1.- Contenido.

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 1.- Contenido.

COMPLETADO

Instrucciones: al finalizar cada lectura presione “Marcar como Completado” y repita el mismo
proceso a lo largo y ancho de este curso académico.

Tema 1.- Derecho Penal y su relación con el ordenamiento jurídico. Concepto de derecho penal:
concepción objetiva: la pena Vs las medidas de seguridad. Concepción subjetiva: facultad o poder.
Función del derecho penal: la pena como instrumento de progreso del hombre. Principios
limitadores del derecho penal: la última ratio y el carácter fragmentario. características del
derecho penal.

Nuestro objetivo es que el estudiante esté en capacidad de identificar los principios, reglas e
instituciones más elementales de esta disciplina jurídica, de tal modo que le sirva de herramienta
en la interpretación y aplicación de la normativa penal a casos concretos. Como se indicó en el
Plan de Evaluación, los Tema 1, 2 y 3 serán desarrollados por el docente, para lo cual, todos los
estudiantes deberán participar o intervenir conectándose en Vivo por Zoom. Los participantes
deberán estar muy atentos con la programación, el material y las actividades académicas que
permanente estaré asignando y organizando por este medio. Los estudiantes deberán leer el
material anexo. En cuanto a los fines de la pena, la doctrina ha elaborado varias teorías que se
resumen en la teoría de la RETRIBUCIÓN y en las teorías de la PREVENCIÓN. Estas últimas se
traducen a su vez en dos corrientes conceptuales, siendo la primera la que tiende a la
PREVENCIÓN GENERAL y otra que apunta hacia una PREVENCIÓN ESPECIAL. Se debe analizar el
Principio de la ÚLTIMA RATIO o CARÁCTER FRAGMENTARIO y la FUNCIÓN O FINES DEL DERECHO
PENAL. Cada estudiante deberá realizar el respectivo estudio e intervenir en Vivo para construir
conocimiento crítico.

2.- Evolución del Derecho Penal.

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 2.- Evolución del Derecho Penal.

COMPLETADO

Evolución histórica del Derecho Penal. Como ha ocurrido en la mayoría de los aspectos de la
organización social, para que el derecho penal llegara a convertirse en lo que hoy en día
conocemos fue necesario que existiera un proceso bastante lento, a través del cual se pusieron a
prueba diferentes metodologías e ideas y se fue buscando la forma en la que quedaría finalmente
constituido. En este proceso pueden señalarse varias etapas, las cuales son:
*Etapa primitiva: En este período no existían leyes claras, sino una serie de prohibiciones
derivadas de unas firmes creencias religiosas que imponían duros castigos a aquél que osara
violarlas, dichos mandatos recibían el nombre de tabú. Existía otro término que era el de
venganza, que permitía que aquéllos que sufrían cualquier daño por parte de otro grupo, tomarán
la justicia por su mano castigando a sus agresores con un mal mayor al recibido. No existían
límites, eran las víctimas quienes los ponían. El sucesivo ejecutar de las venganzas entre individuos
de diversos bandos fue lo que llevó en repetidas ocasiones a la guerra entre los mismos.

* Etapa de la Ley De Talión: En este período se creó un límite a las citadas venganzas el cual estaba
fijado por las Tablas de la Ley de Moisés; donde se expresa que la pena ha de ser igual en
magnitud al daño sufrido.

* Surgimiento de la justicia política: Con el nacimiento del Derecho Penal Romano, la justicia
comenzó a cobrar sentido. A partir de este modo surge la diferenciación entre crímenes públicos y
privados; los primeros eran aquellos que afectaban el orden público y los segundos eran de tipo
personal entre dos individuos o familias. En cada caso se optaba por un tipo de castigo diferente,
todavía basado en la ley del talión, es decir que el castigo era impuesto en base al daño causado
por el individuo. Desde este momento, lentamente fue consolidándose la justicia como hoy la
conocemos; primero se instauraron los pasos a seguir ante un proceso penal (acusación, aporte de
pruebas del delito y sentencia) y más tarde se estableció la diferencia entre delito doloso y
culposo, desarrollando diferentes teorías y doctrinas que permitían la correcta ejecución de las
condenas. Hoy en día, de acuerdo a los aportes que han hecho las diversas culturas que se han
preocupado por establecer un código para condenar justamente a los imputados, contamos con
un sólido derecho penal que teóricamente protege a los que son inocentes y colabora con el
establecimiento de la justicia en todos sus órdenes; aunque, lamentablemente, no en todos los
casos se cumple dicho requisito.

Evolución Histórica del Derecho Penal en Venezuela. Las normas penales vigentes en Venezuela
están contenidas fundamentalmente en el código penal venezolano. Este código data de 1926, con
reformas parciales del 27 de junio de 1964, del 20 de octubre de 2000 y, finalmente, del 13 de
abril de 2005. Esta última reforma parcial, no solo altero la numeración del texto original, sino
introdujo nuevos tipos penales, como el llamado terrorismo mediático (artículo 297ª); modifico
dispositivos en materia de delitos de traición a la patria (artículo 140), en los delitos contra el
orden público (artículos 283, 285), en los delitos de violencia o de resistencia a la autoridad
(artículo 215), en los delitos contra la seguridad de los medios de transporte (artículo 357), en los
delitos contra la fe pública (articulo 374 y ss.), en los delitos contra las buenas costumbres
(ARTICULO 374 Y SS.), en los delitos contra la propiedad, delitos de difamación e injuria, e incluso,
en el libro de las faltas. Además, derogando el COPP, consagró formulas de delitos inexcarcelables
durante el proceso; omitió, en las normas generales la referencia a la pena de presidio y estableció
cuestionables criterios de interrupción de la prescripción. Por lo demás, nuevas leyes penales que
se han dictado en Venezuela han introducido modificaciones importantes que afectan el régimen
ordinario o fundamental del Código Penal. De esta manera, la Ley de sometimiento a Juicio y
Suspensión Condicional de la Pena de 1980 (derogada por la Ley de Beneficios en el Proceso Penal,
Gaceta Oficial de 25-08-93) y, más recientemente, el Código Orgánico Procesal Penal de 1999, con
sus reformas de 2000, 2001, 2006, 2009 y 2012 hicieron más flexibles el régimen penológico
venezolano. Por su parte, la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1993
(derogada por la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
de 2005) y la Ley contra la Corrupción (2003) introdujeron nuevos tipos penales y no pocas
excepciones al régimen de nuestro vetusto Código Penal.

El Código Penal Venezolano, cuya reforma se estudia actualmente, es un código de corte clásico,
inspirado en concepciones liberales. Características de nuestro código es tratar de lograr el
máximo de certeza del derecho en beneficio de la seguridad de los ciudadanos, en forma tal que
se evite cualquier peligro para la libertad individual. De esta manera, centrado en el delito, se trata
de definir este con precisión para deslindar claramente lo ilícito de lo lícito. Es un código
verdaderamente represivo, aunque se consagran tímidamente algunas medidas de seguridad y las
penas se establecen e imponen de acuerdo con la gravedad del hecho, sin mayores
consideraciones a la personalidad del sujeto.

3.- Fines del Derecho Penal.

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 3.- Fines del Derecho Penal.

COMPLETADO

Tema

Materiales

Fines u objetivos del Derecho Penal.

El derecho penal, es el conjunto de normativas que sirven para el castigo de actos criminales. El
mismo tiene una larga tradición conceptual que comienza con el derecho romano y que puede
entenderse como una superación de la sociedad con respecto a prácticas que eran poco
sistemáticas en lo que respecta al castigo. Así, el derecho penal tiene como finalidad la protección
de la sociedad ante eventuales accionares que dañen a alguno de sus miembros y es desde esta
perspectiva que debe comprenderse su importancia; para esta finalidad, el derecho penal se vale
del establecimiento de distintas penas en función de la gravedad del acto cometido. Desde la
antigüedad el hombre se interesó por aplicar una pena a aquellos comportamientos que eran
considerados antisociales.

No obstante, este interés estaba asociado a diversas prácticas primitivas y la crueldad siempre
estuvo presente. Así, por ejemplo, en los albores de la humanidad la venganza siempre fue un
hecho que estuvo vigente y esta circunstancia era nociva porque desconocía la proporcionalidad
de la pena. Sin embargo, con el paso del tiempo existió un progreso en este sentido. Por ejemplo,
la ley del Talión impone una relación razonable entre el delito y el castigo cuando establece “ojo
por ojo, diente por diente”.

Hoy en día, este tipo de valoraciones nos pueden parecer excesivas pero lo cierto es que para
estos momentos primitivos significaron un adelanto. Posteriormente, las leyes que pretendían
regular los comportamientos para evitar acciones lesivas fueron complejizándose, hasta llegar al
refinamiento del código romano. Hoy en día, el código penal remite, por lo tanto, a todo lo relativo
al esclarecimiento de un crimen y el posterior establecimiento de una pena.

Esta perspectiva incluye todo lo relativo al procedimiento que debe llevarse a cabo para probar un
delito, garantizando en el mismo salvaguardar los derechos del imputado. Así, vemos como existe
un gran desarrollo en lo que concierne a la protección de la sociedad: ya no será la mera venganza
o el hecho de causar el mal el derivado de un delito sino ante todo un proceso que garantiza
seguridad a los inocentes y reconoce derechos a los culpables.

Para finalizar cabe señalarse que existe también un derecho penal de carácter internacional. El
mismo remite a una serie de normativas que se aplican a crímenes que trascienden las barreras de
los estados, como por ejemplo los llamados crímenes de lesa humanidad, crímenes que son lesivos
a la propia condición humana.

En torno a la “Función del Derecho Penal”, una vez que acceda al link, deje sus comentarios en el
área dispuesta para ello (2 puntos por participación).

4.- Derecho Penal: Objetivo/Subjetivo.

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 4.- Derecho Penal: Objetivo/Subjetivo.
COMPLETADO

EL DERECHO PENAL EN GENERAL. El concepto de Derecho Penal. Con origen en el vocablo latino
directum, el derecho se refiere a los postulados de justicia que conforman el orden normativo de
una sociedad. Basándose en las relaciones sociales, el derecho es el conjunto de normas que
ayudan a resolver los conflictos derivados de la conducta humana. El derecho penal es la rama del
derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de
ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo). Es posible distinguir entre derecho penal
objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal
subjetivo (ius puniendi), que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las
hipótesis previstas por el derecho penal objetivo. Sabemos que el derecho se encarga de regular
las actividades de los hombres que viven en sociedad y que mantienen relaciones con el resto de
los hombres. De esta forma, el derecho busca proteger la paz social con normas que son
impuestas por la autoridad, quien, a su vez, tiene el monopolio del uso de la fuerza. El principal
objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes jurídicos (todo bien vital de la
comunidad o del individuo). Para esto, prohíbe las conductas que están dirigidas a lesionar o
poner en peligro un bien jurídico. Lo que no puede hacer el derecho penal es evitar que sucedan
ciertos efectos. El Estado dispone de dos herramientas para reaccionar frente al delito: las
medidas de seguridad (que buscan la prevención) y las penas (que suponen el castigo). La pena,
por lo tanto, implica una restricción a los derechos del responsable. El derecho penal es un sector
del ordenamiento jurídico que define los delitos y las sanciones que les son aplicables. Los delitos
son acciones del hombre que producen grave daño social, amenazándose por ello su realización
con penas y medidas de seguridad, a fin de reducir a su máxima expresión su crecimiento en la
sociedad. En realidad, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas y
por el contrario, muchas veces es violenta, que no pueden ser controlados por medios de control
naturales o formales, siendo necesario la intervención de un control jurídico violento como es el
Derecho Penal. Efectivamente, el derecho Penal que no es otra cosa que un medio de control
social que emplea la violencia, violencia que está sometida al Derecho y a la Constitución.
Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con repercusiones
sociales que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos
aspectos. El control social, no sólo establece los límites de la libertad sino que es un instrumento
que tiene como fin socializar a sus miembros”. (Consultado en:
http://derechospedia.com/derecho-penal2/derecho-penal/92-principios-fundamentales-del-
derecho-penal).

“Derecho penal como medio de control social: Toda sociedad se organiza en torno de un
determinado “orden” (cúmulo de valores, ideologías, historia, etc., socialmente predominantes),
por lo que surge el consenso de la sociedad de “organizarse” en torno a dicho orden. El Derecho es
el instrumento jurídico, que sumado a los mecanismos sociales naturales como la educación, la
familia, la religión, etc., procuran proteger dichos valores, con la finalidad última, de mantener el
“orden social” y la convivencia social “pacífica”.
5.- Prevención de las penas (1).

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 5.- Prevención de las penas (1).

COMPLETADO

Tema

Materiales

Las-Penas-y-Teorias-de-la-Penas.Descarga

Los criterios de prevención general y prevención especial como complemento para la defensa
social. La prevención que reza esta teoría puede verse desde dos corrientes principales, una de
ellas es la Prevención General, quien tiene como padre a Anselm Von Feverbach, él manifiesta que
es una intimidación o coacción sicológica respecto de todos los ciudadanos, pues las personas al
observar la aplicación de la pena a sus semejantes que han delinquido tendrán temor de cometer
acciones antijurídicas, pues su accionar traerá como consecuencia una acción más grave o, como
sostiene Feverbach, seguirá un mal a su hecho; quien además entendía que a la coerción física del
Estado, era necesaria una coacción sicológica en el momento de la incriminación legal, para
impedir las lesiones jurídicas. Sin embargo se sostiene actualmente que la intimidación no es el
único camino de la prevención general, por lo que la doctrina moderna diferencia entre
prevención general negativa, prevención intimidatoria y la prevención general positiva. Es
importante resaltar que ésta última no trata de comprobar la función que se le ha atribuido a la
pena, sino cuál debe ser su función. A nuestro parecer para implantar una prevención general
efectiva a través de las penas, éstas no deben ser prolongadas, puesto que como profesa la
doctrina de los límites del derecho penal, la pena se justifica sólo si sus intervenciones se reducen
al mínimo necesario, puesto que si la política criminal está orientada a sancionar con penas
severas como la pena de muerte, los procedimientos antigarantistas como la tortura; no logran la
prevención general que persiguen. Tal como señala Luigi Ferrajoli “…si el fin es el mínimo de
sufrimiento necesario para la prevención de males futuros estarán justificados únicamente los
medios mínimos, es decir, el mínimo de las penas como también de las prohibiciones, fomentando
de este modo la confianza en la norma, la fidelidad al derecho y la aceptación de las consecuencias
de la infracción de la norma. Por otro lado la prevención especial llamada también prevención
individual, expresa que la finalidad de la pena está dirigida a influir sobre el agente de manera
directa y por ende individual.

Esta teoría es llevada a su máxima expresión por Franz Von Liszt; quien entendía la función
preventiva especial de la pena en base a la intimidación dirigida a los delincuentes ocasionales que
no necesitan corrección; corrección dirigida a los delincuentes habituales que la necesitan y son
capaces de ella; inocuización dirigida a los no susceptibles de corrección; a los irrecuperables la
aplicación de la pena privativa de libertad debe ser perpetua, lo que actualmente ha sido dejado
de lado; pues las modernas doctrinas y políticas criminales propugnan que una cadena perpetua
no resocializa, ni mucho menos ejerce función preventiva pues en un sentido ontológico, sólo
contribuye a retrasar el avance jurídico penal, deshumanizando al Derecho Penal e impidiendo la
rehabilitación de aquel que ha delinquido. Se trata de prevenir el delito resocializando o
rehabilitando al delincuente; y no hacer del delincuente un objeto o como dice Muñoz Conde: “un
conejillo de indias”, dado que el probar cuál será la pena a imponer, sólo contribuirá a estigmatizar
la dignidad de la persona y dejará de lado la resocialización con finalidad preventiva especial, ya
que incrementará la violación de los derechos humanos, por lo que tan poco legitimará la función
punitiva estatal. En este sentido, compartimos la opinión de Mir Puig, al sustentar que en un
Estado democrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado.

Bustos Ramírez resalta la importancia de la prevención al haber concentrado su interés sobre el

individuo, considerado como tal en sus particularidades y no refiriéndose solamente a un ser
abstracto indefinible, como en el caso de las otras teorías; y que en este sentido la directriz tiene
un carácter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real. Consideramos que sólo si
la teoría de la prevención Especial de la Pena no va contra la dignidad de las personas, puede
coadyuvar a no olvidar al que sufre condena y que puede reivindicarse.

La función preventiva. La función preventiva del Derecho Penal.

La pena, como sanción impuesta a aquel que ha infringido el Derecho Penal Objetivo a través de
sus acciones u omisiones y que es la manifestación del derecho que tiene el Estado a castigar o
sancionar, cumple con funciones que se enmarcan dentro del contenido del Derecho Penal ya que
gira en torno a la función de la pena aunque corrientes modernas apuntan a desplazarlas cuando
resultan innecesarias, siempre y cuando se haga uso de acciones ético políticas que coadyuven a
concientizar y crear una cultura preventiva para evitar hechos ilícitos que configuren tipos penales.
Así pues, existen teorías que tratan de explicar la función de la pena siendo una de ellas la Teoría
Relativa, la misma que asigna a la pena el objetivo de prevenir delitos como un medio para
proteger determinados intereses sociales; se centra entonces en una función utilitaria ya que sirve
como un medio para evitar la comisión de delitos que lesionen y pongan en peligro bienes
jurídicos. A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir que lamentar” (con
la misma frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos a temas relacionados con situaciones
que a lo largo de nuestra vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden
económico, financiero, académico, político y situaciones que tiene que ver con la salud. Dicho
esto, es paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que significa realmente
prevenir, máxime si con ello pueden avizorarse estados que pueden causar daños irreversibles, y
la relevancia per se que adquiere en nuestro ordenamiento jurídico y en general en el Derecho,
más aún, si “…es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las
personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden,
considerando las circunstancias histórico- sociales…”

La retribución. La retribución como fundamento de la sanción penal.

Según Kant y Hegel, el fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un

mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la
retribución se hace justicia al culpable de un delito. Kant, es de la opinión que la pena sólo tiene
sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente
como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que
la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente. Hegel afirma
que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la
voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera
retribución del derecho lesionado mediante la pena.

Roxin, igualmente afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible

científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección
subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse
de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como
institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La
idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el
sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a
nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. Sin embargo, la idea
retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a
los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables “el que la hace, la paga”. También las
ideas de “venganza” y de “castigo” se basan en una concepción retributiva de la pena.

6.- Prevención de las penas (2).

Protegido: Penal Superior TEMA 1. Derecho & Sociedad. 6.- Prevención de las penas (2).

COMPLETADO

Fines de la Penas. Continuando con este apasionante tema, la doctrina ha elaborado varias teorías,
que fundamentalmente se resumen en la teoría de la retribución, y en las teorías de la prevención.
Estas últimas se traducen a su vez en dos corrientes conceptuales, siendo la primera la que tiende
a la prevención general, y otra que apunta hacia una prevención especial.

En primer término, y en lo que se refiere a la teoría de la retribución, cabe señalar que su

fundamento descansa en que todo mal causado no debe quedar sin castigo alguno, debiendo el
culpable del hecho encontrar su merecido en dicho castigo. En consecuencia, los exponentes de
esta postura son contestes en afirmar que la pena tiende a materializar una retribución exigida por
la justicia (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Quinta edición. Editorial Reppertor,
Barcelona, 1998, p. 46). Cabe afirmar también, que esta antigua postura doctrinal es una teoría
absoluta de la pena, en razón de que su sustento conceptual es la justicia, la cual es un valor que
se basta a sí mismo, es decir, un valor absoluto. Por otra parte, las teorías de la prevención se
fundamentan en la afirmación de que la pena tiene por finalidad o misión prevenir futuros delitos,
a los fines de salvaguardar específicos intereses o bienes sociales. A diferencia de la tesis de la
retribución, las teorías de la prevención son teorías relativas de la pena, ello en virtud de que su
fundamento son las necesidades de prevención, las cuales son de carácter relativo y circunstancial.
Dentro de esta corriente doctrinal de la prevención, destaca en primer lugar, la teoría de la
prevención general, la cual toma como postulado esencial que la pena debe tender a una
prevención frente a la colectividad, es decir, enviar un mensaje al colectivo (y lograr así una
influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan delincuentes. Cabe
destacar que el momento en que opera esa influencia psicológica es cuando se produce la
conminación legal. A su vez, dentro de esta línea de criterio de la prevención general podemos
encontrar dos vertientes, siendo la más antigua la denominada prevención general negativa, la
cual implica que la pena tenga por finalidad crear en los miembros de la sociedad una coacción
psicológica de no delinquir, es decir, utiliza como herramienta esencial la intimidación en las
personas para evitar la comisión de futuros delitos.

En segundo lugar -y distinta a la anterior- tenemos la teoría de la prevención general positiva,

cuyos exponentes afirman que la pena tiene por finalidad la afirmación positiva del Derecho Penal,
mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma, es decir, una conciencia de
respeto del Derecho. Tal como se señaló anteriormente, dentro del campo conceptual de las
posturas de la prevención también se encuentra la teoría de la prevención especial, la cual está
referida a una persona en específico y no a la colectividad. Es decir, la pena debe tender a prevenir
delitos que puedan provenir del actuar de una persona en concreto que ya ha delinquido, a los
fines de que no vuelva a incurrir en delito alguno. Dicho en otros términos, la pena está dirigida a
la persona que está sufriendo los efectos de la pena en virtud de haber cometido un delito, para
que no incurra de nuevo en la tentación de cometer otro hecho punible. De esto se infiere
claramente que el mecanismo de esta postura opera, a diferencia de la prevención general, al
momento de la imposición y ejecución de la pena respectiva. Por otra parte, debe señalarse que
las teorías de la pena no son categorías ahistóricas, al contrario, constituyen concepciones que han
informado a lo largo de la historia a los distintos modelos de Estado, a los efectos de delinear el
cometido o la función que debe cumplir en ellos el Derecho Penal. De lo anterior se desprende
que el fin de las penas y la función del Derecho Penal se encuentran en íntima relación, ya que la
función de éste dependerá de cuál es el fin político-criminal que se le asigne a la pena,
dependiendo esto último a su vez del modelo de Estado que se adopte. En el caso específico del
Estado venezolano, se debe afirmar que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela consagra un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que ha
sido entendido por esta Sala, en sentencia No. 656/2000 del 30 de junio, de la siguiente forma:

“El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que Venezuela

es un Estado Social de Derecho y de Justicia”. Esto significa, que dentro del derecho positivo actual
y en el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el
desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado de las influencias provenientes del Estado
o externas a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el
contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de
garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser
humano. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya
meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la sociedad que lo
conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin.

Un Estado de esta naturaleza, persigue un equilibrio social que permita el desenvolvimiento de

una buena calidad de vida y para lograr su objeto, las leyes deben interpretarse en contra de todo
lo que perturbe esa meta, perturbaciones que puedan provenir de cualquier área del
desenvolvimiento humano, sea económica, cultural, política, etc. El Estado así concebido, tiene
que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen
la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-
Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son
parte de la realización de una democracia participativa , tal como lo reconoce el Preámbulo de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entonces, entendiendo que el sistema
político y jurídico venezolano parte de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de
regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de
la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la
pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar
su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin
retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Pero para que el Estado social no degenere en
autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de
límites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los
ciudadanos (MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho.
Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1994, p. 44).

Con base en los anteriores planteamientos, se puede afirmar que el fin de la pena –y por ende la
función del Derecho Penal- en un modelo de Estado como el que está delineado en el artículo 2
constitucional, tendrá que ser la prevención limitada, tomando en cuenta para ello los
fundamentos filosóficos que en aquél convergen. Sobre este punto, MIR PUIG enseña:

“En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de protección
efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la
medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención.
Pero en cuanto Derecho penal de un Estado democrático de Derecho, deberá someter la
prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de
Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho
penal. Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de estado aconseja
decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que
permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la
retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.” (MIR PUIG. Ob. Cit., p.
65).

Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentran
constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de
Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario
del Derecho Penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos
cuatro del modelo de Estado social); 6) Humanidad de las penas, 7) Culpabilidad, 8)
Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de Estado
democrático); arropados todos por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.

Como corolario de lo antes expuesto, cabe afirmar, partiendo del modelo de Estado venezolano,
que la pena –y por ende el Derecho Penal- tiene por función la prevención de delitos, a los fines de
evitar que los bienes jurídicos de los ciudadanos se vean lesionados. Claro está, dicha prevención
debe estar limitada por los principios antes señalados. Cabe destacar que las distintas facetas de la
prevención se materializan en tres etapas fundamentales, a saber, la prevención general ve
cabalmente desplegados sus efectos al momento de la conminación penal; mientras que en la
oportunidad de la imposición de la pena por parte del Juez, se hace efectivo tanto el contenido de
la prevención general como el de la prevención especial. Por último, en la ejecución penal la
sanción atenderá esencialmente a una finalidad preventivo-especial.

Entonces, teniendo en cuenta cuál es la finalidad de las penas en el modelo de Estado venezolano,
y los tres momentos en que dicha finalidad se concreta, forzoso es señalar que la pena de sujeción
a la vigilancia de la autoridad, establecida como sanción accesoria tanto a la pena de presidio
como a la de prisión, regulada en los artículos 13.3 y 16.2 del Código Penal, respectivamente,
persigue, en principio, un objeto preventivo-especial, que está fundado, en un régimen
constitucional como el venezolano, no en el grado de posibilidad o probabilidad de reincidencia de
la persona que ha cumplido una pena privativa de libertad por la comisión de un determinado
delito, sino en el interés general que tiene la ciudadanía en lograr, con la intervención del Estado,
la efectiva reinserción a la vida en sociedad de la persona que estuvo apartada de ella por causa de
su transgresión del ordenamiento jurídico.

TEMA 2. Principios del Derecho Penal.

1.- Principios. Parte 1.

Protegido: Penal Superior TEMA 2. Principios del Derecho Penal. 1.- Principios. Parte 1.

COMPLETADO

Principios limitadores del Derecho Penal. El mecanismo que funge como válvula de escape a los
efectos que surgen de tal tensión entre los derechos de los ciudadanos y el interés del Estado por
motorizar su reacción frente a la infracción de los mandatos y prohibiciones contemplados en la
ley penal], es el sometimiento del ejercicio del poder punitivo del Estado a los límites derivados del
modelo de Estado social, democrático de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 del
Texto Constitucional. En tal sentido, si bien dicho poder estatal es otorgado por la Constitución, al
mismo tiempo la extensión de dicho poder debe estar limitada por una serie de principios que
están al servicio de la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político
(valores superiores éstos del ordenamiento jurídico), y que se encuentran consagrados tanto en la
propia Constitución como en tratados internacionales suscritos por la República.

Así, en esta forma de organización estatal, las autorizaciones o facultades otorgadas a los órganos
estatales nunca son ilimitadas; por el contrario, toda autorización sólo se concede en los límites
que la Constitución y la ley definen y toleran. Además, entre los límites axiológicos consagrados en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas implicaciones abarcan tanto la
dimensión sustantiva como procesal del ámbito jurídico-penal, podemos resaltar, a título de
ejemplo, la prohibición de establecer o aplicar la pena de muerte (artículo 43), la inviolabilidad de
la libertad personal, salvo en los supuestos en que la propia Constitución lo autoriza (44.1), el
principio de intrascendencia de las penas, la prohibición de establecer penas perpetuas,
infamantes o que excedan los treinta años (artículo 44.3), el derecho de toda persona a no ser
sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (46.1), el derecho de toda
persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano (46.2), el derecho a la defensa (49.1), el principio de presunción de inocencia (49.2), el
derecho a ser oído con las debidas garantías ante un tribunal competente, independiente e
imparcial (49.3), el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales (49.4), el
principio de legalidad de los delitos, faltas e infracciones (artículo 49.6), el ne bis in idem (49.7), la
prohibición de establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional de venezolanos y
venezolanas (artículo 50), la prohibición de extraditar ciudadanos venezolanos y venezolanas
(artículo 69) y el principio de legalidad de los procedimientos.

Asimismo, pueden resaltarse otros límites al ejercicio del poder punitivo, cuya recepción no ha
sido expresa en la Constitución, sino inferida de otros valores, principios y derechos consagrados
en ella, como son el principio de culpabilidad (sentencias 1.744/2007, del 9 de agosto y 490/2011
del 12 de abril/ el principio de subsidiariedad sentencia SC-TSJ, nro. 1.676/2007).

2.- Principios. Parte 2.

Protegido: Penal Superior TEMA 2. Principios del Derecho Penal. 2.- Principios. Parte 2.

COMPLETADO

Principio de legalidad. Principio del bien jurídico. Principio del hecho. Principio de culpabilidad.
Principio de la pena humanitaria.

El Derecho Penal y su implementación a través del sistema penal, debe ser una guía jurídica para el
respeto de los derechos fundamentales que le asisten a toda persona, no pudiendo establecer
criterios de criminalización que afecten principios, derechos o garantías establecidas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el resto del ordenamiento jurídico.

En un modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal debe

limitarse a la protección de los bienes jurídicos fundamentales, necesarios para la realización
personal y la convivencia pacífica en la sociedad, con el menor sacrificio posible de la libertad y
demás intereses jurídicos.

El sistema político y jurídico venezolano parte de un modelo de Estado democrático y social de

Derecho y de Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión
política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta,
a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos.
Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que
atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-
jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden
jurídico…

La pena y por ende el Derecho Penal, tienen por función la prevención de delitos, a los fines de
evitar que los bienes jurídicos de los ciudadanos se vean lesionados. Claro está, dicha prevención
debe estar limitada por los principios de: 1) Legalidad (derivado del modelo de Estado de
Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del
Derecho Penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro
del modelo de Estado social); 6) Humanidad de las penas (proporcionalidad y resocialización), 7)
Culpabilidad.

Ahora bien, este objetivo del Derecho Penal, para ser legítimo, lo debe procurar el Estado
respetando los límites que imponen, entre otros, los principios sobre los cuales se construye dicha
rama del Derecho (principios penales), que son una proyección de los derechos y garantías
establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los principios limitadores del ius puniendi son los siguientes:

1.- Principio de legalidad: Respecto a los alcances del principio de legalidad, la Sala Constitucional
del TSJ, en sentencia n.° 885 del 8 de mayo de 2002. Caso: Fiscal Segundo del Ministerio Público
del Estado Portuguesa. Exp. n.° 01-1695, estableció que para el para el castigo penal de una
conducta es indispensable que la misma esté tipificada legalmente y que, asimismo, la ley le
atribuya la sanción correspondiente, todo ello conforme al principio nullum crimen, nulla poena
sine lege, que acogió el artículo 49.6 de la Constitución Nacional. Igualmente, en sentencia n.°
1.747 del 10 de agosto de 2007. Caso: MARE Exp. n.° 06-1656, esta Sala indicó:

El artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna

persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes. Esa disposición constitucional contempla el principio de
tipicidad penal, el cual es contenido del principio de legalidad, que ha sido configurado por la
doctrina de la siguiente manera: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia,
scripta, stricta et certa. Se trata de un principio que delimita el poder punitivo del Estado…”.
Ahora bien, el principio de legalidad penal se encuentra estrechamente vinculado al principio de
reserva legal, y en este sentido, en sentencia n.° 1.744 del 9 de agosto de 2007. Caso: G.M.. Exp.
n.° 04-2149, esta Sala señaló:

“… la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de

determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo
pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de
que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento
normativo que no goce de dicho rango legal”.

Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el

artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de esta primera
garantía [reserva legal] se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido,
se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente
establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe
necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla
poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho
punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento
legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último,
de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que
regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de
legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía
jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en
los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico
Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro
Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley
de Régimen Penitenciario.

Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia,
pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que
la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que
se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma
retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía
como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o
lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza,
con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Conforme a la jurisprudencia antes reseñada, debe afirmarse que el numeral 6 del artículo 49 del
Texto Constitucional contempla el principio de legalidad penal, cuyo contenido se traduce,
básicamente, en que todo el régimen de los delitos, faltas y penas debe estar regulado necesaria y
únicamente en las leyes dictadas por el Poder Público Nacional (nullum crimen nulla poena sine
lege praevia, scripta, certa et stricta).

Asimismo, en la última de las sentencias citadas se estableció que el principio legalidad está
dotado de otras garantías formales, entre las cuales tenemos, esencialmente, las siguientes:

La garantía criminal, según la cual todo hecho punible debe estar previamente establecido por la
ley (nullum crimen sine lege).

La garantía penal, que implica que toda sanción penal debe crearse, necesariamente, mediante
una ley (nulla poena sine lege).

La garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior

imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y
materializarse en un acto final constituido por la sentencia.

La garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la
materia.

2.- Principio de intervención mínima: (principio de subsidiariedad), hay que hacer referencia a que
el mismo se refiere a que el Derecho penal tiene que ser la última ratio, es decir, que el derecho
penal tiene que ser el último recurso al que se debería de acudir, por tanto, si existen otros medios
menos lesivos, se utilizarán estos en primer lugar. Su aplicación en aquellos casos en los que
existan medios lesivos se considerará injustificable.

Aquí, debemos de hacer referencia también al denominado como carácter fragmentario del
derecho penal, que determina que el mismo no tiene la obligación de proteger todos los bienes
jurídicos y, por tanto, que no tiene la obligación tampoco de penar todas las conductas que dañen
dichos bienes, sino que tiene que proteger las lesiones más graves que se lleven a cabo frente a los
bienes jurídicos más relevantes.

Ver aquì Caso Clinicas Vista Alegre.

3.- Principio de culpabilidad: Este principio parte de la idea de que existe lo que se conoce como
libre albedrío, es decir, tiene su origen en la idea de que el ser humano es dueño de sus propios
actos, actos que no están determinados por el entorno en el que dicho ser humano se
desenvuelve. Considera que para que alguien pueda ser sancionado por la realización de una
conducta delictiva, el hecho delictivo que la persona haya realizado tiene que ser doloso (querido)
o culposo (imprudente). Por otro lado, es importante destacar de este principio que, no hay pena
sin culpabilidad y, por otro, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Hay que
hacer referencia a que siguiendo este principio, la culpabilidad tiene que ser entendida en sentido
jurídico únicamente, no considerando en ningún caso, la concepción moral que predomina en la
sociedad.

4.- Principio del Bien Jurídico o lesividad: un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo, es
el principio de lesividad u ofensividad (reflejado en el aforismo nullum crimen nulla poena sine
injuria), el cual exige que en todo hecho punible exista un bien jurídico lesionado o al menos
puesto gravemente en peligro (en similar sentido, ver art. 529 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, además de consagrar el principio de lesividad,
reconoce el postulado de legalidad penal). El principio de lesividad se encuentra íntimamente
vinculado al principio de legalidad penal (vid. supra), ya que de conformidad con el primero, sólo
será legítima la tipificación de una conducta en la ley penal, cuando aquélla produzca una
afectación a un bien jurídico (sea por lesión propiamente dicha, o por peligro concreto o cierto),
dicho en otras palabras, sólo pueden ser criminalizadas aquellas conductas que impacten
gravemente los intereses o bienes jurídicos, individuales o colectivos, más importantes (por
ejemplo, vida, integridad personal, libertad personal, salud pública, administración pública, etc.).
Asimismo, el principio de lesividad está vinculado al principio de culpabilidad, ya que el legislador
sólo puede castigar conductas que lesionen o pongan en peligro aquellos intereses. Implica que el
Derecho Penal solo debe intervenir si existe una amenaza de lesión o de peligro para un concreto
bien jurídico. Para que un bien sea protegido jurídicamente debe reunir una serie de requisitos
que justifiquen esa protección. En nuestro caso la Constitución es un compendio en el que se
reflejan los derechos o los bienes jurídicos protegidos. Solamente va a ser posible que se tipifiquen
como delitos, aquellos comportamientos (tanto acción como omisión) que lesionen o pongan en
peligro los bienes jurídicos más preciados, es decir, los considerados como auténticos valores.

