p. 536. PMa Busso, el adjecnts, en principio, no tiene accin para exigir el cumplintentp, pero "si $e justificara que la designacin del adjectus ha implicado una verdadera dacin del crdito en pago o cesin del crdito, ese tercero designado habra hecho suyo el crdito y tendra facultad para demandar su cumplimiento" (Cdigo Civil, t. V, art 731, n 178, p. 409). En este pasaje de Busso se advierte la confusin de ideas: o xKcipiens es "tercero indicado" o es "cesionario"; no puede ser ambas cosas al mismo tiempo. Si es lo primero, entonces notiene accin; s la tiene si es lo segundo. Pero tiene accin como cesionario, no como indicatario; de all la impropiedad de la afirmacin segn la cual el indicado tendra accin si se presenta como cesionario, pues ello equivale, en realidad, a sostener que el indicado no tiene accin nunca.

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falsa: la primera hiptesis no est referida al indicatario mencionado en el inc. 7 del art. 731, sino al mandatario; por tatito, es lgico que para saber si ste tiene o no accin se debe examinar la extensin del poder que se le ha conferido. Pero con esto no se resuelve el problema del indicatario, pues ste no es por definicin un mandatario. La segunda hiptesis s est referida al indicatario, y en ella se admite su legitimacin para intentar el cobro compulsivo, con lo cual esta tesis queda asimilada a la anterior, que tambin admite esa legitimacin. Una tercera corriente 202 l a cual me adhiero niega que el tercero indicado tenga accin para el cobro compulsivo contra el deudor. No es esta tesis, como se ha insinuado un resabio del derecho romano; al contrario, es la que mejor se ajusta a la figura del indicatario. Se funda en los siguientes argumentos: 1) El texto de nuestro Cdigo Civil (art. 731, inc. 7) establece que el pago debe ser hecho "al tercero indicado para poder hacerse el pago"; se menciona al tercero como sujeto pasivo del pago ^habilitado para recib:, y de la-literalidad del precepto no es posible deducir su legitimacin activa para cobrar compulsivamente. Se ha de tener en cuenta que la proteccin de la ley est dirigida al deudor, antes que al tercero; lo que interesa, entonces, es considerar desobligado al deudor que le hizo el pago al tercero, y no esforzarse por deducir de la ley la accin que el tercero puede entablar. 2) Que el tercero, como tal, no tenga accin para demandar el cobro es una cuestin que el acreedor puede superar instituyndolo, paralelamente, mandatario con poder suficiente para ese fin. Si el deudor se resiste a pagarle al tercero, ste podr demandarlo en calidad de mandatario, dndole, as, al deudor la posibilidad de oponer las excepciones que tenga contra el acreedor; por otra parte, una vez efectuado el cobro compulsivo, el tercero, que actu como mandatario, podr retener para s el producto del pago, ya que si es requerido por el acreedor-mandante podr oponerle compensacin con el crdito que l tenga, en virtud de l relacin subyacente que origin su 4esignacin como indicatario. 3) La tesis que le reconoce al tercero accin para cobrar no considera el peligro que ello entraa para el deudor, por el carcter abstracto del derecho de aqul. Si el deudor tiene excepciones para oponerle al acreedor, no
^"^ Demolombe, Cours de Code, L XX VII, n 159; J. O. Machado, Exposicin y comentario, LII, p. 522; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1118, nota 70; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 103, p. 300. Por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 87.

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podr invocarlas si quien le reclama el pago es el tercero, pues a ste le sern inoponibles tales defensas, en razn del carcter abstracto de su derecho. Por ejemplo, si el deudor est en condiciones de pedir la nulidad del contrato que hizo nacer laobligacin, no podr apoyarse en esa pretensin para impedir la accin del tercero; slo le cabr pagar y luego accionar contra el acreedor por daos y perjuicios. Pero esta solucin implica soriieterlo a la regla "Solve el repete" sin ninguna justificacin. Por tanto, es preferible negarle la posibilidad de accionar para que sea el acreedor l nicb legitimado; as, cuando ste intente la accin el deudor tendr la oportunidad de oponer todas las defensas que tenga contra el accionante. El tercero no quedar por ello sin su derecho: siempre podr dirigirse al acreedor que lo design, para obtener de l la satisfaccin frastrada. " _ ;, ^ 4) No ignoro que al negarle al tercero la accin de cobro se corre algn riesgo de dejarlo sin satisfaccin ante una eventual maniobra entr deudor y acreedor; pero no es menos cierto que si se le otorga esa accin se corre el riesgo de obligar a un deudor de buena fe a tener que pagar dos veces, o a pagar y luego intentar la repeticif, como se vio en el prrafo anterior. Ante esa alternativa, y puesto que debe prevalecer la proteccin del inters del solvens, es preferible inclinarse por la tesis que le lega al tercero accin para exigir el cumplimiento. 5) Pero an ms: si el deudor, ya notificado de la designacin del tercero, le paga al acreedor cmplice para perjudicar al tercero, ste contar con la accin de nulidad que deber entablar contra ambos invocando el art. 1043. Luego, subrogando al acreedor, podr exigir del deudor un nuevo pago. Esta solucin valdr ante una eventual insolvencia del acreedor; pero, si no es as, el tercero podr dirigirse directamente contra el acreedor que lo design, reclamndole la indemnizacin por el perjuicio. b) Carcter irrevocable d la designacin Nuestro Cdigo no deja dudas al respecto: la designacin del tercero por parte del acreedor es irrevocable; esto explica por qu el pago debe ser hecho al tercero "aunque lo resista el acreedor'xart. 731, inc. 7). Naturalmente, la irrevocabilidad funciona desde que se consolida el derecho del tercero, es decir, desde que la designacin ha sido aceptada por ste y notificada al deudor. La irrevocabilidad acarrea las siguientes consecuencias: 1) el nico sujeto legitimado para recibir es el tercero; si el deudor desconoce esta legitimacin y le paga al acreedor, paga mal y puede verse obligado a pagar de nuevo. 2) Aunque el acreedor le comunique al deudor que se abstenga de

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pagarle al tercero, ste no podr abstenerse; el derecho del tercero no se modifica por esa comunicacin. 3) Ni aun mediando acuerdo entre deudor y acreedor se puede privar al Tercero del derecho de recibir. Cuando al tercero se lo ha instituido, paralelamente, como mandatario, se debe tener en cuenta que el mandato conferido puede ser revocado, pero tal revocacin no implica l revocacin de ta designacin como adjectus. ha doctrina concuerda en que, antes de la aceptacin, la designacin es revocable; esta afirmacin no requiere mayores explicaciones, porque hasta entonces el tercero no ha adquirido derecho ,i|lgunp.Despiis de la aceptacin slo sera posible \a revocacin judicial, es decir, solicitada al juez por el acreedor 2 0 4 ; mientras se halla en ra/7j/e el juicio de revocacin, la stuicin del deudor rio varia, por lo cul contina obligado a pagarle al tercero. Al acreedor le asiste el derecho d solicitar medidas cautelares en resguardo d su derecho, como el einbargo del pago o una medida de no innovar para que el deudor se abstenga de efectuar e pago hasta tanto se resuelva el juicio mediante sentencia definitiva. c) Muerte o incapacidad del indicatario Corresponde precisar cmo influye si hay influencia la inuerte o incapacidad del tercero sobre el derecho de que es titular; o bien, la tnuerte o incapacidad sobreviniente del deudor o del acreedor. En el prirrier caso, tratndose de un derecho incorporado al patrimonio del tercero, su muerte no priva a sus herederos o sucesores de ese derecho; por tanto, el deudor deber pagarles a estos ltimps. En caso de incapacidad, tampoco pierde el derecho, pero, como es lgico, el pago deber ser hecho a su representante legal 205. En el segundo caso, la muerte o incapacidad del deudor o del acreedor no ejerce influencia alguna sobre el derecho del adjectus; por esta razn, si algo sucediera con el deudor, el pago deber ser hecho por sus sucesores (en caso de muerte) o por su representante (en caso de incapacidad sobreviniente), pero siempre al tercero designado. Si el acreedor fallece sus herederos no pueden revocar el derecho del tercero, porque l causante no pudo transmitirles un derecho mejor o ms extenso que aquel del cual era titular (art. 3270); si l no poda hacerlo, tampoco po drn sus sucesores.

Cfr. Busso, Cdigo CivU, t. V. art. 731, n" 169, p. 408. Cfr. L\imz&, Obligaciones. U-B, n 1443, p. 162.

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2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR

123. DELIMITACIN DE LA H G U R A

Conforme al inc. 6 del art. 731, el pago debe ser hecho "al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador". En virtud de este inciso, queda incorporado a la nmina de sujetos legitimados para recibir el pago el tercero que presente el ttulo de crdito cuando haya sido emitido al portador; debe tratarse de un tercero tenedor del ttulo, esto es, de una persona distinta del acreedor. De ah que si quien se presenta lo hace como legtimo tenedor del ttulo, porque lo recibi por endoso del tenedor anterior, no debe ser considerado como tercero, sino como acreedor; el incisorio se refiere a esta clase de tenedor del ttulo. Cuando se dice que el tenedor del ttulo debe obrar como tercero, se quiere significar que lo consigui por medios irregulares, que no lo convierten en acreedor, sino en mero tenedor con apariencia de serlo en virtud de la tenencia que ostenta. Precisaniente, si el Cdigo convalida el pago que pueda hacerle el deudor a esta especie de tenedor, lo hace en mrito a la buena fe con que ^presume ha obrado el deudor al realizar el pago; en efecto: si se present ante el deudor una persona llevando consigo el ttulo de crdito, no se puede dudar de la validez del pago que ese deudor pudo realizar. Es claro que el verdadero acreedor no quedar satisfecho con ese pago, y que slo le cabe el derecho de accionar contra el tercero que utiliz el ttulo para obtener el pago. Pese a ello, la ley protege al solvens que le pag de buena fe 2 0 6 a quien ostentaba una aparent legitimacin cartular para recibirlo.
124. RGIMEN rtJRlDICO

Como qued expuesto en el pargrafo anterior, la validez del pago hecho al tenedor del ttulo de crdito se basa en la presunta buena fe del solvens; por eso, cuando no hay buena fe el pago es invlido. No hay buena fe dice el inciso que comento cuando el deudor conoce que el ttulo fue hurtado por el portador, o cuando median grave sospechas de que el ttulo no pertenece a quien lo porta. La prueba de la mala fe del deudor le corresponde al acreedor que pretende invalidar el pago para obtener l una nueva erogacin por parte del solvens 2 0 7 .
Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, L 3, art. 731, 12, p. 446. Sobre esto, ver P. Sehlessinger, El pago al tercero, ps. 140 y ss.

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El pago hecho de buena fe es cancelatorio y desobliga al deudor. El acreedor tiene accin contra el tercero para obtener la itideimnizacin del perjuicio que haya sufrido. 3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE
1 2 5 . CONCEPTO. DIVERSAS HIPTESIS

Segn el ait. 7 3 2 , "el pag hecho al que est en posesin del crdito es vlido". Aparece aqu otra especie de tercero autorizado para recibir esta vez, la autorizacin viene de la ley; se trata de la persona que est "en posesin del crdito". Para individualizar esta especie de tercero es necesario, ante todo, precisar la terminologa: es equvoco hablar de "poseedor del crdito"; nis ajustado es llamar "acreedor aparente" al sujeto mencionado en el artculo. Diversas son las razones que aconsejan prescindir de la primera denominacin 208; 1) la nocin de poseedor es propia de los derechos reales; 2) lo que caracteriza a este tercero es la apariencia de ser el acreedor con que se presenta ante el deudor, respaldado por un cmulo de circunstancias que lo hacen aparecer como tal, y 3) la apariencia, entonces, es la que le da el nombre al tercero. En derecho comparado se ha impuesto la denominacin de "acreedor aparente" a) Concepto En general, se puede decir que hay apariencia cuando una situacin de hecho, por circunstancias unvocas, hace aparecer como real una situacin jurfdica no real 2'. En nuestro caso, se llama "acreedor aparente" al tercero que de hecho ostenta la calidad de acreedor, aunque en realidad, y conforme al derecho, no lo sea 2 1 1 . Por cierto, para que la apariencia sea tal es nece

.^'^ Es la opinin unnime; por todos: Borda, ObUgaciones, I, n" 681, p. 537. -^ Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1189) habla de "acreedor aparente"; en cambio, el Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1225) mantiene la defectuosa terminologa que utiliza la denominacin de "poseedor" del crdito para quien aparenta ser el acreedor. El Anteproyecto de 1954 (art. 970) habla de acreedor "aparente". Cfr. Falzea, Enciclopedia del diritto. Milano, 1958, II, p. 687, voz "Apparenza". " ^ De acuerdo en que el aparente es un tercero: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obli^ gaciones, t. 2, p. 444.

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sano que el tercero se comporte como autntico acreedor, disipando toda duda que al respecto puedan tenerlos dems; el tercero debe ser, en apariencia, el verdadero acreedor. La actuacin del tercero es valorada objetiVatiente; sea, se prescinde de su estado de conciencia. Si conoce o si ignora su verdadera situacin es algo que no influye en su situacin aparente, la cual se configura por el hecho ide obrar como acreedor, aunque sepa que no lo es. El acreedor aparente es, por nat^iraleza,,,un tercero. El verdadero acreedor no puede presentarse, al mismo tiempo, como aparente 2'^; si aqul, por ejemplo, no pudiera acreditar s condicin de "acreedor y'se valiera de las apariritiaspara obtener el pag, n sera, de todos mods.h acreedor aparente, ya que nunca dej de.ser verdadero. L que laly procura resolver es la validez del pago que se hace aun tercero que apitita ser el acreedor sin serlo en realidad. Ya Se dijo que es irrelevant l cnciesHcia con que acte el tercero a los fines d convalidar el pago.' La apariencia es juzgadaen el momento en que tiene lugar elpg! Por tal tazn; aunque con posterioridad s descubra al verdadero crledor el pago ser vlido; porque al tiempo de r^lizirslo el aparent revesta la condicin de vrdaderp; as est dispuesto en la segunda pait el art. 732. b) Comparacin con e tenedor del ttulo mencioruxdo , , en al inc. 6 del art, 731 El poseedor del crdito de que habla el art. 732 no debe sirconfHdido con el tenedor del ttulo menciQnado en el inc. 6 del art. 731. Hay entre ambos una relacin de gnero aespecie; el tenedor del ttulo es unaesp^i;P del gnero acreedor aparente referido en el art. 732. Para quedar encuadrado dentro del art. 731, inc. 6, como tenedor, s requiere la tenencia material del ttulo o documento en l cual conste el crdito. Para ser acreedor aparente no es necesaria la tenencia material del documento; ni siquiera es necesario que hy un documento, pues to que interesa es qu l tercero S Comporte corno si fuera el verdadero acreedor, y que las circunstancias anibientales contribu yan a consolidar esa apariencia. La tenencia del documento, en suma, es una de las formas de manifestarse la apariencia, pero no es la nica..
'^^^ Ose aparenta ser el acreedor o s s el acrejsdor, pero no puede iina misma pia'soria ser Id uo o lo otro al miistho tiempo. No es exacta, htoncs. la bpinih d' LamliS c^if) afirma que a los fines de tener por configurada a apariencia, lo importahte es qii l kccdi: se coniporte ostensiblemente como tal, "sin que interese que lo isea efectivnwfit" {OkUgaclones, II-B, n' 1446, p. 166). Aquel que es verdadero acreedor no aparata serlo; efectivamente lo es.

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.c) Caractersticas del acreedor aparente ' E acreedor aparente presenta las siguieites caractersticas: 1) se manifiesta ostensiblemente cmo acreedor; 2) ejerce las facultades y atribuciones propias de todo acreedor (v.gr., puede exigir compulsivamente el pago; puede solicitar medidas cautelares, intentar la accin revocatoria, etc.); al mismo tiempo, tiene que observar los deberes del acreedor (facilitar la liberacin del obligado, recibir el pago, etc.), y 3) su condicin de acreedor o debe ser impugnada o cuestionada por el deudor ni por otros terceros; debe gozar pacficamente del estado de acreedor Tambin se ha dicho 2 1 4 que sera necesario cierto tiempo, cierta permanencia, en el status de acreedor para caracterizar la apariencia. Sin embargo, el dinamismo con que se desarrollan las relaciones patrimoniales no puede verse perjudicado por esta exigencia; por ejemplo, si s presenta n cesionario a reclamar el pago, aunque la cesin haya sido reciente, si no hay' motivo alguno para dudar de su legitimidad, el pago que se le haga a ese cesionario ser vlido aunen el caso de que la cesin sea declarada luego nula. La posterior nulidad de la cesin convierte al cesionario en acreedor aparente, retrotrayendo esa condicin a la fecha de la cesin. d) Distintos casos Son considerados acreedores aparentes, entre otros, los que menciono a continuacin: I) El heredero aparente. ste es el caso tpico; es tal aquella persona que ostenta pblicamente el ttulo de heredero y realiza en ese carcter actos de disposicin, y que luego es desplazada por otra que tiene un ttulo preferente. Por ejemplo, el sobrino de una mujer soltera inicia el juicio sucesorio de sta y obtiene una resolucin judicial por la cual se lo declara heredero. Luego se presenta al juicio un hijo extramatrimonial de la causante y desplaza al sobrino; los actos de disposicin realizados por ste antes del desplazamiento son vlidos (arts. 3429 y 3430), por lo cual los pagos que haya reoibido en virtud de los crditos que tena en su favor la causante desobligan a los deudores que pagaron. Lo propio ocurre con la persona declarada heredera en virtud de un testamento que luego es revocado por otro posterior; cuya existencia se ignoraba al tiempo de ser dictada aquella declaratoria; esa persona obr como acreedor aparente 2 1 S .
^'^ Cfr. Belluscio y Zannoni, CcJso Civ7. t. 3, art 732, 2, p. 449. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, t II, vol. 2, p 93. Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 217, p. 110.

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n) El ex cnyuge. Disuelta una sociedad conyugal, si alguno de los ex cnyuges recibe el pago de un crdito que corresponda a la sociedad, acta como acreedor aparente, desobligando al solvens sin perjuicio, claro est, de las relaciones posteriores entre los ex cnyuges. ni) Quien invoca un derecho cuyo ttulo es anulado despus del pago. En esta situacin se hallan el cesionario o el legatario que reciben el pago y luego la cesin o el testamento, respectivamente, son declarados nulos. La nulidad de los tmlos "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050); por tanto, el cesionario o legatario que cobr lo hizo como acreedor aparente. rV) El legitimado aparente.al lado del acreedor se distingue la figura del legitimado aparente 2i: es aquella persona que ostenta una legitimacin procesal para cobrar que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado a quien se le revoc el poder ignorndolo el deudor demandado. Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor aparente aquel individuo que obra como acreedor apoyndose en un ttulo falsificado; v.gr., el cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un documento falso para exigir el pago 2 " . Pero si el verdadero acreedor ha facilitado la falsificacin o, simplemente, ha sido negligente al respecto, entonces corresponde considerar vlido el pago que se le haga al falso acreedor, siempre y cuando es claro el deudor sea de buena fe. e) Razones que justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente Cuando se le paga a un acreedor aparente, es claro que el verdadero queda insatisfecho y que nada podr reclamar del deudor, porque ste ya nada le debe; al acreedor slo le cabe el recurso de dirigirse contra el aparente. Cules son las razones que justifican esta solucin? Vemoslas: 1) En primer lugar, la justificacin reside en la buena fe del solvens. En efecto: si el deudor paga persuadido de que lo hace a quien es el verda^' ^ Los pagos realizados a un mandatario aparente son considerados vlidos, porque as lo impone la necesidad de proteger al deudor de buena fe; se invoca, para fundar esta solucin, razones de justicia y equidad (C.N.Fed., Sala II, Civ. y Com., 8/6/1970, "J.A.", 9708-63); por cierto, tambin la seguridad jurdica se vera comprometida si se desconociera la validez de tales pagos (CN.Civ., Sala D, 2/8/1974. "L.L.", 1975-A-779, 32.121-S; dem, 22/8/1975, "J.A.". 976-II-I73. y "E.D.". 69-316). Cfr. Demolombe, Cours de Code, XXVII, n" 138; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n" 1437.

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dero titular del crdito, ese pago debe tener fuerza extintiva. Por cierto, no se trata'tampoco de convalidar el pago que se le haga al primero que se presente afirmando ser el acreedor; si el deudor tiene dudas fundadas acerca de la legitimidad de quien invoca esa condicin, debe abstenerse y, en todo caso, recurrir al pago pof consignacin (art. 757, inc. 4). 2) El verdadero acreedor, que fue sustituido por el aparente, no est exento de reproches. Es ms: si nada se le puede reprochar, y la actuacin del aparente se ha debido a causas no imputables al verdadero, tampoco el deudor tiene por qu cargar con las consecuencias de la sustitucin; en tal situacin, la balanza debe inclinarse en favor del deudor. 3) Por ltimo, la solucin se justifica por razones prcticas, consistentes en la necesidad de dispensar al deudor de la carga de efectuar investigaciones previas al pago para individualizar al acreedor. Esta tarea slo sera exigible cuando fuera dudoso el derecho del acreedor; si no caben dudas, el deudor debe pagar sin dilacin.
126. REQUISITOS Y EFECTOS

a) Requisitos Para que el pago efectuado al acreedor aparente sea vlido se requiere lo siguiente: 1) El deudor tiene que haber pagado de buena fe, es decir, persuadido sin duda alguna de que quien reciba el pago era el venes creditor, se trata de buena fe creencia basada en la apariencia. Como se dijo, la buena fe del solvens es la razn fundante de la validez del pago; de ah que ella sea aunque el art. 732 no lo diga uno de los requisitos sin los cuales el pago no sera vlido zi. Por aplicacin de los principios generales, a la buena fe se la presume; por tanto, le incumbe a quien pretenda que el pago es nulo probar lo contrario, es decir, que el deudor pag conociendo que el accipiens
^' * Para que una persona ostente la "apariencia" de acreedor, en Sentido estricto, es necesario que d deudor sea de buena fe; es decir, es imperativo que ignore que aquella persona no es el verdadero acreedor. De lo contrario no hay apariencia, sino simulacin. Ello, desde el punto de vista del deudor, pues si ste sabe que quien dice ser acreedor no lo es en realidad, no podr luego invocar que se bas en la apariencia para efectuar el pago. Por eso se dice que para que haya apariencia, en sentido jurdico, en uno de los sujetos de la relacin, tiene que haber buenafe en el otro. A lainversa, no puede haber proteccin jurdica por apariencia sino respecto de un sujeto de buena fe, porque es el nico que puede resultar vctima de su confianza en la situacin aparente del otro. La buena fe constituye, as, un requisito o condicin de la proteccin legal (sobre esto, ver D. Alsina Atienza, Efectos jurdicos dla bUena fe [tesis doctoral], Buenos Aires, 1935, p. 29, nota en cita n 7).

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no era el verdadero acreedor. El deudordebe probar, en cambio, que el accipiens era, en apariencia, l acreedor. En ambos casos s piederi utilizar todos los medios probatorios admitidos 219. 2) Por aplicacin de las reglas generales, el deudor tiene que haberle pagado al acreedor aparent al incunir en un error de hecho excusable; en cambio, el error de derecho (v.gr., pagarle al hermano mayor por creer que la ley as lo dispone, cmo resabio del mayorazgo feudal) perjudica al deudor, quien deber pagar de nuevo.- Del mismo modo, el error ingenuo o ri excusable (v.gr., pagarle a una persona fsicamente parecida al acreedor o de igual apellido) tambin perjudica al deudor, con el efecto ya enunciado^ En suma, slo l error de hecho excusable justifica la Validez de un pago hecho a u n acrdoi" aparente 220. ' 3) Cabe reiterar que no influye en la validez del pago l estado d conciencia en que se halle el acreedor aparente; ste puede conocer 9 ignorar su situacin y la del verus creditor, sin que ello pueda perjudicar d dudof. Lo que interesa es la buena fe de ste, no la conciencia del accipiens 2 2 1 . b) Efectos El pago al acreedor aparente produce los siguientes efectos: 1) El deudor queda desobligado; el vnculo que lo una al acreedor se extingue, a pesar de la no participacin de ste. El hecho de un tercero el aparente acreedor produce la extincin de un ynculo del cual no S parte real; como consecuencia de esa extincin, el yerus creditor pierde toda acr cin contra el deudor. La cancelacin de ladeda comprende los accesorios y garantas que la acompaaban. 2) Para el verdadero acreedor ^or efecto del pago que desoblig a su deudor nace un nuevo cridito, cuyo deudor es ahora el acreedor aparente. La fuente de est nueva obligacin puede ser el enriquecinuento Sin causa o uri hecho ilcito. Si l aparente obr de buena fe, estar obligado a restituirte a quien era verus creditor el valor obtenido en virtud del desplazamiento patrimonial, operado en razn del pago, desde el p ^ m o n i o del deudor hacia el suyo, cuando en realidad ese desplazamiento debi dirigir. Cfr. A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 573, p. 412; Busso, Cdigo CivU. t. V, art. 732, n" 58, p. 418. A. Colmo, De las obligaciones en general, n 573, p. 412; Llambas, Obligaciones, H-B,n''1447,p. 170. Es laopinin comn: Demolombe, Cours de Code, XXVII, n* 180; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n" 1449; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, h" 1129; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 732, 6, p. 452.

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se hacia el patrii^onio del vens creditor, Como no hay causa que justifique ese desplazamiento, se produce unenriquecimiento parael aparente y.jjn correlativo empol?recniientp para el vertfs, lo cual le otorga a ste accin para restablecer la prdida sufrida. Si el aparjente obr de entonces cometi un hecho ilcito en perjuicio del vens, a quien debe, en.consecencia, indemnizar por los daos. sta accin es de naturaleza extracontractual y est regida por las nonnas d la responsabilidad civil 222^
1 2 7 . EL ACREEDOR APARENTE Y LOS OTROS MODOS DE EXTINCIN DELAOBUGACIN . ' ;

Ya se dijo que el pago hecho il aprente desobU^^ que el verdadero acreedor nada puede reclamarte. Lo qu se traa de saber ahora es si p1:ros medios extintiyos ^conip l'noyacin, la compensacin y la remisin de k deuda.,'liey a cajo eiitrei depd^^^ aparent, producen el rismo efecto que el pago en relacin cpifel verdadero acreedor. Es decir, se trata de saber si el deudor se desobliga y s l ci-eedor pierde accin contra l, quedndole nicamente el derecho de accionar contra el aparente. Por las razones que habr de dar, el problema se resuelve en favor del verdadero acreedor; esto es, se entiende que el deudor no se desobliga y que el verus creditor conserva, por tanto,, accin contra'l 22X a) Novacin . .

Ppr definicin, la novacin produce la extincin de una obgcipn y, al propio tiempo, el naciinien'tp de una nueva. Si el di^udor y el aparente decidieran cebir una novacin, la obligacin se extinguira sin la participacin del vens creditor y nacera una nueva, que tendra por yerdaderp acreedor a quien en la primera slo lo era en apariencia. De sta suerte, el aparente se convertira en verdadero por efecto, casi mgico, de la novacin.
Llambas, OW/flCone, II-B, n'1449, p. 174.

Respecto de esta cuestin no hay acuerdo en la doctrina! As, p. ej., para Demolombe (CoUrs de Code, XXVILn" 188), la novacin que podrfa celebrar el acreedor aparente seria vlida y oponible al vena creditor, ste tendra, como es lgico, derecho al objeto (le la segunda obligacin. Entre nosotros, Galli (en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1132 y 1133) y Borda (Obligaciones, \, n * 683, p. 539) siigiern qu la nova" cin llevada a cabo por el heredero aparente sera vlida; en razn del rgimen peculiar a que se halla sometido. Para Machado (Exposicin y comentario, 11, p. 526) y Llambas (Obligaciones,\l-Z,tf 1450), en cambio, el art. 732 no puede ser extendido a otrashiptesis distintas del pago, tesis sta a la cual rne adhiero. . . . . -J

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Varias son las razones que impiden esta conversin: 1) para que pueda haber novacin se requiere uaa obJigacinane>r.que.4e sifva4e causa (art. 802). Pues bien: en nuestro caso, la obligacin anterior no existe, o, si se quiere, no existe en relacin con el aparente; es decir, el deudor no estaba obligado hacia l. 2) Cuando la ley le convalida el pago al aparente, lo hace con el propsito d proteger al solvens, resguardndolo de la eventualidad de tener que pagar de nuevo. Pues bien: en la novacin, esa proteccin es inocua porque el deudor no ha pagado, como lo demuestra el hecho de que contina obligado, aunque como deudor de una obligacin nueva. Y si no ha pagado, no hay por qu perjudicar al acreedor verdadero, que result desplazado por una convencin de la cual no particip. Por lo tanto, si se descubre quin es el verus'creditor, ste tiene derecho a desconocer la novacin y accionar contra el deudor, el cual, de cualquier manera, pagar una sola vez. Distinto es el problema si el deudor ha pagado la segunda obligacin; en ese caso rige el art. 732, y cabe, por ende, reconocerle fuerza extintiva al pago realizado. b) Compensacin Tampoco la compensacin que podra convenir el deudor con el acreedor aparente puede ser opuesta al verdadero, porque, si se analiza aquella operacin, se advertir que es de imposible configuracin, pues falta uno de sus elementos esenciales. Es claro: la compensacin requiere que ambas partes renan, recprocamente, la condicin de acreedor y deudor, y si bien el deudor puede ser, a su vez, acreedor del aparente, ste no es en realidad acreedor de aqul, ya que slo aparenta serlo. Por tanto, si se conviniera una compensacin en esas condiciones el verdadero acreedor podra desconocerla y demandarle el pago directamente il deudor. c) Remisin de la deuda Menos an podra el acreedor aparente hacer remisin d la deuda en favor del deudor, porque, como.se dijo, l no es el verdadero titular del crdito y, por tanto, no puede desprenderse de algo que no le pertenece. Pero, sobre todo, la remisin no podra ser opuesta al verus, porque tampoco en este caso el deudor ha pagado, de manera que no hay peligro de que pague dos veces, que es lo que la ley quiere evitar. Por ltimo, cabe invocar, como argumento para negarle validez a la novacin, la compensacin o la remisin, el carcter excepcional del art. 732. Esta norma convalida el pago hecho en favor del aparente para evitar

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que solvens pague de nuevo, pero no autoriza a extender esa solucin a otros supuestos no previstos^eaia aotma. 4) PAGO AL TERCERO NO AUTORIZADO
128. CONCEPTO. EFECTOS: PRINCIPIO GENERAL

Por va negativa, se puede sostener que, en general, aquellas personas distintas del acreedor que no sean representantes ni sucesores de ste, ni hayan sido autorizadas a recibir el pago, ni se comporten como acreedores aparentes, son terceros no autorizados. Por cierto, no es razonable pensar que un deudor, por inocente que sea, va a efectuar el pago a cualquier persona que no sea representante de su acreedor, o que no est autorizada por ste, o, en fin, que no aparente ser ella el acreedor; pero s es posible que el deudor le pague a una persona relacionada con el acreedor, sin que esa persona se hajle en ninguna de las situaciones descritas, y, por tanto, que le pague a un tercero no autorizado. Es vlido este pago? En principio, ese pago es invlido. No puede ser de otro modo, pues el acreedor no tiene por qu afrontar la intromisin de un extrao y, menos an, desobligar a su deudor sin haber recibido aquello que se le deba. El deudor tampoco puede invocar, como en los casos anteriores, la circunstancia de que se ver obligado a pagar dos veces, porque l le pag a una persona no autorizada, a sabiendas o por error inexcusable. Recordemos que el error es excusable cuando circunstancias inequvocas hacen que el deudor se equivoque sobre la persona del acreedor, tratando como tal a un tercero que slo lo es en apariencia; pero cuando el deudor le paga a un tercero sabiendo que no es el acreedor, no puede pretender que ese pago sea oponible al acreedor que no lo recibi. No hay excusa. La invalidez del pago trae consigo las siguientes consecuencias: 1) el deudor no se desobliga; por tanto, contina obligado para con el acreedor insatisfecho, y 2) el acreedor conserva intacto su derecho, y puede accionar judicialmente contra el deudor
^ Como regla, el pago debe ser hecho, en primer lugar, al propio acreedor (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala III, 2/11/1964, "Juris", 30-199), o bien a su legtimo representante (CN.Civ., Sala A. 13/9/1973, "J. A.", 974-23-3, y "E.D.", 56-283), y en caso de fallecimiento, a sus herederos (Cl Civ. y Com. La Plata, Sala III, 3/IQ/1972, "L.L.", 150724,30.194-S). Pero cuando la recepcin del pago es hecha por un tercero no autorizado por el acreedor, ese pago es invlido y, por tanto, no puede ser opuesto al acreedor, que no recibi nada (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 28/11/1963, "Juris", 26-137). Por idntico motivo, se declar que los pagos hechos por la demandada a quien no era su acreedor no ex-

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129. EXCEPCIONES: CUNDO ES VLIDO EL PAGO AL NO AUTORIZADO;. La regla segn la cual el pago al tercero no autorizado es invlido iio tiene carcter absoluto. Por excepcin, ese pago es vlido en los siguientes casos: a) Cuando el acreedor lo ratifica En este sentido, el art. 733 del Cd. Civil precepta: "El pagp hecho a un tercero que no iiivies poder para recibirlo, es vlido (...) en el todo, si l acreedor lo ratificase". Se trata d una sociri lgica, que no requiere mayores explicaciones; si el acreecor ratifica la percepcin del pag ppr el tercero, lo convierte ri uri simple mandatario suyo, con lo cual desaparece el prblerha qiie aqu rios ocp. La ratificacin, por otra parte, hceprsuriiir qu el acreedor est satisfecho con el pago realizado, bien qiie no ha sufrido jieijiialgiirto;'no hay obstculos, entonces, para afinim s'v^^^ La ratificacin,'i^r aplicairi de las reglas nrales, pied ser expresa tcita. S ehtieride que hay ratifibcin cundo l deudoi: toma 99nocimiento, p9r cualquier medio que pueda ser probado, de laVoluritad del acreedor de confirmar la intervencin del tercer. No s necesario que k voluntad del confirmante se dirija directamente ratificar el pago (ratifca-

tinguen la obligacin, conforme a los arte. 724 y 731, inc. 1, del Cd. Civil (CNTrab.; Sala 1.23/7/1968, "J. A,". 2-14; "L.L", 133-1021.19.660-S). O bien, que el depsito dla suma adeudada en manos de un tercero, no representante del acreedor-vendedor, no puede extinr guir la obligacin (CN.Civ., Sala , 25/ 2/1969, "L.L.", 135-701). En otro fallo se dijo que "los hbitos y costumbres comerciales y la buena fe io autorizan ai actor pgr una persona que actu como asesor financieto,'y a aceptar recibos mecanografiados o manuscritos en papeles simples, y no en formularios oficiales, mxime cuando en los certificados provisorios expresamente se sealaba dnde deban presentarse esos pagos, y qu recibos de? ban presentarse para obtener los ttulos definitivos" (C.N.Com., Sala A, 12/5/19691 "L.L.", 136-236, y "J. A.", 3-347). En suma: solamente en l cas d mediar debida autorizacin por el acreedor para recibirlo se puede hacer el pago a un tercero (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala U, 9/9/1980, "Zeqs". 122-223). Sin embargo, para calificar a un tercero como "no autorizado" es necesario tenpr siempre en cuenta las circunstancias que rodearon la recepcin i3el pago, para descartar, previamente, toda posibilidad de que ese tercero haya actuado como acreedor aparente. Por eso se dijo que si bien "la facultad de percibir no es inherente a la calidad de director,ni siguiera a la de gerente, ha de tenerse en cuenta qUe la persona que acta ostensiblemente como director 'gerente',sin oposicin del principal, vincula con sus actos al comerciante, en virtud del comportamiento idneo para crear una apariencia generadora de importantes efectos ert materia mercantil" (C.N.Com., Sala C, 10/9/1976, "L.L.", 1977-A-23). Del misino modo, "debe reputarse vlido el pago efectuado al apoderado del acreedor, no probndose queese mandato fuera revocado o cesara y fuera conocida la cesacin por el actor"' (CN.Com., Sala E, 16/2/1968, "L.L.", 130-561, y "J.A.", 968-111-172). .,

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cin expresa), ya que produce el mismo efecto la declaracin dirigida aotro fm, pero de la cual se deduzca -^por elipsis que el declarante considera vlido el pago (ratificacin tcita). La doctrina seala como ejemplos de esta especie de ratificacin los siguientes: 1) el casoen queel acreedor acusa recibo o comimica que ha tomado conocimiento, sin oponer objecin alguna, del pago realizado al tercero; 2) el caso en que el acreedor interpela o demanda al tercero, reclamndole la restitucin de lo que recibi del deudor, y 3) el caso en que el acreedor demanda al deudor y deduce las sumas que ste le haya'pagado con anterioridad al tercw^ , l sitple conocimiento que el acreedor tena tie;mpp de ser efectuado el pago, y unqiie no se haya fprinulado oposicin alguna, no equivale a aceptacin o ratificacin del p ^ o al tercero, salvo que con posterioridad al pago permanezca en actitud pasiva, siii reclamar ni formular oposicin 226, h) Cuando el pago es litil para el acreedor sta la otra hiptesis prevista en el art. 733: el pago hecho al tercero ti utoiizado es>lido "en cuanto se hubiese convertido en utilidad del af-re.edor". Esta solucin, como la anterior, es lgica, y se funda en la necsidad, de evitar que el acreedor se enriquezca sin causa a costa de su deudor. En efecto: si el pago al tercero le es til al acreedpr, y no obstante ello S(^ je da a ste accin para reclamar la totalidad de la deuda, se estar permitiendo que el acreedor obtenga iin doble beneficio; la utilidad que le report el pago al tercero, y el segundo pago que puede obtener del deudor. Para evitar esa situacin injusta, el Cdigo considera vlido el pago al no autorizado, en la medida de la utilidad que obtuvo el acreedor. , Sujpongarrios que Juan le adeuda a Pedro; $ 1.000y le paga a Pablo terceip no autorizado esos $ 1.000; sin embargo, ese pago slo le es til a Pedro hasta la cantidad de $ 600, porque sta es la suma que el acreedor le dei;)a al tercero. As las cosas, Pedro conserva contra el deudor, Juan, ac, Se entendi que hubo ratificacin tcita por la aceptacin, por parte de los herederos, sin observacin alguna, del pago efectuado por el deudor a la administracin de la sucesin, al tiempo que erati aceptados varios otros pagos efectuados por ella (C.N.Civ., Sala F, 30/4/1964. "L.L.", 116-684). En general, se puede afirmar que la ratificacin tcita se produce siempre que el principal conoce la actuacin del tercero y guarda silencio sin formular oposicin, pudiendohacerlo (CN.Civ., Sala E, 18/8/1970, "L.L.", 144-558,27.268-S; C2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1,18/11/1970, "LL", 144-569,27.345-S; Cl* Apel. Mar del Plata, Sala II, 24/4/1973, "J.A.", 973-20-600; C.N.Fed., Sala 1? Civ. y Com., 24/7/1979, "L.L.", 198P-P-763,35.707-S, y "J.A.", 980-11-63). . De acuerdo: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2,p. 120.

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cin para reclamar los restantes $ 400 de su crdito, que si bien fueron recibidos por Pablo, a Pedro no le fueron tiles. Juan estar obligado a pagar esos $ 400, pero, al nsmo tiempo, tendr accin contra Pablo para que le restituya idntica cantidad, ya que el pago que hizo no tena causa 227. 5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO Para concluir con los problemas que plantea la intervencin de los terceros, ya desde el lado activo, ya desde el pasivo, en la realizacin del pago, corresponde precisar cules son las reglas que rigen cuando los dos sujetos el que paga y el que recibe son terceros. Son dos las situaciones dignas de mencin: 1) pago hecho por un tercero a un acreedor aparente, y 2) pago hecho por un tercero a un tercero no autorizado para recibirio.
130. P A G O HECHO POR UN TCRCERO A UN A C R E E D O R A P A R E N T E

Cmo se resuelve este caso? Segn una primera opinin, se lo debe resolver mediante la aplicacin de las reglas que regulan, por un lado (activo), el pago por tercero y, por el otro (pasivo), el pago al acreedor aparente. Conforme a esta tesis, se produce: 1) la extincin de la obligacin que vinculaba a deudor y acreedor, aunque ellos no intervinieron en el pago; 2) en virtud de que el pago del tercero desoblig al deudor, ste queda, a su vez, obligado con el tercero a reembolsarle lo que ste pag, y 3) el verdadero acreedor, a su tumo, perdi sus derechos contra el deudor ya que ste ha quedado desobligado, no obstante lo cual puede accionar contra el acreedor aparente a fin de que le transfiera lo que recibi en pago 228. Para otra corriente de opinin 229 a la cual me adhiero, no se justifica convalidar el pago del tercero al acreedor aparente; por tanto, se propone distinguir dos relaciones: 1) la que se ha establecido entre los terceros, y en cuya virtud el pagador puede exigir del accipiens la restitucin de lo pagado, ya que el pago no tiene causa que lo justifique, y 2) la relacin de obligacin entre deudor y acreedor, que se mantiene incontaminada por la
Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 1 3 , art. 733, 3, p. 457. ^ Es la tesis sustentada por Demolombe, Cours de Code, XXVII, n' 190; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, D, n" 1452; Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1135; Borda, Obligaciones, I, n" 682, p. 538. Es la tesis defendida por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, n, n" 1135-a, a quien sigui, con la salvedad que se indicar en la nota siguiente, Llambas, Obligaciones, Il-B, n 1448, p. 172. Antes haba sido expuesta por Larombire, en Francia.

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actuacin de los terceros; por tanto, el deudor contina obligado y el acreedor conserva el derecho de exigirle la prestacin. Esta ltima tesis reposa en un serio fundamento: cuando el art. 732 convalida el pago que el deudor le hace a un acreedor aparente quiere evitar el peligro que el deudor afronte la eventualidad de pagar dos veces. Pero tal peligro no existe cuando quien paga no es el deudor sino un tercero, pues ste no estaba obligado a hacerlo y, por tanto, nada le podr exigk el acreedor verdadero, porque carece de accin respecto del tercero. Adems, el art. 732 contiene una solucin de excepcin, la cual, precisamente por eso, no puede ser aplicada a supuestos no previstos en ella. Se debe tener presente, sin embargo, que si el tercero pagador lo hace con asentimiento del deudor, acta, en realidad, como manciatario de ste y, por tanto, se considera que el pago lo realiz el pjapio deudor. En este caso la solucin es otra, pues si es el propio deudor ^por medio del tercero que lo represent quien efectu el pago, entoices no hay motivos para excluir la aplicacin del art. 732. En tal caso, pues, el pago del tercero al acreedor aparente tendr fuerza cancelatoria, y el verus creditor slo podr dirigirse contra el aparente, y no contra el deudor, ni menos contra su representante, porque la extincin de la obligacin produjo la liberacin del obligado. Se ha sostenido una tercera tesis, segn la cual es necesario distinguir si el tercero que paga es o no interesado. En el primer caso, tratndose de un tercero interesado, el pago qije realice tendr efecto cancelatorio, en virtud del ius solveruli que le cabe a esta clase de terceros. En el segundo caso, si el tercero es no interesado, el pago no tendr fuerza extintiva y quedarn intactas las relaciones originarias entre deudor y acreedor, sin perjuicio claro est del derecho del interesado a repetir del aparente lo que ha pagado sin causa 2 3 0 . Esta tesis parte de una premisa falsa, cual es la de atribuir ius solvendi nicamente a los terceros interesados y negrselo a los no interesados. Por las razones expuestas con anterioridad (supra, 116), considero que tambin los no interesados tienen el derecho de pagar, con lo cual se niega validez a la primera premisa, y con ello la conclusin queda sin fundamento. En suma, no hay razones para considerar vlido el pago del tercero interesado e invlido el del no interesado, y a que ambos tienen el mismo derecho de pagar.
Es aqu donde Llambas se aparta de Galli, al distinguir entre tercero interesado y no interesado, para otorgarle o negarle validez al pago del tercero. Si es interesado, el pago tene pleno valor y el verus creditor slo puede dirigirse al acreedor aparente que lo recibi. En cambio, si es no interesado, el pago del tercero no modifica la situacin del verus creditor,. que conserva su derecho contra el deudor (ObUgaciones, II-B, n 1448, p. 173).

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1 3 1 . P A G O HECHO POR U N TERCERO A U N TERCERO N O A U T O R I Z A D O

La segunda hiptesis a considerar es la del pago de un tercero a otro tercero no autorizado para recibirlo. La cuestin debe ser resuelta mediante ia aplicacin de las reglas, ya estudiadas, relativas al pago que se hace a jos terceros no autorizados por el propio deudor. En principio, el pago es inyr lido, salvo que haya sido ratificado ppr e acreedor o que hayaresultado til paroste, y en la medida de la utilidad percibida por l. Del niismp mod^, si el pago ha sido til o si fue ratificado, el tercero que lo hizo podr repetir lo pagado del deudor; en caso contrario, el pagador tendr que demandar al tercero no autorizado para obtener el reembolso de lo que pag sinpausal D) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO
132. EL OBJETO D E L P A G . C O N C E P T O

El objeto del pago es el bien o la utilidad que se obtiene como resultado de la prestacin cumplida por el deudor. Para precisar el concepto se ha de tener presente lo siguiente: a) El objeto del derecho del acreedor debe coihbidir con el objeto del pago /' ['

<

Aquello a que tienederecho el acreedor debe coincidir exactamente con el producto o resultadp de la prestacin efectuada por el deudor; el bien que constituye el objeto del crdito es el mismo bien que e deudor debe producir y que ser objeto del pago. En suma, el mismo bien es, al propio tiempo, objeto del crdito y objeto del pago. Cuando se afrma que l objeto del pago es el bien que debe producir el deudor, se quiere significar que la obtencin del objeto por parte del acreedor debe ser, en principio, el resultado de la actividad del deudor (prestacin). b) La importancia de l prestcirih la estructura dei pago El derecho del acreedor no tiene por objeto la prestacin en s misma, sino el bien o utilidad que esa prestacin le reporta. De aqu se sigue que la prestacin es slo rt medi para obtener el objetp; es el medip gepjiiinp, pero rio exclusiyo. Al lado de la accin del deudor (prestacin) hay otrps instrumentos aptos para producir el mismo objeto, como ocurre con la ejecucin forzada (sobre esto, ver supra, 46 a 48). Pero si bien el acreedor

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puede ser satisfecho por diversos medios o instrumentos 2 3 1 , slo cabe hablar de pago:en estricto sentidocuando el objeto es proporcionado por el comportamiento del propio deudor; por eso se defuii el pago (supra, 86) coino "la realizaciii de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido". Cuando el acreedor se ve satisfecho por medios ajenos a la conducta voluntaria del deudor, ya no cabe ha.blarde pago-r-salvo por licencia de lenguaje, sino de ejecucin forzada o de cumplimiento por tercero. Pero tampoco la prestacin, en s misma, como pura conducta del deudor, puede ser considerada objeto del pago^ Cabe tambin aqu distinguir: en tanto que la prestacin es el comportamiento que el deudor est obligado a observar conforme al proyecto de conductas contenido en la norma-fuente de la obligacin, el, producto, de ese comportamiento es el objeto del pago. Ambos, prestacin y objeto, constituyen el pago. c) Conclusiones '

De las.afirmaciones precedentes surgen las siguientes concliisiones: 1) El derecho del acreedor y la prestacin del deudor convergeii s.obre el inismo objeto; p. ej., en la obligacin de entregar el caballo "Orejn", el derecho del acreedor tierie por objeto ese caballo, y la prestacin del deudor consiste en entregar ese mismo objeto. Si l acreedor obtiene el caballo ppr ptros medios, no hay pa^o,.sinp ejecucin o interyencin de un tercero.

^} Los autores que reivindican la doctrina clsica sobre la naturaleza de laobligacin afirman que eJ objeto delderecho de crdito est constituido, siempre, por el comportamiento'a que el deudor est obligado, esto es, por la/7rMric(5/i. Es formidable el esfuerzo de Giorgianni tratahd'de dmoSti-r la verdad del asert (La obligacinn 4, ps. 181 -229). Sin embargo, esta doctrina tropieza con serias dificultades para explicar por qu, eii caso de ejecucin forzada o de cumplimiento por un tercero, el acreedor obtiene el objeto sin que el deudor realice la prestacin. Esta dificultad queda salvada si se admite que el crdito tiene por objeto lgp distiiito de la conducta del obligado, porque entonces s se comprende que se algo pueda ser proporcionado al acreedor por tndios ajenos a la prestacin del deudor. Pero el hecho de que sea asf no significa que siempre que el acreedor obtenga el objeto s habr configurado un pago en sentido estricto; slo habr pago cuando el deudor observe el comportamiento debido, es decir, cuando cumpla la prestacin, procurando por este medio que el acreedor vea satisfecho su inters, con lo cual extinguir el vnculo y se liberar. Sin prestacin no puede hd>er pago; y sta la prestacin slo puede ser cumplida por el deudor, ya que nicamente sobre l pesa el deber de prestacin. En este punto, me adhiero a la opinin de Greco expuesta en diversos trabajos (p, ej.. Extincin de las obligaciones [Tres anlisis de supuestos particulares tlel fenmeno extintivo], Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 25).

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2) Puesto que el objeto del crdito no es la prestacin, sta puede faltar y, no ottetatite, el acreedor puede hacerse igualmente debobjeto, hiptesis que tiene lugar en los casos de cumplimiento por tercero. 3) Por la misma razn, bien puede acontecer que el deudor cumpla la prestacin, es decir, observe la conducta debida, y sin embargo el acreedor no obtenga el objeto (sobre esto, ver supra, 85).
133. LA I D O N E I D A D D E L OBJETO

El pago slo es tal cuando tiene un objeto idneo. La idoneidad del objeto puede ser apreciada desde dos enfoques. En general, como sucede con el objeto de cualquier relacin jurdica, el objeto del pago debe ser posible, lcito y determinado; una obligacin cuyo cumplimiento tuviera por objeto una cosa o un hecho imposible, ilcito o indeterminado sera nula, por aplicacin del art. 953 del Cd. Civil. Estas cualidades ya han sido tratadas 232. En particular, el objeto del pago requiere las siguientes condiciones de idoneidad: 1) Condiciones propias del objeto, dado que se las valora in abstracto prescindiendo de los sujetos intervinientes; son tales: a) la identidad, y b) la integridad. 2) Condiciones para cuya apreciacin es necesario valorar el objeto en relacin con los sujetos, puesto que la idoneidad de aqul depende de la legitimidad con que obre el solvens para con el acreedor o para con un tercero interesado; son tales: a) la cualidad de propietario de la cosa dada en pago, que debe, en principio, ostentar el solvens; b)tl poder de libre disposicin sobre la cosa que debe corresponderle, en virtud del cual no podra dar en pago, por ejemplo, una cosa prendada; y c) el pago no debe provocar la insolvenciafraudulenta del deudor en perjuicio de otro acreedor, pues en tal caso el objeto deber ser restituido al patrimonio del primero. 3) Condiciones que se valora en relacin con el lugar y el tiempo en que el pago se debe verificar; tales condiciones, que son circunstancias del pago, se concretan en: a) el principio de localizacin, y b) el principio de puntualidad.

Valen aqu las consideraciones expuestas a propsito del objeto del crdito, adonde me remito {supra, 50,51 y 52).

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I) C U A L I D A D E S PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS S U S T A N C L \ L E S )

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
134. CONCEPTO, F U N D A M E N T O S Y APLICACIONES

a) Concepto En virtud del principio de identidad, el objeto del pago es decir, el producto final de la actividad solutoria del deudor debe coincidir exactamente con el que cortesponda que se "prestara" segn la flente constitutiva de la obligacin. As, si de la flente resulta que el deudor debe $ 1.000, el objeto del pago no puede ser otra cosa que $ 1.000; o bien, si un empleado de oficina se obliga a mecanografiar manuscritos, no puede desobligarse desarrollando una actividad distinta, sino que debe realizar exactamente aquella para la cual ha sido contratado. Se requiere, en suma, identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto del crdito 233. NuestroXTdigo contiene dos disposiciones en las cuales se adopta este principio: el art. 740, referido a las obligaciones de dar, segn el cual "el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig ", y el art. 741, destinado a las obligaciones de hacer, a cuyo tenor "el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin ". Ambos preceptos, que bien se pudo haber abreviado en un solo texto 234^ establecen, en definitiva, que el objeto del cumplimiento debe ser sustancialmente idntico al objeto debido.
Ala pregunta "CJu es lo que hay que pagar?', Planiol responde: el deudor debe entregar el objeto mismo de la obligacin (Tratado prctico, t. 7, "Las obligaciones", 2* parte, n" 1157, p. 493). La simpleza de la idea evita toda explicacin; por eso los autores se limitan a reiterarla, sin formular observaciones. Asf, F. Puig Pea, Tratado, t. 4, "Obligaciones y contratos", vol. I, p. 166; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t. 3, "Derecho de obligaciones", p. 358, 12" ed.; J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 211; R. Rojing Villegas, Derecho civil mexicano, t. 5, "Obligaciones", vol. II, p. 231,2a ed. El nuevo Cdigo Civil del Paraguay, que entr en vigencia el 1 de enero de 1987, establece n el art. 557: "El deudor debe entregar la misma cosa o cumplir exactamente el hecho a que estuviese obligado. No puede sustituirlos con los daos y perjuicios de la ineje cucin, o nwdiante otra cosa u otro hecho, aunque fueren de igual o mayor valor". Bibiloni, en su anteproyecto, propuso reemplazar los arts. 740 y 741 por el siguiente texto: "El deudor debe entregar o ejecutar exactamente la cosa o hecho a que est obligado. No puede sustituirlos ofreciendo los daos e intereses de la inejecucin, ni otra cosa o hecho, aunque fuesen de igual o mayor valor". El art. 975 del Anteproyecto de 1954 dice: "El deudor no podr sustituir la prestacin que se oblig a cumplir, por otra, cualquiera sea su valor, ni por la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasione la inejecucin". El Proyecto de Ley de Uni-

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b) Fundamentos Son varios los fundamentos sobre los cuales reposa el principio de identidad: 1) En las obligaciones nacidas de los contratos, el principio de identidad se explica porque lo que las partes deciden, haciendo usode su voluntad negocial, no puede ser luego, al tiempo de cumplimiento, alterado unilatefalmente por alguna de ellas. ihtangibilidad del contrato iinpide, pues, toda alteracin ulterior; por tanto, l Contratante que tiene que cumplir una obligacin h puede dar en pago una cs distinta de l debida segn el ttulo 235.. ^ i < 2) En las obligaciones nacidas de fuentes distintas del contrat, el principio de identidad se explica en virtud del mandato imperativo de la ley; en efecto: cuando la ley ordena el cumplimiento de una obligacin, el deudor no puede apartarse de se mandato y dar una cosa o ejecutar Uri hecho distinto del que est dispuesto eii esa orden 236. : 3) Con alcance general, se ha dicho que el principio de id|entidad ti su razn de ser en la naturaleza bilateral de la relacin obligatoria 23?; obligacin es bilateral porque supone la concun-enciade dos "partes" r-acredora y deudora, de donde se sigue que ninguna de ellas piede, por sf siola, modificar el contenido del deber. Ya no se trata de la intangibilidad derivada de un contrato, sino de la intangibilidad propia d toda relacin de obligacin, cualquiera que sea la fuente de la cual haya nacido 238; Ni el cree^ dor puede exigir una cosa distinta de aquella a la que tiene derecho, ni el deudor puede pretender entregar otra cosa que no sea la debida. Este axi-'
ficacin aprobado por la Cmara de Diputados el 15 de julio de 1987, en cambio, no introduce modificaciones, por lo cual quedarian intactos los arts. 740 y 741 redactados por Vlez Sarsfield. Algunos autores franceses, bajo la influencia del defectuoso mtodo del Ccfde, restringeii el fundamento del principio de identidad al contrato que crea la obligacin, tesis que no explica por qu el pago de una obligacin no contractual tambin debe ser idntico (as, L. Josserand, Derecho civil, t. II, vpl. I, 'Teora general de las obligaciones", n" 851, p.671). En el mismo error incurren otros autores (p. ej., J. Beltrn de Heredia, El cumpUtnient de las obligaciones, p. 211). . x Advertidos del error en que se cae cuando se Umita el asunto a las obligaciones contractuales, otros autores aaden que si no hay contrato, entonces es la ley la que impone el deber de respetar el principio (A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 577, p. 415; E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 740, n" 7, p. 472; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, voLLn''35?,p.3l4). W Es la tesis que expone y defiende R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.CO.", ao 197l,n''4,ps.238r240. Cfr. Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2, p. 130.

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ma es vlido para toda obligacin, no slo para las que nacen de los contratos. All radica el fundamento ltimo de este principio de identidad. c) Aplicaciones y efectos El principio de identidad tiene las siguientes aplicaciones: 1) rige para toda clase de obligaciones, cualquiera que sea la fuente de la cual derive, y cualquiera que sea su objeto dar, hacer o no hacer (art.
495>-?39;, , .;. .-

.2) es invocable tanto por el acreedor como por el deudor; ni uno ni otro pueden, unilateralmente, apartarse del principio. A su vez, produce los siguientes efectos: a) "El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, . aunque sea de igual o mayor valor" (art. 740, infine); tampoco puede ser compelido a aceptar la "ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin" (art. 741). Aunque el Cdigo no lo dice, es obvio que tampoco el eudor puede ser constreido a dar o hacer algo distinto, de rnayor o menor valor, que o que corresponde segii la fuente de la obligacin. Este principio es, como ya se dijo, invocable por ambos sujetos Z ' " . El principio de identidad se aplica en los siguientes casos: a) a toda clase de obligacin, cualquiera que sea su fuente. Nuestto art. 740 dice que el deudor tiene que entregarle al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. Las palabras empleadas ("se oblig") podran inducir al intrprete a creer que el principio slo rige cuando el deudor se obliga a s mismo por contrato o por cualquier otro acto voluntario (declaracin unilateral, testamento, etc.); pero no es as El deber de respetar la identidad del objeto se le impone a todo deudor, aunque se haya obligado contra su voluntad, porque la relacin de obligacin de la cual forma parte es intangible, en el sentido de que una vez que se ha formado no puede ser modificada unilateralmente por ninguno de los sujetos, salvo qu est autorizado. se es el sentido d la norma y as debe ser interpretada; b) a toda clase de obligacin, cualquiera que sea la prestacin que el deudor tenga que cumplir (dar, hacer, no hacer). El objeto del pago debe ser idntico al objeto del crdito, sin que tenga influencia la circunstancia de que la prestacin consista en dar, hacer o no hacer. El principio de identidad no requiere, para ser aplicado, normas jurfdicas expresas. Por ejemplo, el Cdigo Civil brasileo, qu trata sobre el objeto del pag en los arts. 939 a 949, no lo ha adoptado n normas expresas. Sus comentaristas tampoco se detienen a considerarlo (as. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua, edi930 histrica. Editora Rio, Rio de Janeiro, 1979, glosas a los arts. 939 y ss., t. II, ps. 76 y ss.; Cio Mario Da Silva. Pereira, Instituigdes de direito civil, vol. U, 'Teora geral de obriga95es", 5 ed.. Forense, Riode Janeiro, 1978, ps. 156 y ss.). En nuestro derecho. Colmo propuso derogar los artculos referidos t^ objeto del pago, por considerarlos innecesarios (>e las obligaciones en gene:ral, if 5T7,^. 414). Losjueces se valen del principio de identidad para resolver diversas cuestiones. As, se declar que no es procedente la pretensin de pagar la cantidad de dinero en que se haba

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ERNESTO C. WAYAR

Se entiende que el mayor o menor valor del objeto con que se pretende reemplazar al especfico nO tenga influencia sobre el derecho del acreedor o sobre el deber del deudor, porque sta no es una cuestin en la cual est en juego el valor del objeto, sino que lo esencial es su identidad. b) Como una derivacin de lo anterior, no le est permitido al deudor sustituir el objeto especfico que debe con una indemnizacin dineraria que compense la inejecucin de aquel objeto. Ai contrario, siempre que el cumplimiento especfico sea posible y til al acreedor, ste tiene derecho a ese cumplimiento; slo cuando se presenta una situacin de incumplimiento absoluto es decir, cuando ha desaparecido, por una causa imputable al deudor, la posibilidad de conceder el objeto especfico puede el deudor desobligarse mediante el pago de la indenmizacin sustitutiva.
135. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IDENTIDAD

El principio de identidad no es absoluto. En diversas situaciones, el objeto del pago difiere del objeto del crdito, alterndose as la identida^, y, sin embargo, la obligacin se extingue. Tales situaciones constituyen excepciones al principio de identidad. Veamos cules son ellas. a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago Si Juan se obliga a entregarle a Pedro el caballo "Bucfalo", pero se reserva la facultad de reemplazarlo, en el momento del pago, por la yegua "Perla", asume una obligacin/acuZa/va (art. 643). En estas obligaciones, el objeto del crdito ^y, por ende, tambin el objeto del pago, ya que ambos deben coincidir se halla determinado desde la constimcin del vnculo; en nuestro ejemplo, ese objeto es el caballo "Bucfalo". El acreedor tiene derecho a ese caballo, y no a la yegua "Perla"; para comprobarlo bastan estas consideraciones: 1) si muere "Bucfalo" y sobrevive "Perla", la obligacin se extuigue por desaparicin del objeto, lo cual demuestra que "Perla" no integraba el objet (as resulta del art. 647), y 2) a la inversa, si
estimado el valor del bien, en sustitucin de ste, porque en razn de lo dispuesto en el art. 740, slo hay cumplimiento cuando el deudor entrega la cosa prometida, y no un sustimto (CN.Civ., Sala F, 17/ 6/1980, "E.D.", 90-299). Por la misma razn, el acreedor a quien se le ofrece una cosa distinta de la debida est en su derecho de rechazarla (C.N.Cont.-Adm. Fed., Sala III, 22/10/1981, "E.D.", 97-281). Para que haya identidad, lo debido tiene que permanecer inmutable en todos los aspectos que lo hacen ser lo que es (C.N.Civ., Sala E, 10/3/1977, "E.D.", 75-478).

