EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Recurso Especial N 1.130.584 - PB (2009/0056875-1)

EDUARDO JOS TORREO MOTA, j

qualificada nos autos do feito acima indicado, em que parte adversa O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA PARABA , inconformada com a douta deciso monocrtica que negou seguimento ao recurso interposto na instncia de origem, vem, no prazo e na forma da lei, interpor o presente AGRAVO REGIMENTAL em face de deciso proferida por Vossa Excelncia, fazendo-o nos termos do art. 258 e seguintes, do Regimento Interno desta casa, bem como no art. 557, 1, do Cdigo de Processo Civil vigente, requerendo que, recebido o recurso, seja reconsiderada a v. deciso, ou trazidos os autos em mesa, para a apreciao da Egrgia Turma. Nestes termos, Pede-se Deferimento. Joo Pessoa, 1 de agosto de 2011.

THLIO FARIAS OAB-PB 9.162

CLUDIO S. DE LUCENA NETO OAB-PB 11.446

RAZES DO AGRAVO

PELO AGRAVANTE EDUARDO JOS TORREO MOTA

Excelentssimo Senhor Ministro Relator, Colenda Turma Cvel,

De modo algum pode a parte agravante resignarse diante da deciso de Vossa Excelncia, que merece reforma. Seno vejamos.

DO CABIMENTO DO RECURSO
Reza o art. 258, do Regimento Interno deste Egrgio Superior Tribunal de Justia: Art. 258. A parte que se considerar agravada por deciso do Presidente da Corte Especial, de Seo, de Turma ou de relator, poder requerer, dentro de cinco dias, a apresentao do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seo ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a;

Trata-se inequivocamente cabimento do presente remdio processual.

da

hiptese

de

Alm disso, o prprio dispositivo jurdico que permite ao relator, de forma monocrtica, negar seguimento ao recurso interposto nas instncias ordinrias (CPC, art. 557, caput), fundamento legal de que se valeu Vossa Excelncia para decidir da forma como o fez, tambm assegura, em seu pargrafo 1, a oportunidade da parte, assim o querendo, ter seu direito apreciado de maneira colegiada. Art. 557 (...) 1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998) Cabvel, portanto, pelas razes aduzidas, o recurso ora interposto.

IN MERITUM CAUSAE
A douta deciso proferida por esta Colenda relatoria merece reforma. A deciso prolatada negou seguimento ao recurso interposto, por entender deficiente a sua fundamentao jurdica, o que teria atingido a regularidade formal da irresignao, e ainda por entender que o objetivo a ser atingido a mera reviso probatria, vedada nesta instncia de controle. Permanece incompleta a anlise.

Com relao ofensa ao art. 10 da Lei 8.429/92, o raciocnio da eminente relatoria, em suma, o de que no pode debatla sem esbarrar no bice da Smula n. 7 desta Casa. Exps Vossa Excelncia, verbis: Tambem o acordo recorrido consignou que "restou evidenciado que o gestor publico, por negligencia, causou prejuizos ao municipio de Serra Branca, em sua gesto, no exercicio de 1999" (fl. 176). Nessas circunstancias, a tese do recurso no sentido de que no h prova nos autos de dolo ou culpa grave demanda a reapreciao do conjunto ftico-probatorio da causa, o que no e cabivel no ambito do recurso especial, conforme estabelece a Sumula 7 do STJ. Com a devida vnia do entendimento manifestado, evidente que o bice da Smula no corresponde ao caso. Em primeiro lugar, porque o verbete n. 7 no impede nem veda o reexame de provas ou de circunstncias fticas. Alis, isso seria absolutamente impossvel. Ora, a relao entre o direito discutido em um determinado caso e as circunstncias de fato que o envolvem so absolutamente indissociveis. Impossvel debater o direito em absoluta abstrao em relao aos fatos que lhe rodeiam. O que a dita Smula impede o mero reexame. O que se veda aquele reexame de provas que revela apenas e to somente o inconformismo de uma das partes em relao a quais fatos ficaram provados no curso do processo, quais so as circunstncias que se conseguiu e que no se conseguiu demonstrar, exatamente para evitar que Cortes Superiores transformem-se em meras instncias de reviso de matria probatria.