5.- El principio de responsabilidad por el hecho que afirma que nadie puede ser castigado por su
conducta de vida o forma de ser. Al respecto, en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela se evidencia, un derecho penal de acto, cuando dicha norma
dispone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. En efecto, se observa que en
la norma prevista en el artículo 502 del Código Penal, no se sanciona la realización de una
conducta claramente individualizada, sino la mera condición de mendigo, de allí que sea plausible
afirmar, que en tal disposición, el presupuesto de la sanción no está conformado por un hecho
humano voluntario y externo que lesione o ponga en peligro un bien jurídico, sino únicamente el
modo en que el sujeto activo configura su vida personal, lo cual resulta contradictorio con el
contenido del principio limitador anteriormente reseñado, y por ende, al numeral 6 del artículo 49
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

6.- Principio de humanidad o proporcionalidad: Va a ser necesario que la gravedad de lo que

motiva la pena del autor resulte proporcionada a la del hecho cometido. Este principio abarca
tanto el momento previo a la imposición de la pena como a su ejecución y ha sido incidido sobre
todo en las penas de privación de libertad, por ejemplo, a través de la suspensión. Pero todavía es
una cuenta pendiente el hecho de humanizar las penas largas o perpetuas que se consideran
inhumanas, por atender a la destrucción de la personalidad.

3.- Participación (4 ptos.).

10 min

Protegido: Penal Superior TEMA 2. Principios del Derecho Penal. 3.- Participación (4 ptos.).

COMPLETADO

Tema

Materiales
El ciudadano Pinzón, de profesión u oficio agricultor, vive en compañía de su hermana Florealba
en una bienhechuría que el ciudadano Rigoberto le arrendó a ésta. Luego de cierto tiempo,
Florealba cedió el arrendamiento a su hermano Pinzón, con lo cual, éste empezó a cultivar y a
explotar la tierra sobre la cual se levanta el inmueble. Las decisiones dictadas por los jueces de
instancia, tanto en Funciones de Control, como por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) en Funciones
de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con la
nomenclatura 26J-1167-19, de fecha 29/06/2022 (Fs. 24 al 29, P. 2), consistentes en someter al
ciudadano Pinzón (a quien le fue otorgado por parte del Instituto Nacional de Tierras –INTI- un
Instrumento o Carta Agraria para el cultivo del citado terreno), a un proceso penal por la presunta
comisión del delito de USURPADOR DE BIENHECHURÍAS, según el artículo 471 del Código Penal,
por ocupar y pretender ostentar la tenencia legítima sobre un lote de terrenos que le fueron
dados a título oneroso al ciudadano Rigoberto (cuyos datos se omiten por razones académicas)
pero que pertenecen al Estado Venezolano, tienen como objeto, el juzgamiento de un hecho que
versa sobre un conflicto devenido entre particulares interesados en la actividad agraria y sobre
bienhechurías, respecto a lo cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SSC-TSJ),
en sentencia Nº 1881, de fecha 08/12/2011 se pronunció en tiempos pasados. En base a los datos
aportados, ¿considera usted que se viola algún Principio Contenedor del Derecho Penal?

Su respuesta deberá ser clara, precisa y sumamente corta.

¿Qué te ha parecido esta actividad? Deja abajo tus comentarios.

TEMA 3. La Norma Penal.

1.- Estructura de la Norma Penal.

Protegido: Penal Superior TEMA 3. La Norma Penal. 1.- Estructura de la Norma Penal.

COMPLETADO

Felicitaciones. Ud. ha llegado al Tema 2. Continúe sólo si el docente lo autoriza.

Como se dijo a comienzos del curso, el Derecho penal definido como el conjunto de normas
jurídicas mediante las que el estado prohíbe, amenazando con sanción, la realización de
determinados comportamientos, entra dentro de lo que es el concepto de Derecho penal objetivo.

Por tanto, la norma jurídico-penal es carácter obligatorio.

La norma jurídico-penal también conocida como la ley penal, es la fuente principal del Derecho
penal y es una norma jurídica de carácter general sujeto a la reserva legal. Es importante
establecer que no todo enunciado legal implica que sea una norma jurídica completa, y por otro
lado, un enunciado legal puede servir de base a muchas normas. Sucede esto con los preceptos del
Código Penal, en los que un mismo enunciado sirve de base para dos tipos de normas:

Normas primarias: norma dirigida al ciudadano que le prohíbe o le obliga llevar a cabo algún acto
susceptible se convertirse en delictivo.

Normas secundarias: norma en este caso que se dirige al juez, que le compromete a imponer una
pena en caso de que se cometa un delito.

En relación a lo que sería la estructura lógica o formal de la ley penal, hay que decir que la norma
jurídica es una proposición que está formada por dos elementos, a saber: un SUPUESTO DE HECHO
y una CONSECUENCIA JURÍDICA. Lo anterior ha sido resaltado de manera diáfana por LARENZ,
quien afirma lo siguiente:

“… la norma jurídica enlaza, como toda proposición, una cosa con otra. Ello asocia al hecho
circunscrito de modo general, el supuesto de ‘hecho’, una consecuencia jurídica, circunscrita
asimismo de modo general. El sentido de esta asociación es que, siempre que se dé el hecho
señalado en el supuesto de hecho, tiene entrada la consecuencia jurídica, es decir, vale para el
caso concreto…” (Cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Primera edición
traducida al español. Editorial Ariel. Barcelona, 1994, pp. 243, 244).

Específicamente en el caso de las normas sancionadoras que pertenecen al campo del Derecho
Penal, es decir, las normas jurídico-penales, a primeras luces, el supuesto de hecho sería la
CONDUCTA DELICTIVA, y la consecuencia jurídica sería el DEBER DE IMPONER LA PENA O LA
MEDIDA DE SEGURIDAD. Pero es el caso que en este punto no se agota la problemática referida a
la conceptualización de la norma penal. En tal sentido, y siguiendo las enseñanzas de MIR PUIG,
podría hablarse de la existencia de una NORMA PRIMARIA, y por otra parte de una NORMA
SECUNDARIA. La primera está dirigida al CIUDADANO, a los fines de prohibirle la realización de una
conducta dañosa determinada, tal como ¡no matarás! o ¡no robarás!, pero es de resaltar que tal
prohibición no se aprecia claramente en la redacción del enunciado legal que exterioriza la norma,
sino que viene expresada de forma tácita. Por otra parte, tenemos la NORMA SECUNDARIA, la cual
se encuentra dirigida al JUEZ, y que tiene por fin obligar a éste a que imponga la sanción legal
respectiva, en caso de que el ciudadano incurra en la trasgresión del mandato prohibitivo que la
norma –a través de su enunciado- prescribe.
Un fundamento metodológico de esta afirmación, podríamos encontrarlo en LARENZ, quien afirma
lo siguiente:

“…Todo orden jurídico contiene reglas que pretenden que aquellos a quienes dirigen se
comporten de acuerdo a ellas. En tanto estas reglas representan, al propio tiempo, normas de
decisión, aquellos que han de resolver la eliminación jurídica de conflictos deben juzgar conforme
a ellas. La mayor parte de las normas jurídicas son tanto normas de conducta para los ciudadanos
como normas de decisión para los tribunales y órganos administrativos. Es característico de una
“regla” en el sentido aquí pensado, en primer lugar, su pretensión de validez, es decir, el sentido a
ella correspondiente de ser una exigencia vinculante de comportamiento o de ser una pauta
vinculante de enjuiciamiento –su carácter normativo-; en segundo lugar su pretensión de tener
validez no sólo precisamente para un caso determinado, sino para todos los casos de tal ‘clase’
dentro de un ámbito especial y temporal de validez -su carácter general-“(Cfr. LARENZ. Ob. Cit., p.
242).

Por otra parte, la sanción establecida en la norma secundaria, debe ser entendida como un
comportamiento coercitivo de la autoridad prescrito en normas jurídicas en condiciones de
contravención de otras normas jurídicas.

De la anterior definición, pueden extraerse los dos componentes esenciales de las sanciones
jurídicas: 1.- Un comportamiento coercitivo de la autoridad (elemento material); 2.- Que tal
comportamiento esté dispuesto en una norma jurídica, cuya condición de aplicación sea la
transgresión de otra norma jurídica (elemento formal).

Ahora bien, para una mejor armonización de las categorías que componen la teoría de la norma
jurídica, debemos conjugar las nociones básicas de supuesto de hecho y de consecuencia jurídica,
con las de norma primaria y norma secundaria. En tal sentido, al analizar cualquier norma jurídico-
penal, se perciben fácilmente -a primeras luces- en la redacción del enunciado de ésta, la norma
secundaria, siendo el supuesto de hecho de esta última la conducta delictiva, y su consecuencia
jurídica el deber de imponer la pena o la medida de seguridad, según sea el caso. Pero no
debemos obviar que existe una norma primaria, que aunque expresamente no se encuentre en la
redacción del enunciado legal, se encuentra tácitamente inserta en el núcleo conceptual de la
norma. Estas normas primarias también tienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
El primero sería una situación fáctica y de posible realización por parte del destinatario
(ciudadano), y la segunda sería el deber incondicionado de aquél de no materializar tal situación
fáctica.
El ejemplo paradigmático es la norma del Código Penal que tipifica el delito de homicidio simple:
“Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con
presidio de doce a dieciocho años.” Vemos que en principio dicho enunciado expresa claramente
la NORMA SECUNDARIA, en la cual el supuesto de hecho viene constituido por un supuesto
hipotético contenido en la frase “el que intencionalmente haya dado muerte”, y la respectiva
consecuencia jurídica, la cual se encuentra inserta en la frase “será penado de doce a dieciocho
años”. Pero en esa norma jurídica contenida en el señalado artículo, implícitamente hay un
NORMA PRIMARIA destinada al ciudadano, cuyo supuesto de hecho viene dado por la hipótesis
fáctica de “dar muerte”, y la consecuencia jurídica es el deber dirigido al ciudadano de no
materializar esa conducta, es decir, el mensaje ¡no matarás!.

Sobre la importancia que tienen para el Derecho Penal las nociones de norma primaria y de norma
secundaria, MIR PUIG enseña:

“…La existencia de las <<normas primarias>> como correlato de las normas <<secundarias>>, en
Derecho penal constituye, por otra parte, un presupuesto de toda la teoría del delito, tal como ha
sido elaborada por la tradición de la Dogmática jurídica. Como se verá en su momento, toda esta
elaboración dogmática arranca de la consideración del delito como infracción de una norma, lo
que supone que se opone a una norma dirigida al ciudadano…” (Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte General. Quinta edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1998, p. 29).

Ahondando más en el tema, también resulta necesario, a los efectos de la presente explicación,
hacer referencia a las categorías denominadas como NORMAS DE VALORACIÓN y NORMAS DE
DETERMINACIÓN, las cuales también forman parte integral de la teoría de la norma jurídico-penal.
En tal sentido, vemos que las normas penales implican –tal como se señaló anteriormente- un
imperativo, el cual se traduce en la prohibición de realizar ciertas conductas; pero a su vez
contienen valoraciones específicas (juicios de valor), como lo son las valoraciones negativas
realizadas sobre determinadas conductas que el Derecho Penal considera como socialmente
dañosas, así como también valoraciones positivas de bienes jurídico-penales y otros intereses
jurídicos, etc. En el primer supuesto (imperativos) nos encontramos ante NORMAS DE
DETERMINACIÓN, es decir, normas que imponen un deber específico. En el segundo caso
(valoraciones), nos encontramos ante NORMAS DE VALORACIÓN, las cuales materializan un juicio
de valor sobre determinados elementos. Con relación a la ubicación sistemática de estas dos
últimas categorías, cabe afirmar que la norma de valoración (juicio de valor) encuentra su sede
lógicamente en la norma primaria, contenida a su vez tácitamente en el núcleo de la norma
jurídico-penal; y la NORMA DE DETERMINACIÓN (imperativo) encuentra su sede tanto en la norma
primaria (deber impuesto al ciudadano) como en la norma secundaria (deber impuesto al juez),
dado que ambas implican imperativos.
En conclusión, todas estas consideraciones son susceptibles de ser articuladas como un
mecanismo que funciona de la siguiente manera: la valoración debe anteceder necesariamente al
imperativo, es decir, en primer lugar el Derecho Penal debe valorar (negativamente) ciertas
conductas, así como también debe valorar (positivamente) ciertos bienes jurídicos-penales; acto
seguido, una vez determinado el carácter dañoso de esas conductas y la importancia de esos
bienes jurídicos, debe pasarse a prohibir (norma primaria) al ciudadano dichas conductas en virtud
del daño o peligro que pueden representar para esos bienes jurídicos, y establecer el deber para el
Juez (norma secundaria) de imponer una pena determinada en caso que el ciudadano infrinja esa
prohibición. Todo este complejo de elementos y operaciones lógicas que necesariamente deben
concurrir, es lo que le da composición a la norma jurídico-penal.

2.- La Norma Penal en Blanco.

Protegido: Penal Superior TEMA 3. La Norma Penal. 2.- La Norma Penal en Blanco.

COMPLETADO

Los tipos penales en blanco son aquellos en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado
total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal, éstos responden a una clasificación
reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional de muchos países ante
la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que
la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta
penalizada y la sanción correspondiente (principio de legalidad).

A continuación les cito un par de criterios jurisprudenciales que permiten esclarecer la naturaleza
y alcance de los tipos penales en blanco:

1. Sentencia C-605/06, Corte Suprema de Justicia de Colombia:

La remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro
requisitos fundamentales: en primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la
norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer
término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe
preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

En nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra al tipo penal en
blanco, siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y
determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en
blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete, específicamente al juez penal, para
precisar la conducta tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integración
normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad.

2. Sentencia C-739 de 2000 Corte Constitucional de Colombia:

En esta oportunidad le corresponde a la Corte Constitucional determinar si el contenido del
artículo 6º de la Ley 422 de 1998, que tipifica como delito el acceso, uso o prestación del servicio
de telefonía móvil celular y de otros servicios de telecomunicaciones, mediante copia o
reproducción no autorizadas, viola, como lo señala el actor, el principio constitucional de
legalidad, y los de reserva legal y tipicidad que se derivan de él, consagrados en el artículo 29 de la
C.P., por consignar “un tipo penal en blanco”, ambiguo y vacío de contenidos concretos e
inequívocos, que implica que los mismos deban ser llenados, en cada caso concreto, por el juez, lo
que propicia la arbitrariedad y vulnera los principios rectores del derecho penal.

La modalidad del tipo penal en blanco es válida y aceptada en nuestro ordenamiento jurídico,
siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con
normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa.

El artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece

que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no estuvieren previstos
como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, en virtud de lo cual, de dicha disposición
constitucional nace el principio de tipicidad penal, comprendido dentro del principio de legalidad,
que delimita el poder punitivo del Estado y que ha sido configurado por la doctrina como el
principio del aforismo latino: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta,
stricta et certa (no hay crimen, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley previa, escrita, estricta
y cierta).

A juicio del docente (ROGER López), ambos principios –de legalidad y tipicidad– llevan implícita la
prohibición al legislador de establecer lo que la doctrina ha calificado como las normas penales en
blanco, por cuanto toda conducta que constituya delito, así como las sanciones correspondientes,
deben estar claramente previstas en la ley.

Sobre las normas penales en blanco SANTIAGO MIR PUIG (citado por BROWN, S. “Los tipos penales
en blanco”. En Ley Penal del Ambiente, Exposición de Motivos y Comentarios, Caracas: Vadell
Hermanos, 1992, p. 72), señala que son aquellas que “remiten a otras disposiciones a las que se
encarga de rellenar el vacío existente en el precepto remitente”, sea en su supuesto de hecho o en
la consecuencia jurídica.

La doctrina ha definido las normas penales en blanco distinguiendo, en primer lugar, entre normas
penales en blanco en sentido estricto, que son aquellas en las que el tipo se complementa con
remisiones a normas de rango inferior a la ley, y normas penales en blanco en sentido amplio, en
las que el complemento del supuesto de hecho se encuentra en otra ley –reenvío externo– o en la
misma ley –reenvío interno–; y, en segundo lugar, se distingue a su vez, las leyes penales
totalmente en blanco y leyes penales parcialmente en blanco, en la medida en que se presente
una absoluta ausencia de concreción en el tipo penal, pues se relega la determinación de todo el
ámbito punible a una instancia inferior, o remitiendo a otras instancias únicamente algunos
aspectos del tipo (vid. MARTÍNEZBUJÁN, C., Derecho Penal Económico, parte general, 2ª edición,
Madrid: Tirant Lo Blanch, p. 245; MIR PUIG, S., Introducción a las bases del derecho penal.
Montevideo: BdF, 2003, p. 37).

En multitud de sentencias el Tribunal Constitucional español ha validado la constitucionalidad de

este tipo de normas. Por ejemplo, la STC 82/2005, de 6 de abril de 2005 recuerda que la reserva de
ley orgánica prevista en el art. 81.1 de la Constitución española de 1978, «debe precisarse que el
precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio,
de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas “leyes penales en blanco”,
a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4,
3.2.b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien
jurídico protegido por la norma penal… Y que la norma orgánica remitente contenga, además de la
pena, el núcleo esencial de la prohibición.»

En el caso de los delitos ecológicos esta plenamente justificado, según el penalista español Muñoz
Conde, “por la propia complejidad de la materia”, que hace “inevitable esta remisión, que solo
puede ser limitada con una reglamentación administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente,
y una mayor relevancia del error cuando éste sea comprensible por la propia oscuridad o
deficiencia de la norma administrativa” ( Derecho penal, parte especial. Muñoz Conde).

TEMA 4. La Ciencia del Derecho Penal.

1.- Fuentes del Derecho Penal.

Protegido: Penal Superior TEMA 4. La Ciencia del Derecho Penal. 1.- Fuentes del Derecho Penal.

COMPLETADO

La doctrina en general, y en particular, el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, definen la Ciencia del
Derecho Penal, como aquella que se encargarse de organizar, coordinar y sistematizar el grupo de
normas que conforman el ordenamiento jurídico-penal. A los fines de regular la conducta
inapropiada del individuo y así mantener el orden en la sociedad, esta ciencia se apoya para la
creación de normas penales, en las fuentes del derecho, siendo la principal fuente la Ley, en ellas
se establecerán cuáles son las sanciones o penas que serán aplicables a una determinada conducta
por la realización de un delito o hecho ilícito cometido.

Otro concepto de La ciencia jurídico-penal: es la disciplina científica que tiene como objeto del
estudio el análisis y la sistematización del conjunto de normas que configuran el ordenamiento
jurídico penal. Su método de investigación es dogmático, por lo que se circunscribe al aspecto
normativo del delito.
FUENTES DEL DERECHO PENAL

Para LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, en su libro “LECCIONES DE DERECHO PENAL”, la Fuente Productora
del Derecho Penal e define de la siguiente manera: “Bien sabido es que fuente se llama al lugar de
donde surte o mana un líquido, y aplicada al derecho, se podría decir que es el origen de éste”.

Cuando el jurista toma esa expresión para llenarla de contenido, puede atribuirle significado
doble: fuente de producción y fuente de conocimiento. La primera se refiere a la voluntad que
dicta las normas jurídicas; la otra, a la manifestación misma de esa voluntad, a la forma que el
derecho objetivo asume en la vida social.

Sólo el Estado produce derecho penal. Hoy ya no emana de la Iglesia, ni del pater-familias, ni de
las sociedades, aunque cada una de esas agrupaciones, Iglesia, familia o sociedad, produzcan su
derecho disciplinario, que, según hemos visto no es propiamente derecho penal, puesto que éste
es público y sólo emana del Estado. Este autor indica que la Ley es la única fuente productora de
nuestra norma punitiva.

A pesar que este escritor indica que la única fuente de derecho es la Ley, el mismo habla de la
Costumbre, la Jurisprudencia, la Analogía y Principios Generales del Derecho y por último la
Doctrina, de las cuales hace las siguientes consideraciones:

La Costumbre: citando a ROBERTO VON HIPPEL; COSTA; DORADO MONTERO y BELLONI, a pesar
que entre ellos se contradicen, todos tienen como criterio que la COSTUMBRE es fuente de
derecho por su naturaleza filosófica y política del NULLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE LEGA.
Significa (NINGÚN DELITO, NINGUNA PENA SIN LEY PREVIA).

Ahora bien, según Luis Jiménez de Asúa, la Costumbre Contra Legem (ir contra lo dispuesto en la
Leyes) y la supletoria no son fuentes productoras de derecho penal, pero cita a otros autores
como lo son: FRANZ VON LISZT, ERNESTO HAFTER, ADOLFO SCHOKE, entre otros, quienes
manifiestan que la Costumbre sería, aunque en segundo grado, fuente productora de derecho
penal.

La Jurisprudencia: para el autor Luis Jiménez de Asúa, la Jurisprudencia no es fuente de derecho, si

no que en strito sensu (en sentido estricto) no es más que la doctrina sentada por el Tribunal de
Casación en sentencias numerosas y conteste, en este mismo orden de ideas, cita a DORADO
MONTERO, que fiel a sus ideales, afirmara no sólo que es fuente de derecho, así como también lo
es la Costumbre, sino que vas más allá porque dice que toda decisión emanada de jueces o
tribunales son fuente de derecho. Así las cosas, el referido autor niega que la jurisprudencia es
fuente de derecho para lo cual cita a JOSÉ ANTONIO DEL CUETO, quien fue Presidente del Tribunal
Supremo de la Habana y Decano de la Universidad, quien tomó la frase de un antiguo jurista
español, y tituló unos de sus mejores discurso con este significativo epígrafe: LA LEY REINA Y LA
JURISPRUDENCIA GOBIERNA.
Analogía y Principios Generales del Derecho: Para el autor Luis Jiménez de Asúa ni la Analogía, ni
los Principios Generales del Derecho son fuentes de derecho, asimismo, señala que en Venezuela
se hace referencia como fuente supletoria cuando no hubiese disposición precisa de la Ley. No es
ésta una declaración meramente interpretativa, sino que se aplicará cuando la legislación lo diga,
en materia de derecho privado, da a la analogía y a esos principios generales de derecho, valor de
fuente.

La Doctrina: El autor Luis Jiménez de Asúa, manifiesta rotundamente que la doctrina no es fuente
productora de nuestro derecho; no lo es de derecho alguno, aunque tenga un valor descollante en
la creación de un nuestro derecho. Los Legisladores, cuando componen un nuevo Código Penal,
tiene bien en cuenta lo que la doctrina de los autores ha dicho sobre los defectos del que se
abroga y las necesidades penales del futuro. El autor habla que la doctrina científica, sin ser fuente
productora de derecho, ha tomado exagerada importancia en la práctica de los Jueces.

Igualmente hay otros autores que tienen otros criterios con respecto a las fuentes del derecho,
comenzamos por la definición como aquella de donde en sí misma emana el conocimiento y
alcance de la expectativa punitiva del Estado y la Sociedad. Cuando se habla de fuente desde el
punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho penal, se alude al origen de éste de
donde emana.

En sentido general, entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a la autoridad del
Estado o voluntad jurídica que, de acuerdo al orden Constitucional, dicta las normas de carácter
penal. En los sistemas en los que impera el principio de legalidad penal es la Ley, sólo la ley penal
puede ser la creadora del conocimiento y alcance social de su contención, por eso se dice que es
fuente directa del Derecho penal.

En Venezuela la principal fuente de producción del Derecho Penal la encontramos en la Asamblea

Nacional, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo
existen otras formas establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
mediante las cuales se puede producir normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por lo
tanto son fuentes de Derecho Penal, ello es: la habilitación presidencial, que en consecuencia
podrían dictar leyes y normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por otra parte el referendo
aprobatorio de leyes y tratados internacionales, así como la ratificación de tratados y acuerdos
internacionales que contengan normas de carácter penal como fue la aprobación del Estatuto de
Roma.

La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal: constituye la forma lógica, racional, gramatical e
interpretativa que emana de la ley, su aplicación o interpretación. La forma que el Derecho
Objetivo asume en la vida social. Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a
la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. En la corriente que dirige el
derecho penal formal o escrito (civil law), se excluye la costumbre y la analogía como fuente de
derecho penal. En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere
forma de costumbre y analogía por lo cual es considerado fuente de Derecho Penal.

La jurisprudencia: es la interpretación que hacen los jueces de la ley en aplicación a casos

concretos sometidos a su competencia, en Venezuela la jurisprudencia solo tendrá sentido general
y carácter vinculante cuanto es dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en aplicación a la interpretación de principios o normas Constitucionales. Sin embargo, en término
general, la jurisprudencia es fuente interpretativa del derecho penal, ella sirve para distinguir los
criterios de interpretación de las normas penal, establecida por los tribunales de justicia,
cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan.

En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de aplicar el

derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los Tribunales, determinando su
importancia en razón a la jerarquía, es decir, tendrán las importancia la jurisprudencia dictada por
las Cortes de Apelación en Jurisdicción Penal, así como la Sala de Casación Penal y la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la
aplicación del derecho.

La Doctrina: la doctrina jurídica penal, es la idea de derecho que sustentan los juristas o estudiosos
de derechos, expuestas en trabajos de investigación o libros. Si bien no originan derecho
directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del
ordenamiento jurídico.

Los Principios Generales del Derecho: son los enunciados normativos más generales que, a pesar
de no haber sido integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las
normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho Penal.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los
juristas en general, sea para integrar el ejercicio práctico de derechos o para interpretar normas
jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que inciden de forma importante en la
aplicación de las normas del ordenamiento penal, estas son: la función creativa, la función
interpretativa, y la función integradora.

La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer
los principios para inspirarse en ellos y poder positivar su contenido.

La función interpretativa implica que, al interpretar las normas el operador debe inspirarse en los
principios, para garantizar una cabal interpretación.

La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los
principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan
auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una
nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente
según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la
posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la
positivización del Derecho.

El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:

· Vivir honestamente: ( Honeste vivere):

· No dañar al otro: ( Alterum non laedere)

· Dar a cada uno lo suyo: (Suum cuique tribuere)

El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal: Esta fuente adquieren un valor interpretativo,
que permite entender el alcance gramatical, axiológico, contextual, histórico o formal de la norma
de derecho penal. Es de carácter alternativo y no vinculante a excepción de la interpretación que
haga la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando vincula la
norma penal a principios, derechos o garantías de orden Constitucional, ya que este tipo de
sentencias, tendrán carácter vinculante y efecto general.

Por último, entre los Principios Generales de Derecho para nosotros el más importante es el
Principio de legalidad en el Derecho Penal Venezolano, consagrado en el numeral 6 del artículo 49
de la Constitución de la República y en el artículo 1 del Código Penal venezolano.

Según Cabanella Guillermo (2003), El principio de legalidad penal se instituye desde “el primer
instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen”. De esta forma afirma, que
es el máximo consagra la legitimidad y legalidad del Derecho Penal, que su contenido está
representado en el aforismo latino que señala: “Nullum crimen, nula poena sine praevia lege”.

El Principio de Legalidad, constituye la más importante base para la concepción del Derecho Penal
Moderno, establece que la principal fuente del derecho penal es la ley, la cual debe cumplir con
tres requisitos:

Debe ser escrita y por tanto estar a disposición en la forma gráfica que permita la comprensión
amplia de su alcance y razón.

Debe ser previa a la determinación del hecho sancionado.

Debe ser estricta, en cuanto a no contener vacíos o ambigüedades que permitan distorsionar la
inteligencia de su comprensión y aplicación.

2.- Procedimiento de Extradición.

Protegido: Penal Superior TEMA 4. La Ciencia del Derecho Penal. 2.- Procedimiento de
Extradición.

COMPLETADO

Base Legal para ordenar la extradición:

Artículo 6 del Código Penal, los artículos 382 y 390, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal y el
acuerdo sobre extradición, suscrito en Caracas, el 18 de julio de 1911, con Aprobación Legislativa
el 18 de junio de 1912 y Ratificación Ejecutiva el 19 de diciembre de 1914, así como, la Convención
Interamericana sobre Extradición, suscrita entre Ecuador y Venezuela en la ciudad de Caracas, el
25 de febrero de 1981, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela el 6 de septiembre de
1982, publicada en Gaceta Oficial N° 2955, Extraordinario del 11 de mayo de 1982, donde también
se establecen requisitos formales y de fondo que deben cumplirse para la procedencia de
cualquier solicitud de extradición, y finalmente, la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, resolución 55/25 de la Asamblea General, del 15 de
noviembre de 2000.

3.- Ley Penal en el Tiempo y en el Espacio.

Protegido: Penal Superior TEMA 4. La Ciencia del Derecho Penal. 3.- Ley Penal en el Tiempo y en
el Espacio.

COMPLETADO

Tema

Materiales

La ley tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido en nuestra Constitución, que
culmina con su promulgación y publicación en Gaceta Oficial; desde ese momento se hace
obligatoria, a menos que la misma ley indique una fecha posterior para su entrada en vigencia y se
extingue cuando queda derogada, expresa o tácitamente por otra ley o se abroga por un
referendo, o cuando se cumple el termino señalado en la misma ley o desaparecen las
circunstancia que justificaron su nacimiento.

Cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye, se plantea la
cuestión de la cuestión de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos
realizados bajo la ley derogada.
El Dr. Alberto Arteaga Sánchez, lo plantea en materia penal como un problema de la sucesión de
leyes con las características propias de esta rama señalando tres hipótesis:

1. Cuando surgen nuevas incriminaciones, esto es cuando un hecho no prohibido o no considerado

punible se tipifica como tal en la nueva ley (ley penal creadora).

2. Cuando se quita el carácter punible a un hecho considerado como tal en la anterior ley (ley
penal abolitiva).

3. Cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la ley

anterior (ley penal modificativa).

Ahora bien en nuestro ordenamiento jurídico el problema de la sucesión de leyes se rige como
regla general, por el principio de irretroactividad de la ley, por el cual esta no puede aplicarse a
hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor. Tal principio se completa con el de la no
ultractividad de la ley, por la cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su
extinción.

En ambos principios se contempla en la máxima se contempla en la máxima: tempus regit actum.

Según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización. En nuestro
ordenamiento jurídico penal tiene vigencia el principio de la irretroactividad de ley, que constituye
una exigencia del principio de legalidad. Nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale.

Sin embargo, los defensores del principio de la retroactividad manifiestan que la nueva ley ya sea
más benigna o más severa debe aplicarse a hechos anteriores a su vigencia por razón de defensa
social.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico se establece excepciones al principio general,

admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo.

Artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo,

excepto cuando imponga menor pena”. Artículo 2 del Código Penal “Las leyes penales tienen
efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y
el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Ley penal en el espacio:

Siguiendo la Doctrina de Dr. Alberto Arteaga Sánchez, la ley penal así como tiene una eficacia
limitada en el tiempo, la tiene en el espacio, existe una serie de normas que fijan principios en ese
sentido. Y que determinan el ámbito espacial de una ley determinada, tal situación significa que la
ley puede ser aplicada no solo en los hechos punibles ocurridos en el territorio, sino que se
extienden a hechos cometidos en el extranjero. Estos hechos o conductas se regulan a través del
Derecho Penal Internacional.
Principios aplicables en materia de validez espacial de la ley penal.

1. Principio de la territorialidad.

De acuerdo con este principio, la ley penal se aplica dentro del territorio del estado que la ha
dictado, a los hechos punibles cometidos bien sea por nacionales o extranjeros. La eficacia de la
ley estaría determinada por el territorio del Estado.

2. Principio de la personalidad o nacionalidad.

Según este principio el autor de un hecho punible cometido en un determinado lugar. Se le deberá
aplicar la ley de su estado.

3. Principio real, de defensa o de protección.

De acuerdo a este principio, la ley penal aplicable a un hecho punible cometido en cualquier lugar
sería la ley del Estado cuyo interés han sido lesionados por el hecho

4. Principio de la universalidad o de la Justicia mundial.

Este principio tiene su razón de ser en la comunidad internacional que son afectadas por los
hechos punibles, cualquier Estado podría aplicar su ley penal y sancionar los delitos cometidos por
cualquier sujeto en cualquier lugar.

Principio que regulan la validez espacial de la ley Penal Venezolana.

1. Principio de Territorialidad.

Se contempla en el artículo 3 del Código Penal, el cual textualmente indica: “ Todo el cometa un
delito o una falta en el espacio geográfico de la Republica, será penado con arreglo a la ley
venezolano.

Caso de Extraterritorialidad, en el artículo 4 del Código Penal Venezolano, el legislador prevé

diversos casos de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio venezolano.

TEMA 5. El Delito.

1.- Bibliografía.

Protegido: Penal Superior TEMA 5. El Delito. 1.- Bibliografía.

COMPLETADO

https//es.wikipedia.org/wiki/teoria_del_delito

lecciones del derecho penal, HERNANDO GRISANTI AVELEDO, pagina 93 al 102

AlBERTO ARTIAGA SANCHEZ

Derecho Penal venezolano decima edición

lfonso, E. (2002) El Delito como Hecho Dañoso y Objetivamente Antijurídico en el Derecho Penal
Venezolano. Caracas.

Alfonso, I. (1990). Técnicas de Investigación Bibliográfica. Caracas: Contexto Editores.

Anderson, E. (1994). Técnicas de Documentación e Información. Caracas. UCV. Escuela de

Educación.

Araujo, P. (2003) La Legítima Defensa en el Ordenamiento Jurídico Venezolano

Arias, F. (1999). El Proyecto de Investigación. Guía para su Elaboración. (3ª ed.).Caracas: Editorial
Episteme.

Arteaga, A. (1998) Derecho Penal Venezolano (8ª ed). Caracas: Paredes Editores.

Arteaga, A. (2002) La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas: Livrosca.

Balestrini, M. (2001) Cómo se Elabora el Proceso de Investigación Científica. (5ª ed.). Caracas: BL
Consultores Asociados.

2.- Concepto y Características.

Protegido: Penal Superior TEMA 5. El Delito. 2.- Concepto y Características.

COMPLETADO

CONCEPTO DE DELITO: El delito ha sido descrito por los órganos del Poder Judicial como un “acto
humano, antijurídico, típico, punible y culpable”; y por la doctrina como “la acción u omisión,
antijurídica, típica, culpable y punible”. Por lo tanto, el delito puede definirse como una conducta,
típica, antijurídica, culpable y punible.