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la que perece es "Perla" y sobrevive "Bucfalo", el deudor no queda desobligado aunque haya decidido ejerceriafacilkadideeHtiegaia yegua, ya que el objeto del pago no era ella sino el caballo (segn el art. 649) . Ahora bien: est clar que el objeto del pago es "Bucfalo". Sin embargo, si el deudor decide ejercer la facultad de elegir y lo reemplaza por la yegua, esa entrega equivale al pago; con esto queda en evidencia que el objeto del pago, en este caso, no coincide con el objeto del crdito 2 * 2 . b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en moneda distinta de la especificada en el ttulo Son dos, a este respecto, las hiptesis dignas de consideracin: . 1) Obligaciones contradas en determinada especie de moneda, que deben ser pagadas mediante la entrega de otra especie de moneda, cuando ambas tienen curso legal en la Repblica. Por ejemplo, cuando una persona muere a causa de un accidente de aviacin, sus herederos tienen derecho a percibir una indemnizacin equivalente a 1.000 pesos argentinos-oro, conforme a las normas del Cdigo Aeronutico. Pues bien: esa obligacin de indemnizar no debe ser cancelada con la entrega de 1.000 argentinos-oro, sino con la entrega de pesos de acuerdo con la cotizacin del argentino oro "en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta cotizacin ser fijada por el rgaru> competente de la Administracin Naciorud" (art. 44 del Cd. aeronutico, segn ley 22.390). Es decir, el pago debe ser hecho con la cantidad de pesos necesaria para adquirir en el mercado los argentinos-oro adeudados, o el oro metal que corresponda, tomando en cuenta el contenido fmo y el peso de aquellos signos monetarios 2 .
^' Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, 12-B, glosa a los atts. 740 y 741, p. 87. En la obligacin facultativa se advierte con meridiana claridad que la presUcin no puede ser, en s misma, objeto del pago. En efecto: en esta clase de obligacin, la prestacin queda detepninada desde el primer momento, pues ella consistir en la entrega de la cosa; pero el objeto del pago, en cambio, es alterable {infra, 452), pues podr ser tal una u otra cosa, segn lo decida el deudor facultado para elegir. En el caso de nuestro ejemplo, la prestacin consistir en la entrega; el objeto podr ser el caballo o la yegua, segn lo decida el deudor. En realidad, la conversin de la moneda es slo un proceso de clculo cuantitativo entre el valor de cada moneda o entre su respectivo poder adquisitivo, por lo que constituye el resultado de una simple operacin aritmtica o contable entre dos cantidades, con carcter de liquidez (J. Bonet Correa, las deudas de dinero, Civitas, Madrid, 1981 p. 357). Sobre el tema: CSJN, 20/8/96, in re: "Carello, Juan M. y otro v. Camba Cu SAAGMS y otro", "J. A.", 1997-11-220.

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ERNESTO C. W A Y A R

En este caso, si bien el objeto del crdito est constituido por pesos argentinos-oro, el deudor puede desobligarse pagando en pesos, pues as l autoriza el ya citado art. 44 del Cd. Aeronutico. I-a hiptesis constituye una excepcin al principio de identidad. 2) Obligaciones contradas en moneda extranjera. Hastalaentrada n vigencia de la Ley de Convertibilidad 23.928 (1/4/1991) ^1 deu4Q:de njoneda extranjera tena derecho dt conversin; es decir, poda dsbigarse pagando en pesos al cambio corriente el da del pago. Esa "conversin" era un supuesto de excepcin al principio de identidad. Pero la citada ley 23.928 vino a suprimir el derecho de conversin con lo cual el deudor que asume la obligacin de pagar en moneda extranjera slo se desobliga pagando en esa moneda. La derogacin parcial de la ley 23.928 por la ley 25.561 (B.0.7/1/2002) no innov al respecto, de suerte que el deudor de moheda extranjera no goza hoy del derecho de conversin ^M.
136.;SlTUACIONES QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES
AL PRINCIPIO.DE IDENTIDAD

Al contrario, no constituyen excepciones al principio de identidad los siguientes casos: a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes En virtud de la autonoma de la voluntad, el acreedor y el deudor piden modificar el objeto del pago, sin que ello signifique violentar l principio de identidad. As, si lo que se deba datera un caballo, peiro luego las partes deciden sustituirlo por una vaca, no se altera el principio de identidad, sino que, simplemente, se modifica convencionlmente el objeto del pago; ppr esta razn, habr identidad si el deudorentrega la vaca y no el caballo, porque as fie convenido por las partes.

El Proyecto de Ley de Unificacin de 1987 propuso modificar el actual art. 1113, incluy tin prrafo segn el cual "en los casos de atribucin objetiva del deber de reparar el dao, la indemnizacin se limitar a un equivalente a dos mil argentinos-oro pcH- cada damnificado directo", que constituira, tembin, una excepcin al principio (te identidad, puesto que sera necesario efectuar la conversin monetaria para pagar en pesos.. ^ Sobre el rgimen de las obligaciones de dardinero,tf0w, 464 y siguientes del tom II.

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ELEMENTOS

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PAGO:

EL

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bj Dacin en pago La dacin en pago es ujia especie de modificacin conyenc,ional del Qbjet(p,.Para algurips, coijstif|iiye una excepcin ial priiGipib de identidad, ya que si|bien.el acree^^ ser compe a acepta? una cosa distinta de i debida, liada le irhpide que la acepte voluntarian^iite; pero ello no t o rra el hecho de que el objeto ha sido sustituido 2 . Sin embargo, esta tesis no advierte que el acuerdo en el cual se sustenta la dacin tiene efecto novatorio, es decir, extingue la primera obligacin y crea la seguiid, para la cual se ha coriyenido up objeto de pago diferente. De esta suerte, la primera n.0 se extingue por pago, sino por novacin; y la segunda, en tanto el deudor ^limpia con el especfico objeto previsto en la dacin, se extingue por pago, con esjnpta. observancia del priiicipio de identidad , .. ; ,r c) Cuinpimiento de iina obligacin alternativa , n la obligacin alternativa, el desudor cumple ofreciendo uq objeto que puede elegir de entre varios nincionados en el ttulo; p.ej., cuando rne obligo a entregar el caballo "Bucfalo" o la yegua "Perla". En este caso hay una indeterminacin relativa del objeto debido, indeterminacin que cesar unavcfz efectuada la eleccin por el deudor. A partir de la eleccin, el derecho del acreedor queda determinado sobre el objeto elegido, lo cual da lugar a que aquelfa que era alternativa se convierta en una obligacin de dar una cosa cierta, cuyo cumplimiento debe someterse con rigor al principio de identidad. No hay, entonces, alteracin del principio. d) Ejecucinforzada e indemnizacin sustitutiva Si llegado el memento del pago el deudor no cumple, la obligacin desemboca h la ejecucin forzada o en la indemnizacin sustitutiva, en ninguna de las cuales est et juego lpricipio d identidad., As, si pese a la inejecuciji subsiste la posibilidad de ejecucin forzada diel objeto especfico, el acreedor obtendr, de todos modos, exactamente aquello que se le deba; no hay, pues, violacin de la identidad. En rigor, tampoco hay pago en Sentido estricto. Al corti-f;io, si despus del inciimplimientp el objeto especific desaparece p el acreedor pierde inters en recibirlo, slo cabe la indemnizacin. En este caso, segn pienso {supra, 34), la suma de dinero
Ver, por ejemplo, A. Hernndez Gil, Dereclw de obligaciones, n 117, p. 332. De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 4,197.1, p. 251.

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que se dar como indemnizacin constituye el objeto de una nueva obligacin, que tiene como fuente el incumplimiento de la anterior. sta ha quedado extinguida por la imposibilidad de cumplir con su objeto especfico; pero esa imposibilidad ^provocada por el incumplimiento, tiempo que extingue la obligacin anterior, genera una nueva, cuyo objeto est dado por una suma de dinero (infra, 214, a). e) Entrega de un cheque en lugar de dinero efectivo. Una situacin que merece especial consideracin es la que se presenta cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, u ofrece entregarlo, en lugar del dinero que adeuda. El problema puede ser planteado en estos trminos: la entrega del cheque, equivale a pago de la obligacin? Se altera el principio de identidad? En principio, la entrega de un cheque no equivale apago stricto sensu; no hay, por tanto, dteracin de la identidad del objeto debido. Esto da lugar a lo siguiente: 1) el acreedor no est obligado a recibir el cheque; al contrario, est facultado para rechazarlo (art. 740) 247; 2) la aceptacin del cheque por el acreedor no desobliga al deudor; la extincin de la obligacin se produce una vez que el banco girado paga el cheque en ventanilla o acredita su importe en una cuenta del acreedor, y 3) si por cualquier causa el cheque no es pagado o acreditado por el banco girado, el acreedor puede demandar al deudor que lo emiti Que la entrega de un cheque no constituye pago, aunque puede servir como instrumento de ste, es una cuestin que s compraeba indagando en su naturaleza. El cheque no es dinero; es un documento que contiene una orCfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, 12-B, glosa a los arts. 740 y 741, p. 89. ^ Algunos autores suelen sealar, sin ahondar en el asunto, que el cheque es un subrogado de la moneda; luego, entregar un cheque equivaldra a entregar moneda. Sin embargo, no se requiere mayor esfuerzo para demostrar que el cheque no es, en s mismo, moneda corriente en los trminos del ait 619, razn suficiente para negar que el deudor pueda exigir que su acreedor acepte un cheque en lugar del dinero. No obstante, si el acreedor decide aceptarlo, tampoco cabe hablar de alteracin del principio de identidad, pues no se trata de un pago efectuado con una cosa distnta de la debida, sino que, simplemente, no hay pago; a lo sumo, si el acreedor desobliga al deudor queda configurada una dacin en pago. Es opinin comn (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t U, vol. 2, p. 102; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 13, art. 741, 7, p. 497). La simple aceptacin de un cheque no es pago hasta tanto el acreedor percibe del banco la suma consignada en aqul (CN.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L.L.", 142-578,26.613-S; "J.A.", 970-8-298; C. 1 Apel. Baha Blanca, 16/3/1973, "J.A.", 973-19-627; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 11/10/1967, "L.L.", 129-125).

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den, dirigida por su librador a un banco para que ste le pague determinada suma de dinero al portador del documento. Por tanto, el acreedor slo recibe un documento que lo habilita para presentarse en el banco a cobrar la cantidad indicada, en la orden. Es fcil advertir la diferencia entre recibir dinero y recibir un documento que debe ser presentado ante un tercero (el banco), para que sea ste quien entregue el dinero. Si la entrega de un cheque equivaliese a pago, extinguira la obligacin, con lo cual el acreedor que lo recibi ya no tendra derecho para exigir el cumplimiento de esa obligacin si el banco se negara a pagarle. Slo le quedara la accin cambiara que nace del cheque rechazado. Pero la entrega de un cheque ^insisto no equivale a pago. Produce solamente una cesin del crdito que el deudor-librados tiene contra el banco girado, en favor del acreedor-tomador. El deudor es el cedente; el acreedor, el cesionario, y el banco, el cedido, I) Se trata de una cesin "pro solvendo". Salvo expresa manifestacin en contrario, la entrega del cheque da lugar a una cesin "pro solvendo ", cuyas caractersticas y efectos son los que siguen: 1) la obligacin entre deudor-librador y acreedor-tomador no se extingue automticamente; 2) el deudor se libera despus de que el banco girado ha pagado; 3) el deudor est obligado a contar con fondos suficientes en el banco girado, o, en caso contrario, con autorizacin de ese banco para girar sin fondos propios; 4) si el banco rechaza la orden de pago y se niega a pagar el cheque, el acreedor dispone de dos acciones: la de cumplimiento, que nace de la relacin furuJamental o subyacente, que dio origen al libramiento del cheque y la cambiara, que deriva del propio cheque, independizada de la relacin fundamental M.
La emisin del cheque supone la existencia previa de una relacin jurfdica entre librador y tomador (v.gr., compraventa, locacin, etc.), denominada "relacin causal o subyacente ". Ahora bien: si de la relacin causal que determin la emisin del cheque derivara alguna accin, sta subsistir para el caso de falta de pago del cheque, salvo que el deudor pruebe que hubo novacin. Si se prueba que hubo novacin, la obligacin nacida de la relacin causal s habr extinguido, y slo subsistir la accin cambiaria contenida en el cheque. Si no se prueba la novacin, entonces el acreedor contar con dos acciones: la causal y la cambiara, de las cuales slo podr intentar una de ellas (cfr. R. O. Fontanarrosa, El nuevo rgimen jurdico del cheque, V. P. de Zavala, Buenos Aires, 1965, n" 69, p. 156). La subsistencia de la accin causal despus de la entrega del cheque se explica, porque esa entrega no es hecha "a ttulo de cumplimiento" (pro soluto), sino slo como "instrumento" que posibilitar el pago mediante el hecho de un tercero (pro solvendo); pero si el pago no tiene lugar, el acreedor conserva la accin derivada de la relacin fundamental, ya que sta no ha dejado de existir (cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, L VI, 165, n 26, ps. 373 y ss.). Es sta una prueba ms de que la entrega de un cheque no equivale a pago (Bonfanti y Garrone, El cheque, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. III, n 1; p. 9).

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n) Por excepcin, puede constituir una cesin "pro soluto". Deudor y acreedor pueden convenir en que la entrega del cheque equivalga a pago; en tal caso, se dice que la cesin es pro soluto (cesin en pago), especie de dacin en pago que produce la extincin de la obligacin pagada. Ocurre que en este caso el acreedor consiente en extinguir la obligacin recibiendo una cosa distinta de la debida. Si el banco girado rechaza el cheque, el acreedor cuenta solamente con la accin cambiarla; no podr perseguir el cumplimiento de la obligacin anterior porque sta, en virtud de la entrega del cheque, se ha extinguido. n caso de duda, si las partes no han declarado explcitamente qu clase de cesin pactaron, corresponde entender que se trata de una cesin pro solvendo, es decir, sin extincin de la obligacin 230. Hay que excluir la cesin pro soluto porque su existencia, en caso de duda, debe ser interpretada restrictivamente, ya que tal cesin trae consigo la renuncia o prdida del derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la primera obligacin (argumento del art. 874). III) Cheques certificados. Cheque certificado es aquel que cuenta con fondos asegurados en el banco girado, de manera que el librador no puede retirarlos o destinarlos a otros fines que no sean el pago del documento (art. 48, dec.-ley 4776/1963). Esta especie de cheque sirve para garantizarle al tomador que la muerte, incapacidad o declaracin de concurso del librador no afectar ni impedir el pago, siempre que el documento sea presentado dentro de un plazo determinado. Si bien en este caso el cobro es seguro, no se puede sostener que la entrega del cheque equivalga a pago, pues siempre se estar ante una cesin de crdito o, si se quiere, ante una delegacin de pago, en virtud de la cual el deudor-librador (delegante) delega en el acreedor-tomador (delegatario) el crdito que aqul tiene contra el banco girado (delegado). Se advierte, entonces, que entre deudor y acreedor no ha habido pago, sino delegacin del derecho de crdito 251. IV) Conclusiones. De los prrafos precedentes se pueden extraer las siguientes conclusiones:. 1) En las obligaciones de dar dinero, la entrega de un cheque no equivale a pago. Por tanto, no se extingue la obligacin ni el deudor se libera, y el acreedor conserva el derecho de exigir el cumplimiento, prescindiendo del documento librado por el deudor.
De acuerdo: Beltrn d Heredia, El cumpliiniento de las obligaciones, ps. 361 -362. Cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971, t. 4, p. 257.

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2) No se trata de una excepcin al principio de identidad, pues, como se dijo, no hay pago; por esta razn, el acreedor est autorizado a rechazar el cheque, en virtud de que no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida. 3) La emisin y aceptacin del cheque equivale a cesin pro solvendo, es decir, sin extinguir la obligacin. Si las partes as lo expresan, la cesin ser pro soluto, en cuyo caso el "cheque" reemplazar al "dinero"; la obligacin originaria se extinguir por efecto de la convencin de las partes y no por la entrega del cheque. Tampoco en este caso hay, pues, alteracin del principio de identidad. f) Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etc.) Siempre, en materia de obligaciones de dar dinero, se debe afirmar que l entrega de otros ttulos de crdito, como letras de cambio, pagars, vales, etc., tampoco constituye pago. Aunque el acreedor acepte recibir tales ttulos, no se altera el principio de identidad: simplemente, la obligacin no se extingue hasta tanto el ttulo sea cancelado 252. Concurren aqu las mismas razones que se han dado para fundar la afirmacin segn la cual la entrega y aceptacin de un cheque no equivale a pago; es ms: tratndose de ttulos cuya funcin es esencialmente crediticia, es imposible dudar de que quien los recibe admite solamente un crdito que no puede subrogar al dinero. A lo sumo, la entrega de un pagar puede servir como instmmento para facilitar el pago, ya permitiendo que el deudor transmita por simple endoso un crdito que tiene contra un tercero, ya posibilitando que el acreedor adquiera el derecho autnomo y abstracto contenido en el ttulo cuya posesin lo habilitar para ejercer la accin cambiaria. Como ocurre con el cheque, la simple aceptacin delpagar o de la letra no equivale a novacin ni a dacin en pago; para que la entrega tenga fuerza extintiva se requiere un convenio expreso de las partes 253.
Lo afirmado en el texto es, por lo reiterado y uniforme, doctrina judicial. Asf, la entrega de documentos por el obligado no constituye un pago, sino slo la promesa de cumplimiento ulterior (CN.Civ., Sala F, 3/6/1969, "L.L.", 137-235, y "J.A.", 969-4-118; CN.Com., Sala B, 2/12/1976, "L.L.", 1977-B-90). No cambia la solucin el hecho de que los documentos provengan de terceros (C.N.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L-L.", 142-578, 26.109-S, y "J.A.", 970-8-298). ni tampoco el hecho de que en el contrato hayan sido detallados los pagars entregados al acreedor (CN.Com., Sala C, 6/4/1964, "J.A.", 964-VI274), ni aun cuando lo documentado sea slo una parte de la deuda. En principio, ala entrega de cualquier documento (cheque, pagar, etc.) se la entien-

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g) Depsito en cuenta boticaria a nombre del acreedor Otra situacin que suele plantear inconvenientes es la que se presenta cuando el deudor de una suma de dinero, en vez de entregrsela al acreedor, decide depositarla en una cuenta bancaria perteneciente a ste, sin haberle requerido previamente su consentimiento. Son tres las cuestiones que corresponde analizar. En primer lugar, cabe afirmar que el depsito en una cuenta bancaria del acreedor no constituye pago, por las siguientes razones: 1) admitir lo contrario implicara violar el principio de identidad, pues el objeto del derecho del acreedor es una suma de dinero, y lo que obtiene en virtud del depsito es un crdito contra el banco; obvia es la diferencia que media entre recibir dinero y recibir un crdito. 2) El acreedor puede tener fundados motivos para rechazar el depsito (v.gr., si su cuenta bancaria est embargada y como consecuencia de ello se ve impedido de retirar fondos). 3) Desde la realizacin del depsito hasta el retiro de los fondos, o su efectiva disposicin por el acreedor, trascurre un lapso durante el cual puede sobrevenir la insolvencia del banco, cuyas consecuencias no tiene por qu soportarlas el acreedor. 4) Puesto que el acreedor ^por hiptesis no ha prestado su consentimiento para que el pago sea canalizado mediante el depsito, el deudor no est autorizado para hacerlo; lo contrario significara otorgarle a ste la facultad de modificar unilateralmente la forma de pago. En segundo lugar, las consecuencias de negarle al depsito fierza de pago son las que siguen: 1) el acreedor est facultado para rechazarlo. 2) El deudor no se desobliga luego de efectuado el depsito. 3) La obligacin se extingue una vez que el banco acredita o "contabiliza" la suma depositada en la cuenta del acreedor, y siempre que ste pueda disponer libremente de ella 254.4) Las contingencias que podran afectar la libre disponibilidad de lo depositado (embargo, inhibicin, etc.) corren por cuenta del deudor dede realizada pro solvendo, sin efecto extintivo (CApel. Civ. y Com. Santa F, Sala II, ini\9fA, "Juris", 28-86), razn por la cual el acreedor que lo recibe puede demandar el cumplimiento del contrato que origin la entrega del documento o la emisin de la orden de pago(C.N.Com., SalaB, 7/8/1963, "L.L.",I13-249.y"J.A.",964-l-578).Usoluci6n vara si el deudor prueba que hubo novacin! pues en tal caso la obligacin primitiva quedar novada (extinguida), y el acreedor slo podr ejercer los derechos cartulares contenidos en el documento. ^ El deudor-depositante se liberaslocuandoel bancocontabilizalasumdepositada en la cuenta del acreedor (J. W. Hedemann. Tratado de derecho civil, vol. III. "Derecho de obligaciones". 24. II. 2. p. 193). Adems, se requiere que el titular de la cuenta pueda disponer de los fondos (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, 111, vol. 2. p. 103).

tmEEEMENTOSDEL PAGO: EeOBJCTOf'

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positante, salvo que hayan sido decretadas despus de que el acreedor pudo disponer de la cantidad depositada y dej de hacerlo por negligencia suya. En tercer lugar, cabe dejar aclarado que el depsito y la posterior acreditacin tendrn fuerza de pago cuando: 1) as se haya convenido la forma de pago, en las obligaciones de fuente contractual; 2) una vez notificado el acreedor dla existencia del depsito o de la decisin del deudor de efectuarlo, lo haya aceptado expresa o tcitamente 2S5, segn las circunstancias, hasta el silencio puede ser interpretado como aceptacin tcita Por ltimo, aun mediando aceptacin expresa o tcita del acreedor, el depsito, en s mismo, no basta para desobligar al deudor; es necesario que el banco "asiente" la cantidad recibida en la cuenta del acreedor, ya sea para acrecentar el activo o para disminuir el pasivo. Supongamos que el acreedor es, a su vez, deudor del banco y, por tanto, cuando ste recibe el dinero, lo destina a disminuir el saldo deudor del cuentacorrentista, no obstante lo cual hay pago, pues el acreedor consinti en que se le diera ese destino al dinero que se le adeudaba. Lo importante es que el depsito quede asentado en la cuenta del acreedor; por eso se ha dicho, cop acierto, que si el banco, por error, acredita el depsito en la cuenta de otro cliente, no hay pago, razn por la cual el deudor-depositante contina obligado
137. PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y A B U S O D E L DERECHO

El principio de identidad, en virtud del cual el objeto del crdito tiene que coincidir exactamente con el objeto del pago, debe ser interpretado y aplicado observando las reglas de conducta que imponen otros dos principios jurdicos capitales: el de la buena fe y el que prohilje el ejercicio abusivo de los derechos. Por ello, si bien el acreedor tiene el derecho de rechazar una prestacin cuando con ella se le quiere imponer la aceptacin de un objeto distinto de aquel que le corresponde, ese derecho.de rechazo no debe exceder la buena fe ni puede constituir un abuso en perjuicio de quien quiere pagar. Lo propio ocurre con el deudor, el cual, si bien no puede ser cont-

De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971,14, p. 259; S.TJ. Santa Fe, Sala 2' Civ. y Com., 3/12/1953, "Juris". 15-9; C.N. Trab., Sala 7*, 25/3/1985, "J.A.", I985-IV-169). S.C.B.A., 27/10/1953, "J.A.", 1954-1-151. E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art. 725, n" 349, p. 333. Si por cualquier otra razn el dinero depositado no ingresa en la cuenta del acreedor (p. ej., si los empleados del banco entran en huelga o si se ordena un feriado bancario), el depsito no producir los efectos dd pago mientras esa situacin se mantenga.

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peiido a realizar una prestacin distinta de la debida, tiene que obrar de buena fe y sin incurrir en abusos. As, por ejemplo: a) Cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, tal entrega ^ya se dijo no equivale a pago ni aun cuando el acreedor lo haya aceptado voluntariamente; sin embargo, el acreedor est obligado a actuar con diligencia, con lealtad y a prestar la cooperacin necesaria para que el banco girado efecte el pago dentro de los plazos legales. Ninguna actitud negligente o desleal debe ser amparada si con ella se perjudica al deudor; se trata de cuestiones de hecho cuya apreciacin le corresponde al juez en cada caso concreto. b)El depsito en la cuenta bancaria del acreedor tambin exige de ste un obrar diligente y de cooperacin, porque si bien es cierto que no recibe dinero, sino un crdito contra el banco depositario, no es menos cierto que este segundo crdito est virtuahnente pagado, ya que en razn del depsito su cobro slo depende de la actividad del acreedor. Por cierto, si fue el deudor el que obr de mala fe, al efectuar el depsito sabiendo que con ello perjudicaba al acreedor (v.gr., si el deudor saba que la cuenta estaba embargada por terceros), se considerar lcito y justo el rechazo del depsito por parte del acreedor, y se juzgar que el deudor contina obligado. 2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
138. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y EFECTOS

a) Concepto En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del crdito. En tanto que con el principio de identidad se resuelve un problema de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve otro de cantidad o magnitud; as como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad menor o fraccionada (integridad). Este principio se halla contenido en diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, las obligaciones de sujeto singular (un acreedor y un deudor), aunque el objeto sea divisible (v.gr., una suma de dinero), "deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles" (art. 673), lo cual equivale a decir que el pago tiene que ser ntegro aunque se trate de cosas fraccionables. Luego, al referirse especficamente al objeto del pago, el codificador

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reiter el principio, al establecer, en el art. 742, que cuando el ttulo de la obligacin no autoriza la realizacin de pagos parciales, "no puede el deudor obligar al acreedora que acepte en parte el cumplimiento ". Por fin, si se debe una suma de dinero con intereses, "el pago no se estimar ntegro sirujpagrulose todos los intereses con el capital" (art. 744). De los preceptos traiiscriptos ^ss se deduce sin esfuerzo que un pago es ntegro cuando el deudor, o "solvens", le proporciona al acreedor, o "accipiens". la totalidad del objeto debido en un solo y nico acto de cumplimiento. El principio de integridad no tolera ni disminucin ni fraccionamiento del objeto. Segiin algunos autores el pago tiene que ser, adems de ntegro, indivisible; en tanto que l integridad dicen impide circunscribir la prestacin a una sola parte, la indivisibilidad impide fraccionarla en el tiempo. Sin embargo, no parece exacto discriminar integridad e indivisibilidad como si se tratara de dos principios, pues ambas expresiones se refieren, en realidad, a la nsma cuestin: la paridad cuantitativa que tiene que hjer entre el objeto del pago y el objeto del crdito. Si el acreedor tiene derecho a obtener la totalidad de su crdito en un nico acto de cumplimiento, es lgico deducir que ese derecho a la integridad del objeto se ver vulnerado tanto cuando el deudor pretenda entregar una cantidad menor, como cuando pretenda pagar la totalidad de lo que debe pero mediante entregas parciales. Es el principio de integridad el que impide que el deudor pueda efecmar pagos parciales cuando no est autorizado; la idea d^ indivisibilidad est comprendida en l.
Con tcnica ms depurada, en la legislacin comparada se rene en tm solo texto los principios de identidad e integridad; p. ej., el Cdigo Civil del Paraguay de 1987, en su art. 557 (ver nota 235 de este mismo captulo). El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1181), en cambio, parece referirse slo al principio de integridad, al establecer: "El acreedor puede rechazar un cumplimiento parcial aun cuando la prestacin sea divisible, salvo que la ley o los usos dispongan otra cosa". La ley italiana merece critica, porque es conveniente mantener la diferencia conceptual y normativa entre identidad e integridad, como lo hace nuestro Cdigo, ya que todo acreedor tiene derecho a recibir exactamente aquello a que el deudor est obligado (identidad) y en la medida correspondiente (integridad) (C.Civ. y Com. Junn, 3{yi l/l984,"D Pema. Juan J., s/conc", "J.A.", 1985-IV. Sntesis). U utilidad de ia distincin se advierte si se considera que el acreedor puede aceptar un pago fraccionado, siempre que las distintas fracciones guarden identidad ene sf y en relacin con el todo; de lo contrario, so pretexto de que el acreedor acept el fraccionamiento, el deudor podria interpretar que tambin ha renunciado a la identidad, y pretender, asf, entregar fracciones de diversa calidad. A la inversa, el acreedor puede renunciar a la identidad siempre que se respete la integridad, lo cual sucedera, por ejemplo, si aceptara recibir las 100 bolsas de azcar que se le adeuda aunque no todas fiesen de la calidad estipulada. J. Castn Tobeas, Dereclw civil espaol. 1111, "Derecho de las obligaciones", p. 359, 12" ed.; A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n" 118, p. 332; J. Puig Bnitau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 296, ed. 1976.

362 b) Fundamentos

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Distintas ideas han sido expuestas para fundamentar este principio. Vemoslas. 1) Para algunos se basa en la autonoma de la voluntad; segn esta tesis, si las partes convienen en que el pago ser ntegro, ni el acreedor ni el deudor pueden luego apartarse de lo pactado. La insuficiencia de esta explicacin es evidente, dado que slo se refiere a las obligaciones convencionales; h tesis no explica, por ejemplo, por qu debe ser ntegro el pago de una obligacin nacida de un hecho ilcito si las partes nada convinieron al respecto. Tiene que haber otra razn ms general que explique por qu el pago de cualquier obligacin debe ser ntegro. 2) Para otros, inspirados en Pothier 2 6 ' , el principio de integridad se basa en el respeto al inters del acreedor. Es lgico suponer ^razonan que el acreedor tenga legtimo inters en obtener la totalidad del pago en un solo acto, y no mediante entregas parciales; por tanto, mientras no haya pacto en contrario el pago debe ser ntegro, en resguardo del inters del ac2* Ch. Demolombe. Cours de Code, t. XXVII. n 237, p. 207. ed. 1872; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n* 1175, p. 264; E. B. Busso, Cdigo CivU, t. III, art 742, nos. 11 y 12, p. 478. ^' Qu inters tiene un acreedor se pregunta Pothier para rehusarle a su deudor la comodidad de pagar por partes? La respuesta consiste dice en que uno tiene inters en recibir de una vez una gruesa suma, con la cual da movimiento a sus negocios, en lugar de sumas pequeas en momentos diferentes, porque a stas se las gasta inadvertidamente a medida que se las recoge. Por otra parte aade es un embarazo para el acreedor cargar su registro con apuntes de pequeas partidas, que motivan nuevos clculos (Pothier, Tratado de las obligaciones, trad. de S.M.S., Librerfa de Alvaro Verdaguer. Barcelona. 1878. t II. p. 199). Esta explicacin satisface a Beltrn de Heredia (.El cuinplimiaito de las obligaciones, p. 213). Hernndez Gil nos ofrece una versin nueva de dicha tesis; segn este autor, la identidady la integridad no son requisitos objetivos del cumplinento. en el sentido de que se los valore con prescindencia de los sujetos, sino que son derechos que el ordenanento jurdico le reconoce al acreedor. De esta suerte, no sera correcto afirmar que el pago slo es vlido cuando se observa esos principios, ya que el acreedor est autorizado a permitir su inobservancia, sin que ello perjudique la validez del pago. Al margen del pacto dice este autor, el Cdigo Civil directamente le atribuye al acreedor el derecho de exigir que el cumplimiento sea realizado exacta, ntegra e indivisiblemente; tambin le otorga la facultad de renunciar a ese derecho (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 330). La explicacin no es convincente; si bien la ley reglamenta estos principios desde la ptica del acreedor, facultn<fc)lo a rechazar pagos parciales o incompletos, no se puede dudar de que tambin el deudor tiene el derecho de exigir que tales principios sean respetados; de lo contrario, el deudor podra ser obligado a realizar pagos parciales cuando as lo dispusiera el acreedor, aun contra su voluntad. Pero esta posibilidad no surge de la ley; el acreador est autorizado a rechazar pagos parciales, pero no puede obligar al deudor a que los haga, pues debe ser respetado tanto el inters de uno como el del otro.

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cipiens. Sin desconocer la parte de verdad que hay en esta idea, no es compartible, en la medida en que prescinde de toda consideracin sobre el inters del deudor. Si la integridad dependiera exclusivamente del inters del acreedor, bien podra ste, si no tuviera inters en recibir la totalidad del pago, obligar al deudor a efectuar pagos parciales. Pero esto no es posible. La liberacin del deudor no puede depender del inters exclusivo del acreedor; por tanto, si el deudor quiere liberarse mediante un pago total, el acreedor no podr rehusarse a liberarlo, aunque no tenga inters en recibir un pago ntegro. 3) La integridad del pago, al igual que la identidad, reposa en la intargibilidad de la relacin de obligacin; despus de que sta ha sido constituida, a partir de cualquiera de las fuentes admitidas, sus elementos no pueden ser alterados, salvo en los casos previstos por la ley. As como los sujetos no pueden ser reemplazados, tampoco el objeto puede ser sustituido ni disminuido. Ni el acreedor ni el deudor pueden, unilateralmente, modificar o alterar el objeto del pago; all estriba la razn justificante de la integridad 262. La intangibilidad de la obligacin tiende a proteger el inters de ambos sujetos 263. ^ c) Efectos La vigencia del principio trae consigo las siguientes consecuencias: 1) El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. Tiene derecho a un pago ntegro. 2) Si se debe una suma de dinero con intereses, el pago no ser ntegro si no se pagan los intereses junto con el capital. Del mismo modo, si se ha iniciado juicio por cobro de dinero, el pago no ser fategro si no se paga, adems de los intereses, las costas del juicio 264 que estn a cargo del deudor.
De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971, t. 4, p. 413. Esto explica por qu los jueces, cuando se trata de obligaciones en parte lquidas y en parte ilquidas, le reconocen al deudor el derecho de pagar la parte lquida y le niegan al acreedor el derecho de invocar el principio de integridad. Los trminos del art. 743 no slo benefician al acreedoraunque as se podrfa creer, sino que tambin protegen el inters del deudor (C.N.Civ., Sala D, 29/7/1966, "L.L.", 124-1141, 14.427-S; dem, 28/4/1975, "J.A.", 975-27-306, y "E.D.", 62-210; CN.Com., Sala B, 23/2/1978, "E.D.", 78-456; dem, 18/5/1978, "L.L", 1978-D-50; CN.Civ., Sala A, 26/6/1980, "L.L.", 1982-A-576,36.052S; CN.Com., Sala D, 29/3/1982, "LL", 1982-D-488; S.C.B.A., 4/5/1982, "D.J.B.A.", 123-58). De todas estas cuestiones me ocupar, con mayor detenimiento, en el capmlo correspondiente a las obligaciones de dar dinero.
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3) El deudor tampoco puede ser obligado a efectuar entregas parciales. Tiene el derecho de liberarse mediante el pago total. d) Aplicaciones El principio de integridad es aplicable en los siguientes casos: 1) Tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no hacer. Si bien en las primeras se lo aprecia con mayor nitidez, en las dos restantes tambin deja sentir su influencia; por ejemplo, el modelo que se obliga a posar durante cuatro horas diarias no puede pretender desobligarse posando solamente dos horas por da, pues su prestacin dejara de ser ntegra. 2) Tanto en las obligaciones singulares como en aquellas que se constituye con pluralidad de sujetos. Para las primeras rige el art. 673, que obliga al deudor a efectuar un pago completo aunque el objeto sea una cosa divisible. En laobligacin plural v.gr., una simplemente mancomunada, en virtud de la cual Juan, Pablo y Diego deben $ 90.000, correspondindole a cada uno pagar la cantidad de $ 30.000, el fraccionamiento del objeto no importa alterar la integridad del pago, sino que es la cuota de cada deudor la que debe ser ntegra, como se ver luego. En las obligaciones solidarias, puesto que cada deudor debe la toteilidad del objeto, no se puede dudar de la vigencia del principio. 3) Tanto en las obligaciones de cumplimiento instantneo conio en aquellas otras en las cuales el cumplimiento insume cierto tiempo de duracin. En las primeras, el pago se agota en un instante (v.gr., la compraventa con pago al contado). En las segundas, desde que se comienza a ejecutar el cumplimiento hasta que concluye trascurre cierto tiempo; p. ej., la obligacin de la orquesta de tocar durante cinco horas, o la del custodio de vigilar toda la noche, etc.: no podra el custodio vigilar dos horas la primera noche, tres horas la segunda y cuatro la siguiente si as no se lo ha estipulado. El principio de integridad prohibe la ejecucin, en estos casos, por prestaciones peridicas.
139. EXCEPCIONES AL P R I N Q F I O DE I N T E G R I D A D

El principio de integridad no es absoluto. Son varios los supuestos en los cuales el deudor est autorizado a efectuar un pago disminuido pero con efecto cancelatorio; en otros, est habilitado para fraccitmar el pago en varios actos de cumplimiento. Que el deudor est autorizado supone, correlativamente, que el acreedor debe ajustar su pretensin a los lmites de la autorizacin. A la inversa, y puesto que la integridad es invocable por ambos

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sujetos, el deudor autorizado a fraccionar tampoco podra imponerle al acreedor que acepte el pago ntegro contra su voluntad. La posibilidad de dejar a un lado la integridad puede provenir de un acuerdo entre acreedor y deudor, o de una disposicin de la ley. a) Acuerdo de voluntades Nada impide que las partes que intervienen en el cumplimiento pacten la disminucin del pago o su fraccionamiento, haciendo uso de su libertad (art. 1197). En las obligaciones nacidas de los contratos, el pacto puede ser originario si est incluido expresamente entre sus clusulas. Por ejemplo, se vende un inmueble por $ 2(X).000 y se estipula que ese precio ser pagado en diez cuotas de $ 20.000; por imperio de la autonoma negocial, las partes pueden dejar a un lado, el principio de integridad y fraccionar el pago. Caben unas pocas observaciones: 1) La clusula debe ser expresa; si las partes guardan silencio, recobra vigencia el principio, por locual hay que interpretar que el precio tiene que ser pagado ntegramente. Ello, sin perjuicio, claro est, de que con posterioridad a la celebracin del contrato se convenga la realizacin de pagos parciales. En este ltimo caso, tratndose de un convenio posterior, la prueba de su existencia le incumbe a quien lo invoca. 2) En el caso del ejemplo, si bien el comprador est autorizado a pagar en cuotas, el pago de cada una de tales cuotas debe ser ntegro, aunque no constituyan deudas independientes, sino fracciones de un nsmo objeto. 3) El rgimen jurdico del "pago parcial", por su importancia, ser abordado en el pargrafo siguiente ( 140). En toda clase de obligaciones, aunque su fuente constimtiva no autorice pagos parciales, las partes vinculadas pueden convenirlos con posterioridad; p. ej., si un ladrn roba $ 1.000, est obligado a devolverlos desde el momento mismo del robo, y la devolucin debe ser inmediata e ntegra. Sin embargo, nada se opone a que el perjudicado (acreedor) convenga con su deudor la devolucin mediante entregas parciales. El convenio posterior al nacimiento de la obligacin puede ser expreso o tcito

2" Salvat Galli, ObUgaciones, II, n" 1182, p. 267; Busso, Cdigo CivU, 01, arL 742, n" 49, p. 483; Colmo, De las obligaciones en general, n" 586, p. 421, etc. Es opinin comn, tambin, que la prueba del pacto que autoriza pagos parciales le incumbe a quien lo invoca, para lo cual cuenta con todos los medios de prueba.

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b) Autorizacin legal Otras veces, es la propia ley la que autoriza un apartamiento del principio de integridad. Veamos. I) El arcaico pago "con beneficio de competencia" les permite a ciertos deudores descendientes, ascendientes, cnyuge, etc. (art. 800)no pagar ms all de lo que buenamente puedan, pero el saldo habrn de pagarlo cuando mejoren de fortuna. Se produce as un fraccionamiento del objeto debido permitido por la ley (art. 799), lo cual constituye una excepcin al principio aqu considerado. Aunque el saldo impago sea finalmente pagado, el apartamiento del principio de integridad se habr producido en el momento en que el acreedor haya sido compelido a aceptar una suma menor que aquella a la cual tena derecho. II) Si una deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el acreedor puede exigir el pago de la primera parte (lquida), sin que el deudor pueda oponerse invocando la iliquidez de una porcin de la deuda; el pago de esta porcin ser realizado una vez efectuada la liquidacin. A la inversa, tambin el deudor est facultado para pagar la parte lquida, sin que el deudor pueda impedirlo. As resulta del art. 743 del Cd. Civil. Es sta otra de las hiptesis en que una norma legal permite dejar sin vigencia el principio de integridad. ni) Por ltimo, si el deudor ^s insolvente y sus bienes no alcanzan para cubrir la totalidad de la deuda, el acreedor debe admitir el pago parcial. c) Autorizacin judicial Por f m, en ciertas hiptesis es el juez quien puede autorizar la no aplicacin del principio. Tales hiptesis son las siguientes: I) Cuando en el acto constitutivo de la obligacin se autoriza al deudor apagar "cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo " (art. 752), los jueces "designarn el tiempo en que deba hacerlo" (art. 620). En la misma sentencia, el juez puede establecer la forma de pago, concedindole al deudor el beneficio de pagar en cuotas peridicas en tal caso, la decisin judicial importa un apartamiento lcito del principio de integridad. II) Toda persona que comete un dao est obligada a la reparacin plena (ntegra) del perjuicio; sin embargo, considerando la "situacin patrimonial" deijeudor, el juez puede fijar una indemnizacin menor (art.
G. Borda, Obligaciones, Ir" 100, p.SAS.

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1069), O bien puede disponer el pago en cuotas peridicas. En cualquier caso, se deja a un lado la integridad en virtud de la potestad judicial 26?.
i 40. S I T U A C I O N E S Q U E NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD

a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s Cuando un deudor est obligado a efectuarle entregas sucesivas y peridicas a un mismo acreedor, es preciso determinar si tales entregas constituyen pagos parciales de una nica obligacin, o si, al contrario, son pagos ntegros de distintas obligaciones. Por ejemplo, si Juan le verule a Pedro un inmueble por $ 250.000, conviniendo ambos que ese precio ser pagado en 25 cuotas mensuales de $ 10.000, nadie dudar de que s est ante una sola obligacin la de pagar el precio, para cuyo cumplimiento las partes acordaron cuotas sucesivas;" el pago de cada cuota no significa el pago de una obligacin independiente, sino el pago parcial de una obligacin mayor. En cambio, si Juan le alquila a Pedro un inmueble, obligndose ste a pagar $ 3.(KX) alquiler por cada perodo mensual durante 24 meses, ya no se est ante una sola obligacin, sino ante 24 obligaciones independientes. Las obligaciones del comprador y las del inquilino se asemejan porque ambas son peridicas, pero en tanto que el primero, cuando paga una cuota, paga parcialmente una obligacin mayor, el segundo, cuando paga una cuota paga ntegramente una obligacin independiente de las restante: cuotas. El rgimen jurdico aplicable es distinto en uno y otro caso; de ah laimportancia de contar con un criterio general, que sirve para precisar cundo un pago peridico es parcial y cundo es independiente. Una obligacin peridica es independiente de las dems cuando su nacimiento depende de determinado lapso, cuyo transcurso constituye la fuente creadora, razn por la cual habr tantas obligaciones cuantos sean los lapsos transcurridos. Si las partes celebran un contrato p. ej., de locacin, es ese contrato el que crea la obligacin de pagar el alquiler por cada perfodo mensual; pero el nacimiento de cada obligacin est subordinado al transcurso de cada uno de tales perodos. El tiempo su transcurso constituye un elemento esencial de cada obligacin 268. Adems del
R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971, t. 4, p. 424. Circunscribiendo la cuestin al contrato de locacin, es indudable que el inquilino paga una renta por cada perfodo de alquiler, lo cual determina que haya tantas obligaciones cuantos sean los periodos convenidos. El tiempo o, mejor an, el uso de la cosa por el inquilino durante cada lapso constituye la causa-fin de su obligacin de pagar el precio de

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contratodelocaciB de cosas; se suelecltafdoihd fejrplS d obligaciones peridicas independientes las que asumen el deudor de prestaciones alimentarias y el deudor de una renta vitalicia. Cul es el problema que plantean estas obligaciones? Es el siguiente: si un deudor incumple el pago de, por ejemplo, tres perodos sucesivos, podr pagar el cuarto dejando impagos los anteriores? O acaso el principio de integridad impone la necesidad de pagar los cuatro perodos juntos? Se han ensayado diversas respuestas. I) Para cierta doctrina si bien se admite que en teora es innegable el carcter individual de cada obligacin sucesiva, no se le puede imponer al acreedor el deber de aceptar el pago de un perodo posterior en tanto que el deudor mantenga impagos periodos anteriores. Llambas escribe: "De ah que por cada lapso transcurrido haya nacido una obligacin, lo que hace que el deudor pueda pagar la deuda de un perodo dejando impaga la correspondiente a otro lapso. Por ejemplo aade este autor, un inquilino que adeuda tres meses de alquiler puede pagar el alquiler de un mes sin que el acreedor pueda negarse a recibir el pago por el hecho de que queden los otros meses impagos". Y en el prrafo siguiente seala Llambas: "Empero, en esta hiptesis el acreedor puede negarse a recibir un pago peridico ulterior si quedan impagos los perodos anteriores. Es lo que implcitamente autoriza el art. 746" ^''o. Segn esta doctrina, entonces, si el inquilino adeuda los alquileres correspondientes a enero, febrero y marzo, estar autorizado a pagar el de enero (siempre que incluya intereses) aunque mantenga impagos los de febrero y marzo; pero, en cambio, no podr pagar el de marzo sin antes cancelar lo que adeuda por los dos primeros meses. Se invocan estas razones: 1) cuando al acreedor se le adeudan varios perodos, l puede acumular las distintas acciones (una por cada perodo).
cada perodo. Tanto es as, que si el inquilino se reserva el derecho de rescindir el contrato, en el momento en que lo haga cesar su obligacin de pagar los perodos siguientes, pues, por hiptesis, tambin en ese momento deber dejar de usar la cosa (cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971,14, p. 440). Esta solucin fue propuesta por Pothier: "el deudor de varias anualidades de rentas puede obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le ofrezca al mismo tiempo el pago de las otras anualidades, pues todos sos trminos son otras tantas deudas diferentes. El acreedor no puede, sin embargo, vers obligado a recibir los liltimos aos antes que los precedentes, ne rationis ejus contixrbentur, Molin, ibid, n. 44 " (Pothier, Tratado de las obUgaciones, trad. de S.M.S., Barcelona, 1878, t. II, n" 539, p. 202; lo siguen Aubry y Rau, Cours, t. IV, 319, p. 264, nota 5; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obUgations, II, n" 1278, p. 571; en nuestro derecho: Salvat, ObUgaciones en general, II, n" 1180, p. 266; E. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 742, n" 30, p. 480; Borda, ObUgaciones, I, n' 699, p. 548). ^ J. Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1473, p. 202.

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y en virtudde tal cumulacinijued delandrla totalidd"aeToque'sI'" debe, sin que el deudor pueda impedirlo 27i; 2) el art. 746 faculta al acreedor a rechazar el pago de un perodo posterior, porque si lo acepta crear, en su contra, la presuncin de que los anteriores tambin estn pagados. n) Para otra doctrina que se remonta a Duranton, y que entre nosotros aceptan Machado y Galli 2 7 2 ^ tratndose de obligaciones independientes, el deudor est facultado para pagar cualquiera de los perodos vencidos, sin que el acreedor pueda rechazar ese pago invocando la falta de pj^o de perodos anteriores. Esta tesis, que compartimos, se apoya en los fundamentos que siguen: 1) Si se adrnite que el transcurso de cada perodo crea una obligacin distinta, tanto de las anteriores como de las que puedan devengarse en el futuro, el pago de esa obligacin debe ser apreciado y valorado separadamente. No se trata del pago parcial de una obligacin mayor, sino del pago ntegro de una sola obligacin. Por cierto, el pago ser ntegro siempre que el deudor ofrezca la suma adeudada por el respectivo perodo ms los incrementos que correspondan, intereses, actualizacin, etc. 2) Cuando el deudor paga una de entre varias obligaciones que mantiene con el mismo acreedor, siempre que sean lquidas, exigibles y de la misma naturaleza, "tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas debe entenderse que lo hace " (art. 773). La facultad
ste es el argumento que invoca Busso (Cdigo Civil, III, art 742, n' 32, p. 420), para quien "la autonoma de las cuotas sucesivas es ms un principio doctrinal que un principio legal; se basa en la forma de nacimiento y devengamiento de esas cuotas, y no impide que por voluntad de la parte acreedora se produzca una acumulacin de cuotas que vengan a constituir una deuda nica, como nica es la causa-fuente de esas obligaciones". Para Llambas, la acumulacin de deudas distintas implicara una novacin unilateral, que la ley no contempla (Obligaciones, II-A, n 1473, p. 202, nota 224). ^ J. O. Machado. Exposicin y comentario, t. II, glosa al art. 744, p. 538. No se puede dejar de reconocer, sin embargo, que la opinin de Machado es contradictoria, pues comienza afirmando que "el deudor demandado puede hacer imputar los pagos a las anualidades que le parezca", para luego aadir: "Si cada anualidad es una deuda separada, no hay razn para privar al deudor del derecho de declarar cul es la que entiende pagar, pero concluye esto slo tendra lugar cuando no hubiere sido demandado". Galli, en sus anotaciones a Salvat (Obligaciones en general, 11, n" 1180-a, p. 266), tambin participa de esta tesis y nos proporciona un argumento.importante, al sealar que la ley "no ha hecho de la antigedad de las deudas un motivo suficiente para preferirlas a las de fecha ms reciente". Esto se aprecia, en efecto, en materia de imputacin de pagos (art. 778,2* parte), pues all el codificador decidi que si no se puede determinar cul de las deudas es ms onerosa para l deudor, el pago que efecte ser imputEdo a todas a prorrata; es decir, no se lo imputar a la ms antigua, sino a todas, lo cual demuestra como dice Galli que la antigedad no basta para desechar el pago de obligaciones ms recientes.

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de imputar el pago le corresponde al deudor, razn por la cual ste puede cancelar el primero o el ltimo de los perodos vencidos, segn su propio inters. Slo cuando el deudor no ha escogido la obligacin que quiere pagar, la facultad de imputar le corresponde al acreedor (art. 775). 3) Si bien el acreedor que acepta el pago de un perodo ulterior crea en su contra la presuncin de que los anteriores tambin estn pagados (art. 746), esa presuncin pierde vigencia cuando el acreedor formula las reservas necesarias al otorgar el recibo. El acreedor tiene a su alcance el medio idneo para destruir la presuncin; por tanto, no parece razonable reconocerle la facultad de rechazar el pago de un perodo ulterior por la nica razn de que ese pago crear la presuncin de que los perodos anteriores estn pagados. Nada puede temer el acreedor, ya que l puede destruir la presuncin. 4) Por incidencia de la actualizacin y de los intereses, las cuotas ms antiguas sern ms onerosas; de ah que al concederle al deudor la posibilidad de pagar perodos ulteriores necesariamente, menos onerosos no se hace otra cosa que facilitar la disolucin de la obligacin correspondiente al perodo pagado, sin perjuicio alguno para el acreedor, yaque ste ^por hiptesis conserva intactos sus derechos por los perodos impagos. b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudor Juan le compra a Diego un automvil, una casa rodante y una motocicleta; pues bien, cmo rige el principio de integridad? Tratndose de obligaciones con pluralidad de objetos, se debe determinar, en primer lugar, si se est ante una sola obligacin cuya prestacin tiene objeto plural, o ante tantas obligaciones cuantos son los objetos. Si la obligacin es una sola, nico tambin es el objeto, aunque est compuesto por varias cosas; por tanto, el principio de integridad le impone al deudor el deber de entregar todas las cosas que integran el objeto. Si hay tantas obligaciones como cosas integran el objeto, cada una de ellas es independiente, razn por la cual el deudor no puede ser obligado a entregar todas las cosas en el mismo acto de cumplimiento, sino que se debe respetar lo estipulado para cada obligacin. Cmo se distingue la obligacin con objeto compuesto de las obligaciones independientes? Se pueden indicar las siguientes pautas: 1) Por la causa-fuente. Si el vnculo deriva de una sola fuente y en ella se ha establecido que la prestacin tendr un objeto compuesto, no se hade dudar de que se trata de una sola obligacin. AI contrario, si son diversas las fuentes de donde derivan otras tantas prestaciones con distintos objetos, tampoco cabe dudar de que se est ante varias obligaciones independientes.

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2) Por la presencia de un elemento unificador. Por ejemplo, si en sucesivos acuerdos son vendidos diversos objetos, pero se establece un precio nico para todos ellos, se entiende que se est ante una sola obligacin. 3) Por la conexin entre los objetos en razn de su finalidad o importancia econmica. Si alguien compra un inmueble destinado a hotel y luego compra tambin los muebles y tiles necesarios para la explotacin, la conexin entre el inmueble y los tiles indica que, por su finalidad econmica, integran una nica obligacin; por tal razn, el vendedor slo respetar el principio de integridad si cumple con la entrega de la totalidad del objeto " 3 .
141. EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y LA ACTUAUZACIN

DLAS DEUDAS DINERARIAS. REMISIN

El problema que platea la prdida de valor de la moneda y su incidencia en el principio de iraegridad del pago est tratado en el Captulo destinado a las obligaciones de dar dinero y all cabe remitir
II) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELAQN CON LOS SUJETOS

(PARA LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

l) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

142. CONCEPTO

Tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir la propiedad de ellas, se requiere que el deudor o, en general, el solvens sea propietario de la cosa que da en pago. Esta exigencia est contenida en el art. 738: "Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella ". Qu ocurre cuando la persona que hace el pago deudor o solvens no es propietaria de a cosa que entrega? Ckurre lo siguiente: 1) El pago queda configurado como un acto anulable 2 " , porque la nulidad que lo afecta no es manifiesta, sino que, al contrario, la determinacin de la causa de la invalidez depende de una investigacin de los hechos (supuesto previsto en el art. 1045). En consecuencia, el pago ser vlido hasta tanto se compruebe que la cosa no le perteneca al pagador.
Respecto de este criterio, ver A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 56, p. 14.
infra, t II. Captulo XV, 464 a 519.

Es opinin comn (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 738, n" 25, p. 459).

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2) El pago es de nulidad relativa 276 porque no est comprometido el orden pblico, sino que se busca proteger el inters particulai- del propietario; por idntica razn, ese pago puede ser objeto de confirmacin posterior.
143. CONSECUENCIAS DELPAGO CON COSA AJENA

Habiendo establecido ya que el pago con cosa ajena constituye un acto anulable de nulidad relativa, corresponde ahora considerar a quin le cabe el ejercicio de la accin de nulidad, cules son sus requisitos y en qu situacin jurdica se halla el propietario que no intervino en el pago. a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad El solvens que ha hecho el pago con una cosa ajena carece de accin para pedir la nulidad. Con excepcin de Salvat 277, la mayora de la doctrina comparte est afirmacin 278. 1 problema presenta algunas partictlaridades que conviene sealar: I) Antes de la realizacin del pago, si el deudor sabe que lacosa a cuya entrega se oblig es ajena puede negarse a cumplir; el acreedor no puede exigir compulsivamente el pago, pues si se admitiese esa pretensin se estara obligando al deudor a cometer un acto ilcito. El deudor dejar de cumplir la prestacin especfica, pero quedar obligado a indemnizarlos daos y perjuicios que haya sufrido el acreedor. II) Despus de hacer el pago, el deudor no puede impugnar su validez alegando que no es propietario de la cosa entregada; para l, el pago es definitivo 279. El deudor n puede anular el pago porque, en tal caso, el acreeEs tambin la opinin predominante (Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1474, p. 203). Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1085, p. 214. El error de este autor consisti en interpretar que Vlez haba privado de accin al deudor nicamente en el caso de que el acreedor hubiese consumido de buena.fe las cosas que recibi en pago (supuesto previsto en la segunda parte del art. 738). Empero, como lo entendi toda la doctrina, el Consumo de buena fe evita que el deudor incapaz intente la nulidad, y nada tiene que ver con el pagador capaz que no es propietario de la cosa. El propio Galli, en sus anotaciones a Salvat (Obligaciones, 11, n" 1088, p. 217), se aparta de la opinin de ste, citando la ltima parte de la nota al art. 738. Es opinin comn (Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 738, 4, p. 486). ^''^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n' 703, p. 549.

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dor se vera obligado a restituir la cosa que recibi, con lo cual se configurara una situacin de eviccin provocada por el propio deudor. Pero como al deudor le est prohibido provocar la eviccin de su propio acreedor, es lgico que se le niegue la accin de nulidad del pago. b) La accin de nulidad le corresponde al acreedor Si bien el ar. 738 nada dice al respecto, es indudable que la accin de nulidad le corresponde al acreedor o accipiens. Esta interpretacin surge de las siguientes consideraciones: 1) si el pago con cosa ajena es anulable de nulidad relativa ^lo cual supone que la nulidad debe ser pedida, y se le niega, al mismo tiempo, la accin de nulidad al deudor, no cabe sino admitir que es el acreedor quien est legitimado para ejercer la accin. 2) Vlez Sarsfield le concedi la accin al comprador (art. 1329) que se halla en idntica situacin que el accipiens aqu ctMisiderado; es decir, si un comprador de buena fe recibe una cosa que no es de propiedad del vendedor, est autorizado a pedir la nulidad de la venta. Nada impide generalizar la solucin para todos los acreedores a los cuales como el comprador de buena fe del art. 1329 se les haya dado en pago una cosa que no pertenece al deudor. El Proyecto de Ley de Unificacin de 1987 propuso modificar todo el ttulo referido a la compraventa y, por ende, reemplaza el art. 1329 por un lacnico texto corresponde al art. 1328 del Proyecto, que se limita a declarar la validez de la venta de una cosa total o parcialmente ajena, y a establecer que el vendedor se obliga a transferir o hacer transmitir su dominio sin regular las consecuencias ante im eventual incumplimiento del vendedor. Sin embargo, no se puede dudar de que en caso de nulidad de la venta la accin le corresponder al comprador, por aplicacin de los principios generales; la misma solucin se impondra para el caso del pago, por tratarse de situaciones anlogas ^so.
Los autores del Proyecto de Unificacin de 1987 buscaron, al elaborarlo segn lo
declaran en las "Notas explicativas" que lo acompaan, "la simplicidad y economa de nombreSi figuras y reglas", porque, segn dicen, ello "no es slo una caracterstica del derecho clsico, sino tambin, como sealaba Ihering, una exigencia del mtodo jurdico" (cfr.