No o caso dos autos. O que a parte deseja desta Corte a anlise, estritamente jurdica, sobre amoldar-se ou no a hiptese dos autos correta interpretao e aplicao do art. 10, da Lei 8.429/92 e se o alcance deste dispositivo foi corretamente compreendido pela origem. Entende a parte recorrente que, consideradas as circunstncias fticas e a realidade dos autos, h violao frontal ao dispositivo debatido na deciso da Corte a quo quando esta vislumbra dolo e culpa a ponto de constituir improbidade. Imputa-se ao ru, como conduta a traduzir-se em improbidade administrativa, o pagamento de juros de contas telefnicas, alm da deciso de ter recebido a doao de um hospital privado, bem como a forma mesma deste ato de gesto. Nenhuma outra irregularidade comprovada, conforme consta do Acrdo proferido pela Corte paraibana, fl. 401. Nenhuma outra. A corte paraibana furtou-se anlise pormenorizada do caso concreto, presumindo a ocorrncia de improbidade administrativa. Improbidade no se presume, Egrgia Corte. Alis, em um Estado de Direito, penalidade alguma pode decorrer de presuno. Improbidade existe ou no existe. E o que diz se ela existe ou no no a experincia do magistrado, a opinio do Ministrio Pblico ou qualquer outro parmetro subjetivo, anmico. So as provas, as evidncias. De forma clara, sem rodeios, da maneira como foram aplicados os dispositivos apontados como violados, retrata no mais que uma busca frentica e, no caso particular, injusta, de encontrar culpados para as recorrentes situaes de crise por que passa o pas.

Esta busca, eminente ministro, no pode se transformar em uma desarrazoada caa s bruxas, nem pode, sob pena de comprometimento dos princpios que norteiam e que fortaleceram, custa de incansvel luta, o estado democrtico de direito, legitimar o risco de se cometer uma injustia grave e desarrazoada. Tais argumentos foram expostos com absoluta clareza nas razes do agravo interposto na origem, e so suficientes para justificar a necessidade de reforma da deciso agravada, o que afasta a pretensa incidncia da Smula n. 7, desta Casa. Definitivamente, tampouco o caso de mero reexame de circunstncias fticas, mas de, estabelecendo como premissa a realidade ftica posta nos autos, avaliar se outras hipteses jurdicas, que no as que fundamentaram a deciso, no so mais adequadas para enfrentar a questo que se pe. O exame desta realidade no nem pode ser o objeto da vedao da Smula n. 7 deste Tribunal, primeiro porque o direito simplesmente no pode estar absolutamente desunido dos fatos que o cercam, mas, principalmente, porque no pode ser de outra maneira, seno partindo do contexto ftico dos autos, que se consegue encontrar o melhor direito a ser aplicado em um caso. No se pode encontrar o melhor direito a ser aplicado a um caso cujos fatos so ignorados, onde a realidade desconsiderada e as circunstncias so desconhecidas. So as circunstncias fticas, a realidade de um caso que determina o direito mais apropriado para dar-lhe a mais adequada soluo jurdica. Evitar o exame desta realidade no e nem pode ser o objetivo primordial da Smula n. 7 deste Tribunal. A parte no quer da Corte um pronunciamento sobre as circunstncias de fato aqui postas. novo

Quer apenas que se lance, sobre a base ftica j estabelecida, um olhar jurdico mais consentneo, mais adequado sistemtica normativa aplicvel espcie.

Para se atingir o objetivo do recurso, deve-se considerar, evidentemente, as circunstncias de fato postas nos autos, mas apenas passando por elas, superficialmente, para da melhor se avaliar o direito aplicado. O objetivo do recurso no o reexame. Muito menos o mero reexame. Tampouco deixaram de ser expostos os argumentos justificadores da necessidade de reforma da deciso agravada. A deciso que negou seguimento ao recurso, portanto, merece reviso para process-lo regularmente e dar-lhe, ao final da anlise, o inevitvel provimento. Alm do mais, a afronta a legislao federal no foi o nico fundamento da interposio do recurso. A deciso confronta, ainda, o posicionamento desta Corte Superior, e de diversas outras Cortes nacionais, de que o dolo, o enriquecimento, ou a negligncia do gestor acusado de improbidade so elementos indissociveis da estrutura da prpria irregularidae, tudo conforme entendimento esposado, referido e comentado extensa e pormenorizadamente nas razes do recurso especial manejado. Vossa Excelncia fez, inclusive, meno a tal entendimento, ao proferir a deciso aqui combatida, verbi gratia:
4.