CARACTERISTICAS DEL DELITO: Las características que integran el concepto de delito son: •
conducta • tipicidad • antijuridicidad • culpabilidad • punibilidad. El elemento genérico (el acto) es
el soporte del delito, es la base sobre lo que se construye todo el concepto del delito. Los
elementos específicos del delito permite diferenciarlos, delito por delito, aunque son inconstantes.
La imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad. El elemento circunstancial es la
penalidad que es el resultado del acto jurídico. No cambia la naturaleza del delito, pero influye en
la sanción. “Para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los
medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.” (CP, 38, inciso 2). La
causa de la pena es el delito cometido. La esencia es la privación de un bien jurídico. El fin es evitar
el delito a través de la prevención general o especial. Hay discusión en la doctrina acerca de si la
penalidad es elemento del delito o solamente su consecuencia.
Si falta cualquiera de los elementos positivos, el delito desaparece. Si existe cualquiera de los
elementos negativos, el delito, también, desaparece.

Los delitos son comportamientos contrarios a la ley que merecen un castigo o pena. Así, se
caracterizan principalmente por ser: • Culpables y contrarios al derecho • Acciones antijurídicas y
tipificadas en la ley • Sancionados penalmente. Cuando la conducta o infracción no es lo
suficientemente grave como para ser un delito, se denomina delito leve (antes de la reforma del
Código Penal en 2015 se denominaban faltas y estaban tipificadas de forma separada en la ley).

TEORÍA DEL DELITO: El Doctor García Jiménez la describe como “un conjunto de conceptos que se
desarrollan en torno a la naturaleza, conformación, existencia, inexistencia o formas de aparición
del delito, como realidad jurídica y social”; en tanto que el Doctor Jiménez Martínez afirma que “es
la parte general del derecho penal que se compone por un conjunto de estructuras que estudian el
origen y la evolución de las tendencias dogmáticas, estudia los elementos que integran o
desintegran el delito”. La Teoría del Delito es la parte de la Ciencia del Derecho Penal, que trata de
identificar, delimitar y explicar la estructura del delito y los fenómenos jurídicos relacionados con
el mismo, en forma metódica y sistemática. La Teoría del Delito es una institución sustantiva,
propia del Derecho Penal, que tiene como finalidad determinar los elementos y naturaleza del
fenómeno jurídico denominado “Delito”. La Teoría del Delito formula y da respuesta a una serie de
preguntas, entre ellas: ¿Cuándo existe una “conducta”?, ¿Cómo se manifiesta la conducta?,
¿Cuándo una conducta es típica?, ¿Cuándo una conducta típica es antijurídica?, ¿Cuándo una
conducta, típica y antijurídica, es culpable?, ¿Cuándo una conducta, típica, antijurídica y culpable,
es punible? En el desarrollo de la Teoría del Delito han contribuido autores de diversas
nacionalidades y escuelas Penales tales como: Emmanuelle Kant, César Bonessana, entre otros.

3.- Primer Elemento del Delito: La Acción.

Protegido: Penal Superior TEMA 5. El Delito. 3.- Primer Elemento del Delito: La Acción.

COMPLETADO

LA CONDUCTA: La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el

comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Lo que
significa que sólo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una
actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisión
libre del sujeto y es encaminado a un propósito porque tiene una finalidad al realizarse la acción u
omisión. La conducta puede ser de acción o de omisión y esta última se subdivide en omisión
simple y comisión por omisión.

LA CONDUCTA TIENE TRES ELEMENTOS: 1) un acto positivo o negativo (acción u omisión). 2) un

resultado. 3) una relación de causalidad entre el acto y el resultado. El acto, es el comportamiento
humano positivo o negativo que produce un resultado. Positivo será una acción, que consiste en
una actividad, en un hacer; mientras la omisión es una inactividad, es cuando la ley espera una
conducta de un individuo y éste deja de hacerla.

LA ACCIÓN: se define como aquella actividad que realiza el sujeto, produciendo consecuencias en
el mundo jurídico, en dicha acción debe de darse un movimiento por parte del sujeto, de esta
manera, la conducta de acción tiene tres elementos: a) movimiento. b) resultado. c) relación de
causalidad. La acción en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, consta
de un elemento físico y de un elemento psíquico, el primero es el movimiento y el segundo la
voluntad del sujeto, esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un nexo causal entre la
conducta y el resultado. Dicho resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal, es
decir, deberá configurar un delito descrito y penado en la ley, será intrascendente que lesione
intereses jurídicos protegidos por la ley o sólo los ponga en peligro según el tipo penal. Estos
delitos están tipificados en el artículo 1 al artículo 8 concadenado con 61 del mismo Código Penal
Sustantivo.

LA OMISIÓN:

Omisión es la abstención de hacer o decir algo. También es una falta, un descuido o una
negligencia por parte de alguien encargado de realizar una tarea y que no la realiza. Procede del
latín omissĭo, -ōnis. Se pueden considerar como sinónimos de ‘omisión’ palabras como: olvido,
falta, distracción, supresión, descuido y negligencia.

Delito de omisión.- En el Derecho Penal, la omisión es un delito o falta consistente en abstenerse

de actuar ante una situación que se considera un deber legal, como la asistencia a menores
discapacitados. En este punto se distinguen dos tipos de delitos de omisión: propia e impropia.
Este delito de omisión se encuentra establecido en los artículo 180, 206, 238,y 438.

Omisión propia u omisión de auxilio.- En el Código Penal de muchos países, la omisión de auxilio u
omisión del deber de socorro es abstenerse a prestar ayuda a quien se encuentra en una situación
de peligro manifiesto y grave. También se conoce como omisión propia, ya que el delito cometido
es la ‘propia’ omisión. Por ejemplo, si una persona ante un accidente de tráfico con víctimas y
pudiendo hacerlo, no presta auxilio.

Omisión impropia o comisión por omisión.- Se habla de omisión impropia o de comisión por
omisión cuando una persona que tiene una posición de garante de un bien jurídico afectado y,
estando obligada de esta forma a realizar determinadas acciones, no las cumple provocando
consecuencias negativas. Por ejemplo, un profesional sanitario que, trabajando en una urgencia
médica abandona a un paciente sin motivo alguno. Estos delitos de omisión impropia se pueden
equiparar a delitos de acción. Por ejemplo, en el caso en que un bebé muere por inanición por no
haber sido alimentado por sus padres, éstos pueden ser imputados por delito de homicidio por
omisión impropia, ya que se considera que el resultado de la ‘no acción’ es el mismo que la
‘acción’ (en este caso, matar).

La omisión tiene cuatro elementos: a) Manifestación de la voluntad. b) Una conducta pasiva.

(Inactividad). c) Deber jurídico de obrar. d) Resultado típico jurídico. Estos delitos se clasifican en
delitos de omisión simple o propios y delitos de comisión por omisión o impropios, respondiendo a
la naturaleza de la norma, los primeros consisten en omitir la ley, violan una preceptiva, mientras
los segundos, en realizar la omisión con un resultado prohibido por la ley. La primera no produce
un resultado material, la segunda sí. En los delitos de simple omisión, se viola una norma
preceptiva penal, mientras en los de comisión por omisión se viola una norma preceptiva penal o
de otra rama del derecho y una norma prohibitiva penal. Los delitos de omisión simple producen
un resultado típico, y los de comisión por omisión un resultado típico y uno material.

En los delitos de omisión simple, se sanciona la omisión y en los de comisión por omisión, no se
sanciona la omisión en sí, sino el resultado producido.

Delito de comisión por omisión: Son verdaderos delitos de comisión cuyo resultado anti-jurídico se
determina mediante de una omisión. El sujeto con un comportamiento omisivo causa el resultado.
Estos delitos entran en la categoría de los delitos de resultados. Por ejemplo: En el caso de la
madre que por no suministrarle alimentos a su hijo le causa la muerte. En este caso, como se
observa soler, la madre responde por el hecho de dar muerte a su hijo, por violar un precepto
negativo, y por ello se habla de comisión, siendo la omisión un medio para lograrlo.

4.- Causas de Exclusión de la Acción.

Protegido: Penal Superior TEMA 5. El Delito. 4.- Causas de Exclusión de la Acción.

COMPLETADO

Tema

Materiales
Lo primero que tenemos que determinar es si estamos ante un delito doloso de acción o de
omisión. En este supuesto práctico nos encontramos entre un delito doloso de acción ya que
existe un comportamiento humano, externo y voluntario. La referencia al carácter humano del
comportamiento sirve para descartar los hechos de los animales de otras fuerzas de la naturaleza
como posible fuente de responsabilidad penal. El requisito de que la conducta sea externa pone
de manifiesto que ni el pensamiento ni la disposición de ánimo de las personas, pueden ser
objetos de sanción penal. Tiene que causar modificaciones en el mundo exterior. Por último, es
preciso que la conducta sea voluntaria, es decir, que el movimiento corporal (acción) o ausencia
(omisión) estén guiados por la voluntad de la gente. Entendamos que el comportamiento no es
voluntario cuando entra en juego la fuerza irresistible, el movimiento reflejo y los estados de
inconciencia.

a) Fuerza Irresistible: no habría acción cuando el sujeto actúa violentado por una fuerza física
de carácter irresistible. En estos supuestos no habría delito, excluyéndose tanto en los
delitos de acción como en los delitos de omisión. Los Requisitos son: a) La fuerza ha de ser
física siendo necesario que se produzca la total anulación de la voluntad del sujeto. b) La
fuerza tiene que ser irresistible, siendo necesario que se produzca la total anulación de la
voluntad del sujeto. b) Movimiento Reflejo: se trata de reacciones del organismo en lo que
no interviene el sistema nervioso central y por lo tanto, no hay posibilidad de ejercer un
control consistente. c) Estado de Inconsciencia: Estos casos no dependen de la voluntad
del sujeto, no pueden considerarse acciones penales. Los más característicos son: a) El
Hipnotismo: es un sueño artificial provocado por movimientos mecánicos, físicos o
psíquicos. b) El Sonambulismo: es la actividad automática durante el sueño. c) El Sueño:
suele ser el más habitual, sobre todo en los supuestos de sueño sobrevenido durante la
condición. En estos casos, si en el momento en que se comete la acción penal, el sujeto
esté bajo los efectos del sueño, no habría hecho alguno de interés para el derecho Penal.

5.- Teorías de la Causalidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 5. El Delito. 5.- Teorías de la Causalidad.

COMPLETADO

Tema

Materiales

LA CASUALIDAD DEL DELITO.- El concepto de causalidad es un término jurídico con acepciones

tanto en el Derecho Administrativo, como en el Derecho Civil y Penal. Para el Derecho Penal, la
causalidad se constituye como una relación que debe existir entre una acción u omisión y un
resultado delictivo, elaborándose distintas teorías acerca de esta relación de causalidad, tales
como la Teoría de la Equivalencia o de la condición sine qua non que exige una relación plena
entre causas y resultado, la Teoría de la condición más eficaz, o la denominada Teoría de la
causalidad adecuada que considera como causa de un resultado aquella actividad normalmente
adecuada que para producirlo, en este sentido se ha pronunciado el gran penalista Eugenio Cuello
Calón. La conducta exterior positiva o negativa, humana y voluntaria, debe estar vinculada
causalmente al cambio en el mundo exterior el resultado, evento o efecto; es decir el cambio
externo debe ser causado por la conducta exterior .La relación de causalidad es el nexo o vinculo
que existe entre la conducta exterior, positiva o negativa humana y voluntaria y el cambio en el
mundo exterior que se llama resultado. Se han propuesto muchísimas teorías para tratar de
resolver los problemas y las cuestiones que plante la relación de causalidad. Hemos de partir de
esta consideración: la relación de causalidad es una condición necearía, pero no suficiente, de la
responsabilidad penal. En otros términos para que haya responsabilidad penal es menester que
exista relación de causalidad entre una conducta y un resultado antijurídico condición necesaria de
la responsabilidad penal. No obstante, esta exigencia de relación entre causa y efecto, se
complica, puesto que pueden ser muy numerosos los factores que pueden influir de forma causal
en la producción de un determinado resultado, esta influencia puede ser tanto directa como
indirecta, existiendo igualmente factores intermedios que den lugar a una pluralidad de
resultados. Para la doctrina del Derecho Penal, la relación causal se ha considerado siempre como
un componente de la acción y el primer elemento del delito, si bien, la más moderna doctrina que
sostiene un concepto estricto de acción que considera la causalidad no como un elemento del
delito sino como un elemento exigido por el tipo en aquellos delitos denominados de resultado.

TEORÍA DE LA ÚLTIMA CONDICIÓN.- La causa jurídicamente hablando , de un resultado

antijurídico, es la última condición en el tiempo es el resultado antijurídico .En otras palabras se
debe estimar como causa de un determinado resultado antijurídico , la condición inmediatamente
anterior en el tiempo a la producción de un resultado antijurídico , y , por lo tanto , la persona que
haya realizado esa última condición en el tiempo del resultado antijurídico debe ser penalmente
responsabilizada , en orden a tal resultado antijurídico .

A esta teoría se le objeta que, en muchos casos, resulta difícil, cuando no imposible, determinar
cuál es la última condición en el tiempo de un resultado determinado .Esto impide, desde luego, la
aplicación práctica de la teoría de la última condición. Pero, sobre todo , se le objeta a eta teoría
que no siempre es penalmente responsabilizada , en orden a un resultado antijurídico
determinado , la persona que ha puesto la última condición en el tiempo , sino , a veces , la que ha
puesto una condición mediata , anterior a la última.
TEORIA DE LA CONDICION MÁS EFICAZ.- Todas las condiciones de un resultado antijurídico
determinado son indispensables para que ese resultado se produzca; sin embargo, entre estas
condiciones, hay una que coadyuva, que coopera más eficazmente que las otras, a la producción
de tal resultado antijurídico. Según esta teoría , esa condición más eficaz , más activa , que más ha
ayudado a la producción del resultado antijurídico , debe ser considerada, a los efectos penales
como la causa de ese resultado antijurídico ; y , en consecuencia , la persona que ha realizado esa
condición más eficaz , más activa , debe ser más responsabilizado en orden a ese resultado
antijurídico. A esta teoría se le objeta que es difícil, en muchos casos, determinar que ella no sirve
para resolver el problema que presenta el concurso de delincuentes, es decir, la participación de
varias personas en la perpetración del mismo delito.

TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES.- Todas las condiciones de un resultado

antijurídico son equivalentes, tiene el mismo valor en lo que respecta al aspecto causal, porque
todas son indispensables para la producción de ese resultado antijurídico. Toda persona que haya
puesto alguna de estas condiciones, debe ser penalmente responsabilizada en orden a dicho
resultado antijurídico. Otro autor dicto una formula práctica para determinar si existe o no
relación de causalidad entre una conducta determinada y un resultado antijurídico .Esa fórmula
práctica es la de la supresión mental de la condición o de la conducta considerada. Si esa conducta
saber si existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado antijurídico, hemos de
suprimir mentalmente. Si al suprimir mentalmente esa condición, esa conducta, el resultado no se
había producido, es porque existe relación de causalidad entre la conducta considerada y el
resultado antijurídico

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA.- La causa de un resultado antijurídico es solamente la

condición adecuada .Se entiende que la condición adecuada a ese resultado antijurídico es
solamente aquella condición que normalmente no es adecuada para producir un determinado
resultado antijurídico, con una conducta que normalmente no es idónea que ocasionaron, no
podría ser penalmente responsabilizada en orden a ese resultado antijurídico, porque según la
teoría de la causa adecuada , la causa de ese resultado antijurídico es únicamente la condición
adecuada a ese resultado predicho; y la persona penalmente responsable es la que ha puesto la
condición adecuada a ese resultado antijurídico.

TEMA 6. Los Tipos de Injusto.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto.
1.- La Tipicidad. El delito como acción típica.
La tipicidad sería el primero de los elementos que sirven para caracterizar a la acción como delito.
De acuerdo con el Derecho vigente, sólo podrá calificarse como delito aquella acción que se
corresponda con uno de los tipos que, de forma exhaustiva, se encuentran dispuestos en la parte
especial del Derecho penal, esto es, cuando se trate de una acción típica. Esta circunstancia debía
llevar a reconocer que la tipicidad, en tanto que característica de la acción, es un elemento
conceptual del delito. Lo anterior no comportaba una confusión entre el concepto general de
delito y el concreto concepto de cada una de las distintas clases de delitos en particular, pues
como Beling se encargó de poner de relieve el concepto general de delito no requiere que se
realice un tipo determinado, sino que la acción pueda subsumirse en algún tipo, con
independencia de cuál sea éste. En este sentido, enlazando con la función metodológica y el
significado valorativo que Beling atribuía al tipo, este autor afirma que “el tipo es un concepto
puro sin un significado autónomo. En relación con él la acción antijurídica y culpable deviene
delito”.

En la teoría del delito que Beling propuso, la tipicidad cumplía la función de delimitar el contenido
de la acción, de modo que quedaran excluidas del concepto de delito las acciones sin contenido
típico y aquél se pudiera desarrollar partiendo de la consideración de la acción como “hecho”.
“Mediante los tipos las acciones se visten por primera vez con colores y, a partir de entonces, se
dividen en acciones de homicidio, acciones de daños, etc…”. Al tratarse de elementos que
determinan el significado de la acción, resulta perfectamente coherente la ubicación sistemática
en la teoría de la tipicidad que aquel autor propuso para las teorías del resultado, de la causalidad,
del objeto del hecho, y del contenido de los delitos de omisión. En efecto, la introducción de la
tipicidad en la definición de delito permite reunir en ella a todos los elementos que caracterizan y
otorgan relevancia penal a la acción. Pero aquí se agota su significado, pues como veremos Beling
distinguía muy claramente entre la caracterización penal de la acción que realiza la ley penal, y la
valoración de aquélla en el sentido de su conformidad o disconformidad con las exigencias del
Ordenamiento jurídico. Esto último ya no afecta (directamente) a la tipicidad, sino a la
antijuricidad de la conducta. El tipo fija el contenido penalmente relevante de la acción, pero sólo
con posterioridad corresponde analizar si la acción típica es contraria al Ordenamiento jurídico, y
si se da la necesaria correspondencia entre los elementos objetivos y los elementos subjetivos del
delito. En relación con esta cuestión, de acuerdo con el significado garantístico que Beling atribuye
a la exigencia de que, formalmente, la conducta delictiva sea una acción típica, este autor señala
que la consideración de la tipicidad como un elemento conceptual del delito permite explicar la
razón por la que la mera revelación o exteriorización del propósito o dolo delictivo no constituye
delito por sí sola: esto es así porque normalmente la sola exteriorización del dolo no es una acción
típica. Y también permite explicar la esencia del denominado injusto punible frente al “injusto
civil”: el injusto no penal es todo aquel que no está tipificado, mientras que el injusto punible es el
que se ha vertido en los tipos.

2.- EL Tipo de Injusto: Elementos Objetivos/Subjetivos.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 2.- EL Tipo de Injusto: Elementos
Objetivos/Subjetivos.
COMPLETADO

Según la sistemática que seguimos, para determinar si un comportamiento debe ser calificado
como delito y su autor es por ello acreedor de una pena, primero debemos comprobar si el hecho
realizado por el sujeto es contrario a Derecho (quiere ser evitado por el legislador con carácter
general), es decir, es antijurídico penal, o realiza el tipo de injusto. Sólo después, en caso de
obtener una respuesta positiva a esta primera pregunta, examinaremos si el hecho injusto puede
serle reprochado a su autor (culpabilidad).

Empezamos por ese primer nivel de valoración sobre el hecho, que llamamos tipo del injusto. Si el
Derecho penal se concibe como el instrumento último de control social, que tiene una función
preventiva (intenta motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar los
comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos seleccionados), diremos:

1º. El tipo penal es el instrumento externo a través del cual el legislador indica qué conductas
quiere evitar por ser lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos.

2º. El tipo penal contiene una valoración: el legislador no se limita a prohibir un comportamiento,
sino que lo prohíbe porque lo estima disvalioso para la convivencia social y, en consecuencia, no
quiere que se realice.

3º. De ello se desprende que el tipo penal estará integrado por todos aquellos elementos que
describen y delimitan la materia de prohibición. Y para determinar lo que está prohibido hay que
poner en contacto el «tipo en sentido estricto», o «tipo legal positivo» (matar, lesionar, hurtar,
estafar,) con las causas de justificación (legítima defensa, cumplimiento de un deber,). Pues, hurtar
o matar, sin más, no está prohibido, sino que lo está cuando no concurre una causa de
justificación, como la legítima defensa, o el estado de necesidad. En consecuencia, el tipo del
injusto se integra:

Por el tipo positivo (parte positiva del tipo o tipo en sentido estricto). Las características positivas
del tipo las hallamos en las descripciones de la Parte Especial del CP.

Por el tipo negativo (parte negativa del tipo o ausencia de causas de justificación)

4º. Si la consumación del delito se caracteriza por la realización plena de lo prohibido, entonces el
delito puede no consumarse, bien porque no se realice íntegramente la parte positiva (disparar y
errar el tiro), bien porque concurre una causa de justificación (legítima defensa).

5º. Pero, además, si los tipos describen los comportamientos prohibidos, los que quieren evitarse,
sólo los comportamientos que «ex ante» son evitables estarán incluidos en el tipo.

Y sólo son evitables los comportamientos dolosos y los imprudentes (la producción fortuita de un
resultado no puede pretender evitarse, no puede ser controlada por la voluntad del hombre).
Necesariamente, pues, el delito doloso y el imprudente se distinguen ya en el tipo del injusto. El
dolo y la imprudencia no son formas de culpabilidad sino elementos subjetivos del tipo. Si un
hecho está castigado sólo en su forma intencional, entonces, lo que está prohibido no es causar el
resultado, sin más, sino causarlo precisamente con la intención de hacerlo. En el delito imprudente
tampoco lo prohibido es la mera causación de un resultado, sino la causación de dicho resultado a
consecuencia de una conducta voluntaria, evitable, que infringe el deber de diligencia debida.

Resumiendo:

El tipo del injusto está integrado por todos los elementos, positivos y negativos, objetivos y
subjetivos, que permiten la perfecta identificación de la materia prohibida.

1. Elementos objetivos

1. Bien jurídico. Es el presupuesto del tipo, lo que le da sentido y sirve de fundamento Es el valor
que la ley quiere proteger frente a acciones que puedan dañarlo.

2. Objeto de la acción. Es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la
conducta típica

2. Elementos subjetivos

Aquí se trata de establecer el grado de vinculación psicológica entre el sujeto y su hecho:

examinamos si el hecho típico puede serle imputado al sujeto a título de dolo o, al menos, a título
de imprudencia.

Se dice que el comportamiento es doloso cuando el sujeto conoce y quiere los elementos del tipo
objetivo. Representándose mentalmente todo esto, lo asume, quiere ese resultado o lo acepta. El
resultado lesivo puede, sin embargo, no haber sido querido, y ni siquiera aceptado por el sujeto,
sino ser consecuencia de una conducta poco cuidadosa o negligente. Entonces el tipo subjetivo se
realizará a título de imprudencia.

TIPO NEGATIVO. Sistemáticamente, también, aquí debe analizarse si concurre o no alguna causa
de justificación -elementos negativos del tipo-, en la medida en que es «lo que no debe concurrir
para realizarse el tipo penal». Así, por ejemplo, el tipo del injusto del homicidio se realizará
siempre que concurran todos los elementos positivos (objetivos y subjetivos), en tanto que no
concurra una causa de justificación. Si concurre una causa de justificación no podemos seguir
avanzando en la «escalera» para ver si el autor de un hecho es acreedor de una pena. Se excluye el
tipo. No se realiza el tipo del injusto. No se ha realizado el hecho que el legislador quería evitar. Ni
siquiera entraremos en el análisis del escalón de la culpabilidad.

3.- Evolución del concepto jurídico del Tipo Delictivo.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 3.- Evolución del concepto jurídico del
Tipo Delictivo.

COMPLETADO
El primer autor que establece el concepto de tipo delictivo es Beling, que separa de toda la figura
delictiva una serie de elementos a los que llama tipo. Esos elementos tienen que estar abarcados
por el dolo y además tienen que ser siempre elementos objetivos. Para Beling el tipo está
completamente separado de la antijuridicidad. Son conceptos sin ninguna relación. Además, para
Beling hay que separar perfectamente los elementos objetivos de los subjetivos, porque para el
tipo solo nos interesan los elementos objetivos. Los elementos subjetivos van a la culpabilidad.
Para Beling el concepto de tipo es exclusivamente descriptivo, o sea, que es valorativamente
neutral. Hay una evolución posterior y M.E. Mayer sigue distinguiendo entre la tipicidad y la
antijuridicidad, pero no acepta que el tipo sea valorativamente neutral, de manera que para él hay
una conexión entre ambos. De manera que el tipo es el principal indicio o factor de conocimiento
de la antijuridicidad de una conducta.

Entre ellos hay una relación similar a la existente entre el humo y el fuego. Es decir, si hay tipo hay
antijuridicidad. Una conducta típica será antijurídica si no concurre una causa de justificación. M.E.
Mayer reconoce, además, la existencia de elementos normativos en el tipo, como carácter ajeno
de la cosa en el hurto, que llevan implícita una valoración y no tienen un carácter meramente
descriptivo. Los elementos descriptivos son aquellos que se pueden captar. Esta situación
evoluciona y llegamos al concepto de Sauer y Mezger que acaban con esa separación absoluta
entre tipo y antijuridicidad. Con este, el tipo pasa a ser tipo de lo injusto, lo que pone de
manifiesto la conexión con la antijuridicidad. La tipicidad para éstos es una categoría claramente
valorativa, de manera que en el tipo de lo injusto es donde se contiene la valoración jurídico –
penal de la conducta. El tipo es el fundamento de la antijuridicidad, de manera que el tipo acota
conductas ya sancionadas en otros sectores del ordenamiento que además tiene relevancia penal,
o bien lo que hace el tipo es afirmar la antiruridicidad de las conductas que no son antijurídicas en
otros sectores del ordenamiento. En cualquier caso, la valoración jurídica está en el tipo de lo
injusto. Hay una valoración negativa de un comportamiento.

Los elementos que pertenecen al tipo para estos autores son todos los elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta, de manera que el tipo es el portador de la desvaloración
jurídico – penal en el ámbito de delimitación entre el Derecho y lo injusto. Para Sauer y Mezger
esa es la ratio essendi (la razón de ser), porque en esa conducta descrita hay elementos contrarios
a los derechos penales. Estos autores siguen afirmando que una conducta típica será antijurídica si
no concurre una causa de justificación. Para Mezger forman parte del tipo de lo injusto aquellos
elementos objetivos que normalmente tengan que estar abarcados por el dolo, aunque
excepcionalmente no lo esté. De manera que estos elementos se integran absolutamente en el
tipo de lo injusto. Hay otros elementos que son las condiciones objetivas de punibilidad que para
Mezger también forman parte del tipo, aunque, no tienen una conexión tan íntima con el tipo de
lo injusto. Hay que decir que el tipo va pasando de ser absolutamente neutral a cada vez ir
cargándose más elementos valorativos.
Sin embargo, con la llegada del finalismo, con Welzel se produce una vuelta atrás porque para este
el tipo vuelve a ser valorativamente neutral. El paso final en ese acercamiento entre tipo y
antijuridicidad se produce con la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, donde tipo y
antijuridicidad pasan a ser la misma cosa. Un comportamiento típico es por sí mismo salvo que
concurra una causa de justificación. La concurrencia de una causa de justificación determina, con
arreglo a la teoría de los elementos negativos del tipo, no sólo la exclusión de la antijuridicidad,
sino incluso de la tipicidad de la conducta.

4.- El Tipo de Injusto en los delitos de acción dolosa.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 4.- El Tipo de Injusto en los delitos de
acción dolosa.

COMPLETADO

En el tipo de injusto de los delitos dolosos es posible la apreciación de dos partes diferenciables: la
objetiva y la subjetiva (debido a la existencia de elementos de una y otra naturaleza). La distinción
y separación de ambas partes no es fácilmente realizable en la práctica en muchas ocasiones, lo
cual no impide que dicha técnica sea la empleada generalmente por la doctrina.

Parte objetiva del tipo de injusto de los delitos dolosos. A la hora de valorar si una determinada
conducta es típica (en cuyo caso constituiría un delito), han de comprobarse que se ha producido
efectivamente la conducta que la ley penal describe como delictiva. En la parte objetiva del tipo
doloso se incluyen aquellos elementos que no forman parte de la voluntad o intención del autor,
sino que, el sentido de los mismos se encuentra objetivizado en el tipo. Así, tales elementos son
los de autoría y los elementos de hecho: a) Elementos de autoría: En este punto es necesario
distinguir entre sujeto activo y autor de un delito, ya que técnicamente son conceptos distintos;
así, el sujeto activo puede ser definido como el sujeto activo que además es responsable
criminalmente del hecho. Aunque en la mayor parte de los casos ambos conceptos coinciden en la
misma persona, y en principio todas las personas pueden ser sujetos activos de cualquier tipo, han
de tenerse en cuenta algunas excepciones, como que ciertos tipos, denominados “especiales”,
sólo pueden ser realizados por un círculo limitado de personas, debido a la característica
naturaleza de las cosas o del bien jurídico protegido, aunque en ocasiones la ley prevé además
castigos diferentes para el supuesto de que tales delitos sean cometidos por personas no incluidas
en tal círculo; ejemplo: delitos cometidos por funcionarios, jueces, testigos, personas casadas,
médicos, etc. Por otra parte, existen también tipos que no pueden realizarse por una única
persona, sino que requieren la concurrencia de varias; como sucede en el caso del delito de
rebelión. b) Elementos de hecho: Estos elementos aparecen dentro de la parte objetiva del tipo de
injusto de los delitos dolosos en los casos en los que el tipo se expresa mediante una concreta
clase de acción, cuya realización supone la ofensión de un determinado bien jurídico.

Teniendo en cuenta que no todos los tipos se realizan del mismo modo, es necesario diferenciar
entre: A) Tipos de simple actividad.- Es importante tener en cuenta que cada bien jurídico puede
ser lesionado de formas diferentes. Así los tipos penales referidos a los delitos contra bienes
jurídicos tangibles como vida, la integridad física, la libertad o la propiedad, comprenden la acción
lesiva y el resultado de destrucción, vulneración, menoscabo o puesta en peligro; por lo que se les
denomina delitos de resultado. No obstante, en el caso de los delitos de simple actividad, los
bienes jurídicos susceptibles de verse vulnerados, por no ser tangibles (como el honor, la pureza
del proceso, el derecho al respeto), se ofenden mediante una simple conducta del autor, por lo
que los tipos de tales delitos describen únicamente una acción, sin un resultado 8lo que no quiere
decir que no exista un efecto sobre el bien jurídico), lo que hace que sea de gran relevancia la
voluntad del sujeto, pues los mismos sólo puedan cometerse de forma dolosa. Aun así, no debe
ignorarse el contenido de la acción. Es muy importante también en este tipo de delitos la
orientación subjetiva de la voluntad, pues es un factor decisivo para diferenciar entre las
conductas que son ajenas al derecho penal y las que no lo son. B) Delitos de resultado.- Los tipos
de estos delitos describen una acción y un resultado ligado a la misma, que puede consistir en la
efectiva lesión del bien jurídico (en cuyo caso se tratará de delitos de resultado material, como el
homicidio, lesiones, daños, hurto, etc.) o en la puesta en peligro de dicho bien (en tal caso serán
delitos de peligro). La relación existente entre acción y resultado, ha supuesto el nacimiento de las
teorías de la causalidad, de la causalidad adecuada y de la imputación objetiva.

5.- El Tipo de Injusto en los delitos de acción culposa.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 5.- El Tipo de Injusto en los delitos de
acción culposa.

COMPLETADO

El delito imprudente puede ser definido como la ejecución del tipo objetivo de un delito doloso,
por haber infringido un deber de prudencia o cuidado, bien por ignorar la concurrencia de tal
deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, o bien porque, aun conociéndola, el autor
creyó que un resultado previsible no habría de producirse, todo ello realizando una acción que
objetivamente puede ser imputada al autor. En relación con el tipo de injusto de los delitos
imprudentes, no existe acuerdo entre la doctrina acerca de si el mismo se compone de dos partes,
como sí sucede en el caso de los delitos dolosos, que constan de parte objetiva y parte subjetiva
del tipo. Comúnmente se dice entre la doctrina que los delitos imprudentes son externamente
iguales que los delitos dolosos, por lo que suele afirmarse que el tipo objetivo de ambos delitos es
el mismo, sin embargo, ello ha de referirse únicamente al resultado típico, ya que, en la
actualidad, la conducta imprudente previa al resultado tiene su propia configuración jurídica
objetiva.

Causalidad e imputación en el delito imprudente. En los delitos imprudentes el criterio

fundamental para la atribución del resultado será el de la realización de una acción que “a priori” y
con anterioridad a la norma de cuidado suponga un peligro para un determinado bien jurídico, el
cual se materializa en la lesión de dicho bien; de modo que el principio de imputación objetiva
tiene, en relación con los delitos imprudentes, una gran importancia (y que la mayor parte de la
doctrina entiende como compatible con el principio de infracción de la norma de cuidado).

El tipo subjetivo del delito imprudente.- Teniendo en cuenta que no existe acuerdo entre la
doctrina acerca de si el tipo de injusto de los delitos culposos cuentan con una parte objetiva y
otra subjetiva, cabe decir que un sector doctrinal considera que sí se puede reconocer el tipo
subjetivo en la llamada imprudencia consciente, en el que resultaría conformado por la
representación de la circunstancia de hecho entendido como un peligro no permitido y en la
confianza de no realizar el tipo penal. Por el contrario, otro sector doctrinal no admite la presencia
de un tipo subjetivo en la imprudencia inconsciente, ya que el agente no incluye en su
representación los presupuestos del tipo objetivo. Para Maurach la previsibilidad constituye lo que
él denomina el núcleo central del tipo subjetivo, Si aquella falta, dice el autor con respecto a uno
solo de esos elementos, el tipo subjetivo cae y con éste la punibilidad, al igual que el
desconocimiento de uno solo de los elementos del tipo objetivo también elimina el dolo. Jescheek
refiere a la previsibilidad como componente del tipo subjetivo del delito imprudente, afirma que
tanto el resultado como el curso causal deben ser previsibles. La problemática se plantea según el
autor en la culpa inconsciente en la que la previsibilidad debe tomarse con un criterio objetivo que
atienda la capacidad de conocimiento del agente. También hay quienes afirman que la posibilidad
de conocer el deber de cuidado no pertenece al tipo subjetivo culposo sino a la culpabilidad por
resultar una base de un conocimiento normativo. Stratenwerth entiende que no resulta
aconsejable separar el tipo culposo en una parte objetiva y otra subjetiva, que en el caso la
voluntad no se dirige al resultado penalmente relevante. Zaffaroni afirma que el tipo culposo tiene
requerimientos tanto objetivos como subjetivos empero la estructura del tipo es diferente a la del
delito doloso, el citado catedrático considera indispensable referirse a aspectos subjetivos del
delito imprudente a saber la finalidad y la previsión del resultado.