Proyecto de Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, nueva edicin, 1987, p. 32). Pues bien: con
d propsito de simplificar y reducir el nmero de reglas, proponen derogar los 111 artculos que Vlez le dedic a da compraventa para reemplazarlos por slo 44. El Proyecto se orienta, as, por las legislaciones modernas; p. ej., los cdigos civiles de Portugal, Brasil y Suiza, que le dedican a este contrato apenas 53,41 y 52 artculos, respectivamente. Sin embargo, cabe destacar que en materia de compraventa de cosas ajenas no parece conveniente la su-

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Para que la accin de nulidad intentada por el acreedor sea admitida por el juez es necesario lo siguiente: ' . - n ..t o ^ -i?-I) El acreedor tiene que haber obrado de buena fe al tiempo de recibir el pago; habr buena fe cuando l ignore que la cosa que se le entrega no es de propiedad del pagador. Puesto que a la buena fe se la presume, le corresponde al pagador que pretende oponerse a la nulidad probar que el acreedor saba que la cosa era ajena. II) El acreedor tiene que estar en condiciones de devolver la cosa. Si ha perdido la posibilidad de devolver, tambin habr perdido la accin de nulidad. Por ejemplo, si se ha entregado en pago el caballo "Bucfalo" y el acreedor que lo recibi lo ha vendido a un tercero, o el animal muere por causas naturales, el acreedor no puede luego pedir la nulidad del pago alegando que el caballo no era de propiedad de quien se lo entreg, porque la nulidad no tendra sentido, ya que al no poder devolver el caballo, el verdadero propietario tampoco podr recuperarlo, tomndose as intil la declaracin de nulidad. Es preferible, entonces, considerar vlido y definitivo el pago realizado, dejando a salvo los derechos del propietario, qtfe siempre podr accionar reclamando ser indemnizado. Qu sucede si la cosa se pierde por caso fortuito? Si desaparece por esta causa la posibilidad de devolver, conserva el acreedor la accin de nulidad? Segn la opinin comn ^si, si la cosa perece por caso fortuito, el acreedor queda dispensado de la obligacin de devolver, no obstante lo cual puede pedir la nulidad. Se dice, en abono de esta tesis, que es el deudor quien debe soportar la prdida, por haber efectuado un pago invlido 2 8 2 . Empero, dado que el argumento es dbil, se hace necesario distinguir dos situaciones, segn que el solvens haya obrado de mala fe o de buena fe: 1) Si el deudor ha obrado de mala fe, y ha dispuesto como si fuera propia de una cosa de la cual sabe que es ajena, debe ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia, la prdida de la cosa por caso fortuito no lo dispensa de responsabilidad ni aun cuando se haya desprendido de ella dndola en pago; por tanto, el acreedor que la recibi est autorizado a pedir la nulidad. El deudor, en razn de ser poseedor de mala fe, deber indempresin total del actual art. 1329, porque ese texto no slo sirve para regular el contrato en cuestin, sinojque tambin se aplica al pago con cosa ajena situacin sta que quedan'a, si se suprime el|t. 1329, sin referencias normativas, ni siquiera por va de analoga. Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p. 45. Llambas, Obligaciones, II-A, n 1477. p. 206.

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nizar al acreedor mediante un segundo pago, y tambin al propietario, que na tiene por qu soportar Ja.perdidadfe.la cosa. Esta tesis es la que resulta de los arts. 2435 y sus conconjantes: arts. 789, 892,2785 y 3426 283. 2) Si el deudor ha obrado como poseedor de buenafe, la cuestin es distinta, pues en tal caso podr eximirse de responsabilidad tanto respecto del acreedor como del verdadero dueo, probando que la cosa habra perecido, de todos modos, estando en poder del dueo. Reunidos estos dos extremos ^buena fe del solvens y prueba de que si el dueo hubiese tenido la cosa en su poder no hubiera evitado la prdida, liberan l primero de responsabilidad tanto respecto del acreedor como del propio dueo 284. l) Una vez devuelta la cosa al solvens, el propietario tiene que poder reivindicarla. Si la ley quiere proteger el inters del propietario, esa proteccin tiene lugar cuando el propietario reivindica la cosa. De ah que si el solvens se halla en situacin de repeler la reivindicacin que intente en su contra el propietario, tambin esta autorizado a oponerse a la nulidad que pretenda el acreedor, pues, para qu declarar la nulidad y devolver la cosa si el propietario no podr recuperarla? El acreedor tiene que admitir la eficacia del pago y desobligar a su deudor, pues el hecho de que la cosa no haya pertenecido a ste es irrelevante y no perjudica la validez del pago. c) Efectos de la nulidad del pago Interesa destacar que por efecto de la nulidad, si bien el acreedor debe restituir la cosa que recibi, el deudor queda obligado a indemnizarlo. Puesto qu se trata de obligaciones de dar cosas ciertas, una vez declarada la nulidad el cumplimiento especfico de la prestacin se habr vuelto imposible; por tanto, slo cabe la indemnizacin sustitutiva. d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido La accin de nulidad no ser procedente cuando el acreedor que la intente haya obrado de mala fe al recibir el pago. La mala fe consiste en conocer que la cosa no perteneca al pagador y, pese a ello, recibirla sin considerar los eventuales daos que pueda sufrir el propietario. Por su mala fe,
2^3 E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 738, nos. 58 y 58.1, p. 463. Comp. Borda, Obligaciones,!, ri" 105, p. 550. Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art. 738, p. 81.

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el acreedor debe soportar el riesgo de perder la cosa frente al propietario si ste intenta la reivindicacin ^ss; su situacin es idntica a la ctel comprador de mala fe a que se refiere el art. 1329, in fine. En cambio, es irrelevante la buena o mala fe del deudor. En cualquier caso, la nulidad es viable por aplicacin analgica del art. 1329, que obliga al vendedor, aunque sea de buena fe, a soportar las consecuencias de la anulacin del contrato. Se han planteado algunas dudas acerca de la procedencia de la accin cuando el acreedor es de buena fe y est exento de la accin reipersecutoria del propietario. As, el comprador de buena fe de cosas muebles, que tiene en su favor la presuncin de propiedad el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin que se intente en su contra (art. 2412), puede pedir la nulidad? La cuestin ha sido resuelta con criterios dispares. Segn un viejo fallo 286, cuando el comprador tiene poder suficiente para evitar una eventual reivindicacin, carece de inters jurdico para pretender la nulidad, porque si puede evitar la reivindicacin podr tambin conservar el dominio sobre la cosa; y siendo as, para qu concederle el derecho de pedir l nulidad? Segn otra tesis 28?, si bien el comprador de buena fe est protegido, puede tener inters ^fiandado en razones ticas en deshacer el pago alegando que no desea conservar una cosa que no perteneca a quien se la entreg. Pienso que debe prevalecer la primera solucin, pues si el accipiens de buena fe puede conservar el dominio de la cosa, no se advierten razones jurdicas que justifiquen el derecho de pedir la nulidad; su inters patrimonial est a salvo. En cuanto al inters tico en anular el pago, las razones que se invocan no son suficientes; en efecto: quien recibe una cosa ajena ignorndolo, no puede quedar manchado por la mala fe de quien se la entreg. Quien acta correctamente nada tiene que temer. En el derecho comparado, se puede citar el art. 1479 del Cd. Civil italiano de 1942, cuyo primer prrafo, interpretado a contrario, consagra la solucin aqu propiciada. En efecto: el texto citado le confiere al comprador de buena fe la accin de nulidad s(5/o en el caso de que el vendedor no haya

^' Para Llambas.el accipiens que acepta e pag sabiendo que la cosa no le pertenece al deudor, renuncia tcitamente al derecho de pedir la nulidad (Obligaciones, II-A, n* 1477, p. 205). Para Borda, en cambio, no hay renuncia tcita, sino que al acreedor de mala fe se le impone la prohibicin de invocar su propia torpeza (Obligaciones, 1, n" 704, p. 549). ^ C.Paz Letrada, Sala III, 11/6/1946, "J.A.", 1946-IV-469. Ver Aubry y Rau, Cour, tIV,p. 351. Borda, Contratos, I, n" 78, p. 68; Luzzatto, Compraventa, p. 185. Sobre el tema, E. Wayar, Compraventa y permuta, 134, p. 215.

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entregado la cosa; despus de la entrega, el comprador carece de accin, pese a las razones morales que pueda invocar para intentarla 2M. e) Cundo cesa la accin de nulidad L accin de nulidad cesa en los dos supuestos que analizamos a continuacin: I) Cuando el propietario de la cosa ratifica el pago. Despus de la ratificacin, el acreedor no tiene motivo alguno para pedir la nulidad, razn por la cual no tendra ningn sentido reconocerle esa accin. Cabe dejar aclarado que, en rigor, no se trata de la confirnuicin de un acto nulo, porque ella slo puede provenir de los participantes en el acto, y no de un tercero, como sera, en este caso, el propietario. Se trata de la ratificacin del propietario, que equivale a aprobar el acto realizado por el deudor que careca de facultad para disponer de la cosa que dio en pago. Tambin aqu es aplicable, por analoga, un texto contenido en el ttulo de la compraventa: el art. 1330. II) Cuando el deudor viene a ser sucesor universal o singular del propietario, convirtindose as el primero en propietario de la cosa, situacin que equivale a consolidar el pago. Tambin en este caso, por razones obvias, el accipiens carece de inters para reclamar la nulidad.
144. Los DERECHOS DEL DUEO DE LA COSA. CONTRA QUIN SE DIRIGE

El pago con una cosa ajena no puede perjudicar al propietario, quien podr alegar que ese pago le es inoponible, desconociendo su validez. Podr reclamar la reivindicacin o la indemnizacin de los daos y dirigir su accin contra el solvens o contra el accipiens, segn corresponda. Son varias las situaciones que pueden presentarse:
Barbero opina que si el comprador adquiri la propiedad, no cabe duda de que perdi legitimacin para accionar por nulidad. En efecto: segn dicho autor, si se admitiera que el comprador tene derecho a impugnar la venta despus de haber adquirido la propiedad, se caera en el absurdo de consentirle quitar la justa causa, que junto con la buena fe inicial y la posesin ha concurrido, precisamente, a operar su adquisicin a base de la regla y al art. 1153, que contiene la mxima "Posesin equivale a ttulo" (D. Barbero, Sistema de derecho privado, vol. IV, p. 11, nota 12). Este problema es ampliamente debatido, para el derecho italiano, por G. Mengoni, Risolubilit della vendiui di cosa altrui a acguisto "a non domino", en "Riv. Dir. Commerciale", ao 1949,1.1, ps. 285 y ss.

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a) Despus de declarada la nulidad del pago Si el pago ha sido declarado nulo y, como consecuencia, el accipiens le devolvi la cosa al solvens, el propietario debe dirigir su accin contra este ltimo. En primer lugar, cuenta con la accin de reivindicacin, mediante cuyo ejercicio podr recuperar el efectivo dominio sobre la cosa. Pero tambin podr optar por l accin de daos y perjuicios, en cuyo caso, si bien no recuperar la cosa, obtendr una congruente indemnizacin. En cambio, no tendr accin contra el accipiens que devolvi la cosa, quien, precisamente por eso, nada tiene que ver con el propietario. b) Si el pago no es declarado nulo En este caso, el propietario puede poner en prctica las siguientes acciones: I) Reivindicacin contra el accipiens.Por el efecto reipersecutorio de los derechos reales, el propietario puede dirigirse directamente contra el accipiens como podna hacerlo contra cualquier tercero de malae y reclamarle la restitucin de la cosa. Es importante destacar que el propietario no est obligado a obtener la previa nulidad del pago, porque para l ese pago es, simplemente, inoponible; es decir, sus efectos no lo alcanzan. La accin que ejerce es la de reivindicacin que le corresponde como propietario, con prescindencia de los vicios que puedan afectar el pago, acto en el cual, adems, aqul no tuvo intervencin. Para que esta accin proceda se requiere: 1) que el accipiens sea de nuila fe, es decir, que haya recibido la cosa a sabiendas de que quien se la entregaba no era el propietario; 2) si el accipiens es de buena fe, la accin proceder, de todos modos, si la recibi a ttulo gratuito, esto es, sin aportar a cambio una contraprestacin patrimonial; 3) que la cosa no haya salido del patrimonio del accipiens, pues en tal caso ya n ser viable la reivindicacin, aunque ste s tendr responsabilidad, por haber obrado como poseedor de mala fe ^s'. La accin no procede cuando: 1) la cosa objeto del pago es un inmueble y el accipiens se presenta, respecto del propietario, como un tercero de buena fe que adquiri a ttulo oneroso ^rige en este caso el art. 1051, y 2) la cosa objeto del pago es un mueble ^no robado ni perdido y el accipiens se presenta ante el propietario anterior como un poseedor de buena fe a quien el art. 2412 le confiere el poder de repeler cualquier accin de
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Doctrina uniforme (Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, 1, n" 255, p. 123).

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reivindicacin, adems de crear en su favor la presuncin d propiedad; 3) el accipiens, aun aquel que haya recibido la cosa de mala fe, conserva la posesin de ella durante el lapso requerido para adquirir el dominio por prescripcin. Por la redaccin que Vlez le dio al art. 738 se podra interpretar que la reivindicacin no procede cuando el pago "fuese de una sunm de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso", y el acreedor "la haya consumido de buena fe". Tal lectura, sin embargo, no tiene asidero alguno, por diversas razones. El art. 738 exige dos requisitos cuando por el pago "deba transferirse la propiedad de la cosa"; dichos requisitos ambos referidos a la persona que hace el pago son: que sea propietaria de la cosa y que tenga capacidad para enajenarla. Pues bien: si el pago lo hace un incapaz, ste tendr accin para anular el pago y repetir lo pagado, salvo que el pago sea de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma con el uso, y el acreedor la haya consumido de buena fe. Pero esta salvedad es inaplicable en el caso de que el pago haya sido hecho por una persona que no es propietaria de la cosa, por la simple razn de que esta persona ^la que hace el pago no tiene accin para pedir la nulidad ni para pedir la restitucin. Menos an es aplicable esa parte del artculo al propietario de la cosa, porque ste no tiene accin para repetir^pues si no fue l quien pag, mal podra repetir, sino que la accin que ejerce es de reivindicacin. En suma, la segunda parte del art. 738 no se refiere al pago hecho eon una cosa ajena, ni menos an involucra al propietario de la cosa, sino que se refiere al pago hecho por un incapaz, negndole accin de repeticin en el supuesto all previsto 29o. 11) Indemnizacin contra el accipiens. El propietario no tiene nicamente accin de reivindicacin contra el accipiens; puede tambin demandarlo por indemnizacin en los siguientes casos: 1) Si el accipiens es de mala fe y transmite la cosa a otra persona, la cual la adquiere de buena fe y a ttulo oneroso, el propietario no tendr accin de reivindicacin contra esta ltima, pero si tendr accin para reclamar del accipiens la indemnizacin de los daos que haya sufrido. El propietario tambin tiene derecho a ser indemnizado cuando la cosa, estando en poder del accipiens de mala fe, se ha perdido o destruido aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que ste pruebe que la cosa igualmente habra perecido si hubiera estado en poder del dueo. 2) Si el accipiens es de buena fe y se halla, por tanto, a salvo de la reivindicacin, pero le adeuda el precio de la cosa, o una parte de l, al solvens
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1480, p. 209 y nota 244.

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que se la transmiti, el propietario tiene accin para demandar al accipiens reclamndole la entrega de lo que adeude. Se trata de una especie de indemnizacin parcial o limitada 2 9 1 , pues aunque los daos que haya sufrido el demandante no queden cubiertos con lo que adeudad accipiens, sus derechos no podrn extenderse ms all. Se trata de un caso de subrogacin real, pues lo que el propietario recibe entra en sustitucin de la cosa que no podr reivindicar. III) Indemnizacin contra l solvens. Aunque la cosa se halle en poder del accipiens y el propietario tenga accin de reivindicacin contra l, ste puede dejar a un lado esa accin y optar por demandar al solvens reclamndole la indemnizacin total de los daos; as lo autoriza, implcitamente, el art. 2779. Si obtiene del solvens la reparacin integra, pierde la accin de reivindicacin contra el accipiens. Empero, si antes hubiese demandado a este ltimo por reivindicacin, y probara que sufri daos no cubiertos con la restitucin de la cosa, podr dirigirse contra el solvens exigindole la reparacin de esos daos. El fundamento de esta^ accione resarcitorias contra el solvens radica en el hecho de que ste obr con culpa o dolo, al pagar con una cosa que no le perteneca. Ahora bien: no cabe duda de que el pagador de mala fe est obligado a indenuiizar los daos que haya causado; pero el pagador de buena fe, debe tambin indemnizar? En primer lugar, el pagador aun de buena fe-^ est obligado a entregarle al verdadero propietario el precio que haya fecibido a cambio de la cosa con que pag; o bien debe indemnizarlo hasta el importe de la deuda que cancel con esa cosa. El fundamento de esta solucin estriba en la norma que prohibe el enriquecimiento sin causa, porque es lgico que el solvens restituya el importe de la deuda que cancel entregando una cosa que no le perteneca; lo contrario implicara permitirle que se enriqueciera a costa del verdadero propietario, quien quedara empobrecido en la misma proporcin del enriquecimiento ajeno. Pero el pagador de buena fe, debe, adems, reparar los daos que sufri el propietario? Segn pienso, la responsabilidad del pagador de buena fe se limita a la entrega del precio al verdadero propietario, sin que se le pueda reclamar la reparacin de otros daos; tampoco est obligado a pagar los fhitos que el accipiens actual poseedor haya hecho suyos, porque si la cosa estuviera aun en poder de l de quien pag, hubiera estado en condiciones de percibir los fmtos sin obligacin de pagarlos 2 9 2 . Su buena fe lo pone a salvo de tales reclamos.
Cfr. Llambfas, 07%Jcionej, II-A, nl48l,p. 211. CT. Wayas, Compraventa y pennuta,^ l2S,p. 225.

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2) PODER DE DISPOSICIN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA

145. CONCEPTO

Para la validez del pago de una obligacin de dar es condicin que el deudor tenga el poder de disposicin sobre la cosa con que paga. Tener el poder de disposicin no equivale exactamente a ser propietario de la cosa. As, bien puede ocurrir que el deudor sea el propietario pero carezca del poder de disposicin, como ocurre, por ejemplo, cuando la cosa con que se debe pagar le pertenece al deudor pero se halla embargada por un tercero; la falta de libre disposicin perjudicar la validez del pago. Otras veces, aunque el deudor no sea el propietario, bastar con que tenga la libre disposicin para que pueda efectuar un pago vlido. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el comodatario que paga restituyndole la cosa a su dueo; empero, si ese comodatario no tiene la libre disposicin ^porque, v.gr., un tercero est ejerciendo un derecho de retencin sobre la cosa, tampoco podr pagar. Tener la libre disposicin de la cosa para pagar es algo que no debe ser confundido con el poder para enajenar que se requiere en los negocios dispositivos 293. Cuando el pago constituye en s mismo un acto dispositivo (p. ej., la tradicin traslativa del dominio), entonces s el deudor deber ser propietario y, adems, tener la libre disposicin de la cosa; pero si el pago no es un acto dispositivo (v.gr., la devolucin de una cosa prestada), entonces slo se requiere que el deudor tenga libre disposicin. En definitiva, la libre disponibilidad que se requiere para cumplir obligaciones de dar es la que tiene aquel deudor que se halla en una posicin jurdica que le permite realizar la prestacin entregar la cosa sin interferencias de terceros. Al contrario, si existen terceros que tienen algn derecho sobre la cosa objeto del pago, o sobre el crdito que se pretende pagar, o si tienen inters en que la cosa no salga del patrimonio del deudor, se puede decir que este ltimo carece de libre disponibihdad. Por regla general, un pago realizado sin disponibilidad es inoponible al tercero a quien afecte. Son varias las situaciones que pueden presentarse.
El concepto de "disponibilidad" es relativo, como se pone de manifiesto en las obligaciones con prestacin de dar, en las cuales el deudor no debe transferir el dominio, sino slo restituirlo a su dueo, como sucede, por ejemplo, con las obligaciones del depositario. ste no tiene libre disponibilidad para enajenar ^pues si la toviese no seria depositario, sino propietEirio, peto tiene cierta disponibilidad, que le permite llevar a cabo la restitucin; no tendra tal disponibilidad si, por ejemplo, la cosa hubiese sido embargada o secuestrada por orden judicial (cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 113, p. 322).

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1 4 6 . L A LIBRE DISPOSICIN FRENTE A LOS A C R E E D O R E S D E L SOLVENS

Ya se dijo que el deudor no tiene la libr disponibilidad de la cosa con que debe hacer el pago cuando algn tercero invoca un derecho sobre ella. Nuestro Cdigo ofrece diversos supuestos a este respecto: a) cuando la cosa hasido embargada por un acreedor; b) cuando el pago es efectuado en fraude de otros acreedores. a) Embargo sobre la cosa Cuando se decreta judicialmente un embargo sobre la cosa, sta queda inmovilizada para garantizar el derecho de la persona que lo pidi; por tanto, el deudor que tiene en su poder la cosa embargada no puede disponer de ella y, por ende, no puede darla en pago. Si el deudor, no obstante el embargo, decide pagar, ser necesario precisar si el accipie/w la recibi de buena fe o de mala fe, y el caso ser resuelto conforme a las reglas estudiadas para el pago con cosa ajena. Si hay mala fe del accipiens, el pago ser inoponible al embargante, quien podr solicitar el secuestro y posterior remate de la cosa, cobrndose con el producto el importe de su crdito 4 . b) Pago fraudulento El pago que realice el deudor no debe ser perjudicial para sus otros acreedores; por eso, el art. 737 establece que "el pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor" Desde el punto de vista aqu considerado, cabe expresar que el deudor en trance de insolvencia patrimonial no puede defraudar a sus acreedores realizando actos que impliquen evasin de sus bienes; de ah que a determinado pago pueda considerrselo fraudulento cuando el deudor pretenda con l burlar a sus acreedores. El pago fraudulento constituye una especie de acto fraudulento, y est sometido, por ende, a las normas que regulan la accin pauliana o revocatoria. Abordar la cuestin en el captulo correspondiente.

^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n" 685, p. 540. En realidad, esta disposicin (art 737) es innecesaria, porque se limita a reiterar un principio que, adems, debe ser ubicado en el captulo referido a los actos realizados con fraude y que pueden, por ende, ser objet de revocacin (conf. Llambas, Obligaciones, 11A, n" 1490, p. 220).

LOS ELEMENTOS D E L PAGO: EL OBJETO

147. LA LIBRE DISPOSICIN FRENTE A LOS ACREEDORES

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XXL ACCIPIENS

El deudor puede verse impedido de realizar un pago normal, no ya por la accin o influencia de sus propios acreedores, sino por la necesidad de respetar el derecho de otros acreedores de su propio acreedor o accipiens. Veamos. a) Embargo del crdito Cuando el juez decreta el embargo del crdito, ordena, en realidad, la indisponibilidad del derecho del acreedor; esta medida debe ser notificada al deudor, quien, en consecuencia, debe abstenerse de pagar. A esto se refiere el art. 736, primera parte, cuando expresa que si la deuda estuviese embargada, "el pago hecho l acreedor no ser vlido ". No se trata de que el deudor no tiene poder de disposicin sobre la cosa que debe pagar; lo que sucede es que no le puede pagar a su acreedor porque el derecho de ste ha sido embargado por un tercero. En tales condiciones, el deudor no puede pagarle a su acreedor que ha sido embargado ni al acreedor de ste, que fue quien pidi el embargo; debe, simplemente, abstenerse de pagar, pues corre el riesgo de pagar mal y tener que pagar de nuevo. Empero, si quiere liberarse sin correr riesgos, debe proceder a consignar judicialmente el pago, para que sea el juez quien resuelva a cul de los acreedores le corresponde recibir lo consignado. Esta posibilidad ^la de consignar est prevista en el art. 757, inc. 5, del Cd. Civil. Qu ocurre si el deudor, notificado del embargo, decide, de todos modos, pagarle al acreedor embargado? Ese pago no ser vlido slo en relacin con los acreedores embargantes; se trata, en realidad, de un pago inoponible al acreedor que puede verse perjudicado. ste el embargante puede desconocer el pago y exigir que el solvens realice uno nuevo; y si un nuevo pago en especie no es posible, tiene derecho a reclamarle la indemnizacin de los perjuicios. La responsabilidad del solvens que se ve en la necesidad de pagar dos veces se funda en el hecho de que desobedeci la prohibicin judicial de pagarle al embargado 29*. Si la cosa se halla en el patrimonio del accipiens, el embargante puede pedir su secuestro; en tal caso, el deudor que pag mal slo tendr que responder, eventualmente, por los daos no cubiertos con el valor de la cosa.

296

Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art 736, 13, p. 476.

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Empero, el deudor que por haber pagado mal tuvo que pagar dos veces tiene derecho a repetir el primer pago, segn lo autoriza la ltima parte del art. 736. Bien se ha dicho que rige, en este caso, la teorfa del pago indebido, pues el primer pago queda desprovisto d causa despus de que se ha efectuado el segundo; y, como es sabido, el pago sin causa puede ser repetido 7 . Si elembargo es por un monto menor que el del crdito, puedeel deudor pagar parcialmente, dejando impago nicamente el monto embargado? Si el crdito a pagar es de $ 10.000 y se ordena un embargo por $ 2.000, se trata de saber si el deudor debe abstenerse de pagar la totalidad del crdito, o si puede pagar la cantidad no afectada (y $ 8.000) y retener o consignar nicamente los $ 2.000 que han sido embargados. El embargo es una medida cautelar que el juez ordena para asegurar el cobro de determinado crdito; por tanto, la orden judicial slo puede afectar la parte del crdito que sea suficiente para satisfacer al acreedor embargante. No convence aquella tesis segn la cual el embargo inmoviliza siempre la totalidad del crdito embargado, sin que importe que sea notoriamente superior al crdito del embargante ^s. Este tiene que ejercer sus derechos sin contrariar su finalidad; por ende, si con el embargo busca asegurar el cobro de su crdito, el logro de esta finalidad marca el lmite hasta donde llega el derecho de embargar. Si se pretende embargar ms all de lo necesario, se incurre en un exceso configurador de un tpico abuso de derecho, que los jueces, segn lo ordena el art. 1071, no deben amparar. Los ordenamientos procesales le conceden al juez amplias facultades para valorar la necesidad y cuanta de un embargo; aqul puede, incluso, revocar la medida en cualquier momento, ampliarla o disminuirla, segn las circunstancias de cada caso. Es al juez, en suma, a quien le corresponde el deber de vigilar que los embargos llenen su finalidad, impidiendo abusos z. b) Prenda del crdito Otro de los supuestos en los cuales el deudor se ve impedido de pagarle a su acreedor se presenta cuando ste ha dado su crdito en prenda a un
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t 2, vol. II, p. 41. Es la tesis que sostienen Busso {Cdigo Civil, t. V, art. 736, n" 68, p. 445) y Llambas {Obligaciones, II-A, n 1487, p. 216). Defienden esta tesis: A. Colmo, De las obligaciones, nos. 565 y 566, ps. 405 y ss.; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1164-0, p. 259; Borda, Obligaciones. I, n 689, p. 541; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. ll, "Obligaciones", n1181,p.45.

CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

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tercero. En tal caso, sien^re que la prenda haya sido notificada al deudor, se producen efectos similares a aquellos a los cuales da lugar el embargo del crdito, que ya fieron mencionados en los prrafos precedentes. El art. 736 le asigna los tnismos efectos al pago de un crdito prendado o de un crdito embargado ^oo. E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO
I) LUGAR DE PAGO 148. INTRODUCCIN

Para que la prestacin del deudor constituya un verdadero pago adems de procurar que el acreedor obtenga el objeto debido ntegro e idntico debe efectursela en determinado lugar. As lo exige el principio de localizacin. a) Lugar de pago Lugar de pago s aquel donde el deudor realiza ejecuta la prestacin, bien entendido que tambin en ese lugar el acreedor obtiene la satisfaccin de su crdito 3 ' . La mayora de las veces, el lugar de realizacin de la prestacin y el lugar donde el acreedor obtiene el resultado coinciden, lo cual evita cualquier confusin; as, si el deudor debe entregar una cosa en su propio domicilio, se es el lugar de pago, pues all debe concunir el acreedor a recibirla. En el mismo lugar, el deudor entrega y el acreedor recibe. Pero hay ciertas obligaciones en las cuales el lugar de ejecucin de la prestacin no coincide con el lugar donde se obtiene el resultado; p. ej., en una compraventa a distancia, cuando el vendedor se obliga a enviar mercadera desde el lugar de su establecimiento (Buenos Aires) hasta el lugar

^ Volver sobre el problema al tratar el contrato de prenda; en particular, la prenda de crditos. Bien se ha dicho que el concepto de /jor corresponde al de inmueble determinado; no se trata de lugar m sentido geogrficoflf poltico (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n* 1186-a, p. 269). Con frecuencia se dice que el lugar de pago no es un requisito esencial, pero esta afirmacin slo es vlida si con ella se quiere significar que el cumplimiento puede ser efectuado, en ciertos casos, en un lugar distinto del designado, sin que por ello se anule la obligacin (cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 109).

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donde se halla afincado el comprador (Jujuy). Algunos autores ^ distinguen, por un lado, el "lugar de la prestacin", que es aquel donde el deudor despliega su actividad (despachar la mercadera), y, por otro, el "lugar de cumplimiento", que es aquel donde el acreedor obtiene el resultado (recibir la mercadera). Se plantea aqu un interrogante: Cul de ellos debe ser considerado "lugar de pago"? b) Concepto En general, se puede decir que ser lugar de pago aquel donde el acreedor obtenga la satisfaccin de su inters. En aquellas obligaciones en las cuales el deudor debe enviar mercadera o remitir dinero, asumiendo los riesgos del transporte y tomando a su cargo los gastos, lugar de pago es el de destino, porque es all donde el pago se consuma, salvo que la ley, los usos mercantiles o un pacto expreso dispongan otra cosa.
1 4 9 . IMPORTANCIA JURDICA D E L LUGAR DE P A G O

La determinacin del lugar de pago tiene importancia por varias razones. Vemoslas. a) Por empezar, es en ese lugar y no en otro donde el pago debe ser concretado. De psta afirmacin se deducen otras consecuencias prcticas: 1) en ese lugar, las partes tienen que prestar sus deberes de cooperacin; as, si el pago hay que hacerlo en el domicilio del deudor, el acreedor debe concurrir a ese domicilio a recibirlo; en cambio, si el pago se lo har en el domicilio del acreedor, es el deudor quien debe trasladarse hasta all. 2) Como consecuencia de lo anterior, la parte que no concurra o no est presente en el lugar de pago tiene que asumir las consecuencias de la fruStra^ Acerca de la distincin entre "lugar de la prestacin" y "lugar del cumplimiento" se puede ver la obra de Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 290-291. En materia de compraventas internacionales, la Convencin de Viena, a la cual se adhiri nuestro pas, contiene disposiciones particulares que es importante destacar, por su influencia sobre el concepto de "lugar de cumplimiento". Dicha convencin establece, como regla general, que se cumple la obligacin de entrega cuando las mercaderas son puestas a disposicin del comprador "en el lugar donde el vendedor tenga su estableciitento en el momento de la celebracin del contrato " (art. 21, d). Pero cuando el contrato de compraventa implique "el transporte de a mercadera ", la obligacin de entrega consistir en poner la mercadera "en poder del primer porteador para que las traslade al comprador" (art. 31, a). Advirtamos que en este ltimo supuesto la obligacin de entrega consiste en "poner las mercaderas a disposicin del porteador", con lo cual el vendedor cumple; pero bien puede suceder que el comprador no reciba la mercadera.

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cin del cumplimiento. 3) Los requerimientos u ofrecimientos de pago deben ser hechos en el lugar sealado para tal fin; no se le puede exigir al deudor que cumpla en un lugar distinto, y si as sucede, aqul est autorizado a rechazar esa exigencia b) En materia de derecho internacional privado, es dable afirmar que el pago se regir, en lo refereiite a forma, prueba y validez sustancial, por las leyes del lugar donde deba realizrselo. El lugar de pago determina la legislacin aplicable, conforme a lo que disponen los arts. 12,50,1209,1210, etc., del Cd. Civil. Es oportuno aadir que nuestro pas se adhiri a la Convencin de Viena sobre "compraventas internacionales" (art. 1, ley 22.765), razn por la cual los contratos comprendidos en esa Convencin estn regidos por sus normas, aunque una de las partes tenga su domicilio o establecimiento en el territorio de la Repblica Argentina, y aunque en tales lugares haya que efecmar pagos o entrega de mercaderas c) El lugar de pago determina cul es el juez competente en caso de controversia. As est prescrito en el art. 5, inc. 3, del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, a cuyo tenor ser competente, cuando se ejerzan acciones personales, el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligacin expresa o implcitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio..." (segn el texto ordenado por la ley 22.434), Los ordenamientos procesales locales contienen disposiciones similares 3<. Es ste, quiz, el efecto ms importante que deriva de la determinacin del lugar de pago ^oe.
Cfr. Llambas, ObUgaciones, II-B, n" 1501, p. 230. ^ En efecto: segn el art. 1, inc. 2, de la Convencin, para determinar la aplicacin de sus normas no se tendr en cuenta "el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes "; conforme l inc. 3 del inismo artculo, tampoco se tendr en cuenta "ni la nacionalitlad de las partes ni el carcter civil o comercial de las panes o del contrato ". El art. 5 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin coincide, en lo sustancial, con el art. 5 de tos cdigos procesales en l civil y comercial de las provincias de Buenos Aires, Catamarca. Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa. La Pampa, Misiones, Ro Negro, Salta, Santa Cniz, Santiagordel Estero, San Juan y San Luis. Tambin coincide con los cdigos procesales de Corrientes (art. 4), Jujuy (art. 21), La Rioja (rt. 4) y Tucumn (art. 7). Slo los cdigos de Mendoza (art. 5) y Santa Fe (art. 4) no fijan la competencia de los jueces, en las acciones personales, en razn del "lugar de cumplimiento" {forum solutionis), como lo hacen los restantes cdigos procesales provinciales. ^ En virtud de tales disposiciones procesales, se ha resuelto que el "lugar de demandabilidad" para las acciones personales es, en primer trmino, aquel en el cual se debe cumplir la obligacin (C.S.J.N., 9/9/1976, "Fallos", 295-773; dem, 19/2/1981, "Tallos", 303225). Sobre el particular, se puede ver: L. E. Palacio y A. Alvarado Velloso, Cdigo Procesal Civily Comercial de la Nacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988,1.1, glosa al art. 5,p.301.

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T S O . D E T E R M I N A C I N D E L LUGAR DE PAGO. R E G L A G E N E R A L

Impera en esta materia, como frmula general y subsidiaria, la que indica que el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, segn surge del art. 747, in fine, del Cd. Civil. Se trata de una regla general y subsidiaria, porque nada impide que Jas partes prescindan del precepto y dispongan otra cosa; el propio Cdigo, en disposiciones particulares, decide que el pago sea realizado en un lugar distinto del domicilio del solvens. Por eso el prrafo final del art. 747 dice: "En cualquier otro caso, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin". Si bien las excepciones a esta r e a son importantes, es de suma utilidad mantener su vigencia, pues con ella el intrprete sabr que en todos aquellos casos en que no se haya designado un lugar de pago, ese lugar ser el domicilio del deudor. a) Se trata del dondcilio del deudor en el momento del pago Puede ocurrir que en el lapso que media entre el nacimiento de la obligacin y el momento del pago el deudor registre diversos domicilios. Esta posibilidad abre el siguiente interrogante: cul de ellos debe ser considerado "lugar" de pago? El art. 747 ofrece una respuesta clara: se trata del domicilio que el deudor tenga en el momento de pagar; por cierto, no en el momento en que el deudor quiera pagar, sino en el momento en que deba hacerlo. Tengamos presente que en el supuesto aqu considerado, el domicilio del deudor ru) ha sido desigruido lugar de pago por las partes, sino que ese lugar es sealado por la ley en virtud de su carcter residual. Si el domicilio del deudor ha sido designado por las partes y luego el deudor se traslada, el problema es diferente y queda comprendido en el art. 748, como se ver enseguida. Despejada as la cuestin, conviene reiterar que el pago debe ser hecho en el domicilio "actual" ^ al tiempo de pagar. Esta solucin vale tambin para las obligaciones de fiente contractual, sin que sea obstculo para ello lo dispuesto en el art. 1212. b) Precisiones sobre el "momento" de pago Cuando se afirma que el lugar de pago es el domicilio que el deudor tiene en el momento de pagar, se quiere significar que ese momento es el "tiempo propio" de pago; es decir, el tiempo en que el pago debe ser hecho.
307

Comp. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 2 6 3 , p. 127.

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La cuestin reviste importancia, pues si el deudor incurre en mora y traslada su domicilio, no podrpretender que el nuevo domicilio sea lugar de pago arguyendo que es all donde cumplir la obligacin. A pesar del cambio de domicilio, el lugar de pago contina siendo el del domicilio que el deudor tena en el momento en que debi pagar; lo contrario implicara imponerle al acreedor la carga de "perseguir" al deudor en mora hasta su nuevo domicilio, para all reclamarle o, eventualmente, demandar judicialmente el pago. Esta solucin no cambia aun cuando, de hecho, el acreedor acepte recibir pagos pwciales en el nuevo domicilio 3O. c) Se trata del domicilio real El domicilio indicado como lugar de pago es el retd, pues all el deudor tiene "establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios " (art. 89). Se ha sostenido que aquellas legislaciones que contienen como la nuestra la regla del domicilio del deudor como lugar de pago se inspiran en el favor debitoris y nada impedira que si cambia la legislacin, se disponga alterar la regla.
151. E X C E P C I O N E S . E N U M E R A C I N

La regla segn la cual l pago debe ser hecho en el domicilio del deudor, como se anticip, reconoce importantes excepciones, a saber: 1) cuando acreedor y deudor, por mutuo acuerdo, designan como lugar de pago uno distinto del domicilio del solvens, supuesto previsto en el art. 747, primera parte; 2) cuando la obligacin tiene por objeto un cuerpo cierto, en cuyo caso el pago ser efectuado en el lugar donde ese cuerpo exista en el momento en que se contrajo la obligacin, supuesto previsto en el art. 747, segunda parte; 3) cuapdo el pago consiste en la enttega de dinero como precio de una cosa, pues debe ser hecho en el lugar de la tradicin, supuesto comprendido en los arts. 749 y 1424. No constituye una excepcin a la regla general el supuesto comprendido en el art. 1212, referido a las obligaciones convencionales; al contrario, la solucin all consagrada guarda coherencia con aquella regla. Me ocupar de cada uno de los supuestos enunciados.
Cfr. Llambas, Obligaciones, -B, n' 1493, p. 225. ^ Cfr. E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 747, n" 105, p. 512.

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V 152. PRSfc^aN DE LAS EXCEPCIONES Corrs|x)nde dej ar establecido, con carcter previo, que la regla general y sus excepciones se presentan en el siguiente orden de prelacin: 1) en primer lugar, se debe respetar el lugar designado convencionlmente por las partes; 2) si no hay lugar designado, se debe determinar si se trata de obligaciones de dar un cuerpo cierto o de pagar el precio al contado, para aplicar, en cada caso, la solucin que corresponda conforme a lo enunciado en el pargrafo precedente, y 3) por ltimo, si no se trata de ninguno de los supuestos previstos, cobra vigencia la regla residual.
153. LUGAR DESIGNADO POR CONVENCIN

La primera excepcin a la regla general est contenida en el primer prrafo del art. 747; all se ha dispuesto, en efecto, que el pago "debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin". Es sta una aplitacin del principio de la autonoma de la voluntad. Cabe dejar aclarado, sin embargo, que la excepcin funcionar siempre que haya un lugar designado, aunque la designacin no provenga de la voluntad de las partes; as, si la ley o la sentencia imponen un lugar de pago, ste tendr primaca sobre el domicilio del deudor. a) Forma de designacin Las partes pueden efectuar la designacin sin sujecin a formalidad alguna; es decir, no slo no se requieren trminos sacramentales, sino que la voluntad puede exteriorizarse por "cualquier" medio idneo. Asimismo, es dable afirmar que la designacin puede ser expresa o tcita, rigiendo, al respecto, las reglas generales. En lo que atae a la oportunidad en que debe efectursela, nada impide que se lo haga al momento de celebrar el contrato creador de la obligacin o con posterioridad, siempre que sea producto del acuerdo entre acreedor y deudor. Si al contraer la obligacin se designa un lugar de pago, no hay obstculos para que las partes puedan luego modificarlo; en este ltimo caso, se debe tener presente que la modificacin del lugar de pago es un cambio que no constituye novacin, razn por la cual la obligacin sigue siendo la misma. Puede ocurrir que las partes indiquen, alternativamente, dos o ms lugares de pago; en este caso, la cuestin es resuelta mediante las reglas de las obligaciones alternativas (arts. 636 y ss.)

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y, por tanto, le corresponder al deudor la eleccin del lugar donde habr de pagar, salvo que se convenga lo contrario J W . ' . . . . . . . . . . - x - 1 . i b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio Nada impide que las partes designen como lugar de pago el del domicilio de alguna de ellas. Cuando es designado el domicilio del deudor, la decisin guarda coherencia con la regla general; la cuestin ha suscitado dudas cuando el deudor cambia de domicilio. En tal caso, cul ser el lugar de pago: el anterior o el nuevo domicilio? Se han ensayado distintas respuestas: I) Para una opinin 3 " , hay que distinguir si el cambio de domicilio ocurri antes o despus del tiempo de pago. Si el cambio ocurri antes, pese a ello, el lugar de pago ser el del domicilio que el deudor tenga en el momento en que deba pagar (se aplica la regla del art. 747, in fine). Pero si luego de ese "tiempo" el deudor cambia de domicilio, la solucin es otra; en este caso, el lugar de pago contina siendo el del anterior domicilio del d e u dor, porque se fue el lugar "designado", sin perjuicio de la facultad otorgada al acreedor para optar por el nuevo domicilio (se aplica el art. 748). n) Para otra interpretacin, a la cual me adhiero, carece de relevancia distinguir si el cambio de domicilio sucedi antes o despus del "tiempo" de pago; lo que se debe establecer es si hubo o no designacin del lugar de pago. Si el domicilio del deudor fue designado, ningn cambio de domicilio del deudor anterior o posterior al tiempo de pago puede modificar la situacin del acreedor; para ste, el lugar de pago contina siendo el del domicilio designado. Esta afirmacin se finda en dos razones: 1) el deudor no puede (art. 1197), por actuacin unilateral, modificar el acuerdo que celebr con el acreedor (pacta sunt servanda); 2) el art. 748 as lo establece en claros trminos: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". sta es la solucin que en principio debe prevalecer. ni) Sin embargo, si de las circunstancias particulares del caso concreto se estableciera que la designacin del domicilio del deudor obedeci a
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L II, vol. 2, ps. 110 y lll. Es asf como interpreto la posicin de Llambas, Obligaciones, II-B, n 14^3, p. 225.

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razones de intens o comodidad del propio deudor, ser ste quien tendr el derecho de optar entre pagar en el anterior domicilio o en el nuevo " 2 . y ser as porque en la interpretacin de los contratos hay que indagar, en primer lugar, la verdadera intencin de las partes, y esta intencin debe prevalecer sobre las normas supletorias, como la del art. 748. IV) Idnticas soluciones caben cuando el lugar designado es el del domicilio del acreedor. Para el caso de mudanza, contina siendo el acreedor quien tiene el derecho de optar, conforme al art. 748, salvo que se haya estipulado lo contrario. Por cierto, el derecho del acreedor a optar estar condicionado a la previa comunicacin al deudor del cambio operado y de toda otra circunstancia relacionada con el pago, porque as lo impone el deber de obrar de buena fe 3t3.
154. O B U G A C I N CUYO OBJETO ES "UN C U E R P O CIERTO"

Otra excepcin a la regla general se presenta en todas aquellas obligaciones cuyo objeto est constituido por un "cuerpo cierto", pues en tales obligaciones el lugar de pago no es el domicilio del deudor, sino el lugar donde se halla habitualmente la cosa que es objeto del crdito. As resulta del art. 747, el cual expresa que si no hay lugar designado, "y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin ". Acerca de esta disposicin cab6i unas pocas observaciones: a) Cuando la ley alude a obligacin de "cuerpo cierto" se refiere, a no dudarlo, a las cosas "muebles". De all que la entrega de tales cosas (pago) deba ser realizada en el lugar donde se hallaban al nacer la obligacin; con esa disposicin se tiende a evitar la incertidumbre que derivara de un continuo traslado de la cosa. As, pues, aunque la cosa sea trasladada de un lugar a otro, la ley ha indicado un sitio donde se debe concretar la entrega. ) Es superfino afirmar que esta disposicin vale tambin para los inmuebles, dado que stos deben ser entregados, necesariamente, en el lugar en que estn situados La obligacin de "entrega", en estos casos, no puede tener otro lugar de cumplimiento; pero si se trata de la obligacin de transferir el dominio sobre un inmueble, y para ello hay que otorgar escriDe acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p. 112. ^'^ Los autores estn de acuerdo en que las cuestiones relacionadas con la determinacin del lugar de pago deben ser resueltas mediante la aplicacin del principio de buena fe (adems de los citados en notas precedentes. Borda, Obligaciones, I, n" 708, p. 552). Como lo hace, por ejemplo, A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 597, p. 413i

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tura, la cuestin es distinta, porque ya no se tratar de una obligacin de cuerpo cierto, sino de una obligacin de "hacer". c) La ley dice que el pago ser hecho en el lugar donde la cosa "exista al tiempo de contraerse la obligacin Esta afirmacin debe ser aclarada, en el sentido de que se trata del lugar donde habitualmente se halla la cosa; por tanto, si al tiempo de nacer la obligacin la cosa se halla accidentalmente en im lugar distinto del habitual, no ser ese lugar el del pago, sino que lo ser su lugar habitual. Pero si la cosa carece de lugar "habitual", entonces la entrega se har en el lugar en que se halle al tiempo de celebracin del contrato ^is. d) Esta solucin concuerda con lo dispuesto en el art. 1410 para la compraventa y en el art. 2216 para el depsito. e) En esta disposicin quedan comprendidas las cosas ciertas. En relacin con las cosas genricas o con las cantidades de cosas, en cambio, no puede tener aplicacin la misma solucin. No se podra sostener, en efecto, que esta especie de cosas deben ser entregadas en el lugar en que se hallaban "el da del contrato", pues ellas no tienen un lugar particular de asentamiento; al contrario, la multitud de individuos que componen el giero o la cantidad estn diseminados en diversos lugares. En ste caso rige la regla general del art. 747, infine; es decir, ser lugar de pago el del domicilio del deudor, y si ese domicilio no puede serlo, la obligacin se cumplir en el lugar que el juez indique (art. 576, in fine). f) Recapitulando lo expuesto, las reglas sobre el lugar de pago son las que siguen: I) Para las cosas ciertas y determinadas. 1) Deben ser entregadas en el lugar convenido en el contrato (art. 747, primer prrafo); 2) si no hubiera estipulacin contractual al respecto, la entrega deber ser efectuada en el lugar en que las cosas se hallaban cuando se contrajo la obligacin (art. 747, segundo prrafo), y 3) los semovientes y ciertos muebles en particular tienen que ser entregados en el lugar en que estn habitualmente o en aquel lugar en que se acostumbra realizar las entregas. II) Para las cosas genricas y para las cantidades de cosas. 1) Tambin en este caso el pago ser hecho en el lugar convenido en el conA propsito de lo afirmado en el texto, hay que tener en cuenta que algunas especies de cosas se trasladan, por sf o por medio del hombre, de un lugar a otro. Para este ltimo supuesto, es razonable pensar que las partes no tomarn en cuenta el lugar en que la cosa se halla el dfa del contrato, sino aquel en que se la guarda habitualmente; p. ej., un garaje, una cochera, un depsito, o aquel lugar en que es costumbre, segn los usos, que la cosa sea entregada (v.gr., la que se vende en mercados, corrales, etc.).

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trato; 2) si falta estipulacin contractual, las cosas deben ser entregadas en el domicilio del deudor (art. 747, in fine), y 3) si el domicilio del deudor no puede ser lugar de pago ^p. ej., por imposibilidad de transportar hasta all las cosas, la obligacin ser cumplida en el lugar designado por el juez (art. 576). En todos los casos controvertidos, la solucin se orientar por el principio de la buena fe (art. U 98).
155. EL PAGO EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO

Otra excepcin a la regla la constituyen las compraventas al contado. Son tales aquellos negocios en que el comprador, al comprar, entrega directamente el precio, manifestando por este medio su voluntad, y el vendedor, al aceptarlo, entrega la cosa vendida. Del mismo modo, si es el vendedor quien al ofrecer la venta entrega a cosa, y el comprador la recibe y paga el precio, cabe decir que han celebrado una compraventa de esta clase. En tales casos, el pago del precio no se concreta en el domicilio del deudor, sino en el lugar donde el vendedor entrega la cosa. Ello explica por qu Vlez dispuso, en el art. 749, que si el precio no es a plazos dlo cual se deduce que tiene que ser "al contado" y no hay lugar designado para el pago, ste debe ser hecho "en el lugar de la tradicin de la cosa ". Esta regla fue reiterada, innecesariamente, en los arts. 1411 y 1424, referidos a la compraventa 3 i 6 .
156. EL LUGAR DONDE SE CONTRAJO LA OBLIGACIN (SUPUESTO DEL ART. 1212)

Algunos autores incluyen, entre las excepciones a la regla del art. 747, la hiptesis prevista en el art. 1212; dice all Vlez: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fite hecho, sifiere el domicilio del deudor, aunque despus rrmdare de domicilio o falleciere". De este texto se podra deducir que si no hay lugar designado, el pago debe ser hecho en el lugar en que se celebr el contrat o, lo que es lo mismo, en el lugar donde se contrajo la obligacin. Pero si se tiene en cuenta que el lugar donde se contrajo la obligacin ser lugar de pago, segn el
" * Sobre las compraventas manuales o al contado, Wayar, Compraventa y permuta, ps. 332 y ss. ^" As, p. ej.. Llambfas, Obligaciones, II-B, n 1496, p. 228. Comp. Borda. Obligaciones,!,!^ 115, p. 554.

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texto en examen, "si fuere el domicilio del deudor", se ad^flertir que el lugar de pago ser, en ltima instancia, el domicilio del deudor. Es decir, cuando el lugar donde se contrajo la obligacin es, al mismo tiempo, el domicilio del deudor, entonces se es el lugar de pago. Y si la obligacin fie contrada en un ligar distinto del domicilio del deudor, de todos modos, el domicilio "actual" del deudor "ser el lugar en que debe cumplirse", por expresa disposicin del art.. 1213. Por tanto, cabe afirmar que el art. 1212 no contiene, en realidad, una excepcin a la regla segn la cual las obligaciones deben ser cumplidas en el domicilio del deudor.
157. L U G A R DE P A G O EN L A S OBLIGACIONES DE D A R DINERO

Mencin especial merece el lugar de pago en materia de obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616 y ss.). La doctrina ha sealado el defecto de mtodo en que incurri Vlez al incluir disposiciones particulares sobre el tiempo y el lugar de pago en las obligaciones dinerarias 'is, que debi omitir, como lo hicieron los proyectos de reforma 3 i 9 , y dejar la cuestin resuelta por los arts. 747,748,749, etc. No obstante la crtica al mtodo, y en tanto se mantenga intacto el art. 618, ser necesario interpretar el sentido que debe asignrsele, obviando las deficiencias de su redaccin. Dice ese artculo, en su 2" y 3* partes: "Si no estuviere desigruxdo el lugar en que se^ ha de cumplir la obligacin, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contrado. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin". Literalmente, se extrae el siguiente orden de prelacin. El pago debe ser hecho: 1) en el lugar designado; 2) en su defecto, en el lugar donde la obligacin ha sido contrada, y 3) por ltimo, en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento. Como es fcil advertir, toda obligacin

A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 349, p. 313. ^" Cfr. Bibiloni, Reforma del Cdigo Civil (anteproyecto), Kraft, Buenos Aires, 1939, t. II, comentario al art. 1089, p. 46. En el Anteproyecto de 1954, se legisla sobre el tiempo y el lugar de pago en el libro IV, seccin tercera ("De la extincin de las obligaciones"), ttulo VIII ("Del pago"), cap. III, arts. 977 a 982, mediante disposiciones de carcter general, segn la versin publicada por la Universidad Nacional de Tucumn (1968, ps. 417 y ss.). El Proyecto de Unificacin de 1987 mantiene inalterados los arts. 618,747,1212 y 1213 del Cdigo de Vlez, con lo cual son conservados los textos que han motivado tan dismiles interpretaciones. Por la magnitud de la reforma que propone el Proyecto, no se justifica mantener los textos velezanos, mxime cuando nuestra doctrina ya ha sealado sus defectos y ha expresado cmo debe superrselos.

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es contrada, necesariamente, en algn lugar; en consecuencia, la ltima hiptesis (pago en su domicilio) nunca llegara a tener aplicacin. Por cierto, una interpretacin semejante es inadmisible, como lo demuestran las diversas soluciones que se ha ensayado para superarla ^ 2 0 . Algunos piensan que slo cuando no es posible probar dnde se ha contrado el vnculo entra a jugar el domicilio del deudor. .Otros pretenden que las palabras "En cualquier otro caso...", con que comienza la ltima parte del art. 618. aluden a las, obligaciones de fuente extracontractual, que seran pagaderas, como regla, en el domicilio del deudor 3 2 1 . Por mi parte adhiero a la tesis que afirma que tambin en las obligaciones de dar dinero la regla general y subsidiaria es aquella que indica que el pago debe ser hecho en el domicilio del deudor, tesis sta que expuso Llambas 322.
158. MORA Y LUGAR DE PAGO. REMISIN

De la influencia que la determinacin del lugar de pago tiene sobre el rgimen de constitucin en mora me ocupar en el capingo VII, infra, 227.
) TIEMPO DE PAGO 159. PRINCIPIO DE PUNTUAUDAD. PLAN DE EXPOSICIN

Este principio indica que el pago debe ser puntual, afirmacin con la cual se quiere significar que debe ejecutrselo en la oportunidad sealada en el ttulo de la obligacin, ni antes ni despus. Cuando en el ttulo no se seala el momento en que debe hacrselo, se afirma segn la frmula de los romanos 323 que "la obligacin debe cumplirse tan pronto como existe", es decir, inmediatamente, acto seguido de su constitucin. Los problemas que se procura resolver mediante el principio de puntualidad sern abordados con arreglo al siguiente plan de exposicin: 1) en primer lugar, se precisar el concepto de exigibilidad, por su estrecha conePrueba de ello es el esfuerzo interpreuuivo de Salvat y Galli, Obligaciones en general, II. nos. 1199-200 y ss., ps. 276 y ss. La primera tesis fije expuesta por J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, comentario al art. 618, p. 334; la segunda, por L. Segovia, / Cdigo CiviL Su explicacin y crtica bajo la forma de notas, 1.1, comentario al an. 618, p. 1S4. n. 27. Llambas, Obligaciones. II-A, n 905, ps. 201-202. nstutas, III, 15, 2; Ulpiano, Dlgesto, XLV, 1,41,1; Pomponio, Digesto, L, 17. 14. Los romanos expresaban la frmula con las siguientes palabras: "In mnibus obligationibus, in quibus dies non ponltur, praesentl die debetur".

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xin con el de "tiempo de pago"; 2) luego se expondr lo atinente a las llamadas "obligaciones puras y simples "; 3) en tercer lugar hemos de analizar las obligaciones "a plazo", y 4) por ltmo, formularemos algunas observaciones con respecto a los artculos de los proyectos de reforma que se refieren a esta materia.
160. CONCEPTO DE EXIGIBILIDAD

Para precisar el concepto de exigibilidad es necesario formular, con cai-cter previo, dos premisas: a) LA primera est referida al tiempo de pago. Es sabido que toda obligacin es constituida para cumplirla; como no puede vincular a los sujetos a perpetuidad, en algn momento de su desarrollo temporal debe, necesariainente, extinguirse. Interesa, por ende, saber cundo puede ser exigido su cumplimiento por quien tenga poder jurdico suficiente. ste es uno de los problemas que el principio de puntualidad pretende resolver. En virtud de dicho principio, el deber de pres^cin detie tener lugar, para alcanzar pleno efecto solutorio, en el ntomento oportuno, ni antes ni despus. Pero, cundo llega el momento oportuno? La respuesta depende de la clase de obligacin de que se trate: as, por ejemplo, si la obligacin tiene plazo, la oportunidad llegar en el momento designado por las paites o previsto en el ttulo; si la obligacin est sujeta a condicin suspensiva, el cumplimiento de la prestacin no podr ser exigido hasta tanto esta ltima se cumpla; si la obligacin es pura y simple, su cumplinento podr ser exigido inmediatamente. Desde este punto de vista, lo que interesa destacar es que la exigibilidad irulica que el tiempo de cumplir ha llegado. b) La segunda premisa est referida a las obligaciones ruxturales. Se sabe que son tales aquellas que estn fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, y que "ru> confieren accin para exigir su cumplimiento..." (art. 515). La falta de accin que las caracteriza permite afirmar que ellas carecen de exigibilidad. Por anttesis, todas las obligaciones que no son naturales estn dotadas de accin y, por ende, de exigibilidad. Desde este punto de vista, la exigibilidad implica la posibilidad de reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligacin. Establecidas las premisas que anteceden, se puede ofrecer la siguiente nocin de exigibilidad. El deber de presta:i6n que pesa sobre el deudor se toma exigible cuando, llegado el tiendo de pago, el acreedor actualiza sus poderes de agresin patrimonial y est facultado para reclamar compulsivamente su realizacin. Asimismo, cuando el deudor debe, sin ms dilacin, ejecutar la

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prestacin, y el acreedor puede, sin ningn obstculo, reclamarla coactivamente, se dice que la obligacin eytentf'acfMalvLos^poderes y correlativos deberes de las partes que hasta entonces se mantenan en potencia o en expectativa llegan a una fase de su desarrollo temporal en que pueden ya actualizarse, determinando la exigibilidad de la obligacin 324. En suma: la obligacin es exigible cuando, en relacin con ella, el acreedor tiene actualmente el poder de pedir su cumplimiento 325. a) Exigibilidad y ejecutabilidad - A la exigibilidad le corresponde desde el otro polo de la relacin jurdica obligatoria la figura de la ejecutabilidad. Con ella se alude a la facultad (derecho subjetivo que surge del art. 505, injine) que tiene el deudor de cumplir la prestacin para obtener su liberacin. Este momento en la vida de la obligacin, en que los poderes y deberes se actualizan, no slo autoriza al acreedor a exigir; tambin el deudor tiene derecho a la liberacin mediante el cumplimiento. Se trata dice Valsecchi 326 de dos aspectos distintos del nsmo concepto: la relacin de correlatividad entre poder exigir y deber de cumplir presupone, necesariamente, la identidad del momento en que la prestacin se pueda hacer valer y la correspondiente obligacin deba ser cumplida. b) Exigibilidad y cumplibilidad Algunos autores 327 sostienen que cabe distinguir en-e "exigibilidad" y "cumplibilidad". Con la expresin "cumplibilidad" se quiere significar que una vez que la obligacin se ha hecho exigible, el deudor est dispuesto a cumplir y en situacin de hacerlo. Larenz utiliz esta distincin para enu^^ De acuerdo con el concepto de exigibilidad expuesto en el texto: J. Cardenal Fernn"^ dez, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 45. A la exigibilidad se opone el concepto de inexigibilidad. Lo ms importante de este illtimo temaopina Espert Sanz es aquello referido al problema del lnite del deber de prestacin; es decir, el concepto de inexigibilidad permite averiguar cundo el no realizar la prestacin no es una violacin del deber de prestacin. Si no hay violacin, se dice que el deber de prestacin ha devenido inexigible (Espert Sanz, La frustracin delfn del contrato, p. 199). De acuerdo: Emilio Valsecchi, Sulla illicit del ritardo nell 'adempimerao, en Studi in onore di Alberto Asquini, Padova, 1935, t. V, p. 2039. E. Valsecchi, trabajo citado en nota anterior, p. 2040. J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplinento de las obligaciones, p. 43; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 24,1, p. 376, versin espaola de J. Santos Briz.