E certo que no se pode confundir ilegalidade com improbidade, eis que a improbidade e ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudencia dominante no STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do art. 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de

14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1a T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2a T., Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

Para concluir, posteriormente, sem contudo refletir acerca da maneira como acabara de expor: Todavia, no caso, a sentena, ao entender configuradas hipoteses fticas subsumidas ao art. 10 da Lei 8.429/92, asseverou o seguinte: No tomou o promovido, os cuidados necessrios, quando do uso do dinheiro publico e, de forma culposa, agindo de forma imprudente, sem calcular as consequencias previsiveis ao errio, ao ato que praticou, bem como agindo de forma negligente, no acautelando o patrimonio publico, ensejando perda patrimonial a Edilidade Municipal, devendo o agente publico ser punido nas sanoes do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. Os agentes publicos tem obrigao de se conduzir com diligencia no desempenho de suas funoes, sendo incompativel com a natureza delas a imprudencia e a negligencia (fl. 36).

Ora. Com um pouco mais de ateno poder-se- constatar que o dissdio jurisprudencial essencial ao processamento do recurso foi demonstrado saciedade, com confronto pormenorizado, detalhado, profundamente esmiuado, mais ainda do que determina a norma incidente, por mais rigorosa que esta seja.

Perceba Vossa Excelncia a cautela e a minudncia da comparao que foi tecida, ocupando-se a parte recorrente, relativamente a todas as circunstncias assemelhadas e distintas entre paradigma e caso dos autos, em ressalt-las, para que se perceba o dissenso sem qualquer dificuldade.
"O caput do art. 10, da Lei de Improbidade, anuncia a essencia de todos atos de improbidade de seus treze incisos, consubstanciados no efetivo dano ao errio, informado pelo elemento subjetivo do dolo. Sob essa otica e que deve ser analisada a questo de qualquer reu em ao de improbidade em relao ao inconformismo com a condenao. Para que uma conduta seja tipificada, portanto, mesmo em um dos incisos do art. 10, deve vir informada com a consubstanciao do dano em correlao com o art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa, precisamente com seu inciso II, isto e, com consequente enriquecimento ilicito decorrente do prejuizo ao errio. No h, portanto, evidencias, provas cabais de improbidade. O que h, na realidade, e o Poder Judicirio encontrando, ate, talvez, certa dose de desorganizao administrativa, ou descumprimento de algumas formalidades tecnicas, contbeis ou processuais, alem da tomada de decisoes que, posteriormente (mas somente posteriormente) poderiam ter sido questionadas em termos de acerto ou desacerto para a macro-gesto municipal. Mas improbidade, mesmo, no. A logica por trs da improbidade e exigir que quem fraudou, se locupletou, malversou, apropriou-se indevidamente, em suma, utilizou a res publica para beneficio proprio, indevido, seja devidamente punido pelos excessos que cometeu.

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Desta maneira, pretende-se afastar da gesto da coisa publica quem se portou mal quando a geriu. O recorrente, homem publico, no pode ignorar que este entendimento responde a um anseio popular de moralidade que se justifica plenamente, e que resultou neste movimento atraves do qual a propria sociedade e as instituioes competentes cobram do agente publico o rigoroso cumprimento de seus deveres. E movimento civico, e importante, e e indispensvel para o aprimoramento da democracia. Mas no pode dispensar, para a sua aplicao justa, a ponderao, a razoabilidade, a proporcionalidade, ou, em portugues de compreenso imediata - bom senso. Deve-se buscar o sentido da norma que inspira este entendimento, que, no fundo, pretende afastar da gesto da coisa publica e punir quem se portou mal quando a geriu. E nisso, tem enorme alcance social. Mas a restrio de direitos deve ser ponderada. A funo da norma e a de punir quem fez uso ilicito, indevido ou danoso de verba publica. Nestes casos, se aplica o direito de forma abusiva ao punir quem no se enquadra nesta prescrio, quem teve dificuldades de gesto, quem cometeu falhas formais, sanveis ou ate mesmo quem, apos determinada deciso tomada, esta mostrou no ser a mais adequada, porquanto no seja este o espirito, a funo social da norma invocada.

O comentrio foi minucioso, a comparao das circunstncias criteriosa, e demonstrou-se cabalmente que a jurisprudncia desta Corte Superior exige cabalmente a presena de elementos relacionados ao dolo, culpa, ao enriquecimento ilcito, e que, na ausncia destes elementos, no h que se falar em caracterizao de improbidade administrativa.