Al tipo subjetivo pertenece entonces en su aspecto conativo la voluntad de realizar la conducta

final que se trate con los medios elegidos, en su parte intelectual la posibilidad de conocer el
peligro que la conducta crea a los bienes jurídicos ajenos y de prever el resultado conforme a ese
conocimiento.
Struensee es de otra opinión, para el catedrático el tipo subjetivo del delito culposo consiste en
que el que actúa conoce una porción típicamente relevante de las condiciones del resultado
producido de lo cual surge según la valoración del ordenamiento jurídico un peligro intolerable
riesgo no permitido. Así quien atraviesa en rojo el cruce con el automóvil o adelanta en una curva
sin visibilidad realiza conscientemente circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo y actúa
por ello de manera imprudente de este modo para el autor la finalidad jurídicamente desaprobada
constituye también el injusto del delito imprudente por lo tanto el injusto doloso como
imprudente muestran una estructura homogénea. En síntesis, la doctrina científica, con diferente
fundamento, admite casi unánimemente la existencia del tipo subjetivo del delito imprudente,
quienes la niegan casi con seguridad responden a la visión tradicional de considerar la culpa como
una de las especies de culpabilidad.

6.- El Error de Tipo.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 6.- El Error de Tipo.

COMPLETADO

El autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier
desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute en la
tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se le llama error de tipo. El error sobre cualquier otro
elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las
causas de justificación, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad) carece de relevancia
en la tipicidad. El error de tipo, igual que el elemento intelectual del dolo, debe referirse, por
tanto, a cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva (cosa,
explosivo) o normativa (ajena, documento). Respecto a estos últimos, basta con que el autor tenga
una valoración paralela en la esfera del profano para imputar el conocimiento del elemento
normativo a título de dolo. Continúa leyendo.

7.- Teoría de la Imputación Objetiva.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 7.- Teoría de la Imputación Objetiva.

COMPLETADO

Es aceptada como principio general de imputación objetiva el que la acción humana haya creado
un riesgo jurídicamente desvalorado y ésta se haya realizado en el resultado. Ello requiere, por
consiguiente, la comprobación de: a) la acción ha creado un riesgo (en el sentido de la
equivalencia de condiciones): b) este riesgo es jurídicamente desvalorado; c) se ha plasmado en la
realización del resultado típico. La cuestión jurídica fundamental no consiste en la comprobación
del nexo causal en sí, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar
determinado resultado a una persona. Sólo es objetivamente imputable un resultado causado por
una acción humana, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se
ha realizado en el resultado típico.

La teoría de la imputación objetiva procura confirmar la causalidad jurídica, mediante una serie de
criterios normativos, descritos en la siguiente fórmula: un resultado solo es objetivamente
imputable, cuando la acción causante del mismo ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado
(o típicamente relevante) que se ha realizado en un resultado típico, que pertenezca al ámbito o
fin de protección de la norma infringida. Sólo es objetivamente imputable un resultado causado
por una acción humana (en el sentido de la teoría de la condición) cuando dicha acción ha creado
un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico. Hoy día existe
unanimidad en la dogmática penal en que la verificación de un nexo causal entre acción y
resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. En el proceso de
depuración y selección de los factores causales jurídicamente relevantes se impone la utilización
de criterios normativos extraídos de la propia naturaleza del Derecho Penal, ya en el plano
objetivo delimitar la parte de la causalidad jurídicamente relevante.

Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la producción del
resultado separado, no es suficiente que una conducta creada de un riesgo típicamente relevante
cause materialmente el resultado típico. Es necesario, además que el resultado causado pueda
verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de
causalidad es necesaria pues una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se
sigue, pues que también debe negarse la imputación objetiva de un resultado cuando, pese a
haber sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante no supone la
realización de este riesgo, sino de otro factor. Ejemplo: alguien dispara sobre otro con ánimo
homicida y lo hiere de tal forma que hubiera muerto a consecuencia de ello de no haber sido
intervenido quirúrgicamente a continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un bisturí
infectado que determina una infección que lleva a la muerte del paciente.

8.- Estructura de la Imputación Objetiva.

Protegido: Penal Superior TEMA 6. Los Tipos de Injusto. 8.- Estructura de la Imputación Objetiva.

COMPLETADO

Los elementos que forman parte de la estructura de la imputación objetiva: Si el autor ha creado
un peligro jurídicamente relevante; si el peligro creado ha tenido ejecución en el resultado típico y
si se ha realizado en él. En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la
columna vertebral de la imputación que son: a) Un resultado causado por el agente sólo se puede
imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no
cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. b)
Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Se puede decir que la imputación al tipo
objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo. (Roxin, 2002, págs. 134-135). La doctrina ha elaborado una
serie de criterios adicionales al principio del riesgo con el objeto de resolver los distintos grupos de
casos que permitan la relación natural de causalidad. Los criterios son:

• La creación del riesgo no permitido.

• Aumento o falta de aumento del riesgo permitido.

• La producción del resultado dentro del fin o esfera de protección de la norma infringida.

El primer criterio hace referencia que un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha
creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico. El grupo de casos
referentes a cursos causales irregulares, enviar a una persona a pasear al bosque un día de
tormenta, recomendar al tío a viajar en un vuelo chárter, etc., se resuelve por ésta vía. En todos
ellos ha de negarse la imputación debido a que el riesgo creado no está jurídicamente
desaprobado. Una vez más, la falta de relevancia penal de riesgo reside en la ausencia de
capacidad de acción de pretender la producción del resultado típico. El carácter aleatorio de estos
procesos, la ínfima posibilidad de que esa acción le siga el resultado, determina en la esfera de los
delitos imprudentes la ausencia de previsibilidad objetiva y en la de los dolosos la imposibilidad de
controlar por el sujeto activo la marcha del curso causal. Es obvio que dejaría de ser un curso si el
sobrino sabía que el avión en el que va a viajar su tío está averiado motivo del posterior accidente.
En este caso, el riesgo implícito en las acciones si es penalmente relevante. También se resuelven
los cursos causales complejos con causas preexistentes, simultáneas o sobrevenidas, cuando
puede afirmarse que el sujeto no creo el riesgo (no permitido) del resultado. En todos estos casos
el lesionado en riña muere en accidente de tránsito al ser trasladado al hospital, etc., el resultado
se produjo causalmente, pero no es jurídicamente imputable por la falta de capacidad de la acción
de pretender la producción del resultado típico. Caso distinto sería si A lesiona a B a sabiendas de
su hemofilia, aquí cabe imputar el resultado.

En relación con el segundo criterio la vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos de
circular en automóvil por las carreteras, trabajar en centrales atómicas, asumir que opera como
causa de exculpación quién actúa típicamente en error de prohibición, etc. admitidos por la
sociedad o por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, en lo concerniente al tercer criterio la imputación objetiva puede faltar si el resultado
queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma. Por ejemplo: la madre del peatón
atropellado imprudentemente sufre un síncope al enterarse de la noticia de su muerte. En este
caso ¿la lesión será imputable a la conducta imprudente previa? ¿el conductor deberá también
responder por las lesiones? En este caso y otros supuestos análogos, lo esencial es determinar si el
fin protector del precepto infringido está destinado a impedir la producción de las consecuencias
directas lesivas para el bien jurídico o también a evitar daños secundarios desencadenados por
aquellos. En el caso propuesto, parecería que el fin de protección de la prohibición penal del
homicidio o lesione no incluye a preservar a personas distintas del afectado de las repercusiones
psíquicas del suceso. Cosa distinta, serán las posibles responsabilidades civiles por los daños
indirectos que deriven de la producción del delito o falta.

Cuando el resultado producido no constituye la realización de un riesgo jurídicamente

desaprobado, no porque falte la realización de dicho riesgo, sino por faltar la creación
desaprobada del mismo, no cabe hablar de imputación objetiva.

En otras palabras, si falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es irrelevante el

requisito de la realización del riesgo en un resultado. Por ejemplo, un avión que vuela de acuerdo
con todas las previsiones, sufre un percance y mueren varios de sus pasajeros. Pese a darse un
resultado lesivo no se configura la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que el
transporte aéreo implica un riesgo que la sociedad está dispuesta a tolerar a cambio de sus
beneficios. Así como del accidente que no ocurre por descuido, sino por una cuestión fuera del
control del hombre, no se da una conducta jurídicamente desaprobada.

TEMA 7. La Antijuridicidad.
Protegido: Penal Superior TEMA 7. La Antijuridicidad.

COMPLETADO

Causas de justificación, articulo 65 del CP: ¿Obediencia debida???? ¿Cuál es su diferencia respecto
a la obediencia legitima?. Conforme a nuestra Constitución ¿tiene el del video, responsabilidad por
su participación en la muerte de los judíos?

1.- La Antijuridicidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 7. La Antijuridicidad. 1.- La Antijuridicidad.

COMPLETADO
Concepto. Etimológicamente, la palabra antijuricidad significa lo contrario a derecho; un acto será
antijurídico en cuanto haya contradicho el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y en
un momento determinado. la Antijuricidad es un elemento del delito que implica una relación de
contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el
derecho positivo vigente en una época y en un país determinado, por la otra parte. El delito como
acción antijurídica. Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según autores esto no
ocurre siempre (Beling) y por lo tanto, es necesario distinguir entre tipicidad y la antijuricidad. Esto
se conoce de modo formal, como la relación de contradicción con el ordenamiento jurídico; la
acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico.

La Antijuricidad Objetiva / El delito como hecho dañoso.- No es suficiente para que se configure el
delito en su objetividad que el hecho humano sea típico, esto es, conforme a un tipo descrito en la
norma penal. Además de típico, el hecho ha de ser dañoso u objetivamente antijurídico, lo cual
implica la valoración del hecho como contrario a la norma en el sentido de tratarse de un hecho
lesivo del interés o bien jurídico protegido.

El contenido así del delito, en su aspecto objetivo, está dado por la lesión del bien jurídico
protegido, lo cual se expresa haciendo referencia al daño o al peligro inherente al delito. El daño
precisamente, consiste en la lesión efectiva del bien jurídico tutelado, en tanto que el peligro es el
daño potencial o la posibilidad del daño y, en ambos conceptos, en armonía, son puramente
normativos. Lo que existe en realidad es una acción o un resultado que se valoran como dañosos o
peligrosos.

CAUSAS DE JUSTIFICACION / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD.- Las causas de justificación, llamadas

también causas de ausencia de antijuricidad, constituyen el aspecto negativo de la antijuricidad. Es
decir, que si en la realización de un acto típico existe una causa de justificación, el acto esta
intrínsecamente justificado, no es delito; y por lo tanto, no acarrea responsabilidad penal.

2.- Causa de justificación: La Legítima Defensa.

Protegido: Penal Superior TEMA 7. La Antijuridicidad. 2.- Causa de justificación: La Legítima

Defensa.

COMPLETADO

Causas de justificación. Concepto.- Son aquellas que eliminan o excluyen la antijuricidad de un

acto típico; las que hacen que un acto, inicial y aparente delictivo, por estar adecuado a algún tipo
penal, esté intrínsecamente justificado, esté perfectamente adecuado a derecho. Fundamento.- Si
un acto no es antijurídico, no es delictivo; si no es delictivo, no engendra responsabilidad penal.
Clasificación de las causas de justificación.- Se clasifican en causas de justificación comunes y
causas de justificación singulares, personales, especiales o particulares. Las causas de justificación
comunes son las que amparan indistintamente a cualquier persona, satisfecha, claro está, las
condiciones de cada causa de justificación, porque no requieren de una determinada cualidad
personal en el sujeto activo. Por ejemplo: la legítima defensa y, en general la inmensa mayoría de
las causas de justificación. Las causas de justificación singulares, personales, especiales o
particulares, son aquellas que amparan o pueden amparar solamente a determinada categoría o
calidad de personas, satisfechas, claro está, las condiciones de esas causas de justificación. Por
ejemplo: el ejercicio legítimo de la autoridad, porque como hasta el nombre lo indica, únicamente
puede amparar esta causa de justificación a una determinada categoría de personas cual es la del
as personas que están investidas de autoridad, ya que esas son las únicas que pueden ejercer
legítimamente la autoridad de la cual esta investida.

LEGITIMA DEFENSA. CONCEPTO. Es la reacción necesaria entre una agresión ilegitima, actual o
inminente, y no provocada, o al menos no provocada suficientemente, por la persona que invoca
esta causa de justificación como eximente de responsabilidad penal. Fundamento doctrinal de la
legítima defensa.- Todos los autores están de acuerdo en afirmar la irresponsabilidad penal de la
persona que obra en legítima defensa; las discrepancias surgen cuando se trata de establecer el
motivo de esa irresponsabilidad penal. En lo que toca a la fundamentación doctrinal de la legítima
defensa, las teorías que se han formulado para explicarla se pueden clasificar en 2 grupos
diferentes: en primer lugar el grupo de teorías que entienden que la legítima defensa es
intrínsecamente injusta, intrínsecamente antijurídica, y que, sin embargo, el acto realizado en
legítima defensa debe quedar impune. En segundo (2) lugar el grupo de teorías que estiman que el
acto realizado en legítima defensa no es un acto meramente impune sino algo mucho más
trascendental, es un acto intrínsecamente justo, un acto secundum jus, un acto total y
absolutamente adecuado a derecho. Dentro del primer grupo tenemos:

1. Teoría de la retribución del mal por el mal: defendida fundamentalmente por Geyer, que dice
“existen 2 males; un mal de la agresión ilegitima, y otro mal, el de la reacción defensiva y entre
ellos existe, además, una perfecta adecuación, una total proporcionalidad. Si esto es así, ha
operado de facto la restauración del ordenamiento jurídico y el Estado no debe intervenir para
imponer una pena a la persona que se ha defendido privadamente o ilegítimamente, porque la
pena sería un nuevo mal que no encontraría en el principio de retribución su razón de existir”.

Se objeta a esta teoría en primer lugar, que no siempre existe igualdad ni tan siquiera
proporcionalidad entre el mal de la agresión ilegitima y el mal de reacción defensiva, y, en
segundo lugar, se objeta si el agresor resulta lesionado a raíz de la reacción defensiva de la
persona agredida, el agresor lesionado no podría ser castigado, debería quedar también impune y
esto es absolutamente absurdo.
2. Teoría de la perturbación anímica: esta teoría defendida por Pufendorf, hay que advertir que la
legítima defensa o la defensa privada no se considera como una causa de justificación, sino como
una causa de inimputabilidad. Sostiene Pufendorf que el instinto de conservación esta tan
hondamente enraizado con el hombre, esta tan arraigado en la naturaleza humana, que la persona
que es víctima de una agresión ilegitima actual o inminente, sufre de perturbación anímica, una
especie de trastorno mental transitorio, que convierte a esa persona atacada en inimputable y por
tanto es penalmente irresponsable.

Se objeta a esta teoría en primer lugar (1): que solo sirve para explicar la legitima defensa de la
vida y, cuando más, la legitima defensa de la integridad de las personal o corporal, cuando en
realidad todo bien jurídico es legítimamente defendible, siempre, claro esta, que se satisfagan los
requisitos de estas eximentes de responsabilidad penal, de esta causa de justificación.

En segundo lugar se objeta que hay personas de un temple excepcional, de una particular sangre
fría que, aun ante la inminencia o actualidad del peligro, conservan su tranquilidad, su calma, su
serenidad, estas personas deberían ser consideradas penalmente imputables, penalmente
responsables, si se aplica la teoría de Pufendorf; por qué? Porque según Pufendorf, el motivo de
exención de responsabilidad penal es la perturbación anímica. Finalmente, se objeta a esta teoría,
que el ano sirve para explicar la legitima defensa de terceros (parientes o extraños), porque es
obvio que mi instinto de conservación no se despierta si es otro que está en peligro.

3. Teoría de la inutilidad práctica de la pena o de la represión: esta teoría defendida por Inmanuel
Kant se formula de la siguiente manera “si una persona se encuentra ante dos males, un mal
presente inmediato que sería el mal de la agresión ilegitima actual o inminente, y un mal futuro,
que sería el mal de la pena que se pudiese establecer en la ley penal para aplicar a la persona que
obrase en defensa privada o en legítima defensa, prefería en todo caso salvarse, como es lógico,
del mal presente, del mal que actualmente le amenaza, sin importar el mal posterior, es decir, sin
importar que se le aplique el mal de la pena establecida en la ley penal. Se objeta a esta teoría que
ella solo alcanza a explicar la legitima defensa de la vida, y cuando más la legitima defensa de las
integridad personal, cuando en realidad todo bien jurídico es legítimamente defendible siempre
que se cumplan los requisitos de esta causa de justificación.

Dentro del segundo grupo podemos enumerar:

1. Teoría de la escuela clásica o teoría de la ineficacia momentánea de la defensa publica.- Dice

que no es posible concebir que en la Ley Natural haya una contradicción como la siguiente: por
una parte la Ley Natural imponga al hombre al deber de conservar y defender su vida y los
derechos, y que, por otra parte, la misma Ley Natural castigue al hombre o establezca una pena
para que en el caso de que el hombre cumple con ese deber de conservar y defender su vida y sus
derechos. La escuela clásica sostiene, que cuando la defensa publica, o sea la defensa que ejerce el
Estado, es suficiente para ampararme, para defender mi persona y mis bienes, no se justifica, no
está legitimada la defensa privada, la cual continuaría en este caso un delito contra la
administración de justicia llamado ejercicio arbitrario de la propia razón (en Venezuela, delito de
hacer justicia por sí mismo)

En cambio, si en determinado momento la defensa publica, o sea la defensa que ejerce el Estado a
través de sus órganos competentes, es momentáneamente ineficaz para defenderme a mí,
entonces, ante esta circunstancia, la defensa privada (lo que llamamos legítima defensa) recupera
toda su vigencia. Es decir en términos más sencillos: si el Estado me puede defender, bien está que
me defienda, y no se justifica entonces la defensa privada; pero, si el Estado aquí y ahora no me
puede amparar, si momentáneamente es ineficaz la defensa publica para ampararme, tampoco
me puede exigir que yo permanezca inerme, que yo permanezca con los brazos cruzados.

2. Teoría de la absoluta nulidad de la injusticia.- Esta teoría defendida por Georg Wilhelm Friedrich
Hegel, se formula así: la agresión ilegitima es una negación del derecho, porque la persona
perpetra una agresión ilegitima y niega normas consagradas en el ordenamiento jurídico; ahora
bien, la legitima defensa implica una negación a esa negación, o sea es una negación de la
negación del derecho, en cuanto la legitima defensa tiene lugar para tratar de obstaculizar la
agresión ilegitima; y como dos negaciones afirman (incluso en matemáticas), se llega a la
conclusión de que la legitima defensa es la afirmación del derecho.

Extensión de la Legitima Defensa.-

1. Extensión de la legitima defensa desde el punto de vista de los bienes jurídicos legítimamente
defendibles. Hay que afirmar que todo bien jurídico es legítimamente defendible.

2. Extensión de la legitima defensa desde el punto de vista de personas legítimamente

defendibles.- El código penal Venezolano vigente solo consagra en materia de legítima defensa,
como eximente de responsabilidad penal, la legítima defensa propia (autodefensa); y en cambio,
inexplicablemente, omite consagrar la legítima defensa de terceros (parientes y extraños), como
eximente de responsabilidad penal. La omite en el campo de la legítima defensa.

Esta omisión en que incurre el Código Penal Venezolano vigente, al no consagrar la legitima
defensa de terceros (parientes o extraños) en el campo de legítima defensa como eximente de
responsabilidad penal, es injustificable, tanto desde el punto de vista doctrinal, como desde el
punto de vista histórico. Desde el punto de vista doctrinal porque la legitima defensa del tercero
es la más hermosa, la más bella de todas las legítimas defensas, porque es la más altruista, la más
noble, la más abnegada, ya que en ella, una persona llega incluso hasta exponer su propia vida
para salvar la vida de otra persona que se encuentra en peligro. Y desde el punto de vista histórico
porque habida cuenta de los antecedentes del Código Penal de 1926 reformado parcialmente en
junio de 1964, reforma parcial que no altera ni en una coma el texto en el cual consagra la legitima
defensa. El Código Penal de 1926, que nos rige en esencia y absolutamente en materia de legítima
defensa, es una copia servil, una traducción casi literal del Código Penal Italiano de 1889-1890
llamado también Código Penal de Zanardelli, y en este código se consagra como eximente de
responsabilidad penal, al lado de legítima defensa propia (de la legítima autodefensa) la legitima
defensa de terceros (parientes o extraños), entonces no se explica como un código penal que ha
seguido el modelo italiano hasta en sus mayores incongruencias y despropósitos,
inexplicablemente e injustificablemente se separa del modelo italiano al no consagrar la legitima
defensa del tercero.

Requisitos exigidos por el legislador venezolano para que proceda la legitima defensa como
eximente de responsabilidad penal.

Tales requisitos se encuentran consagrados en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal
venezolano vigente, en los términos siguientes: no es punible, el que obra en defensa de su propia
persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho

2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Entonces haciendo un breve resumen de cada uno de los ordinales establecidos en el Código Penal
Venezolano vigente podemos entender en caso de la 1. que la agresión puede ser actual o
inminente, y frente a ella procede la legitima defensa; en el caso de la agresión inminente,
procede como dice la ley para impedirla, y en el caso de la agresión actual procede para repelerla;
pero en cambio, la legitima defensa no procede frente a situaciones pasadas o neutralizadas, pues
solo cubre reacciones defensiva y no reacciones coléricas y vengativas. La necesidad del medio
empleado para impedirla o repelerla indican a su vez dos condiciones ya que debe existir la
proporcionalidad, no matemática sino racional, humana, entre la agresión ilegitima y la reacción
defensiva. Corresponderá al juez competente observar si ha existió o no la proporcionalidad, para
ello deberá tomar en cuenta todos los elementos competente al caso y tratar de colocarse en la
mente del atacado, realizar una evaluación subjetiva de los hechos. Por otra parte tenemos la
inevitabilidad del peligro; esto se refiere a la fuga y es que se plantea que no es obligatoriamente
la fuga como medio de eludir la agresión ilegitima, como regla general no es jurídicamente
obligatoria; ya que existe el caso de que la fuga no represente para la persona agredida un peligro
mayor que el de quedarse en el sitio de los hechos y responder violentamente y por el otro lado
que la fuga no sea deshonrosa ( la agresión por parte de un loco o de un ebrio).

Y por último, la falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en
defensa propia. Esto nos refiere directamente de que es menester de la persona que invoque esta
causa de justificación, no haya provocado en absoluto, o al menos suficientemente la agresión. Es
el estudio mental del juez determinar si hubo o no provocación.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMA DEFENSA Y LA DEFENSA PUTATIVA O INCULPABLE.- La legítima

defensa es una causa de justificación, en la que realmente existe una agresión ilegitima y en la
defensa putativa es una causa de inculpabilidad, porque el agente cree ser víctima de una agresión
ilegitima que en realidad objetivamente no existe. La Defensa Putativa, es la creencia de que nos
hallamos atacados, lo que hace pensar necesidad del a defensa. Ejemplo: ser amenazado por un
enemigo a muerte y este se nos cruza en el camino de noche y vemos meter su mano en un
costado y presumimos por miedo ya infundado de que nos mataría, sacamos el arma y la
accionamos pensando que él lo haría primero, pero esto solo ocurre en nuestra mente ya que el
solo iba a sacar un cigarro para encenderlo; esta situación no se encuentra amparada en legítima
defensa ya que no cumple con los requisitos antes exigidos para que se configure; se encuentra
amparada por causa de inculpabilidad o Se trata de un error de prohibición. también eximente de
responsabilidad penal.

ESTADO DE NECESIDAD (exculpante) y LA LEGÌTIMA DEFENSA (justificante).- El Estado de

Necesidad es una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada, o al menos no
causada dolosamente por el agente (o sea la persona que invoque a su favor esta causa de
justificación) que solo pueda salvarse mediante sacrificio de un bien jurídico ajeno. Ejemplo por
excelencia el salvavidas, si en un naufragio se hunde el barco y existe un solo salvavidas, la
persona que lo toma primero y sobrevive a la inundación y queda como único sobreviviente, ya
que la tabla o el salvavidas podía soportar a una sola persona. El ordinal 4° del artículo 65 del
Código Penal venezolano vigente establece lo siguiente: “no es punible el que obra constreñido
por la necesidad de salvaguardar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual
no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo”. Los requisitos del
estado de necesidad son tres. 1. Un peligro grave, actual o inminente: peligro actual es que este
aquí y ahora. Peligro inminente es aquel que ya se va a dar, implica un alto grado de probabilidad y
no una mera posibilidad. 2. Que el agente no haya provocado dolosamente el peligro: los actos
dolosos del agente excluyen del estado de necesidad, pero sus actos culposos lo dejan subsistente.
3. Imposibilidad de evitar el mal (peligro) por un medio que no sea el sacrificio de un bien jurídico
ajeno: si podemos evitar el mal que nos amenaza (o amenaza a otra persona) sin apelar al
sacrificio de un bien jurídico ajeno y sin embargo, atacamos lo intereses del prójimo, jurídicamente
protegidos, no nos amparara el estado de necesidad. Ejemplo: una persona se pierde en el bosque
y, para no morir de hambre, se ve obligado a consumir alimentos ajenos que se encuentran en una
cabaña, en este caso, procede la eximente porque el agente solo podía evitar el mal que lo
amenazaba mediante el empleo de esas provisiones. Por el contrario el estado de necesidad no
cubre a quien en situación de miseria, roba los alimentos que hubiere podido obtener en un
instituto benéfico, ya que el agente pudo salvarse sin lesionar los intereses de otro, jurídicamente
protegidos.

Semejanzas entre el estado de necesidad y legítima defensa:

1. Según la causa: amabas tienen, esencialmente, igual causa, una situación de peligro actual o
inminente.

2. Según la finalidad perseguida por el agente: el agente persigue idéntica finalidad que es la
salvación de un bien jurídico que se encuentra en peligro.

Diferencias entre legítima defensa y estado de necesidad.

1. Según la naturaleza de los intereses en conflicto: en la legitima defensa están en pugna el

interés ilegitimo del agresor (que se propone a matar, robar, etc.) y el interés legítimo del agredido
(que defiende su vida, su propiedad, etc.) en el estado de necesidad, en cambio, coliden 2
intereses legítimos, lo que va a producir un conflicto de normas protectoras de intereses; como,
por ejemplo: el robo famélico; el conflicto surge entre el derecho a la vida del que roba y el
derecho de propiedad del que es despojado; en otras palabras, la colisión de normas se plantea
entre el que protege la vida del hambriento y el que ampara el patrimonio atacado.

2. Según los orígenes del peligro: en la legítima defensa la situación peligrosa es creada siempre
por el hombre, por una agresión ilegitima y en el estado de necesidad, en cambio, la situación
puede provenir de: a) una persona, que puede ser el mismo agente, el titular del bien jurídico
sacrificado, un tercero, que puede ser el necesitado en la hipótesis del auxilio necesario a terceros.
b) de animales no azuzados por el hombre y c) de fuerzas naturales (ciclones, rayos, etc.)

3. Según la extensión: existen sensibles diferencias reflejadas en nuestro Código Penal, en lo que
respecta a la extensión, entre la legítima defensa y el estado de necesidad. En lo que se refiere a
los bienes jurídicos, es más amplia la legítima defensa. En el artículo 65, ordinal 3° de nuestro
Código Penal, cada persona puede defender legítimamente todos los derechos (o bienes jurídicos)
de los cuales sea titular; en cambio el estado de necesidad, solo puede salvaguardarse 2 bienes
jurídicos que son la vida y la integridad personal.

4. Según los efectos civiles: conforme al código penal venezolano vigente, la persona que ha
obrado en defensa propia está exenta de responsabilidad civil (artículo 115 en relación con el
ordinal 3° del artículo 65). En el Código Civil se encuentra establecido en el encabezamiento del
artículo 1.118 “no es responsable el que cause un daño a otro en su legítima defensa o defensa de
un tercero”.

3.- Otras causas de Justificación.

Protegido: Penal Superior TEMA 7. La Antijuridicidad. 3.- Otras causas de Justificación.

COMPLETADO

Legítima Defensa. requisitos exigidos por el Legislador venezolano.- El ordinal 4° del artículo 65 del
Código Penal venezolano vigente establece lo siguiente: “no es punible el que obra constreñido
por la necesidad de salvaguardar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual
no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo”.

Los requisitos del estado de necesidad son tres. 1. Un peligro grave, actual o inminente: peligro
actual es que este aquí y ahora. Peligro inminente es aquel que ya se va a dar, implica un alto
grado de probabilidad y no una mera posibilidad. 2. Que el agente no haya provocado
dolosamente el peligro: los actos dolosos del agente excluyen del estado de necesidad, pero sus
actos culposos lo dejan subsistente. 3. Imposibilidad de evitar el mal (peligro) por un medio que no
sea el sacrificio de un bien jurídico ajeno: si podemos evitar el mal que nos amenaza (o amenaza a
otra persona) sin apelar al sacrificio de un bien jurídico ajeno y sin embargo, atacamos lo intereses
del prójimo, jurídicamente protegidos, no nos amparara el estado de necesidad. Ejemplo: una
persona se pierde en el bosque y, para no morir de hambre, se ve obligado a consumir alimentos
ajenos que se encuentran en una cabaña, en este caso, procede la eximente porque el agente solo
podía evitar el mal que lo amenazaba mediante el empleo de esas provisiones. Por el contrario el
estado de necesidad no cubre a quien en situación de miseria, roba los alimentos que hubiere
podido obtener en un instituto benéfico, ya que el agente pudo salvarse sin lesionar los intereses
de otro, jurídicamente protegidos.

Los actos legítimos y las causas supralegales de justificación. El cumplimiento de un deber. El

ejercicio de un derecho. El ejercicio de la autoridad, oficio o cargo. La omisión justificada.

Las causas supralegales de justificación.- Estas se encuentran consagradas en el ordinal 1° del

artículo 65 del Código Penal venezolano vigente, en los términos siguientes: no es punible “el que
obra en cumplimiento de un beber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo,
sin traspasar los limites legales”. El cumplimento de un deber: es la causa que exime de
responsabilidad penal a la persona que, en el ejercicio de su profesión u oficio o de una orden
recibida de su superior jerárquico y creyendo que se trata de una actuación lícita, realiza un hecho
delictivo. Ejemplo: el supuesto en el que un agente policial, cumpliendo con el deber de pelear una
contienda y existiendo riesgo grave para su vida o la de terceras personas, usa las armas
provocando lesiones a uno de los implicados en la revuelta. En este caso, el agente no es
responsable de un delito de lesiones porque actuaba en cumplimiento de un deber e hizo uso de
un medio necesario y proporcional a la entidad de la contienda.

El fundamento de la eximente es evidente, ya que quien obra en cumplimiento de los deberes o

en ejercicio de las facultades que menciona el precepto lo hace conforme a Derecho y, en
inevitable conclusión, no se comporta antijurídicamente. Esta circunstancia de exención consagra
y confirma el sistema de la antijuridicidad general, ya que si, como decía ARISTÓTELES, una cosa
no puede ser y no ser al mismo tiempo, es obvio que una única acción no puede reputarse lícita e
ilícita a la vez y que, por tanto, lo que sea lícito desde el punto de vista civil, mercantil,
administrativo, etc., ha de serlo también para el Derecho Penal. La eximente se refiere, como la
antijuridicidad sobre la que versa, tanto al Derecho Público como al Derecho Privado
constituyendo una clara afirmación de la necesaria unidad del entero Ordenamiento Jurídico. Las
situaciones básicas en las que encuentra aplicación esta modalidad de la eximente del art. 65 C.P.,
son:

1) Que se trate de un deber jurídico

2) Que se trate de un deber impuesto a los particulares

El ejercicio de un derecho: se da cuando se causa algún daño a al obrar en forma legítima, siempre
y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. Un daño realizado en el ejercicio de un
derecho, se causa en virtud de ejercer una profesión, un deporte, una relación familiar etc. El
médico que amputa un brazo a fin de evitar que no avance la gangrena, causa una mutilación
(lesión), pero su conducta (plenamente tipificable), no es antijurídica, puesto que actúa en el
ejercicio de un derecho. Lo mismo se aplica al abogado y el actuario que toma un bien inmueble
ajeno en virtud de una orden de embargo, no cometiendo en este caso ningún ilícito.

El ejercicio legítimo de un oficio o cargo: Quizás el supuesto más conflictivo. De modo general los
supuestos más conflictivos son las conductas típicas realizadas por funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos. Y son los supuestos más conflictivos por dos cuestiones:

1.- Porque en el ejercicio de sus funciones públicas y siempre dentro de los límites de la
Constitución y del Derecho en general, esta categoría de funcionarios puede hacer uso legítimo de
la fuerza pudiendo producir lesiones de bienes jurídicos penalmente protegidos.
2.- Porque dentro de esos límites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, estos
funcionarios, en algunas ocasiones, tienen una serie de poderes discrecionales que son de difícil
precisión.

Puesto así el tema, la pregunta sería en qué supuestos se podrá justificar el uso de la violencia por
parte de la autoridad y sus agentes. Esa necesidad puede surgir en supuestos de agresiones
ilegitimas a la autoridad, pero también en cualquier supuesto en el que esos agentes deban
intervenir para prevenir determinados delitos.

El ejercicio de la autoridad: Una familia sin autoridad camina a la deriva, como un niño sin guía, y
una familia donde no se obedece está desarticulada y no puede haber una verdadera planificación
para el futuro. Un pueblo sin autoridad se aproxima al anarquismo y una sociedad que no obedece
es un colectivo que anda como oveja descarriada. La obediencia es un valor que nace, crece y se
desarrolla en los procesos educativos, fundamentalmente en la familia, en la escuela y en el
colegio. La autoridad no es imposición, es dirigir y orientar a los grupos humanos. Es muy
importante en la educación de niños y jóvenes no imponer los caminos a recorrer, sino enseñar a
caminar por los senderos de la vida.

La omisión justificada: prevista en el artículo 73 del Código Penal, no es punible el que incurra en
alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable. Se presenta dos fases: a)
omisión por causa legítima y b) omisión por causa insuperable.

TEMA 8. El Consentimiento.

1.- Introducción.
Protegido: Penal Superior  TEMA 8. El Consentimiento.  1.- Introducción.
COMPLETADO

Por Camilo Iván Machado Rodríguez.- La problemática de la eficacia del consentimiento en

materia penal ha suscitado en su largo recorrido dos tesis en conflicto: la que reconoce y la que
niega efectos plenos al consentimiento del lesionado sobre la lesión producida por un tercero;
esta, a su vez, ha originado básicamente dos teorías que intentan explicar su naturaleza
dogmática: la teoría unitaria y la teoría diferenciadora. Estas construcciones teóricas dan
eficacia al consentimiento desde dos puntos de vista diferentes: en la teoría unitaria se
fundamenta el consentimiento como una causa de atipicidad, y en la teoría diferenciadora, se
admite que en algunos supuestos el consentimiento hace las veces de una causa de atipicidad
en forma excepcional, y como regla general posee una naturaleza jurídica de causa de
justificación. Es importante mencionar que fuera de estas posturas se encuentran aquellas,
como la consagrada en el artículo 155 cp español, en donde se le atribuye al consentimiento la
eficacia de atenuante punitivo. La mayoría de los ordenamientos jurídico-penales no contienen
una regulación general del consentimiento: así ocurre, verbigracia, en el Código Penal español,
cuyo artículo 20 no se contempla expresamente el consentimiento entre las causas de exención
de responsabilidad. Por ello, su relevancia jurídica y su campo de aplicación se buscan en los
tipos delictivos concretos de la Parte Especial. Luego la eficacia del consentimiento se limita a
desplegar sus efectos en el caso aquellos tipos penales protectores de bienes jurídicos
disponibles.