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merar.los requisitos de la mora del acreedor. Segn este autor, para que el acreedor pueda quedar constituido en mora es necesario, en primer lu^ar, que el deudor pueda cumplir su prestacin; es decir, se requiere que la obligacin sea cumplible '28. Para comprender esta tesis se ha de tener en cuenta que pueden presentarse situaciones en las cuales una obligacin exigible no sea cumplible, como ocurrira, por ejemplo, si se pierde el objeto que el deudor deba dar. En este caso, la obligacin puede ser exigible pero no es cumplible; y porque no lo es el deudor no podra constituir al acreedor en mora ofrecindole la entrega de una suma de dinero en carcter de indemnizacin. A la inversa, habr situaciones en que la obligacin puede ser cumplible a pesar de no ser, todava, exigible Corresponde ahora afirmar que para localizar en el tiempo el momento a partir del cual una obligacin se hace exigible, es necesario como punto de partida distinguir si tal obligacin es pura y simple, o si reconoce alguna modalidad (plazo o condicin).
1 6 L EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES PURAS Y SIMPLES

a) Caracterizacin Si se parte del siguiente interrogante; cundo est el acreedor en condiciones de exigir el cumplimiento de la prestacin?, se advertir que caben dos respuestas: 1) ya (exigibilidad inmediata), y 2) despus (exigibilidad diferida) 330. Las obligaciones puras y simples quedan incluidas en la primera categora. En efecto: una obligacin es pura cuando de su fuente consLarenz se apoya en el concepto de "cumplibilidad" al tratar sobre los elementos de la mora del acreedor, as se desprende de sus palabras: "En particular escribe, los presupuestos de la mora del acreedor son los siguientes: 1) que el deudor pueda cumplir su prestacin; por lo tanto, que la obligacin sea cumplible..." (K. Larenz, Derecho de obligaciones, ll. i 24,1, p. 316). En el derecho comparado, la distincin entre "exigibilidad" y "cumplibilidad" ha sido objeto de alguna atencin. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol, en sentencia que recuMa Cardenal Fernndez, expres que en el cumplimiento de una obligacin hay que distinguir dos momentos: el del "vencimiento", o sea, aquel en que el deudor puede exigir la prestacin, y el momento en que el crdito es "realizable", o sea, aquel en que el deudor puede hacer efectivo el pago. Luego, el tribunal espaol dijo: "Que en la relacin de sucesin de esos dos momentos puede ocurrir, que coincidan en uno mismo, o que cualquiera de ellos sea anterior al otro, porque estando vencida la obligacin no sea realizable (caso excepcional) o porque sea realizable sin haber vencido..." (Tribunal Supremo de Espaa, sentencia del 28 de marzo de 1949, citada por J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 43, n" 50). Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 54.

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titutiva no surge, ni expresa ni implcitamente, que la exigibilidad de la prestacin ha sido diferida para un momento futuro, sino que el acreedor, al contrario, est facultado para exigir el cumplimiento en "cualquier tiempo posterior al instante en que el deudor asumi el deber de cumplir" 3 3 i . No hay ningn accidente o modalidad que modifique o postergue la produccin de los efectos normales de la vinculacin obligacioni: inmediatamente despus de constituido el vnculo, el acreedor puede exigir y el deudor debe cumplir. Se dijo, incluso, que las obligaciones puras son exigibles desde el momento mismo de quedar constituidas 332; "desde luego", dice el art. 1113 del Cd. Civil espaol 333, Sin embargo, es menester no perder de vista la dimensin temporal de toda obligacin; por ms puras que sean estas obligaciones, siempre ha de transcurrir un lapso entre el instante de su formacin y la posterior exigencia de cumplimiento. No es posible, se ha dicho, exigir del respectivo obligado una disponibilidad al instante de la conducta prometida, "sino una disponibilidad para cualquier instante posterior al instante en que prometi esa conducta" 334.

CN.Civ., Sala B, 21/6/1976, "L.L.", 1976-C-255, con nota de R. B. Rotman, Obligaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelacin luego de reformado el art. 509 del Cdigo CivU. J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, vol. I, "Obligaciones", p. 118. Dice el art. 1113 del Cdigo Civil espaol: "Ser exigible, desde luego, toda obligacin cuyo cumplimiento no depende de un suceso fumro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados ignoraren. Tambin ser exigible toda obligacin que contenga condicin resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolucin". R. B. Rotman, -abajo citado en la nota 332 precedente, "LL.", 1976-C-255. Padilla (o mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, 68, p. 152) ha ensayado un concepto de obligacin "pura" segiin el cual es tal aquella "que carece de composicin temporal jurdicamente mensurable donde proyectar su vigencia, sea buscando otros elementos para darle sustancia (v.gr., incertidumbre del acontecimiento, en la condicin), sea cuando el factor temporal se ha erigido, por fuerza de las cosas, en necesario e ineludible ingrediente, de donde les proviene su carcter de inmediata exigibilidad y subitnea extincin por cumplimiento". Para explicar sus ideas, este autor afirma que la obligacin pura no admite en su seno "espacio temporal" alguno, ni para diferir su exigibilidad, ni para agotar la prestacin; en ellas, el cumplimiento de la prestacin no admite desplazamiento temporal relevante alguno. No comparto esta tesis, por lo siguiente: 1) por empezar, no cabe desconocer que la "exigibilidad inmediata" eS una de las caractersticas de esta especie; la tesis de Padilla lo niega, porque considera que esa sola mencin es insuciente para definirlas. 2) Preocupado el autor por precisar "cundo" una obligacin es inmediatamente exigible, termina por afirmar que es tal la que se cumple inmediatamente; de all que reitere que en esta especie el cumplimiento no admite desplazamiento temporal alguno. Pero tal afirmacin equivale a sostener que estas obligaciones "nacen muertas", porque nacimiento y extincin se confunden en un mismo instante. 3) Si esta afirmacin fiera exacta, ese "compor-

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b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho Las obligaciones puras y simples, tal cual fueron caracterizadas en el pargrafo anterior, existen en nuestro derecho? Nuestra doctrina interpretaba 335 que enel sistema de Vlez no tenan cabida aquellas obligaciones. Razonaba de este modo: laprimeraparte del art. 618, aplicable atodaclase de obligaciones por mandato expreso del art. 751, establece que si no estuviere determinado en el acto por el cual se ha constituido la obligacin, "el da en que debe hacerse la entrega del dinero el juez sealar el tiendo en que el deudor deba hacerlo ". A partir de all se interpret que si las obligaciones puras eran tales porque no tenan plazo, quedaban comprendidas en el artculo transcripto y, por tanto, se deba recurrir al juez para que fijara el plazo de cumplimiento. Esta tesis pareci reforzada cuando la ley 17.711 mtadific el art. 509 del Cdigo de Vlez, cuyo tercerprrafo qued redactado en estos trminos: "Si no hubiere plazo, eljuez. a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario...". Una interpretacin literal de las disposiciones citadas podra hacerle c r ^ r al intrprete que en todas las obligaciones sin plazo se debe acudir al juez para solicitar la determinacin del tiempo en que hay que efectuar el pago. Si esta interpretacin fuera correcta, no habra en nuestro derecho obligaciones puras, pues en stas eljuez intervendra para adicionarle una modalidad (elemento puramente accidental) no prevista en la fuente constitutiva de la obligacin, con lo cual la obligacin dejara de ser pura y se transformara en obligacin modal.
tamiento" no sera siquiera una verdadera obligacin, ante la falta de temporalidad, que es una de sus notas esenciales. El autor parece reconocerlo cuando arma que la obligacin pura, como l la concibe, configura "una categora del pensamiento jurdico (...) que acaso no convenga llamarla obligacin". 4) Afirmar que slo es pura aquella obHgacin que se cumple inmediatamente, implica negar que lo sean aquellas otras que, de hecho, no son cumplidas al instante, a pesar de que su exigibilidad es inmediata. Pero la riqueza del concepto de obligacin "pura" reside, precisamente, en la posibilidad que brinda de trazar un rgimen jurdico para aquellas obligaciones que debiendo ser cumplidas inmediatamente se las difiere, prolongando el vnculo por un lapso no previsto ni querido por las partes. De alU que quepa afirmar que una obligacin es "pura" cuando su ejecucin puede ser exigida al instante, aunque, de hecho, no se cumpla inmediatamente. La obligacin, aun incumplida, sigue siendo "pura". se fije el pensamiento predominante en nuestra doctrina, hasta que un autor advirti que hay ciertas obligaciones en las cuales, aun no habindose previsto nada respecto de la fecha del pago, "no debe considerarse la obligacin sin plazo", ni le corresponde al juez fijar la fecha; son aquellas obligaciones que por la naturaleza de la prestacin impaga y las circunstancias del caso "pueden llevar a la conviccin del derecho del acreedor a reclamar el pago inmediato" (Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones en general, II, n 1236-0, p. 302). Hoy, esta tesis puede ser considerada definitivamente impuesta.

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Sin embargo, no es sa la interpretacin que corresponde hacer de los textos legales vigentes. Por empezar, es necesario advertir la equvoca terminologa que se usa en esos textos y dlimttrlos ConCeptos.'En efecto: los arts. 618,751 y 509, tercer prrafo, hablan de obligaciones "sinplazo", y all tiene origen la confusin, porque las nicas obligaciones "sin plazo" son, en sentido estricto, las obligaciones puras. Pero stas, por naturaleza como se demostrar en su lugar, no requieren que el juez les fije un plazo, pues su exigibilidad y cumplibilidad es inmediata. Los citados textos tienen que estar referidos, necesariamente, a otro tipo de obligaciones, obligaciones que tienen plazo, pero cuyo lmite final se desconoce por completo. Para estas obligaciones, con plazo absolutamente indeterminado, s es lgico que el juez intervenga para disipar la incertidumbre y fijar el lmite final, que las partes desconocen. Cabe, pues, distinguir dos especies distintas de obligaciones: a) las puras, que no tienen plazo y cuya exigibilidad es inmediata, y b) las que tienen plazo absolutamente indeterminado, en las cuales es necesario que el juez intervenga. A estas ltimas se refieren los arts. 509, tercer prrafo, 618 y 751, no a las obligaciones puras. Unas y otras, como se ver, constituyen especies muy diferentes entre s 336. Es dable concluir, pues, que las obligaciones puras y shnples tienen cabida en nuestro ordenamiento, y estn sometidas a la regla de la exigibilidad inmediata, sin que sea menester la fijacin de un plazo por el juez. c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras En toda obligacin pura se advierte, por lo menos, dos transcursos, aunque sea posible la existencia de otros. Sirva para el anlisis una compraventa manual (p. ej., cuando le compro el diario de la maana al canillita); desde el instante en que se comienza a formalizar el negocio hasta el de su perfeccionamiento tenemos un primer transcurso, que es, en principio, irrelevant para el derecho. Como la exigibilidad no est diferida por modalidad alguna, su cumplimiento puede ser reclamado inmediatamente; los breves instantes que se suceden desde el perfeccionamiento hasta el pago constituyen un segundo transcurso, que tambin es irrelevante para el derecho. Pero si luego del perfeccionamiento el deudor no cumple espontneamente (no paga el precio), ni el acreedor reclama, tiene lugar un transcurso que puede ser calificado como retardo en el cumplimiento. Ese retardo cesa por dos vas: o el obligado cumple, con lo cual se disuelve el vnculo, o el acreedor interpela, con lo cual el deudor queda constituido en mora.
Cfr., por todos, J. Mayo, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 509, 8, p.600.

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d) Mora en las obligaciones puras. Remisin El rgimen de constitucin en mora que se aplica a las obligaciones puras ser analizado en el captulo VII.
162. EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES A PLAZO

Segn el art. 750 d e l d . Civil, el pago debe ser hecho "el da del vencimiento de la obligacin ". Para cdmenzar, cabe advertir que lo que vence no es, en sentido estricto, la obligacin, sino el plazo de cumplimiento; con esa salvedad, queda claro que el pago, segn el texto citado, debe tener lugar el da del vencimiento del plazo que se haya establecido en el ttulo de la obligacin. Es obvio afirmar, entonces, que el art. 750 se refiere a las obligaciones a plazo. Para las obligaciones puras, se dijo que el tiempo de pago llega "a continuacin" de la constitucin del vnculo, dado que la exigibilidad es inmediata, y tal solucin vale para todas las obligaciones de esa especie. Para las obligaciones a plazo, en cambio, la regla segn la cual el pago debe ser hecho el "dfa del vencimiento" requiere efectuar distingos y explicaciones, pues hay varias clases de plazos. As planteada la cuestin, una explicacin metdica de ella exige, previamente, dejar sentada la clasificacin de los plazos vigente en nuestro derecho. Esta clasificacin tiene particular importancia, tambin, para interpretar el rgimen de constitucin en mora impuesto, en nuestro derecho, por obra de la reforma del ao 1968; por tanto, lo que aqu se diga tendr especial aplicacin en el captulo VU, destinado al lgimen de la mora.
163. LA CLASinCACIN DE LOS PLAZOS

Con el fin de establecer las distintas especies de plazos que derivan de las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, es pertinente tomar como punto de partida el siguiente esquema (ver p. 426) a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" La primera diferencia clasificatoria que corresponde establecer es la que media entre una obligacin pura y simple y una obligacin modal. Se suele indicar que la distincin entre ambas especies radica en la presencia o ausencia de elementos accidentales que se incorporan a la relacin de obligacin; si sucede lo priniero (presencia de elementos no esenciales:

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condicin, plazo o cargo), la obligacin es modal; si acontece lo segundo, la obligacin es pura. La modalidad limita o modifica los efectos propios de laobligacin. En virtud de la autonoma de la voluntad (art. 1197), las partes estn autorizadas a regular conforme a sus intereses particulares el modo en que desean que se produzcan los efectos del negocio. Se admite as, al lado de la voluntad dirigida simplemente a conseguir los efectos tpicos del negocio, que entonces es llamado puro, una voluntad que introduzca modalidades 33^, en cuyo caso el negocio es llamado, en sentido lato, modal. Otras veces, es la ley la que se encarga de introducir tales modalidades. Por consecuencia, una obligacin, es modal cuando, en virtud de la voluntad de las partes o por imposicin de la ley, hay cierta limitacin de sentido distinto, segn que la modalidad sea una condicin, un plazo o un cargo de los efectos tpicos de la obligacin. Al contrario, una obligacin es pura cuando su cumplimiento no depende de modalidad alguna, segn la doctrina que se extrae del art. 527.
ObUgaciones puras Snigen del art. 527 y no han sido previstas en el art. 509 y simples o sin modalidades Esencial
Estn contenidas en el inc. 2 del derogado art. S09. No ftieron contempladas por el art. S09 actualmente vigente Esuisdos Cierto especies se (art. 567) hallan Determinado Incierto comprendidas en (art. 558) el primer prrafo del art. 509 Accidental, que Stq)uesto que Tcito puede ser queda comprensuspensivo o dido en el resolutorio (art. segundo prr. 566) del art. 509 Indeterminado actual Indetemnado Supuestos que propiamente quedan dicho(iuts.6'20ycomprendidos en 752) u el tercer prr. del obgadanesan art. 309 actual pa2p(ait618)

Obligaciones con la modalidad "plazo" (art. 566)

Cfr. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, n" 42, p. 228.

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b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes especies de plazos Con la palabra plazo se alude a cierta distancia entre dos lmites temporales 338. Sobre esa base, se podrfa definir el plazo, en lneas generales, hacindolo consistir en un transcurso que culmina cuando sucede un acontecimiento futuro e inevitable, a partir del cual comienza (plazo suspensivo), o hasta el cual dura (plazo resolutorio), la eficacia de un negocio jurdico 33. El plazo constituye, pues, una modalidad en virtud de la cual se subordina al transcurso de un lapso tenqxal determinado la exigibilidade, incluso, el nacimiento mismo de un derecho ^ (cuando es suspensivo), o la vigencia (cuando es resolutorio) de los derechos que resultan de una relacin jurdica. El lmite firud del plazo, en cuanto transcurso, est dado por un acontecimiento futuro inevitable. Por ello, la doctrina se empea en sealar que el plazo, a diferencia de la condicin, es siempre cierto, entendida esta palabra en el sentido de que el vencimiento habr de llegar fatal y necesariamente 341. Otra de las caractersticas que lo distingue de la condicin radica en que el plazo no produce, como aqulla, efectos retroactivos: una vez cumplido el plazo, comienza o culmina la eficacia del negocio; en cambio, una vez cumplida la condicin, sta irradia sus efectos retroactivamente al momento de la constitucin del vnculo. El lmite final del plazo indica que el tiempo de pagar ha llegado. Pero, cuntas especies de plazos admite nuestro Cdigo Civil? 342.
Del mismo modo que entre dos puntos de un camino hay una distancia fsica, as tambin entre el lmite inicial y el lmite nal de un plazo hay una distancia temporal. Sobre este tema, ver F. Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn", n 25, l,I,p. 15. Planiol y Ripert ofrecen esta definicin de plazo: "Un suceso futuro y de realizacin cierta que suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad" {Tratado prctico de derecho civil francs, 17, n 998, p. 313). Es tambin comin definir el plazo como la ttKsdalidad "por la cual se difiere para un momento futuro el nacimiento, la exigibilidad o la extincin de un derecho" (A. Colmo, De las obligaciones en general, n 261, p. 188; comp.: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, L L 31, p. 302; Colin y Capitant, Cours lmentaire de droit civil, LII, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t II, n" 968, p. 147). ^ Sobre esta cuestin, ver E. B. Busso, Cdigo CivU, t. III, comentario al art. 566, nos. 12 y 13, p. 555. ^' Por todos: Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 746 y 747, p. 298; E. B. Busso, Cdigo Civil, L DI, comentario al art 566, n''7, p. 554. Moisset de Espans y Merino responden que con anterioridad a la reforma del ao 1968 esta pregunta era prcticamente irrelevante, pero que las modificaciones que ese ao

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164. PLAZO "ESENCIAL" Y PLAZO "ACCIDENTAL"

a) Plazo esencial

^'

Hay una especie particular de relaciones obligacionales, que en atencin a que no pueden ser cumplidas, con utilidad para el acreedor, ms que en el tiempo estipulado para ello, se.suele denominar "de plazo o trmino esencial". Una obligacin ha sido dotada de plazo esencial cuando la prestacin es prevista y querida para un momento perfectamente localizado en el tiempo, de manera tal que el mero transcurso de ese tiempo determina que la prestacin no pueda materialmente ser ejecutada, o que, siendo an fsicamente posible un cumplimiento tardo, su realizacin no satisfaga ya al acreedor 3 . Son dos las caractersticas salientes de esta clase de obligaciones: a) que el tiempo de pago est perfectamente sealado, y b) que al solo vencimiento del plazo fijado la ley le adscribe las consecuencias del incumplimiento definitivo En el sistema de Vlez Sarsfield, estas hiptesis quedaban comprendidas en el inc. 2 del art. 5 0 9 , como una excepcin a la regla de la interpelacin; el acreedor quedaba dispensado de la carga de formular interpelacin alguna, pues se consideraba al deudor incurso en mora ex re ante el solo incumplimiento de la prestacin en el tiempo convenido. La reforma del ao 1 9 6 8 ha venido a suprimir del rgimen legal la obligacin de plazo esencial. Sin embargo, la solucin sigue siendo la misma que imperaba antes de la reforma: el acreedor no debe interpelar. Esta conclusin es enteramente lgica y est ajustada a los principios de nuestro ordenamiento. En efecto: si la interpelacin es, por definicin, reclamo de pago, cmo habra de exigrsele al acreedor que interpel, si el cumplimiento in specie es de imposible o intil realizacin?
introdujo en nuestro Cdigo la ley 17.711 la han tomado necesaria; asf, por ejemplo, no se comprendera el sistema de constitucin en mora sin antes indagar los preceptos de nuestro Cdigo, para establecer cuntas especies de plazos pueden configurarse (L. Moisset de Espans y E. Merino, Reflexiones sbrela clasificacin de los plazos, la mora y la obligacin de inscribir una transferencia de automotores, "E.D.", t. 41, ps. 1003 y ss.). Cfr. R. de Ruggiero, Instiniciones de derecho civil, t. II, vol. l, p. 114; L. Barassi, Teora genrale delle obbligazioni, 1.111, ps. 53 y ss.; J. Belun de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 256; J. Puig Bmtau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 143; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 112; J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplrento de las obligaciones, p. 74. Expresa en este sentdo D. Barbero: "Se dice 'esencial' el trmino cuando a su vencimiento est ligado negocialmente un determinado efecto, si ocurre [el vencimiento] sin el cumplimiento de una determinada accin. Tal efecto, por lo comn, se individualiza con la resolucin del contrato" (Sistema de derecho privado, 1.1, p. 591).

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b). Plazo accidental El plazo accidental ^por oposicin alesencial es aquel cuyo transcurso no degenera, por ese solo hecho, en una situacin de incumplimiento definitivo, sino que, al contrario, subsiste la posibilidad de cumplimiento aun despus del vencimiento. No carece de inters formular esta distincin, pues, como se puede ver, ella permite comprobar que en tanto que en las obligaciones de plazo esencial el pago nicamente puede tener lugar en el tiempo sealado en el tmlo, en las de plazo accidental, si bien el pago debe ser hecho el da "del vencimiento" (art. 750), puede e r hecho aun despus del vencimiento. El criterio para efectuar la distincin lo brinda el inters del acreedor: a) cuando el plazo es esencial, el cumplimiento slo puede tener lugar en un tiempo perfectamente determinado; si no se cumple entonces, una ejecucin posterior, aunque sea fsicamente posible, carecer en absoluto de utilidad para el acreedor; por ejemplo, un astrnomo que contrata con una empresa la instalacin de un telescopio para observar un eclipse de sol que ocurrir en un da sealado: si la empresa no instala el telescopio para esa fecha, la instalacin del aparato en fecha posterior carecer de toda utilidad para el astrnomo que lo contrat, b) Cuando el plazo es accidental, aun cuando el deudor no ejecute la prestacin en el tiempo sealado, no por eso desaparece la posibilidad de cumplimiento tardo, ni el acreedor pierde inters en obtenerlo; es decir, a pesar de haber vencido el plazo, la obligacin an puede ser cumplida con utilidad para el acreedor.
165. P L A Z O "DETERMINADO" Y P L A Z O "INDETERMINADO"

De los textos redactados por Vlez Sarsfield es posible inferir la existencia de plazos determinados e indeterminados. Los arts. 541 y 1412 hablan de tiempo fijado; los arts. 654,2240 y 2271, de tiempo convenido; los arts. 746,1424.1375 (inc. 1), 1611,1604 (inc. 1), 1738 y 1960, de perodo, plazo, tiempo, poca determiruxda. En tanto, en otras disposiciones se alude a situaciones en las cuales no hay plazo determinado arts. 561 y 1375 (inc. 2), o bien se dice: cuando haya plazo indeterminado arts. 618, 1604 (inc. 2). 1739 y 1 9 6 0 N o hay que perder de vista que en todos estos casos el Cdigo se refiere a obligaciones con plazo, de manera que no cabe caer en el equvoco de identificar "plazo indeterminado" con obligacin "sin plazo", a pesar de la confusa terminologa de nuestro Cdigo CiMoisset de Espans y Merino, Reflexiones sobre la clasificacin de los plazos,
"E.D.", t. 41, p. 1004.

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vil. En efecto: la lectura cuidadosa de esos textos lleva al intrprete a la conclusin de que nuestro codificador, aunque no fue explcito, dividi las obligaciones con plazo en dos grupos, segn que las partes o la ley hayan determinado el plazo o lo hayan dejado sin detemnar. Pero la expresin "determinar el plazo" es equvoca; de all que quepa interrogarse: qu es lo que las partes o, en su caso, la leydeterminan o dejan sin determinar? Lo que se puede determinar o dejar indeterminado es el acontecimiento futuro e inevitable que marcar el lmite final del plazo. a) Plazo determinado Conforme a la respuesta anterior, se puede decir que un plazo es determinado cuando en el ttulo o acto constitutivo de la obligacin queda previsto cul ser el acontecimiento, fumro e inevitable, que indicar la llegada del lmite fmal del plazo {dies adquem). La determinacin del lmite fmal debe ser hecha expresamente; de all que a las especies de plazo determinado se las suele agmpar bajo la denominacin comn de "plazo expreso". Ocurre que si la determinacin no es expresa, la obligacin queda configurada como de plazo indeterminado 346. El plazo expresamente determmado admite, a su vez, una subdivisin, segn que sea cierto o incierto. I) Plazo cierto. Es dable afirmar que un plazo determinado es cierto cuando se sabe exactamente la poca en que habr de ocurrir el acontecimiento previsto como lmite final de aqul; o, como dice el codificador: "cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da" {ait. 567). Plazo cierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es cognoscible a priori; p. ej., cuando me obligo a pagar el 31 de marzo de 1990, o para la prxima Navidad; o a 30 das de la fecha, etc. II) Plazo incierto. El plazo determinado es incierto cuando no se conoce la poca en que habr de ocurrir el acontecimiento previsto como lmite final; o, como dice Vlez: "cuando fuese fijado con relacin a un hechofuturo necesario, para terminar el da en queese hecho necesario se realice" (art. 568), sin que las partes sepan cundo llegar ese da. Plazo incierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es slo copioscible a posteNo se puede dejar de reconocer que la terminologa que se emplea en esta materia es bastante imprecisa, como lo demuestra el Iteclio de que las mismas palabras (v.gr., "determinado" o "indeterminado") no siempre son usadas con el mismo significado. Comparemos, por ejemplo, la clasificacin expuesta en el texto con la que ofrece R. Imilla, M mora en las obligaciones, 44, ps. 77 y ss., especialmente p. 81, o con lo que afirma G. Borda, Obligaciones, I, n" 53, p. 68.

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riori, es decir, despus de realizado el acontecimiento previsto; p. ej., cuando me obligo a cumplir el da en que fallezca Pedro, o para la prxima lluvia, etc. 347. Es muy importante tener presente qu en el plazo incierto se prev el acontecimiento, pero se desconoce el da, mes o ao en que ocurrir. b) Plazo indeterminado Un plazo es indeterminado cuando en el tmlo de la obligacin no se prev cul ser el acontecimiento que indicar su finalizacin 34; en eso se diferencia del plazo incierto, pues en ste s se prev el acontecimiento. El plazo indeterminado se divide, tambin, en dos especies: plazo tcito y plazo indeterminado propiamente dicho. I) Plazo tcito. En trazos generales, se podra caracterizar el plazo tcito como aquel en el cual, pese a la ausencia de determinacin de su lmite final, de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se puede inferir el inomento o la poca a partir de la cual ella se toma exigible. La naturaleza y las circunstancias de la obligacin tipifican el plazo tcito. II) Plazo indeterminado propiamente dicho (las llamadas obligaciones "sin plazo "). En la hiptesis anterior vimos que si bien en la fuente de la obligacin no se prev el acontecimiento futuro que marcar el fin del plazo, hay en ella elementos concretos la naturaleza y las circunstancias de la propia obligacin que permiten conocer, de modo ms o menos aproximado, el momento a partir del cual el comportamiento debido es exigible. Pero cuando la indeterminacin es total, porque ni siquiera es posible acudir a la naturaleza y a las circunstancias de la obligacin para inferir la poca en que el deber es exigible, y slo cabe solicitarle al rgano jurisdiccional que lo fije, se est en presencia del plazo indeterminado propiamente dicho. A esta clase de obligaciones se refiere el art. 751, en los siguientes trminos: "Sino hubiese plazo designado, se observar lo dispuesto en el art. 618". Utilizando una terminologa defectuosa, el Cdigo se refiere a estas misnlas obligaciones, en otros artculos, llamndolas "obligaciones
Cfr. F. Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn", n" 25, p. 28. En tanto que el plazo "determinado" es aquel en el cual la fuente de la obligacin prev cl acontecimiento que producir la finalizacin del plazo, odiesad quem, el "indeterminado" es aquel en el cual, pese a concurrir la modalidad "plazo", la fuente de la obligacin no prev el acontecimiento final (R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", n 716, marzo-abril de 1971, p. 495).

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sin plazo" (p. ej., art. 509, tercer prrafo). No se trata de obligaciones sin plazo (las ics'que no tienen plazo son las puras y simples),'sino de obli- gaciones con plazo, slo que su lmite fmal se halla en completa incertidumbre, razn por la cual el juez debe fijarlo. No son obligaciones puras, porque si lo fueran su cumplimiento podra ser exigido, inmediatamente, y no es as; hay razones para diferir l cumplinento, y para precisar el tiempo de pago debe intervenir el juez.
1 6 6 . C A D U C I D A D DE LOS PLAZOS (EXIGIBILIDAD A N T I C I P A D A )

El principio de puntualidad, aplicado a las obligaciones a plazo, determina que el pago debe ser hecho "el da del vencimiento", ni antes ni despus. Esta afirmacin es coherente con la regla sentada en el art. 570, segn la cual el plazo "se presume establecido para ambas partes"; pero. Como es lgico, las partes pueden, por mutuo acuerdo, decidir que el pago sea realizado antes del vencintento del plazo, o bien pueden prorrogar el vencinento, dndole al plazo una duracin mayor. Ello es posible en virtud de la autonoma de la voluntad (art. 1197), que se traduce en un "acuerdo" entre acreedor y deudor. Lo que est pirohibido es que alguna de las partes, por decisin unilateral, pretenda violar el principio de puntualidad: ni el acreedor puede exigir pagos anticipados, ni el deudor puede pretender pagar tarde sin incrementar la prestacin. Tal el principio; sin embargo, hay situaciones excepcionales en que el acreedor est autorizado por la ley a exigir el pago antes del vencimiento, por haber sucedido hechos que determinan la caducidad de los plazos. As ocurre en los siguientes casos: a) Concurso del deudor Segn el art. 753, el acreedor puede exigir el pago antes del vencimiento del plazo, "cuando el deudor se hiciese insolvente, formaruio concurso de acreedores"; esta disposicin concuerda con la de! art. 572, pues tambin all se dice que "el deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la, obligacin ". Para evitar equvocos en la interpretacin de estos textos es necesario formular dos salvedades de suma importancia: 1) La causal de caducidad de los plazos no es la simple insolvencia o el hecho de hallarse el deudor en insolvencia, sino la jengncia judicial que declara al deudor en concurso de acreedores porque se ha acreditado que su patrimonio es impotente para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. La diferencia es, pues, importante. No cualquier insolvencia, sino la insol-

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venca declarada judicialmente, es la que provcala caducidad de los plazos 349. Se aplica en estos casos la ley 24.522. 2) Segn el Cdigo Civil, por efecto de la caducidad el acreedor puede exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Sin embargo, esta afirmacin es inapropiada, pues parecera que el deudor concursado debe pagar ante l exigencia de sus acreedores, y no es as, svo en casos muy particulares. En efecto: se ha de tener en cuenta que rige la ley 24.522, una de cuyas reglas le impone al concursado el deber de no alterar la situacin de igualdad en que tienen que estar los acreedores, razn por la cual se le prohibe efectuar pagos, salvo en los casos que la propia ley autoriza 3so. Otro problema que plantea el art. 753 es el referido a las obligaciones constituidas con varios deudores solidarios; segn la ltima parte de ese texto, si la deuda fiese solidaria, "no ser exigible contra los codeudores solidarios que ru> hubiesen provocado el concurso ". Interpretado a contrario, el art. 753 parece indicar que los codeudores solidarios que h a n provocado el concurso del deudor tambin pierden el plazo. Esta tesis no ha tenido adeptos 35'. Ms apropiado es interpretar el texto sin distingos, de manera que la caducidad de los plazos slo opere en relacin con el deudor concursado, sin afectar a los dems, para los cuales los plazos deben ser respetados. b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados Otra causal de caducidad, prevista especficamente para los acreedores hipotecarios o prendarios, es la del art. 754, y se presenta cuando un juez o tribunal ordena la ejecucin de bienes hipotecados o prendados a pedido de un acreedor distinto de aquel o aquellos en cuyo favor se ha establecido la hipoteca o la prenda. Por la sola circunstancia de haber sido ordenada la ejecucin, el crdito hipotecario o prendario se toma exigible, aun cuando no hayan vencido todava los plazos otorgados con el deudor. En otros trminos, el acreedor con garanta real puede exigir el pago antes del venci

Entre los civilistas, es sta la opinin comn (A. Colmo, De las obligaciones en general, n 620; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 368; Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1219; p. 288; cfr., tambin, H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 540). Sobre este tema, ver H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 467; H. Garaguso, Ineficacia concursal. ps. 99 y 122. Esta interpretacin fue sustentada primero por J. Machado, Exposicin y comentario, LII, p. 550, y luego por E. Busso, Cdigo Civil, L V, comentario al art. 753, n 25, p. 556.

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miento del plazo cuando otro acreedor, aunque sea quirografario, pide y obtiene que se ordene el remate de los bienes hipotecados o prendados 352. c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada Las cosas sobre las cuales se asienta una hipoteca o una prenda deben conservar su valor, para que el deudor no vea fmstrado o disminuido su derecho. Por esa razn, sobre el deudor hipotecario o prendario pesa el deber jurdico real (carga real) de evitar todo deterioro de las cosas gravadas. Cuando se incumple ese deber y las cosas que constituyen la garanta se deterioran o menoscaban, "los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba" (art. 3161). La caducidad de los plazos opera: 1) cuando el deudor hipotecario realiza algn "acto de desposesin material o jurdica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado " (art. 3157); ^ 2) cuando el propietario de un fundo o de un edificio que es, al mismo tiempo, deudor de un crdito garantizado con una hipoteca sobre el inmueble "enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente de
>Me/ia/" (art. 3160);

3) cuando el acreedor pr^dario restituye, por razn fundada, la cosa que recibi en prenda, exigindole al deudor que le entregue otra prenda de igual valor, y "el deudor no lo hiciere" (art. 3215). d) Otros supuestos de caducidad El plazo para pagar caduca, tambin, en los siguientes casos: 1) Respecto del acreedor anticresista, cuando ste ha sido puesto en posesin de la cosa del deudor para que obtenga, mediante su explotacin, fmtos que se destinarn a la cancelacin del crdito, y abusando de sus facultades deteriora la cosa dada en anticresis. En este caso, el art. 3258 establece que el acreedor "puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado el crdito ". Se trata, pues, de la caducidad del plazo para restituir. 2) En caso de insolvencia del fiador, si antes, del vencimiento del plazo el fiador de la obligacin cae en estado de insolvencia patrimonial, el acreedor puede exigirle a su deudor que "le d otro que sea idneo" (art. 2001); pero como nuestro Cdigo no establece cul es la consecuencia en
352 Cfr. E. Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 754, p. 558.

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caso de que el deudor no pueda o no quiera proponer otro fiador, la doctrina se pregui^ si esta circunstancia puede determinar la caducidad del plazo. Se impone la respuesta afirmativa, pues la situacin es idntica a la prevista en el art. 321S, que decreta la caducidad en caso de que el deudor prendario no reemplace la cosa prendada cuando el acreedor, por razn justificada, se lo pida. Del mismo modo, cuando el deudor no reemplaza al fiador en el caso del ari. 2001, cabe la caducidad del plazo 3 . e) Pactos sobre caducidad Nada impide que las partes acreedor y deudor celebren pactos por los cuales se convenga que los plazos de pago caducarn cuando concurran determinadas circunstancias. Por lo geneial, la caducidad opera ante el incumplimiento del deudor. Si bien no es sta la oportunidad para tratar el tema, es dable anticipar que cuando la clusula de caducidad est inserta en los contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas por una de las partes (generalmente, el acreedor), tales pactos deben ser interpretados de manera tal que se prohiba el ejercicio abusivo de los derechos del acreedor.
167. P A G O S R E A L I Z A D O S A N T E S D E L VENCIMIENTO D E L PLAZO (CUMPLIBILIDAD ANTICIPADA)

Por imperio del principio de punmalidad, el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar pagos antes del vencimiento del plazo. Pero nada se opone a que decidan, de comn acuerdo, que el pago anticipado sea vlido. No cabe dudar, pues, de la validez de los pagos anticipados, pero s cabe, en cambio, plantear algunos interrogantes sobre los efectos de tales pagos; as, puede el deudor pretender descuentos o bonificaciones?; despus de realizado el pago, puede el deudor pretender repetir lo pagado? a) Descuentos En primer lugar, se ha tener presente que las partes pueden acordar, tambin en este punto, que el pago anticipado le dar al deudor el derecho de exigir descuentos proporcionales. A veces es la ley la que impone esa solucin. Pero cuando las partes guardan silencio y la ley nada dice, la cuesDe acuerdo: E. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, 1228c, p. 294.

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tin debe ser regida por la regla contenida en el art. 755, a cuyo tenor: "Si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibiros,n podr ste ser obligado a hacer descuentos". Se ha sostenido que la solucin del Cdigo se inspira en razones de orden prctico, ya que tiende a evitar ulteriores discusiones sobre el valor del crdito en el moniento del pago y el que hubiese tenido al vencimiento del plazo 354. El argumento no es convincente para justificar esa regla. No habra mayores obstculos, segn pienso, para aplicar la regla inversa, es decir, establecer que en caso de pago anticipado se deben efectuar los descuentos proporcionales en relacin con el tiempo anticipado; las eventuales discusiones sobre el monto del descuento no son insalvables. Para justificar la regla del Cdigo tambin se ha dicho que dado que el deudor no est obligado a pagar anticipadamente, no hay razn alguna para favorecerlo con un descuento cuando decide hacerlo aun contando con la aceptacin del acreedor. A esta afirmacin cabe replicar que tampoco hay razones para favorecer al acreedor; menos razones hay cuando se trata de obligaciones de dar dinero, pues en stas el acreedor recibir un inters compensatorio^l que no tiene derecho porque, por hiptesis, puede disponer del capital antes del tiempo previsto 355. Por otra parte, es ms conveniente alentar los pagos anticipados, y la regla del Cdigo los desalienta. En suma, si bien la regla del Cdigo es clara y no admite dudas, sera aconsejable, en caso de reforma, adoptar la solucin opuesta 356, b) Repeticin El deudor que ha pagado anticipadamente no puede exigir descuentos ni puede repetir lo pagado; el pago se toma irrevocable. No puede repetirlo ni aun alegando que desconoca la existencia del plazo, o que incurri en error al creer que estaba vencido. En este sentido, el art. 791, inc. 1, es contundente al establecer que no hay error esencial, ni se puede repetir lo pagado, cuando el deudor ha pagado antes del vencimiento del plazo, solucin reiterada en el art. 571 despus de la reforma del ao 1968. Ninguna duda cabe, pues, a este respecto.

sa es opinin de J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1514, p. 242. Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo CivU, L 2-B, glosa a los arts. 755, p. 115. sa es la solucin que consagra el art. 9 de la ley 14.005, sobre compra-venta de inmuebles fraccionados en lotes.

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c)El pago anticipado en la ley 14.005 La ley 1 4 . 0 0 5 , que reglamenta l ciprviita de inmuebles fraccionados en lotes, le concede al comprador, en su art. 9 ^57, la posibilidad de beneficiarse coii una reduccin proporcional de los intereses si decide hacer pagos anticipados. El descuento no presenta dificultades, pues mediante simples operaciones aritmticas son determinadas las cifras que deben ser reducidas en favor del comprador. Cabe destacar que los intereses sobre los cuales operar la reduccin son los llamados compensatorios, es decir, los que se paga como retribucin por el uso de un capital ajeno durante cierto tiempo. Si el deudor decide pagar con anticipacin, el acreedor ver restituido su capital en un lapso menor que el previsto inicialmente, con los beneficios propios del acortamiento de los plazos; lgico es, por tanto, concederle al deudor una reduccin de los intereses en proporcin a los plazos a que renuncia.
1 6 8 . C L U S U L A S "PAGO A MEJOR FORTUNA". R E M I S I N

Por razones de mtodo, las obligaciones en las cuales se ha pactado que el pago ser efectuado "cuando el deudor mejore de fortuna", u otras similares, serii tratadas en el captulo destinado a las obligaciones de dar dinero, ya que es aplicable el art. 6 2 0 , propio de estas ltimas.
1 6 9 . E L TIEMPO D E P A G O E N LOS PROYECTOS D E REFORMAS

a) El Proyecto de Unificacin de 1987 Este Proyecto propone la siguiente redaccin para el art. 7 5 0 del Cd. Civil: "El pago debe ser hecho el da de vencimiento de la obligacin, salvo que de los usos resulte que debe hacerse el da siguiente hbil si el de vencimiento no lo fiera. Se aplicar lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los usos resulte que la persona a quien debe hacerse el pago no est obligada a prestar su cooperacin despus de cierta hora". Acerca de este texto cabe hacer algunas observaciones: a) En relacin con la primera parte del artculo, se ha de tener presente que por el art. 28 del Cd. Civil, en los plazos "se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as". La regla es, pues, que a los plazos se los cuenta por das corridos, de suerte que si el da de vencimiento coincide con un da feriado el pago debe
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Sobre esto, ver E. Wayar, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 6, p. 630.

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ser hecho, de todos modos, ese da. Pero en el trfico jurdico, especialmente en el mercantil, la regla no siempre puede tener aplicacin, puesto que los das feriados no son das "tiles", razn por la cual las operaciones jurdicas quedan, de hecho, postergadas. Siendo as, es plausible el texto proyectado, ya que posibilita que el pago realizado el da siguiente hbil, si el del vencimiento no lo es, sea considerado como realizado en "tiempo propio", siempre que esa posibilidad surja de los usos. b) La segunda parte del texto proyectado plantea cuestiones ms interesantes. Advirtamos lo siguiente: segn el art. 24 del Cd. Civil, "el da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la mediarwche en que termina el da de sufecha"; conforme al art. 27, todos los plazos sern continuos y completos, y debern terminar siempre en la medianoche del ltimo da; "y as, los actos que deben ejecutore en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo". De estos dos preceptos se concluye lo siguiente: 1) el "da" de vencimiento conenza a la hora Q y termina a la hora 24 de esa fecha; como a los plazos no se los cuenta de momento a momento ni por horas, "todo" ese da es til para efectuar el pago; 2) como consecuencia de lo anterior, el pago puede ser hecho en horas de la madmgada o al filo de la medianoche. Pero la realidad vital, que el derecho no puede ignorar, y el imperio de la buena fe, que gobierna las relaciones patrimoniales, imponen la recesidad de reconocer que el pago, en la inmensa mayora de los casos, debe ser realizado dentro de un horario razonable; es decir, en aquellas horas en que normalmente, y conforme a nuestros usos y costumbres, se cumplen regularmente las obligaciones. Slo dentro de determinadas horas el derecho puede imponerles a las personas el deber de cooperacin. De all el acierto del Proyecto, el cual, sin alterar la regla del art. 27 del Cd. Civil, deja a salvo aquellas situaciones en que el pago tiene que ser hecho dentro de ciertas horas, en razn de que la cooperacin debida por el acreedor slo puede serle exigida dentro de esas horas, por ser se el horario "usual" de pago. No acierta el Proyecto, en cambio, cuando se refiere slo al acreedor como la persona a la cual los usos k imponen el deber de cooperar dentto de un horario determinado y concedindole slo a l el beneficio de que el pago sea realizado en ese horario, y no despus; as resulta de una interpretacin literal. No acierta, porque el deudor tambin tiene que ser considerado, mxime si se toma en cuenta que ^segn lo reconoce la doctrina 35 el da
E. B. Busso, Cdigo Civil, 1.1, comentarios a los arts. 27 y 20, nos. I y 2, p. 236; Salvat, Parte general, 1, n" 343, p. 236.

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de vencimiento pertenece ntegramente al deudor. Imaginemos una contienda judicial: un deudor comerciante se defiende probando que aguard en su establecimiento al acreedor, con resultado negativo. El acreedor responde a esa defensa alegando que concurri al establecimiento del deudor a recibir el pago despus de la hora de cierre, justificando las causas que le impidieron acudir en el horario comercial. En razn del desencuentro, el pago no pudo ser efectuado; quin debe cargar con las consecuencias? En un supuesto como el i m i t a d o , el deudor no est en mora, pues su deber de cooperar estar presente para efectuar el pago en el lugar bdicado slo poda exigrsele dentxj del horario comercial, ya que as resulta de los usos. La buena fe, que condiciona al acreedor, le impone el deber no slo de presentarse a cobrar, sino tambin de hacerlo en horario adecuado. El art. 7 5 0 del Proyecto, en suma, no parece contemplar la situacin del deudor. b) El Proyecto de la Comisin Federal de 1993 Este Proyecto propuso la siguiente redaccin para el art. 7 5 0 : "El pago debe ser hecho el da de vencimiento de la obligacin o el da siguiente hbil si el de vencimiento no lo fuera. Se aplicar lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los usos resulte que a persona que debe hacer el pago o aqulla que deba recibirlo no est obligada a prestar su cooperacin despus de cierta hora". De su lectura se aprecia que se sigui la propuesta contenida en el Proyecto de 1 9 8 7 , pero con la innovacin de considerar tambin la simacin del deudor; del texto proyectado resulta, en efecto, que al deudor le es exigible la necesaria cooperacin para cumplir dentro del horario impuesto por los usos. c) El Proyecto de 1998. Remisin Del "tiempo de pago" en el Proyecto de 1 9 9 8 me ocupar, en lo pertinente, al tratar el rgimen de la mora y all cabe remitir {infra, 2 3 6 ) . ) GASTOS DEL PAGO
1 7 0 . A U S E N C I A D E U N A REGLA G E N E R A L E N N U E S T R O C D I G O CIVIL

Muchas veces la realizacin del pago insume gastos. Pues bien, quin debe afrontar tales gastos? En primer lugar, es dable afirmar que si esta cuestin ha sido prevista en el tmlo de la obligacin, el problema estar resuelto con slo acatar esa previsin; as sucede cuando las partes lo

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han convenido, o cuando la ley dispone, en casos particulares, quin debe %acerse cai^ode los gastos. Pero, qu ocurre cuando ni las partes ni la ley deciden quin debe afrontarlos? Se observa en nuestro Cdigo la ausencia de una norma que resuelva, con carcter general y supletorio, este interrogante. No ocurre lo propio en el derecho comparado. La mayora de los cdigos suelen referirse a este asunto decidiendo que es el deudor quien, por regla general, debe afrontar los gastos del pago; as, por ejemplo, el pemano de 1984 (art. 1241) y el paraguayo de 1987 (art. 570) ^s. Cmo se suple la ausencia de una regla general en nuestro derecho? La doctrina no le asigna mayor importancia a la omisin puesto que halla fundamentos suficientes para afirmar que aunque Vlez no haya incluido un texto expreso, los gastos le corresponden al deudor, salvo disposicin en contrario. Pero antes de revisar en qu se funda esta afuroacin, cabe enunciar aquellas situaciones en las cuales no es necesario acudir a ella.
1-71. REGLAS PARTICULARES

No ser necesario recurrir a la regla general en los siguientes casos: a) Cuando la cuestin haya sido prevista y resuelta por acuerdo de las partes (art. 1197); por cierto, puede haber acuerdo no slo respecto de la persona que afrontar los gastos (puede ser el acreedor o el deudor), sino tambin sobre las modalidades que adquirir (p. ej., si se los pagar en forma anticipada, a plazo o "contra reembolso", etc.). b) Cuando la ley dispone a quin le corresponden los gastos. El Cdigo Civil contiene normas particulares al respecto:
La misma solucin adoptaron el Cdigo francs (art. 1248), el italiano de 1942 (art. 1196), el alemn (art. 369), el espaol (art. 1168), el venezolano (art. 1297), el brasileo (art. 946) y el chileno (art. 1571). La Convencin de Viena sobre compraventas internacionales contiene diversas normas que permiten deducir cul es el rgimen que se aplica a los gastos del pago. Segn su ait 31, a, cuando la compraventa implique el transporte de la mercadera, la obligacin de entrega consistir "en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador"; de este texto: no cabe inferir que el vendedor est siempre obligado a pagar los gastos de transporte, ya que este deber slo le corresponder cuando haya asumido la obligacin de "disponer el transporte", conforme a su art. 32, inc. 2. Segn la Convencin, no es lo mismo obligarse a poner las cosas "en poder del porteador" que obligarse a "disponer el transporte"; slo en este ltimo caso, previsto en el art. 32, inc. 2, el vendedor "deber concertar los contratos necesarios para que ste se efecte hasta el lugar sealado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para el transporte". ^ Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 131.

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1) Si el deudor pretende pagar mediante consignacin judicial y la cosa objeto del pago se halla en un lugar distinto de aquel donde debe ser entregada, son a cargo del deudor los gastos de transporte (art. 765). De este texto la doctrina deduce que el Cdigo ha querido imponerle al deudor los gastos del pago, porque para pagar es necesario, primero, transportar la cosa. 2) l vendedor, considerado como sujeto obligado a entregar la cosa, debe hacerse cargo de los gastos de entrega, lo cual equivale a decir que carga con los gastos del "pago" de esa obligacin. Ese deber accesorio surge implcitamente del art. 1415 del Cd. Civil. Se consideran gastos deentrega todas aquellas erogaciones que demanda el traslado de la cosa hasta el lugar de la entrega; quedan comprendidos el flete, los combustibles, los salarios del personal de transporte, etc. 3) Por el carcter supletorio de las normas que rigen la compraventa respecto de otros contratos p. ej., la permuta (art. 1492) y la cesin-venta (art. 1435), cabe decir que para estos ltimos contratos (permuta y cesin) se aplica la regla segn la cual los gastos de entrega (pago) le corresponden a quien resulte deudor de esa entrega. 4) En materia de locacin, es deber del locador mantener al locatario en el uso y goce de la cosa locada; corten por su cuenta los gastos que demande el cumplinento (pago) de esa obligacin, segn surge del art. 1515 del Cd. Civil 361.
^' Otros casos en los cuales se ha credo apreciar que el codificador le impuso al deudor el deber de afrontar los gastos del pago seran los siguientes: ) en el depsito, pues el depositante, segn se afirma, est obligado a pagar los gastos de conservacin de la cosa depositada (an. 2224); b) en el comodato, ya que el comodatario estarfa obligado a pagar los gastos ordinarios de conservacin, aunque no los extraordinarios, que estn a cargo del comodante (arL 2287). Tal lo que sostiene J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1529, p. 257. Esta apreciacin es equivocada En relacin con el depsito, parece olvidar algo esencial: tratndose de un contrato unilateral, el m'co contratante obligado es el depositario (obligado a restituir la cosa), de donde se sigue que los gastos de conservacin, considerados como gastos de entrega, han sido impuestos precisamente a quien es el acreedor de esa obligacin: el depositante. Pero, adems, los gastos de conservacin a que se refiere el art. 2224 nada tienen que ver con la obligacin de entrega que le incumbe al depositario; no hay entre estas obligaciones "reciprocidad" ni "correspectividad", de manera tal que una puede ser cumplida independientemente de la otra. Cmo afirmar, entonces, que los gastos de conservacin son gastos del pago? (De acuerdo con esta critica, en lo sustancial: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 131, n. 321). Otro tanto sucede con el comodato, respecto de los gastos ex^ordinarios que son debidos por el comodante, pues ste es acreedor de la obligacin de restituir que pesa sobre el comodatario. Slo de los gastos ordinarios, no previstos expresamente por el Cdigo Civil, cabria sostener que son gastos de "pago" debidos por el comodatario, en su condicin de deudor de la obligacin de restituir.

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172. GASTOS A CARGO DEL DEUDOR. FUNDAMENTOS DE LA REGLA

Como se anticip, si las partes no prevn quin afrontar los gastos, ni se cuenta con una norma particular que resuelva este punto, la doctrina afirma, sin discrepancias, que debe afrontarlos el deudor 3*2. Se invocan para ello los siguientes fundamentos: a) Es una consecuencia lgica del principio de "integridad" del pago. En efecto: si en virtud de este principio (art. 742) el acreedor no puede ser constreido a aceptar una prestacin disminuida o fraccionada, se alterara ese principio si se le impusiera al acreedor la carga de afrontar los gastos del pago, dado que tales gastos vendran a disminuir el objeto que recibe. b) La regla surge de las disposiciones particulares antes enunciadas. En efeao: en todas ellas se le impone al deudor el deber de hacerse cargo de los gastos, ya que se considera que se es un deber accesorio de la obligacin principal de "pagar". Nada impedira generalizar esa solucin para todas las hiptesis no previstas. c) Es la solucin que predomina en el derecho comparado y que acepta nuestra doctrina. G) EFECTOS DEL PAGO
173. C L A S M C A C I N

El pago marca el momento culminante en la dinmica de la relacin de obligacin; de l derivan importantes consecuencias, no slo jurdicas, sino tambin de orden econmico y social 363. Limitando el anlisis a las consecuencias jurdicas, cabe efectuarlo conforme a la siguiente clasificacin, a) Consecuencias esenciales o necesarias; son aquellas que caracterizan y definen el pago, ya que slo es tal cuando: 1) satisface el inters del acreedor; 2) extingue el vnculo obligacioni; y 3) libera al deudor, b) Consecuencias eventuales o accesorias; son aquellas que se presentan en determinadeis ocasiones, cuando el pago srve como: 1) reconocimiento tcito de
Es la opinin comn: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11 n" 1257, p. 319; E. Busso, Cdigo CivU, t. V, comentario al art. 725, n" 554, p. 359; A. Colmo, De las obligaciones en general, n 587; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, \, p.llS de la 9* edicin; G. Borda, ObUgaciones, l, n" 728, p. 562; J. J. Llambas, ObligacU>nes, II-B, n" 1530, p. 257; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de Uis obUgaciones, t II, vol. 2, p. 131; Alterini, Ameal y Lpez C^ana, Curso de obligaciones, I, n" 279, p. 132; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, n" 1343, p. 111. Acerca de este tema, ver /Jra, 88.

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la obligacin; 2) confirmacin del acto del cual deriva!, y 3) consolidacin del contrato que le sirvi de fuente
174. E F E C T O S ESENCIALES O NECESARIOS

En lo que atae a los efectos esenciales, ya se expuso en qu consisten y cules son sus notas tpicas, al tratar lo concerniente al concepto, las funciones y la estructura del pago (supra, 86, 88 y 98, b). Aqu slo caben breves adiciones. a) El pago, en primer lugar, satisface el inters del acreedor. Hay que recordar que la mera realizacin de la "prestacin", entendida como "comportamiento" del deudor, no basta para que se configure el pago; es siempre necesario que el acreedor obtenga el "resultado" de ese comportamiento. Esto es as porque el objeto del crdito no es ese "comportamiento", sino lo que de l obtiene el acreedor. La distincin tiene importancia porque ella permite aseverar que hay casos en los cuales el deudor cumple la "prestacin" es decir, observa el comportamiento debido y, si embargo, el acreedor no obtiene el objeto de su crdito; as sucede, por ejemplo, cuando el deudor se obliga a remitir mercadera y cumple, o sea, remite la mercadera, pero sta no llega a destino. Hay aqu cumplimiento de la prestacin e insatisfaccin del crdito. Aquella distincin tambin permite aseverar que en otros casos, a pesar de que el deudor no observe el comportamiento debido es decir, incumpla la prestacin, el acreedor quedar satisfecho si obtiene el objeto que le es debido, por medio de la ejecucin forzada o por la actuacin de un tercero. Empero, si se admite que el pago tiene por efecto satisfacer al acreedor mediante la prestacin del deudor, se adniitir tambin que en ninguno de los supuestos enunciados hay verdadero pago, ya sea porque el acreedor no fue satisfecho, ya sea porque no fue la prestacin del deudor la que lo satisfizo.
Otros autores p. ej., Alterini, Ameal y Lpez Cabana (Curso de obligaciones, I, n 307, p. 141) incluyen una tercera categora de efectos del pago, a los cuales llaman incidentales. Estos efectos seran: 1) el reembolso de lo pagado por un tercero, reembolso que debe efectuar el deudon 2) la repeticin del pago indebido; 3) la restihicin al acreedor de aquello que el deudor le pag a un tercero, restitucin que debe efectuar el tercero, y 4) la inoponibilidad del pago respecto de otros acreedores para quienes el pago es fraudulento. No parece apropiado, sin embargo, tratar tales cuestiones como "efectos" del pago. Tampoco parece s^ropiado considerar como un efecto del pago el valor interpretativo de la conducta de las partes que ese pago puede tener, como lo hace, por ejemplo, Llambas (Obligaciones, II-B, n 1539, p. 265).

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b) El pago extingue el vnculo obligatorio. He aqu suefecto cancelatorio. Satisfecho el acreedor, el crdito queda canceUido,\o cual significa que el vnculo entre quienes fueron acreedor y deudor deja de existir. La cancelacin del crdito que trae aparejada el pago es definitiva e irrevocable, en el sentido de que ni uno ni otro pueden desconocer su eficacia, salvo que la impugnen judicialmente. Sin impugnacin, ni el deudor ni el acreedor pueden, por decisin unilateral, desconocer la extincin del crdito; ni siquiera de comn acuerdo podran desconocerla, si con ello perjudicaran los derechos de un tercero 365. cj El pago libera al deudor. La satisfaccin del acreedor y la extincin del vnculo liberan al deudor, cuyo patrimonio se desgrava al disminuir su pasivo. El efecto liberatorio del pago es tambin definitivo, al punto que representa para l un derecho adquirido, del cual no podra ser privado sin vulnerar el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la Constitucin nacional 366. Una vez realizado el pago, si el acreedor no formul reserva alguna, no puede luego pretender incrementos invocando la ndsma obligacin, pues sta ha quedado irrevocablemente extinguida y el deudor ha dejado de ser tal 367. Cabe reiterar que el deudor tiene derecho a que se le conceda "la liberacin correspondiente" despus de efectuado el pago (art. 505, infine), derecho que podr ejercer coactivamente en caso de ser necesario. Como se sabe, slo hay pago cuando el inters del acreedor queda satisfecho mediante la prestacin del deudor. La reiteracin es oportuna, porque si el acreedor obtiene su crdito mediante la actuacin de un tercero, no hay "pago" en sentido estricto; por esa razn, la actuacin del tercero no tiene efecto "liberatorio" respecto del deudor, el cual contina obligado, aunque frente a un acreedor nuevo. De all la impropiedad de la expresin "pago por tercero", cuya utilizacin slo se justifica cuando se formula las debidas aclaraciones sobre el significado con que es usada, en ese tema, la palabra "pago" 368.
La irrevocabilidad del pago adquiere especial significacin en materia de obligaciones naturales, ya que si bien stas son inexigibles, si el deudor paga voluntariamente no puede luego pretender repetirlo invocando aquella inexigbilidad (art. 516). ^ Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n" 743, p. 573; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 4 , 1353; p. 121. As lo declara reiteradamente nuestra jurisprudencia: S.T.J. Jujuy, 28/4/1987, "Bol. Jud. Jujuy", L 5, ps. 8 y ss. ^ Segn otros autores, cuando el "pago" es efectuado por un tercero se producira una especie de "desdoblamiento" de los efectos. As, la actuacin del tercero satisface al acreedor pero no libera al deudor; ste recin se libera cuando le reembolsa al tercero (cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, nos. 296 y 299, ps. 138-139).

EFECTOS D E L P A G O 175. EFECTOS E V E N T U A L E S O SECUNDARIOS

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a) Efecto recognoscitivo Se suele afirmar que el pago tiene efecto recognoscitivo, en el sentido de que cuando el deudor lo realiza est reconociendo la existencia de la obligacin. Esta afirmacin, empero, debe ser aclarada: 1) slo cabe hablar de efecto "recognoscitivo" en determinados casos: cuando se duda de la existencia de la obligacin, cuando el deudor afirma que ya pag, o en supuestos similares, y 2) no es el pago en s mismo el que tiene efecto recognoscitivo, sino la voluntad del deudor de reconocer la obligacin, voluntad exteriorizada por medio del pago. Esto es particularmente importante, porque permite aseverar que cuando falta esa voluntad ^p. ej., cuando el pago se configura como un simple hecho no cabe hablar de reconocimiento 369. Tomando como base las aclaraciones formuladas, se puede decir que cuando una persona, voluntaria y espontneamente, paga una obligacin sobre cuya existencia se duda, tcitamente est reconocindola. No es, pues, el pago en s mismo el que produce ese efecto, sino la voluntad del deudor manifestada por medio de l, conforme resulta del art. 721 del Cd. Civil. Como es obvio, el reconocimiento puede ser expreso. Por esta razn, no constituyen reconocimiento los siguientes "pagos": 1) el efectuado por un tercero, ya que sus actos no pueden ser interpretados como manifestaciones de la voluntad del deudor; al contrario, el deudor puede desconocer lo actuado por el tercero, con lo cual el "pago" que ste haya efectuado no tendr influencia alguna en la situacin de aqul salvo, naturalmente, que el deudor ratificara la actuacin del tercero, con lo cual ste se convertira en su mandatario; 2) el que se configura como un simple hecho jurdico, pues por ser tal no contiene los ingredientes del acto voluntario; 3) el que resulta de una ejecucin forzada, pues en este caso tambin est ausente la voluntad del deudor; 4) ef que, no obstante habrselo realizado voluntariamente, se lo ha hecho con la reserva expresa del deudor de que el pago no implica reconocimiento; 5) el realizado por un incapaz. El reconocimiento cobra importancia cuando se trata de pagos parciales, pues, precisamente, tiene incidencia sobre los saldos impagos, respecto de los cuales produce la interrupcin de la prescripcin en curso (art. 3989).
^' De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, L II, vol. 2, p.
134.