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No razovel presumir que, diante de uma anlise minimamente atenciosa destas consideraes, Vossa Excelncia ainda insista no entendimento que no houve cotejo analtico suficiente. O dissdio foi exposto a partir de comparao qualitativa explcita, e foi obssessivamente dissecado nas razes do agravo interposto, insigne julgador. A divergncia flagrante. Alis, flagrante e relevante. No foi somente explcita, mas tpica, pontual a comparao que se fez, sendo impossvel se pensar em forma mais clara de se proceder comparao analtica essencial ao trnsito do especial. Igualmente impossvel que se demonstre de forma mais ntida do que a que foi exposta nas razes do especial interposto, que diante de uma mesma situao, sob as mesmas circunstncias subjetivas e fticas, cortes nacionais se pronunciam de forma distinta. impossvel, eminente ministro, admitir esta condenao sem a resposta justa seguinte pergunta: o impugnado fraudou, se locupletou, malversou, apropriou-se indevidamente, em resumo, utilizou a coisa pblica para benefcio prprio, indevido, quando da gesto ora debatida? A resposta um sonoro e ecoante no. No se locupletou, no desviou nem fraudou. No lhe foi imputada qualquer irregularidade, qualquer desvio de recursos pblicos, fraude, malversao, qualquer benefcio para si ou qualquer dos seus, qualquer desperdcio, compra irregular ou acusao de corrupo. Ao contrrio, ao se referir execuo e aos pagamentos efetuados na gesto do recorrente, a meno do rgo de contas sempre a de que os preos foram compatveis com os servios executados e de que os servios executados estavam de acordo com as custos das obras (fls. 21/22).

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O Tribunal de Contas no imputou ao gestor qualquer conduta ilcita, muito menos o dbito exorbitante que a sentena mencionara, e que j havia sido corrigido pelo Tribunal. No reputou a doao aqui discutida como ilcita nem fraudulenta, mas apenas, subjetivamente perceba o risco, eminente ministro, subjetivamente como excessivamente onerosa. Ora... Vossa Excelncia realmente acredita que justo e juridicamente admissvel que, sem a instaurao de um inqurito para apurar criteriosamente todos os fatos e circunstncias relacionadas ao caso, seja definido, por parmetros meramente objetivos, o benefcio de um hospital para uma regio miservel do Cariri paraibano? Vossa Excelncia conhece o Cariri paraibano? As contas foram aprovadas pela Cmara Municipal, que conhece a realidade e as dificuldades encontradas pela edilidade em adimplir com as suas contas mensais. O rgo legislativo autorizou crdito especial para tentar fazer com que o hospital funcionasse e prestasse algum servio populao local. evidente que as tentativas as comprovadas, no as conjecturas do processo e que infelizmente terminaram sobrepondose realidade so de fazer o hospital funcionar e prestar servios. A gesto equivocada, mui digno relator, a tomada de decises erradas, que apenas posteriormente revelam-se no terem sido as mais adequadas, ou, de uma forma mais ampla e geral, o insucesso de uma gesto pblica no so causas que autorizam do acolhimento de um pedido de improbidade, com as gravssimas conseqncias, que dele decorrem. Est reservada a declarao de mprobo queles que lesam o patrimnio pblico por dolo ou por culpa expressiva, quando deixam de prever evidentes prejuzos ou de aproveitar explcitos benefcios ao errio.

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No para quem busca acertar. No para quem se dispe a correr os riscos inerentes gesto da coisa pblica. Porque evidente que h um risco nesta gesto, eminente relator, mui dignos ministros. E este risco no pode jamais ser eliminado. O que o Poder Judicirio pode e deve fazer evitar os excessos, as aventuras e devaneios de gestores pblicos que, aos olhos de qualquer cidado com bom senso, num juzo de prudncia e razoabilidade, cometeram disparates e desvarios com o que no seu, expondo a populao a um risco desnecessrio de prejuzo ou de dano. Mas aceitar um hospital? Numa regio pobre como essa? Quem, em so conscincia, pode descartar de plano uma oportunidade como essa para uma comunidade? Como pode haver excesso mprobo no ato de um gestor que vislumbrou, na deciso objeto desta discusso, a possibilidade de vir a proporcionar sade com mais qualidade e mais prxima populao de to miservel e sofrida regio do Nordeste? Como prever, no momento em que a deciso foi tomada, que as dificuldades para implementar a idia suplantariam as perspectivas de benefcios para a populao? Isso, eminentes desembargadores, com a devida vnia, , sim, parte do poder discricionrio conferido ao mandatrio eleito, ao decidir as polticas pblicas de que lanar mo. E no uma deciso meramente matemtica, como uma obra de engenharia, mas uma opo poltica, que importa, evidentemente, em riscos e custos, mas que pode significar, do ponto de vista social, avano para a comunidade.