Como lo sostiene Berdugo Gómez de la Torre, “este asunto se encuentra impregnado de

condicionamientos de carácter ideológico, pues debemos partir de la disponibilidad o no
disponibilidad de la salud personal y condicionante de carácter dogmático, como lo son la
concepción que se tenga del bien jurídico (para el presente caso del bien jurídico protegido en
el delito de lesiones), o la posición que se tenga con relación al injusto”.
La ubicación del consentimiento en la teoría del delito, como causa de atipicidad, o como causa
de justificación, comporta importantes consecuencias en relación con temas como el error, la
violencia y el engaño.

En la doctrina alemana, el criterio dominante ha sido la teoría diferenciadora, que distingue

entre el supuesto del consentimiento en sentido estricto y el del denominado “acuerdo o
conformidad”. También en la doctrina italiana se ha optado de modo predominante por el
planteamiento diferenciador, aunque en este caso la idea de la existencia de una causa de
justificación viene favorecida por la previsión expresa del consentimiento como circunstancia
excluyente de la responsabilidad criminal. Lo cual no impide que en otros esté contenido en el
tipo.

2.- Antecedentes.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 2.- Antecedentes.

COMPLETADO

El término “consentimiento”, entendido “como la autorización o permiso para que se haga algo”,
proviene del latín consentire, y en su acepción originaria expresa la concordancia entre las partes
o la uniformidad de opinión. Por tal razón se emplea la expresión mutuo consentimiento, con
análogo significado. Los primeros antecedentes del consentimiento los encontramos en el Digesto
(47.10.1.52), en un texto de la época del gran jurista romano Ulpiano (170-228 d.C.) en donde se
consigna el aforismo nulla iniuria ets, quae in violentem fiat (lo que se realiza con voluntad del
lesionado, no constituye injusto), mediante el cual se señalaba que el consentimiento de la víctima
excluye el delito de injuria, entendiendo tal situación con una significación restringida, y nunca
general, pues se distinguían dos grandes categorías (delitos públicos y delitos privados) de actos
que en la conciencia social se reputaban merecedores de pena; no cabía por lo tanto dar
aplicación a tal principio entratándose de delitos contra el Estado o la comunidad, debido a su
carácter de delitos públicos. Aquí el término iniuria debe entenderse no solo en su sentido
estricto, sino como cualquier lesión de los derechos de la personalidad (honor, salud, libertad e
incluso la vida), y el brocárdico de Ulpiano con el tiempo se transformó en la máxima jurídica
volenti non fit iniuria, que significa: respecto del que lo acepta no tiene lugar ningún injusto. Así,
este principio en su contexto original se refería a un grupo muy restringido de hechos punibles,
vale decir, a los delitos de carácter privado. La teoría del consentimiento en materia penal busca
dar solución a las grandes controversias que se han suscitado, sobre todo, las relacionadas con su
misma eficacia (es decir, sobre qué bienes jurídicos tiene relevancia jurídica) y las que se refieren a
los presupuestos necesarios de dicho consentimiento para que sea válido.

UBICACIÓN DOGMÁTICA EN LA TEORÍA DEL DELITO.- En la doctrina penal se ha distinguido entre

“acuerdo y consentimiento”, en donde el “acuerdo” actúa excluyendo la tipicidad en los casos en
que la acción típica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del
lesionado. Ejemplo de esta clase de delito lo es el de coacción. Al paso que en aquellos supuestos
donde una mujer consiente el acto sexual la conducta del hombre no será típicamente la de una
violación por mediar el acuerdo de la mujer; en este grupo de supuestos es común que se excluya
de antemano la lesión del bien jurídico protegido, pues no es efectivamente lesionado en las
hipótesis de acuerdo del lesionado con la acción del autor. En cambio, en los supuestos
propiamente de “consentimiento” se tendrá el efecto de justificación, lo que presupone la
aceptación de la realización del tipo; por ello, se tendrá que el consentimiento posee la relevancia
jurídica de ser una causa de justificación. En donde el fundamento reside en ser entendido el
consentimiento como “una renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante desde el punto
de vista jurídico consuetudinario como consecuencia del derecho de autodeterminación individual
o sobre la base jurídico-constitucional de la libertad de acción”. Otro sector doctrinal atribuye la
justificación a que el desvalor de la lesión del bien jurídico se sopesaría con “la libertad de
disposición del particular”, con la consecuencia de que el consentimiento surtiría efecto en el caso
de un mayor valor de la libertad de disposición. Es importante resaltar que en los casos de
consentimiento propiamente dicho la lesión no desaparece, así haya mediado el consentimiento
del titular del derecho. Es precisamente en los casos en que se ha intentado afirmar que el
consentimiento tiene eficacia jurídica como causa de justificación en donde más se han
presentado problemas de fundamentación y postura dogmática.
Ahora bien, la distinción conceptual y jurídica entre “acuerdo” y “consentimiento” fue realizada
por el ya citado Geerds, con el fin de poder establecer los efectos prácticos de cada instituto en la
teoría del delito. La ubicación del consentimiento en la teoría del delito, ya sea como causa de
atipicidad o como causa de justificación, tiene grandes consecuencias no solo sistemáticas, sino
también prácticas, como lo son las relacionadas con el error, el engaño, la violencia, y
específicamente en el caso alemán, con las buenas costumbres.

Así, cuando exista error, en los casos de acuerdo (asentimiento), este se manejaría como un error
de tipo, con sus normales consecuencias, y en el supuesto de error en casos de consentimiento, se
trataría de un error de prohibición. Ahora, el engaño, la violencia y la oposición a las buenas
costumbres desvirtúan el consentimiento, no sucediendo lo mismo en los supuestos de
asentimiento. Otro sector de la doctrina concibe el consentimiento como una causa de
justificación, y en algunos eventos se admite como una causa de atipicidad. Esta mixtura en los
últimos años ha tenido una gran evolución y en gran medida depende de la concepción que se
tenga del bien jurídico. La doctrina alemana, en especial Roxin, considera sobre este punto que
“[e]n todos los supuestos que se refieren a ataques a bienes jurídicos individuales, la concurrencia
de la voluntad del titular del bien jurídico siempre excluye la tipicidad por ausencia de lesividad del
hecho”. La división terminológica ha servido de punto de partida a la doctrina para el
establecimiento de la naturaleza dogmático-jurídica de cada uno de los supuestos (acuerdo y
consentimiento). Esta división doctrinal, entre quienes consideran que existen diferencias
sustanciales entre el acuerdo y el consentimiento, y quienes sostienen que se trata en realidad de
un mismo instituto, ha dado lugar a la conformación de dos teorías sobre la naturaleza dogmático-
jurídica del consentimiento que veremos en la siguiente sección. Haz clic en “Completado”,
siempre que te lo indique el docente.

3.- El consentimiento. Teorías.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.- El consentimiento. Teorías.

COMPLETADO

Con base en lo anterior se ha venido hablando en la doctrina de bienes jurídicos individuales,

subdivididos a su vez en bienes disponibles y bienes indisponibles, distinción que es tautológica y
carente de significado, dado que el bien jurídico debe considerarse como dominio autónomo del
titular sobre el ámbito de organización que le corresponde, y ello no solo respecto de los llamados
bienes jurídicos disponibles, sino de igual modo respecto de todos los bienes jurídicos individuales.

Ahora bien, del análisis de los códigos penales se desprende que la disponibilidad de los bienes
individuales está regulada y determinada para ciertos bienes jurídicos por medio de la
contemplación de ciertos delitos (homicidio consentido o pietístico, ayuda o colaboración en el
suicidio, etc.). Así, por ejemplo, se ha afirmado que la punición de la intervención en un suicidio
ajeno demuestra que la vida es un bien jurídico indisponible, y que como consecuencia de ello,
aun en supuestos en los que el titular del bien jurídico no lo quiera sacrificar, si no asume una
conducta que lo pone en riesgo –dicho de momento, de modo aproximativo–, esta conducta
carece de relevancia respecto de la valoración del comportamiento de quien interviene en el
hecho junto a ella. Las posiciones que le sirven de soporte a la teoría diferenciadora se apoyan a su
vez en elaboraciones doctrinales tales como la teoría de Feuerbach, la teoría de la acción jurídica,
la tesis del negocio jurídico (Zitelmann), el principio de ausencia de interés (Mezger) y la teoría de
la ponderación de valores (Noll). A continuación, explicaremos en forma breve cada una de ellas.

a. Teoría diferenciadora.- La doctrina mayoritaria considera que el consentimiento podría

tener una doble finalidad dentro del esquema dogmático del delito, pues en unos casos
actuaría como causa de atipicidad de la conducta, y en otros, como causa de justificación.
Lo anterior tiene como finalidad principal ampliar el ámbito de la eficacia del
consentimiento en Derecho Penal. Quienes defienden la teoría diferenciadora
necesariamente deben reconocer la eficacia del consentimiento, en unos casos como
causa de atipicidad, y en otros, como causa de justificación. En este sentido señala Cerezo
Mir: “En aquellos tipos en que se protege un bien jurídico cuyo portador es el individuo
(una persona física o una persona jurídica), pero en los que no se protege al mismo tiempo
la libertad de disposición del mismo, siempre que se trate de un bien jurídico disponible”.
En síntesis, ubicar el consentimiento como una causa de justificación, no significa otra cosa
que el deseo por parte del legislador de controlar que el ejercicio que el individuo hace de
su libertad sea afín a un teórico desarrollo ideal que, sin embargo y por lo mismo, ya no
puede calificarse de libre. Concebir el consentimiento como una causa de justificación, no
compatible en un sistema dogmático, conduce necesariamente a admitir un concepto
naturalista de bien jurídico, en donde se identifica el sustrato material con el propio bien
jurídico, o a tener que concederle al Estado el poder de evaluar, en cada caso en concreto,
y en el ámbito de las causas de justificación, el motivo que lleva al individuo a permitir que
un tercero lesione o no sus bienes jurídicos, así como de valorar si debe o no prevalecer,
por sobre el interés individual, el interés general en materia del bien jurídico.

3.1. Teoría de Von Feuerbach.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.1. Teoría de Von Feuerbach.

COMPLETADO

Para este autor, “dado que una persona puede renunciar a derechos mediante un acto
voluntario, el permiso para la realización del hecho, concedido por el lesionado, excluye el
concepto de crimen: volenti non fit iniuria. La acción adecuada al permiso sólo debe dirigirse
contra el derecho que se halla sometido a la posible disposición del lesionado. Por el contrario,
estando el titular privado del derecho de arbitrio libre o siendo éste incapaz para disponer
libremente de sí mismo o de lo suyo, el permiso carecerá de eficacia jurídica”. De esta forma,
la validez del consentimiento depende de la naturaleza del derecho y de la capacidad de
disposición del bien jurídico, cuestiones cuya solución queda adscrita a los principios del
Derecho Privado de la época.

Ahora bien, aun cuando sea innegable que los límites de disposición de un derecho solo se
pueden deducir de la rama del ordenamiento jurídico en la que tenga su sede natural, con la
posición sustentada por Feuerbach el Derecho Penal estaría renunciando a su autonomía,
circunstancia comprensible si tenemos en cuenta que para este autor el delito es una lesión
del Derecho. Por tanto, el consentimiento consistiría en un permiso que configura la facultad
de cumplir una acción de otra manera prohibida.

3.2. Teoría del negocio jurídico de Zitelmann.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.2. Teoría del negocio jurídico de
Zitelmann.

COMPLETADO

Esta concepción considera que el consentimiento excluye la antijuridicidad de la conducta

cuando se trata de un negocio jurídico dirigido a esa exclusión, es decir, para Zitelmann, “el
consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial, mediante el cual se concede una
autorización al destinatario para realizar la acción”. Este autor parte del principio de la unidad
el ordenamiento jurídico, afirmando que el concepto de antijuridicidad debe ser uniforme, en
todas las áreas del Derecho (Civil, Penal, Administrativo, etc.). Es por ello que llega a sostener
que la totalidad de las causas de exclusión de la antijuridicidad del Derecho Civil rigen de igual
forma para el Derecho Penal. Zitelmann entiende que el consentimiento es un negocio
jurídico, y más concretamente un negocio jurídico de carácter unilateral, en donde no se
requiere para su eficacia la aceptación, además de los demás requisitos que en materia civil se
exigen para los negocios jurídicos en general. En esta teoría se considera que el
consentimiento excluye la antijuridicidad de la conducta por cuanto se trata, como ya se ha
afirmado, de un negocio jurídico dirigido a tal exclusión.

Luego, en esta teoría el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial mediante el

cual se concede una autorización al destinatario para realizar la acción. Con base en lo
anterior, el consentimiento eficaz en materia penal, estaría en la práctica regulado por las
normas del Derecho Civil, y su regulación legal se deduce de la causa de justificación “ejercicio
legítimo de un derecho”. Esta teoría tuvo gran repercusión en la doctrina alemana,
especialmente por los autores que sustentaban la posibilidad de adoptar criterios
iusprivatistas en el Derecho Penal. A pesar de ello, fue expresamente rechazada en Alemania
por Mezger, quien entendía que “no es posible aplicar la teoría del negocio jurídico civil al
ámbito penal de la antijuridicidad penal. Además, esta tesis confunde dos institutos jurídicos
totalmente diversos: el consentimiento como negocio jurídico y el consentimiento como causa
de justificación”. Por ello esta teoría en la práctica sería imposible de aplicarse, pues lo que en
realidad hace es tomar la teoría del negocio jurídico civil y trasladarla al ámbito de la
antijuridicidad penal, además de confundir dos figuras: el consentimiento y el negocio jurídico.

Así las cosas, la teoría del negocio jurídico resulta rechazada por la propia naturaleza
transaccional adjudicada al consentimiento. No se trata realmente de un verdadero negocio
jurídico, porque no todas las manifestaciones de la voluntad son negocios jurídicos; ahora, el
negocio jurídico es una manifestación de la voluntad dirigida a producir efectos en armonía
con el ordenamiento jurídico. Esta tesis en la actualidad se encuentra superada, pues se
considera que el consentimiento es un “hecho jurídico” con carácter y trascendencia penal. En
la doctrina italiana autores como Antolisei, Mantovani y Fiandaca y Musco han seguido esta
postura doctrinal. Existen otras posiciones doctrinales que le atribuyen eficacia jurídica al
consentimiento, con apoyo en la ausencia de interés por parte del Estado para castigar ciertos
hechos cuando el titular del derecho se desinteresa del bien jurídico protegido.

3.3.- Principio de ausencia de interés de Mezger.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.3.- Principio de ausencia de interés

de Mezger.

COMPLETADO

Mezger encuentra el fundamento del consentimiento en el principio de la ausencia de interés,

partiendo de que “es la lesión de intereses” el contenido de todo injusto, por lo cual una
justificación con arreglo al principio de ausencia de interés aparece cuando la voluntad, que
normalmente se entiende lesionada por la realización típica, no existe en el caso concreto;
luego, el consentimiento supone el abandono consciente de intereses por parte del que
legítimamente tiene la facultad de disposición sobre el bien jurídico. De esta forma, para
Mezger existen dos normas reguladoras dentro de las cuales se pueden encontrar las causas
de justificación: 1) la falta de interés, de la que resulta la ausencia del injusto o de necesidad
de protección y, 2) la determinación del interés. Luego, la eficacia del consentimiento deberá
ser resuelta según que el titular del objeto de la acción lo sea también o no del objeto de
protección. Así, cuando el titular del objeto de la acción y del objeto de protección sea la
misma persona, el consentimiento será eficaz, de lo contrario, subsistirá la antijuridicidad de la
acción, a pesar del consentimiento del sujeto pasivo. Como se puede apreciar, esta teoría le da
eficacia al consentimiento a partir de la renuncia que realiza el titular del bien jurídico, en el
sentido de que, una vez concurra el consentimiento, desaparece el interés que, en otro caso,
hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la acción queda plenamente justificada.
Mezger fundamenta el consentimiento como una causa de justificación, partiendo del
principio de ausencia de interés, en donde la voluntad que normalmente aparece lesionada
por la realización del tipo no existe en el caso concreto de darse el consentimiento del sujeto
pasivo; de allí deduce que el consentimiento supone la ausencia de interés por parte del titular
del bien jurídico disponible. En el ámbito penal español, esta postura fue acogida por autores
como Antón Oneca, Cuello Calón, Cobo del Rosal y Rodríguez Devesa.

En la actualidad, Romeo Casabona entiende que, si bien el principio de la ausencia de interés

sigue siendo válido, coexiste con el principio del interés preponderante, que es la causa del
consentimiento; así, el titular, o portador del bien jurídico, tiene un interés efectivo en la
protección de este, pero hay otro interés que se le presenta y que predomina en su
apreciación, siendo aceptada la misma por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, si este
principio permite explicar la razón de ser del consentimiento desde el punto de vista del
portador del bien jurídico, no sirve para comprender por qué la renuncia subjetiva con
motivaciones inmorales puede desligar al Estado de la tarea de protección de intereses
objetivos.

3.4.- Teoría de la ponderación de valores de Nöll.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.4.- Teoría de la ponderación de

valores de Nöll.

COMPLETADO

La tesis de la ponderación de intereses o valores parte de la ausencia de interés, caso en el

cual faltaría el conflicto clásico que da origen a los problemas de justificación, debiéndose por
lo tanto trasladar estos supuestos a la sede la de la tipicidad (cuando no concurre un daño o
este es nimio para el bien jurídico tutelado).

Ahora bien, los supuestos que hemos venido mencionando como casos de consentimiento no
son supuestos de ausencia de interés, como lo ha entendido la doctrina mayoritaria, son
eventos de “ponderación de valores”, pues en ellos el principio de autonomía de la voluntad
entra en colisión, como un valor más, con el valor que el bien jurídico (en el sentido de
sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se trata de dos bienes que
pertenecen a la misma persona (es por ello que no podría hablarse de una causa de
justificación, en donde los bienes jurídicos, en principio, deberían pertenecer a personas
diferentes). Para entender mejor la anterior definición debemos tener en cuenta que existen
bienes jurídicos individuales sobre los que el sujeto tiene poder absoluto de disposición, en
donde el consentimiento en la vulneración de tales bienes jurídicos solo podría considerarse
como una conducta atípica, por no producirse el quebrantamiento de interés alguno.

Sin embargo, existen otros bienes jurídicos que han sido considerados de suma importancia,
por lo cual el Derecho no los deja a la libre disposición de sus titulares: es en estos casos en
donde cabe la ponderación de valores entre la libertad del individuo de disponer y el desvalor
de la acción (conducta) y del resultado representado por el evento típico. Es aquí
precisamente en donde tendría eficacia el consentimiento como una causa de justificación de
carácter supralegal que excluiría totalmente la ilicitud del comportamiento, siempre y cuando
le otorguemos prioridad al principio de la autonomía de la voluntad sobre el valor intrínseco
representado por el bien jurídico, o en el caso de los bienes absolutamente no disponibles, a
condición de que se disminuya el contenido del injusto, para así llegar a una aminoración
punitiva. Los bienes jurídicos que son estimados por el legislador como de un valioso
contenido y como tales no deben dejarse a la libre autodeterminación de sus titulares,
suponen una limitación directa al consentimiento, que se reduce a unos casos y con el
establecimiento de ciertos límites, como ocurre en la legislación española en los artículos 155
y 156 cp, donde se limita la eficacia del consentimiento. Y ocurre algo similar en la legislación
colombiana, en donde el consentimiento se ve limitado a los bienes jurídicos disponibles,
fórmula que se contempla en la Parte General del Código Penal, artículo 32, numeral 2.

Jescheck parte de la doble función del consentimiento del titular del bien jurídico (esto es,
como causa de atipicidad y como causa de justificación), fundamenta el consentimiento como
una causa de justificación basado en la teoría de la ponderación de los valores (Nöll), e indica
que “[e]l uso sin obstáculos de la libertad personal es visto en sí mismo dentro del Estado
liberal de derecho como un valor social que debe sopesarse con el interés de la comunidad en
la defensa de los bienes jurídicos”. Desde este punto de vista, cabe resaltar que el
consentimiento como manifestación del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la
autonomía personal no evita de por sí la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico, pero
la producción del mismo se encuentra incluida dentro de las facultades de libre disposición del
titular. Estos casos deben ser tratados como causas de justificación por razones derivadas de
una determinada concepción del bien jurídico que lleva a afirmar a Jescheck, en forma
terminante, “que el objeto de protección jurídico penal en los tipos que afectan a los bienes
jurídicos de la persona individual es la incolumidad del sustrato”.

Así las cosas, bienes como la integridad personal, la libertad de movimiento, la propiedad, el
honor, y la esfera íntima de las personas, se encuentran protegidos, incluso en su caso
garantizados por la Constitución, al margen de la voluntad del titular, “como bienes vitales de
la comunidad que integran la libertad, la autodeterminación y la dignidad humana”.
3.5.- Teoría unitaria.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 3.5.- Teoría unitaria.

COMPLETADO

La teoría unitaria tiene como fin reunir la totalidad de los supuestos de hecho en donde puede
intervenir la voluntad del titular del bien jurídico (el consentimiento, asentimiento, acuerdo,
etc.) como excluyente de la propia tipicidad de la conducta. Esta teoría halla su
fundamentación en un concepto liberal de lo que se debe entender por bien jurídico, en
donde se interpretan los bienes jurídicos individuales como ámbitos de autodeterminación. De
esta forma, al concurrir la voluntad del titular se excluye el desvalor del resultado, y con ello la
misma tipicidad de la conducta.

Roxin sostiene que el fundamento legal de la eficacia del consentimiento excluyente de la

tipicidad no hace falta deducirlo del Derecho consuetudinario, ni de la adecuación social de la
conducta, sino del artículo 2,I de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza la libertad de
acción, cuyo ejercicio, por parte del que consiente, hace imposible la lesión del bien jurídico y,
con ello, la tipicidad de la conducta. Este autor objeta a la teoría diferenciadora, en primera
medida, la ausencia del conflicto de intereses, como ya se había mencionado (que constituye
la base de la justificación), y, por otra, la falta de una limitación clara entre los casos de
consentimiento y de acuerdo. A partir del concepto de bien jurídico manejado por Roxin, y
profundizando en la limitación en ciertos bienes jurídicos, en concreto la “vida y la salud”,
como lo afirma Maiwald, la legislación positiva alemana no se opone a una tal interpretación
del bien jurídico (según la cual, en los tipos que protegen los bienes jurídicos individuales, más
allá de la voluntad del titular, falta todo sustrato para una relación de valor), sino que la
existencia de dichos tipos solo demostraría que no se están protegiendo bienes jurídicos
puramente individuales.

En la doctrina española, autores como Bustos Ramírez y De la Gándara Vallejo, entre otros, se
han mostrado partidarios de una consideración unitaria de la eficacia del consentimiento del
titular del bien jurídico, al estimar que, por excluir dicho consentimiento la propia lesión del
bien jurídico, en todos los casos este excluye la tipicidad de la conducta. Esta última autora
parte de un concepto de bien jurídico individual similar al planteado y expuesto por Roxin, en
el sentido de admitir que el verdadero objeto de protección de las normas penales que tutelan
bienes jurídicos individuales es el dominio autónomo del titular sobre una esfera o ámbito de
organización que le corresponde, y no la integridad per se de esa esfera.

La razón de ser de la anterior afirmación es que los bienes jurídicos mencionados son
amparados en cuanto contribuyen al desarrollo personal del individuo, de manera que la
libertad de disposición del titular está integrada en esta clase de bienes jurídicos.
Lo anterior, debido a que el valor social que justifica la protección jurídica es el aseguramiento
de las condiciones mínimas de la libertad del individuo. Podría pensarse, de aquel sector de la
doctrina que sostiene el consentimiento como una causa de justificación, debido al fin de
mantener una postura indirecta, desde el punto de vista ideológico de la doctrina penal, en
admitir la plena libertad del ciudadano para poder disponer de determinados bienes jurídicos,
libertad propia de un Estado con una marcada tendencia paternalista en las relaciones Estado-
individuo.

4.- Conclusiones.

Protegido: Penal Superior TEMA 8. El Consentimiento. 4.- Conclusiones.

COMPLETADO

Se concluye de esta manera haciendo énfasis en la defensa de la teoría unitaria, porque se

origina en el acogimiento de una concepción liberal del bien jurídico, en donde se le concibe,
en cuanto bien jurídico individual, como un ámbito de autodeterminación referido a distintos
bienes, intereses o sustratos materiales o inmateriales. Para esta concepción, el acuerdo
provoca que el bien jurídico individual afectado sea extraído del campo de protección de la
norma penal, mediante el acto de disposición del sujeto legitimado.

En España, De la Gándara Vallejo señala que, desde el punto de vista del bien jurídico, el
consentimiento del titular es un instituto que despliega siempre su eficacia a nivel de tipicidad
objetiva y por lo tanto hace desaparecer el indicio de antijuridicidad que el tipo supone. Por
ende, para esta autora existen suficientes argumentos para afirmar: “… la naturaleza unitaria
del consentimiento en el carácter de cuerpo extraño que éste tiene dentro de las causas de
justificación, pues se está trasladando a la justificación una conducta que no ha lesionado el
bien jurídico, y ello es reflejo de una reticencia ideológica de la doctrina penal en admitir la
plena libertad del ciudadano para disponer de determinados bienes, lo que es considerado
como una actitud paternalista del Estado que intenta evitar que el individuo haga un uso
irracional o racional de su libertad, y ello resulta incompatible con el propio sistema dogmático
que conduce a una concepción naturalista del bien jurídico, en donde se estaría equiparando
bienes jurídicos con su sustrato material o lo que es lo mismo concederle [sic] al Estado la
facultad para que en cada caso en particular evalúe los motivos que llevan al individuo a
permitir que un tercero lesione sus bienes jurídicos dentro del marco de una causal de
justificación”.

TEMA 9. La Culpabilidad.

1.- El delito como acción culpable.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. La Culpabilidad. 1.- El delito como acción culpable.

COMPLETADO

Por: José Cerezo Mir, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza. Una acción
típica y antijurídica sólo es culpable si le podía ser reprochado al sujeto, en la situación
concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del ordenamiento
jurídico. La antijuridicidad implica la infracción de una norma de determinación (una
prohibición o un mandato, en los delitos de omisión). Es una relación objetiva de contradicción
entre la conducta humana y el ordenamiento jurídico. En la culpabilidad se examina, en
cambio, si le puede ser reprochada al sujeto la infracción de la norma de determinación, es
decir la realización de la acción u omisión típica y antijurídica. Esto sólo es posible, como
veremos, si esa persona, en la situación concreta en que se hallaba, podía obrar de otro modo,
de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico.

La culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito. Ello se advierte ya en la

utilización del término imprudentes en la definición de los delitos. La imprudencia implica no
sólo la inobservancia del cuidado objetivamente debido (elemento del tipo de lo injusto de los
delitos imprudentes), sino también la capacidad del sujeto para observar dicho cuidado (lo que
implica la previsión o posibilidad de prever la producción del resultado delictivo) y que le fuera
exigible su observancia. Que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito se
deduce también del artículo 62 del Código Penal Venezolano, es decir, de la grave alteración
de la conciencia de la realidad, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o
desde la infancia (n.º 3.º), del estado de necesidad cuando el mal causado sea igual al que se
trataba de evitar y del miedo insuperable, así como de la exención de responsabilidad en el
error de prohibición invencible (artículo 65.4 CP) y en el encubrimiento de parientes. En el
Código Penal se condiciona, además, la exención de responsabilidad, en los supuestos de
anomalía o alteración psíquica que ello impida al sujeto «comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a su comprensión». Por tanto, sólo cuando la acción u omisión típica y
antijurídica sea culpable, es decir cuando le pueda ser reprochada al autor, podrá constituir
delito.

La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. No es posible,

por ello, la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuridicidad. La acción típica y
antijurídica es el objeto del juicio de reproche. Pueden existir acciones típicas y antijurídicas no
culpables, cuando concurra alguna causa de inimputabilidad (de exclusión de la capacidad de
culpabilidad) o de inculpabilidad, pero no una acción culpable que no sea típica y antijurídica.

2.- EL concepto material de culpabilidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. La Culpabilidad. 2.- EL concepto material de culpabilidad.

COMPLETADO

JOSÉ CEREZO MIR. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.-El concepto

de culpabilidad como reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica es un concepto
formal, pues no indica cuál sea el fundamento de la reprochabilidad, es decir, ¿por qué se le
reprocha al sujeto la realización de la acción típica y antijurídica? La respuesta a esta pregunta
nos sitúa ante el problema del concepto material de la culpabilidad. Según la opinión
dominante en la Ciencia del Derecho penal española y alemana, el fundamento de la
reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo. Este concepto
material de la culpabilidad enlaza, como dice WELZEL, «con una larga tradición jurídica y
filosófica». Una acción típica y antijurídica sólo es culpable si el sujeto, en la situación concreta
en que se hallaba, podía haber obrado de acuerdo con las exigencias del ordenamiento
jurídico. La culpabilidad es culpabilidad de la voluntad. Sólo si el sujeto podía haber adoptado
en lugar de la resolución de voluntad de llevar a cabo la acción típica y antijurídica, una
resolución de voluntad diferente, ha obrado culpablemente. Este concepto material de la
culpabilidad entró en crisis en la moderna Ciencia del Derecho penal española y alemana por
considerarse que es imposible la comprobación empírica de si el delincuente en la situación
concreta en que se hallaba, podía haber obrado o no de otro modo. Ante esta supuesta
imposibilidad, GIMBERNAT propuso renunciar a la culpabilidad como fundamento y como
límite de la pena. MUÑOZ CONDE y MIR PUIG se distancian del concepto tradicional de
culpabilidad y formulan otros conceptos que permitan hacer abstracción del problema del
libre albedrío.

LA TESIS DE GIMBERNAT.- Ante la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las

ciencias empíricas (como la Psicología y el Psicoanálisis), que un determinado delincuente, en
la situación concreta en que se hallaba podía haber obrado de otro modo, GIMBERNAT
propone renunciar a la culpabilidad como fundamento y como límite de la pena. La pena
encontraría únicamente su justificación y su medida en las exigencias de la prevención general
y de la prevención especial. Esto no implica, sin embargo, según GIMBERNAT, renunciar a la
exclusión de la responsabilidad objetiva. El Derecho penal debe reconocer, no obstante, «la
relevancia del error invencible de prohibición, excluir la responsabilidad por el resultado y
aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad». Es posible explicar también,
según GIMBERNAT, que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes que los dolosos
sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo únicamente a los fines
preventivos de la pena.

Si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que ésta constituye el

fundamento y el límite de la pena no es posible mantener al mismo tiempo todas sus
consecuencias, como pretende GIMBERNAT. Si la pena encontrara su justificación y su medida
únicamente en función de las exigencias de la prevención general y de la prevención especial
sería preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el
resultado, de la relevancia del error de prohibición y de la exclusión de la pena para los
inimputables. Desde el punto de vista de la prevención general podría justificarse la existencia
de los delitos calificados por el resultado. La aplicación de una pena más elevada cuando de
una conducta básica, generalmente dolosa, se derive un determinado resultado más grave,
doloso, imprudente o incluso fortuito, puede resultar eficaz desde el punto de vista de la
prevención general. El sentido de los delitos calificados por el resultado consiste precisamente
en el establecimiento de penas más elevadas que las resultantes de apreciar un concurso de
delitos, es decir que las adecuadas a la gravedad de la culpabilidad. Para atender en mayor
medida a las exigencias del principio de culpabilidad, en detrimento de las de la prevención
general, se excluyeron los resultados fortuitos de los delitos calificados por el resultado en la
reforma urgente y parcial de nuestro viejo Código Penal por la Ley Orgánica de 25 de junio de
1983 y se han intentado excluir los delitos calificados por el resultado en nuestro nuevo
Código Penal.

En cuanto al reconocimiento de la relevancia del error de prohibición invencible hay que

señalar que en favor del principio del error iuris nocet (el error de Derecho perjudica, es decir,
no exime de responsabilidad, cabría invocar también consideraciones de prevención general.
La argumentación de GIMBERNAT de que la aplicación de la pena en los supuestos de error de
prohibición invencible no es necesaria -es inútil desde el punto de vista de la prevención
general y especial- no me parece convincente. Según él, la irrelevancia del error de prohibición
no aumentaría el efecto inhibitorio de la pena para los que no conocen la antijuridicidad de
una conducta determinada, pues ignoran, incluso, que se encuentran en un error de
prohibición. Es evidente, sin embargo, que la aplicación de una pena en los supuestos de error
de prohibición invencible podría servir de acicate para examinar en cada caso, con mayor
cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta. Desde el punto de vista de la prevención especial,
la persona que incurra en un error de prohibición invencible podría revelarse en algún caso,
por esta misma circunstancia, como peligrosa y estar indicada la aplicación de una pena. La
misma distinción de error vencible e invencible presupone, por otra parte, el reconocimiento
de la capacidad del delincuente de obrar de otro modo en la situación concreta en que se
hallaba.

El aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad, no puede fundamentarse en

las exigencias de la prevención general. Según GIMBERNAT: «Por la escasa o nula
‘motivabilidad’ del inimputable, la pena no supone para él, ex ante, un factor inhibidor». Por
otra parte, sigue diciendo GIMBERNAT: «La impunidad del loco en nada relaja la eficacia
inhibidora de la pena frente a los ‘imputables1 -; éstos no se identifican con aquél, se saben
distintos y saben también, por consiguiente, que a ellos sí les van a castigar si hacen lo mismo
que el enajenado delincuente». No me parece convincente sin embargo, la tesis de que la
aplicación de una pena a las personas comprendidas en las eximentes de anomalía o
alteración psíquica carezca siempre de sentido desde el punto de vista de la prevención
general y la prevención especial. Estas personas pueden ser, en algún caso y en alguna
medida, susceptibles de intimidación y con mayor razón puede serlo el resto de la
colectividad. En la aplicación de una pena a los que padezcan una anomalía o alteración
psíquica se puede atender, hasta cierto punto, a las exigencias de la prevención especial.

No es posible explicar tampoco la menor punición de los delitos imprudentes en relación con
los dolosos desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención especial. Los
delitos imprudentes son mucho más frecuentes y podría considerarse, por ello, necesario
sancionarlos con mayor pena que los correspondientes delitos dolosos. Los homicidios por
imprudencia son mucho más numerosos que los homicidios dolosos; piénsese, por ejemplo,
en los homicidios imprudentes cometidos en el tráfico motorizado. El argumento de
GIMBERNAT de que la elevación de la pena de los delitos imprudentes sería ineficaz desde el
punto de vista de la prevención general, porque en ellos el sujeto confía precisamente en que
el resultado no se produzca y éste puede ser más grave aún que la pena, no me parece
convincente. El legislador podría establecer unas penas más elevadas para los delitos de
peligro, es decir para las conductas que no observan el cuidado objetivamente debido
(imprudencia sin resultado).