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b) Efecto confirmatorio Cuando el acto que ha dado origen a la obligacin adolece de un vicio que lo toma nulo o anulable, el pago que de esa obligacin realiza el deudor produce la confirmacin del acto, siempre que se trate de un pago voluntario, sin que importe que sea total o parcial, a los fines confirmatcios. Esta solucin resulta del art. 1063, que posibilita la confirmacin tcita de los actos viciados de nulidad relativa, mediante "la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad". Como el pago, para ser confirmatorio del acto viciado, debe ser voluntario, no tendrn ese efecto aquellos pagos que no tengan ese carcter. Por esta razn, los "pagos" que en la seccin precedente enunciamos como carentes de efectos recognoscitivos tampoco pueden tener efecto confirmatoria 37o. c) Efecto sobre el contrato creador de la obligacin Hay ciatos contratos en los cutes el pago que se haga respecto de alguna de las obligaciones nacidas de ellos produce el efecto de consolidar el vnculo contractual. As ocurre, por ejemplo, cuando en una compraventa el comprador entrega cierta cantidad de dinero como "sea", reservndose el derecho de arrepentirse de la compra, perdiendo la sea; o bien, cuando es el vendedor quien se reserva el derecho de arrepentirse de la venta, devolviendo la sea ms otro tanto. En estos casos, el derecho de anepentirse slo puede Sbr ejercido en tanto el contrato no haya sido cumplido; de all que si una de las partes (p. ej., el comprador) decide pagar el precio, el contrato ya no podr ser disuelto, pues el pagador habr perdido el derecho de arrepentirse. En este sentido se dice que el pago produce el efecto de consolidar el vfaculo contracmal. No interesa, a este fin, que el pago sea total o parcial Y) PRUEBA DEL PAGO
I) C A R G A DE LA P R U E B A . O B J E T O Y MEDIOS PROBATORIOS

176. IMPORTANCIA Y ENUNCIACIN DE LA MATERIA A TRATAR

En trminos procesales, cuando una de las partes en litigio afirma la existencia de un hecho (lato sensu) y la otra niega esa existencia, se est
" Cfr. G. Borda, OWigocionci.I.n" 744, p. 575. Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 136. .

P R U E B A D E L PAGO

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ante im hecho controvertido, o, si se prefiere, ante un hecho discutido " 2 . El juez se halla frente a la afirmacin de uno y la negacin de otro; de all que para l el hecho puede existir o no. Es necesario, entonces, proporcionarle el medio idneo para que l conozca la verdad real, material o histrica que le permita resolver el conflicto libre de incertidumbres. Con suma frecuencia ^as lo demuestran los repertorios de jurispmdencia, el pago adquiere las caractersticas de "hecho controvertido" en el sentido indicado, sobre cuya existencia discuten las partes frente al juez. Para destacar la importancia del asunto, es suficiente advertir cuan diferentes sern las consecuencias segn que se pruebe o no la existencia del pago; las diferencias entre las consecuencias de una y otra hiptesis son las mismas que median entre la suirsin y la liberacin del deudor. Bajo el acpite "Prueba del pago" quedan incluidas varias cuestiones, que pueden ser planteadas mediante otros tantos interrogan- tes. a saber: 1) a quin le corresponde la carga de la prueba?; 2) qu es lo que se debe probar?; 3) por qu medios se debe aportar la prueba?, y 4) con qu criterio debe apreciar el juez el valor de las prue-, bas aportadas?

177. C A R G A DE LA P R U E B A

a) Principio general La prueba del pago debe ser aportada por el deudor; tal el principio general. Si bien nuestro Cdigo Civil no contiene una norma que consagre expresamente ese principio 373, su vigencia en nuestro derecho est justificada por otras razones: 1) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligacin; 2) el pago no es de aquellos "supuestos" que la ley presume realizados; 3) si es el deudor quien afirma que ha pagado, debe probarlo es

Sobre esto, ver F. Camelutti, La prueba civil, n' 4, p. 15, trad. de N. Alcal Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires, 1979. En reaiida4 la pmeba del pago le corresponde a quien afinna haberlo efectuado, ya sea el deudor o un tercero. Ese principio lo consagra el arL 1229 del Cddigo Civil peruano de 1984: "La prueba del pago incumbe a quien pretende baberio efectuado". Lo dicho en el texto apunta a destacar que es el deudor, por lo comn, quien afirmar haber pagado, y, por ende, a l le incumbe su prueba. El Cdigo francs, en trminos expresos, contiene este ltimo principio (arL 1315).

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una consecuencia del onus probandi 374; 4) no hay mayores discrepancias en nuestra doctrina acerca denlas comlmkmeemtidehas^^,' ' b) Cundo se invierte la carga de la prueba En determinadas situaciones, la carga de la pmeba se invierte, y le corresponde al acreedor probar la realizacin del pago. As ocurre en los siguientes casos: 1) cuando es el propio acreedor el que afirma que el deudor pag ^p. ej., cuando le interesa que se consider probado el pago para deducir de esa pmeba que el deudor reconoci la obligacin, o que confirm el contrato que origin la obligacin, etc.; 2) cuando se trata de obligaciones de no hacer, pues dado que stas consisten en ima mera abstencin, parece ms apropiado imponerle al acreedor la carga de probar el "no pago" atendiendo a la circunstancia de que para ello le bastar probar un hecho positivo 376. Cuando el pago es realizado por un tercero, determinar a quin le incumbe la carga de probarlo requiere la formulacin de un distingo: 1) si es el deudor el que pretende valerse de ese pago frente al acreedor, es aqul quien debe aportar la prueba se aplica la regla general, porque es el deudor quien, por hiptesis, afirma que el pago fue realizado, aunque no haya sido l el pagador, y 2) en cambio, si es el propio tercero pagador quien pretende valerse del pago, debe probarlo.
178. OBJETO: QU SE PRUEBA. LA PRUEBA DEL INCUMPUMIENTO

Cuando se hace referencia al "objeto" de la prueba, se pretende precisar qu es aquello que debe ser probado. La cuestin no dara para mucho
Es sta una afirmacin comn (Salvat y Galli, Obligaciones en general, n, n" 1261, p. 321; Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art 725, n''413, p. 341; Colmo, De las obligaciones en general, n" 581; Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 776; LlamWas, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 322; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 137; Borda, Obligaciones, I, n" 729, p. 562; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 281, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n" 1345. p. 112, etc.). 3^5 Jales conclusiones se reflejan tambin en lajurisprudencia; as, la prueba del pago le incumbe a quien dice haberlo realizado (CN.Civ., Sala D, 19/6/1980. "E.D.". 89-657); empero, casi siempre esa afirmacin le corresponde al deudor, y es l quien debe probarla (CN.Civ., SalaD, 18/12/1981, "E.D.", 98-455; CCiv. y Com. Santa Fe. Sala 1*. 20/8/1982. "J.A.", 1983-IV. sntesis; S.C.J. Mendoza. 27/9/1984. "J.A.", 1985-IV-209; S.C Buenos Aires. 15/6/1982. "D.J.B.A.", 123-149, etc.). Opinin comn: ver autores citados en nota 375 precedente.

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si no fuera porque al tratar este tema la doctrina sealacomo un supuesto de excepcin alpnacifiote^fttwrga'de la pmeba que al acreedor le corresponde probar "el incumplimiento" cuando se funda en l para demandar las indemnizaciones correspondientes mencionadas en el art. 505, inc. 3, del Cd. Civil 377. a) En efecto: el objeto de l pmeba que aqu se considera es el "pago" en s mismo; si se supone que es tal aquel que se ajusta a los "trminos de la obligacin", es obvio afirmar que se debe probar que el pago fie realizado en "esos" trminos, y no en otros. Pero con esto no se agota el tema del objeto de esta prueba. b) Se dijo que la prueba del pago, por regla, le incumbe al deudor. Tambin se anticip que si el acreedor pretende que se lo indemnice por daos y perjuicios, le toca a l probar el "incumplimiento". Esto quiere decir que el "objeto" de la prueba depende de la pretensin del acreedor. Dejando a un lado problemas terminolgicos, se podra aislar dos situaciones: 1) el acreedor demanda el pago (o cumplimiento especfico); p. ej.. Cayo demanda a Ticio la entrega del caballo "Bucfalo"; a Cayo le toca probar la obligacin, y a Ticio, si quiere ser absuelto, le corresponde probar el pago, y 2) el acreedor demanda indemnizacin de daos (o sustitutiva); p. ej., Juan reclama $ 50.000 a Pedro por la no entrega de "Bucfalo"; a Juan le toca esta vez probar el incumplimiento, esto es, la "no entrega" de Bucfalo, en tanto que Pedro puede desbaratar la pretensin probando lo contrario, esto es, que entreg el caballo. Advirtamos que no ser lo mismo para el acreedor probar, solamente, la obligacin (en el primer caso) que probar, adems, el incumplimiento (en el segundo). A qu se debe esta diferencia? La razn de ella parece radicar en la distinta naturaleza de la pretensin, ya que cuando se demanda indemnizacin se est endilgando responsabilidad civil al deudor, y uno de los presupuestos de esa responsabilidad es, precisamente, el incumplimiento. La cuestin, sin embargo, no es simple y requiere un examen ms profundo, como se ver en su momento 378.

As lo afirman, p. ej., Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 323, y Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, p. 138. Para comprobar lo complejo de esta materia basta recordar la polmica en tomo de las obligaciones llamadas "de medios", en las cuales, si se le impone al acreedor la carga de probar el incumplimiento, se le est imponiendo, en realidad, la carga de probar "la culpa" del deudor, porque segn esta tesis ambos conceptos se identifican. La cuestin, de todos modos, debe ser abordada en los captulos destinados a la teora de la responsabilidad civil.

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179. L O S M E D I O S PROBATORIOS. P L A N T E O D E L PROBLEMA. SOLUCIONES

Por cules medios se debe probar el pago? La respuesta depende de la posicin que adopte el intrprete en relacin con la naturaleza jurdica del pago. Con afn simplificador, se podra decir que lo que aqu se trata de saber es si el pago puede o no ser probado por medio de testigos; o, en otros trminos, si para la prueba del pago rigen las mismas limitaciones que rigen la pmeba de los contratos ^p. ej., la que resulta del art. 119S. Son tres las respuestas que se han ensayado en lo que a esta cuestin se refiere: a) Tesis amplia Quienes piensan que el pago es, por naturaleza, un hecho jurdico, afirman que para probarlo las partes pueden recurrir a todos los medios de pmeba admitidos por la ley, incluidas las presunciones o los testigos " s . La razn de tal amplitud radica en que el pago no es un contrato y, por tanto, no puede estar sujeto a las mismas limitaciones probatorias que el Cdigo Civil impone para estos ltimos. Nuestra jurisprudencia, en numerosos pronunciamientos, acept esta tesis ^so. Pero los partidarios de la teorfa que ve en el pago un hecho no son los nicos que sostienen la tesis amplia sobre los medios de praeba. Tambin sostienen esa tesis aquellos autores que si bien creen que el pago es un acto jurfdico, afirman que pertenece a una especie de acto distinta de la especie que forman los contratos ^i. El pago, dicen, no es un contrat, sino un acto extintivo que se prueba por cualquier medio, sin las limitaciones que rigen para los contratos. A esta afirmacin cabe hacerle dos objeciones: _
Sostienen esta tesis: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de as obligaciones, t. II, vol. 2, p. 140. Se puede considerar predominante, en nuestta jurisprudencia, la afirmacin segn la cual "todos los medios son hbiles para probar el pago" (CApel. CC Rosario, Sala III, 12/11/1980, "Zeus", 981-22-231). Cabe destacar, tambin, que casi siempre se considera el pago como un "acto jun'dico", ya unilateral, ya bilateral, distinto del contrato y, por ende, fuera del mbito del art. 1193 (asf, C.N.Civ., Sala , 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; dem, 19/10/1981, "L.L.", 1982-B-272, y "E.D.", 97-368; C.N.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; CApel. CC San Martn, Sala 1,12/9/1978, "L.L.", 1979-A-387, con nota de Carlos R. Lami; C.N.Civ., Sala B, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426; S.CJ. Mendoza, Sala 1', 4/7/1984, "J.A.", 1985-III-296, etc.). Cfr. Borda, Obligaciones, I, n" 730, p. 563; Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1613, p. 324; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1, n'l&S, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n 1347, p. 115.

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1) Segn una interpretacin amplia del art. 1137 del Cd. Civil, contrato es todo "acto jiurdico bilateral patrimonial", ya sea que extinga obligaciones, ya sea que las cree. Por tanto, cuando el pago adquiere la forma de un acto bilateral patrimonial por el cual las partes extinguen una obligacin, queda incluido en aquel concepto de contrato. Para sostener que en tales casos el pago no es un contrato, es necesario formular un concepto restringido de contrato, que incluya en su seno nicamente los actos "creadores" de obligaciones. Pero esta ltima construccin no cuenta con fundamentos suficientes 2) Aun admitiendo que el pago sea un acto extintivo, y no un contrato, cabe advertir que nuestro Cdigo no contiene normas sobre la prueba de tales actos y s, en cambio, regula la pmeba de los contratos. Por tanto, si ha de prevalecer el criterio de la analoga, las reglas de los contratos deben ser aplicadas a su especie anloga:, los actos extintivos. b) Tesis restringida Quienes piensan que el pago es un contrato 383, afirman que su prueba est re^da por las reglas y limitaciones propias de los contratos. Por tanto, el pago no podria ser probado por testigos si su valor fuese superior al previsto en el art. 1193. Esta tesis restringida es tambin sostenida por aquellos autores qu^ si bien afirman que el pago es un acto, y no un contrato, admiten la aplicacin de las reglas conttactuales por razones de analoga 384. Tambin nuestra jurisprudencia admiti esta tesis 385.

O, si se prefiere, los argumentos que dan sustento a la tesis que arma que "contrato" es todo acto jurdico bilateral patrimonial concertado para "crear", "modificar" o "extinguir" obligaciones, son ms convincentes (L.pez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 12). Cfr. Spota, Instituciones de derecho civiL Contratos, vol. I, 1, p. 19. Cabe dejar a salvo la opinin de Lpez de Zavala, para el cual, s bien el pago es un contrato, "el hecho mismo de la prestacin puede ser probado por cualquier medio, no as el acuerdo que lo acompafie y le d color" {Teora de los contratos. Parte general, p. 291). El Cdigo Civil del Paraguay de 1987 contiene un artculo que, en trminos explcitos, somete la prueba del p^o a las reglas de los contratos; su art. 569, en efecto, establece: "Cuando por la naturaleza de la obligacin el pa^o requiera la intervencin del acreedor, se probar en la forma establecida para los contratos". ^ Salvat y Galli, Obligaciones en general, \\, nos. 1264 y 1264-a, p. 324. Cfr. S.C.B.A., 28/4/1953, "L.L.", 71-32; dem, 13/10/1954, "J.A.", 1955-11-66; S.C.J. San Juan, 25/4/1935, "J.A.", 50-368; etc.

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c) Tesis intermedia Para una tercera opinin a la al me^dhiertJ-i^, puesto que el^go presenta una naturaleza proteica o multiforme, se lo probar por los medios con que son probados los hechos, los actos o los contratos, segn cul sea la hiptesis sometida a decisin del juez 386. Ya se ha expuesto las razones {supra, 98) por las cuales no es conveniente afirmar que el pago es siempre un hecho, un acto o un contrato; las mismas razones sirven, ahora, para sostener que tampoco es conveniente someter el pago a un nico rgimen de prueba. Para comprobar por qu ello es inconveniente, tomemos dos situaciones probatorias extremas: 1) Cuando se configura el pago como un simple hecho ^p. ej., en las obligaciones de no hacer, o en las de hacer que son cumplidas por la simple adecuacin de la conducta del sujeto al deber impuesto, sin que esa conducta sea un "acto voluntario", cmo se probarn estos "pagos"? La tesis amplia resuelve bien este problema, pues afirma que se pueden utilizar todos los medios de pmeba, incluidos los testigos y las presunciones. No hay razn valedera para negar esta prueba. La tesis restringida, en cambio, es ineficaz, pues segn ella la prueba testifical tiene que ser excluida, y aquellos hechos debern ser probados por los medios con que son probados los contratos, a pesar de la ostensible diferencia entre uno y otro caso. 2) Cuando se configura el pago como un contrato {stricto sensu) ^p. ej., cuando se jlebe cumplir con la obligacin impuesta por un contrato "preliminar" y el cumplimiento consiste, precisamente, en celebrar el contrato "definitivo" (supuestos del art. 1185), cmo se probar el cumplimiento (pago) del contrato preliminar? En este caso, es la tesis restringida la que resuelve bien el problema, pues si el pago consiste en la celebracin de un contrato, no cabe sino probarlo por los medios con que son probados los contratos, con las lintaciones propias de su rgimen (exclusin de los testigos para los contratos de determinado valor, etc.). La tesis amplia es, en cambio, inconveniente, porque ella propicia la admisin de cualquier medio de prueba, amplitud que no se compadece con la naturaleza de estos "pagos", que son actos "formales", como los enumerados en el art. 1184. En efecto: si los actos comprendidos en ese artculo constan en instrumento privado y a causa de ello deben ser "elevados" a escritura pblica (art. 1185), ese "pago" no puede ser probado por testigos, porque ello equivaldra a ignorar la solemnidad del acto que se constituye en "pago" (doctrina de los arts. 975 y 1192).
De acuerdo: Colmo, De las obligaciones en general, n" 581, p. 404; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto italiano, vol. IX, p. 423.

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Apreciamos, entonces, que ni la tesis amplia ni la tesis restringida pueden tener la misma eficacia en todos los supuestos que pueden presentarse. Ms adecuado resulta, a mi juicio, sostener que la prueba del pago debe ser efectuada por los medios idneos para probar hechos o actos, segn que el pago sea, en cada caso concreto, lo uno o lo otro. Cabe reconocer en el juez amplias facultades para "calificar" la naturaleza del hecho controvertido y apreciar la prueba conforme a esa calificacin. Entre las situaciones probatorias extremas antes analizadas se ubica una intermedia, en la cual el pago no es un simple hecho, sino que se presenta como un "acto"; si como tal es unilateral como ocurre en todos aquellos casos en que basta la voluntad del solvens, la praeba tendr lugar por cualquier medio, sin las limitaciones de los contratos, por la simple razn de que si el pago es, en este caso, un acto unilateral, eljuez no podr calificarlo como contrato. Pero si el pago se configura como un "acto bilateral" p. ej., en una obligacin de dar que supone entrega y aceptacin, la cuestin cambia, pues el pago ser considerado o no como "contrato" segn el concepto que eljuez tenga de l. Si acepta que "contrato" es slo el acto "creador" de obligaciones, negar que ese pago lo sea, dado que ste no crea la obligacin, sino que la extingde; luego, admitir la pmeba de testigos. Empero, si piensa que el contrato no slo crea obligaciones, sino que tambin las modifica o extingue, no podr dejar de admitir que tambin el pago es un contrato, y que estar, como tal, sujeto a sus limitaciones probatorias. Sin embargo, aun en esta ltima hiptesis, cabe sealar que no podr excluir la prueba testifical en trminos absolutos, sino que deber admitirla en los siguientes casos: 1) cuando lo que la parte pretenda probar sea el simple hecho de la entrega o aceptacin de la cosa objeto del pago ^87; ello es lgico, ya que slo se prueba un hecho, y no el "acuerdo" que le sirve de base por cierto, la prueba de ese hecho puede constituir, a su vez, prueba presuncional de que el acuerdo existi; 2) cuando la propia ley autoriza, apartndose de la regla del art. 1193, la prueba por cualquier medio en determinados contratos ^p. ej., en el depsito necesario (art. 2238), en el comodato (art. 2263), etc.; en estos casos, si el propio contrato puede ser probado por testigos, la misma solucin cabe para la prueba del pago de las obligaciones nacidas de ellos; 3) en todos aquellos casos en que la doctrina ha interpretado que se excluye la aplicacin de la limitacin del art. 1193 ^p. ej., cuando hay principio de prueba por escrito, principio de ejecucin, etc. 'ss.
De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 29L Conforme a la le-a del art. 1137,nopareceposiblenegarquetodo"actobilateralpa-

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180. CRITERIO PARA APRECIAR LAS PRUEBAS

En nuestra doctrina hay acuerdo acerca de que el juez debe apreciar las pruebas relativas al pago con criterio riguroso ^s'. Se afirma que as lo impone el necesario resguardo de la seguridad jurdica, y en razn de ello se le aconseja al magistrado tener por acreditado el pago slo cuando tenga la plena conviccin de que se.lo ha realizado; si hubiese dudas, stas se volvern en contra de quien debe aportar la prueba. Sin embargo, no se puede dejar de sealar que la apreciacin de las pruebas tiene que ajustarse a las reglas de la sana crtica racional, sistema que debe prevalecer, en definitiva, en esta materia, por encina de la ntima conviccin del juez
n) EL RECIBO 1 8 1 . IMPORTANCLV. CONCEPTO Y NATURALEZA

Si bien el pago, segn se dijo, puede ser probado por cualquier medio, lo cierto es que el medio probatorio por antonomasia es el recibo. Tanta es su importancia, que algunos cdigos como el alemn (art 368) y el italiano de 1942 (art. 199) consideran que el deudor que paga tiene derecho a la obtencin del recibo; el Cdigo paraguayo de 1987 (arts. 570 y 572) le reconoce idntico derecho, y el peruano de 1984 (art. 1230) le otorga al

trimonial" es un contrato; aceptado esto, cmo negar que el pago lo sea en aquellos supuestos en que es necesaria la actuacin "voluntara" de acreedor y deudor? Parece exagerado negar el carcter contractual de estos pagos slo porque con tal calificacin quedara excluida la prueba de testigos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1193. Y es exagerado porque este artculo (el 1193) no tiene aplicacin cuando, entre otras razones, el contrato (o "acto", si se prefiere) ha tenido "principio" de ejecucin o cumplimiento. Esto quiere decir que si el pago (de l se trata, sea que se lo llame "acto" o "contrato") ha tenido principio de cumplimiento, puede probrselo por cualquier medio; y es eso, precisamente, lo que ocurre cuando se discute sobre la prueba del pago. Es decir, por hiptesis, el deudor afrma que "ya" cumpli, y si prueba por cualquier medio (testigos, presunciones, etc.) que esto es verdad, aunque sea "en principio", habr salvado el obstculo del art 1193. De acuerdo con esta interpretacin: Borda, Obligaciones, l, a" 730, p. 563; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n' 1347, p. 115; Llambas, ObUgaciones, II-B. n" I6I3. .p. 324. ^ Ver autores citados en las notas 380 y 382 precedentes. Por ello se resolvi que no es prueba de pago la sola afirmacin de haber librado pagars, si stos no aparecen en manos del deudor (CApel. CC. Paran, Sala 1,19/4/1979. "Zeus". 979-17-202); o si no constan en el dorso de los documentos los pagos que se dice haber efecmado, o en recibo separado (CApel. CC. Santa Fe, Sala 1,19/9/1978, "Zeus", 979-16-109). Lo que importa, en realidad, es el esclarecimiento de la verdad (C.N.Civ.. Sala F. 21/4/1983. "L.L.". 1983-D-598).

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deudor la facultad de retener el pago en tanto no le sea otorgado el correspondiente recibo. Nuestro Cdigo no contiene una norma explcita al respecto, pero no caben dudas de que el prrafo final del art. 505 permite interpretar que el deudor tiene ese derecho. Por otra parte, es dable resaltar que el recibo funciona en toda clase de obligaciones ^ i , aunque se lo use con mayor frecuencia en las obligaciones de dar dinero. El recibo puede ser definido como "la declaracin unilateral de voluntad, expresada por escrito, mediante la cual el acreedor reconoce que se le ha pagado" Al decir que se trata de una declaracin de voluntad, queda entendido que es un acto jurdico y, como tal, debe ser emitido con intencin, discernimiento y libertad. Por igual razn, el acreedor otorgante debe ser capaz; si no lo fiaera, el recibo que otorgue estar viciado de nulidad relativa. En lo que atae a su naturaleza, y como surge de su propia definicin, el-recibo constituye un acto de reconocimiento equiparable a la confesin, ya que el acreedor declara haber sido pagado, y tal declaracin se convierte en prueba inefutable del pago. Atendiendo a esta ltima caracterstica, se ha'sealado que el recibo es una "praeba preconstituida" 3 9 3 por las partes en el momento del pago, en previsin de un litigio ulterior. El efecto que la ley le asigna a ese reconocimiento es la extincin de la obligacin, con la consiguiente liberacin del deudor (art. 505, infine). Si el acreedor se negara a otorgar recibo, el deudor quedar legtimamente autorizado a no efectuar el pago, y probada aquella negativa, podr recurrir al procedimiento sealado para el llamado "pago por consignacin".
182. FORMA

La doctrina suele sealar que el recibo es un acto no formal, atendiendo al hecho de que, siempre que se lo haga por escrito, puede adquirir la forma de instramento pblico o privado; rige dice- el principio de libertad

3 ' ' De acuerdo: J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 301. Para Castn Tobeflas (Dereclto civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 361,12" ed.), el recibo es "la declaracin escrita que hace el aerador de haber recibido la prestacin que se le deba". El recibo, en suma, es el instrumento que acredita el cumplimiento de la prestacin a que estaba obligado el deudor. Est destinado a probar que se ha realizado el hecho o actos jurdicos constitutivos del pago de una obligacin (A. Ricer, voz "Recibo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXIV, p. 52). 3 9 3 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 143.

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de formas (art. 974) 394. Sin embargo, si en realidad el recibo fuera no formal, podra emitrselo en cualquier forma, incluido el lenguaje oral (p. ej., se podra otorgar recibo por comunicacin telefnica); pero no es as. Elrecibb tiene una forma impuesta: lforma escrita; y si slo en esa forma puede ser emitido, ello quiere decir que no es de formas "libres". Es, en suma, un acto formal, de solemnidad relativa. Empero, si bien se exige la forma escrita, no se requiere que ella est contenida en determinada especie de instrumento. En efecto: el recibo puede estar contenido en un instmmento pblico o en un instrumento privado, pues la ley no ha impuesto una especie determinada. Por excepcin, hay casos en los cuales el recibo debe ser otorgado en escritura pblica. A ellos se refiere el art. 1184, inc. 11, y son tales "los pagos de obligaciones consigrmdas en escrituras pblicas, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres". Esta disposicin ha sido criticada con el argumento de que impone excesiva formalidad sin justificativo 395. La crtica es convincente, pues una cosa es el contrato-fiente, y otra, el pago de las obligaciones que nacen de l. Que el contrato deba ser hecho en escritura no justifica que tambin el pago de la obligacin consignada en l tenga que ser efectuado en escritura; es ms: ello carece de sentido cuando el pago consiste en un simple hecho. No atena la crtica la afirmacin de que el deudor a quien se le extiende recibo en instmmento privado (en los casos de este artculo) no sufrira perjuicio alguno, ya que siempre tendra a su alcance la accin del art. 1185 para pedir la elevacin de ese recibo a escritura, pues este remedio supone siempre gastos y trmites, que bien se pueden evitar.
Los autores afirman, sin detenerse en el tema, que el recibo es tm acto "no formal". Pero, siquiera sea por la equivocidad de la palabra "forma", son necesarias algunas acotaciones: 1) por empezar, cuando se afirma que rige el principio de libertad en la "eleccin" de las formas, se da a entender que podria ser emitido en forma oral. En efecto: recordemos que la expresin oral es tambin una "forma" de exteriorizar la voluntad; por tanto, si el declarante es libre para elegir la&Ma, bien podra utilizar ese modo de expresin. 2) Pero no es as. Nadie dada, de que et ttx^^e ser otorgado por escrito; esto demuestra que no hay, en realidad, tal libertad, sino que se requiere, al contrario, "una" forma: la escrita. 3) Ahora bien: esa forma escrita, es "impuesta", o solamente "aconsejada"? Si se tratara de una forma impuesta, el acto sera formal; si la forma es slo aconsejada, el acto es no formal, aunque con determinada "forma" a los fines de la prueba (fottmadprobationem). 4) Lo cierto es que, como conclusin, el acto es formal de solemnidad relativa, porque si no est escrito no valdr como tal, pero valdr como obligacin de extender el recibo por escrito. 5) Naturalmente, la declaracin oral del acreedor tambin probar el pago, pero tal declaracin no es, en estricto sentdo, un recibo (sobre esto, ver Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t.4,n<'l349,p. 117). Galli, en sus anotaciones a Salvat, pWigaconej en genera/, U, nos. 1281-ay 1281b. ps. 337-338.

PRUEBA DEL PAGO 183. CONTENIDO

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La redaccin del recibo no est sujeta niguna frmula solemne. El emisor goza de plena libertad de "conclusin", ya que puede expresar la declaracin en los trminos que considere ms apropiados, conforme a la naturaleza y al objeto de la obligacin pagada. El recibo tendr un grado ptimo de completividad cuando en l se exprese: el lugar y la fecha de emisin; el nombre del acreedor y el del deudor; el objeto pagado, con la mayor precisin posible; la imputacin concreta a la obligacin que se paga, con indicacin de si es total o parcial; etc. Empero, dado que el recibo es un medio de prueba, lo que interesa es que sus constancias permitan tener por acreditado el pago, aunque no se hayan consignado en l todos los elementos enunciados Se relacionan con el contenido del recibo dos cuestiones que conviene analizar por separado: a) La primera tiene que ver con las aclaraciones o reservas que puede incluir el acreedor. Si se trata de simples aclaraciones sobre aspectos o circunstancias vinculadas con la obligacin pagada p. ej., la reiteracin de que el saldo pendiente est sujeto a reajuste; la fecha de vencimiento de la prxima cuota; etc., tales aclaraciones no afectan la eficacia del recibo y, por tanto, el deudor no puede negarse a pagar alegando que el acreedor no tiene derecho a formularlas 397. Empero, si se trata de reservas por las cuales el acreedor pretende condicionar la eficacia cancelatoria del pago a circunstancias extraas a l p. ej., la previa autorizacin de un tercero; la cotizacin ulterior del dlar; etc., entonces s el deudor podr retener el pago, y aquella actitud del acreedor podr ser asimilada a una verdadera negativa a recibirlo, que autorizar al deudor a consignarlo. Lo propio cabe
A diferencia de nuestro Cdigo, que no contiene nonnas especficas sobre la prueba del pago, salvo casos particulares, el arL 571 del Cd. Civil del Paraguay dice: "El recibo designar el valor y la especie de la deuda pagada, el nombre del deudor, o el del que pag por el deudor, el tiempo y lugar del pago, con la firma del acreedor, o de su representante". Acerca de este tema son vlidas las siguientes conclusiones: 1) en cuanto a su redaccin, el recibo no est sujeto a ninguna formalidad; 2) sin embargo, es conveniente que su contenido se circunscriba a enunciar las indicaciones necesarias y congruentes con la finalidad probatoria del instrumento (p. ej., las que menciona el arL 571 del Cdgo paraguayo transcripto en la nota precedente); 3) el acreedor no puede pretender incorporar agregados que constimyan reservas o condiciones que importen limitar el derecho del deudor a la cancelacin de la deuda; si el acreedor pretendiera tales agregados, el deudor podra negarse a pagar; 4) en cambio, nada i mpide que el acreedor agregue alguna indicacin relacionada con el crdito p. ej., la que informa que con ese pago slo se paga la mitad de la deuda, u otras similares (CApel. CC Lomas de Zamora, Sala 1,5/2/1980. "D.J.B.A.", 118-355; de acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, nos. 1270 bis y 1270 bis a, ps. 329330).

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resolver cuando el acreedor pretende extender recibo a nombre de una persona distinta del deudor que paga, o cuando menciona una suma menor que la realmente pagada, o cuando omite imputar el pago. En estos casos, se considera que el acreedor abusa de su derecho, y de all que el deudor pueda negarse a pagar 3'. Todas estas cuestiones, vale decirlo, deben ser resueltas a la luz del principio de buena fe. b) El segundo problema se refiere al recibo que se extiende "por el saldo" hasta entonces pendiente, y que anuncian la extincin definitiva de la obligacin o dlas obligaciones, si fueran varias, lo cual puede ocurrir si entre las partes hay una cuenta corriente. Se trata de saber si el acreedor puede, despus de extendido el recibo, impugnar su eficacia cancelatoria y reclamar un reajuste o una cantidad mayor. La cuestin debe ser resuelta por aplicacin de los principios generales sobre nulidad de los actos jurdicos, pues, como se dijo, el recibo es un acto jurdico y, como tal, puede ser otorgado por error, vicio que si es probado puede acarrear su nulidad.
1 8 4 . REQUISITOS /

Bajo este rtulo corresponde examinar dos cuestiones: lafirma y lafecha cierta. a) Firma ^

Ya se dijo que el recibo puede ser otorgado bajo la forma de instmmento pblico o de instrumento privado. Es obvio que en cada caso habr que respetar los requisitos exigidos para cada clase de instrumento. As, si el recibo consta en instrumento privado deber contener la firma del otorgante, porque sa es una condicin esencial para la existencia "de todo acto bajo forma privada", segn los trminos del art. 1 0 1 2 . Por tanto, el instmmento al cual le falta la firma del acreedor, aunque en l se consigne el pago, no podr ser considerado instmmento "privado", sin perjuicio del valor que pueda tener, por ejemplo, como principio de prueba por escrito. Se ha dicho, tambin, que la falta de firma no perjudica la eficacia probatoria del
Sin embargo, no se lia de considerar que el acreedor incurre en abuso cuando las reservas que incorpore al lecibo no perjudiquen al deudor ni obstaculicen et cumplimiento (Aubry y Rau, Cours, t. IV, p. 322; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n" 1612). Determinar cundo el comportamiento del acreedor importa un abuso que menoscaba los derechos del deudor es una cuestin de hecho que debe ser apreciada por el juez conforme a las circunstancias de la causa (Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art 757, n 24, p. 568).

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instrumento, siempre que el deudor anime otros medios de prueba por los cuales se supla esa falencia J . Es lgico que as sea, pues si al pago se lo prueba por cualquier medio, y el recibo es slo uno de esos medios, nada impide que el instramento privado no fumado ^aun negndole el carcter de recibo-r- tenga eficacia probatoria. I) Firma a ruego. Similar es la cuestin que se presenta cuando el recibo est fvmado por un tercero ruego del acreedor; este instramento, puede ser considerado un "recibo"? Advirtiendo que el recibo debe provenir del acreedor y estar firmado por ste, alguna doctrina sostuvo que el instmmento firmado por un tercero a pedido del acreedor no poda ser admitido como autntico recibo Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la actitud del acreedor que le raega al tercero que firme por l equivale a un mandato; y admitido eUo, ese instramento adquiere plena eficacia. La cuestin, en suma, ha de ser resuelta por las reglas del mandato w>. II) Impresin digital. Otra cuestin que ha dado motivo a respuestas dispares es la que se presenta cuando en el instramento aparece estampada, en lugar de la firma, la impresin digital del acreedor. En este caso, se ha dicho que un instramento as signado no debe ser aceptado, en principio, como recibo, por dos razones principales: 1) segn el art. 1012, la firma es condicin esencial para la validez de todo instramento privado, y la impresin digital no equivale a "firma"; 2) por lo general, cuando se recurre a esa forma de signatura es porque el otorgante no sabe leer, y, siendo as, es necesario protegerlo contra posibles engaos. Sin embargo, el instramento con impresin digital valdr como recibo en los casos siguientes: a) cuando se demuestre que el otorgante s saba leer y, por ende, que pudo comprender el contenido del acto que signaba; b) cuando por otros medios se demuestre que el otorgante comprendi el contenido del instramento, aunque no supiese leer, y e ) cuando por otros medios se demuestre la veracidad del pago reconocido en el instramento cuestionado

Cfr. Llambas, ObUgaciones, H-B, n* 1617, p. 328. Cfr. J, O. Machado, Exposicin y comentario, 1.111, p. 269; De Gsperi y Morello, Derecho civil, 1.1, n' 545, p. 795. **' Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 147. De acuerdo: Llambas y Cazeaux y Trigo Represas, citados en notas 400 y 402 precedentes.

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b) Fecha cierta Para comenzar, es necesarib^StaBtfccer an distftgo, segn que la controversia se plantee entre el deudor y el acreedor o entre el deudor y terceras personas. I) Entre el deudor y el acreedor. Entre las partes, el recibo carente de fecha cierta tiene, no obstante, plena eficacia probatoria. As resulta del art. 1026, siempre que el recibo haya sido reconocido por la parte a quien se lo opone o, en caso contrario, cumido haya resolucin judicial que lo declare reconocido. Lo que el acreedor no puede hacer es cuestionar la "fecha" del recibo, porque el reconocimiento implica admitir esa fecha como cierta. n) Entre el deudor y los terceros. Entre el deudor y los terceros la cuestin es distinta. La vida cotidiana demuestra que el deudor que paga, por lo general, no se preocupa por darle fecha cierta al recibo que se le extiende; si en tales condiciones se presenta un tercero y le reclama el pago de esa misma obligacin, podr oponerle a^uel recibo que no tiene fecha cierta? Si se pensara en la aplicacin rigurosa de los arts. 1034 y 1035 del Cd. Civil, la respuesta sera negativa, pues no hay duda de que los instmmentos privados ^incluso reconocidos no pmeban contra terceros "la verdad de lafecha expresada en ellos" (art. 1034). La solucin es denwsiado rigurosa y no se compadece con la inveterada prctica ^OJ de dejar los recibos sin fecha cierta. Por tal razn, se ha ensayado una interpretacin que excluye en estos casos la aplicacin de los arts. 1034 y 1035, para permitir que el deudor pueda oponerles a los terceros un recibo sin fecha cierta. Como argumento para fundar esta tesis, se invoca la necesidad de resguardar el efecto liberatorio del pago, y se requiere que el deudor exhiba sin demora el recibo, y que lo haga de buena fe.

185. P A G O S SIN R E Q B O

En ciertas especies de obligaciones, por influjo de la costumbre, se suele no extender recibos ^p. ej., los pagos a familiares o amigos, o, en ciertos lugares, los pagos por gastos de despensa o de farmacia, etc.. Si bien la costumbre no puede crear derecho (art. 17), el juez no puede desconocer las circunstancias apuntadas para atenuar el rigor de la presuncin que se crea en contra del deudor cuando no puede aportar el recibo. En efecm As se expresa Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1620, p. 330.

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to: de ordinario, quien paga exige recibo; de ah que si es demandado y no presenta iiM3hQ,;iTea en su contra |a presuBin dep no ha pagado, aunque, por cierto, se trata de una presuncin relativa, que puede ser desvhtuada por prueba en contrario. Pero en aquellos pagos en los cuales no se acostumbra dar recibo, su no presentacin no puede constituir ima presuncin en contra del deudor; ste se ver, de todos modos, obligado a probar el pago, pero su situacin resultar atenuada, porque no se presumir el no pago "o*. Es tambin frecuente que cuando el deudor realiza pagos parciales se los haga constar en el ttulo de la obligacin: se presenta, entonces, la cuestin de saber s esas constancias constituyen o no prueba del pago. Casi siempre se trata de anotaciones marginales o incluidas en el dorso del ttulo, que el acreedor no refrenda con su firma. Se conocen, al respecto, tres posturas. 1) Para algunos es necesario distinguir si la constancia de pago est en poder del deudor o del acreedor: si est en poder del deudor, esa constancia no prueba el pago, por la falta de firma del acreedor; si est en poder del acreedor, constituira un principio de praeba por escrito, pero requerira praebas corroborantes. 2) Para otros ^tesis a la cual me adhiero, si las constancias provienen del acreedor, es decir, si son de su autora, debe reconocrseles el valor probatorio del recibo, aunque est en poder del deudor. Lo que ocurre, en la mayora de los casos, es que el ttalo permanece en poder del acreedor hasta la cancelacin total, de donde-se sigue que la anotacin del pago se presenta, virtualmente, como un reconocimiento. Por otra parte, siempre le quedar al acreedor la posibilidad de demostrar que el pago no se realiz, a pesar de la constancia.
En la vida cotidiana, lo comn y corriente, salvo pagos minsculos, es que el deudor que paga exija el recibo; es ms: tiene el derecho de exigirlo (CN.Com., SalaB, 17/3/1981, "J.A.", 1981-IV-585). Pero, precisamente por esa razn, cuando el deudor alega haber pagado y no acompaa el pertinente recibo, tiene la innegable presuncin hominis adversa a l, presuncin que surge de esa omisin (C.N.Civ., SalaF, 21/4/1983, "L.L.", 1983-D-598; CN.Com., Sala A, 17/4/1979, "L.L.", 1979-B-632; CApel. CC Rosario, Sala III, 12/11/1980, "Zeus", 981-22-231). Empero, cuando la costumbre elinna, en ciertos casos, la documentacin de los pagos mediante recibos, no corresponde sacar ninguna consecuencia o presuncin adversa al deudor por el solo hecho de que ste no pueda presentar el recibo ni probar que lo tiene en su poder. No rige, en estos casos, la presuncin hominis en contra del deudor que carece de recibo, y se debe admitir todo medio de prueba para acreditar el pago (S.CJ. Mendoza, 27/6/1984, "J.A.", 1985-IV-209). ^ Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1274-1277, p. 332. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n 1 lll-b, p. 333; Borda, Obligaciones, I, n" 736, p. 567.

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3) Para una tercera opinin las constancias deben ser admitidas, solamente, cono prueba presuncional de valor relativo, segiin las circunstancias de cada caso concreto.
1 8 6 . PRUEBA DEL PAGO EN PRESTACIONES PARCIALES o PERIDICAS. REMISIN

Sobre esta cuestin, vinculada con la interpretacin del art. 7 4 6 , se expuso en el 1 4 0 precedente, a donde cabe remitir. I) IMPUTACIN DEL PAGO
1 8 7 . NOCIN PRELIMINAR

Cuando entre un mismo acreedor y un ndsmo deudor hay varias obligaciones, independientes entre s, pero cuyo objeto es de la misma naturaleza, puede ocurrir que el deudor efectjije un pago inferior al necesario para cancelar todas las obligaciones, circunstancia que traer aparejado el problema de saber cules de ellas se deben considerar pagadas y cules no. Por ejemplo, si Pedro le debe a Pablo $ 1 . 0 0 0 por una compra, $ 1 . 5 0 0 por un prstamo y $ 5 0 0 por un servicio prestado, y slo le paga $ 1.500, a cul de tales obligaciones se imputar ese pago? Se considerar cancelada nicamente la segunda obligacin, o, al contrario, sern canceladas la primera y la ltima? Bajo el acpite "De la imputacin del pago", nuestro Cdigo Civil rene seis artculos, desde el 7 7 3 hasta el 7 7 8 inclusive, en los cuales estn contenidas las reglas que hay que observar para resolver los interrogantes planteados.
1 8 8 . REQUISITOS DE APLICACIN

Para que las reglas del Cdigo Civil tengan aplicacin se requiere lo siguiente: 1) Entre el mismo acreedor y el mismo deudor tienen que estar pendientes de pago varas obligaciones (al menos, dos); as resulta del art. 7 7 3 , que se refiere a la posibilidad de que haya imputacin: "Si las obligaciones para con un solo acreedor" no quedaran cubiertas con el pago, el deudor
407 Es la opinin de Llambfas, ObUgaciones, II-B, n 1623, p. 334.

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tendr la facultad de elegir cul de ellas habr que considerar pagada. Si la obligacin fuera una, no cabra la posibilidad de elegir. 2) Las prestaciones de las distintas obligaciones deben tener un objeto de la misma naturaleza, pues si tuvieran objetos heterogneos no sera posible la imputacin a que se refieren los artculos aqu analizados. As, si todas las obligaciones pendientes tienen por objeto sumas de dinero, cabe hablar de imputacin; pero si se debe $ 50.000 por un lado y 20 vacunos por el otro, el deudor no podr pagar $ 60.000 para cancelar la primera obligacin e imputar el saldo al pago de la segunda, pues con ello se alteraran los principios de identidad e integridad del pago (respecto de la segunda), razn por la cual el acreedor estara autorizado a rechazarlo. 3) El pago efecnaado por el deudor tiene que ser insuficiente para cancelar todas las obligaciones. Precisamente, por ser el pago insuficiente, con las reglas sobre imputacin se procura determinar cules obligaciones se consideran pagadas y cules no En relacin con el requisito enunciado en primer trmino, cabe destacar que hay un supuesto en el cual, aunque entre el acreedor y el deudor haya una obligacin nica, puede plantearse un problema de imputacin. Tal es el caso de la obligacin cuyo objeto comprende capital e intereses; en ella, como luego se ver, el deudor no puede imputar el pago a intereses sin haber cancelado antes el capital, salvo que el acreedor lo consienta.
1 8 9 . Q U I N D I S P O N E LA IMPUTACIN

Los preceptos de nuestro Cdigo Civil permiten aseverar que la facultad de imputar el pago le corresponde, en primer lugar, al deudor, en su defecto con carcter subsidiario, la imputacin puede ser hecha por el acreedor. Finalmente, si ni uno ni otro hacen uso de esa facultad, la imputacin ser efectuada confonne a las disposiciones de l ley *.

^ Respecto de la enumeracin de los requisitos no hay discrepancias (E. Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, comentario al art. 773, 2, p. 593; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n" 308, p. 141; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, 1356, p. 126; Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. IL vol. 2, p. 154). La mayora de los autores seala, adems, que las distintas obligaciones deben establecerse entre un mismo acreedor y un mismo deudor, lo cual constituye un cuarto requisito para aplicar las reglas sobre imputacin. El mismo orden de prelacin consagran otras legislaciones; as, p. ej., el Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1256 a 1259); el colombiano (arts. 1654y 1655); el chileno (arts. 1596 y 1597); el portugus (arts. 783 y 784); el paraguayo de 1987 (arts. 591 a 593).

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1 9 0 . LA IMPUTAaN POR EL D E U D O R

Que la facultad de imputar le corresponda, en primer lugar, al deudor es una cuestin que surge explcitamente del art. 773: "Si las obligaciones para con un solo acreedor tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas debe enierulerse que lo hace ". De este texto es dable interpretar lo siguiente: a) El primer lugar en el orden de prelacin le corresponde al deudor. Tal la regla. La actuacin del acreedor o la funcin operativa de la ley tienen carcter subsidiario, es decir, rigen en tanto que el deudor no haga uso de la facultad que le compete. b) Por su naturaleza, la imputacin constituye una declaracin de voluntad unilateral, razn por la cual su eficacia no depende de la aceptacin o aprobacin del acreedor, ya que se perfecciona con la sola declaracin del deudor. Es til destacar, tambin, que se trata de una declaracin de carcter no formal, con lo cual se quiere significar que puede emitrsela por cualquier medio vlido para exteriorizar la voluntad, aunque ser aconsejable usar la forma escrita para facilitar su prueba.
1 9 1 . O P O R T U N I D A D E N Q U E E L D E U D O R D E B E EFECTUAR LA IMPUTACIN .

Por las consecuencias que de ello derivan, importa precisar cundo en qu oportunidad el deudor debe efectuar la imputacin. Con sujecin a la letra del art. 773, no cabe dudar de que esa oportunidad se presenta "al tiempo de hacer el pago "; es decir, la declaracin imputativa tiene que ser hecha en el momento del pago. Pero, ha de tratarse del tiempo propio del pago?; en otros trminos, puede el deudor constituido en mora, y que paga tardamente, pretender efectuar la imputacin? Se impone la respuesta afirmativa, por las dos razones siguientes: 1) La letra del art. 773 no contiene referencia o indicacin alguna que induzca a negarle al deudor en mora la facultad imputativa; ese texto slo determina que tal facultad debe ser ejercida al tiempo de pagar, sin negarla en caso de pago tardo. 2) As resulta del art. 778, el cual, si bien se refiere a la, imputacin legal, no deja lugar a dudas acerca de la conveniencia de hacer la imputacin, primero, a las obligaciones de plazo vencido y ms onerosas para el deudor, es decir, a las obligaciones en mora.

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En suma: la imputacin debe ser hecha por el deudor al tiempo de pagar, aunque el pago sea tardo. Resta indagar si el deudor puede imputu- antes o despus del pago. a j Se ha discutido si el deudor puede anunciar anticipadamente a cul obligacin imputar el pago que realizarl Interpretando literalmente el art. 773, se piodra pensar que no hay que admitir esa posibilidad, pues la ley slo autoriza al deudor a imputar "al tiempo" de efectuar el pago. Sin embargo, la opinin contraria, que afirma que no hay obstculos para admitir que el deudor pueda imputar con anticipacin, pues con ello el acreedor no sufrira perjuicio alguno, debe prevalecer Se tratara de un simple anuncio anticipado, que incluso puede ser aprovechado por el acreedor para prever el destino de su crdito. Esta segunda opinin es ms convincente, pero antes de prestarle adhesin hay que responder los siguientes interrogantes: puede el deudor retractarse y modificar la imputacin antes de concretar el pago? En caso afumativo, en qu situacin queda el acreedor? Para la primera pregunta la respuesta es afirmativa, pues dado que la imputacin es una declaracin unilateral, puede ser retractada mientras el pago no haya sido concretado. Como respuesta a la segunda pregunta, caben estas reflexiones: 1) la retractacin, si bien es vlida, no debe perjudicar los derechos del acreedor; por tanto, si ste acredita haber sufrido un dao como consecuencia de ella, podr reclamar indemnizacin. 2) La indemnizacin podr fundarla en la lesin o dao al inters negativo o bien errla doctrina de los propios actos, que le prohibe al deudor volver sobre su declaracin anterior en perjuicio del acreedor.

Doctrina unnime: Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, arL 774, 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L 4, 1358, p. 127, etc. ^'' La situacin que podrfa presentarse es la siguiente: el deudor anuncia que imputar su pago a determinada deuda; el acreedor, confiado en ello, realiza gastos relacionados con el pago de esa deuda, y luego resulta perjudicado porque el deudor decide cambiar la imputacin cancelando otra deuda. Por ejemplo, se venden 100 bolsas de harina y 100 de azocar, cantidades ambas que quedan en los depsitos del vendedor, postergndose la entrega hasta el pago del precio. El comprador anuncia que el pago que har deber ser imputado a la cancelacin del precio de la harina, lo cual mueve d vendedor a adquirir cierta cantidad de esa mercadera para reposicin; pero luego el comprador cambia la imputacin, decidindose por cancelar el precio del azcar. En tal caso, el comprador que ha modificado la imputacin debe hacerse cargo de los gastos en que incurri el vendedor confiado en que no habra modificaciones (de acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n 1598, p. 311). Se aplicara, por analoga, los principios de la responsabilidad precontractual (cfr. arts. 520,1158 y 1159 del Proyecto de Unificacin).

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b) Tambin se ha discutido si el deudor puede efectuar la imputacin despus de realizado el pago. La hiptesis puede presentarse en el caso de que el deudor omita imputar al tiempo de pagar, y el acreedor tampoco haga uso de su facultad ante el silencio del deudor. En tal caso, puede el deudor pretender recuperar la facultad de imputacin ante la inactividad del acreedor? Para alguna doctrina, debe negrsele esa facultad, pues el derecho de imputar afirmase pierde para el deudor despus de la realizacin del pago 412, momento a partir del cual esa facultad se traslada al acreedor o, en caso de silencio de ste, comienza a operar la imputacin legal. Para otra doctrina 413, el deudor conserva la facultad de imputai: si el acreedor guarda silencio al momento de recibir el pago; invoca estos argumentos: 1) el art. 773 no dice que el del pago sea el nico momento en que el deudor puede imputar, de donde se sigue que bien puede hacerlo antes del pago (como se vio en el prrafo anterior), o despus, siempre, claro est, que el acreedor no haya hecho ya la imputacin; 2) cabe presumir que la imputacin tarda no le causar perjuicios al acreedor, porque ste, pudiendo imputar l al momento^e recibir el pago, no lo hizo; 3) el deudor no podr, en ningn caso, perjudicar al acreedor con una imputacin tarda; se es el lmite de su derecho, y 4) se ha de tener presente que el acreedor puede imputar el pago despus de recibirlo aun sin consentimiento del deudorporque tambin para l la imputacin es un acto unilateral, y, en tal caso, el deudor ya no podr intentar una ulterior imputacin. Como se ve, estando el acreedor cubierto de posibles perjuicios, mientras stos no sucedan nada impide reconocerle al deudor la facultad de imputar despus del pago.

192. LMITES DE LA F A C U L T A D D E L D E U D O R

Como ya qued dicho, la facultad de imputar que la ley le reconoce al deudor no puede ser ejercida en perjuicio del acreedor. Esa prohibicin constituye un principio en esta materia. Como aplicaciones particulares de ese principio, nuestro Cdigo prev tres casos concretos en los cuales se priva al deudor de esa facultad.
^'^ De acuerdo con esta tesis: J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 594; Salvat y Galli, Obligaciones en general, H, nos. 1285 y 1285-a, p. 340; E. Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 774, 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568. Sostienen esta segunda tesis: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, 1358, p. 128; A. Colmo, De las obligaciones en general, n 667; S.C.B.A., 6/9/1966, "A. y S.", 1966-11-551; C.N.Civ., Sala D, 24/2/1977, "E.D.", 68-142.

PRUEBA DEL PAGO a) Deuda ilquida

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Segn el art. 774, primera parte, "la eleccin del deudor no podr ser sobre deuda ilquida". Si se tiene presente que una deuda es ilquida cuando, siendo cierta en su existencia, es incierta en su importe, cuanta o monto *^\st comprender por qu se ha dispuesto que el deudor no pueda hacer la imputacin sobre tales deudas: si se desconoce el monto, cmo saber si el pago imputado es o no cancelatorio? Tal la opinin de la doctrina Si bien frente al texto expreso de la ley no parece ser otra la solucin, conviene llamar la atencin sobre lo siguiente: la iliquidez, segn doctrina mayoritaria no es bice para que el deudor quede constituido en mora, ni tampoco puede impedir, como lgica consecuencia, el pago de esa deuda, sin per-

Cfr. R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, p. 141. En efecto: la doctrina afinna que el deudor no puede imputar e pago a una deuda ilquida (Salvat y Galli, Obligaciones en general, U, n" 1287, p. 342; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 155; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n" 1358, p. 128; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1600, p. 312). Pero LafaiUe (Obligaciones, I, n" 383) ya haba advertido sobre la conveniencia de admitir que el deudor pueda hacer una imputacin sobre deuda ilquida, sujetndola a la liquidacin definitiva. En sentido concordante, Zannoni (en Cdigo Civil [Belluscio y Zannonil, t. 3, art. 774, 2, p. 596, n. 4) afinna que "la exigencia de liquidez en todas las deudas debe considerarse esencial slo al tiempo en que ellas pretendan participar del prorrateo o imputacin a prorrata del pago o pagos insuficientes para cancelarlas totalmente. Con anterioridad a ese momento, nada impide que el deudor impute su pago a una obligacin que, siendo exigible, es ilquida". Esta tesis, a mi juicio, debe prevalecer. El argumento en contra de Llambfas, referido a que la imputacin a una deuda ilquida equivaldra a imponerle al acreedor la aceptacin de un pago parcial, no es admisible, por las mismas razones que fundan el derecho del acreedor a reclamar del deudor el pago de una deuda ilquida. As, Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, 180 y 181, ps. 52 y ss.; Savigny, Sistema de derecho romano actual, CCLXX; Demolombe, Cours de Code, t. XXTV, n" 667; Laurent, Principes, t. XVI, p. 52; entre nosotros: A. Colmo, De las obligaciones en general, n 432; E. B. Busso, Cdigo Civil, t IV, comentari9S al art. 622, n 90, p. 302; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 457; A. Morello, en sus anotaciones a la obra de De C6spm,'0bligaciones, n 1085, p. 651; el propio Llambfas acepta esta tesis, en Cdigo CivU (Llambas y Alterini), t II-A, art 622, n* 4, p. 370, y Obligaciones, II-A, n" 912, p.211. Nuestrajurisprudencia ha interpretado que si el deudor, o incluso un tercero, deposita en calidad de pago la parte lquida de la deuda, "el acreedor est obligado a aceptara, sin que pueda argir que se trata de pago parcial" (C.N.Civ., Sala B, 4/7/1979, "E.D.", 85-515; dem, SalaE, 16/3/1982, "J.A.", 983-11-319). Si la deuda incluye capital e intereses y stos son ilquidos, el deudor no podrfa imputar el pago al capital arguyendo la iliquidez de los intereses e invocando el art. 774; en todo caso, el pago ser imputado a los intereses ilquidos (sin perjuicio de la liquidacin ulterior), y si hay saldo se lo imputar al capital (comp.: CN.Com., Sala B, 29/10/19''9, "L.L.", 1980-A-249).

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juicio de lo que resulte de la liquidacin ulterior. Y si la iliquidez no impide l i)go, se jsttftca prohibir la imputacin? b) Deudas de plazo no vencido La segunda parte del art. 774 impide que el deudor pueda hacer la eleccin sobre la obligacin "que no sea de plazo vencido". Es decir, si de tres obligaciones dos de ellas son de plazo vencido, en tanto que la tercera aun no es exigible, el deudor que paga no puede pretender que ese pago sea imputado a la obligacin an no vencida. La razn de esta disposicin radica en el art. 570, segn el cual "el plazo puesto en las obligaciones se presume establecido para ambas partes". En efecto: si se aceptara la posibilidad de imputar el pago a la obligacin no vencida, se estara autorizando al deudor a imponerle al acreedor un pago anticipado, en violacin de aquel artculo. El pago anticipado slo podr tener lugar si el acreedor lo consiente, y aun as ste no podr ser obligado a hacer descuentos (art. 755). c) Deudas de capital e intereses El deudor tampoco tiene eleccin cuando la obligacin comprende capital e intereses; as surge del art. 776: "Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal". La disposicin expresada en el artculo se funda en la necesidad de resguardar el principio de integridad; si se autorizara al deudor a efectuar esa imputacin, se le estara imponiendo al acreedor un pago parcial ^n. Empero, puesto que el acreedor puede aceptar pagos parciales, nada impide que reciba una cantidad a cuenta de capital e intereses; pero en tal caso el pago "se imputar primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital" (art. 777). As, por ejemplo, si se debe $ 1.000 de capital y $ 500
S.C.B.A., 14/10/1982, "D.J.B.A.", 124-33; Cm. 1" CC. BaMa Blanca, Sala 1*, 13/3/1984, "J. A.", 1985-in-313; C l ^ C C Tucumn, 9/10/1984, "J.A.", 1985-IV, sntesis; S.C.B.A., 15/6/1982, "J.A.", 1983-U-227; CN.Com., Sala C, 16/2/1979, "J.A.", 1980-11, sntesis; Cm. 3'C.C. Minas, Paz y Tributario, Mendoza, 15/10/1979, "J.A,", 1980-III-644. La pnieba de que el acreedor ha aceptado una imputacin a capital, cancelatoria de intereses, le corresponde al deudor (S.C.B.A., 15/10/1982, "J.A.", 1983-11-227). Si el acreedor otorga recibo por capital, sin reserva de intereses, funciona la presuncin juris et de jure del art. 624, y, en, consecuencia, la imputacin del pago al capital extingue los intereses (CApel. CC Rosario. SalL 7/6/1979, "Zeus", 9.81-24-302; S.C.B.A.. 7/9/1982. "DJ.B.A.". 123391). Tambin s ha resuelto, con acierto, que cuando el pago parcial extingue los intereses, si hay saldo, debe imputrselo al capital (C.N.Trab., Sala IV, 30/6/1981, "D.T.", 982-176).