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Estas questes no podem ser simplesmente desprezadas, como foram na anlise Ministerial, que, alis, nem sequer instaurou inqurito adequado para apurar mais amide as circunstncias que denunciou. da ausncia destes elementos que nasce a presuno de culpa, de negligncia, que justificou a aplicao da pena de improbidade, eminente relator. Da ausncia de uma demonstrao. Da ausncia. Isto um absurdo. Esta presuno no pode existir, nem pode advir da ausncia da demonstrao, seno da presena comprovada, registrada, demonstrada e validada em instruo processual. Essa dinmica de punir porque o agente no conseguiu comprovar que no agiu com negligncia inaceitvel. Perceba Vossa Excelncia, na deciso que acaba de proferir, que simplesmente presumiu que o Tribunal analisou corretamente o conjunto probatrio dos autos. Referiu que o Acrdo de origem havia verificado que o gestor pblico, por negligncia, causou prejuzos ao municpio de Serra Branca, em sua gesto, no municpio de 1999. Verificou como??? Com base em que provas??? Porque tudo o que o Tribunal de origem assevera, e Vossa Excelncia mesmo confirma na deciso agravada, que o recorrente, de forma genrica, no tomou os cuidados necessrios ao uso do dinheiro pblico, de forma mais genrica, no calculou as providncias do ato que praticou, e, de forma ainda mais genrica, no acautelou o patrimnio pblico.

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Como , objetivamente, que se toma os cuidados necessrios ao uso do dinheiro pblico, calcula-se as providncias de um ato a praticar, ou acautela o patrimnio pblico? Objetivamente, ningum diz. Vossa Excelncia est disposta a admitir que a punio, grave como est posta, com o peso negativo que foi aplicada, com as imensas conseqncias negativas que carrega consigo, seja aplicada por presuno? Porque resposta a estas questes, nos autos, no h. Punir um ex-prefeito que saiu do cargo muito mais pobre do que quando entrou, que continua a viver na humildade que a sua condio financeira lhe permite, por uma deciso que tomou vislumbrando a prestao de melhores servios populao de sua regio injusto. Mas puni-lo porque atrasou no deu calote, apenas atrasou, por dificuldade de caixa! as contas de telefone da edilidade, enquanto se aceita mansamente que gestores de entes pblicos de maior envergadura, numa verdadeira provocao, desrespeitem, insultem e empobream o pas valendo-se da excrescncia deste sistema apodrecido de precatrios judiciais, sem qualquer punio ou providncia de pulso, eminentes julgadores, isso, sim, inaceitvel! Foi, portanto, claramente negada vigncia ao art. 10 da Lei 8.429/92, do qual a corte paraibana extraiu contedo distinto daquele que deveria, tendo a leitura que fez do dispositivo ficado muito distante do significado, da finalidade, da destinao do mesmo, justificando-se a reforma da deciso, seja sob o ponto de vista da ofensa lei federal, seja como divergncia pretoriana. Razes pelas quais a deciso desta mui digna relatoria deve sofrer reforma para que se possa apreciar o pedido recursal, como de direito.

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DO REQUERIMENTO FINAL
Diante do Exposto requer a Vossa Excelncia, nos termos do art. 258, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justia, e do art. 557, 1, do CPC, bem como nos demais argumentos meritrios referenciados, reconsiderar a guerreada deciso, vez que a mesma causa evidente prejuzo parte agravante, e no se harmoniza com o entendimento jurisprudencial, legal ou doutrinrio majoritrio. No o fazendo, requer a Vossa Excelncia levar o recurso em mesa, onde, apreciado e provido este Agravo pela Colenda Turma competente, dever ser conhecido, processado e finalmente provido o Recurso Especial interposto, na forma do Cdigo de Processo Civil vigente. Nestes Termos. Pede-se Deferimento. Joo Pessoa, 1 de agosto de 2011. THLIO FARIAS OAB-PB 9.162 CLUDIO S. DE LUCENA NETO OAB-PB 11.446