Replica GIMBERNAT que con ello se produciría un caos valorativo, que afectaría a la eficacia de
la pena desde el punto de vista de la prevención general. El caos consistiría, sin embargo,
únicamente en que se subvertirían las valoraciones sociales actualmente vigentes, que se
basan como ha señalado ROXIN, precisamente en el principio de culpabilidad. Si se justifica
únicamente la pena por sus efectos preventivos, es preciso llevar a cabo una subversión de
valores. Entre las conductas que atentan o lesionan un mismo bien jurídico -por ejemplo, la
vida- habría que sancionar con mayor pena aquéllas cuya frecuencia sea mayor, si se atiende a
la~ exigencias de la prevención general. Desde el punto de vista de la prevención especial, la
peligrosidad del delincuente, es decir la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro,
debería ser el criterio decisivo. Por otra parte, el concepto mismo de imprudencia presupone
el reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo en la situación concreta. No en
cuanto a la inobservancia del cuidado objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto
de los delitos imprudentes, pero sí en cuanto a la capacidad de observar dicho cuidado.

El análisis crítico de la tesis de GIMBERNAT pone claramente de manifiesto la autonomía del

principio de culpabilidad frente a las exigencias de la prevención general y la prevención
especial. La culpabilidad aparece así como un baluarte, en aras del respeto a la dignidad de la
persona, frente a las exigencias desmesuradas de la prevención. Si la medida de la pena se
determinara exclusivamente en función de las exigencias de la prevención general, aunque no
se la conciba como mera intimidación, sino que se incluya en ella la función de ejemplaridad
·de la pena, o se hable de una prevención general positiva o integradora, se podría llegar
fácilmente a la aplicación de penas desproporcionadas a la gravedad del delito, a la medida de
lo injusto culpable. Esto implicaría un grave atentado a la dignidad de la persona humana,
pues se utilizaría al delincuente como un mero instrumento para tratar de evitar la comisión
de nuevos delitos en el futuro. Si la medida de la pena estuviera exclusivamente en función de
las exigencias de la prevención especial, habría que aplicar a los delincuentes peligrosos penas
muy elevadas, aunque hubieran cometido delitos de escasa gravedad.

3.- Teoría normativa de la culpabilidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. La Culpabilidad. 3.- Teoría normativa de la culpabilidad.

COMPLETADO

EL DESARROLLO DE LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD. JOSÉ CEREZO MIR.

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza. A fines del siglo XIX y principios
del XX imperaba en la Ciencia del Derecho penal española, como en la alemana, la llamada
teoría psicológica de la culpabilidad. La culpabilidad era el nexo psicológico entre el autor y el
resultado delictivo. El dolo y la culpa eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el
sujeto había actuado con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo se
daba el dolo, que era la forma más grave de la culpabilidad. La culpa concurría, con arreglo a la
teoría psicológica, cuando el sujeto había previsto o había podido prever la posibilidad de la
producción del resultado. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida como
un presupuesto de la culpabilidad. La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlato del
concepto causal de la acción y acusaba, como éste, la influencia del naturalismo y del
positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del XX. Este
concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre albedrío, en
torno al cual existía entonces una ardua polémica, ante el auge de la concepción determinista
del ser humano, por influencia del positivismo y de la teoría evolucionista de Darwin.

Frente a esta teoría psicológica de la culpabilidad, FRANK inició el desarrollo de la teoría

normativa. Frank advierte que en los supuestos de aplicación de la causa de inculpabilidad de
estado de necesidad del antiguo art. 54 del Código penar alemán, concurre el dolo. La
culpabilidad no se agotaba, pues, en el nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo.
Frank añade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las
circunstancias en las que el sujeto llevó a cabo la conducta delictiva, como elemento de la
culpabilidad. La culpabilidad, para FRANK, es reprochabilidad. La teoría psicológica de la
culpabilidad tropezaba, además, con graves dificultades en la culpa inconsciente. En ella el
autor pudo prever la posibilidad de la producción del resultado delictivo, pero no la previó. No
existe, pues, en ella un nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los
intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista
de la teoría psicológica, fracasaron.

Ante estas dificultades, KOHLRAUSCH, en Alemania y VANNINI, en Italia, llegaron a mantener

la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad. El desarrollo de la teoría
normativa de la culpabilidad se vio favorecido por la influencia de la filosofía neokantiana, de
la escuela sudoccidental alemana. GOLDSCHMIDT acentúa el carácter normativo de la
culpabilidad, al considerar que ésta supone la infracción de una norma de deber, que rige la
conducta interna, independiente de la norma de Derecho que regula la conducta externa y
cuya infracción determina la antijuridicidad. FREUDENTHAL dio un paso más y propuso el
reconocimiento de la inexigibilidad de otra conducta adecuada a la norma, como una causa
general, supralegal, de exclusión de la culpabilidad.

La teoría normativa de la culpabilidad penetró en España con cierto retraso, por influencia del
pensamiento de MEZGER. Fue RODRIGUEZ MUÑOZ el primero que sustentó, en la Ciencia del
Derecho Penal española, la teoría normativa de la culpabilidad, al encontrar puntos de apoyo
para ella en el viejo Código penal, concretamente en la eximente de miedo insuperable (n.º 10
del art. 8.º) y en la de encubrimiento de parientes (art. 18). Ambas se basaban según él, en la
idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. Después de la ampliación de la eximente
de estado de necesidad del viejo Código Penal (n.º 7 del art. 8.º), en la reforma parcial del
mismo llevada a cabo en 1944, considera también que el estado de necesidad, en caso de
conflicto de bienes iguales es una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no
exigibilidad de otra conducta. A pesar de las resistencias iniciales, la teoría normativa de la
culpabilidad se impuso en la Ciencia del Derecho penal española.

La doctrina de la acción finalista, al dar lugar a la inclusión del dolo y de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos e imprudentes,
respectivamente, marcó una nueva etapa en el desarrollo de la teoría normativa de la
culpabilidad. En ella se acentúa el carácter normativo de la misma, pero no es cierto que pase
a tener un carácter meramente valorativo, como estimaban WELZEL Y MAURACH, según los
cuales, se habría llegado a una plena realización del esquema sugerido por DOHNA, de estricta
separación entre el objeto de la valoración y la valoración del objeto. En el juicio de reproche
de la culpabilidad, de acuerdo con la sistemática finalista, se tiene en cuenta no sólo la acción
típica y antijurídica, que constituye el objeto del mencionado juicio, sino también la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad, la conciencia actual o posible de la antijuridicidad y
las circunstancias del caso concreto que podrían dar lugar a la apreciación de la inexigibilidad
de la obediencia al Derecho. La distinción entre la valoración y el objeto de la misma es posible
y obligada lógicamente, pero no cabe reducir la culpabilidad a la mera valoración. El problema
consiste, más que en la distinción entre la valoración y el objeto de la misma, en la inserción
correcta de los elementos fácticos que constituyen el objeto de la valoración entre los diversos
caracteres del delito.

La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica, según la

opinión dominante en la moderna Ciencia del Derecho Penal española y alemana, aunque
existen considerables diferencias de opinión en tomo a cuáles sean los elementos y el
fundamento material de la culpabilidad. Suele decirse que la culpabilidad consiste en un juicio
de reproche. La expresión ha dado lugar al malentendido de que la culpabilidad sólo surge
cuando un juez o tribunal aprecia su existencia. En este malentendido se basa la conocida
objeción de ROSENFELD a la teoría normativa, de que «la culpabilidad de un hombre reside
exclusivamente en las cabezas de otros». La culpabilidad, la reprochabilidad es una cualidad
inherente a la acción delictiva, cuya existencia aprecia el juez o tribunal de acuerdo con las
valoraciones implícitas en el ordenamiento jurídico.

En síntesis, el finalismo partiendo de la “teoría final de la acción”, ubico sistemáticamente el

dolo y la culpa en el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo esencial los elementos
sicológicos, quedando la culpabilidad como un “puro juicio de reproche”; la culpabilidad
continua siendo definida como “juicio de reproche personal que se le formula al agente
dotado de motivación normal, por haber realizado una acción antijurídica pese a haber podido
actuar de modo distinto. Como elementos de reprochabilidad quedarían: • La imputabilidad •
La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad • La exigibilidad de una conducta conforme
a la norma. La imputabilidad se considera un elemento básico de la reprochabilidad, pues el
presupuesto de esta es el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar conforme a las
exigencias normativas. La conciencia de la antijuricidad del acto no hace parte del dolo del tipo
sino de la culpabilidad, solo a quien pudo comprender la ilicitud de su acción se le puede
reprochar su acto, pues el conocimiento de la ilicitudes condición indispensable para poder
adecuar la conducta a la norma. La construcción del concepto de culpabilidad lograda hasta el
finalismo fue criticada y rechazada tanto en sus presupuestos (libertad y voluntad) como en su
definición “juicio de reproche”. La idea rectora del finalismo estriba en que el autor resulta
culpable cuando se ha decidido al injusto punible, pudiendo haber realizado un
comportamiento acorde al derecho. El juicio de culpabilidad se basa en una imputación
jurídica de responsabilidad; por lo mismo Hassemer ha propuesto suprimir el concepto de
culpabilidad como elemento del delito y sustituirlo por una ponderación de la
proporcionalidad entre la finalidad de la pena (prevención) y los medios de la pena. Por su
parte las teorías funcionalistas de la culpabilidad, pretenden sustentarla a partir de los fines de
prevención de la pena. Aun más fundamental es el cambio de la teoría de la culpabilidad en
Jakobs. Partiendo de una teoría sociológica sistémica ve él la tarea de la sanción penal en la
demostración a la generalidad, por cuanto del infractor, que la norma infringida continúa
siendo válida. La culpabilidad en este sistema tiene la tarea de fijar si el autor es sujeto apto
para esta demostración, o si él puede ser distanciado de la antijurícidad de su acción sin que la
generalidad por ello cuestione la continuación de la validez de la norma infringida. La
culpabilidad se basa con ello en necesidades sociales de la pena y depende en su desarrollo
interno de cuantas presiones sociales quiera imponer una sociedad al particular. Luego, Roxin
modifica la categoría de culpabilidad por responsabilidad, el delito seria una conducta “típica,
antijurídica y responsable”, una vez determinada la culpabilidad, sería indispensable ver si
desde el punto de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no necesaria una pena,
si la imposición de una pena al caso es necesario político-criminalmente, el sujeto será
responsable y por lo mismo punible. Para esta concepción culpabilidad es actuación injusta
pese a la existencia de asequibilidad normativa, que parte de la idea de que el sujeto posee
también capacidad de comportarse conforme a la norma.

4.- El concepto material de culpabilidad de MUÑOZ CONDE.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. La Culpabilidad. 4.- El concepto material de culpabilidad

de MUÑOZ CONDE.

COMPLETADO

MUÑOZ CONDE rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de

demostrar si una persona determinada, en la situación concreta en que se hallaba, podía o no
obrar de otro modo. Por otra parte, considera que aunque pudiera demostrarse la capacidad
de obrar de otro modo, dicha capacidad no podría servir de fundamento material de la
culpabilidad. En el estado de necesidad como causa de inculpabilidad (n.º 5.0 del art. 20 del
nuevo Código Penal Español ) o en la eximente de miedo insuperable (n.º 6.º del art. 20) el
autor pudo obrar de otro modo y, sin embargo, está excluida la culpabilidad. Lo importante,
dice Muñoz Conde, no es si el sujeto pudo elegir entre varias formas de conducta, sino si pudo
abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. El concepto material de
culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la función de motivación de la norma. La
culpabilidad, desde el punto de vista material, presupone la capacidad de motivación por la
norma. La capacidad de motivación por la norma requiere la participación del individuo en los
bienes jurídicos objeto de protección. Ello supone que el autor por convicción no obra
culpablemente. Si infringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia,
para él, dadas sus convicciones religiosas, morales o políticas, faltará no sólo la culpabilidad
moral, sino también la culpabilidad jurídica. MUNOZ CONDE hace una salvedad, sin embargo,
en relación con los bienes jurídicos esenciales para la vida en común, como la vida, la salud y la
libertad, y en caso de intromisión en una esfera jurídica ajena. Destaca, por ello, la
importancia de la forma del ataque; particularmente, toda omisión que se base en una
decisión de conciencia no será culpable. Por último, MUÑOZ CONDE considera que el rol o
papel social del individuo es otro elemento del concepto material de culpabilidad, pues sirve
para delimitar el ámbito de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
El concepto material de culpabilidad, como capacidad de motivación por la norma, sólo
permite hacer abstracción del problema del libre albedrío de un modo aparente. El
conocimiento actual o posible de las normas (prohibiciones o mandatos) y la participación en
los bienes jurídicos no permiten, por sí solos, fundamentar un juicio de desvalor sobre el
autor, si éste no podía obrar de otro modo. Por ello ROXIN, que concibe la culpabilidad como
capacidad de motivación por la norma, susceptible básicamente de comprobación empírica
mediante los conocimientos de la Psicología y la Psiquiatría, considera imprescindible
introducir en la culpabilidad un elemento normativo. El sujeto, cuya capacidad de
autodeterminación, y, por tanto, de motivación por la norma estén intactas, es tratado como
si fuera libre; se le atribuye la capacidad de obrar conforme a las exigencias del ordenamiento
jurídico. La culpabilidad es, por ello, según ROXIN, un concepto mixto empíriconormativo.

El requisito de la participación en los bienes jurídicos para la afirmación de la existencia de

culpabilidad, en sentido material, me parece rechazable, pues haría depender la vigencia del
ordenamiento jurídico de Ja aceptación en conciencia de sus normas por los ciudadanos. En el
autor por convicción, por ejemplo, el insumiso, que rechaza no sólo el servicio militar, sino
también la prestación social sustitutoria, o el padre, testigo de Jehová, que rechaza, por sus
creencias religiosas que se le haga una transfusión de sangre a su hijo menor de edad, en una
intervención quirúrgica y como consecuencia de ello fallece, no hay culpabilidad moral, pero sí
culpabilidad jurídica. Al influir la índole de los motivos en la medida de la culpabilidad, es
posible tener en cuenta, sin embargo la motivación ética del autor por convicción en la
medición de la pena, en el margen de arbitrio judicial que concede la regla l.ª del art. 66, o
aplicar por analogía y en su caso, como muy cualificada, la atenuante de arrebato u
obcecación (circunstancia 6.ª, en relación con la 3.ª, del art. 21). El rol o papel que el individuo
desempeña en la sociedad y los deberes jurídicos inherentes al mismo influyen, sin duda, en la
medida de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.

5.- El concepto material de culpabilidad de MIR PUIG.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. La Culpabilidad. 5.- El concepto material de culpabilidad

de MIR PUIG.

COMPLETADO

MIR PUIG parte también de la imposibilidad de demostrar empíricamente la capacidad de

obrar de otro modo y muestra, incluso, su inclinación por la hipótesis determinista. Rechaza,
sin embargo, la concepción material de la culpabilidad como capacidad de motivación por la
norma, pues por un lado considera que dicha capacidad de motivación condiciona ya lo injusto
y por otra parte, señala que la capacidad de motivación no está excluida en los inimputables y
concurre, sin duda, en los que actúan en una situación de inexigibilidad (causas de
inculpabilidad basadas en la no exigibilidad de otra conducta, las denominadas causas de
disculpa en la Ciencia del Derecho penal alemana). La culpabilidad consiste, desde el punto de
vista material, según MIR PUIG, en la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas,
capacidad que está excluida en los inimputables y en los que obran en una situación de
inexigibilidad. Subraya MIR PUIG que la culpabilidad representa un límite a las exigencias de la
prevención en el Estado social y democrático de Derecho. La culpabilidad y la pena quedan
excluidas, aunque el sujeto fuera aun susceptible de motivación y la pena pudiera desplegar,
por tanto, una eficacia preventiva. Según MIR PUIG, «la culpabilidad no faltaría por no ser
necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de pena encontraría un límite (normativo)
en la falta de culpabilidad».

La inclusión de la capacidad de motivación en lo injusto me parece rechazable. La

antijuridicidad implica simplemente una relación objetiva de contradicción entre una acción u
omisión humana y la norma (prohibición o mandato). Esta se basa, a su vez, en un juicio
desvalorativo de carácter objetivo, general, sobre ciertas acciones u omisiones con
independencia de quién las lleve a cabo.

Se ha objetado a Mir Puig que la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas
implica la capacidad de obrar de otro modo. MIR PUIG lo rechaza, con razón, pues según él,
«el culpable lo es no porque tuviera ‘capacidad normal de motivación’, en el sentido de que
pudiera haberse motivado a sí mismo en una medida normal a actuar de otro modo -lo que
ciertamente supondría la libertad de la voluntad- sino porque pudo ser (en pasiva) y fue
motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra imponerse
frente a otros motivos». La distinción es nítida, pero la simple capacidad pasiva de motivación
no puede servir de base a la atribución del hecho a su autor, como persona, si éste no podía
obrar de otro modo, es decir, no podía ser «motivado con éxito» para obrar de acuerdo con
las exigencias del ordenamiento jurídico.

TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad.

1.- Imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 1.- Imputabilidad o

capacidad de culpabilidad.

COMPLETADO

La culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico,
tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus
actos por los mandatos normativos. Al conjunto de estas facultades mínimas requeridas para
considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico se le llama
imputabilidad o, más modernamente, capacidad de culpabilidad. Quien carece de esta
capacidad, bien por no tener la madurez suficiente, bien por sufrir de trastornos mentales, no
puede ser declarado culpable y, por consiguiente, no puede ser responsable penalmente de
sus actos, por más que éstos sean típicos y antijurídicos. El concepto de imputabilidad o de
capacidad de culpabilidad es, pues, un tamiz que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos
que pueden ser atribuidos a su autor y permite que, en consecuencia, éste pueda responder
de ellos.

Históricamente, la exigencia de la imputabilidad aparece como una limitación de la

responsabilidad penal. Pronto se observó que los niños y los enfermos mentales no podían ser
tratados como los adultos o los aparentemente sanos mentalmente. La pena para ellos era
una institución inútil y debía ser sustituida por otras medidas (reformatorios, manicomios,
etc.) que, en la práctica, tenían el mismo carácter de control social que la pena, pero que
teóricamente no tenían el mismo sentido punitivo. Aunque esto parece hoy evidente no son,
sin embargo, tan claros la razón y el fundamento de por qué en estos casos no se podía
considerar culpable al autor de un hecho delictivo.

La doctrina clásica buscó una base común en la libertad de voluntad. Esta libertad se basa en la
capacidad de entender y querer lo que se está haciendo; el que carece de esta capacidad no
actúa libremente y, por eso, no puede ser considerado culpable de lo que hace. Como ya se ha
dicho, esta tesis es insostenible no sólo porque se basa en algo indemostrable, como es la
libertad de voluntad o libre albedrío, sino, además, y por lo que se refiere al problema que
ahora estamos tratando, porque reduce todas las facultades humanas a los planos intelectivo
y volitivo, que no son los únicos, ni tan siquiera los más importantes. En todo caso, las
facultades intelectivas y volitivas humanas están condicionadas por otra serie de factores, que
también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad (factores
psíquicos y socioculturales). Por eso no puede considerarse actualmente que la capacidad de
culpabilidad sea únicamente un problema de facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sino
algo mucho más complejo. En el proceso de interacción social que supone la convivencia, el
individuo, obligado por sus propios condición amientos al intercambio y a la comunicación con
los demás, desarrolla una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la
convivencia en el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas.

Se establece así un complejo proceso de interacción y comunicación que se corresponde con

lo que en la Psicología moderna se llama motivación. Es, pues, la capacidad de motivación a
nivel individual, la capacidad para motivarse por los mandatos normativos, lo que constituye la
esencia de ese elemento de la culpabilidad que llamamos imputabilidad. En la medida en que
esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez, por defectos psíquicos de
cualquier origen o por trastornos transitorios, no podrá hablarse de culpabilidad.

2.- Conocimiento de la antijuricidad del acto.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 2.- Conocimiento de la

antijuricidad del acto.

COMPLETADO

Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de la

culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal
actúa, por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Así como decíamos antes
que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, podemos decir ahora que la realización dolosa
de un tipo penal casi siempre va acompañada de la conciencia de que se hace algo prohibido,
tanto más cuando el bien jurídico protegido en el tipo en cuestión sea uno de los
fundamentales para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el Derecho
penal. De ahí que, en la práctica, el conocimiento de la antijuricidad no plantee demasiados
problemas y se parta de su existencia en el autor de un hecho típico, no justificado, cuando
dicho sujeto es imputable. No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento
superfluo de la culpabilidad sino, al contrario, un elemento principal y el que le da su razón de
ser. Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien
conoce que su hacer está prohibido.

La función motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia a nivel individual si el
individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, típico y
antijurídico), tenía conciencia de la prohibición pues, de lo contrario, éste no tendría motivos
para abstenerse de hacer lo que hizo. Este conocimiento de la antijuricidad no es necesario,
sin embargo, que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la
penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que
el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más
elementales que rigen la convivencia. Para un sector doctrinal, es suficiente con un
conocimiento potencial de la antijuricidad, es decir, sería suficiente con que el autor hubiese
podido conocer lo ilícito de su hacer para que pudiese reprochársele como culpable.

Sin embargo, con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades de considerar
culpable a todo el que, con capacidad de culpabilidad, comete un hecho típico y antijurídico,
porque siempre cabe la posibilidad de que hubiera podido conocer la prohibición. Una vez más
hay que recurrir aquí a la concepción de la función motivadora de la norma penal, como una
función de comunicación y participación que culmina el proceso de socialización del individuo.
Sólo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos normativos y el proceso de
socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura, etc.) podrá plantearse el
tema del conocimiento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distintos
sistemas de valores hay que admitir que haya individuos que, aun pudiendo, teóricamente,
conocer la ilicitud de su hacer, no se planteen siquiera este problema cuando ese hacer es
normal en el grupo social concreto al que pertenecen. Esto no quiere decir, sin embargo, que
el autor deba tener en el momento del hecho una conciencia exacta de que su hacer está
prohibido; es suficiente con que, de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se
represente dicha ilicitud como posible y, a pesar de ello, actúe.

En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad, como los demás elementos subjetivos de la

Teoría del Delito, es también un concepto que requiere del juez una valoración de los diversos
componentes, psicológicos y sociales, que inciden en el comportamiento del individuo. Si el
sujeto desconoce la antijuricidad de su hacer, actúa entonces en error de prohibición.

3.- El Error de Prohibición.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 3.- El Error de Prohibición.

COMPLETADO

Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también
cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede referirse a
la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de prohibición directo) o a la existencia,
límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción,
generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibición indirecto o error sobre las
causas de justificación). En el primer caso, el autor desconoce la existencia de una norma que
prohíbe su conducta; en el segundo, el autor sabe que su conducta está prohibida en general,
pero cree erróneamente que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo
permite, que actúa dentro de los límites de la misma o que se dan sus presupuestos objetivos.
En la práctica es mucho más frecuente la segunda forma de error que la primera. El
tratamiento del error de prohibición es doctrinalmente muy discutido. Hasta la reforma
operada en el anterior Código Penal Español en 1983 no había ningún precepto que se
ocupara expresamente de la cuestión. La vieja teoría, de procedencia romana, de que «la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (60 del Código Penal Venezolano (CPV))»
o que «el error de derecho perjudica» («error iuris nocet») fue pronto abandonada en el
moderno Derecho penal, por ser incompatible con el principio de culpabilidad. En el art. 14 del
actual Código penal español se contiene una regulación diferenciada de las distintas clases de
error que pueden tener relevancia en la determinación de la responsabilidad del autor de un
delito.
Dice así el art. 14 (español): «1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera
vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados».

El problema interpretativo que hay que resolver es determinar qué grupos de casos hay que
tratar conforme al error a que aluden los párrafos 1 y 2 (el llamado error de tipo), y cuáles
conforme al párrafo 3 (el llamado error de prohibición). Para ello conviene diferenciar varios
supuestos: – El que en una cacería confunde a otro cazador con un animal de caza actúa
claramente en un error sobre un elemento esencial integrante del tipo de homicidio, es decir,
del tipo objetivo de ese delito («matare a otro»), quedando excluida la imputación a título de
dolo (por faltar el elemento intelectual del mismo) y viniendo todo lo más en consideración, si
actuó imprudente o negligentemente, es decir, si ese error era vencible, una responsabilidad
por imprudencia (error de tipo). Parece claro, pues, que el error sobre elementos de carácter
descriptivo utilizados en la tipificación del supuesto de hecho delictivo recibe el tratamiento
del error «sobre un elemento constitutivo de la infracción penal» previsto en el apartado 1 del
art. 14. – El mismo tratamiento debe tener también el error sobre los elementos normativos
del tipo (por ejemplo, «ajenidad») y sobre los elementos referidos a la antijuricidad que se
contienen en algunos tipos delictivos (la «ilegalidad del matrimonio» en la bigamia; el
«disfrute indebido de beneficios fiscales» en el delito fiscal, etc.).

Para un amplio sector doctrinal la relación de estos elementos con la antijuricidad es tan
evidente que el error sobre los mismos debe ser tratado como un error sobre la antijuricidad
misma, es decir, como un error de prohibición a encuadrar, por tanto, en el apartado 3 del art.
14. Sin embargo, en mi opinión también esta clase de error debe ser tratada como error de
tipo y, por tanto, conforme al apartado 1 del citado artículo, pues, sin discutir su relación
estrecha con la antijuricidad, lo cierto es que estos elementos son utilizados por el legislador
ya en la misma descripción típica del hecho, de tal modo que, si faltan, el hecho carece de
trascendencia típica. Así, por ejemplo, si el disfrute del beneficio fiscal no es «indebido»,
faltará ya el tipo del delito fiscal; y, por las mismas razones, si el sujeto cree erróneamente que
el beneficio fiscal obtenido es conforme a Derecho, su error incide directamente sobre un
«hecho constitutivo de la infracción penal» (art. 14,1). Ciertamente incidiría también sobre la
antijuricidad, pero el carácter secuencial de la Teoría del Delito obliga a resolver ya en la
categoría anterior donde se presenta el problema (en este caso, en la tipicidad) lo que a lo
mejor también podría resolverse en una categoría posterior. – Más discutido es el tratamiento
que debe darse al error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación.
Ciertamente, los presupuestos objetivos o fácticos de una causa de justificación (la agresión
ilegítima en la legítima defensa o la situación de necesidad en el estado de necesidad) son,
ante todo, elementos fácticos, para cuya apreciación no hace falta valoración jurídica alguna.
Desde este punto de vista, la misma clase de error representa creer erróneamente que se
mata a un animal en lugar de alguna persona, que creer, erróneamente también, que esa
persona es un agresor. Pero mientras el error en el primer caso afecta a la calificación misma
del hecho, el error en el segundo incide en la licitud del hecho ya calificado.

En el primer caso el sujeto no sabe que realiza un tipo de homicidio; en el segundo (el sujeto
dispara contra el que cree su agresor) sabe lo que está haciendo (un tipo de homicidio),
aunque se cree amparado por una causa de justificación. No obstante, la percepción errónea
del presupuesto fáctico de la respectiva causa de justificación que se mantiene dentro del
riesgo permitido razonable debe ser tratada igual que los casos de existencia real del mismo,
en la medida en que cualquier persona en esa situación hubiera supuesto igualmente que, por
ejemplo, iba a ser víctima de una agresión o que se daban los presupuestos del estado de
necesidad (la existencia de un peligro). Los problemas que aquí se suscitan son similares a los
que se dan cuando el hecho se produce por caso fortuito, no existiendo otra salida para el
tercero inocente que es víctima del lamentable error que invocar el estado de necesidad.
Ahora bien, si el error no cabe dentro del riesgo permitido razonable y se debe a miedo,
precipitación, etc., el hecho será antijurídico y habrá que tratarlo por la vía del error de
prohibición, probablemente vencible, o la del miedo insuperable (cfr. infra. Sobre otras
posibilidades de conceptuación del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificación. – Con mucha mayor razón debe aplicarse el párrafo 3 del art. 14 al error sobre los
límites de las causas de justificación o al error sobre la existencia de la causa de justificación
misma, pues evidentemente no se trata aquí de calificar el hecho (por tanto, de elementos
esenciales integrantes de la infracción penal), sino de la creencia errónea de estar obrando
lícitamente, es decir, de un error «sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal».

La vencibilidad del error. En todos estos casos los criterios para determinar la vencibilidad o
invencibilidad del error son los mismos que los señalados para el error de tipo en el art. 14,1
(«las circunstancias del hecho y las personales del autor»), aunque lógicamente adaptadas a la
peculiar naturaleza del conocimiento de la antijuricidad, ya que muchas veces éste supone un
conocimiento específico que sólo se da en profesionales relacionados con la actividad o, en
general, en personas que tienen una obligación especial de informarse sobre la licitud de su
hacer. A veces, como señala NIETO MARTÍN (1999), no habrá más remedio que recurrir a
criterios basados en la vida anterior del autor, sus conocimientos previos, su nivel y formación
cultural, para saber el grado de vencibilidad que pudo tener su error. Ello no implica una
culpabilidad previa por la forma en que se ha vivido, sino simplemente un indicador de hasta
qué punto el sujeto estuvo en condiciones de vencer el error en el que actuó en el caso
concreto (cfr. FELIP I SABORIT, 2000, pp. 248 y ss.; críticamente respecto a la culpabilidad
previa, MANSO PORTO, 1999, pp. 81 y ss.). En los casos normales bastará con que el sujeto
hubiera podido salir de su error con una reflexión y con la información que cualquier persona
en sus circunstancias podía haber obtenido. Si el error es vencible, todo lo más viene en
consideración la atenuación de la culpabilidad prevista en el art. 14,3.

En resumen, el error de prohibición, tanto si es directo (sobre la existencia de la norma

prohibitiva) como si es indirecto (sobre la existencia, límites o presupuestos objetivos de una
causa de justificación), no incide en la configuración típica, dolosa o imprudente, del delito,
sino en la culpabilidad del autor del concreto tipo delictivo que haya realizado. Al conceder
relevancia al error de prohibición, el moderno Estado social y democrático de Derecho, a
diferencia del viejo Estado autoritario, se muestra dispuesto a negociar con el ciudadano los
ámbitos de relevancia de sus prejuicios y hasta su propia concepción del Derecho, siempre que
ello no suponga tener que modificar en nada la vigencia objetiva de las normas jurídicas. La
exclusión del reproche y la consecuente exención de pena no implican, sin embargo, la de la
responsabilidad civil que corresponde a los autores y partícipes del delito (cfr. art. 118). Más
allá de estos límites el Estado no puede conceder relevancia a las creencias y opiniones
subjetivas individuales, ya que ello haría depender la vigencia objetiva de las normas jurídicas
de su aceptación por el individuo. La responsabilidad (o culpabilidad) penal en el Derecho
vigente exige el conocimiento de la antijuricidad o de las normas que la determinan, no el
«reconocimiento» de las mismas.

4.- La exigibilidad de otra conducta.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 4.- La exigibilidad de otra

conducta.

COMPLETADO

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los ciudadanos. No

obstante, los niveles de exigencia de este cumplimiento varían según el comportamiento
exigido, las circunstancias en que se realice, los intereses en juego, etc. En principio, el
Ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por
cualquier persona. Se habla en estos casos de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más
allá de esta exigibilidad normal, el Ordenamiento jurídico no puede imponer, salvo en casos
determinados, el cumplimiento de sus mandatos. Así, por ejemplo, en el estado de necesidad
se exige como requisito que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse. También en algunos tipos delictivos concretos se alude a situaciones de no
exigibilidad, en las cuales la realización de la conducta no constituye el tipo de esos delitos
(así, por ej., el art. 195,1 Penal español (ver penal venezolano) castiga la omisión del deber de
socorro siempre que el sujeto pudiere prestar el socorro «sin riesgo propio ni de terceros»).
Normalmente, estas situaciones de no exigibilidad general u objetiva excluyen ya el tipo del
correspondiente delito en cuya redacción se tenga en cuenta esta situación o, por lo menos, la
antijuricidad del mismo a través del estado de necesidad justificante como causa de
justificación genérica. Pero junto a esta no exigibilidad objetiva, existe una no exigibilidad
subjetiva o individual, que se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no se
puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo,
porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él.

La teoría de la no exigibilidad surgió en Alemania en la República de Weimar, a principios de

los años 20 del siglo XX, en una época de grave crisis económica y social, como una forma de
exclusión de la culpabilidad de personas que por miedo a perder su empleo o a consecuencias
peores, se veían obligados a cometer un delito. Posteriormente, y en el período
nacionalsocialista (1933-45), fue rechazada porque, según algunos penalistas nazis,
«quebrantaba los huesos del Derecho penal», y no era más que el reconocimiento de las
debilidades y flaquezas del ser humano, incompatibles con el modelo del «superhombre», que
«impasible el ademán», tenía que demostrar su fortaleza de carácter y la superioridad de la
raza aria precisamente en los momentos más extremos y difíciles de la vida. Paradójicamente,
volvió a renacer tras la Segunda Guerra Mundial utilizándose por algunos penalistas como
argumento para exculpar a médicos y altos mandos nazis que durante el nacionalsocialismo
habían ejecutado o participado en medidas exterminadoras de asociales o de enfermos
mentales en campos de concentración o en centros psiquiátricos, alegando que lo habían
hecho por obediencia debida, o por miedo a perder sus puestos de trabajo. Algunos de los
acusados por estos hechos llegaron a decir en su defensa que, al interpretar restrictivamente
las órdenes e instrucciones recibidas, salvaron la vida a muchas personas, invocando incluso el
estado de necesidad disculpante: por ejemplo, que, en lugar de matar a 10.000 personas,
conforme a las instrucciones recibidas, mataron sólo a 8.000. Como docente y experto penal
(quien les habla ROGER López), creo que es conveniente conocer los orígenes y avatares de los
conceptos jurídicos, para comprenderlos mejor en sus respectivos contextos (sobre las
«perversiones») que éste y otros conceptos elaborados por la Dogmática jurídico penal
alemana sufrieron en el nacionalsocialismo.

El Derecho no puede exigir comportamientos heroicos o, en todo caso, no puede imponer una
pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere, por ejemplo, realizar un hecho
prohibido por la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad física. En este
caso, la no exigibilidad de un comportamiento distinto en esas situaciones no excluye la
antijuricidad (el hecho no es justificado por el ordenamiento), sino la culpabilidad (el hecho
sigue siendo antijurídico, pero su autor no es culpable). La idea de la no exigibilidad de otra
conducta no es, sin embargo, privativa de la culpabilidad, sino un principio regulador e
informador de todo el Ordenamiento jurídico. En la culpabilidad, dicha idea obliga a
comprobar, antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con
capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuricidad de su hacer realizó un hecho
típico y antijurídico, se encontraba en alguna situación tan extrema que no fuera aconsejable,
desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción penal. A esta idea
responden dos exenciones de pena contenidas en el Código penal español y el nuestro, el
venezolano: el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes. El estado de necesidad
en caso de conflicto entre bienes de igual valor presenta una problemática específica, de la
que nos vamos a ocupar seguidamente.