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de intereses, y el deudor paga $ 500, hay que aplicar estas reglas: 1) si el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742), 'y d deador no puede imponer un pago fraccionado, tampoco podr es lgico usar su facultad de imputacin (art 776); 2) si el acreedor decide aceptar el pago parcial, o imputar primero a los intereses (art. 777)..., 3) ...salvo que el propio acreedor decida imputarlos al capital (art. 777). La doctrina uniforme ""S afirma que los intereses, respecto de los cuales cabe hacer la imputacin, pueden ser de cualquier clase: moratorios, compensatorios, punitorios, etc. d) Imputacin y principio de integridad A lo ya dicho en el prrafo anterior se le puede agregar, como otra limitacin a la facultad del deudor, lo siguiente: si el monto pagado excede de la cuanta de una de las obligaciones, y el excedente no alcanza para cubrir ningima de las restantes, el deudor no podr imputar ese saldo a la cancelacin parcial de alguna de estas ltimas. As, si se adeuda $ 1.000 y $ 1.600 y el deudor paga $ 1.300, no podr imputar $ 1.000 a la cancelacin total de la primera y el saldo de $ 300 a la cancelacin parcial de la segunda; ello violara el principio de integridad. Empero, si bien en este caso el deudor pierde su facultad imputativa, nada impide que las partes se pongan de acuerdo sobre el destino del p a g a Y si las partes no se ponen de acuerdo, la imputacin ser hecha conforme a las indicaciones contenidas en el art. 778, es decir, funcionar la imputacin legal.
193. LA IMPUTACIN POR EL ACREEDOR

Si el deudor no ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para imputar a ella el pago, es el acreedor quien queda autorizado a efectuar la imputacin. As est previsto en el art. 775, en estos trminos: "Cuando el deudor rw ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para la imputacin del'pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, ruj puede pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa parparte del acreedor". Sobre este texto cabe expresar lo siguiente: a) La imputacin por el acreedor tiene carcter subsidiario; slo podr hacrsela cuando el deudor haya omitido efectuarla al tiempo de pagar.
Cfr. Salvat y Galli, ObUgaciones en general, H n" 1291, p. 344; Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, L 4, 1358, p. 129; Borda, ObUgaciones, I, n" 728, p. 569; etc.

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b) Es unilateral, pues su eficacia slo depende de la voluntad del acreedor. Este punto, sin embargo, ha sido controvertido, ya que algunos autores 4" piensan que la imputacin del acreedor es bilateral, puesto que el art. 775 parece condicionar su validez a la previa aceptacin del deudor (as lo deducen del prrafo del artculo que dice "y hubiese aceptado recibo del acreedor"). Pero una interpretacin ms ajustada a la naturaleza de la imputacin permite aseverar que la "aceptacin del recibo" por el deudor, a que se refiere el art. 775, no significa aceptacin de la imputacin hecha por el acreedor, sino que revela la renuncia tcita del deudor a su facultad de imputar. cj Es ru} fonnal, ya que puede ser exteriorizada por cualquier medio. Si bien el art. 775 se refiere a la imputacin hecha por el acreedor "en el recibo", esto no significa que deba ser hecha siempre por ese medio. Lo que interesa es que la voluntad del acreedor se haya exteriorizado por un medio idneo, y que haya sido conocida por el deudor. d) El acreedor debe ejercer su potestad imputativa, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que se le impone al deudor. As, en lo que atae a la oportunidad, es la del momento del pago; en efecto: antes del pago, es el deudor quien puede hacer la imputacin; despus del pago cobran operatividad las reglas legales, salvo que el deudor pretenda hacer una imputacin que no perjudique al acreedor, en cuyo caso debe ser preferido. Tampoco el acreedor podr hacer imputaciones sobre deudas ilquidas o de plazo no vencido, ni efectuar imputaciones parciales, porque para l, como se dijo, rigen las mismas limitaciones que para el deudor o.

Opina Borda que la imputacin por el acreedor requiere la aceptacin del deudor, con lo cual se estara ante un acto bilateral. La prueba de la naturaleza contractual del acto dice el citado jurista reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sorpresa la aceptacin del recibo y la consiguiente imputacin del pago, lo cual no se concebira si dicha imputacin fuera una facultad privativa del acreedor (Borda, Obligaciones, I, n 739. p. 570). Sin embargo, como se arma en el texto, la aceptacin del recibo por parte del deudor es una declaracin de voluntad que manifiesta la renuncia tcita de ste a efectuar la. imputacin, y no una aceptacin de la imputacin realizada por el acreedor. De acuerdo con esta ltima interpretacin: Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1603, p. 314, especialmente n. 503, y Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, 1359, p. 131. Comp. Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art 775, 3, p. 598; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, ps. 156 y ss.

P R U E B A D E L PAGO 1 9 4 . VICIOS EN LA IMPUTACIN D E L ACREEDOR

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Cuando en la imputacin hecha por el acreedor "haya mediado dolo, violencia o sorpresa" en perjuicio del deudor, ste podr pedir que se la deje siii efecto y que el pago sea imputado a cuenta de otra obligacin (art. 775). El Cdigo prev la posibilidad de que la voluntad del deudor, al renunciar tcitamente a su facultad de imputar, haya estado viciada, y le concede, en tal caso, accin para pedir la modificacin de la imputacin hecha poi: el acreedor. De aqu no cabe deducir que el acreedor requiera la aceptacin del deudor pues en tal caso el acto sera bilateral, sino que el deudor, al omitir efectuar l la imputacin, debe obrar con intencin, discernimiento y libertad. Por tanto, si la omisin de imputar considerada como renuncia tcita obedeci a algn vicio de la voluntad, puede pedir la nulidad de esa renuncia; logrado ello, recuperar su facultad de imputar, y de all que pueda pedir la modificacin. Sobre este punto cabe hacer algunas observaciones: a) El art. 775 habla de "sorpresa" en perjuicio del deudor. Como se sabe, la "sorpresa" no es un vicio tpico o autnomo; de all que nuestra doctrina haya interpretado que se trata de una variedad del dolo que se configura cuando el acreedor, al recibir el pago, toma desprevenido al deudor y, adelantndosele, se apresura a imputar el pago. Si el deudor logra probar que no se le dio oportunidad de ejercer su facultad y que, adems, la imputacin hecha por el acreedor le causa peijuicio, podr pedir y obtener la modificacin. j Si la imputacin, por naturaleza, es una declaracin de voluntadsea que provenga del deudor o del acreedor, va de suyo que est regida por las normas y principios generales sobre nulidad de los actos jurdicos; de ah que tambin el acreedor pueda pedir la nulidad de su propia imputacin, si prueba, por ejemplo, que estaba viciada por error esencial *22.
1 9 5 . IMPUTACIN LEGAL

Si ni el deudor ni el acreedor declaran unilateralmente, en la oportunidad en que les corresponde, a cul de las obligaciones imputan el pago, ni tampoco se ponen de acuerdo sobre ello, cobran operatividad las reglas
Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n 740, p. 570; Llambfas, ObUgaciones, II-B, n 1604, p. 317; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las (Aligaciones, 1.11, vol. 2, p. 158. Acerca de este concepto, es importante la opinin de Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, L 4, 1359, ps. 132 y ss. Llambas, Oigacionej, 11-8,0 1605, p. 317.

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legales. Huelga decir, entonces, que stas tienen carcter subsidiario (cfr. art. 778, prinner prrafo). El Cdigo se refiere, al dictar sus reglas, a las obligaciones de "plazo vencido", respecto de lo cual cabe hacer dos acotaciones: 1) Al disponer que la imputacin ser hecha sobre las obligaciones de "plazo vencido", Vlez se apart del Cdigo fi-ancs, que ordena imputar el pago a la deuda "ms antigua" En nuestro derecho, por tanto, el primer criterio a tomar en cuenta es que las obligaciones sean de plazo vencido; la antigedad de la deuda, sin embargo, no eS del todo irrelevante, pues, como se ver luego, el Cdigo elige, entre las de plazo vencido, la que sea ms onerosa para el deudor, y la antigedad de la deuda puede ser, en algn caso, sinninio de mayor onerosidad. 2) No es impensable suponer un pago destinado a cancelar alguna de varias obligaciones an "no vencidas". Se tratara de un pago anticipado. Funcionarn las reglas sobre imputacin? Aunque el art. 778 se refiera a obligaciones de plazo vencido, nada impide que las reglas contenidas en el citado texto sean aplicadas al pago de obligaciones aun no vencidas, por razones de ami/oga. Ahora bien: el Cdigo establece quela eleccin tendr lugar, entre las obligaciones de plazo vencido, conforme a los siguientes criterios: a) Mayor onerosidad En primer lugar, la imputacin ser efectuada sobre la obligacin que sea ms onerosa para el deudor; en este sentido, el art. 778 proporciona algunos ejemplos de obligaciones que pueden ser consideradas ms onerosas; as: "...o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razn semejante ". Ya se dijo que la antigedad de una deuda puede, en un caso concreto, ser motivo de mayor onerosidad; tambin puede serlo la existencia de un fiador, o la inclusin en el contrato de una cluCfr. art. 1256 del Cdigo frarics. El Cdigo peruano de 1984 (art 1259) establece que si no se expresa a qu deuda hay que hacerla imputacin, el pago ser aplicado a la "menos garantizada", y entre varias igualmente garantizadas, "a ja ms onerosa para el deudor"; y "entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la ms antigua"; por fin, "si estas reglas no pueden aplicarse, la imputacin se har proporcionalmente". El Cdigo paraguayo de 1987, a su tumo, dispone (art. 591) que a falta de declaracin, "el pago debe ser imputado a la deuda ms onerosa; entre varias deudas igualmente onerosas, a la ms antigua. Si tales criterios no sirvieran para resolver el caso, la imputacin se har proporcionalmente". Sobre el Cdigo portugus (arts. 783 y 784), cfr. Abilio Neto y Herlander Martins, Cddigo Civil anotado, &e.{\92n),'pA\A.

PRUEBA DEL PAGO

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sula de actualizacin que tenga en cuenta la cotizacin de uha moneda extranjera, etc. La determinacin de cul es la obligacin ms onerosa depende, en suma, de las circunstancias de cada caso, cuya apreciacin le corresponde al juez. b) Prorrateo del pago Si el criteiio de la mayor onerosidad no puede ser aplicado porque las distintas obligaciones tienen un grado equivalente de onerosidad, el pago serprorrateado entre todas ellas en proporciones iguales; as surge del art. 778, infine: "Si las deudas fuesen de igual ruituraleza, se imputar a todas a prorrata ". Por ejemplo, si se adeudaS lO.XX), $ 7.000 y $ 5.000, y el deudor paga $ 8.8(X), este pago ser imputado del siguiente modo: $ 4.000 para la primera deuda; $ 2.800 para la segunda y $ 2.000 para la tercera. Por efec- to del prorrateo, cada una de las deudas se ver disminuida en un 40% Tambin es posible la aplicacin combinada de ambos criterios; as, si el pago alcanza para cancelar ntegramente la obligacin ms onerosa, y el saldo no cubre las restantes, siendo stas d onerosidad equivalente, se saldo ser imputado a prorrata.
196. IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIN

En resguardo de la seguridad jurdica, la imputabilidad del pago debe ser irrevocable, sea que haya sido efectuada por el deudor o por el acreedor, o que haya sido impuesta por la ley. Ninguna de las partes puede, unilateralmente, modificarla imputacin ya consumada. Tal el principio. Sin embargo, nada impide que las partes, por mutuo acuerdo, decidan alterar la imputacin, pues tambin en esta materia rige la autonoma de la voluntad. Cabe apuntar una importante limitacin a la potestad de las partes, como lo es la que deriva de los derechos e intereses de terceros, que no pueden verse afectados por aquel acuerdo. As, por ejemplo, si el pago cancela una deuda con garanta hipotecaria y, en razn de ello, un tercero toma como garanta el inmueble desgravado, concedindole nuevo crdito al deudor, ste no podr acordar con su primer acreedor la modificacin de la imputacin para hacer renacer la garanta extinguida, pues con ello se perjudicar el tercero.

De acuerdo: Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1608, p. 320.

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J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

197. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REQUISITOS

En el derecho romano 5 se les conceda a ciertos deudores el beneficio de no pagar ms que lo que les permita su fortuna, de manera que les quedara lo suficiente para su subsistencia, sin perjuicio del deber de cancelar la deuda cuando mejorara su patrimonio. Este beneficio se fundaba en razones humanitarias y morales: por un lado, en el caso del deudor, procuraba que ste no quedara en situacin pauprrima, que pusiera en peligro su subsistencia; por el otro, en el caso del acreedor, importaba imponerle el cumplimiento del deber moral de no actuar con rigor frente a deudores que, adems de ser indigentes, tenan con l im vnculo de parentesco. Este beneficio tambin estaba consagrado en la antigua legislacin espaola, y se lo ha incluido en algunos cdigos civiles, como el chileno (arts. 1625 y 1626) o el nuestro (arts. 799 y 800). Es dable afirmar que el pago con beneficio de competencia es la facultad que la ley les concede a ciertos deudores a fin de que puedan solicitarle al juez autorizacin para no pagar ms que lo que buenamente puedan mientras no mejoren de fortuna. Segn el art. 799, "es el que se concede a ciertos deudores para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segiin su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna ". Para que se conceda el beneficio deben estar reunidos los siguientes requisitos: 1) El deudor tiene que hallarse en estado de indigencia; es decir, debe carecer de bienes suficientes para pagar la deuda y, al mismo tiempo, subsistir. Frente a esa alternativa, la ley prefiere su subsistencia, aunque el acreedor tenga que esperar. El estado de indigencia es una cuestin de hecho que debe ser probada por el deudor. 2) El deudor tiene que ser (k buena fe; es decir, nocabeelbeneficiocuando el deudor ha llegado a ser indigente con el afn deliberado de no poder pagar
Cfr. Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, 170. La exigencia de que el deudor sea de buena fe slo est contenida en el inc. 6 del art 800, referido al deudor que ha hecho cesin de sus bienes; pero tal exigencia es "generalizable" a las otras hiptesis (de acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t n, vol. 2, p. 165; Borda, ObUgaciones, I, n" 842, p. 631; Colmo, De las obligaciones en general, n" 731). La generalizacin se funda en la circunstancia de que el deudor que ha obrado con malicia no es merecedor del beneficio.

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A la buena fe se la presume; por tanto, si el acreedor pretende que el deudor ha obrado de mala fe, debe probarlo 3) El acreedor no debe ser, tambin l, indigente. Si lo fuera, el deudor no podra invocar el beneficio, porque, siendo ambos indigentes, la ley prefiere al acreedor, ya que l es el titular del derecho de crdito y de la accin para exigir su cumplimiento. La pobreza del deudor estara neutralizada por la pobreza del acreedor.
198. A QUINES SE LES CONCEDE EL BENEHCIO

Este beneficio es excepcional. De ah que la doctrina est de acuerdo en que slo cabe concedrselo a los deudores enumerados en el art. 800 del Cd. Civil. Tal enumeracin es, pues, taxativa Es importante destacar que el derecho del deudor a obtener el beneficio es, segn la mayorfa de los autores , personalsimo, razn por la cual no se le transmite a sus sucesores universales. Sin embargo, esta afirmacin no puede ser absoluta, pues no se puede dejar de contemplar la situacin de la viuda y los hijos del deudor, quienes, fallecido ste, quedaran privados del beneficio con el ffgumento de que le corresponda exclusivamente al fallecido. sa es una solucin injusta, pues en la mayora de los casos la muerte del deudor ^por hiptesis, indigente agravia la intgencia de su familia, la cual, paradjieamente, estar privada del beneficio. Pero si se admite que el fundamento mismo de la institucin es la pobreza del deudor, no se podr negar el derecho de la viuda cuando, habiendo ella heredado la deuda, su situacin de pobreza sea la misma, o aun peor, que la que afectaba al deudor. No se ignora que la proteccin de la viuda puede radicar en la aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario (que es la regla, segn el art. 3363), pero ello no es suficiente para excluirla del beneficio del pago previsto en el art. 799. Fuera del supuesto indicado en el prrafo anterior, el criterio judicial para otorgar el beneficio debe ser riguroso, ya que no cabe extenderlo a otras situaciones no previstas en la ley, por anlogas que ellas sean.
De acuerdo: Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II ri" 1530, p. 536. *^ SOyti, Obligaciones en genral,\,n' 1519, p. 527; Borda, C'WsaconM,I,n''841, p. 630; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 164; Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1731, p. 428; Zannoni, en Cdigo Civil (Bdluscio y Zannoni), t. 3, art. 800, 8, p. 653. *^ Ver autores citados en nota precedente. Empero, otros autores (p. ej., Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n 1519-a, p. 527; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, 1455, p. 235) propician un criterio menos riguroso para conceder el beneficio, hacindolo extensivo a los suegros, yerno o nuera del deudor.

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Conforme a la letra del art. 800, el acreedor est obligado a conceder este beneficio: l)"asus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa algma de las clasificadas entre las causas de desheredacin" (inc. l); 2) "a su cnyuge, no estando divorciado por su culpa" (inc. 2), Este inciso debe ser interpretado en concordancia con el art. 209 del Cd. Civil, reformado por la ley 23.515 3) "a sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes" (inc. 3). En relacin con estos tres primeros incisos, se puede afirmar lo siguiente: a) en todos los casos se les otorga el beneficio a deudores que son parientes del acreedor, parientes que pueden, adems, reclamarle alimentos a ese mismo acreedor, b) Basados en esta ltima circunstancia, algunos autores sostienen que el beneficio de competencia ha cado en desuso, pues lo que se pretende con l se logra con menor esfuerzo por medio del reclamo alimentario; al deudor ^por hiptesis, indigente le convendra reclamar alimentos, antes que solicitar el beneficio. Sin embargo, la posibilidad alimentaria no es suficiente para proponer la supresin legislativa del beneficio de competencia, como se ha sugerido, c) Se pierde el benefi*^ El art. 209, segn la redaccin que le ha dado la ley 23.515, establece: "Cualquiera de los esposos, hay ao no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el abo, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia". Segn este artculo, es posible que un cnyuge declarado culpable en la sentencia de separacin personal tenga, no obstante, derecho a alimentos: cabe, entonces, interrogan tendr ese mismo cnyuge el beneficio de competencia? Si se responde con la letra del art 800, inc. 2, la respuesta ser negativa, porque es claro que el beneficio no es otorgado al cnyuge culpable del divorcio. Pero, en tal caso, si bien el cnyuge culpable podr reclamar alimentos, no podr sustraerse del pago de la obligacin que por hiptesis mantiene con quien le debe alimentos; se arriba as auna situacin en lacual, por un lado, cobra (art 209), pero por el otro paga (art. 800, inc. 2), o sea, no se evitar su indigencia. La solucin, en cada caso concreto, no debe soslayar este peligro. ' Ad virtiendo que quienes gozan del beneficio son, por lo general, parientes con derecho alimentario, se pregunta Llambas: qu se gana con retacearle al acreedor lo que efectivamente se le debe, si siempre se le podna reclamar los socorros necesarios para subvenir a las necesidades elementales del pariente? Mejor responde es dejar funcionar a las instituciones conforme a su ftidole, sin entremezclar el parentesco con los derechos creditorios. Dejmosle cobrar al acreedor concluye aquello a que tiene derecho, sea o no pariente del deudor, y concedmosle al inculpable pariente indigente el derecho alimentario contra su pariente pudiente, sin atender a otras obligaciones que pudieran vincularlos (Llambas, ObUgaciones, II-B, n" 1729, p. 425). Acerca de esta opinin, ver infra, 200.

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CO cuando el deudor ha ofendido a su acreedor, pero tambin cabe admitir -que una reconciliacin posterior a la ofensa lo hace renacer; 4) "a sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad" (inc. 4). Por este inciso, el socio acreedor est obligado a concederles a sus consocios deudores el beneficio de competencia, siempre que estn reunidos dos requisitos: 1) que el consocio deudor no sea culpable, respecto del acreedor, de guna ofei^a grave equiparable a aquellas por las cuales se puede decretar la desheredacin de los herederos forzosos; 2) que se trate de obligaciones nacidas del contrato social o como consecuencia de la gestin social, pero que se establezcan entre los socios, y no entre un socio y la sociedad. sta es una importante limitacin; por ejemplo, si luego de liquidada la sociedad uno de los socios le adeuda un saldo a otro socio como consecuencia de la liquidacin, funciona aqu el beneficio; empero, si se trata de una parte del aporte que n socio mantiene pendiente con "la sociedad", no podr invocar el beneficio. Esta interpretacin no ha dado llagar a mayores dificultades. Algunas dudas se han suscitado, sin embargo, al analizar el art. 1733 del Cd. Civil, que contiene una disposicin referida a este mismo asunto: "Los socios tienen entre s el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero rw por las deudas del uno al otro ". Interpretado literalmente, este texto parece referirse a cuestiones diversas de las contempladas por el art. 800, inc. 4; es decir, parece que esta vez se les concede el beneficio a los socios, pero respecto de las deudas que mantengan con la sociedad, y no entre ellos. Sin embargo, la interpretacin literal debe ser desechada, pues conduce a ima solucin que no se compadece con la fmalidad del beneficio: este ltimo se le otorga al socio deudor que no haya ofendido al socio-acreedor; la existencia o inexistencia de ofensas es una ctiestin que no puede tener lugar en las relaciones entre un socio y la sociedad, razn por la cual si en este caso se le concediera al socio el beneficio, se estara prescindiendo del requisito mencionado. Mucho ms atinado es considerar que tanto el inc. 4 del art. 800 como el ait. 1733 del Cdigo se refieren a la misma cuestin, consistente en reconocerle el beneficio de competencia al socio que le adeuda a otro socio, siempre y cuando el deudor sea pobre y no haya hecho objeto de ofensa alguna a su acreedor 2 ; 5) "al dorwnte, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida" (inc. 5). La hiptesis que el codificador ha tenido en
La doctrina constderaque los arts. 800, inc. 4, y I733serefierenalamismacuestin (Borda, ObUgaciones, I, n" 838, p. 628; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, voL 2, p. 163; comp. Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n 1525-/, p. 532).

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w , . . K

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mira es la del donante que antes de cumplir la donacin cae en estado de indigencia; por razones humanitarias se le concede el beneficio. Acerca de este inciso cabe hacer tres observaciones: 1) procede en toda clase de donaciones, aun en las remuneratorias; 2) se ha dicho que no se requiere que el donante no haya ofendido al donatario, como en los casos anteriores, porque se trata de un negocio de carcter gratuito "33; 3) en cuanto a la extensin del beneficio, slo se lo concede en relacin con la obligacin de cumplir la donacin, y no cabe ampliarlo a otras obligaciones que el donante podra mantener con el donatario por un ttulo distinto de la donacin 6) "al deudor de buena fe que Mzo cesin de bienes, y es perseguido en los que despus ha adquirido, para el pago completa de la deuda anterior a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo" (inc. 6). Este inciso tena importancia cuando el concursado que haba hecho cesin de sus bienes quedaba, no obstante, obUgado a cancelar las deudas contradas antes de la cesin con bienes adquiridos despus de ella. Pero, en la actualidad, la ley de concursos 24.522 ha venido a establecer soluciones que dejan virtualmente sin aplicacin el presente inciso
1 9 9 . EFECTOS. S U B S I S T E N C I A DE LA INSTITUCIN

a) Efectos I) Por efecto del beneficio, el deudor est autorizado por el juez a pagar lo que "buenamente" pueda, ya que la ley procura que aqul conserve lo suficiente para una "modesta subsistencia", lo cual es una cuestin de hecho cuya apreciacin le corresponde al juez en cada caso concreto. Para determinar cunto es necesario para una modesta subsistencia, se debe tomar en cuenta no slo la situacin del deudor, sino tambin la de su familia 6 . Las pautas que los jueces suelen tomar para fijar las prestaciones alimentarias pueden servir tambin para establecer cunto se necesita para subsistir a los fines de conceder el beneficio de competencia.
Es la opinin de Galli, en SalVat, Obligaciones en general, II, n' 1526-6, p. 533. *^ En contra: Borda {Obligaciones, I, n* 839, p. 629), pata quien el beneficio debera ser extendido a otras obligaciones que el donante mantuviera con el donatario, ajenas a la donacin, extensin que pretende fundar en el deber moral del donatario de reconocimiento hacia la persona que lo ha favorecido con la donacin. Esta tesis no ha hallado adeptos. Sobre el tema: H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vbl. II, nos. 108 a 110, ps. 1321 y ss.; B. Fusaro, Concursos, n" 182, p. 145, y nos. 196 a 210, ps. 155 y ss. "^^ De acuerdo: L. M. Rezznico, Esntdio de las obligaciones, t. II, p. 905, n. 74, de la 9'ed.

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n) El deudor beneficiado no se libera de la obligacin de pagar el saldo que quedar pendiente; su pago queda diferido para cuando el obligado "mejore de fortuna" (art. 799). Se trata de una obligacin sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho (art. 509, tercer prrafo), para cuya determinacin s requiere la intervencin del juez. Al acreedor l corresponder probar que el deudor ha mejorado de fortuna, con lo cual la obligacin se tomar exigible, y as deber decretario el juez. b) Subsistencia de la obligacin Una importante doctrina se ha manifestado por la supresin de la institucin aqu considerada. Argumenta que hay otros remedios para asegurar la subsistencia de los deudores indigentes, tales como la inembargabilidad de ciertos bienes (el lecho cotidiano del deudor y de su familia, o aquellos indispensables "para su uso"), sueldos, salarios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o despido, la institucin del "bien de familia", la proteccin del derecho alimentario, etc. ^ Sin embargo, y sin desconocer que con tales remedios se obtiene el fin perseguido con el beneficio de competencia, eso solo no es suficiente para derogar esta institucin, de vieja estirpe, y que revela el sentido humanitario con que debe ser elaborado todo ordenamiento jurdico. Nada se gana con su supresin, salvo edsnomizar normas. Pero si en nada perjudica, es conveniente su mantenimiento, aunque slo sea para conservar el mensaje solidario que de sus normas dimana K) PAGO INDEBIDO a) Nocin. El nombre utilizado En general, se considera que existe pago indebido, en todos aquellos casos en que quien recibi un pago, sea o no el acreedor, al no encontrarse

Adems de Uambas, citado en la nota 421 precedente, as lo sostiene Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 799, 4, p. 648. Los cdigos ms recientes, como el peruano y el paraguayo, no contienen normas referidas al pago con beneficio de competencia. Se han expresado en favor del mantenimiento de esta institucin, destacando su profundo sentido humanitario: Borda, ObUgaciones, I, n 834, p. 627; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, t. II, p. 902,9* ed.; A. Colmo, De Jas obligaciones en general, n 727; Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1514-c, p. 518.

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jurdicamente autorizado para retenerlo, est obligado a restitoirlo 9 . La consecuencia ms importante que se dfeiiva d impago indebido es la accin de repeticin que se concede contra quien lo recibi, accin cuyo fundamento est dado por la necesidad de impedir un enriquecimiento injusto. Antes de continuar cabe dejar anotado que no hay consenso sobre el nombre. En efecto, la denominacin "pago indebido" ha sido cuestionada, porque se afirma aqu no se est en presencia de un verdadero pago que, como se sabe, tiene finalidad extintiva, sino de una entrega que funciona como una fuente creadora de una obligacin: la de restituir lo recibido. En doctrina y en derecho comparado se lo trata bajo una denominacin distinta; as, se lo ha llamado "pago de lo que no se debe" *, "cobro de lo indebido" * 4 i o bien "desplazamiento patrimonial incausado" En nuestro derecho,l nombre "pago indebido", adems de estar impuesto por la tradicin y por el uso que de l han hecho nuestros civilistas, encuentra su explicacin en la nomenclatura contenida en el propio Cdigo Civil argentino, ya que en el Captulo respectivo (Cap. VIII, atts. 784 a 798) trata "De lo dado en pago de lo que no se debe". b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado En lo que concierne al mtodo, es decir, a la ubicacin que se le ha dado a esta figura, es posible sealar tres orientaciones: 1*) La primera lo ubica, junto a la gestin de negocios, como una especie de cuasicontrato; es la posicin adoptada, por ejemplo, por el Cdigo Civil francs (arts. 1376 a 1381) y por el Cdigo Civil espaol (arts. 1895 a 1901). Este mtodo acierta en tanto considera que el pago indebido es, en sustancia, unafitente creadora de una obligacin: la de restituir lo recibido, pero yerra en cuanto lo asimila a un cuasicontrato porque como se ha visto {supra, 57, a, UI) la doctrina moderna ha demostrado que el "cuasicontrato" es
Como dice Llambas, se denomina pago indebido "al pago que no habilita al 'accipiens' para retenerlo pagado": Obligaciones, t II-B, n' 1663, p. 367. En el mismo sentdo. Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II-2, p. 885; Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, 48, p. 83. J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo qiie no se debe, p. 89. Con ese ngfrfjre lo trata el art. 1895 del Cdigo Civil espaol: "Cuando se recibe alguna cosa que no haba derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligacin de restituirla". Cfr. Crdenas Quirs, Carlos, Modificaciones al Libro de Obligaciones del Cdigo Civil Peruano, en Revista "Thmis", Facultad de Derecho dla Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1994. n 30. p. 147.

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slo un nombre vaco de contenido de manera que no puede proporcionar una discipUnaprdica Sftemtica para las guras reputadas como tales. 2*) Otra corriente sita al pago indebido como una especie del enriquecimiento sin causa; tal es, por ejemplo, el mtodo seguido por los cdigos civiles alemn (arts. 812 a 822) e italiano (arts. 2033 a 2042) y que sigui entre nosotros el Proyecto de Cdigo Civil de 1998(arts. 1725 a 1728). Este mtodo es el ms adecuado por cuanto, por un lado, considera al pago indebido como lo qu es: ima fuente de obligacin y, por otro, al aplicarles las reglas y principios del enriquecimiento sin causa, permite que las distintas especies de indbito que pueden presentarse se sometan, sin desconocer las particularidades de cada hiptesis, a un rgimen jurdico residual uniforme. 3*) Por ltimo, una tercera corriente incluye el pago indebido entre los captulos destinados al pago, considerndolo una de sus especies; es el mtodo que sigui nuestro codificador en los arts. 784 a798. Aest mtodo se le puede oponer el reparo ya sealado, puesto que parece ignorar que el pago indebido no es un medio extintivo sino, por el contrario, una causa fuente de la obligacin de restituir. Sin embargo, se ha dicho que esta ubicacin de la figura es "defendible porque se est indiscutiblemente frente a un acto que es subjetivamente un pago" *3, es decir, porque quien lo realiza "cree", por error, que ha pagado. Por n parte, si bien considero que el pago indebido debe ser reputado como una de las fuentes creadoras de obligaciones, ser incluido en el captulo destinado al pago por ser se el mtodo que sigui el Cdigo Civil argentino, a la espera de una prxima reforma c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza En cuanto a los antecedentes, los romanistas recuerdan que el espitu prctico de los jurisconsultos romanos los llev a resolver los problemas del pago indebido por medio de una condictio. Las corulictios eran acciones, que presentaban caracteres jurdicos particulares, cuya finalidad era obtener la restitucin de aquellos bienes o sumas de dinero que hubiesen saTal lo afirmado por Llambas, ObUgaciones, L II-B, n" 1668 bis, p. 371. Sin embargo, es importante tener presente que el pago4ndebido no es un pago. As, por ejemplo, mientras el "pago" puede ser interpretado en ciertos casos como un "reconocimiento" de la obligacin pagada, si se trata de un "pago indebido" no podr ser usado como reconocimiento, porque ste "lejos de ser cumplimiento de una obligacin por definicin inexistente es fuente de una obligacin -la de restituir lo indebidamente pagado por cuanto no hay antecedente que justifique el desplazamiento patrimonial operado": Cfr. CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A.".

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lido del patrimonio de una persona (solvens) e ingresado en el de otra {accipiens) en razn de una causa inexistente, ilegal o inmoral. En una de tales acciones, la condictio indebiti, que era una accin personal que se conceda a quien haba efectuado un pago por error y cuya finalidad era obtener la restitucin de lo pagado, tiene su cuna el "pago indebido". Se entenda que no era justo que quien hubiese recibido un pago al que no tena derecho, se enriqueciera a costa de quien pag; por ello, el pretor conceda esta accin, para que el accipiens restituyera las cosas al estado anterior al pago 4*'. En alguna poca el pago indebido fue asimilado al mutuo (prstamo para consumo); suceda que cuando alguien, sin estar obligado a hacerlo, creyendo pagar, entregaba a otro una cantidad de dinero u otras cosas fungibles, tena derecho a que se le restituyera lo entregado configurndose, as, una situacin similar al mutuo; es decir, se interpretaba como que el pagador {solvens) haba dado un prstamo que deba serle devuelto. Naturalmente, hoy no sera posible identificar ambas figuras: I") en primer lugar el mutuo, por naturaleza, slo puede tener por objeto cosas fungibles, en tanto que el pago indebido puede hacerse con cosas ciertas y determinadas que no podran ser objeto de un prstamo para consumo; 2) por otra parte, en el mutuo el plazo de restitucin est establecido en favor del mutuario, de suerte que la devolucin no puede ser exigida sino al vencimiento de ese plazo; en cambio, en el pago indebido la restitucin debe ser inmediata, pues quien lo recibi no tiene, por hiptesis, ttulo alguno para retenerlo. Tambin el pago indebido, junto a la gestin de negocios fue considerado, como se dijo antes, un cuasi contrato. Pero esta tesis no ha ganado adeptos. Hoy, la opinin mayoritaria se inclina por considerar que el pago indebido es la flente creadora de una especfica obligacin: la de restituir lo recibido, fuente que debe ser tratada como una especie de enriquecimiento
Los romanistas recuerdan que el origen histrico de las condktios se sita entre los aos 510 y 605 de Roma (siglos III y II a. C), con las leyes SUia y CcUpumia que crearon la condictio certa pecunia y certa res. Estas condictios eran dadas a quienes reclamaban la restitucin de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos por otro sin derecho. Luego, en el Bajo Imperio por influencia de la doctrina cristiana, jas condictios se multiplicaron: a) En caso de robo o hurto, se conceda una condictio Jurtiva, para recuperar lo robado, siempre que la cosa pudiese ser reivindicada; b) si la entrega se hubiese hecho en razn de una causa inmoral o ilcita, se conceda la condictio ob turpem vel injustam causa; c) en cambio si la entrega haba sido hecha en razn de una causa lcita, pero quien entreg tena derecho a la restitucin, se daba la condictio ob causa datorwn o causa data causa non secuta; d) por ltimo, para la repeticin de una suma de dinero o de una cosa entregada en razn de un pago por error, se conceda la condictio indebiti: Cfr. Eugfene PWit, Tratado Elemental de Derecho Romano, ps. 451 y ss.; Vincenzo Arangio Ruis, Instituciones de Derecho Romano, p. 402.

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sin causa. En esta especie de "enriquecimiento", s debe haber traslacin material de la cosa desde el patrimonio del solvens hacia el del accipiens (ver supra 58, f). d) Unidad o pluralidad En nuestro derecho, la doctrina discute si existe una nica hiptesis de pago indebido (sin causa) o si, por el contrario, son varias y diversas las clases de indbito que pueden presentarse. Para una primera tesis la clasificacin que suele hacerse, distinguiendo distintas clases de pago indebido es "enteramente intil", porque no sena otra cosa que una divisin de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe. "Pero en todas afirma esta doctrina el problema jurdico es idntico: el pago realizado sin causa jurdica vlida. Y, namralmente concluye los efectos son iguales en todos los casos" Para una segunda tesis * a la que adhiero es necesario separar las distintas especies de indbito, porque no en todas ellas los requisitos exigidos son los mismos ni, por ende, tampoco lo son las consecuencias. Si bien los autores, cada uno segn su criterio, suelen ofrecer distintas clasificaciones de las hiptesis en que puede presentarse el pago indebido aqu se adoptar aqulla, clsica en la doctrina argentina, que divide los diferentes casos en tres categoras: a) pago por error, b) pago sin causa jurdica vlida o pago sin causa propiamente dicho, y, c) pago obtenido por medios ilcitos. A la primera especie (pago por error) se refieren los arts. 784 y 790; a la segunda (pago sin causa en sentido estricto), los arts. 792,793,794 y 795 y a la tercera (el obtenido por medios ilcitos), el art. 792, segunda hiptesis

^ Sustentada especialmente por Borda, ObUgaciones, L1, n 808, p. 608. Borda, ObUgaciones, 1.1, n" 808, p. 609. Defendida, entre otros, por Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, p. 244; Llambas, Obligaciones, L Il-B, n* 1664, p. 367; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 64. Una completa enumeracin de las divisiones y subdivisiones de las hiptesis de pago indebido elaboradas por los distintos autores, puede verse en J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que iu> se debe, p. 89. Cfr. C-N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolirtaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.

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' a) Concepto y especies Procurando abarcar los distintos supuestos de pago por error comprendidos en los arts. 784 y 790, se puede sostener como lo ha escrito Bustamante Alsina que es tal aquel pago realizado "mediando una falsa representacin mental o una ausencia de nocin acerca de algn elemento ad essentiam de la relacin jurdica o bien de la norma de derecho en sentido amplio" En todos los casos, el pago est asentado sobre un error, error que puede recaer sobre las personas, sobre el objeto, sobre una modalidad (condicin suspensiva) pactada o, en fin, sobre el carcter mancomunado de la obligacin; en cualquier caso el error vicia el pago y justifica la accin de repeticin pues, de lo contrario, se estara tolerando un enriquecimiento sin causa. Pero, precisamente, para sistematizar los diferentes supuestos, conviene clasificarlos. As, en primer lugar es pertinente distinguir segn que el error en que se incurra sea absoluto o relativo. I) Error absoluto. Los casos de error absoluto estn contemplados en el art. 784 y se refieren a las personas. El artculo en cuestin, en efecto, dice: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi". La doctrina ha calificado estas hiptesis como de error absoluto atendiendo al hecho de que se trata de casos en los que quien acta como deudor no es deudor o que quien lo hace como acreedor no es acreedor, de manera que el pago slo se explica por el error en que ^por hiptesis se ha incurrido. El dato preponderante, en este caso, es que el error recae sobre los sujetos 2 . II) Casos de error absoluto. El error absoluto puede presentarse bajo alguna de estas lptesis: r) Guando una persoM^que "no es deudora" paga una deuda a un sujeto que "no es acreedor"; 2*) Cuando una persona que "no es deudora" paga una deuda a otra persona que "s es acreedor"; 3*) Cuando una persona que "s es deudora" paga una deuda a una persona que "no es el acreedor".
J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 69. Para Bustamante Alsina (Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 99) el error absoluto existe cuando no hay ms que una apariencia de obligacin la cual se representa en la mente del que paga por circunstancias que le hacen creer que realmente est obligado.

PAGOCONBENEnaODECOMPETENaA

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III) Error relativo. Los casos de error relativo estn contemplados en el rt. 7 9 0 del Cd. Civil y se refieren al objeto, a una modalidad (una condicin suspensiva) o al carcter mancomunado de laobligacin. En estos casos el error es relativo porque, a diferencia del caso anterior, aunque el deudor es el deudor y el acreedor es el acreedor, el error incide sobre otros elementos de la obligacin, enor que la ley (art. 790) ha juzgado que es esencial y, por ende, decidi tutelar al pagador (solvens) concedindole el derecho de repetir lo que hubiese pagado. rV) Subespecies de error relativo. De acuerdo con el art. 790, es posible computar como supuestos de error relativo, pero considerado esencial a los fmes de la nulidad, y que por ende dan lugar a la repeticin del pago, los siguientes: 1) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condicin (inc. 1"); se refiere aqu la ley a la condicin suspensiva y ha juzgado que antes del cumplimiento de la condicin, el deudor nada debe y de all el derecho a repetir que le concede. 2) Si la obligacin fiese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregndole una cosa por otra (inc. 2); 3) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa (inc. 3); 4") Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin al acreedor (inc. 4); 5) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro (inc. 5); 6) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6). La mayora de la doctrina est de acuerdo con que la enumeracin contenida en el art. 790 es solamente enunciativano taxativade suerte que pueden presentarse otros casos de ertor esencial que pueden dar lugar a la repeticin de lo pagado 3 .

De acuerdo: Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1681, p. 380: Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, p. 257; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 62. En contra, considera que la enumeracin del art. 790 es taxativa: J. Bustamante Alsina, repeticin del pago de lo que no se debe, p. 102.

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En cambio, el art. 791 menciona aquellos casos en que si bien existe algn error, ese error se considera accidental, ya que no afecta ningn elemento esencial de la obligacin y ^por esa razn no da accin para repetir lo pagado. Tal ocurre en los casos siguientes: I") Cuando la obligacin fiere a plazo y el deudw pagase antes del vencimiento del plazo (inc. 1); se refiere aqu la ley al plazo suspensivo accidental, estimando ques nada se resuelve decretando la invalidez del pago anticipado, porque la obl igacin subsiste y deber finalmente ser pagada. Por ello la ley ha optado por negar accin para repetir lo pagado, sin perjuicio de otros efectos que pueden producirse, como por ejemplo la posibilidad de que el acreedor descuente intereses por haber recibido el pago por anticipado. 2) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2*0; cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttido era nulo, o anulable por falta o vicio en la forma (inc. 3); cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba (inc. 4*^; cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio (inc. Sy, En los cuatro casos se est ante supuestos de obligaciones naturales (arts. 515 y 516); en consecuencia, si bien en estos casos el acreedor carece de accin para exigir el cumplimiento, cuando se las paga voluntariamente no se puede repetir lo pagado; por ello, aiuique el deudor crea por error, que s se le poda exigir el cumplimiento por eso pag voluntariamenteno podr intentar la repeticin, pues la ley ha considerado que ese error (sobre la naturaleza de la obligacin) no es suficiente para borrar su condicin de deudor; es ms, el propio codificador dice en la nota al art. 516 que en este caso "el pago no es una mera liberalidad ni e deudor de la obligacin natural puede a su tumo decir que ha pagado lo que no deba". 3"*) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6*0. En este caso, puesto que el solvens ha pagado con "pleno conocimiento" debe entenderse que no hay error, porque una de dos: o pag a sabiendas de que nada deba en cuyo caso debe entenderse que quiso hacer una donacin o liberalidad *; o pag a sabiendas de que estaba pagando una deuda ajena, en cuyo caso habr pagado "como tercero" y no podr repetr del accipiens, sin perjuicio de la accin de regreso que podr ejercer contra el deudor verdadero.
*^ Est claro que cuando con pleno conocimiento se hubiese pagado la deuda de otro hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro, salvo que el pagador hubiese efectuado "una reserva reclamo o protesta de que el pago se efectda impulsado por algn motivo": C.Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Anbal v. Aimar, Eduardo", "J.A.", I985-III-386.

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b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" Para que en una hiptesis concreta se pueda afirmar que se trata de un pago por error, deben concurrir los siguientes requisitos: I) Debe haber un pago aparente o nulo.Para que se configure esta hiptesis, en primer lugar, debe verificarse un pago aparente o, en su caso, el pago debe ser nulo en razn del error. Si el deudor se crea obligado a dar, debi entregar la cosa que crea que deba; si se crea obligado a hacer o a abstenerse de hacer, debi cumplir con el hecho o la abstencin que crea adeudar Naturalmeiite, en estos casos que son supuestos de error absoluto no se est ante un verdadero pago, sino slo ante uno aparente. En cambio, en los supuestos de error relativo (art. 790) la doctrina considera que no se podrfa hablar, en rigor, de pago aparente, sino que ^por el contrario en tales casos el pago que se verifica no es aparente, sino un pago verdadero pero nulo en razn del vicio de error ) Debe ser indebido. El segundo requisito que se exige es que la entrega o el cumplimiento del hecho o de la abstencin, sean indebidos, es decir, que el accipiens no tenga derecho para retener en su patrimonio lo que hubiese recibido (cosa o utilidad) en pago La falta de derecho del accipiens para retener lo recibido puede estar determinada: V) eii los casos de error absoluto, porque el deudor o el acreedor no son, en realidad, tales; es decir, por la ausencia de partes legitimadas (una o ambas) para pagar o para recibir el pago; 2) en los casos de error relativo, porque la cosa entregada o el hecho o la abstencin cumplidas, no eran las que deba dar o cumplir el deudor o porque se cumpli violando las condiciones pactadas en perjuicio dlsolvens. IH) Se debe haber incurrido en error. El tercer requisito es que el pago se hubiese efectuado por error ^ss. ste que es el requisito fundaCompagnucci de Caso. Manual de obligaciones, p. 86. *^ Siguiendo esta doctrina en un fallo se dijo que "Es menester separar en materia de pagoel error 'absoluto' (art 784, Cd. Civ.) del error 'relativo' (art. 790, Cd. Civ.); este ltimo no es un pago aparente ya que aunque en el acto pago est viciada la voluntad se descuenta la presencia de causa-fuente": C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "I.A.", 1987-11-471. Es claro que el pago indebido no habilita al accipiens a retener lo pagado; bien se ha dicho, entonces, que "si no hay obligacin quien recibe el pago no es acreedor y est obligado a devolver lo percibido": C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1*, 2/4/1992, in re: "Asociacin Mutualistade Empleados del Banco de la Prov. de Bs. As. v. Kanat S. A.". Ya se ver que este requisito permite distinguir esta hiptesis, del pago sin causa pro-

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mental plantea diversas cuestiones que es necesario analizar por separado, pues nuestro Cdigo se aparta aqu de los postulados generales que gobiernan la teora del error, considerado como vicio de la voluntad. r) En primer lugar, la teora general que resulta de los arts. 20 y 953 del Cd. Civil indica que el error de derecho no es invocable, en razn de que el derecho se presume conocido. Pues bien, en esta materia no es as, ya que incluso la persona que pag por error "de derecho", es decir, porque crey equivocadamente que una norma legal la obligaba a pagar, tiene derecho a exigir la restimcin (doctrina del art. 784) 9 . Se nota en este caso que se le da preferencia a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto antes que a la regla que impide invocar el error de derecho "so. 2) Otro apartamiento de las reglas generales sobre el error se nota en materia de excusabilidad. En efecto, segn la teora general el error como vicio de la voluntad debe ser excusable, es decir, "no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (art. 929). En el caso del pago indebido la solucin es otra, pues aun cuando el error no sea excusable, esto es, aunque provenga de una actitud negligente del solvens, de todos modos se le conceder la accin de re-^ peticin -'. Otra vez s advierte que la ley privilegia la decisin de evitar un enriquecimiento injusto a la regla de la excusabilidad 2 . 3) Existe acuerdo en nuestra doctrina respecto de que el solvens que intenta la accin restitutoria debe probar el error en el que ^por hiptepiamente dicho, pues cuando se paga sin causa el solvens tiene derecho a repetir lo pagado "medie o no error mientras que el error resulta ineludible en la configuracin del pago por enot": CN.Civ., Sala D, 15/11/1983, in re: "Baizan y Bordoli. Susana E. v. Municip. de Buenos Aires". CN.Civ., Sala, E7/3/1984, inre: "Firmpo, Carlos A. v. Almagro Construcciones S. A.". , *^ Cfr. SCBA, 28/12/1990, "A. S.", 1990-IV-640 y DJBA. 142-63. CN.Civ., SalaE, 23/11/1984, in re: "Philips Arg. S. A. v. Municipalidad de Buenos Aires"; SUBA, 28/12/1990, in re: "Cayulao, Andrs y o-os v. Cadi Brecca S. A.". Se puede considerar impuesta, en nuestra jurisprudencia, la tesis segn la cual en los casos de pago por error es "irrelevante establecer si ste es o no excusable toda vez qu conforme la moderna doctrina no cabe hacer cuestin sobre este aspecto para tKimitir la repeticin de lo indebido puesto que el fundamento mismo de la accin reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de Vlez a los arts. 2589 y 2594 CC.)": CN.Civ.. Sala E, 27/12/1985, in re: "Vzquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.", "J.A.", 1986-11 sntesis; CXCiv.. SalaG, 17/6/1987, in re: "Sanatorio Otamendi y Miroli S. A. v. Fouquett S. A.", "J./C", 1989-11 sntesis. En contra, sostienen que tambin en el pago por error no es invocableel error inexcusable: Salvat. Obligaciones en general, LII, n" 1556, p. 555; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 253; Lafaille, Obligaciones, vol. n,nM173,p.272.

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sis incurri La prueba del error es fundamental para que quede configurada esta especie de indbito, tal como se comprueba por el siguiente anlisis: a) en los casos de error absoluto, si no se probara el error, bien se podra interpretar que quien efectu el pago no siendo deudor pudo querer beneficiar con una liberalidad al accipiens o bien, si se pag a quien no era acreedor y no se prueba que hubo error, bien se podr interpretar que se verific un pago a un tercero o que, tambin en este caso, hubo una liberalidad *5; b) en los casos de error relativo, por ejemplo, si el deudor entrega una cosa por otra o cumple con un hecho o una abstencin distinta de la debida y el acreedor acept el cambio de objeto, si no se prueba que hubo error, se entender que se verific una dacin en pago; si el deudor paga antes del cumplimiento de la condicin suspensiva y no prueba que hubo error, se podra interpretar que renunci a la condicin; si la obligacin era simplemente mancomunada y uno de los deudores paga la totalidad de la deuda y no pmeba que lo hizo por error, se podr interpretar que quiso favorecer a los otros codeudores asumiendo l toda la deuda, o bien, que tuvo el propsito de concretar una liberalidad "6; c) puesto que en la mayora de los casos la pmeba de que el pago fue producto de un error puede presentar dificultades ^fi?, se estima en doctrina que el juez debe apreciar las pmebas con arreglo a las reglas de la sana crtica, pero sin perder de vista tales dificultades; en tal sentido, son admisibles las presunciones o los indicios 468.
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, L II-B, n" 1685, p. 385; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t IV, p. 245; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 72. Se aplica, en definitiva, la regla general: la carga de la prueba de que el pago habra sido hecho por error corresponde al que alega su existencia; C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989, in re: "Gmez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 sntesis; en el mismo sentido: CN.Com., Sala B, 26/9/1977, in re: "Medina, Enrique v. Ediciones de La Flor S.R.L". "J.A.", 1978-IV sntesis. *^ CN.Civ., Sala D, 7/5/1986, tn re: "Brun de Garbagna. Apolinaria v Almagro Construcciones S. A."."J.A.", 1987-11-471. ^ Est claro que en el pago hecho por error no es el enriquecido quien debe probar que la obligacin tena causa sino que es el deudor quien debe probar que no la tena: C.N.Com., SalaB, 7/4/1983, in re: "M. Herediay Ca. S. A. v. Transporte Rame", "J.A.", 1984-11-606. ^ S ha habido de alguna manera animus donandi en el solvens no hay pago sin causa: CN.Com., Sala A, 16/5/1980, tn re: "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. v. Leandro M. Ciz y otro", "J.A.", 1981-III sntesis. La jurisprudencia ha reconocido que se trata de una prueba difcil "como toda la que se crea referente a la demostracin de un estado de conciencia como es el error. Empero esa dificultad no dispensa al actor de la carga de la prueba porque no hay disposicin alguna que cree presunciones de pagos indebidos o de pagos por error": C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989, in re: "Gmez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 sntesis. ^ Por ello, se resolvi que "si la demandada niega haber recibido el pago bastar con

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4) Por ltimo, cabe dejar sentado que quien debe incurrir en error es el solvens, error que lo legitima para reclamar la restitucin; ello no quita, por cierto, que tambin el accipiens puede recibir el pago por error, en cuyo caso ese error podr servir, adems, para evidenciar una posible buena fe de quien recibi lo que no le era debido. 200 bis. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILCITOS a) Pago sin causa propiamente dicho En trminos generales se puede decir que el pago sin causa stricto sensu tiene lugar cuando nunca existi o dej de existir una obligacin vlida que pueda ser considerada causa-fuente del pago Es una derivacin del principio segn el cual todo pago supone la existencia de una obligacin vlida que es su causa-uente; de all que si falta esa obligacin el pago que se haga carecer de causa-fuente y podr ser repetido (ait. 792). El pago sin causa se presenta como un hecho material de desplazamiento de bienes que por no corresponder a una causa o ttulo que lo justifique puede ser repetido 70. Inmediatamente se aprecia la similitud existente entre el pago "por error" y el pago "sin causa" stricto sensu ; es ms, la simihtud llega a su probar que se hizo para que el reclamo proceda": C.N.Civ., Sala D, 29/12/1978, in re: "Daiqui, Roberto L. y otta v. Luro S.R.L.", "J.A.", 1980-1-713. Nuestra Corte Suprema descalific por arbitraria la sentencia "que omiti ponderar adecuadamente por aplicacin de principios generales la alegacin de la actora de haber pagado por error los honorarios por haberlo hecho antes de que la sentencia que los fij se encontrara firme pero sin desistir del recurso de apelacin por ella interpuesto y despus activado": CSJN, 18/2/1988, in re: "Lpez, Pablo Ernesto M. v. Edwin E. Tissembaum", "J.A.". 1988-III sntesis. Por ello se dijo que el pago sin causa "se refiere a la ausencia de norma o acuerdo de voluntades que justifique que se pague sin existir causa alguna que lo posibilite": C. Fed. Paran, 14/8/1989, in re: "Banco de la Nacin Argentina v. Eichhom, Pablo J." "J.A.", 19901-272; o bien que "Hay pago sin causa siempre que se haga un pago en vinud de una causa que no existe porque es aparente, porque es falsa o dej de existir"; C.N.Civ., Sala E, 27/12/1985, "Vzquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.". "JA.", 1986-11 sntesis. En otro pronunciamiento se sostuvo que "El pago sin causa legtima es un acto jurdico inexistente pues el pago supone una obligacin preexistente y vlida la que a su vez quiere para existir un hecho generador que le d nacimiento: la causa o ttulo": C.N.Com.* Sala A, 30/4/1986, in re: "Lasteche, Ismael v. Ca. Financiera de Automotores y Servicios S. A.", "J.A.". 198711-244. En el mismo sentido: C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, i re: "Perrella, Marfa V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1988-11 sntesis. CN.Civ., SalaF, 21/8/1985, in re: "Marconett, Rubn J. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359. Esa similitud se aprecia en lo siguiente: tanto en los casos de pago por error absoluto

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punto mximo en los casos de error absoluto, pues en tales casos, tampoco existe una obligacin que sirva de causa-fuente al pago. Esa extrema similitud ha llevado a parte de la doctrina a suprimir toda distincin "72. s i n embargo, es posible trazar entre ambas especie de enriquecimiento injusto estas diferencias: r) En los casos de error absoluto, lo preponderante, lo decisivo para acordar la accin de repeticin es la prueba del error en el que incurri el solvens al creerse deudor sin serlo o al pagarle a quien crey que era el acreedor sin que en realidad lo fuera. En el pago sin causa lo preponderante es la inexistencia o ilicitud de la obligacin que se pag en estos casos, a diferencia de los anteriores, el error resulta indiferente 2*) De lo anterior se desprende que mientras en el pago por error es esencial aportar la pmeba del error, en el pago sin causa {stricto sensu) no es necesario probar el error, sino la inexistencia o ilicitud de la obligacin. Bien se ha hecho notar que la discusin acerca de si el pago realizado sin existir obligacin es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa: una cosa es el pago de lo que no se debe por inexistencia de la causa-fuente y otra el pago errneo; en el primer caso no se exige la prueba del error por el actor que lo invoca; en el segundo, s 5 . 3") En nuestrajurisprudencia predomina la tesis que afirma que cuando se demanda la repeticin de un pago alegando falta de causa por inexistencia 9 ilicitud de la obligacin pagada, probado este extremo, debe ordenarse la restitucin, haya mediado o no error en el solvens "76.
del art 784 y en los de pago sin causa "en sentido estricto" se est ante pagos aparentes por ausencia de causa fuente del pago: C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471. Borda, C>6/iflcwnM,t I, n" 808, p. 609. El pago que excede los lmites de la clusula de indexacin es un pago sin causa y no un pago por error. El primero al que se refiere el art. 792 puede ser repetido haya sido o no hecho por error: C.N.Civ., Sala F, 25/8/1985, in re: "Marconetti, Rubn J. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359. Bien stf ha dicho que en el pago sin causa "el error es un elemento indiferente que ni quita ni pone: es la ausencia de ttulo o causa para justificar el pago el elemento fundante de la repeticin a favor del solvens": C.N.Civ., Sala C, 5/7/1984, in re: "Miras, Osear A. v. Almagro Construcciones S. A.". CN.Civ., SalaC, 4/8/1986, in re: "Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria v. Sabatiello, Gerardo y otros", "J. A.", 1987-III-387. n efecto, en general existe coincidencia doctrinaria sobre que es significad vo distinguir la hiptesis de pago por error de la de pago sin causa-fuente, pues de no existir causa tal como lo dispone el art. 792 infine "el pago es repetble haya sido o no hecho por error lo que hace innecesario acreditar el vicio de error": C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, in re: "Pe-

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b) Subespecies de pago sin causa (stricto sensu) En nuestro derecho se pueden encontrar las siguientes subespecies I) Causa futura irrealizable. La primera hiptesis de pago sin causa tiene lugar cuando el pago se hace "en consideracin a una causafutura, a cuya realizacin se opona unobstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado" (art. 793). La hiptesis contemplada es la que se presenta en todos aquellos casos en que un pago se anticipa, en consideracin a una causa futura, que se supone habr de subsistir o surgir ms tarde, y que sin embargo por alguna razn se frustra y no existe o deja de existir 478. por ejemplo, es el caso de la compra de un objeto de arte que no puede ser remitido por prohibirlo una norma posterior (causa a cuya realizacin se opone un obstculo legal); o bien, el de un toro o caballo de carrera que hubiese muerto cuando se pag su importe (en consideracin de una causa existente pero que hubiese dejado de existir) 479. Este supuesto est previsto en la primera parte del art. 793 y corresponde a la condictio causa data causa non secuta del derecho romano. Nuestra jurispmdencia ha hecho diversas aplicaciones de esta regla; as: 1*) Cuando en una compraventa de inmueble el comprador paga la totalidad del precio teniendo en consideracin que en el futuro se le otorgar la escritura pblica, si la escrituracin no se produce tiene lugar la coruiictio
rrella, Man'a V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J. A.", 1988-11 sntesis; en el mismo sentido: CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A."; CN.Civ., Sala D, 20/9/1985, in re: "Val, Emilio A. v. Almagro Construcciones S. A.". Por aplicacin de esta doctrina, se resolvi que "Si los cheques hurtados por la empleada fueron entregados a su concubino quien los deposit en una cuenta de ahorro que al efecto abri y admiti haber percibido el importe de los mismos se est en presencia entonces de la simacin prevista por el art. 792 que autoriza la repeticin del pago haya sido o no hecho por error. Es que el pago hecho sin causa se aplica a cualquier situacin de pago en que falta el ttalo del acc/yjen para percibirlo": C.N.Civ., Sala A, 16/5/1985, in re: "Caja de Crdito Vrela Ltda. v. Pisera, Gabriel A.". El principio imperante en nuestro determina que si un pago carece de causa fiente puede ser repetido. Pues bien, este principio "es comprensivo de innumerables situaciones (tales como el pago de obligaciones inexistentes; pago a quien no es acreedor, pago no espontneo efecttiado aun tercero; etc.) sin peijuicio de las especficas contempladas por los arts. 793 y 795. que se refieren a supuestos de pagos efectuados en consideracin a causa fitura no realizable o no realizada causa inmoral y causa ilcita": Cm. Apel. Junn, 12/11/1981, w : "Crculo Mdico de la Ciudad de Junn v. Quevedo Arturo", "J. A.", 19831-137. CN.Civ., SalaD, 17/10/1979, in re: 'Torres Jos M. v. KanmarS. A. y otra", "J.A.", 1982-III-584. CN.Civ., Sala C, 28/2/1985, in re: "Feldman Manuel v. Metropolitana S. A.".

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ob causara datam (art. 793) la cual opera con relacin a la compraventa y en funcin de que los vendedores ejercieron el derecho potestativo de rescisin "deben atenerse a todas las consecuencias que del mismo derivan entre ellas la restitucin de la suma oportunamente percibida" 2") Corresponde la devolucin por el escribano de los honorarios profesionales cobrados por aplicacin del art. 793 "ya que al no haberse podido transmitir el dominio el efectuado a dicho profesional ha sido un pago sin causa" 1 . 3") Cuando la prestacin ejecutada por una de las partes tiene por causa un hecho futuro que no se cumpli se configura la condictio causa data (art. 793) y "entonces slo incurre en mora desde el da del pago el que recibiera el pago siendo de mala fe" 2 . II) Causa que ha dejado de existir. En su segunda parte, el art. 793 dispone que se considera como hecho sin causa, el pago que se hiciese "en consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir". En doctrina se recuerda como ejemplo de esta clase, el pago realizado por una compaa aseguradora en concepto de indemnizacin por el robo de un vehculo, siendo sta la causa de la indemnizacin, que luego desaparece al ser hallado sin alteraciones el vehculo que haba sido robado. Est claro que una vez verificada la cesacin de la causa en cuya razn se hizo el pago, "se impone la restitucin al pagador; el accipiens resulta un simple poseedor de los bienes pagados de buena o mala fe que debe devolverlos conforme a los arts. 2422y siguientes a los que se remiten los arts. 786 a 789" in) Causa inmoral o ilcita. De la letra de los arts. 792,794 y 795 resulta que tambin ser reputado como "sin causa", el pago realizado en razn de una causa ilcita o contraria al orden pblico o a la moral y las buenas costumbres. La consecuencia lgica es la nulidad del pago y el consiguiente derecho a la repeticin. La cuestin ms importante que presenta
*^ CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-1-311. En el mismo sentido, cuando una de las partes "aferrndose al criterio literal y discutible de las clusulas contractuales se apresur a resolver el vnculo mal puede pretender hallar en ello un ttulo para quedarse con la parte del precio recibido": CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-I-311. **' CN.Civ., Sala, F 31/5/1984, in re: "Anaerbicos Argentinos S.R.L. v. Detry, Amaro N.". CN.Civ., Sala D, 12/6/1980, in re: "Garca, Toms v. Asoc. Mutual del Personal de Y.RF.", "J.A.", 1981-11-452. C.N.Civ., Sala C, 26/12/1991, i re: "Spota, Alberto G. v. Caja de Sub. Familiar para Pers. de Industria", "J.A.", 1993-111 sntesis.

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esta hiptesis est referida a la posible torpeza con que pueden actuar los sujetos. Nuestro Cdigo tiene establecidas las siguientes reglas: 1*) La accin de repeticin ser procedente, en primer lugar, cuando ambas partes {solvens y accipiens) hubiesen actuado de buena fe; es decir, sin conocer el carcter inmoral o ilcito de la causa de la obligacin. 2*) Tambin ser procedente la repeticin cuando nicamente el solvens hubiese actuado de buena fe; es obvio que si el accipiens obr de mala, conociendo la inmoralidad de la causa, no puede ser amparado por el ordenamiento jurdico; por ello, aunque el hecho por el que recibi el pago hubiese sido cumplido por l, debe de todas maneras restituir lo recibido (art. 795, primera parte). 3") En cambio, no podr tener lugar la repeticin cuando ambas partes hubiesen obrado de mala fe, es decir, conociendo la inmoralidad de la causa (art. 794). Represe en que, en este caso, el accipiens, por hiptesis conocedor de la inmoralidad del pago, podr retener lo que recibi ya que el solvens no tiene accin para repetir lo pagado; de all que la solucin legal haya sido duramente criticada, pues se afirma viene a confirmar el pago de una obligacin inmoral o contraria a las buenas costumbres (art. 795, segunda parte). No obstante esta crtica, se ha dicho con razn que si bien no es bueno consolidar un pago inmoral, peor sera permitirle al solvens ^por hiptesis tan inmoral como el accipiens acudir a los tribunales a reclamar el recupero de lo que pag para delinquir. Bien se ha dicho que "los jueces no estn para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir" "M. c) Pago obtenido por medios ilcitos Por ltimo, cabe tambin consignar como un supuesto de pago "sin causa", aquel que ha sido obtenido pot medios ilcitos. Refirindose a esta hiptesis, el art. 792 ltima parte^ dice que es pago sin causa "el que se hubiese obtenido por medios ilcitos", aadiendo que, en tal caso, el pago "puede ser repetido, haya sido o no hecho por error". La cuestin merece las siguientes observaciones: 1") La ley ha tenido en mira aquellos casos en que el pago cuando deba ser cumplido en la forma de un acto jurdico o es el producto de la libre voluntad del solvens, sino que ha sido agarrando al pagador por la fuerza, con dolo o con violencia.
Borda. Obligaciones, 1.1, n" 819.

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2*) Est comprendido en esta hiptesis el pago obtenido por la fuerza de un tercero que no es el deudor. Es importante destacar que, para que se configure este supuesto, es importante que se pmebe la ilicitud del medio empleado para obtener el pago, pues si el tercero pag espontneamente s, crear la presuncin de que pag "como tercero" y no tendr accin de repeticin 3') Qu ocurre cuando el pago ha sido arrancado por la fuerza al propio deudor? Es posible ensayar dos respuestas: a) Para una primera, a partir de una interpretacin literal del art. 792 se podra afirmar que la repeticin es factible aun cuando el pago hubiese sido hecho por el verdadero deudor al verdadero acreedor; es decir, aunque la fuerza, la intimacin o el dolo se hubiesen ejercido contra el propio deudor, ste tendra accin para repetir, con el argumento de que lo que la ley reprime es la ilicitud del medio empleado. Represe en que, en este caso, no habra un enriquecimiento sin causa, por cuanto ^por hiptesis el deudor estaba y continuar estando obligado a pagar, pero se dice lo que la ley no tolera es que el acreedor haga justicia "por su propia mano"; b) Una segunda respuesta, a la que adhiero, sostiene que no debe concederse accin de repeticin al deudor, en razn de que est obligado a pagar y, por ende, aun cuando recuperara lo pagado tendr finalmente que volver a pagar, con lo cual se provocar un intil desgaste de jtirisdiccin. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que le puede caber al acreedor en razn de la ilicitud del medio con que obwvo el pago.
200 ter. LA ACCIN DE REPETICIN

Desde el comienzo fue dicho que el pago indebido, en cualquiera de las hiptesis sealadas excepto s se obr de mala fe en razn de una causa inmoral o ilcita, hace nacer a favor del solvens la accin de repeticin. Al respecto, son pertinentes las siguientes acotaciones:

Si el tercero acredita que el acreedor careca de derecho contra l aunque tuviese derecho a cobrar a su deudor es fundamental en esta hiptesis la prueba de la ausencia de espontaneidad en el pago por parte del tercero. "Porque si no se acredita ese extremo el pago resulta causado ya que corresponde al ttulo del acreedor que siempre est habilitado para recibir el pago de su crdito de manos de un tercero y que hasta est obligado a recibir tal pago si el tercero que quiere pagarle tiene algn inters en el cumplimiento de la obligacin (CC. art. 726 infine)": Cm. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Anbal V. Airaar, Eduardo", "J.A.", 1985-111-386. ^ Cfr. J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 123.

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a) Legitimacin activa En lo que atae a la enumeracin de las personas a quienes se concede la accin (legitimacin activa) cabe mencionar, en primer trmino, a quien ha efectuado el pago, sea o no el verdadero deudor, pero a quien le cabe el ttulo de sujeto pagador (solvens). Por aplicacin de los principios generales, esta accin se transmite a sus herederos y sucesores universales (art. 1195), puede ser cedida e incluso, otros acreedores del solvens pueden ejercerla por va de subrogacin Puesto que la condicin de solvens puede ser asumida por quien no es el deudor, se explica que si el pago fue hecho por un mandatario del deudor, con dinero propio, l sea reputado solvens y se le reconozca accin directa contra el accipiens, sin que sea necesaria la intervencin del mandante. b) Legitimacin pasiva Con respecto a la persona a quien se debe demandar (legitimacin pasiva), no hay dudas de que esa persona es aquel que, sea o no el verdadero acreedor, ha recibido el pago (accpiens). Tambin en ese caso la obligacin de devolver se transmite a sus herederos y sucesores universales. Pero, a diferencia del caso anterior, si se pag a un mandatario del acreedor, la accin de repeticin debe dirigirse en contra del mandante; en cambio, si se pag a un tercero no autorizado, este tercero debe ser reputado accipiens y a l hay que dirigir la demanda, salvo que el acreedor ratique la actuacin del tercero en cuyo caso ste se habr convertido en mandatario y perder legitimacin pasiva c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens La hiptesis a considerar es la siguiente: el accipiens, que en este caso debe ser el verdadero acreedor, una vez recibido el pago de quien no es el verdadero deudor, obrando de buena fe, "ha destruido el documento que le serva de ttulo" (art. 785). En la expresin "destruccin del documento" deben quedar equiparadas todas las situaciones en que el acreedor pierde o perjudica su ttulo frente al verdadero deudor "como resultante,de la confianza generada en que no lo necesitar en lo sucesivo en mrito a haber sido desinteresado mediante el pago" 9 . Se entiende, y estar justificado el acreedor que, despus de pagado y de buena fe, procede a destruir el documento que le serva de ttulo a su crdito; como consecuencia de la desCompagnucci dsCaso, Manual de obligaciones, p. 90. Borda, Obligaciones, l..n'ilS. Cfr. Cm. Fed. San Martn, 5/10/1990, "L.L.", 1991-B-430 y "D.J.", 1991-2-846.

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truccin, l habr perdido la posibilidad de dirigirse contra el verdadero deudor a reclamar el pagOi, Ante el conflicto de intereses que se presenta, la ley prefiere poner a salvo al acreedor de buena fe y por ello dispuso en el art. 785 privar a la persona que pag de la accin de repeticin contra el accipiens, pero dejando a salvo el derecho de dirigirse contra el verdadero deudor y reclamar el reembolso. d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens Qued expuesto que el pago indebido encuentra su fundamento en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto. A partir de esta premisa se podra suponer que entre los extremos que se deben acreditar para que la accin de repeticin tenga xito, estara el empobrecimiento del solvens como consecuencia del pago. Sin embargo, la doctrina tiene establecido que no es necesaria tal prueba 4 pues no es ese supuesto o posible empobrecimiento el findamento de la accin, sino el imperativo de justicia de evitar un enriquecimiento indebido del accipiens, enriquecimiento que no debe permitirse ni aun en el caso de que no tenga correlato en el empobrecimiento del solvens. e) Efectos entre partes. Buena y mala fe Qued expuesto que la accii>de repeticin tiene por objeto que el accipiens restituya al solvens lo que ste hubiese pagado indebidamente. Pero con respecto a la extensin de la obligacin de restimir es necesario formular una serie de precisiones, pues las consecuencias son distintas segn que el obligado a restituir haya obrado de buena o de mala fe. I) Accipiens de buena fe. Por regla general, el accipiens est obligado a restituir la misma cosa que recibi (si fuese un cuerpo cierto) o idntica cantidad de cosas de la misma calidad; si obr de buena fe, es decir, si actu en la creencia de que tena derecho para recibir y retener el pago, ser reputado como poseedor de buena fe y, en consecuencia: 1) debe restituir los frutos pendientes pero no los percibidos o consumidos 2) si lo
*^ J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 85. ' El que recibi el pago de buena fe est obligado a restituir igual cantidad que la cantidad recibida "que debe comprender la depreciacin monetaria so color de convalidar el enriquecimiento indebido de quien recibi el pago sin causa": C.N.Civ., Sala D, 29/5/1990, in re: "Zarlenga, Alberto v. Municipalidad de Buenos Aires", "J.A.", 1993-11 sntesis. Por aplicacin de la doctrina que resulta de los arts. 738 y 1055, se resolvi que en caso de que se deba la restitucin de haberes pagados por error, el accipiens est eximido "de devolver sumas de dinero consumidas de buena fe la que salvo prueba en contrario se pre-

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pagado fuese una suma de dinero, no deber intereses sino desde el momento en que quede constituido en mora respecto de la obligacin de restituir la suma recibida; 3) en caso de deterioro de la cosa, slo estar obligado a restituirla en el estado en que se hallare, y si hubiese vendido los restos, slo debe restituir lo que percibi por ellos; 4") si hubiese donado la cosa, no estar obligado a restituir su valor; 5) los gastos de la repeticin estarn a cargo de quien pidi la restitucin "M. Por ltimo, cabe dejar sentado que la buena fe del accipiens concluye en el nsmo instante en que toma conocimiento de que el pago era indebido. II) Accipiens de mala fe. ' Si obr de la mala fe, es decir, a sabiendas de que no tena derecho a cobrar o a retener lo recibido, el accipiens debe ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia: \) debe restituir la cosa con los fmtos pendientes y con el valor de los que hubiese percibido o consundo; 2) si recibi una suma de dinero, debe los intereses moratorios a computar desde el momento en que recibi el pago " M ; 3*^ responde por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito. Los gastos de la restitucin deben ser soportados, en principio, por el que pidi la restitucin ya que l es el beneficiado, salvo que el juez, de acuerdo con las circunstancias de la causa, decida liberarlo de tales gastos, lo que podr ocurrir, por ejemplo, si al solvens no se le puede reprochar negligencia alguna en la realizacin del pago. f) Efectos con relacin a los terceros Si el accipiens que recibi indebidamente la-cosa en pago la transmite a un tercero tendr el pagador accin para dirigirse contra ese tercero y exigirle la restitucin? Por aplicacin de las reglas generales se tiene estas consecuencias: 1*) si se tratara de cosas muebles, el tercero, si es de buena fe, tendr a su faVor el art. 2412 que le confiere la presuncin de su posesin vale ttulo; 2*) si se tratarade un inmueble, la cuestin se complica. Por un lado.
sume": C.N. Cont.-Adm. Federal, Sala 3", 29/9/1987, in re: "Lan'o, Alberto v. Gobierno Nacional". Cfr. Borda, OWiacon,t.I,n''828. Por ello se resolvi que cuando "hay mala fe configurada en el caso a partir del conocimiento de que los pagos haban perdido su causa la aplicacin de intereses aparece como la consecuencia natural (arts. 786, 788. 2424, 2433. 2438. 2439, 2442, etc.)": CN.Civ. y Com. Fed. Sala 2*, 23/12/1986, in re: "Bezenzetti Susana E. y otro v. Instituto de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares", "J. A.". 1988-1-314. En similar sentido: C.N.Civ.. Sala A. 16/5/1990. in re: "Pieragostini Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A.".

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el art. 787, que se mantiene intacto desde la sancin del Cdigo Civil, dispone que "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz, la hubiese enajenado por ttulo oneroso o por ttulo lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese". Pero por otra parte, el art. 1051 incorporado al Cdigo Civil en el ao 1968pcM-obradelareformadelaley 17.71 l,segnelcual los terceros subadquiretes de buena fe y por ttulo oneroso quedan a salvo de toda accin de reivindicacin que pudiera intentar.el propietario originario. Cul de estas soluciones debe prevsdecer? Aunque no es ste el lugar donde este tema deba ser tratado, dejo sentado mi adhesin a la tesis que afirma que debe prevalecer la solucin prevista en el art. 1051; es decir, el solvens no tiene accin para exigir del tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso la restitucin del inmueble que ste hubiese adquirido "ss. g) Liberacin putativa Bajo el ttulo "liberacinputativa" quedan incluidas todos aquellos casos en que el acreedor, obrando de buena fe y por error, libera a su deudor sin haber recibido el pago. La hiptesis est prevista en el art. 797 en los siguientes trminos: "El que por error acept una liberacin de su acreedor, que tambin por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su acreedor por la misma deuda, con las mismas garantas y por mstrumento de igual naturaleza". En estos casos, el rgimen jurdico qilicable es el del pago indebido, por cuanto la liberacin putativa no ms que el reverso de la misma situacin; en efecto, "si se observa la situacin del acreedor que libera a su deudor sin que ste haya pagado surgir la 'liberacin indebida' pues el acreedor liber a su deudor pese a que no tena la obligacin de hacerio" Por ltimo, lo dispuesto sobre el pago indebido es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y as, "el que por error se constituy acreedor de otro que tambin por error se constituy deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crdito, y a darle liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza" (art. 796). h) Prescripcin de la accin La accin por repeticin del pago de lo indebido no tiene establecido un plazo especial de prescripcin. En consecuencia, le es aplicable el plazo de prescripcin ordinario de diez aos, establecido en el art. 4023.
De acuerdo: Borda, Obligaciones, 1.1, n 830. *^ Cfr. CN.Civ., SalaC, 13/7/1977,"E.D.", 75-130.

CAPfrULOVI

EL INCUMPLIMIENTO
A) TEORA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO 20L iNTRODUCaN A modo de sntesis de algunas de las ideas expuestas hasta aqu, cabe reiterar: a) El efecto normal de toda obligacin se produce cuando el deudor, voluntaria y espontneamente, cumple la prestacin, satisface el inters del acreedor y extingue el vnculo. b) Si el deudor se ^arta del comportamiento "debido", incurre en incumplimiento tomando esta expresin en su significacin ms amplia. Ahora biai: ese incumplimiento se puette presentar en las ms variadas formas, y producirsegn cul sea la que adopte efectos muy distintos. As: 1) si es absoluto es decir, si se ha perdido la posibilidad de cumplir en especie, o si desapareci el inters del acreedor, la obligacin se extinguir o se transformar. En efecto: si este incumplniento no es atribuible al deudor, se habr operado una imposibilidad de pago (art. 890), que no dejar lugar para la formacin de una nueva obligacin. Pero si el incumplimiento s le es atribuible, la obligaci^ incumplida ser reemplazada por otra ^una nueva, que tendr por objeto tma suma de dinero destinada a i/idemnizar al acreedor (art. 505, inc. 3); 2) si es relativo s decir, si no se ha perdido la posibilidad de ejecucin en especie y el acreedor mantiene ai intois, la obligacin subsistir. Tambin aqu es necesario formular ciertas precisiones. Si este incumplimiento no es atribuible al deudor, el acreedor, como regla, podr optar entre aceptar la prestacin, aun disminuida, o disolver el vnculo, pero no podr responsabilizara, su deudor (p. ej., art. 580). Al contrario, si el incumplinento le es atribuible al deudor, el acreedor no Slo potk pedir la

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ejecucin forzada o subrogada, sino que tambin tendr derecho a una indemnizacin congruente (p. ej., art. 581). c) Lo dicho hasta aqu a ttulo de mera introduccin demuestra que para encarar el examen, tanto de la ejecucin forzada o subrogada como de la accin que se le concede al acreedor para obtener la indemnizacin a que se refiere el art. 505, inc. 3, es necesario previamente resear la teora del incumplimiento
' La teora del incumplimiento debe superar, como punto de partida, un problema terminolgico de singular complejidad. La palabra "incumplimiento" es equvoca, porque admite variados significados, e imprecisa, porque se la usa para designar a cualquiera de ellos indistintamente. De ah que los autores procuren resolver este problema ofreciendo soluciones que a veces no coinciden, porque ellas dependen del particular punto de vista de cada uno de aqullos. Se obtendr un ejemplo de tal disparidad mediante el cotejo de las opiniones de Mlich Orsini y de Diez-Picazo. Para el jurista venezolano Mlich Orsini, la palabra "incumplimiento" reconoce tres acepciones: a) incumplimiento en sentido estricto, cuando el deudor no pone la conducta pactada, aunque el inters del acreedor sea satisfecho por otro medio, coma ocurre, por ejemplo, cuando "cumple" un tercero o cuando se procede a la ejecucin forzada; en estos casos, aunque el acreedor est satisfecho el deudor ha incumplido; b) incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligacin del deudCM* no slo resulta ya incumplida en sentido estricto, sino que el inters que tena el acreedor en obtener esa conducta qae no puso el deudor de modo espontneo, tampoco resulta satisfecho por el "cumplimiento de un tercero" ni por la "ejecucin forzosa^en especie"; c) iru:umplimiento en sentido subjetivo, cuando la insatisfaccin del acreedor es imputable al deudor, ya sea porque ste obr con culpa, o porque no puede demostrar que fue un hecho extrao a su voluntad el que le impidi cumplir (J. Mlich Orsini, La resolucin del contrato por incumplimiento, Temis, Bogot-Caracas, 1979; n" 95, p. 143). Para Diez-Picazo, el concepto de "incumplimiento" puede ser enfocado desde el punto de vista del deudor o desde el punto de vista del acreedor. Desde el enfoque del deudor, lo que habr que preguntarse es en qu medida ste ha observado o infringido el deber jurdico que le incumbe. As las cosas dice aquel autor, parece que cabe un concepto muy amplio de incumplimiento, considerando esta idea como sinnimo de toda infraccin del deber jurfdico que el deudor soporta. Pero si se pregunta por el "incumplimiento-infiaccin", la anterior idea es insuficiente, pues ahora cabe indagar sobre la responsabilidad, imputabilidad y participacin que el deudor ha tenido en el resultado de la infraccin. Desecha el enfoque del deudor, considerando que es preferible buscar el concepto desde la ptica del acreedor. La pregunta, desde este segundo punto de vista, es: en qu medida el acreedor ha quedado o no satisfecho? Se puede responder a esta pregunta con independencia de cualquier valoracin del comportamiento del deudor, ya que la satisfaccin o insatisfaccin es, en s misma, un hecho perfectamente objetivo. Sobre la base de tales ideas, Dfez-Pieazo rene tres especies de incumplimientos o, segn su lenguaje, de "perturbaciones" o "lesiones" al derecho de crdito: a) lesiones positivas al derecho de crdito, entre las cuales enumera la "mora", el "incumplimiento definitivo" y las "infracciones positivas" alas que se refiri Staub (sobre este tema, ver infra, 215, a);

TEORA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO

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Se deja a un lado, as, la concepcin tradicional, que slo se ocupa del incumplimiento "culpable" \ considerndolo como un aspecto parcial de la teora de los efectos anormales de las obligaciones, haciendo depender de l las ms graves consecuencias para el deudor, comprensivas tanto de la ejecucin forzada como de la indemnizacin compensatoria de los daos y perjuicios. Pero esta concepcin olvida que el incumplimiento sin adjetivacin alguna es un concepto objetivo, encuadrado en la teora de la ilicitud. En efecto: el incumplimiento debe ser esmdiado como lo que es: una situacin antijurdica que se presenta cuando el deudor o, en su caso, b) casos de no-prestacin: aqullos en los cuales el deudor no ha realizado ningn acto dirigido a poner en prctica la prestacin prometida; pero aqu halla tres subespecies: 1) el deudor no ha realizado lnguna prestacin en el momento en que estaba obligado a ejecutarla, pero la prestacin objetivamente considerada es todava posible y es todava idnea para satisfacer el inters del acreedor; 2) el deudor, como en el caso anterior, no ha realizado ninguna prestacin en el momento oportuno y la prestacin es, en sf misma, todava posible, pero es ya intdnea para satisfacer el, inters del acreedor; la no-prestacin importa, en este caso, una definitiva insatisfaccin del derecho del acreedor; 3) el deudor no ha realizado ninguna prestacin y, adems, la prestacin se ha tomado sobrevenidamente imposible (imposibilidad sobrevenida a la prestacin); en este caso, la situacin tambin es de insatisfaccin del derecho de crdito; c) casos de prestacin defectuosa: aquellos en los cuales el deudor ha llevado a cabo algunos actos dirigidos acumplir, pero la prestacin real no coincide enteramente o no se ajusta por completo al programa o proyecto de prestacin (L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970,1, nos. 881-883, ps. 662 y ss.). Sobre la terminologa adopteda en el texto, ver infra, 216. ^ No sera errado afirmar que nuestra doctrina, en general, no se ha ocupado de teorizar sobre el incumplimiento. Trata el tema a propsito de la "mora" del deudor, considerndola como una especie o una consecuencia del incumplimiento "culpable"; o bien sostiene que el incumplimiento material se toma jurdicamente relevante cuando promedia la constitucin en mora del deudor (p. ej., Llambas, Obligaciones, I, n 102, p. 126). Por las razones que se da en el texto, cabe sostener que no son pocas las hiptesis en las cuales el incumplimiento no culpable o distinto de la mora es relevante para el detecho, como ocurre con la imposibilidad de pago, que no es otra cosa que la extincin de una obligacin incumplida. Pero no slo eso; reparemos en el siguiente ejemplo: Debo entregar el caballo "Bucfalo" y, llegado el da de la entrega, un corte fortuito en el camino me impide cumplir; es ste un tpico Incumplimiento no culpable, del cual se dice que no es relevante para el derecho. Por qu no es relevante? Porque responde Llambas, "aunque el acreedor experimente por ese incumplimiento algn dao, no le da derecho a la respectiva indemnizacin, porque n ha quedado todava comprometida la responsabilidad del deudor". Pero esta respuesta toma en cuenta exclusivamente el inters del acreedor, razn por la cual sera ms adecuada si dijera "esc incumpl miento es jurdicamente irrelevante para el acreedor". Para el deudor, en cambio, la circunstancia de que no sea l el culpable del incumplimiento es jurdicamente relevante, porque precisamente por esa circunstancia no es responsable. La teora del incumplimiento ofrece, entre otras, una clasificacin que distingue el incumplinuento imputable del no imputable, distincin a partir de la cual se puede precisar los requisitos, causas y efectos de cada una de esas especies.

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E R N E S T O C. W A Y A R

el acreedorfalta al tenor de la obligacin. De este modo, considerndolo con sustantividad y autonoma, se puede elaborar sobre l liria teora integral, que con criterios y principios autnomos permita una correcta descripcin de esta figura y de sus consecuencias, tarea que posibilitar, adems, su adecuado disciplinamiento jurdico 3.
202. IMPORTANCIA Y N E C E S I D A D DE U N A TEORA S O B R E EL "INCUMPLIMIENTO"

Para advertir cuan importante es el "incumplimiento" en el derecho de las obligaciones, basta tener presente que de l se habla cuando se examinan distintas instituciones sobre las cuales aqul tiene influencia directa. Con el carcter de mera enunciacin, se puede decir que el "incumplimiento" influye sobre: 1) la ejecucin forzada o subrogada (art. 505, incs. 1 y 2); 2) la indenmizacin compensatoria (art. 505, inc. 3); 3) la llamada "excepcin de incumplimiento" (art. 1201); 4) la clusula penal (art. 652); 5) la resolucin de los contratos, por pacto o clusula comisoria (art. 1204); 6) las condenaciones conminatorias (art. 666 bis); 7) la imprevisin contractual (art. 1198); 8) la seal o arras (art. 1202); 9) la imposibilidad de pago (arts. 888, 889 y ss.); etc. Empero, no en todos los casos la palabra "incumplimiento" designa la misma situacin, ni supone los mismos requisitos, ni produce los mismos efectos. As, por ejemplo, cuando se estudia la resolucin de los contratos por incumplimiento, a cul incumplimiento se hace referencia?; ser el mismo incumplimiento al cual se alude cuando se habla de "imposibilidad de pago"? Desde otro ngulo, caben otros interrogantes: produce el incumplimiento culpable los mismos efectos que el no culpable?; es lo mismo el incumplimiento por el cual se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardo en especie, que el incumplimiento que deja subsistente esa posibilidad? *. Los interrogantes planteados demuestran que es necesario
^ La teorfa del incumplinento puede ser elaborada sobre la base de un concepto "objetivo", entendiendo por tal aquel que prescinde de toda consideracin sobre la imputabilidad o responsabilidad del sujeto. Sobre esto, ver A. von Tuhr, Teora general del derecho civil alemn, Depalma, Buenos Aires, 1948, vol. I1I-2, 8 8 , 1 , ps. 135 y ss.; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil Parte general, vol. II, 195, p. 4 2 0 , y Bmeccerus y Lehmann, ob. u Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1935, vol. I, 4 2 , p. 2 2 2 , trad. de B. Prez Gonzlez y J. Alguer, P. Oertmann, Introduccin al derecho civil. Labor, BarcelonaBuenos Aires, 1933, 62, p. 3 2 4 , trad. de L. Sancho Seral. * Se dijo (supra, nota 2 de este captulo) que en teora se puede distinguir el incumplimiento culpable del no culpable, y que cualquiera de ellos puede ser absobao o relativo.

TEORA G E N E R A L D E L I N C U M P U M I E N T O

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indagar qu es el incumplimiento de una obligacin, cules son las formas en que se puede presentar, cules sus efectos y cules las normas aplicables.
2 0 3 . E L I N C U M P U M I E N T O C O M O C O N D U C T A CONTRARM. A L DERECHO

a) El incumplimiento como acto ilcito El incumplimiento, sin adjetivos, es, ante todo, un acto ilcito, o, mejor an, una especie de acto ilcito. Esto se comprueba a partir de las siguientes premisas: 1) obviando dificultades terminolgicas s, la doctrina considera como acto ilcito a todo obrar humano contrario al ordenamiento jurdico, concebido ste como totalidad 2) para la configuracin del ilcito basta la materialidad de la conducta obrada y su contrariedad respecto del ordenamiento jurdico y 3) se trata de un concepto objetivo que prescinde de otras consideraciones que no sean las indicadas. De tales premisas cabe sacar una primera conclusin: el incumplimiento es un'obrar del sujeto contrario al derecho. Es absoluto cuando se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardo, raz por la cual, si el deudor es culpable, deber pagar la indemnizacin compensatoria. Es relativo cuando el cumplimiento tardoes an posible y til, razn por la cual, si el deudor es culpable, deber cumplir con el objeto especfico e indemnizar el dao causado por la mora. Pese a la diferencia, entre anfcas figuras diferencia que se proyecta a los efectos, se ha sostenido que la distincin es innecesaria, ya que estas dos espedes pueden ser regidas por las reglas de la mora (A. A. Alterini, El derecho de las obUgaciones en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en "J.A.", Serie Contempornea, seccin Doctrina, p. 210,1970, y F. A. Vocos, La mora en las obligaciones cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor, en "Prudentia Iuris", n" V n , agosto de 1982, p. 96). Sin embargo, las razones que se invocan para fundar la asimilacin de ambas figuras no son convincentes; sobre todo como el propio Vocos lo reconoce, porque tal asimilacin lleva implcita la negativa de que el incumplimiento absoluto "convierta" la primitiva obligacin incumplida por la va del art 889 en otra de pagar daos e intereses. Es sta, precisamente, la consecuencia ms importante de la distincin: el incumplimiento absoluto conduce a la tras formacin de la obligacin incumpUda en otra nueva (novada, en los trminos del art 801), de pagar daos e intereses; el incumphmiento relativo conduce al cumplimiento tard/o de la misma obligacin. La importancia de esta afirmacin (ver n/ra, 214, a.) justifica, ella sola, el intento de teorizar sobre el "incumplimiento". ^ Acerca de la terminologa, ver F. Camelutti, Teora general del derecho, 110, p. 231, Revista de derecho privado, Madrid. 1941, trad. de C. G. Posada; A. Orgaz, El acto ilcito, en "L.L.", 140-1099. seccin Doctrina. ^ Sobre este tema, ver J. Santos Briz, Derecho de daos. Revista de derecho privado, Madrid, 1963, cap. II, n 2, p. 24; A. Orgaz, La ilicitud, Lemer, Crdoba, 1, p. 18. ' Cfr. A. von Tuhr, Teora general del derecho civU alemn, voL III-2, 88, p. 136. ' De acuerdo: F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n' VII, agosto de 1982, p. 98.

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Los actos ilcitos han sido divididos en dos clases, que conviene describir, para precisar a cul de ellas pertenece el incumplimiento. I) Actos ilcitos que suceden en la rbita llamada "contractual". Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurfdico impuesto por una relacin de obligacin preexistente, se dice que el acto ilcito asume la forma de un incumplimiento. Por lo general, la obligacin preexistente viene impuesta por un contrato pero el contrato como es fcil advertir no es ms que una de las fientes creadoras de obligaciones; no se ve por qu, entonces, el incumplimiento de obligaciones derivadas de otras fuentes tiene que recibir un tratamiento distinto; se tratar siempre de un acto ilcito bajo la forma de "incumplimiento". II) Actos ilcitas "extracontractuales ".Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio del deber general de no daar (neminen laedere), se configura una infraccin que se caracteriza, precisamente, porque falta el vnculo jurfdico previo entre el agente y otra persona. No se est aqu ante un incumplimiento, sino ante un acto ilcito stricto sensu. b) El incumplirrdento como infraccin a un deber jurdico impuesto por urui relacin de obligacin preexistente Importa remarcar que el incumplimiento, a diferencia de los actos ilcitos stricto sensu, supone la preexistencia de una obligacin, esto es, de un vnculo jurfdico entre acreedor y deudor. La preexistencia del vnculo es lo que tipifica el incumplimiento, diferencindolo de la ilicitud llamada "extracontractual". Marcar la diferencia entre el incumplimiento y el acto ilcito aquiliano no significa aceptar que el rgimen de responsabiudad civil para cada uno de ellos deba ser, necesariamente, distinto. Al contrario, sena conveniente la implementacin de un rgimen nico de responsabilidad para ambas rbitas; pero esto, al nsmo tiempo, no puede significar la asimilacin conceptual entre el incumplimiento y el acto ilcito extracontractual o aquiliano 'o.
' Esto explica por qu algunos autores, cuando s refieren a esta especie de ilicitud, la llaman "culpa contractual" (p. ej., G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, Reus, Madrid, 1907, cap. XII, 1, ps. 621 y ss., trad. de la segundaedicin italiana por Adolfo Posada), o "dao contractual" (p. ej., A. M. Morello, La indemnizacin del dao contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974,2* ed.). ' De all el acierto de los proyectos de unificacin cuando proponen reformar el rgimen de las obligaciones de nuestro Cdigo, unificando el sistema de responsabilidad civil, de manera que la responsabilidad por incumplimiento estara regida por las mismas reglas

TEORA GENERALDELINCUMPLIMIENTO

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En suma: de incumplimiento slo cabe hablar respecto de una obligacin constituida con anterioridad.

2 0 4 . U B I C A C I N D E L INCUMPLIMIENTO

Cundo se afirma que el incumplimiento requiere la preexistencia de un vnculo obligatorio, se dice, con otras palabras, que aqul supone una relacin de obligacin viva > >. Los estadios temporales de la obligacin nacimiento, vida y extincin transcurren en una sucesin de momentos; en su desarrollo pueden ociurir.variados hechos y actos, lcitos ilcitos, los cuales, una vez configurados, modifican sensiblemente la constitucin originaria de la relacin, alterando cualquiera de sus elementos 1 2 . El incumplimiento es uno de ellos ' 3 . que la responsabilidad delictual o cuasidelictual. La unificacin toma como punto de partida la derogacin del art. 1107. Pero, al mismo tiempo, el Proyecto de 1987 no se desentiende d^ "incumplimiento"; sino que parece considerarlo una especie de ilicitud (o antijutidicdad) distinta del delito y del cuasidelito. Esto se desprende del art. 514,2* parte (del Proyecto), en el cual se crea una causal de eximicin de responsabilidad cuya aplicacin slo sera posible en caso de incumplimiento de una obligacin preexistente; segn ese texto: "Hay incumplimiento 'sin culpa* cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin". El texto proyectado sugiere las siguientes observaciones: 1) el incumplimiento slo puede configurarse cuando preexiste una obligacin (stricto sensu) la literalidad del texto en cuestin no admite una interpretacin distinta; 2) es precisamente por eso que el concepto de "incumplimiento sin culpa" halla su aplicacin ms importante en los contratos que les imponen obligaciones a los profesionales liberales; en el sistema del Proyecto (art. 1625); en efecto, tales profesionales pueden eximirse de responsabilidad si acreditan que "obraron sin culpa" en los tmnos del art. 514; 3) las afirmaciones precedentes sirven para demostrar que aun en un sistema de responsabilidad unificado, el incumplimiento es una especie de acto ilcito distinto del delito y del cuasidelito, y 4) el incumplimiento sin culpa configunwm ilcito objetivo, en el sentido expuesto en el texto. '' Cfr. F. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t IV, vol. I, 'Teora general de la obligacin", p. 254. ' ^ Ver un estudio sobre las diversas transformaciones que pueden afectar una relacin de obligacin, en F. Messineo, Winuai,t. IV, 109, p. 173; 110,p. 188,y lll,p.201; A. Candan, Instituciones de derecho prtvado.t' 294, ps. 403 y ss.; Savigny, Sistema de dereclw romano actual, LII, CIV, p. 149, de la versin en castellano de J. Mesfa y M. Poley. El incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene la naturaleza del vnculo jurdico tpie toda obligacin implica, impidiendo su disolucin por los medios normales. En el derecho alemn, se suele esmdiar el incumplimiento en el captulo destinado a examinar las modificaciones de las obligaciones, dado que se lo considera como un ilcito-contravencin al derecho de crdito (Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. I, 43, p. 222; K. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, 19).

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Perfeccionado un nexo obligacioni derivado de cualquiera de las fuentes aceptadas, surge de inmediato la necesidad de su cumplimiento Voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrir, en principio, a los medios legales puestos a su alcance para compeler al deudor a cumplir '4; del infinito nmero de obligaciones que a diario genera la vida moderna, la gran mayorfa de ellas es cumplida normal y espontneamente. A falta de cumplinento (pago), procede la ejecucin forzada, que el acreedor obtendr acudiendo a los medios legales a que se refiere el inc. 1 del art. 505. El ejercicio de tales acciones supone, en todos los casos, luia situacin previa de incumplimiento es decir, si laobligacin no es ejecutadanorma/mnte, respetando los principios que gobiernan el pago, se produce, como consecuencia inmediata y contrapuesta, un estado de inejecucin o incumplimiento !
B) CONCEPTO DE INCUMPUMIENTO

205. ACLARACIONES PREVUS

a) Si el incumplinento, como se dijo en prrafos anteriores, tiene lugar cuando falta el cumplimiento, se aprehende sin obstculos el carcter contrapuesto y antittico de ambas figuras. Por ello. De Cupis pudo decir que "incumplimiento" quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento i'. Se ha de tener presente, entonces, qu es el cumplimiento '8, para obtener de l su anttesis, esto es, el incumplimiento.
Sobre este tema, ver supra, 34. Por cierto, ha de tratarse de un incumplimiento imputable, pues si el deudor logra probar que rw le es imputable, se liberar de responsabilidades (art. 509, in fine). El incumplimiento imputable marca el nexo entre la obligacin y la accin que el ordenamiento le confiere al acreedor insatisfecho, como lo han puesto de relieve E. Betti (Teora general de las obligaciones, 1.1, ps. 225 y ss.) y F. Camelutti (Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, ps. 372 y ss.). Cfr. R. M. Roca Sastre y J. Puig Bmtau, El concepto del derecho de crdito, en Estudios de derecho privado, vol. I ("Obligaciones y contratos"), cap. V, ps. 159 y ss. ' A . de Cupis, Eldao (Teora generalde la responsabilidad civil), Bosch, Barcelona, 1975, n 12, p. 134, trad. de la 2* ed. italiana por A. Martnez Sarrin. Para Diez-Picazo, es equvoco contraponer los conceptos de "cumplimiento" e "incumplimiento". Segn este autor, lo que interesa para precisar el concepto de "incumplimiento" es la simacin del acreedor, esto es, saber si su inters ha sido satisfecho o en qu medida su derecho ha sido lesionado (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n 801, p. 661). Sin embargo, aun tomando ese punto de partida (la situacin del acreedor), se llega a conclusiones casi idnticas a las que se obtiene con el mtodo propuesto en el texto. Por

C O N C E P T O D E INCUMPLIMIENTO

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b)E\ incumplimiento puede ser provocado tanto por el deudor como por el acreedor. En efecto: si al tomarse exigible la Obligacin {obligatio praesens) " el deudor no realiza la prestacin o el acreedor no presta la colaboracin que requiere la naturaleza de la obligacin, se estar en presencia de uri incumplimiento. El concepto, pues, debe ser comprensivo de ambos sujetos. c) Por ltimo, se ofrecer un concepto objetivo de incumplimiento, en el sentido indicado pra, 203, a).
206. C O N C E P T O

Estudiado el concepto de pago en el captulo anterior, se puede intentar definir, ahora, el incumplimiento. Para dar una nocin objetiva, elemental y primaria, se podrfa decir que "toda disconformidad entre la conducta obrada y la conducta debida" 20 implica, sin ms, incumplimiento. Concebido en trminos tan generales, involucra tanto los ilcitos stricto sensu como la infraccin al dereclfo de crdito. Con ese alcance, incumple tanto quien atropella con su automvil a un peatn como aquel que falta a la palabra empeada, o el tutor que infringe sus deberes para con el pupilo. Pero, como ya se dijo, de incumplinento slo cabe hablar cuando preexiste una obligacin; esto contribuye a delimitar el concepto 2 1 . Tomemos ese lmite como punto de partida: establecido un nexo obligatorio, pesa sobre el deudor el deber jurfdico de observar un comportamiento determinado; es decir, est obligado a realizar una conducta que satisfaga el inters del acreedor. Si esto no sucede, porque el sujeto pasivo obra de manera distinta de la debida, habr incumplido. Cabe ahora un nuevo interrogante: para que se configure este "incumplimiento", es necesario que haya un factor de atribucin que pernta endilgarle responsabilidad a quien no cumpli? Pues bien: establecer si hay o no un factor de atribucin es vital para determinar las consecuencias sancionatorias del orden jurdiotra parte, a la opifiin del autor espaol cabe replicar que ella parece negar la posibilidad de que sea el propio acreedor, en ciertos casos, quien provoque, con su comportamiento, una situacin de "incumplimiento" (p. ej., Ia mora creditoris), ya que en este caso sera el deudor quien quedarla insatisfecho en su derecho a liberarse. '' Para un concepto de obligatio praesens, ver E. C. Wayar, Tratado de la mora, 44, p.272. ^ Por ejemplo, Llambas, Obligaciones, I, n 99, p. 123. ^' Cfr. A. A. Alterini, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, nos. I5y ss., p.28.

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CO, pero es indiferente para delimitar el concepto 22 objetivo de incumplimiento. Permtasenos el siguiente razonamiento: una persona puede apartarse de la conducta que era obligatoria para ella por las ms diversas causas, que es dable resumir en una frmula simple y acomodada a este razonamiento: no cumple porque no quiere o porque no puede; en el primer caso, el incumplimiento es imputable y ser responsable; en el segundo, el incumplimiento es no imputable y estar exento de responsabilidad 2 3 . Como se ve, la imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habr ni ejecucin forzada ni responsabilidad; pero el hecho de que ninguna de estas consecuencias se produzca no significa que la conducta del sujeto no haya configurado un incumplimiento. Se tratar, en todo caso, de un incumplimiento sin responsabilidad, pero siempre ser un incumplimiento. Por ltimo, es de suma importancia aclarar que no se debe confundir el incumplimiento como concepto objetivo con la responsabilidad objetiva. El primero apunta a destacar que toda conducta disconforme con la debida es incumplimiento, aunque no haya ninguna razn para responsabilizar al sujeto; la segunda significa que el sujeto ser responsable aunque haya obrado sin culpa, por la existencia de un factor objetivo de atribucin de responsabilidad 2 . Por otra parte, el incumplimiento no imputable puede presentarse bajo una variedad de formas; as, puede ser total, parcial, defectuoso, defiOfrecer un concepto de "incumplimiento" en sentido objetivo esto es, sin consideracin a la imputabilidad o responsabilidad es til, entre otras razones, porque con l se resuelven otros problemas, como: 1) el de la antijuridicidad en la rbita llamada "contracmal", porque siendo ella el primer elemento o presupuesto de responsabilidad, cabe decir que est configurada cuando se configura el "incumplimiento" en sentido objetivo; 2) el del incumplimiento "sin culpa", el cual se menciona en diversos artculos del Cdigo Civil y ha sido definido en el art. 514, prr. 2, del Proyecto de Unificacin de 1987; cuando el deudor prueba que obr sin culpa, evita su responsabilidad pero no borra el incumplimiento, que queda consumado como ilcito objetivo, produciendo, como tal, diversos efectos, y 3) el de la imposibilidad-de pago, ya que esta figura constimye un incumplimiento sin culpa. Es oportuno tener presente que el incumplimiento no imputable es aquel que no acarrea responsabilidad para el deudor, pero puede provocar otros efectos. ^ En palabras de Puig Brutau: "La 'responsabilidad objetiva' de quien ya est obligado slo puede significar algo tan obvio como que la obligacin obliga y la prestacin no est excusada por ningn hecho o circunstancia que haya sobrevenido" {Fundamentos de dereclw civil, 1.1, vol. II, p. 422). Pero ha de ser as como ocurre en los sistemas del common law cuando la ley determina esa consecuencia. En nuestro sistema, el incumplimiento genera responsabilidad cuando el sujeto ha obrado con dolo o culpa, de manera que s hay excusas, como, p. ej., la demostracin de que el incumplimiento fue el producto d un caso fortuito, o que no hubo culpa del sujeto. Tal es la regla general. Pero en otros casos la responsabilidad es objetiva, porque la ley determina que asf ser aunque el sujeto pruebe que obr sin culpa; p. ej., en el contrato de transporte (art. 184 del Cd. de Comercio), etc.

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nitivo, temporario, etc. En cada una de ellas las consecuencias sern distintas; por ejemplo, la inejecucin total y definitiva disuelve el vnculo y libera al deudor (supuesto del art. 890); si la cosa sobre la cual hay que transferir derechos reales se deteriora sin culpa del obligado, el deterioro ser por su cuenta, y el acreedor podr disolver el contrato o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere (supuesto del art. 580); etc. Como vemos, se toma necesario ofrecer un concepto objetivo de incumplimiento, comprensivo de todas las hiptesis posibles. Para ello, se ha de tener en cuenta tres aspectos: a) se trata de un accionar contrario al derecho; b) es violatorio de una obligacin preexistente, y modifica el curso normal de la obligacin. Confonne a lo expuesto, es dable definir el incumplimiento como "la situacin anormal de la relacin de obligacin, originada en la conducta antijurdica de cualquiera de los sujetos vinculados, que impide u obstaculiza su realizacin" 25. Tal incumplimiento influye sobre el vnculo obligatorio en dos sentidos: extinguindolo, fmstrando al acreedor, o prolongndolo, impidiendo la liberacin del deudor. Es siempre una conducta contraria al derecho, con fuerza suficiente para modificar el desenlace normal de la obligacin, que naci para ser cumplida pero que puede tener un fin muy distinto. Concebido de esta manera, se basa en una transgresin del orden jurdico; de all el calificativo de "antijurdico". Para nosotros, el incumplimiento se configura con la sola transgresin del plexo normativo. Ello permite considerar que el mero retardo es una especie de incumplimiento, sin que sea necesario reprocharle al sujeto culpabilidad alguna 26. Como se ver en su momento, la falta de cooperacin del acreedor borra la culpa del deudor; el retardo en que incurra debido a esa causa ser siempre un ilcito objetivo, es decir, un incumplimiento. Cabe reiterar, por ltimo, que el incumplimiento puede ser provocado por el acreedor, como se desprende de la definicin 27. En efecto: el incumEsta definicin fue expuesta en el Tratado de la mora, 4, d, p. 75. Luego fue aceptada y desarrollada por J. O. Ramrez, iteimizacin de daos y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1982,13-A, 60, p. 37, y por F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" Vil, agosto de 1982, p. 98. ^* De la importancia del retardo se ha ocupado, en una profunda y detenida investigacin que fue su tesis doctoral, R. M. Lpez Cabana ('Tesis" presentada para optar por el ttulo de doctor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires). ^ La mayora de los autores, al definir el incumplimiento, se refieren slo al deudor. As, De Diego dice: "El incumplimiento de la obligacin es un estado que se produce cuando el deudor no realiza la prestacin en la forma, lugar y tiempo convenidos en el ttulo de la

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pliminto es una situacin de la relacin de obligacin que puede presentafse-por la inconducta de cualquiera de los sujetos; las ms de las veces ser el deudor quien incumpla, pero tambin el acreedor que no coopera provoca esta situacin anormal 2.
207. ELEMENTOS

El incumplimiento requiere los siguientes elementos: aj un obrar humano, puesto que es siempre una conducta, un comportamiento del sujeto que se manifiesta por un hecho exterior, positivo o negativo 29; b) el comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, entendido como totalidad, es decir, integrado no slo por la ley en sentido lato (incluyendo las clusulas contractuales), sino tambin en expresin de Santos Briz por los principios jurdicos superiores ^o. En el plano contractual, si se acepta la teora normativa, segn la cual las clusulas convencionales son verdadero "derecho objetivo", se debe admitir, tambin, que la violacin de estas clusulas est, sin duda, comprendida en el concepto de antijuridicidad. c) la preexistencia de una obligacin anterior. Refirindose a este tema. Barbero afirma que el incumplimiento no es slo defecto de una prestacin, sino que es el defecto de la prestacin debida;hay incumplimiento cuando se debe la prestacin y no se la efecta ^i.

obligacin, o, en su defecto, fijado por la ley" (F. de Diego, Curso elemental, "Obligaciones y familia", 1.1, leccin 4, p. 68). Puig Pea lo define como "aquella situacin antijurdica que se produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestacin, no queda la relacin jurdica satisfecha en el mismo tenor en que se contrajo" (F. Puig Pea, Tratado, "Obligaciones", vol. 1, ps. 197-198). Diez-Picazo y Gulln dicen: "El incumplimiento, en un sentido amplio, es la infraccin del deber jurdico que pesa sobre el deudor de realizar la prestacin a la que se ha comprometido" (L. Diez-Picazo y A. Gulln, Sistema de derecho cv7. vol. II, 13, p. 155). 2* De acuerdo con esta afirmacin: F. A. Vocos, a mora en las obligaciones, en "Prudenta Iuris", n" VU, agosto de 1982, p. 98. ^' Cfr. A. Orgaz, El acto iUcUo, en "L.L.", 140-1009. ^ Haciendo suya la definicin que de antijuridicidad proporciona F. Geschnitzer iSchuldrecht, Besonderer teil und Schadenersatz, Viena, 1963, p. 153), dice Santos Briz: "Es la infraccin de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la nonna expresa, ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurdicos superiores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1970, p. 24, n" 21). D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n* 629, p. 67.

CLASIFICACIN DEL INCUMPLIMIENTO 208. EL INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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Impuesta la tesis de la unidad conceptuadt^s afmta que la responsabilidad ^nacida de cualquier fuente requiere presupuestos comunes: a) antijuridicidad; h) imputabilidad; c) dao, y d) causalidad. El incumplimiento desempea un papel esencial en la rbita "contractual" 33, dado que constituye su primer presupuesto, como que es un obrar antijurdico. No obstante, para que el sujeto incumplidor sea responsable son necesarios e imprescindibles los restantes presupuestos enunciados (imputabilidad, dao y causalidad). En la base misma de esta especie de responsabilidad est presente el incumplimiento 34. C) CLASIFICACIN DEL INCUMPLIMIENTO Dijimos que la ejecucin debe ser exacta con relacin al objeto, al lugar y al tiempo. Por ello se afirma que para cumplir en estricto sentido tcnico-jurdicohay que observar una coiKlucta de toa/cMmpin"e'to,ajustndola a la naturaleza de la obligacin y a las directivas que imparte el principio de buena fe. Aquella conducta de total cumplimiento no debe ser entendida como una absoluta sujecin del deudor al comportamiento debido; al contrario, el principio de buena fe adecuar la tolerancia del acreedor a las insignificantes disconformidades de conducta en que pueda incurrir el deudor 35. El concepto de responsabilidad es nico, ya derive de un "incumplimiento", ya de actos ilcitos stricto sensu; ambas categoras reconocen los mismos principios jurdicos (Enneccerus y Nipperdey, Tratado. Parte general, 11, 195, p. 423; J. Santos Briz, Derecho de daos, p. 21; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n" 140, p. 61; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos. Parte general, LI, n" 114, p. 329; J. J. Casiello, Sobre la unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, en "L.L.", suplemento diario del 17/4/1989, p. 1). Precisamente en este pimto aflora la importancia del "incumplimiento". El rgimen de responsabilidad civil debe ser nico, porque tanto el incumplimiento como el ilcito extracontractual.son.^cnfei d una obligacin de la misma natureza. Esto implica, al mismo tiempo, negar que el incumplimiento sea slo un efecto de la obligacin, como se ha dicho en el captulo IV (supra, 78 y 79). Es como dicen los Mazeaud: el incumplimiento hace nacer una obligacin "nueva" que sustituye a la obligacin preexistente: esa obligacin consiste en reparar el perjvucio causado, tal cual ocurre cuando se comete un acto ilcito delictual o cuasidelictual. ^ Sobre este tema, ver H. y L. Mazeaud y A. Tune, Tratado terico-prctico de la responsabilidad civdeUctual y contractual, 1.1, voL I, n" 146, p. 204. Comp. Lpez Olciregui. Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Cdigo CiviL Balance de un siglo, en "Revista Jurfdica de Buenos Aires", 1964, IV, p. 59. Es a propsito del pacto comisorio o de la resoluci&i contractual que la doctrina se

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El incumplimiento cuyo concepto nos fue dado por oposicin es tambin conducta, pero desacomodada o disconforme (antijurdica) con el tenor de aqulla. Ahora bien: este obrar antijurdico puede desembocar en un incumplimiento absoluto o relativo, en un cumplimiento parcial, tardo o defectuoso; puede ser imputable o inimputable y exteriorizarse por medio de actos positivos o de abstencin. Las pautas indicadas brindan La posibilidad de clasificar las formas o matices del incumplimiento; a pesar de los reparos que en este sentido formula Giorgi 36, esta tarea ser de suma utilidad.
plantea el problema de la gravedad del incumplimiento; es decir, se interroga: qu gravedad debe tener el incumplimiento para justificar la resolucin del contrato? Por lo general, se responde que el incumplimiento debe ser relevante, importante, etc. (p. ej.. J. L. Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, p. 125), bien entendido que la apreciacin de la cuestin queda reservada al juez (E. C. Wayar y M. V. Gonzlez de Prada, La funcin creadora del juez, en "E.D.", 124-440). ^ J. Giorgi, Teora de las obligaciones, vol. II, n" 42. p. 84. Empero, calificados autores se han pronunciado en favor de la clasificacin del incumplimiento; asf: F. de Diego. Curso elemental, t. V. "Obligaciones", p. 68; F. Puig Pea. Tratado, t. IV, vol. I. "Obligaciones", p. 216; M. Albaladejo Garca, Instituciones de derecho civil, 1, p. 572; I. Castn Tobeas, Dereclw civil espaol, t. III, "Obligaciones", p. 199; D. Espn Cnovas, Manual de dereclw civil espaol, vol. III, p. 183; L. Rodrguez-Arias Bustamante. Derecho de obligaciones, 193 Oos juristas espaoles citados siguen de cerca las enseanzas de Puig Pea). En el derecho italiano se pronuncian por la conveniencia de la clasificacin: L. Barassi, Instituciones de dereclw civil, t. II, n' 282, p. 558; F. Messineo, Manual, t. IV, 113, p. 221; G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, n" 247. Con particular referencia a la resolucin contractual, se valen de la distincin: J. Mlich Orsini, La resolucin del contrato por incumplimiento, ps. 141 y ss.; A. C. Montes, La mora del deudor en los contratos bilaterales, Ci vitas, Madrid, 1984, ps. 129 y ss. En nuestro derecho, la docuina tradicional desconoce la clasificacin o no le asigna mayor importancia, como lo hace Vocos. el cual, si bien con vacilaciones, termina por restarle utilidad a la distincin entre incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo, alegando que ambas especies tienen "una comunidad de requisitos y efectos que justifica su reunin en un gnero comn" (Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" VII, agosto de 1982, p. 97). Es ste el pensamiento de A. A. Alterini, que recoge Vocos en su trabajo antes citado, y que cabe resumir as: si bien el incumplinento absoluto y el relativo son conceptos diversos, ambos se rigen por las reglas de la mora (incumplimiento relativo) por comunidad de requisitos y efectos. En relacin con el pensamiento de Alterini. cabe llamar la atencin sobre lo siguiente, dada su condicin de miembro de la comisin que redact el Proyecto de Unificacin de 1987, en particular el art. 514, cuya autora o inspiracin se le atribuye: a j si el jncumplimiento se rige por las reglas de la inora, la posibilidad de dispensar de responsabilidad al deudor que incumpli sin culpa ya estaba prevista en el prrafo final del art. 509; b) en efecto: segn ese prrafo, "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable": c) si este texto se tilica al incumplimiento absoluto, no era necesario redactar en el Proyecto el segundo prrafo del art. 514, porque esa solucin ya estaba consagrada en el citado art. 509. Cabe dejar aclarado que Alterini abandon, en los proyectos posteriores en los particip, la idea e consagrar en nuestro derecho el incumplimiento sin culpa.

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Las categoras que se obtiene no se excluyen; antes bien, pueden combinarse. Por ejemplo, es posible que una inejecucin total resulte inimputable; o que una ejecucin tarda sea imputable (mora), o que no lo sea (mero retardo) 3 ' .
209. INCUMPLIMIENTO "ABSOLUTO" E INCUMPLIMIENTO "RELATIVO"

Si luego de la formacin de un vnculo obligatorio la prestacin se torna de ejecucin imposible y tal imposibilidad reviste el carcter de definitiva, se dice que la inejecucin es total o absoluta. En cambio, cuando la imposibilidad que sobreviene es slo temporaria, afecta parcialmente a la prestacin o se origina en otras imperfecciones que alteran la exactitud del objeto, no obstante lo cual es siempre posible el cumplimiento, aun con las fallas indicadas, se arma que el incumplimiento es relativo. En otras palabras: el incumplimiento relativo se distingue del absoluto segn la posibilidad o imposibilidad de ejecutar la prestacin in natura. Sin embargo, hay casos en los cuales, aun siendo materialmente posible el cumplimiento, la situacin que se presenta es idntica a la de una inejecucin completa, ante la falta de inters del acreedor en recibir la prestacin. Es lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones sujetas a un plazo esencial, en las cuales el mero transcurso del trmino estipulado toma intil el cumplimiento tardo, a pesar de ser materialmente posible.
Por o-a parte, la utilidad de la clasificacin fue aceptada por prestigiosos autores argentinos: R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", n 716, p. 477; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n 191, p. 84, y L. Moisset de Espans, Las obligaciones de no hacer y la mora, en "J. A.", Serie Contempornea, seccin Doctrina, p. 676. " Espfn Cnovas, combinando el alcance del incumplimiento con sus causas, obtiene las siguientes hiptesis: 1) incumplimiento no imputable (teorfa del caso fortuito y la fuerza mayor); 2) incumplimiento definitivo e imputable (teorfa del dolo y de la culpa); 3) infraccin de la obligacin (cumplimiento defectuoso); 4) incumplimiento temporal (teorfa de la mora) (D. Espn Cnovas, Manual, vol. IH, p. 183). Para Puig Pea, el incumplimiento puede ser. 1) propio o i mpropio, segn que con l se ataque la esttcia de la obligacin o, al contrario, se afecten slo partes no esenciales del vnculo, haciendo posible, no obstante, el cumplimiento de la prestacin principal; 2) doloso o culposo, segn que la posicin del obligado frente al vnculo sea una insatisfaccin conscientemente querida, o, al contrario, se haya producido el incumplimiento debido a la conducta negligente de aqul; 3) por accin o por omisin, segn que la naturaleza de la obligacin constria al obligado a mantener un estado de abstencin o de quietud corporal que incumple, o, al contrario, lo obligue a realizar eficazmente una prestacin que no realiza (F. Puig Pea, Tratado, t. IV, "Obligaciones", vol. I, p. 216; comp. J. Castn Tobeas, Derecho civil, t. III, p. 199). Ver la clasificacin del incumplimiento que propone J. Mlich Orsini en la nota 1 de este captulo.

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Esto demuestra la insuficiencia del criterio posibilista para trazar la lnea demarcatoria entre las formas de inejecucin aqu considCTadas. Aquella pauta debe ser integrada con otra de corte subjetivo, proporcionada por el inters jurdico del acreedor 3. En consecuencia, el incumplimiento es tambin absoluto cuando la prestacin carece de utilidad para el destinatario del pago.
210. INCUMPLIMIENTO A B S O L U T O

Sobre la base de los criterios expuestos ^posibilismo e inters jurdicoes dable afirmar que el incumplimiento absoluto se presenta cuando por razones fsicas o jurdicas, sobrevinientes a la formacin del vnculo, no es posible realizar la prestacin, o cuando el cumplimiento de la prestacin es intil para satisfacer la expectativa del acreedor, al perder ste todo inters en percibirla. Como lo destaca acertadamente Messineo 3 ' , la imposibilidad lato sensu (objetiva o subjetiva por falta de inters) tiene que ser sobreviniente a la formacin de la relacin. Si el impedimento y a era tal al tiempo de nacer la obligacin, sta es invlida ab origine, circunstancia que impide hablar de incumplinento, puesto que el deber de cumplir no qued perfeccionado nunca. La situacin de inejecucin total o absoluta puede tener lugar, principalmente, en dos supuestos cuando la prestacin principal perezca, luego de tomarse exigible, sin llegar a tener efecto, o por el transcurso del plazo esencial o la transgresin de deberes accesorios, que priven de inters jurfdico al cumplimiento especfico. a) Para determinar cundo la prestacin principal puede llegar a perecer es, preciso distinguir las obligaciones segn que ellas sean de dar, de hacer o de no hacer. Por va de exclusin, indicaremos aquellas en que no es posible el perecimiento del objeto debido, lo cual obstaculiza la configuracin del incumplimiento absoluto por esta causa.
Sobre este tema, ver L. Diez-Picazo, El retardo, la ntora y la resolucin de los contratos sinalagmticos, en "Anuario de derecho civil", XXII, 1969, n" 2, ps. 383 y ss. ^' F. Messineo, Manual, t. IV, 113, n" 1, p. 221. "* Para Puig PeUa, en cambio, el incumplimiento que l llama "propio" o "absoluto" * puede producirse: ajporque no llegue a tener efecto ntegramente la prestacin principal; b) porque el obligado viole algunas de las prestaciones ntimamente unidas a aqulla; c) porque el obligado atente contra las prestaciones tpicamente accesorias, siempre que hayan venido a ser consideradas en la obligacin como esenciales (F. Puig Pea, Tratado, t. IV, "Obligaciones", vol. I, p. 217).