5.- Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 5.- Causas de exclusión de

la capacidad de culpabilidad.

COMPLETADO

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. En el Derecho penal actualmente vigente son tres las causas de
exclusión de la responsabilidad penal que pueden reconducirse, sistemáticamente, al ámbito
de la inimputabilidad. Estas causas son las tres primeras citadas en el artículo 20 del Código
penal español (ver artículo 62 del CPV): cualquier anomalía o alteración psíquica (art. 20,1º) o
un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o de
síndrome de abstinencia (art. 20,2º), en la medida en que impidan al sujeto comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; y la alteración en la percepción que
produzca una alteración grave de la conciencia de la realidad (art. 20,3º). Todas ellas
responden a la idea antes expuesta de las bases clásicas de la imputabilidad, si bien no las
reflejan con la misma nitidez e, incluso, permiten alguna matización más en consonancia con
la concepción que aquí se mantiene (véase infra). La minoría de edad penal (art. 19) -en
Venezuela aplica la LOPNA, menores de 14 años de edad, es también, en cierto modo y
dentro de ciertos límites, una causa de inimputabilidad que se basa en que normalmente el
menor de cierta edad, por falta de madurez, carece de la capacidad suficiente para motivarse
por las normas, pero, para evitar dudas y vacilaciones en el caso concreto y por razones de
seguridad jurídica, se establece un límite fijo cronológico, de modo que sólo a partir de
determinada edad se puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera
demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.

Sin embargo, como seguidamente vamos a ver, nuestro sistema penal y procesal penal
venezolano establece un sistema específico de responsabilidad penal para los menores de
dieciocho y mayores de catorce años (>14) que combina razones de carácter psicopedagógico
con criterios de imputabilidad y de prevención especial de finalidad predominantemente
educativa.
LAS ALTERACIONES PSÍQUICAS Y LOS ESTADOS DE INTOXICACIÓN (Derecho español, similares
al venezolano art. 62 del CP).- La circunstancia 1ª del art. 20 del Código penal declara exento
de responsabilidad criminal al que «al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de
cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión». Aunque el Código penal utiliza a la hora de regular esta
eximente una terminología poco científica, que nada dice sobre qué tipo de «anomalía o
alteración psíquica» puede incluirse en ella, tanto en esta eximente, como en la 2ª que se
refiere a los estados de intoxicación y síndromes de abstinencia causados por los mismos, se
hace recaer el acento en el efecto psicológico que deben producir estas alteraciones psíquicas
o intoxicaciones: impedir la comprensión de la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha
comprensión.

6.- Estado de Necesidad Disculpante.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 6.- Estado de Necesidad

Disculpante.

COMPLETADO

El estado de necesidad es, ante todo, una causa de justificación (estado de necesidad
justificante) que se encuentra informada primariamente por el principio de ponderación de
bienes, es decir, por el principio de que es lícito sacrificar un bien jurídico cuando con dicho
sacrificio se quiere salvar otro de mayor valor (allanamiento de morada para salvar la vida,
aborto terapéutico, etc. Existe, sin embargo, un supuesto de estado de necesidad en el que los
bienes en colisión son de “igual valor” (estado de necesidad exculpante): el náufrago que mata
a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir (naufragio de la Medusa); el náufrago
que impide que otro náufrago se agarre al madero que se hundiría con el peso de los dos
(tabla de Carneades). En estos casos, la acción realizada para salvar la vida no puede estar
justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el Derecho protege por igual la
vida de todas las personas. La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser
tratado como estado de necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa
de justificación sólo para el caso de conflicto de bienes de desigual valor. Sin embargo, como
ya hemos dicho al hablar del estado de necesidad como causa de justificación, nada impide
que también aquí opere como causa de justificación, pues no se trata sólo de comparar el
valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para salvar el
otro era la única vía adecuada, dentro de los límites de exigibilidad normales en la vida
ordinaria. Quien en el incendio procura alcanzar antes la salida del edificio o en el naufragio
coge el único salvavidas que queda, actúa justificadamente, por más que la vida de los demás
en peligro sea, desde el punto de vista jurídico, igualmente valiosa. Parece excesivo imponer
una pena al que, en estas circunstancias, actúa para salvar su vida, aunque sea a costa de la
vida ajena. La idea de la no exigibilidad de otra conducta aconseja dejar sin sanción a quien
actúa en estas circunstancias, no ya sólo porque el autor no sea culpable, sino porque
tampoco el acto realizado es desaprobado por el Ordenamiento jurídico.

El Código penal español (65.d del venezolano) acoge esta idea al extender la eximente de
estado de necesidad a los supuestos en los que el mal causado sea igual al que se trata de
evitar (art. 20,5º). Por lo demás, son aplicables a este supuesto los demás requisitos del estado
de necesidad entre bienes de desigual valor: es decir, ha de darse una situación de necesidad
(peligro real e inminente, no evitable de otro modo, para un bien jurídico), que no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto y que éste no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse. La redacción del núm. 5º del art. 20 autoriza, también en este
supuesto, el auxilio necesario, es decir, deja exento de pena a quien, no hallándose en
situación de necesidad acude, en auxilio del que sí se encuentra en dicha situación.

En buena técnica, el estado de necesidad considerado en este caso como simple causa de
exculpación, al dejar subsistente la antijuricidad, no debería afectar al extraño, pero el
legislador ha extendido también a éste la exención de responsabilidad criminal, lo que
demuestra su naturaleza de causa de justificación. Igualmente, algún sector doctrinal y
jurisprudencial aplica al error sobre los presupuestos de la existencia de un estado de
necesidad (disculpante) las mismas reglas que al error sobre los presupuestos de las causas de
justificación, lo que para la concepción aquí defendida significa que si el error es razonable (el
socorrista cree razonablemente que el náufrago a quien decide salvar no sabe nadar, siendo
así que objetivamente podía haberse salvado, mientras que el otro náufrago no podía valerse
por sí mismo), el estado de necesidad es justificante, mientras que si no lo es, el problema se
traslada al ámbito de la culpabilidad bien como error de prohibición, bien como miedo
insuperable.

Todo ello puede ser una prueba de que el estado de necesidad en todos los casos que sean
subsumibles en el art. 20,5º constituye una causa de justificación. Pero como ya se indicó en
su momento, hay situaciones extremas en las que el Derecho, más que aprobar el hecho, se
limita a prescindir de la sanción penal en la medida en que ésta no sea necesaria desde el
punto de vista preventivo, general y especial. Pero el apoyo dogmático a esta idea debe
buscarse más en el concepto mismo de culpabilidad y no en la desnaturalización del estado de
necesidad, convirtiéndolo en una causa de exclusión de la culpabilidad. Desde este punto de
vista, el alumno puede reflexionar e incluso discutir con sus compañeros la solución que debe
darse al siguiente supuesto: Un grupo de cuatro náufragos recala en una isla desierta, en la
que salvo un poco de agua en un arroyo casi seco, no hay nada que comer. Tras varios días sin
llevarse nada a la boca y ya casi al borde de la muerte por inanición, entre los restos del
naufragio aparece un paquete con cuatro latas de atún en conserva que apenas contienen
alimento para todos ese día.

Para poder sobrevivir unos días más, esperando que algún barco los aviste y venga a
rescatarlos, uno de los náufragos propone comerse ese día sólo dos latas, dividiéndolas en
cuatro raciones exactamente iguales, y hacer lo mismo con las dos latas restantes los dos días
siguientes. Otro náufrago quiere que le den su lata para consumir su contenido cómo y cuándo
mejor le parezca. Un tercero dice que él es el único que tiene un abrelatas y que los demás
tienen que darle, si quieren que se lo preste, una parte de la ración que les corresponda. El
cuarto náufrago alega que es el oficial más antiguo y de más alta graduación y que, por tanto,
le corresponde la mitad de las latas, dejando las otras dos para que los demás se las repartan
como quieran. Surge una discusión entre ellos y en el transcurso de la misma el primer
náufrago saca una pistola y amenaza a sus otros tres compañeros con matarlos y quedarse él
con todas las latas, si no aceptan su propuesta. A la vista de lo cual los compañeros, de mala
gana, se pliegan a sus exigencias, quedando el de la pistola encargado de guardar las latas y de
hacer el reparto por él propuesto. Así consiguen sobrevivir todos un día más. Pero al segundo
día del acuerdo muere el náufrago que era el oficial más antiguo y también el de más edad y
débil constitución. El tercer día muere de un disparo el náufrago que tenía el abrelatas, al ser
sorprendido por su compañero intentando apoderarse de la última lata que quedaba. El
cuarto día muere el náufrago que tenía la pistola. Y el quinto día aparece un barco, rescatando
al único naufrago que queda con vida, que había conseguido esconder entre sus ropas, sin que
los compañeros se dieran cuenta, una quinta lata, que le permitió sobrevivir hasta la llegada
del barco.

7.- Encubrimiento entre parientes.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 7.- Encubrimiento entre

parientes.

COMPLETADO

El art. 454 del Código penal dice: «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga
relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por
adopción, o afines en los mismos grados…».

Pese a tratarse de una disposición de la Parte Especial del Código penal, aplicable al delito de
encubrimiento, su interés para el estudio de la Parte General radica en que, tradicionalmente,
ha sido interpretado como expresión de la idea de no exigibilidad como causa de exclusión de
la culpabilidad. Desde este punto de vista, las personas citadas en el art. 454 Cp no son
consideradas responsables de encubrimiento porque, debido a su parentesco con el autor del
delito, no deben estar obligadas a delatarlo o impedidas de ayudarlo cuando aquél se
encuentre perseguido o en situación de adversidad; en otras palabras, no se les puede exigir la
delación o la denegación de ayuda. Sin embargo, esta disposición también puede interpretarse
como una simple causa personal de exclusión de la pena, porque es aplicable de manera
objetiva a todos los que se encuentren en las relaciones de parentesco citadas, aunque no
mantengan vínculos de afectividad (que son los que explican la no exigibilidad) con el sujeto
encubierto. En realidad, ambas perspectivas son posibles: aunque el art. 454 Cp está inspirado
en la idea de no exigibilidad, su regulación concreta la extiende a todas las personas que
tienen las cualidades parentales citadas, tengan o no vínculo afectivo. Por ello representa más
una causa de exclusión de pena, constituyendo, de esta forma, un puente entre las causas de
exculpación y las excusas absolutorias.

Anterior Tema

8.- El Miedo Insuperable.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 1 Elementos de la Culpabilidad. 8.- El Miedo Insuperable.

COMPLETADO

Claramente responde a la idea de no exigibilidad la eximente del número 6º del art. 20 del
Código penal español y 65.4 del CPV “se equipara a la legítima defensa… temor o terror“,
según el cual, está exento de responsabilidad: «el que obre impulsado por miedo
insuperable». En principio, esta eximente recuerda a una causa de inimputabilidad o incluso
de ausencia de acción, por cuanto el miedo es un estado psíquico que puede llevar a la
paralización total del que lo sufre. Sin embargo, el miedo al que aquí se alude es aquél que,
aun afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción o una posibilidad de actuación
(amenaza, situación de peligro para la vida, etc.); «insuperable» quiere decir aquí superior a la
exigencia media de soportar males y peligros. La insuperabilidad del miedo es un requisito
objetivo y, por lo tanto, en la medida en que el sujeto sea un timorato o muestre una gran
cobardía, no podrá apreciarse esta eximente (sobre el error, véase lo dicho anteriormente
respecto al estado de necesidad). Por lo demás, igual que en el estado de necesidad, el mal
que produce el miedo ha de ser serio, real e inminente. De ahí que el miedo insuperable haya
sido considerado por algún autor también como una causa de justificación, lo que no deja de
tener su fundamento, pero el componente subjetivo (miedo) de esta eximente hace preferible
tratarla en el ámbito de la culpabilidad. A diferencia de lo que sucede con el estado de
necesidad, la razón de la exención es el componente subjetivo (el miedo), no la situación
objetiva que lo provoca. Por eso cabe apreciar esta eximente y no la de estado de necesidad
cuando el sujeto, en una situación de pánico, lesiona un bien jurídico sin darse cuenta de que
había otras formas de solución del conflicto, o que éste no existía realmente. Con razón
considera VARONA GÓMEZ (2000, pp. 197 y ss.) que basta «la razonabilidad de la creencia de
la persona en la presencia de un mal amenazante», y que cuando hay un error vencible habrá
de apreciarse la eximente incompleta; lo mismo que cuando el mal amenazante no es de
suficiente entidad o la acción de salvamento realizada no es necesaria.

Más discutible es, en cambio, la tesis que mantiene el citado autor (p. 263) de apreciar esta
eximente, completa o incompleta, en los casos en que se actúe para cortar un mal que
amenaza a uno mismo o a persona vinculada afectivamente, pues el tenor literal no exige esta
restricción, si bien en la mayoría de los casos ésta será la motivación principal del miedo. No
hay que olvidar que en esta eximente lo importante es la intensidad con la que se siente el
miedo, y no, como en el estado de necesidad, un juicio valorativo objetivo sobre los motivos
del conflicto (cfr. SILVA SÁNCHEZ, 1999, p. 177; STS de 17 de junio de 2004: drogadicta que
transporta droga porque le amenazaban con matar a sus hijas, se le aplica la eximente
incompleta). En esta eximente pueden incluirse también algunos supuestos de exceso en la
legítima defensa, cuando el que se defienda traspase los límites de la legítima defensa por una
situación de miedo (exceso intensivo), pero no cuando no existe agresión ilegítima o ésta ya ha
cesado (exceso extensivo), por ej., dispara por la espalda al agresor que huye. Diferente es el
caso, cuando objetivamente la agresión no existe, pero el sujeto, entre otras razones, debido a
un miedo insuperable, cree que está en inminente trance de ser víctima de una agresión
ilegítima. En este caso, cuando dicha creencia errónea no es razonable, ya no podrá apreciarse
la legítima defensa como eximente incompleta, pudiendo acudirse, en la medida en que se dé,
a la completa o incompleta de miedo insuperable (defensa putativa);; y desde el punto de
vista del miedo, VARONA GÓMEZ, 2000, pp. 300 y ss.).

TEMA 9. 2 Circunstancias que agravan la Culpabilidad.

1.- La Pena y su Medida.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 2 Circunstancias que agravan la Culpabilidad. 1.- La Pena y
su Medida.

COMPLETADO

Como se indico en las secciones anteriores, la culpabilidad se entiende como un juicio de

exigibilidad de la conducta, ordenada por el derecho que se hace al autor de un injusto penal
en consideración a que el Estado y la sociedad le suministraron el mínimo irreductible de
condiciones para poder comprender la prohibición y auto determinarse por la misma. La
culpabilidad es una valoración personal de las condiciones subjetivas (internas y externas) y
sociales en las cuales el sujeto se determinó al acto; el sujeto es culpable cuando del conjunto
de las condiciones en que se determinó le era exigible la conducta adecuada a derecho; la
culpabilidad como juicio de desvaloraciòn no refiere el acto entre sí, sino a las condiciones de
la autodeterminación: obra culpablemente quien realiza un injusto típico pudiendo actuar
conforme al derecho.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD PARA LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA Y SU MEDIDA.-

1.- El principio de culpabilidad –nulla poena sine culpa- supone que el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica deben estar en una proposición adecuada, es decir, la imputación al
autor debe ser necesaria por estar descartada la posibilidad de resolver el conflicto sin castigar
al autor. También la medida de la culpabilidad se ve limitada por lo necesario. Sobre todo el
contenido de la culpabilidad no es algo previo al derecho, sin consideración a las situaciones
sociales. Sin embargo el principio de la culpabilidad garantiza que las decisiones particulares
sobre la culpabilidad no puedan dejar de responder a las exigencias del sistema de exculpación
e inculpación que se practica en general. Se trata, pues, de un caso particular de la prohibición
de la arbitrariedad. Tampoco en relación con la medida de la pena aporta el principio de
culpabilidad nada que vaya más allá de la prohibición de la arbitrariedad. Garantiza, pues, que
el estándar de casos semejantes sea vinculante. Dado que en el estándar importa ejercitar a
los destinatarios de la norma en el reconocimiento de ésta, quedan descartadas
consideraciones sobre la necesidad de la intimidación general (o sobre su ausencia), así como,
sobre la necesidad de la prevención especial (o de su ausencia).

2.- a) Es ya discutible que una culpabilidad entendida sin relación a fines, de acuerdo con el
derecho vigente se encuentre en alguna relación, fijada al menos esquemáticamente, con la
medida de la pena. Cuando se establecieron los marcos penales del derecho vigente se
reconocía desde el punto atrás que la pena se destina a compensar la culpabilidad a lo sumo
en el marco de lo necesario desde el punto de vista preventivo.

b) A la cuestión tan debatida de si la pena puede quedarse por debajo de lo adecuado a la

culpabilidad ha de responderse negativamente a partir de la concepción aquí propugnada.
Dada que la pena adecuada a la culpabilidad es por definición la pena necesaria para la
estabilización de la norma, renunciar a la pena adecuada a la culpabilidad supondría una
renuncia a lo que es jurídico penalmente necesario.

c) con arreglo a la doctrina usual, que concibe a la culpabilidad como no sujeta a fines, la
cuestión de la relación entre culpabilidad y pena mínima tendría que plantearse bajo el raro
aspecto de si también habrá de imponerse la pena que no contribuye en nada al fomento de la
convivencia.

3.- las objeciones contra la idoneidad de la culpabilidad para cumplir la función jurídico penal
han conducido a intentos de utilizar la culpabilidad concebida con independencia de los fines
como mera limitación de la pena que ha de fundamentarse preventivamente. Aun
prescindiendo de que una culpabilidad sin relación a los fines no puede aportar medida
alguna, la función de la culpabilidad no se reduce, sin embargo, a servir de límite, dado que sin
ella no se castiga en absoluto.

2.- Circunstancias modificativas de la R.P.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 2 Circunstancias que agravan la Culpabilidad. 2.-

Circunstancias modificativas de la R.P.

COMPLETADO

Las circunstancias modificativas que aumentan el grado de responsabilidad de aquel que

comete el delito.- El delito presenta a veces tales caracteres que revela una mayor
culpabilidad y perversidad del delincuente y su gravedad excede de aquel término medio que
la ley considera como tipo. Estas circunstancias se llaman agravantes. La primera de ellas es la
premeditación, porque el acto premeditado, preconcebido y calculado contiene una mayor
cantidad de voluntad criminal y una mayor dosis de libertad. El que premedita, por la frialdad
y calma con que prepara el delito revela gran peligrosidad. El motivo, cuando es bajo y
antisocial, es circunstancia agravante.

Así, el que mata para conseguir dinero y poder continuar llevando vida crapulosa, muestra
mayor peligrosidad que el homicida que mató para defender la honra de su hija. Los medios,
modos y formas empleados para lograr mayor impunidad y disminuir la posibilidad de defensa
de la víctima son también circunstancias que agravan el delito. Todas ellas quedan
comprendidas bajo el epígrafe de alevosía.

El ensañamiento, que consiste en la prolongación cruel e inhumana del dolor de la víctima, el

empleo de la astucia, fraude o disfraz, el abuso de superioridad, el obrar con abuso de
confianza, la nocturnidad, actuar en despoblado o en cuadrilla, ejecutar el hecho con
desprecio de la persona (edad, sexo o dignidad) o en su morada, o en lugar sagrado, son
circunstancias que la concurrir en la comisión del delito le convierten en un hecho de mayor
gravedad. En el desarrollo del delito es preciso considerar estos momentos: preparación,
tentativa (frustración) y consumación. Generalmente, la ley penal no castiga la preparación a
no ser que revele propósito criminoso. Así, el que deseando matar a otro compra un veneno,
prepara un delito; pero por este simple hecho objetivo de comprar el veneno, la ley no puede
castigarle. Por el contrario, cuando la asociación es para delinquir, si lo sanciona.

En cambio, el que tuviere en su domicilio una metralleta con munición es digno de castigo, ya
que la posesión de tal arma revela objetivamente un propósito delictivo. Cuando un
delincuente da comienzo a la ejecución de un delito y debe interrumpirlo por causas ajenas a
su voluntad, surge la figura jurídica de la tentativa. Más si el agente interrumpe
voluntariamente la ejecución del delito, no existirá tentativa punible. De todas formas, la pena
que se aplica a la tentativa siempre es menor que la correspondiente al delito consumado. Hay
castigo, puesto que ha existido una violación de la ley; pero como no se han producido
víctimas ni daños materiales, la pena debe ser menor que la correspondiente en el caso de
haberse consumado el hecho.

A efectos penales supone la aplicación de penas más duras para el infractor por considerarse
mayor su grado de culpa o intencionalidad:

a) Ejecutar el hecho con alevosía.

b) Ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias.

c) Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

d) Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas discriminatorios

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima.

f) Obrar con abuso de confianza.

g) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

3.- Agravantes de la Culpabilidad.

Protegido: Penal Superior TEMA 9. 2 Circunstancias que agravan la Culpabilidad. 3.-

Agravantes de la Culpabilidad.

COMPLETADO

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES GENÉRICAS, ESPECÍFICAS, OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DE LA

CULPABILIDAD. Son aquellas que en alguna medida o grado, dan lugar al aumento de la pena
normalmente aplicable. Clasificación de las causas generales de Agravantes:

1.- Circunstancias agravantes genéricas o propiamente dichas, consagradas en los 20 ordinales

del artículo 77 del Código Penal Venezolano

2.- La reincidencia.

3.- Las agravantes especiales, que son contrapartida de las atenuantes especiales. Estas
agravantes especiales no están previstas en el Libro Primero del Código Penal, objeto de
nuestro estudio, sino que son propias a la parte especial en el Libro Segundo.
Análisis de las circunstancias agravantes genéricas del artículo 77 del Código Penal Venezolano
vigente, son circunstancias agravantes de todo hecho punible, las siguientes:

1.- Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro; es
decir, hay alevosía cuando un agente no asume ninguna clase de riesgos en la perpetración de
un delito determinado, ni da por tanto ninguna posibilidad de defensa al sujeto pasivo. Por
ejemplo: atacar a un ciego, a un niño.

2.- Ejecutarlo mediante precio, recompensa o promesa: No es menester que el agente haya
recibido la recompensa, basta con que haya realizado el delito con la promesa de recibir un
precio determinado, el agente para obtener la recompensa, revela alto índice de peligrosidad;
sin motivo personal se pone al servicio de alguien; son los llamados asesinos a sueldo,
personas que se han profesionalizado como delincuentes y que tienen como oficio perpetrar
delitos mediante remuneración.

3.- Cometerlo por medio de inundación, incendio, veneno, explosión, varamiento de nave,
avería causada do propósito, descarrilamiento de locomotora o por medio del uso de otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos: En estas últimas palabras: “que pueda
ocasionar grandes estragos” está el fundamento de esta circunstancia agravante. Atiende al
medio empleado por el agente, capaz de ocasionar grandes daños a la propiedad, capaz de
ocasionar la muerte de una persona o personas que nada tengan que ver, ya que el
delincuente no puede prever los daños que pueda ocasionar si provoca un incendio, una
inundación, etc.

4.- Aumentar deliberadamente el mal hecho, causando otros males innecesarios para su
ejecución: Esta circunstancia agravante genérica recibe el nombre de ensañamiento, que
consiste como lo indica este ordinal, en aumentar el mal del hecho, creando otros males
innecesarios. Por ejemplo: “A” se propone matar a “B” pero, en lugar de matarlo de un tiro, le
saca un ojo, luego le corta un brazo, una pierna, hasta que finalmente le quita la vida, hay una
especial perversidad del sujeto activo que demuestra sadismo, peligrosidad.

5.- Obrar con premeditación conocida: Hay premeditación cuando el agente actúa con frialdad
de ánimo, lo que le permite escoger con cuidado las ocasiones y los medios más adecuados,
más idóneos para la perpetración del delito, por lo que es muy probable, en vista de esa
frialdad, que efectivamente logre consumarlo.

6.- Emplear astucia, fraude o disfraz: Esta agravante, de naturaleza objetiva, implica la
utilización de procedimientos que dan carácter alevoso al hecho al envolver, un mínimo de
peligro para el sujeto activo. Por tanto, se trata de una forma alevosa que se diferenciaría de la
alevosía propiamente tan sólo en cantidad, y por ello, solo cuando no impida completamente
la defensa se dará esta particular agravante, quedando subsumida en la alevosía cuando se
impida totalmente la reacción.

Emplear astucia significa utilizar formas o artificios, procedimientos o maquinaciones de

carácter engañoso y encubierto.

Asimismo, el fraude Lleva en sí la idea de engaño, aunque más bien vinculado a lo económico.
Por su parte, el disfraz supone el ocultamiento de la identidad de la persona íntegra, asimismo,
la maquinación astuta o engañosa. Por supuesto, no siempre que se cometa un hecho y se
utilice disfraz, procede la agravación.

Cuando ello sucede y no se haya utilizado de propósito, no habrá lugar a la agravante; en otros
casos, pura y simplemente será expresión de la más genuina alevosía; y en otros, procederá
aplicar esta especifica agravante (por ejemplo, cuando se le utiliza para eludir la acción de la
autoridad).

7.- Emplear medios o hacer concurrir circunstancias que añadan la Ignominia a los efectos
propios del delito. Se trata en este caso, de una agravante de naturaleza similar a la de
ensañamiento, con la particularidad de que en esta hipótesis el ánimo mal voló o cruel del
sujeto se expresa no en el aumento genérico del sufrimiento sino, concretamente, en el
añadido de propósito del ingrediente de la ignominia, esto es, de la ofensa o afrenta pública,
del deshonor, del escarnio, de la humillación y exposición deshonrosa ante los demás.

8.- Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear
cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido. Agrava el delito su comisión
mediante el empleo de un medio que debilite la defensa del ofendido, sin excluirla
totalmente, ya que en este último caso se daría la agravante pura y simple de alevosía.

La Ley señala entre estos medios, el abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las
armas o de la autoridad.

Por supuesto, como ya se ha dicho con relación a otras agravantes objetivas, no se trata
simplemente para que proceda la agravación de la simple constatación de una diferencia de
sexos y de la superioridad demostrada por esta razón de una persona sobre otra, o de la
misma constatación con relación a la ventaja por las armas o por la autoridad. Se requiere que
el sujeto consciente se aproveche de la ventaja o superioridad.

9.- Obrar con abuso de confianza. En este caso, asimismo, se trata de una forma de alevosía,
en la cual el sujeto actúa amparado y protegido por una relación de confianza, de cercanía, de
la cual se aprovecha constantemente para facilitar la comisión del delito. Más que a los
medios, hace referencia a una relación personal, lo que significa que no se comunica a los
participes.

10.- Cometer el hecho punible aprovechándose de Incendio, naufragio, inundación u otra

calamidad semejante. Esta agravante obedece a La mayor gravedad que deriva de
aprovecharse de una calamidad por La conmoción que suscita y La atención que merece,
facilita la actuación del delincuente y pone en evidencia La bajeza e indiferencia moral y social
del sujeto.

Debe tomarse en cuenta, por supuesto, que se requiere que el sujeto conscientemente se
aproveche de tales circunstancias objetivas y asimismo que la expresión de la ley es amplia,
pudiendo extenderse a cualquier otra calamidad, no necesariamente pública, como lo podría
ser a título de ejemplo, aprovecharse de la situación, conmoción y dolor que aflige a una
familia ante la muerte de uno de sus miembros.

11.- Ejecutarlo con armas o en unión de otras personas que aseguren o proporcionen la
Impunidad. En este supuesto, agrava la responsabilidad la circunstancia objetiva de ejecutar el
hecho punible con armas o en compañía o con el auxilio de otras personas que aseguren o
proporcionen la impunidad por el delito cometido.

Se trata de dos supuestos: El primero, cometer el hecho con armas, esto es, bajo protección
de instrumentos que facilitan la comisión del hecho punible y que dan mayor seguridad al
autor del hecho. Cuando la reacción de la víctima se hace nula o se actúa aprovechándose de
la ventaja de las armas, simplemente procedería la agravante de alevosía o de abuso a
superioridad proveniente de las armas.

Con relación a este primer supuesto debe aclararse, que solo procederá o se aplicará esta
agravante genérica cuando se comete un hecho con ciertas armas como palos, piedras,
objetos contundentes en general”, pero, no se podrá aplicar cuando se trate de armas
propiamente dichas, como las de fuego y las blancas, cuya detención y porte es sancionado
como delito especifico por el Código Penal (Arts. 273 y ss.). Por otra parte, debe notarse que
no procede la agravante cuando el uso del arma forma parte de la violencia que se ejerce y es
inherente al delito mismo, como sería el caso de quien lesiona a otro utilizando un palo o una
piedra.

Por lo que respecta al segundo supuesto, se trata del caso de quien ejecuta el hecho,
reforzando su actuación con la participación de otras personas que intervengan con promesas
que tienden a asegurar la impunidad una vez cometido el hecho o con el suministro efectivo
de elementos destinados asimismo a garantizar tal impunidad.

Esta agravante se aplica a quienes ejecutan o realizan el hecho sirviéndose o ayudándose de

tales personas, pero no se aplica la agravación a los que participan con tal ayuda quienes, al
hacerlo, responden por ello de acuerdo con su grado de participación. Ahora bien, esto no
significa, que el solo hecho de tener cómplices en el delito sea por si agravante. Ello depende.
Si los cómplices cooperan de la manera especificada por esta agravante, con promesas
ofrecimientos o suministros de elementos que están destinados a asegurar o proporcionar
impunidad, entonces la respuesta si sería afirmativa y se agravará la responsabilidad de los
ejecutores. Por lo demás, debe asimismo señalarse, que la agravante no encontrará aplicación
en aquellos delitos a los que sea inherente la participación de varias personas (de acción
colectiva), siempre y cuando ello implique de alguna manera el aseguramiento u ofrecimiento
de garantías de impunidad.

12.- Ejecutarlo en despoblado o de noche. Esta circunstancia la estimarán los Tribunales

atendiendo a las del delincuente y a los efectos del delito. En esta circunstancia agravante se
hace referencia a elementos de tiempo y lugar que pueden afectar la realización del delito por
el hecho también de facilitar su comisión y asegurar su realización. Según nuestra Ley debe
entenderse que se sanciona más severamente. Cuando se ejecuta en despoblado, se
fundamenta en que es muy poco probable que haya alguien que ayude al sujeto pasivo para
impedir la perpetración, la cual en este sentido se facilita. En cuanto a ejecutarlo de noche,
desde el momento del ocaso hasta el alba, el que la mayoría de la gente descansa, duerme de
noche, y esto debilita la posibilidad de defenderse por parte del sujeto pasivo, pero en cambio
aumenta la posibilidad para el sujeto activo de perpetrar el delito.

13.- Ejecutarlo en desprecio o en ofensa de la autoridad pública o donde esta se halle

ejerciendo sus funciones: Por ejemplo, ofender a un Juez en su Tribunal.

14.- Ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad o sexo mereciere
el ofendido, o en su morada, cuando éste no haya provocado el suceso: Hay personas que
tienen una dignidad especial que debe ser respetada, como por ejemplo: un sacerdote, un
militar, etc. Si tal dignidad es ofendida, es lógico que proceda la agravante. En cuanto a la
edad, es lógico que un anciano merezca consideración y respeto, por lo que ofender a un
anciano agrava la responsabilidad penal. En cuanto al sexo, este también es objeto de
consideración; alude a la caballerosidad y a su crisis. También agrava la responsabilidad penal
de cometer el hecho punible en la morada del sujeto pasivo, siempre quo éste no haya
provocado la perpetración; ya que, do lo contrario, tal circunstancia no procede, por cuanto el
hecho de estar en su casa no lo autoriza para provocar a nadie.

15.- Ejecutarlo con escalamiento: Hay escalamiento cuando se entra por vía que no es la
destinada al efecto: Este término no significa que se escale, pudiese inclusive descender, como
por ejemplo: entrar por una cloaca, y allí para el Código Penal hay escalamiento, como lo
habría si entra por una ventana en vez de entrar por la puerta. El fundamento es el entrar por
otra vía que no sea la indicada.

16.- Ejecutarla con rompimiento de pared, techo o pavimento o con fractura, entendiéndose
por esta, toda fuerza, rotura, descomposición, demolición, derribo o agujeramiento de
paredes, terrenos o pavimentos, puertas, ventanas, cerraduras, candados u otros utensilios o
instrumentos que sirvan para cerrar o impedir el paso o la entrada y de toda especie de
cerraduras, sean las que fueren: El fundamento de esta agravante está en Ia decisión que hay
por parte del sujeto activo de vencer todos los obstáculos que ha puesto el sujeto pasivo, para
así perpetrar el delito, revelando la audacia, la peligrosidad.

17.- Ser el agraviado cónyuge del ofensor, o ser ascendiente o hermano legítimo, natural o
adoptivo; o cónyuge de estos; o ascendiente, descendiente o hermano legítimo de su cónyuge;
o su pupilo, discípulo, amigo íntimo o bienhechor: Por regla general, de parentesco entre el
agente y el sujeto pasivo constituye una causa de agravación de la responsabilidad penal,
incluso de calificación de la responsabilidad penal en lo relativo a los delitos contra las
personas en cambio, por regla general el parentesco entre el agente y el sujeto pasivo
constituye una causa de atenuación, incluso de exclusión de la responsabilidad penal, en lo
que respecta a delitos contra la propiedad, de acuerdo a lo que establece el artículo 483 del
Código Penal Venezolano.

Por lo que respecta al pupilo, éste es el sometido a tutela, y la responsabilidad se agrava

cuando el tutor perpetra el delito en la persona de su pupilo. Determinar quien es amigo
íntimo y quien es el malhechor del agente es una cuestión que determinará el Tribunal,
atendidas las circunstancias del caso concreto.

18.- Que el autor, con ocasión de ejecutar el hecho y para prepararse a perpetrarlo, se hubiera
embriagado deliberadamente, conforme se establece en La regla 1ª del artículo 64 del Código
Penal Venezolano vigente. Es el caso ya estudiado de la embriaguez pre-ordenada, para el cual
se prevé un aumento especial de la pena aplicable.

19.- Ser vago el culpable: Ser vago en si no constituye delito. solo se le aplican medidas
administrativas; pero cuando un vago perpetra un delito, tal circunstancia es agravante, “Ser
vago” significa la persona que no tiene oficio ni beneficio; en otras palabras: ser vago es no
tener medio lícito de vida.

20.- Ser por carácter pendenciero: Pendenciero es una persona propensa a provocar riñas o
contiendas, esta circunstancia se aplica en el caso llamado “Matonismo”, que significa tener
calidad de matón, que emplea su fuerza para subyugar a otras personas. El ejemplo clásico lo
constituye el llamado “guapo de barrio”, que a como una especie de cacique en una tribu.

En el artículo 78 del Código Penal Venezolano, se establecen los efectos que producen estas
circunstancias agravantes genéricas, previstos en éstos 20 ordinales; tal artículo establece
textualmente lo siguiente: “Las circunstancias enumeradas en el artículo anterior se tendrán
en cuenta para el cálculo de la pena que ordena el artículo 37 en su primera parte; pero
pueden dar lugar a la aplicación del máximum y también a un aumento excepcional que
exceda del extremo superior de los dos que al delito asigne la Ley, cuando ésta misma
disponga especialmente que en la concurrencia de alguna o algunas de dichas circunstancias
se imponga una pena en su máximum o se la aumente en una cuarta parte”.