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En las obligaciones de dar, si la cosa pertenece a un gnero ilimitado (p. ej., un libro, una mesa, un automvil,.etcX la ejecucin es siempre posible, por aquello que los romanos expresaban en la frmula "Genus aut quantitas nunquan perit" ("El gnero y la cantidad nunca perecen") -'. El fundamento de la solucin es fcilmente comprensible; tratndose de cosas inciertas rio fungibles, aun cuando perezca la que estaba destinada al cumplimiento, queda siempre la posibilidad de sustituirla por otra de la misma calidad y en igual cantidad. Dentro de esta clase se sitan las obligaciones de dar sumas de dinero, por nvandato del art. 616 del Cd. Civil. Si la cosa pertenece a un gnero lintado (genus limitatum) obligacin descrita en el art. 893 (p. ej., si me obligo a dar uno de los diez ejemplares de una obra agotada que conservo en mi biblioteca), el cumplimiento ser siempre posible en tanto subsista uno de los ejemplares que integran el genus, y slo se tomar imposible cuando ste se agote "z. Los supuestos ms frecuentes de inejecucin absoluta tienen lugar en materia de obligaciones de dar cosas ciertas y determinadas, puesto que en ellas es inadmisible la sustitucin de la cosa debida por otra. Si me obligo a entregar un viejo mueble que conservo como recuerdo de familia (perfectamente individualizado), su destruccin implica la fmstracin de la expectativa del acreedor de hacerlo ingresar en su patrimonio. Si la destruccin del mueble me es imputable, la obligacin se transformar en otra de pagar daos y perjuicios, pero esto no es, sin duda, lo que el acreedor mvo en mira al contratar. Al contrario, si el perecimiento de la cosa se debe a una causa extraa a mi voluntad (caso fortuito o fuerza mayor), el vnculo se habr extinguido. En cualquier caso,-el incumplimiento acaecido es absoluto. En las obligaciones de hacer, la inejecucin total se produce cuando el sujeto comprometido intuito personae a realizar la prestacin no lo hace. Dado que en tal caso no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629, l* parte), por aplicacin de la mxima romana "Nemo potesti praesice coegi ad factum ni al acreedor le interesa el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2), queda claramente configurada la inejecucin absoluta. En las obligaciones de no hacer, el problema es mucho ms delicado que en las anteriores, y ha dado lugar a una rica polmica, an no superada. En tanto que algunos piensan que la sola realizacin del acto prohibido provoca el incumplimiento absoluto, otros creen que tal consecuencia depende
*' Paulo, Digesto, XVOI, 1, 34, 6; Gayo, Digesto, XXIU, 3, 42; Ulpiano, Digesto, XLVI, 3,29. F. Messineo, Manual, t IV, U 3, n" 2, p. 222.

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de la naturaleza y del contenido del deber de abstenerse, y admiten la posibilidad de mora en tales vnculos obligatorios. b)Se dijo que no slo el perecimiento del objeto acarrea la inejecucin total; tambin la falta de inters en el destinatario del pago determina esta especie de infraccin al derecho de crdito. La hiptesis ms importante tiene lugar cuando se contrata la' ejecucin de la prestacin para un tiempo, establecido de modo tal que el mero transcurso de ese tiempo priva de utilidad al cumplimiento tardo, a pesar de ser materialmente posible. Se trata de un supuesto tpico de incumplimiento absoluto por falta de inters en el acreedor. A esta clase de vinculaciones suele denominrsela de plazo esencial; el tiempo de cumplimiento no constituye, en realidad, im plazo, ni es una modalidad de la obligacin, sino que integra su objeto. Cuando se dijo que la ejecucin requiere una conducta de total cumplimiento, se haca referencia a la necesidad, impuesta al sujeto, de observar deberes secundarios de conducta, cuya vigencia deriva del principio de buena fe que tutela la vida de las obligaciones. Los deberes accesorios son variados; dependen, en general, de la naturaleza del vnculo al cual pertenecen. De esta manera, por ejemplo, sobre el vendedor pesa la carga de cuidar que la cosa enajenada en buen estado contine as hasta el da en que deba entregarla (art. 1408), lo cual configura una conducta accesoria distinta de la obligacin principal. La infraccin de estos deberes accesorios se traduce en incumplimiento, puesto que implica disconformidad de conducta. Para distinguir en qu casos la violacin de un deber secundario desemboca en ima inejecucin completa, y en cules no, habr que atender y aplicar el concepto de utilidad de la prestacin, segn las circunstancias del caso concreto, cuya meritacin le corresponde al juzgador .
211. INCUMPLIMIENTO RELATIVO (CUMPLIMIENTO PARCIAL, DEFECTUOSO O T A R D O )

Cuando a pesar de la inconducta del sujeto la prestacin es de posible ejecucin y el inters del destinatario del pago se conserva ntegro, se afirma que el incumplimiento es slo relativo. En rigor de verdad, aqu no hay incumplimiento, pues, aun cuando de modo parcial, defectuoso o tardo, la prestacin se verificar. Se trata deformas incompletas de cumplimiento.
Se pregunta Puig Brutau: hasta qu lmite puede ser llevado el rigor en la comprobacin de si lo realizado es lo debido? Este lmite responde lo seala labuena fe (J. Puig Brutau, Fundamentos, t. II, vol. I, p. 388).

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que los autores agrupan bajo la denominacin de "cumplimiento inexacto, irregular o defectuoso" El adjetivo "relativo " adosado a "incumplimiento" es utilizado para resaltar las diferencias con el llamado "absoluto". En ste, la ejecucin se frustra por completo; en aqul, el cumplimiento no se ve frustrado, sino slo alterado o modificado. a) Incumplinento con relacin a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial Cuando la conducta del obligado lesiona el principio de integridad del objeto {supra, 131), no obstante lo cual cumple, lo hace parcialmente. A diferencia de la inejecucin total, en estos casos la disconformidad de conducta se traduce en que el deudor entrega una cosa disminuida materialmente, en tanto que en el primer supuesto el deudor no entrega nada (si es inimputable), o paga algo completamente diverso: daos y perjuicios (si es imputable). No hay entre ambas figuras una infranqueable lnea demarcatona; determinar cundo el menoscabo de la integridad se asemeja a la inejecucin absoluta es una cuestin de hecho que depende de las circunstancias de cada caso concreto. El cumplimiento parcial implica un deterioro de la cosa debida; los efectos de esta situacin dependen de las causas. As es: tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir sobre ellas derechos reales, si el objeto se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podr disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580). En cambio, si el deterioro se debe a culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir una cosa
Sobre este tema, ver D. Espn Cnovas, Manual, vol. II, p. 203. Con frecuencia, los autores sostienen que la mora es un incumplimiento "relativo", con lo cual quieren significar que para que haya mora debe subsistir la posibilidad de cumplimiento tardo; incluso, la mora suele ser definida como el "cumplimiento tardo de la obligacin". Esta afirmacin ha sido impugnada.'pues se la considera contradictoria, ya que la mora se argumenta, antes que un cumplimiento tardo, es lo inverso, es decir, un incumplimiento (R. Padilla, La mora en las obligaciones, 29, p. 51). La impugnacin no es convincente, pues si bien la mora comienza por ser un incumplinento, debe concluir con el cumplimiento tardo; tanto es as, que si no hay cumplimiento tardo no se est ante una situacin de "mora", sino ante un incumplimiento definitivo. El cumplimiento tardo es, pues, un elemento tipificante de la mora. Tampoco es admisible el argumento segn el cual el cumplimiento tardo es un momento "posterior" a la mora, ya que para realizarlo se debe, primero, purgar ese estado de mora. No es admisible, porque en nuestro sistema ninguna norma le impone al deudor el deber de purgar su mora como paso previo al cumplimiento; al contrario, el cumplimiento no slo purga, sino que extingue la obligacin.

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equivalente, con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o a recibir la cosa en el estado en que se halle, ms la mdemnizacin compensatoria (art. 581). Si la obligacin es de dar una cosa cierta a fin de restituira a su dueo, y se deteriora sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado en que se halle, y el deudor no quedar obligado a ninguna indemnizacin (arts. 584y586). b) Incumplimiento con relacin a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de los principios de identidad o de localizacin {supra, 130 y 142), sin que por ello deje de cumplir, lo hace defectuosamente. Quien entrega animales enfermos cumple defectuosamente, aunque entregue el nmero exacto en el lugar y en el tiempo convenidos; lo mismo sucede con aquel que pretende cumplir en un lugar distinto del convenido. Algunos autores han credo ver en estas formas irregulares de cumplinento lo que los alemanes designan "violacin positiva del crdito'Ypero, como se ver ms adelante {supra, 215, a), la asimilacin no debe ser rigurosa. Los efectos que genera un cumplimiento defectuoso dependen, como en el caso anterior, de las causas. Si aqul es imputable al sujeto, ste cargar con la responsabilidad de su accionar; de lo contrario, estar exento del deber de indemnizar. Empero, en cualquier caso estar obligado a cumplir, puesto que la imputabilidd o inimputabilidad definen la responsabilidad del sujeto, sin extinguir el vnculo. De este modo, si quien vendi los animales no es culpable de la enfermedad que stos contrajeron antes de la entrega, no queda por ello liberado de cumplir; al contrario, debe ofrecer los animales dndole cuenta al adquirente del estado en que se hallan, para que ste pueda optar por resolver el contrato o aceptarlos tal como se los ofrecen. c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo Llegado el momento en que debe tener lugar la ejecucin, si el sujeto a quien el vnculo constrie a cumplir o cooperar no realiza el comportamiento adecuado al objeto de la prestacin, con virtualidad suficiente para extinguir la relacin jurdica, habr incurrido en incumplimiento con relacin al tiempo. Si no obstante esta inconducta originaria no desaparece la posibilidad de realizar la prestacin, y sta se verifica con posterioridad, se habr efectuado un cumplimiento tardo.

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La diferencia entre esta figura y la inejecucin absoluta surge evidente: en esta ltima, la prestacin no se cumplir nunca, por la desaparicin fsica de la cosa que constitua su objeto (imposibilidad objetiva), o por la prdida de todo inters en el destinatario del pago (imposibilidad subjetiva); en tanto que ?n la primera hiptesis la obligacin an puede ser cumplida, a pesar del atraso o la demora, pues la imposibilidad es transitoria. El cumplimiento tardo se caracteriza por la perdurabilidad del vnculo durante todo el tiempo que dure el retraso del obligado. La subsistencia del nexo obligatorio es una situacin que no depende de la culpabilidad del infractor. En tanto sea posible ejecutar la prestacin, el deudor estar obligado a cumplir, aunque la demora no sea ateibuible a dolo o culpa; en cambio, si la demora le es imputable, no slo tendr que cumplir in ruitura: tambin deber resarcir los daos y perjuicios que el atraso haya ocasionado. Si un comodatario obligado a restituir la cosa prestada no lo hace por una causa ajena a su voluntad, no por ello queda liberado; cesada la causa, debe devolver la cosa a su dueo (arts. 513 y 2271), y si es culpable responder en los, tmnos del art. 2274. Las distintas formas de cumplimiento irregular que acabamos de, examinar pueden presentarse combinadas; as, una ejecucin podr ser parcial y tarda, o tarda y defectuosa, etc.
212. INCUMPLIMIENTO "INIMPUTABLE", INCUMPLIMIENTO "IMPUTABLE"

Hasta aqu hemos examinado los diferentes matices con que pueden presentarse el incumplimiento absoluto y el relativo; resta precisar las consecuencias que cada especie acarrea. Sucede que para determinar las consecuencias de orden jurdico hay que atender, en especial, ala causa que dio lugar al incumplimiento , porque de ella depende. a) Las respuestas frente al incumplimiento A la pregunta: cul es la consecuencia de un incumplimiento?, le caben, en tmnos generales, dos respuestas, segn que haya o no m factor de atribucin de responsabilidad: a) si ese factor existe, el incumplidor queda obligado a indemnizar, y fej si no concurre ninguno de los factores reconocidos por el ordenamiento, al incumplidor no se le puede imponer el "deber de responder". Los factores de atribucin pueden ser subjetivos,
' ^ Cfr. K. Larenz, Derecho de obligaciones, I, p. 280. ^

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como el dolo o la culpa, u objetivosi coraoel debra-degaranta, lae<^idad, etc. No es ste el momento para verificar si en nuestro ordenamiento predominan los factores subjetivos o si son ms importantes los objetivos, aunque parece que en el moderno derecho de daos est impuesta la concepcin objetiva. Lo que interesa poner de resalto es que un incumplimiento dar o no lugar a responsabilidad segn concurra o no un factor de atribucin ^. En el prinver caso esto es, cuando hay un factor atributivo se habla de "incumplimiento imputable"; en el segundo, de "incumplimiento inimputable". b) La terminologa utilizada Antes de continuar, conviene precisar la terminologa. La expresin imputabilidad ha sido cuestionada "7. Se dice que es equvoca y estrecha, porque slo servira para hacer referencia al dolo y a la culpa, esto es, a los factores subjetivos de responsabilidad, y que sera impropia para sealar los factofs objetivos: garanta, equidad, etc. La impugnacin ha llegado tarde; los autores del siglo XIX la utilizaron con sentido subjetivo para designar la culpa. Pero hoy la antigua significacin ha sido superada; cuando se habla de imputabilidad, se alude a todo factor de atribucin, ya subjetivo, ya objetivo. Ninguna razn ni etimolgica, ni gramatical, ni siquiera fonticajustifica su reemplazo. As, a una persona se le puede imputar responsabilidad porque ha obrado con culpa, o simplemente por equidad. En rigor, siempre que a una persona se le pueda atribuir responsabilidad cabr hablar de imputabilidad. Cuando se manifiesta que el incumplimiento es inimputable, no se quiere decir que el incmplidor ha obrado sin culpa. No; se quiere significar que no hay ningn factor de atribucin que permita imputarle responsabilidad al incmplidor. Lo que sucede es que la imputabilidad puede ser subjetiva u objetiva, lo cual depender del factor de atribucin que se utilice para imponer el deber de reparar. Si se tratara de pura fraseologa, la cuestin no dara paramas; pero no es as: detrs de ella se esconde una disputa concepwai. Parecera si se hi** Cuando se pregunta: a quin se deben atribuir los hechos detemnantes del incumplimiento?, queda planteado el problema de la imputabilidad; cuando se interroga: en quin deben recaer las consecuencias jurdicas de tal ilicitud?, se indaga sobie la responsabilidad (L. Diez-Picazo y A. Gulln, Sistema, vol. 11, p. 166). Cfr. R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", 3/9/1986, n' 5479.

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ciese caso a la c n t k a - ^ qae quienes usamos la palabra imputabilidad estamos afiliados a la doctrina culpabilista, que niega o minimiza los factores objetivos de responsabilidad. No es as. El empleo de esa expresin no nos ha impedido prestar adhesin a la concepcin objetiva de la responsabilidad civil
213. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Cuando se defini el incumplimiento qued en claro que ste se exterioriza por hechos que impiden u obstaculizan el cumplimiento; tales hechos, al contrariar al derecho (cuyas normas ordenan cumplir), se ofrecan como ilcitos en sentido objetivo. Ahora bien: este concepto prescinda de toda consideracin sobre la imputabilidad. Ha llegado el momento de indagar qu relacin hay entre lapersonaysu obrar ilcito (incluyendo las consecuencias); cuando concurren ciertas cualidades de la persona y propiedades en el acto realizado, que permiten atribuir este ltimo a la primera, afirmamos que hay imputabilidad ' 9 . En otras palabras, imputar significa tanto como atribuir determinado accionar al sujeto de cual proviene, considerndolo su autor ^. Se trata de una atribucin de autora. Inmediatamente se plantea una segunda cuestin: interesa preguntar por qu, qu razones jurdicas hay, para atribuirle a una persona las consecuencias de sus actos; cabe responder: porque obr con negligencia o, lo que es peor, con intencin de perjudicar, es decir, porque obr con culpabilidad. A la imputabilidad as concebida se la llama "subjetiva", para oponerla a la denominada "responsabilidad objetiva". Esta ltima tiene lugar cuando la ley, por diversas razones, crea factores de atribucin de responsabilidad que nada tienen que ver con la culpa tradicional 5 i , a la cual suele denominrsela, en trminos generales, "imputabilidad objetiva".
As, por ejemplo, en nuestra sentencia del S.TJ. Jujuy, 1/3/1984, "E.D.", 108-670. Comp. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, ps. 118-119. ^ Algunos autores reservan la expresin imputabilidad para referirse a la autora moral de un hecho, distinguindola as de atribucin, palabra con la cual se alude a una situacin puramente legal, que "con sentido objetivo liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao" (J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabdidad civil, n' 753, ps. 236-237). Segn esta terminologa, a quien comete un dao por su culpa se le imputa responsabilidad, en tanto que si el dao es involuntario se le atribuye responsabilidad. Sin embargo, cualquiera que sea el factor de atribucin (dolo, culpa, deber de seguridad, equidad, etc.), es correcto hablar de "imputabilidad", ya que con esta palabra se alude a la especial situacin jurdica en que se halla el sujeto que debe soportar en razn del incumplimiento las sanciones fijadas por el sistema imperante. ^' Cfr. G. Alpay M. Bessone, La responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1976, cap. VI, ps. 243 y ss.

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En consecuencia, cuando hablamos de imputabilidad (subjetiva u objetiva) nos referimos a la existencia de un factor de atribudntissilga, dolo, deber de seguridad, garanta, etc.) que determina la responsabilidad del autor del incumplimiento (sin perjuicio de los otros requisitos: dao y causalidad). Al contrario, cuando tratamos el incumplimiento no imputable nos referimos a aquellas situaciones n que falta un factor que permita atribuirle responsabilidad al incumpliente. Formuladas las aclaraciones precedentes, se est en condiciones de afirmar que el incumplimiento no imputable tiene lugar, cuando al sujeto protagonista del accionar ilcito no se le puede atribuir responsabilidad por las consecuencias perjudiciales que se hayan producido. Esta exoneracin de responsabilidad constituye el efecto tpico y propio de la ausencia de imputabilidad, y algunas veces lleva consigo la extincin del vnculo y la liberacin del deudor; otras hiptesis no alcanzan ese extremo, pues el vnculo subsiste entre las partes, aunque la prestacin se cumplir profundamente modificada. Lo indicado se produce, respectivamente, en la inejecucin completa y en las formas de curnplimiento irregular. a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extincin de las obligaciones. Imposibilidad de pago Al estudiar la inejecucin absoluta dijimos que ella queda configurada cuando la ejecucin de la prestacin se toma imposible por una causa sobreviniente a la formacin de la obligacin, y que tal imposibilidad reviste el carcter de definitiva. Esta inconducta (objetivamente considerada) debe ser completamente extraa a la voluntad del agente; de lo contrario, si se observa que procedi con culpa o faltando a la buena fe, caer sobre l todo el peso del ordenamiento jurdico, sancionndolo con el deber de resarcir al perjudicado. Soto Nieto 52 se ha ocupado de poner especial nfasis en que el deudor tiene que ser totalmente extrao a la imposibilidad sobrevenida: " Acaeceres absolutamente ajenos a su voluntad irmmpen con tal violencia y eficacia obstructora que el obligado queda reducido a un impotente y minsculo espectador, incapaz de reaccionar contra esas fuerzas ciegas o esas irreductibles o inapelables decisiones de terceros, que, interfirindose briosa y potencialmente, suponen un impedimento insoslayable para el cumplimiento de lo prometido".

F. Soto Nieto, El caso fortuito y la fuerza iruiyor, p. 9.

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La imposibilidad no debe ser entendida como exclusivamente jTj/ca o material;, tambin es posible que el yqculo se extinga por imposibilidad jurdica, lo cual suceder, en lneas generales, cuando del plexo normativo surja expresa o implcitamente la tw exigibilidad de la conducta debida. Por las caractersticas que ofrece, la figura constituye un medio de extincin de las obligaciones; as se lo consider y regul desde siempre. Nuestro Cdigo lo incluye en el ttulo XXIII ("De la imposibilidad de pago") de la seccin I del libro n, a partir del art. 888, que en claros trminos expresa: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor". De la disposicin transcripta y sus concordantes (arts. 556,578,584, 627,632,642,647,665,709,724, inc. 8, y 890) se infiere el siguiente rgimen: para que una obligacin se extinga por imposibilidad de cumplimiento, sta debe ser absoluta, definitiva, sobreviniente e inimputable. b) Formas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos Recordamos que cuando a pesar de la inconducta del infractor la prestacin es de ejecucin posible y el inters del destinatario del pago se conserva ntegro, el incumplimiento es relativo, aunque en rigor de verdad lo correcto es denominarlo cumplimiento irregular (parcial, defectuoso o tardo), puesto que la prestacin se verificar pese a todo. ^ Habr que tener especialmente en cuenta que las dificultades que entorpezcan la ejecucin tendrn que ser tales al tiempo del cumplimiento, ya que si hubiesen sido conocidas al momento de nacer la obligacin, el infractor no podra pretender eximirse de responsabilidad. Si tomamos el contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor que promete entregar una cosa para ese entonces ya deteriorada (conozca o no esta circunstancia) es responsable, por cuanto al certar la convencin no se ha cerciorado de la idoneidad del objeto a cuya entrega se est comprometiendo, incurriendo de ese modo en culpa lato sensu (art. 1172). En consecuencia, llegado el momento en que debe tener lugar la ejecucin de la prestacin, si sta no se verifica (siempre que subsista la posibilidad de hacerlo con posterioridad), o el obligado ofrece cumplirla en forma parcial o defectuosa, y tales irregularidades no son imputables al agente, ste es eximido de responsabilidad, aunque permanece ligado a su acreedor, pues el vnculo no se disuelve. La dispensa de responsabilidad no significa que el acreedor quede sin derecho alguno; al contrario, sus facultades subsisten, y puede optar entre recibir la cosa con disminucin del precio o disolver la obligacin. Nuestro Cdigo contiene cuatro preceptos que se refieren a esta figura: los arts. 580,586,611 y 614, con alcance general.

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Tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas constituidas con el objeto de transferir derechos reales (venta, permuta, donacin, etc.), es <te aplicacin la solucin contenida en el ari. 5 8 0 . S la obligacin tiene por objeto restituir la cosa a su dueo (locacin, comodato, etc.), ste la recibir en el estado en que se halle, "y no quedar el deudor obligado a ningwia indemnizacin" (art. 5 8 6 ) ; idntica solucin consagr Vlez para las obligaciones de dar cantidades de cosas, en los arts. 6 1 1 y 6 1 4 .
2 1 4 . INCUMPLIMIENTO I M P U T A B L E

Dijimos que cuando el incumplimiento como ilcito objetivo es abibuible al dolo o la culpa del sujeto, o cuando, a pesar de que la conducta es irreprochable, nvedia un factor de atribucin objetivo (deber de seguridad, garanta, etc.), se afuma que es imputable. La sancin que el ordenamiento jurdico tiene prevista para tal situacin es la de imponerle al incumpliente el deber de resarcir los daos y perjuicios que haya ocasionado; y si su conducta es de tal gravedad que ha sido descrita por la ley penal como delito, a la sancin civil se sumar la pena con que la sociedad ha de reprimirlo. El incumplimiento imputable se sita en un momento de transicin entre la falta de ejecucin voluntaria de la prestacin y la responsabilidad del deudor. Con ello se quiere decir que toda forma de agresin patrimonial sobre los bienes del obligado est condicionada a la previa co;ifiguracin del incumplimiento imputable. En palabras de Roca Sastre y Puig Bmtau "el incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial". Desde su nacimiento, laobligacin compromete al deudor a cumplirla voluntariamente; por tanto, si ajusta su conducta al contenido y a las circunstancias de la relacin, cumpliendo exactamente con lo que debe dar, hacer o no hacer, se desvincular por el medio ms natural de su acreedor. Pero si esto no ocurre y el deudor se comporta de manera distinta de la debida contrariando el derecho, y adems es imputable, facultar al acreedor a: a) emplear los medios legales, dirigindolos a la obtencin de la prestacin que le es debida; b) obtenerla de un tercero a costa del deudor, y e ) conseguir, en ltima instancia, las indemnizaciones correspondientes mediante el pago de los daos e intereses.

R. Roca Sastre y J. Puig Brutau, El concepto de derecho de crdito, en Estudios de dereclw privado, vol. I, p. 169.

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Lo que hasta aqu se ha a^^roado sobre ei incumplitniento imputable basta para poner de manifiesto la importancia de la figura. Interesa fijar sumariamente el rgimen jurdico que tiene establecido en nuestro ordenamiento. a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la primitiva obligacin en otra de pagar daos y perjuicios Llegado el tiempo de cumplir, si no se puede efectuar la prestacin por una causa atribuible al deudor, se produce una mutacin o transformacin en el objeto debido. Ante la fmstracin en obtener la obligacin in natura, el acreedor perseguir el id quod interest (la prestacin del inters). Si me obligo a entregar el caballo "Bucfalo" y ste muere por mi culpa antes de la entrega, estar obligado a pagar un valor econmicamente equivalente, aunque esencialmente distinto. La transformacin del objeto de la obligacin es evidente; lo que la doctrina discute es la naturaleza de la transformacin operada: en tanto que para algunos se produce una verdadera novacin (por cambio de objeto), otros sostienen que se trata de la misma obligacin, pues la primera no se extingue, ni concurre, en la especie, el necesario animus novandi. Lo tpico de esta figura es la imposibilidad de cumplir la prestacin por impedimentos materiales insalvables y definitivos. As descrita, no se diferencia de la llamada "imposibilidad de pago"; la distincin radica en la causa que la origina: en tanto que la imposibilidad de pago es una situacin no imputable, la que aqu se considera s lo es. El Cdigo Civil se refiere a ella en los arts. 889 y 890: "Si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses" (art. 889), solucin extendida a las obligaciones de dar cosas ciertas por mandato del art. 890, y concordante con lo dispuesto en los arts. 579, 585, 628, 634,641,648.710 y 724. Se Ka sostenido, tras estudiar la naturaleza de la conversin que menta la norma, que se trata de un supuesto de rwvacin legal por cambio de objetos con base en los siguientes argumentos: 1) Cuando la prestacin ya no es de cumplimiento factible por culpa del deudor, la obligacin primitiva resulta transformada en su objeto, no por voluntad del deudor, sino por el hecho culpable de la imposibilidad de pago.
" Esta tesis es defendida por J. Llambas, Obligaciones, III, n" 1784, p. 52, n, 124, y n 2002, ps. 218-300.

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2) En consecuencia, si bien la causa y los sujetos continan siendo los mismos, slo dififere el objet&i-qtt no esta-cosa o el hecho originariamente debidos, sino "el valor de la prdida que [el acreedor] haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir" (art. 519). 3) Ahora bien: tal transformacin del objeto debido no libera al deudor, sino que lo somete como ocurre en cualquier hiptesis de novacin a la necesidad de satisfacer la segunda obligacin, sustitutiva de la primera, consistente en reparar los daos e intereses. 4) La novedad de llegar a esa sustitucin ministerio legis, y no por va de convencin, como ocurre en la novacin ordinaria, no es un detalle que favorezca al deudor, pues si l se ha colocado, a designio, en la situacin de imposibilidad de pago, ello implica una conducta dolosa que es conmutable para agravar su responsabilidad (art. 902), incrementando el dao resarcible. 5) En suma: mediando una diferencia esencial, en cuanto al objeto debido, entre la obligacin primitiva y la obligacin sustitutiva de pagar daos e intereses, no cabe dudar de que ha sobrevenido una novacin objetiva. Empero, es una anmala especie de novacin, en la cual se prescinde del animus novandi; la terminologa empleada por el art. 889 no deja lugar a vacilacin. Es innegable que s produce una verdadera extincin de la obligacin principal y de sus accesorios (art. 803), y que al mismo tiempo nace una nueva obligacin, que no es secuela o "efecto" de la primitiva, sino que su causa-fuente es el incumplimiento imputable ss. El incumplimiento ilcito objetivo opera aqu como una verdadera causa-fuente del deber de reparar. De all la impropiedad de considerar que esta nueva obligacin es "un efecto" subsidiario de la primitiva, que qued incumplida. b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso, tardo) e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor Se sabe que mientras subsiste la posibilidad de realizar la prestacin, el deudor est obligado a cumplir, aunque lo haga defectuosamente. Si ello se debe a un obrar culpable de su parte, carga, adems, con la obligacin de reparar los daos causados. En realidad, es el acreedor quien decide el desenlace de la relacin, ya que la ley le otorga el derecho de optar entre recibir la prestacin en el estado en que se halle, tras los daos y perjuicios, o resolver el contrato aceptando slo la indemnizacin.
Comparte esta idea J. Mosset Itunraspe, Responsabilidad por daos, I p. 227, n. 1. En contra, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, vol. I, p. 226.

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El Cdigo Civil no distingue las diferentes formas de ejecucin defec.'itUQsaque^ descrito en este captulo, ya que todas estn sotnetidas al mismo rgimen jurdico. I) Inejecucin y resolucin contractual.Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un contrato bilateral comprendido en el rgimen de la lex conmisoria (art. 1204), el acreedor tiene el derecho de optar entre la ejecucin forzada o la resolucin del contrato. Si prefiere este ltimo camino, no obtendr la prestacin, pero podr reclamar la indemnizacin sustitutiva. II) La ejecucinforzada o subrogada.En los dems casos es decir, fuera del mbito de la resolucin contractual, si pese a la inejecucin todava es factible y til el cumplimiento en especie, el derecho del acreedor debe dirigirse a obtener esa especie; no puede optar por la indemnizacin sustimtiva. Como se ver en su momento, al incumplimiento relativo e imputable debe seguir la ejecucin forzada o subrogada; nicamente cuando el incumplimiento se vuelva absoluto e insuperable tendr lugar la indemnizacin subsidiaria. En el actual rgimen de nuestro Cdigo, el acreedor no piede optar; por tanto, siempre que sea posible y til realizar la prestacin, su derecho debe dirigirse a ella. El Anteproyecto Bibiloni, en cambio, propona concederle al acreedor la opcin que actualmente se le niega. 215.
INCUMPLIMIENTO POR ACTOS

"posmvos".

INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "OMISIVOS" O DE A B S T E N C I N

En lneas generales, se suele afirmar que quien deja de hacerlo que debe incumple por omisin, y quien hace lo que no debe comete una infraccin positiva. La primera es la hiptesis ms frecuente. En efecto: el incumplimiento, en su ms amplia acepcin (como contrariedad de conducta), est dominado por un dato negativo: "el deudor omite lo que deba haber hecho cuando incumple totalmente o no cumple puntualmente" ^, Ese carcter de ono negativo es el que surge de las propias palabras de la ley: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin" (art. 512). Para diferenciar estas conductas omisivas de las infracciones que se cometen por medio de actos positivos que generan el deber de reparar los daos as causados, la doctrina alemana ha elaborado una singular construccin que an no logr imponerse.
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J. W. Hedemann, Tratado, vol. III, "Obligaciones", 18, II, p. 157.

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a) La "violacin positiva del crdito" en el dereclw alemn Sostiene Enneccerus " y repite Larenz que los autores del B.G.B. creyeron que con las disposiciones sobre la imposibilidad subsiguiente d la prestacin y sobre la mora quedaban reguladas todas las violaciones culposas de los derechos de crdito. Sin embargo, poco despus de la entrada en vigencia del Cdigo alemn (1/1/1900) se advirti que ciertas infracciones quedaban fuera del mbito conceptual qu la doctrina les adjudicaba a la imposibilidad y a la mora; por consiguiente, no era posible aplicarles la regulacin jurdica que el nuevo cdigo tena prevista para estas kimas. A partir de tal razonamiento se plante una seria duda: el autor de tales infracciones, quedaba obligado a reparar los daos que causara? Como ejemplos de esta nueva clase de infracciones, los alemanes citan con frecuencia los siguientes: el del vendedor que entrega animales enfermos, a consecuencia de lo cual se contagian los animales del comprador; el del albail que repara mal el tejado de una casa, de modo que con las primeras lluvias el agua provoca en ella grandes daos; el del mandatario que al rendir cuentas de su gestin perjudica al mandante proporcionndole datos falsos; el de la persona que encarg la realizacin de una obra y al utilizarla sufre un dao corporal porque ella fue ejecutada defectuosamente, etc. Tales hechos, y otros tantos afirma Von Tuhr , "no pueden incluirse sin violencia en los conceptos de imposibilidad de la prestacin o mora". Era necesario hallar la solucin, tarea que le correspondi al abogado Hermn Staub >, quien acu la expresin "violacin positiva del crdito" para agmpar las distintas hiptesis en una misma categora. Staub comprob que las infracciones no previstas se caracterizaban porque el hecho (incumplimiento) productor del dao se exteriorizaba mediante actos positivos, por oposicin a lo que ocurre con la imposibilidad y la mora (en las cuales el deudor omite). De all, por analoga, extrajo la solucin, sentando el siguiente principio, que tomamos de Ennecceras si: "El
Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, 55. K. Larenz, Derecho de obligadones, I, 23,1, p. 362. ^ A, von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 89. ^ Hermann Staub, Die positiven Vertragsverlezungen, 1904 (segunda edicin, al cuidado de MUer), obra principal, en la cual se recoge un trabajo anterior sobre el mismo objeto (citado por Enneccerus y Lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. I, p. 278). Enneccerus y lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. 1, 55,1, p. 279. Para los autores alemanes citados, en realidad, la frmula "violacin positiva del crdito" es todava demasiado estrecha, "porque dicen una violacin del crdito que no excluya la posibilidad de la prestacin puede producirse tambin frente a un deber secundario positivo, y consistir.

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que, por un acto positivo, viola culposamente un derecho de crdito, tiene que indemnizar al acreedor los daos por ello causados, por analoga del pargrafo 286 del Cd. Civil, exactamente igual que el deudor que omite culposamente una prestacin positiva debida". La constraccin que acabamos de describir, propia del espritu germano, ha tenido el escaso mrito de poner de relieve que la responsabilidad del deudor no proviene slo del incumplimiento absoluto o de las diversas hiptesis de mora, sino tambin de cualquier otra forma de cumplimiento defectuoso. b) El sistema en nuestro derecho. Unidad de rgimen En el sistema del Cdigo Civil, el incumplimiento imputable en cualquiera de sus formas absoluto, relativo, sea que se exteriorice por medio de actos positivos o por actos negativos, le impone aldeudor el deber de reparar los perjuicios que su inconducta haya provocado en el patrimonio de su acreedor. Para ello no es necesario recurrir a la constraccin alemana; basta con las disposiciones de los arts. 506,508 y 5 i l, que establecen la responsabilidad del deudor por los daos y perjuicios que por su dolo, culpa o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones le cause al acreedor. Valen aqu las palabras de Von Tuhr que hace suyas, para el derecho espaol, Espn Cnovas , comentando el art. 97 del^^digo Federal suizo de las obligaciones: "No tenemos noticia de que jams se haya puesto en duda que el deudor est obligado a resarcir tambin los daos causados por su cumplimiento defectuoso". Tampoco tenemos noticia de que desde la vigencia del Cdigo de Vlez se haya discutido que el deudor que incumple
por tanto, en la omisin de aquellas medidas que la diligencia exigible en el trfico imponen al deudor. Pinsese, por ejemplo, en el caso de aquel a quien se ha prestado un libro sin tara alguna, y calla, al devolverlo, que ha estado en manos de un enfermo de escarlatina y el comodante se contagia, o que el arrendador omite que se ponga en la puerta de la bodega un cierre adecuado, necesario para evitar, los robos, etc. Por esto concluyen, la expresin ms ajust!^ es la de mal cumplimiento, propuesta por Zilelmann" (Enneccerus y Lehmann, ob. y lug. cits.). A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 90. D. Espn Cnovas, Manual, vol. 111, ps. 203 y 204. Para Prez Gonzlez y Jos Alguertraductores de Enneccerus, "el concepto de violacin positiva del crdito est latente en el art. 1101 del Cdigo Civil espaol, en donde, despus de decir que quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, se aade 'y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas'" (B. Prez Gonzlez y J. Alguer, en sus anotaciones a la obra de Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. I, p. 284).

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de cualquier modo puede quedar exonerado de responsabilidad por la sola razn de que el cumplimiento defeetuoso (sin mora) no est reprimido en una disposicin expresa.
2 1 6 . PRINCIPALES F O R M A S C O M B I N A D A S DE INCUMPLIMIENTO

Hasta aqu se ha procurado describir las formas de inejecucin, considerndolas aisladamente (aunque no siempre ha sido posible), a fin de mostrarlas en su individualidad o tipicidad, puesto que algunas de ellas adquieren verdadera trascendencia jurdica y han merecido la atencin de la doctrina y lajurisprudencia. Combinando los tipos enunciados, obtenemos las siguientes formas ms importantes: a) Incumplimiento absoluto no imputable En este supuesto, la prestacin ya no tendr lugar, al sobrevenir una causa, material o jun'dica, que toma definitivamente imposible su ejecucin, provocando la extincin de la obligacin. La expresin "no imputable" no slo indica la ausencia de culpa {lato sensu) en el sujeto, sino tambin que ste no asumi los riesgos del caso fortuito, o que no fue constituido en mora. Su principal consecuencia es que exime de responsabilidad al deudor. b) Incumplimiento absoluto imputable Tampoco en este caso tendr lugar la prestacin que originariamente se tuvo en mira, ya que la obligacin por influencia del incumplimiento acaecido se transforma en la de pagar daos e intereses. c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo, sin culpa del deudor) Cuando el objeto de la obligacin sufte menoscabo o deterioro sin llegar a desaparecer, o se ve alterado alguno de los principios del pago (identidad, integridad, localizacin o puntualidad), y subsiste la posibilidad de realizar la prestacin, sin que dicha situacin sea imputable al deudor, ste contina obligado a Cumplir (u ofrecer cumplir), sin que se le pueda exigir indemnizacin alguna.

CLASIRCACIN DEL INCUMPLIMIENTO

511

d) Incumplimiento relativo imputable ... Eiiteste^giiesto, el comportamiento reprochable del deudor no llega a impedir el cumplimiento; slo lo torna irregular. La irregularidad puede consistir en una ejecucin parcial, defectuosa o tarda, en que el deudor carga con el deber de reparar los daos ocasionados por su inconducta. Como qued dicho precedentemente, el incumplimiento por actos positivos o negativos no alcanza autonoma suficiente, y queda comprendido en algunas de las, especies aqu referidas. e) Terminologa Segn acabamos de ver, la voz "incumplimiento" hace referencia a diversas situaciones que afectan la relacin de obligacin. Como consecuencia lgica de su multiplicidad de sentidos, no todos los autores la utilizan para referirse a la nsma infraccin, ni le adjudican idntico significado. A este respecto, sealo a ttulo ilustrativo que algunos autores la emplean para indicar cualquier infraccin, siempre que sea culpable **; y otros la usan como sinnimo de ilcito objetivo 6*. En esta obra se utilizar la siguiente terminologa: I) Al incumplimiento absoluto no imputable se lo llamar imposibilidad de la prestacin, porque constituye un medio de extincin de las obligaciones, no slo por estar incluido en la enumeracin del art. 724, sino por ser ello una imposicin de su propia naturaleza. II) Al incumplimiento absoluto imputable se lo designar con el vocablo incumplimiento; ello evitar repeticiones intiles, ya que es por dems superfluo reiterar el carcter absoluto e imputable que lo tipifica. IH) A las diferentes formas de ejecucin irregular no imputables se las identificar como alteraciones inculpables de la prestacin.

" Refirindose a este tema, dice Barbero: "Se habla comnmente de incumplimiento imputable y de incumplimiento no i mputable. Pero al releer estas palabras se le ocurre a uno objetar cmo puede ser posible, y hasta concebible, un incumplimiento no nputable" (D. Barbero, Sistema, t. Til, p. 68). Tambin Morello utiliza la palabra "incumplimiento" para referirse tcnicamente a la infraccin culpable Ondeimiizacin del dao contractual. p.95). Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, p. 173; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, 417, ps. 139-140.

512

ERNESTO C. WAYAR

IV) Cuando el cumplimiento sea irregular en relacin con el objeto (identidad o integridad) o con el lugar, mediando culpabilidad u otro factor de atribucin, se lo llamar ejecucin defectuosa^ V) Cuando el principio violado sea el de puntual idad, se estar en presencia de una situacin anormal especial, que tcnicamente es denominada mora. VI) A las distintas formas de incumplimiento relativo se las identificar con la denominacin comn de inejecucin, para significar que el cunplimiento es todava posible y til, aunque se deba recurrir a la ejecucin forzada o subrogada.

NDICES

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS

(Los nmeros corresponden a los pargrafos) Sujeto activo (pago): 106 Sujeto pasivo ^ago): 118 Y buena fe: 16, a) Yteccio:112 ASENTIMIENTO Del deudor (pago): 193 Pago por tercero: 108 bis

ABUSO Dederecho: 16, b) Principio de identidad: 137

ACati
De nulidad (cosa ajena): 143,144 De nulidad (pago): 102,103,113 De repetida del pago indebido: 200 ter Efectos: 200 ter, c), O Legitimadn activa: 200 ter. a) Legitimadn pasiva: 200 ter, b) beradn putativa: 200 ter, g) Prdida de la acdm 200 ter. c) Prescripcin: 200 ter, h) Obligadones naturales: 4S Para exigir el pago: 122 ACEPCIONES De "incumplimiento": 201 (en n. 1) De"obligadn":4 De obligadones "procter rem", "ambulatorias", "obrem": 39, a) De"pago^83 ACREEDOR Aparente: 125 Canceladn de su derecho: 114 Individual: 118, a) Inters del: 53, d) Pluralidad: II8, b) Representante: 119 Situacin jurdica: 14 Cargas y deberes: 14, c) Facultades: 14, b) Sucesores: 118, c)

B
BENEFICIO Antecedentes (del pago con): 197 De competenda: 197 Efectos (del pago con): 199 Subsistenda: 200 Sujetos: 198 BUENAFE Abuso de derecho: 16, b) Apariencia: 125,126 Benedo de competencia: 197 Cooperadn: 12 Facultades y deberes: 13 Incum[dimiento: 209 Influenda (en el deudor y en el acreedor): 16 Pago: 142 a 144

CAPACIDAD Para obligarse: 38, a) Parapi^: 101 Para redbir pagos: 103

516

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS

CA4JSA Anticausalismo: 60 Falsedad: 68 Fm: 59 Frustracin del fin: 71 Fuente: 56 Ilicitud: 69 Neocausalismo: 61 Obligacin (de la): 56 Obligacin abstracta: 70 Pago (del): 100 Plurisignificacin: 65 Presuncin de: 67 COACCIN Cumplimiento voluntario: 45, a) Ejecucin forzada: 34, a) Obligaciones naturales: 45, b) CONCEPTO Conceptualismo: 8 De incumplimiento: 34, b); 2651208 De lugar de pago: 148. b) De obligacin: 6 a 10 De "medios": 49 De "resultado": 49 Efectos: 73 ^ Real: 39, b) E>e pago (cumplinemo): 81 a 81 De recibo: 181 De responsabilidad: 34, c) De vnculo jurfdico: 43 Pago al tercero: 121 CONTRATO Creador de obligaciones: 76, b) Efectos: 76 Frustracin del fin: 71 Fuente: 58, a) COOPERACIN RECPROCA Buena fe: 12 Deber de: 14. c) Obligacin como instrumento: 10 CUMPLIMIENTO Incumplimiento: 205 solutio: 82 Voluntario: 82 Ver voz Pago

D
DEBERES JURDICOS Dar aviso (pago): 109, a) De prestacin: 15, a) Que no son obligaciones: 17 Secundarios de conducta: 15, a) DECLARACIN Unilateral de voluntad: 58, e) DEHNICIN De incumplimiento: 205 a 208 Concepto: 206 Elementos De responsabilidad: 208 De obligacin: 6 a 10 Concepmalisroo dogmtico: 8 Descripcin: 9 Notas tpicas: 9. a) Romaim: 7 De pago: 81 a 89 Legal: 85 Segiin la doctrina: 84 DERECHOS(S) De crdito: 14.a) De oponer defensas: 15. b). II Depagar. 15.b),I Del deudor insolvente: 15. b). III Real: 18,19 DERECHO DE CRDITO Facultades de conservacin: 14, b), II Facultades de disposicin: 14, b), I Solvencia del deudor: 14, b). III Tutela: 14. b), II DEUDA Responsabilidad: 34. c) Teorfa del dbito: 32 a 34 Ver voz Obligacin DEUDOR Deber de prestacin: 15. a) Deberes secundarios: 15. b) Efectos: 77, b) Facultades: 15, c) Insolvente: 15, c), III Pane: 74, a) Sujeto activo (del pago): 104

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS

E

517

EFECTOS Clasificacin: 77 De la obligacin: 77 Del contrato: 76, b) Del pago: 173 Del pago por tercero: 108 bis Eventuales o secundarios: 175 Principales anormales: 78, b) Principales normales: 78, a) Respecto del acreedor: 77, a) Respecto del acreedor aparente: 126, b) Respecto del deudor: 77, b) ELEMENTOS De la obligacin: 37 Esenciales: 37 Del incumplimiento: 207 Del pago: 90,99 Obligacin y derecho real: 18, a) EMPRESA Actividad empresarial: 36 bis, c) Derecho de la: 36 bis, c) Empresario: 36 bis, c) ERROR Pago por: 200 Concepto y especies: 200, a) Absoluto: 200, a). I Relativo: 200, a), III Requisitos: 200, b) ETIMOLOGA De "obligacin": 5 De"o/ut)":82,83 EXIGIBIUDAD Concepto; lO Cumplibilidad: 160, b) Ejecutabilidad: 160, b) Mora: 161, d) Pura y simple: 161 Tiempo de pago: 159

Frustracin del: 71, 72 Negacin del: 63 Neocausalismo: 61 FUENTE(S) Actos propios: 58, h) Clasificacin: 57 Como causa: 56 Declaracin unilateral: 58, e) El contrato: 58, a) El cuasidelito: 58, c) El delito: 58, b) Enriquecimiento sin causa: 58, f) Gestin de negocios: 5^, g) Hechos sin culpa: 58, d) Otros hechos: 58, i) Supuestos controvertidos: 58, j) Del pago: 100 Necesidad (de fuente): 64 FUNCIONES Del pago: 88 Funciones econmica y social: 89 Funciones jurdicas: 88

GASTOS Del deudon 172 Del pago: 170 Regla general: 170 Reglas particulares: 171
H

HECHOS Ilcitos: 58 Chiasidelito: 58, c) Delito: 58, b) Incumplimiento: 203

I

FIN Antcausalismo: 60 Como causa: 59

IMPUTACIN Del pago: 187 Del acreedor: 193 Del deudon 190 Irrevocabilidad: 196 Legal: 195

518

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS Teorfa subjetiva: 26 Del pago (teorfas): 90 Del acto debido: 96 Del acto jurfdico: 90 Del acto Jundico bilateral: 92 Del acto jurfdico unilateral: 91 Del contrato: 94 Del hecho jurfdico: 95 Eclcticas: 97 Mixtas: 93 NULIDAD Del pago: 102,103 O OBJETO Como "bien debido": 46 Como "resultado": 46 Contrato: 55 Cuerpo cierto: 154 Determinacin: 51 Ilicimd: 52 Obligacin: 55 Posibilidad: 50 Presucin: 46 Requisitos: 50 OBLIGACIN Abstracta: 70 Caracteres: 39, c) Causa-fuente: 56 Como instrumento de "cooperacin social": 10 Como "proceso": 35 Concepto: 39, b) De dar dinero: 157 De "medios": 219 De "resultado": 49 Deber jurfdico: 17 Descripcin: 9, c) Efectos: 73,76,79 Evolucin histrica: 36 Exigibilidad: 160 Incumplimiento: 34, b) Namraleza: 25 a 35 Notas tpicas: 9, a) Partes, sucesores y terceros: 74 Patrimonialidad: 52

Lmites: 192 'Onerosidad: 195, a> Oportunidad: 191 Prorrateo: 195, b) Requisitos: 188 Vicios: 194 INCUMPLIMIENTO Absoluto: 209,210 Actos omisivos: 215 Actos positivos: 215 Clasificacin: 209 Como "conducta": 203 Con relacin al tiempo: 211, c) Concepto: 206,206 ' Elementos: 207 Formas: 216 Importancia: 202 Imputable: 212 a 214 Inimputable: 212,213 Relativo: 209 a 211 Responsabilidad: 208 Ubicacin: 204 INTERS Del acreedor 53 Objeto y prestacin: 53, d) Patrimonialidad: 53 M MANDATO Hacerel pago: 105 Irrevocable: 121, c) Recibir el pago: 119 MTODO Sobre los efectos: 73 METODOLOGA De las obligaciones: 24 Del Cdigo Ovil: 24
N

NATURALEZA De ia obligacin: 25 Teora del dbito y de la responsabilidad: 33 Teora patrimonialista: 27

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS Real: 39 Responsabilidad: 34, c) Simple retardo; 141 Terminologa: 39, a) Y derecho real: 18,19 Enfoque conceptualista: 21 Enfoque sociolgico: 22 Teora clsica: 18 Teoras monistas: 19 OPOSICIN Al pago: 108 Conjunta: 108, c) Del acreedor. 108, b) Del deudon 108, a)

519

'

Por el tercero: 106 Interesado: 106 ; No interesado: 116 Prestacin: 86 Propiedad: 142 Prueba: 76 Requerimiento: 102, c) Sin causa: 200 bis Causa fuir: 200 bis, b), I Causa inexistente: 200 bis, b), II Causa inmoral o ilcita: 200 bis, b), III Obtenido ilcitamente: 200 bis, c) Sujetos: 102 Activo: 103 Pasivo: 118

PAGO Acepciones: 83 Al tercero: 120 Autorizado: 121 animus solvendi: 101 Beneficio de competencia: 197 Causa-fm: 101 Causa-fuente: 100 Circunstancias: 148 Concepto: 84 Cosa ajena: 143 Definicin: 85 Disposicin: 145 Efectos: 173 Elementos: 90,99 Estructura: 98 Funciones: 88,89 Gastos: 170 Jdentdad: 134 Imputacin: 187 Indebido: 199 Antecedentes: 199, K), c) Mtodo: 199, K), b) Nocin: 199, K), a) Unidad o pluralidad: 199. K), d) Ineficacia: 113 Integridad: 138 Namraleza: 90 Nulidad: 113 Obligacin de no hacer 87 Porel deudon 104

PARTES De la obligacin: 74 PATRIMONL^DAD Inters del acreedor 53 Inters y objeto: 53. d) Prestacin: 53 PLAZO Accidental: .164,b) Caducidad: 166 Cierto: 165, a) Clasificacin: 163, b) Determinado: 165 Esencial: 164 Indeterminado: 165 Hempo de pago: 162 PRESTAaN Como "conducta": 47 Como "medio": 47 Contenido: 48, a) Determinacin: 51 Ilicitud: 52 Objeto: 46 Posibilidad: 50 Requisitos: 50 PRINCIPIO(S) Carga de la prueba: 177 De localizacin: 148 De puntualidad: 159 Identidad: 134

520

NDICE ALFABTICO POR MATERIAS m SUJETOS Activo (del pago): 106 Capacidad; 38, a) Condidones: 38 Del pago: 102 Pasivo: 115 Determinacin: 38, b) Interesado: 106 No interesado: 116

Iftu^ad:

"PROCTER RE14" Cargas reales: 40 ^steneta: 41 Obligaciones: 39 Supuestos: 42 PRUEBA Carga: 177 Criterio de apreciacin: ISO Del pago: 176 Medios: 179
R

TENEDOR Del ttulo: 123 TEORAS Soleelpago:90a97 Sobre la obligacin: 25 a 35 TERCHIOS Autorizados: 121/ Clases: 120,b) Como destinatarios dd pago: 120, a) Del art. 504:75 En la obligacin: 74, c) Interesados: 106 No autorizados: 128 No interesados: 116 Pago a los: 120 TERMINOLOGA Sobre "imputabilidad": 212, b) Sobre "incumplimiento": 216 Sobre "obligacin": 3 TIEMPO De pago: 159 En las obligaciones puras y simples: 161

REQBO jntenido: 183 Forma: 182 Importancia: 181. Pago sin: 185 Requisitos: 184 RELAaN(ES) Acreedor y deudor 114 Contenido: 11 Contractual: 13 De obligacin: 2,b), 13 Entre tercero y acreedor 112 Entre tercero y deudor 108 bis Jun'dica: 1 Real: 2, a) Social: 1 REQUISITOS De la prestacin: 50 Del objeto (obligacin): 50 Del objeto (pago): 134 REPRESENTANTE Del acreedor 119 RESPONSABILIDAD Incumplimiento: 34, b) Obligacin: 34, a)

u
UNIFICACIN Obligaciones y contratos: 36 bis

SITUACIN JURDICA Del acreedor 14 Del deudor: 15 Del rio interesado: 117

VNCULO .Gppj6n:.45. Como "liganaeif :"4 Concepto: 43-^"^ Importancia: 43 ^

NDICE DE ARTCtlLOS DEL CDIGO CIVIL

Artculo 3 12 17 20 24 27 28 30 50 58 58, in fine 89 128 131 152 bis 209 411 412 494 495 497 499 500 501 502 503 504 505 505, inc. 1 505, inc. 2 Pargrafo 69 149 185 200 169 169 169 38 149 103 102 150 103 103 103 198 102 102 56 5,24,47, 87,134 41,58 58, 59, 63, 63 bis. 64,65,66 4, 59, 63, 63 bis. 64,65,67 59, 63, 63 bis, 64, 65, 69 59, 63, 63 bis, 64, 65,69 74,75 75,76 45, 76, 14, 160, 174,181,204,210 79,202 44, 46 b), 79, 202 Artculo 505, inc. 3 505, infine 506 508 509 511 512 513 515 516 519 522 527 531 541 542 556 561 566 567 568 570 571 572 576 578 580 581 584 585 586 611 614 616 Pargrafo 76,178,201,202 15, c) 215 215 161,163,164,165, 199 215 24,215 211 45,58,160, 200 200 214 54 a) 64,163 52,64 165 96 213 165 163 163, 165 163,165 166,192,214 167 166 154 213 201,206,211.213 201,211 211,213 214 211,213 213 213 157,210

522 Ankulo 618 619 620 625 626 627 628 629 632 634 636 641 642 643 647 648 649 652 654 665 666 bis 667 673 689 691 693 699 709 710 717 721 724 724, inc. 8 725 726 727 728 729 730 731 731, inc. 1 732

NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL Pargrafo, 157,161,163,165 135, 141 139,168 10 105 213 214 10,44,46,210 213 214 153 14 213 135 135 214 135 202 16? 213 202 118 138 105 105,118 138 105,118 213 214 105,214 172 216 213 85,87 102,103.105,106, 107,116 98. 105, 106, 108 bis, 109,110, 115. 116.117 98, 105. 108. 111. 115,116.117 108.115.116.117 108 117,121.122,123. 125 103.118 125.126.127. 130 Artculo 733 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744 746 747 748 749 750 751 752 753 754 755 756 757 757. inc. 4 757. inc. 5 764 765 768 770 771 773 774 775 776 777 778 784 785 786 787 789 790 790. i n c l

Pargrafo 98,129 103 103 147 146 95, 102, 103, 142, 143,144 103 134.136 105.134 14. 138. 141, 172, 192 139 138 140,165,186 150,153,154,156. 157 150. 153.157 150. 155.157 162.164.169 161,165 139 14.166 14.166 167.192 15 c). 104 43 38.125 147 118 171 106.107.115.117 106 108 iHS. 118 103.140.188.190 192 140.193.194 192 192 192,195 100.102.199,200 200 ter 200 bis 200 ter 143,200 bis 199,200 200

NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL Artculo 790, inc. 2 790, inc. 3 790, inc. 4 790, inc. 5 790, inc. 6 791 791, inc. 1 791, inc. 2 791, inc. 3 791, inc. 4 791, inc. 5 791, inc. 6 792 793 794 795 796 797 798 799 800 802 803 817 818 819 820 822 868 874 888 889 890 892 893 895 897 899 900 902 907 921 922 924 926 929 , Pargrafo 200 200 200 87,102,200 200 167,200 200 200 200 200 200 200 63 bis, 64.102,200 bis 199.200 bis 199.200 bis 199.200 bis 200ter 200ter 199 139.197.198.199 139,197.198 127 214 Artculo 931 936 937 944 946 953 954 955 956 960 961 974 975 1012 1026 1034 1035 1040 1041 1042 1043 1044 1045 1048 1049 1050 1051 1052 1055 1063 1069 1071 1072 1077 1083 1089 1109 1113 II37 1138 1148 II6I 1165 1169

523

m 102
102 102 102 14 136 34b),50,l($2.213 202,214 201,206,213,214 143 210 24 98 87 63bis 214 56,58 63 bis 63 bis, 101 68 64,68 200

Pargrafo 90 98 98 63 bis, 69, 76, 90, 98,102 98,102 50, 51, 52, 54 a). 64,69,133,200 15 c) 14,68 68 68 14 182 179 184 184 184 184 102 102 102 122 63 bis 163 bis, 143 103 102,103 125 101,144,200ter 102,103 102 175 139 10. 16 b), 58, 78, 147 58 58 58 53 d) 58 58 58,117,179 98 58 38 103 54a)

524 Aniculo 1172 1175 1177 1184 1184, inc. 1 1184, inc. 6 1184, inc. 11 1185 1185 bis 1186 1187 1192 1193 1195 1196 1197 1198 1199 1201 1202 1204 1209 1210 1212 1213 1324 1329 1330 1333 1349 1351 1375 1408 1410 1411 1412 1415 1424 1425 1434 1435 1437 1492 1493

NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL Pargrafo 213 52 166 90,98,103,179 4, 38, 76 102 182 98, 102, 103, 179, 182 18 e) 87 98 179 67,89.90,94.179 38.200 ter 14 58. 139, 153. 163, 171 10.12.14 c). 15 c). 58.154,202 38 202 202 202.214 149 / 149 150,156 156 98 143 143 51a) 51 51 165 210 154 155 165 171 150, 155, 165 15c) 14 14,171 14 171 18 ) Artculo 1498 1515 1604 1611 1733 1738 1739 1880 1881, inc. 1 1886 1888 1892 1946 1949 1950 1960 1963. inc. 4 1964 1967 1977 2001 2093 2216 2238 2240 2255 2263 2271 2274 2288 2297 2298 2311 2324 2325 2355 2362 2412 2416 2417 2422 2435 2469 2503 2513 2514 2533

Pargrafo 18e), 42 18 e), 171 165 165 198 165 165 118 105 105 118 121 119 108 bis 108 bis 165 103 103 103 121 166 4 154 179 165 52 179 165,211 211 58 109 109 46 102 102 18 e) 103 143,144,200 ter 42 42 200 bis 143 18 e) 40 18 e) 18 e) 42

NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL Artculo 2588 2614 2615 2622 2626 2628 2670 2685 2722 2746 2752 2758 2779 2785 3036 3157 3160 3162 3163 3165 3175 Pargrafo 58 40 42 42 42 42 18 e) 41,42 41,42 42 42 42 58 144 143 18 e) 18 e), 166 18 e), 166 40 40 40 Artculo 3204 3215 3258 3262 3266 3270 3272 3363 3426 3429 3430 3751 3786 3878 3902 3966 3989 4023 4031 4037

525

Pargrafo 14 166 166 74,118 4,42 122 4 198 143 125 125 14 118 15 c) 4 103 175 200 ter 103 108 bis

Se termin ele Imprimir el da 31 de marzo de 2004.

en COOPERATIVA GRFICA VUELTA DE PI.NA.

Llerena 3142, Buenos Aires. Repbllcs .Argentina Tirada: 4 100 ejemplares