El artículo 79 del Código Penal Venezolano vigente consagra, con respecto a las circunstancias
agravantes, lo siguiente: “No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por su mismas constituyeren un delito especialmente penado por la Ley,
expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su
concurrencia, no pudiera cometerse”. Por ejemplo: el fraude es inherente a la estafa. En este
artículo se trata de explicar de forma sencilla y cercana las diferencias entre tres de las figuras
jurídicas que, para aquellos no habituados al lenguaje jurídico, son objeto de mayor confusión.
Hablaremos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; eximentes,
atenuantes y agravantes. Una circunstancia eximente de la responsabilidad penal es aquella
que exonera o libera de la responsabilidad penal a aquel que ha cometido un delito. Aunque
en el Código Penal vienen enumeradas, el juez puede en atención al caso concreto, decidir
sobre la aplicación y alcance finales de la eximente.

TEMA 10. Autoría y Participación.

2.- Autoría y Participación.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 2.- Autoría y Participación.

COMPLETADO

Fuente bibliográfica.- Profesor Juan Luis Modolell González. UCV. La norma establecida en
nuestro Código Penal Venezolano vigente nos trae disposiciones relacionadas a regulaciones
que tratan sobre La Autoría y La Participación Criminal, expresadas en sus artículos 83 y 84, a
lo que gracias a la interpretación y comentarios del Doctor Roger Sierra, se expondrá puntos
de vista de las mencionadas normas, realizándose de tal forma un breve análisis de las
disposiciones más relevantes que establecen estos articulados inmersos en la ley penal
fundamental venezolana, siguiendo debidamente la doctrina y la jurisprudencia venezolana,
las cuales juegan factor fundamental. De igual forma trataremos en el presento tema algunos
conceptos generales sobre La Autoría y Participación, tratados por doctrinas reconocidas,
tampoco serán objeto de un desarrollo detallado más sin embargo, se dejaran especificados
de una manera muy particular y conciliadora para los interesados en este tema.

LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. El Código Penal Venezolano nos establecen en sus artículos 83

y 84, en el título “De la concurrencia de Varias Personas en un Mismo Hecho Punible”, las
siguientes normas generales de regulación de la autoría y participación en el delito:

Artículo 83. “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno
de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena
correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro
a cometer el hecho”

Artículo 84. “Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por
mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para
después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice,
antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene
lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su
concurso no se hubiera realizado el hecho”.

En los artículos anteriormente mencionados, se apreciaran diferentes formas de intervención

en el delito, en las cuales nombraremos los siguientes:

El autor (perpetrador).

El Cooperador Inmediato.

El Instigador.

El Cómplice Necesario

El Cómplice Simple ( no necesario).

“Algunas normas de otras leyes, e incluso la propia Constitución venezolana, parecieran incluir
dentro de las formas de intervención delictiva al encubridor, sin embargo éste es una forma de
autoría en un delito autónomo que lesiona a la administración”.

El Código Penal Venezolano no hace distinción alguna en cuanto a la pena del autor
(perpetrador), cooperador inmediato, instigador y del cómplice necesario, aunque los
considera figuras delictivas distintas. La única diferencia de pena que establece dicha ley se
refiere al cómplice simple, figura respecto de la cual contempla una disminución de la mitad
de la pena atribuida al autor del hecho. Sin embargo, aunque la ley atribuya la misma pena a la
mayoría de las formas de intervención en el delito, pareciera hacerlo más por razones de
política criminal que por considerar iguales dichos tipos de intervención delictiva. Así, la ley
establece, por ejemplo, que el perpetrador y el cooperador inmediato quedarán sujetos “a la
pena correspondiente al hecho perpetrado”, por lo tanto dicho cooperador no es un
perpetrador. Dejando claro de esta manera que el Código Penal Venezolano queda adoptando
un concepto unitario de autor.

3.- Desarrollo dogmático de la participación delictiva.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 3.- Desarrollo dogmático de la
participación delictiva.
COMPLETADO

Según la Teoría de Roxin, nos indica que el autor es la figura central del hecho, lo cual lo
diferencia del partícipe, quien está al margen del hecho y se apoya en la figura central del
autor. Igualmente la concepción de Mir Puig, según el cual autor es el protagonista del hecho,
aquel a quien se le puede imputar el hecho como suyo sin entrar a desarrollar las distintas
formas de concebir el concepto de autor, aunque materialmente no haya ejecutado el verbo
rector del tipo, ni tampoco porque haya puesto una simple condición para la realización del
hecho típico. Además, la fórmula debe hacer una valoración del aporte de cada uno de los que
intervienen en el delito, como pudiera ser su mayor o menor control sobre el hecho típico, o
su mayor o menor reproche.

Obviamente, para logar la adecuación de la ley a los tiempos actuales se deben utilizar las
herramientas que proporciona la dogmática moderna, con el fin de lograr la solución más justa
del caso. Además, los términos que normalmente utiliza el legislador son lo bastante amplios
para permitir una interpretación conforme a la ciencia actual del Derecho. Por lo tanto, según
lo anterior, debe interpretarse el artículo 83 del Código Penal venezolano a la luz de un
concepto material de autor, concretamente entendiendo que éste es la persona a quien se le
puede imputar el hecho como suyo, la persona protagonista del hecho punible. Es de destacar
que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Republica, de forma incidental, ha recurrido al
concepto de “dominio del hecho” para aludir al autor, aunque sin explicar qué entiende por el
mismo. En efecto, el término “dominio del hecho” ha sido utilizado por autores diversos
dentro de la doctrina penal, de allí que el Máximo Tribunal venezolano, debió haber
especificado a cuál versión del “dominio del hecho” quiso referirse. En todo caso, hablar de
dominio del hecho para definir al autor implica dejar de lado un concepto meramente formal
del mismo, e incluso uno subjetivo.

Así mismo este mismo artículo 83 del Código Penal nos resalta, que cuando “varias personas
concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los
cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

En este punto se procederá a explicar según referencias y pensamientos del Dr. Roger López,
adecuadamente ajustado a la legislación y consideraciones penales, qué es un perpetrador,
término que consideró equivalente al de autor. Ahora bien, la ambigüedad de las palabras
utilizadas en dicho párrafo obliga a delimitar y definir el resto de las mismas, concretamente
las expresiones “ejecución del hecho”, “cooperador inmediato” y “hecho perpetrado”. Sólo así
se podrá determinar quién es autor, y cuáles son las formas de autoría que pueden incluirse
dentro de la ley. Así se inicia con una primera posible interpretación de la anterior norma
partiendo de la concurrencia en la “ejecución del hecho”, a la cual alude el artículo, como
concurrencia en la ejecución “material” del delito. Según esto, la disposición comentada se
referiría a las personas que, desde un punto de vista espacio-temporal, toman parte en la
realización de la conducta punible. Esta primera vía de interpretación pudiera apoyarse
adicionalmente en la referencia que hace el artículo al aludir, después del perpetrador, al
“cooperador inmediato”, es decir, a la persona que ayuda (coopera) de forma inmediata a
dicha ejecución. Sin embargo, uno de los problemas al que conduciría esta primera posible
interpretación sería el de admitir que el perpetrador, para ser considerado como tal, debiera
necesariamente concurrir a la ejecución material del hecho. Entonces, ¿qué pasaría en el caso
de que el autor realizara su actividad, no durante la ejecución material del hecho sino antes de
la misma o a distancia, es decir, en el momento del hecho pero sin concurrir al lugar de los
acontecimientos? La respuesta pareciera obvia, según esta primera interpretación: quedaría
impune, o habría que fundamentar su punibilidad no como autor sino como partícipe del
hecho. Se observa entonces un vacío regulativo en el caso de que algunos de los autores no
concurran en la ejecución material del hecho punible.

No obstante, habría una posible vía para salvar esta primera interpretación, basada en la
alusión que hace la ley al “hecho perpetrado”. En efecto, el artículo 83 comentado expresa
que los perpetradores y cooperadores inmediatos quedarán sujetos a la pena “del hecho
perpetrado”. Llama la atención que el legislador no utilice la expresión “hecho ejecutado”,
sino “hecho perpetrado”. Por lo tanto, pudiera concluirse que la voluntad de la ley fue la de
distinguir entre “ejecución” y “perpetración”. La ejecución se caracteriza por describir un
concepto más amplio “la ejecución haría referencia a la realización material del hecho punible,
mientras que la perpetración implicaría la realización del tipo penal. Por lo tanto, al hablarse
de “perpetrador” se aludiría exclusivamente a quien realiza el tipo penal en calidad de autor
(de allí su distinción del cooperador inmediato). Así, pudiera afirmarse que aun cuando el
Código Penal, en su referido artículo 83, aluda al perpetrador autor material del hecho, es
decir, a aquel que concurre en la ejecución material del hecho punible, la vinculación de esa
expresión con el término “hecho perpetrado” lleva a la conclusión de que pueden existir
perpetradores que, valga el juego de palabras, “perpetran hechos” sin concurrir a la ejecución
material del mismo. De allí que el legislador no haya hecho alusión al “hecho ejecutado”. Este
sería el caso del autor mediato y, además, del coautor que no concurre en la ejecución
material del hecho punible, aunque “perpetran” el tipo penal” (Juan Luis Modolell). Según esta
primera interpretación, el artículo 83 (y los que le siguen) se aplicarían sólo cuando concurren
varias personas a la ejecución material del hecho punible. Si una persona actúa sola su
condición de autor derivaría del propio tipo penal.

Una segunda forma de explicar el referido primer párrafo del artículo 83 sería la siguiente:
cuando el legislador utiliza el término “ejecución del hecho punible” alude, no a la realización
material del hecho delictivo sino más bien a la adecuación al tipo penal, es decir, se refiere a la
concurrencia de varias personas en la realización del tipo penal, bien sea material o
idealmente; bien sea a título de autor o de partícipe. Por su parte, el término “perpetrador”
significa realizar el tipo a título de autor.

De allí que la ley haga referencia a la pena del “hecho perpetrado”, es decir, a la pena prevista
en cada tipo penal para el autor del mismo. Interpretado así, el término “perpetrador” implica
un concepto exclusivamente valorativo, según el cual perpetrador es quien realiza un tipo
penal a título de autor, y no sólo quien “ejecuta” materialmente el hecho punible. Por lo tanto,
fácilmente pueden incluirse dentro de dicho término las distintas formas de autoría aceptadas
por la doctrina penal.

Por otra parte, de acuerdo con lo anterior, el “cooperador inmediato” referido en el párrafo
comentado, sería alguien que no es autor pero que ayuda de forma inmediata en la realización
del tipo penal. Sin embargo, se mantiene la duda sobre cómo interpretar el término
“inmediato”: ¿inmediatez espacial? ¿Inmediatez espacio-temporal? ¿Inmediatez en relación a
la realización del tipo? Más adelante ahondaré en este problema.

Sin hacer un estudio más profundo del tema, me inclino por esta segunda interpretación
(Modolell) que parte de una definición valorativa tanto de la expresión “ejecución del hecho
punible”, como del término “perpetrador”, referidas ambas a la realización del tipo y no sólo a
su ejecución material. Ello permitiría incluir dentro del término “perpetrador” tanto el autor
individual, como al coautor (concurra o no a la ejecución material del hecho: en ambos casos
dichos coautor realiza el hecho punible a título de autor, es decir, sería un “perpetrador”) y al
autor mediato. Todos realizan el tipo penal a título de autores: todos son “perpetradores”.

4.- Cooperador inmediato.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 4.- Cooperador inmediato.

COMPLETADO

A esta forma de intervención en el delito se refiere directamente el artículo 83 de la norma

sustantiva penal, después de nombrar al perpetrador, expresando que el mismo concurre en
la ejecución del hecho. En la doctrina penal venezolana podemos distinguir dos formas de
entender dicha categoría:
2.2.1 Un sector considera al cooperador inmediato como un partícipe del hecho, no como un
autor. Así, según Arteaga Sánchez, el cooperador inmediato no realiza “…los actos típicos
esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos
calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos
apreciar que su comportamiento como partícipe se compenetra o se vincula en forma muy
estrecha con la conducta del ejecutor, lo que nos lleva a considerar en la realidad de los casos
que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con
la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.
Tal sería el caso, por ejemplo, de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera. Esta
actuación del cooperador inmediato, ciertamente se parifica a la del autor y por ello la ley los
equipara en cuanto a la pena.

(Manzini, 2013) señala que la sola presencia preordinada en el lugar del delito, la cual tenga o
pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o
respaldo) puede concretar los extremos de la participación inmediata: asimismo, estaríamos
frente a casos de cooperación inmediata, según este autor, en los ejemplos del sujeto que
sigue al carterista para hacer desaparecer la cosas que aquél sustrae o en el caso de quien
atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de
aquélla”.

Sin embargo, este autor no establece una línea clara que permita distinguir un acto de autoría
de uno de cooperación inmediata, salvo las vagas referencias a que dicho cooperador no
realiza “actos típicos esenciales constitutivos”. Desde mi punto de vista, estas afirmaciones
confirman que Arteaga Sánchez parte de un concepto formal del autor, según el cual es autor
quien realiza el verbo típico, sin agregar algo más que permita determinar precisamente
cuándo el autor realiza la conducta típica.

2.2.2 Otro sector doctrina considera que el cooperador inmediato constituye un coautor. Así,
Mendoza Troconis sostiene textualmente: “d) Autores materiales.- la concurrencia de varias
personas puede darse en la ejecución del delito o en su deliberación; esto constituye la
“coautoría”…En la participación en la ejecución puede haber “perpetradores y cooperadores
inmediato”, que se hayan acordado mucho tiempo antes para realizar un delito o se agreguen
al momento de la ejecución o sean colaboradores durante la permanencia, si se trata de un
delito continuado…Esta forma de coautoría está prevista en el art. 83 del Código Penal
venezolano…” Considero que la posición de Mendoza Troconis sobre esta figura es totalmente
ambigua e, incluso ininteligible.
En efecto, después de haber afirmado que el cooperador inmediato es un coautor, sostiene
más adelante en la misma obra, la siguiente definición del mismo: “Son los que (sc. los
cooperadores inmediatos), como enseña Manzini, sin ser causantes de los actos productores,
concurren al resultado junto con los ejecutores, en el mismo sitio con ellos, tomando parte de
acciones coordinadas, pero distintas, eficaces para la inmediata ejecución del hecho, aunque
no representen elementos materiales esenciales, sino un oficio útil para los ejecutores, sin el
cual no se hubiera producido el resultado. Serían cooperadores inmediatos los que ejercen la
vigilancia, intimidan a la víctima, la conducen con insidia al lugar adecuado para consumar el
delito, hacen las guías, sirven de respaldo, apoyo o sostén a los perpetradores o aseguran la
ejecución. Se han denominado también cómplices necesarios o en primer grado”.

En esta segunda cita concibe Mendoza Troconis al cooperador inmediato como un partícipe
del hecho, aunque antes los incluyó en la figura de la coautoría. Incluso, pareciera de cierta
forma aceptar que cualquier forma de concurrencia implica una coautoría, lo cual es a todas
luces errado. En efecto, como afirmé anteriormente, el artículo 83 del CP venezolano engloba
la autoría dentro del término “perpetrador”, expresión en la cual caben tanto el autor
individual (autor por propia mano), el coautor y el autor mediato. Todos ellos “perpetran” el
hecho, en el sentido de realizar el tipo a título de autor.

También Quintero Prieto sostiene que el cooperador inmediato es un coautor del hecho:
“Mientras el ‘perpetrador’ es aquel sujeto activo del delito que realiza la acción típica, el
‘cooperador inmediato’ es aquel que, sin haber realizado la acción, ha cooperado de manera
inmediata en su ejecución, contribuyendo o concurriendo a su realización (rectius ejecución).
No es, por consiguiente, la cooperación inmediata un caso de ‘participación’. A las distintas
formas de participación aluden, por el contrario, las diversas hipótesis del artículo 84 del
Código Penal, que especifican los casos de participación en sentido propio o complicidad.

El ‘cooperación inmediata’ es un caso de autoría (rectius, de ‘coautoría’ en vista de la

concurrencia del ‘perpetrador’ y del ‘cooperador inmediato’). El perpetrador y el cooperador
inmediato son, en este sentido, coautores. Por ello, principalmente, la pena del ‘cooperador
inmediato’ es la misma que corresponde al ‘perpetrador’. De seguirse este último fundamento
debería entonces considerarse que el instigador y el cómplice necesario serían igualmente
autores: ellos también se castigan con la misma pena que el autor. En igual sentido, se
pronuncia Colmenares Olívar, para quien del artículo 83 surgen dos formas de coautores: los
perpetradores o ejecutores, y el cooperador inmediato. Incluso, en otra parte de su obra,
Colmenares pareciera llamar al cooperador inmediato ‘cooperador necesario’, término que no
utiliza la ley venezolana:
“Se entenderán como autores, según el Código Penal patrio, a aquellos que realizan las
conductas típicas en forma individual (autor directo) o en forma simultánea (coautores), y
dentro de éstos (sic) últimos a todos los ejecutores que realizan una parte de la conducta
criminal, sin que ninguno realice la totalidad – la cual realizan en conjunto -, por lo que su
aporte deberá ser indispensable o necesario (cooperador necesario)”.

2.2.3 Considero que el cooperador inmediato en modo alguno es un coautor, ya que esta
figura se encuentra incluida en el término “perpetrador” personaje que la propia ley distingue
del cooperador inmediato. En efecto, el solo hecho de que el legislador haya distinguido desde
el punto de vista terminológico entre el perpetrador y el cooperador inmediato, refleja que no
son figuras iguales. Además, nótese que el legislador, en el comentado primer párrafo del
artículo 83 CP, hace alusión a los “perpetradores” en plural; por lo tanto, si existen varios
perpetradores ellos sólo pueden ser coautores. Es decir, la voluntad de la ley es clara en incluir
la figura de la coautoría dentro del término “perpetrador” (por eso los menciona en plural).

Ahora bien, ¿qué caracteriza al “cooperador inmediato” del hecho punible? Personalmente
considero que se trata de un sujeto, que si bien no es autor, no es protagonista del hecho o no
se le puede imputar como propio, colabora de forma inmediata, directa, con la realización del
mismo. La voluntad del legislador al crear esta figura es la de sancionar con la misma pena que
el autor, al partícipe que colabora durante la ejecución, bien sea esta colaboración paralela
temporalmente con la ejecución o, además, espacialmente, independientemente de la calidad
del aporte proporcionado.

En efecto, puede que dicho cooperador actúe (ayude) durante la ejecución desde un punto de
vista espacial, es decir, que el sujeto se encuentre en el lugar de los acontecimientos (v. gr.
alcanzándole al autor el cuchillo con el cual matará a la víctima, que aquél tiene sujeta del
brazo). O bien puede que su aporte concurra solamente desde un punto de vista temporal,
aunque el cooperador no se encuentre en el lugar de los acontecimientos (v. gr. diciéndole al
autor por teléfono la vía más fácil de acceso a la joyería, o revelándole también
telefónicamente la combinación de la caja fuerte que el autor ha olvidado
momentáneamente). En ambos casos puede considerarse dicho colaborador como
“cooperador inmediato”. Por lo tanto, para calificar de tal a un partícipe el criterio
determinante va a ser únicamente la inmediatez de su ayuda en la ejecución del hecho,
inmediatez temporal necesariamente o que, además, puede ser de carácter espacial,
independientemente de la calidad del aporte.
2.2.4 Ambiguamente define la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, esta figura del
cooperador inmediato. Así, establece:

El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es
decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la
tarea propiamente ejecutiva de tipo penal dentro de los elementos esenciales de la
participación: comunidad de hecho y convergencia intencional.

Llama la atención esta definición de cooperador inmediato, al calificar al mismo como una
forma de “complicidad necesaria”, figura que, como veremos supra, se encuentra establecida
en el numeral 3 del artículo 84 CP. El Máximo Tribunal pareciera entender de igual manera al
cooperador inmediato y al cómplice necesario. Por otra parte, destaca la sentencia citada que
el cooperador inmediato debe concurrir en la ejecución material del hecho, y además que su
aporte debe ser esencial para la realización del delito. De cierta forma, esta es la posición
seguida por Arteaga Sánchez en Venezuela, quien, como se evidenció antes, hace énfasis en la
calidad del aporte y en la inmediatez de la colaboración, para definir dicha participación
criminal. En otra sentencia similar, expresa el TSJ:

Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar con lugar la presente denuncia del recurso
de casación propuesto por la Defensa, si tomamos en consideración que el cooperador
inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario
para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los
términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la
determinación de las penas, pero que no puede se autor porque no tiene el dominio del
hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros
de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultánea, que ha
sido útil para la ejecución del plan del autor”. De manera que el cooperador inmediato no es
otro que aquel que aportó una condición, sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así
de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de las condiciones ni a la de los bienes
escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación
inmediata al hecho… (destacados de la propia sentencia).

De nuevo hace énfasis la Sala de Casacion Penal de la Maxima Instancia Judicial, que en el
carácter esencial del aporte (“condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho”),
calificándolo en esta oportunidad de “cooperador necesario”, figura que no existe en la ley
venezolana. Este invento jurisprudencial incluso deja de lado el carácter de inmediatez que,
imprescindiblemente, debe tener el aporte para encuadrar dentro de la figura del cooperador
inmediato. Además, no se entiende muy bien la alusión que hace la sentencia a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, en el sentido de no dejar claro si la misma es o no necesaria
para calificar a la persona que interviene en el delito como cooperador inmediato del mismo.
No obstante, por la definición que da del aporte, pareciera que el carácter necesario del
mismo se determina mediante dicha teoría.

La definición del cooperador inmediato, que realiza en las sentencias anteriores, es

evidentemente contraria a la propia ley, la cual sólo alude al carácter del aporte en una figura
llamada “complicidad necesaria”, que explicaré más adelante. Como dije antes, la inmediatez
del aporte es esencial para calificar a alguien de cooperador inmediato; sin embargo en modo
alguno la ley se refiere a la calidad del aporte, de allí que no importe el tipo de contribución
realizada sino que ésta coincida espacialmente, o al menos de forma temporal, en la
realización del tipo penal, según expliqué antes.

No obstante, en una sentencia posterior, afirmó la Sala anteriormente nombrada: “El

cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos
esenciales constitutivos del delito”. En este párrafo pareciera el Máximo Tribunal tomar en
cuenta la inmediatez del aporte; sin embargo, hace énfasis en la cualidad del aporte del
cooperador inmediato, incluso da la impresión de definir el cooperador inmediato, en una
sentencia dictada meses después de la anterior. Así, sorprendentemente se expresa:

(…) “Los cooperadores inmediatos, según Jurisprudencia de la Sala, no realizan directamente

los actos productivos del delito, sino que concurren o coadyuvan a la empresa delictiva,
tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho
imputable, pero resultan eficaces para la inmediata ejecución del delito (GF., Nº 73, p. 856).
Así el comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se
vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que,
aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la
acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos… En
el presente caso, los hechos probados por la recurrida señalan que el acusado…, se limitó a
conducir el vehículo donde se desplazaba junto con…, quien efectuó el disparo que le quitó la
vida a…, a insultar a la víctima cuando ésta les gritó que tuvieran cuidado y a emprender la
huida después que su compañero efectuara el disparo mortal, pisando con una de las ruedas
traseras del vehículo la pierna izquierda de la víctima. Tal conducta, en consideración de la
Sala, no encuadra dentro de las previsiones del artículo 83 del Código Penal, aplicado por el
juzgador, pues la misma no constituyó un comportamiento eficaz para la ejecución del
homicidio del ciudadano…Estima la Sala que la acción del acusado…, limitada como se dijo a
conducir el vehículo donde se desplazaba junto con…, a insultar a la víctima cuando ésta les
gritó que tuvieran cuidado y a emprender la huida después que su compañero, por su propia
resolución, efectuara el disparo mortal, encuadra dentro de las previsiones del artículo 84,
ordinal 3º, del Código Penal, calificando la participación del nombrado acusado como cómplice
en el delito de Homicidio Intencional, pues su conducta facilitó la perpetración del hecho” (…)

Nótese que en referida jurisprudencia, considera determinante para calificar al partícipe de

cooperador inmediato, la inmediatez en la ejecución (la sentencia habla de actos “eficaces
para la inmediata ejecución del delito”). Sin embargo, contradictoriamente a lo sostenido
meses antes, expresa que el acto aportado por el cooperador inmediato no debe ser esencial
para el hecho. Concretamente la sentencia se refiere a “operaciones distintas que no
representan elementos esenciales del hecho imputable”, aunque valora la compenetración o
vinculación del cooperador inmediato “en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor”.

En sentencia más reciente, del Máximo Tribunal, en su sala de Casación Penal, consideró que
la conducta de uno de los asaltantes de “…despojar, bajo amenazas con arma de fuego, al
parquero (sic) del local comercial del chaleco que utilizaba para realizar sus labores y
colocárselo, para así quedarse en la puerta del restaurante, vigilante ante la llegada de algún
organismo de seguridad…”, no constituía una conducta de autoría sino de cooperación
inmediata:

(…)pues su participación se concretó a concurrir con los ejecutores del hecho en orden a la
materialización del mismo, realizando operaciones que eran eficaces para la culminación de la
tarea emprendida. La actuación del acusado si bien no se concretó en actos típicos
constitutivos del hecho, prestó colaboración en forma que podemos calificar de esencial e
inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos apreciar que su
comportamiento como partícipe se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la
conducta de los ejecutores (…)

Como puede observarse, en esta sentencia vuelve el TSJ a acudir a la valoración del aporte
para calificar la intervención delictiva como “cooperación inmediata”. Sin embargo, para ello
recurre a criterios ambiguos como son calificar de “esencial” la conducta, y que la misma “se
compenetra o e vincula en forma muy estrecha con la conducta de los ejecutores”. Pues bien,
como dije antes, considero que el carácter de cooperador inmediato no depende de la
importancia del aporte sino de la inmediatez en la ejecución material del hecho. Ello implica
que el cooperador inmediato concurra en la ejecución material del hecho, bien espacial o
temporalmente. En todo caso, su aporte se vincula directamente con dicha ejecución material.

Por lo tanto, desde mi punto de vista, la función de vigilar si algún cuerpo de seguridad se
acerca al lugar de la ejecución del robo, no constituye una forma de cooperación inmediata, ya
que dicho “vigilante” no concurre directamente en el acto típico de robar, no concurre en la
ejecución material del hecho.

5.- Instigador.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 5.- Instigador.

COMPLETADO

La última figura a la cual alude el artículo 83 CP es a la del instigador, mediante la siguiente

frase: “En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”. Esta figura
es denominada por Mendoza Troconis y Grisanti Aveledo, “autor intelectual”. Chiossone los
llama “autores psicológicos”. Colmenares también lo considera una forma de autoría.

Partiendo de la definición de autor como el sujeto a quien se le puede imputar el hecho como
propio, o como aquella persona que tiene el dominio del hecho, no puede concluirse otra cosa
que catalogar al instigador como un partícipe, en modo alguno como autor. En efecto, la
realización del hecho punible en absoluto depende del instigador, quien sólo hace nacer en
otra persona la voluntad criminal. Así, piénsese en el caso del sujeto que paga una cantidad de
dinero para que alguien dé muerte a un tercero, acción que el sicario no lleva a cabo huyendo
con el monto pagado. En este caso se evidencia que la realización del tipo penal no depende
de quién pagó el dinero para hacer nacer la resolución criminal (instigador), sino de la persona
inducida, de allí que aquél sólo pueda ser un partícipe.

6.- Cómplice necesario.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 6.- Cómplice necesario.

COMPLETADO

El numeral 3 del artículo 84 explicado, establece literalmente su parte final: “La disminución
de pena prevista en este artículo (sc. la del cómplice simple) no tiene lugar, respecto del que
se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera
realizado el hecho” (cursivas mías). Se establece aquí una figura que la doctrina venezolana ha
denominado “cómplice necesario”. El principal problema de esta figura es diferenciarlo del
llamado “cooperador inmediato”, al cual aludí antes. Al respecto, afirma Arteaga:
“Ciertamente no resulta fácil precisar la noción de la complicidad necesaria; y como se ha
notado, in concreto, toda actividad o conducta que ha contribuido al hecho, en definitiva es
necesaria, después de realizado aquél, por lo que tal necesidad debe considerarse in
abstracto.
Por tanto, en este orden ideas, de acuerdo con nuestro código, entendemos que es necesaria
la conducta del partícipe que cae bajo algunos de los supuestos del artículo 84, no constitutiva
por tanto ni de instigación ni de cooperación inmediata, de la cual se hace depender la
realización del hecho, lo que se determina por un juicio ex ante. Sería el caso, por ejemplo, de
la conducta del empleado bancario que deja abierta la bóveda del banco para facilitar así la
acción de apoderamiento del dinero allí depositado; o la conducta de la empleada doméstica
que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento, al igual que, la conducta del
farmaceuta que elabora y suministra al autor el envenenamiento, de acuerdo con él, la
sustancia mortífera.

En todos estos casos se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste una especial
importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que ésta se hace depender de
su intervención, por lo que podemos concluir que el autor no habría realizado el hecho sin tal
conducta del cómplice. Se aprecia en la anterior afirmación que para Arteaga es determinante
también, para definir al cómplice necesario, la calidad del aporte, diferenciándolo del
cooperador inmediato en el valor in abstracto del mismo.

De acuerdo con la interpretación sistemática que he hecho de los artículos 83 y 84 del CP, no
tendrían cabida las conclusiones de la doctrina venezolana precedente.

En efecto, la figura del cómplice necesario hace referencia a los casos de aportes previos
fundamentales para el hecho que se usarán por los autores antes o durante la ejecución, sin
que el sujeto que los aporta tenga el dominio del hecho, no se le pueda imputar el hecho
como suyo. Por lo tanto, a diferencia del cooperador inmediato, aquí la equiparación de la
pena con la del autor no se explica en razón de la inmediatez (espacial, o sólo temporal) del
aporte, sino por la calidad del mismo, por su importancia para el hecho. Se trata de un aporte
previo, que puede ser usado antes o durante la ejecución del hecho, pero que fue
determinante para su realización.

La jurisprudencia del TSJ complica en grado sumo la diferencia entre el cómplice simple y el
cómplice necesario al expresar:

…en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al
sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del
cómplice y del cómplice necesario…En el primero de ellos se establece la complicidad en una
forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los
hechos coadyuva en la preparación del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta
misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que “sin
su concurso no se hubiera realizado el hecho”; he aquí, la diferencia esencial entre el
cooperador, el cómplice y el cómplice necesario (Subrayado de la Sala).

Como puede apreciarse, el párrafo citado no explica diferencia alguna, sino que transcribe lo
que establece la ley. Sin embargo, afirma que el cómplice simple “coadyuva en la preparación
del tipo penal”, además de participar en forma indirecta.

Pero la confusión jurisprudencial no acaba aquí. Así, en otra sentencia el TSJ ha expresado que
la figura del cómplice necesario conlleva ¡disminuir la pena aplicable en la mitad!, rebaja
prevista sólo para el llamado cómplice simple:

“Por su participación como CÓMPLICE NECESARIO en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en

perjuicio del ciudadano…la pena que debe cumplir el ciudadano acusado es de OCHO AÑOS Y
NUEVE MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el límite medio de la pena que estipula el
artículo 406, ordinal 1º del Código Penal y de rebajar a la mitad según el artículo 84, ordinal 3º
ejusdem…La Sala rectifica la pena que le fue impuesta al ciudadano acusado…de DIEZ AÑOS
DE PRESIDIO por la que deberá cumplir que será de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,
así como las penas accesorias dispuestas en el artículo 16 del Código Penal vigente
concernientes a las penas de prisión”.

La Sentencia referida contradice abiertamente la disposición legal según la cual al cómplice

necesario no se le aplica la rebaja de pena prevista para el cómplice simple, por lo tanto se le
castiga con la misma pena del autor (art. 84, numeral 3, in fine CP). Al menos que se haya
confundido el nombre de la figura aplicable, resulta sorprendente, además de absurda, la
conclusión del Máximo Tribunal.

7.- Cómplice simple.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 7.- Cómplice simple.

COMPLETADO

El artículo 84 establece diversas formas de colaboración en el delito, las cuales conforman la

llamada “complicidad simple”. Estas figuras son las únicas que comportan una disminución de
pena en relación al autor y a las otras clases de autoría. Así, el numeral 1 del artículo alude a la
colaboración moral en el hecho que se traduce en excitar o reforzar la resolución delictiva, o
prometer asistencia y ayuda para después de cometido. Como puede apreciarse, se trata en
todo caso de una forma de apoyar al autor en su propósito delictivo, de allí que incluso se
pueda castigar a alguien como cómplice simple cuando éste, habiendo prometido al autor la
asistencia para después de cometido el delito, posteriormente, una vez realizado
efectivamente el mismo, la niega. Aunque en este caso no haya otorgado la ayuda prometida,
la sola promesa fue suficiente para apuntalar la resolución criminal, de allí el castigo como
partícipe. Por su parte el numeral 2 de este artículo castiga a quien dé instrucciones o
suministre medios para la realización del delito. En este caso se castiga como partícipe, a
diferencia del numeral anterior, la ayuda material en la realización del hecho. Por último, el
numeral 3, contempla el supuesto de participación cuando se facilita la perpetración del
hecho, o se presta asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
En este supuesto cabe cualquier otra ayuda que no pueda incluirse en los numerales
anteriores.

Desde mi punto de vista y, sobre todo, para que coexistan armónicamente las figuras del
cooperador inmediato, el cómplice simple y el cómplice necesario (el cual explicaré
enseguida), las formas de participación contempladas en los numerales referidos del artículo
84 presuponen que dichos cómplices no presten su ayuda de forma inmediata en el hecho, es
decir, que su acto no concurra (desde el punto de vista espacial o temporal) con el hecho. Caso
contrario el sujeto debe ser castigado como cooperador inmediato, con la misma pena que el
autor. Sin embargo, nótese que el supuesto del numeral 3 del artículo comentado hace
referencia a que el aporte facilitador del hecho, la asistencia o el auxilio, pueden darse
“durante” la ejecución.

Ello debe interpretarse en el sentido de abarcar cualquier forma de aporte, distinto a los de los
numerales anteriores, que use el autor “antes o durante la ejecución”, partiendo del supuesto
que dicho partícipe no concurra (espacial o temporalmente) en la realización del tipo. Es decir,
en este último caso el cómplice da su ayuda antes del hecho, aunque el autor la use durante la
ejecución, es decir, después de facilitado el aporte.

En suma, todos los aportes a que hacen referencia los numerales citados deben darse antes
del hecho, aunque los mismos sirvan para la preparación del hecho (aporte antes de la
ejecución), o sean utilizados durante la ejecución. Sólo así pueden compatibilizarse
lógicamente estos supuestos con la previsión del cooperador inmediato, antes explicado.

8.- Conclusión y Fuentes Bibliográficas.

Protegido: Penal Superior TEMA 10. Autoría y Participación. 8.- Conclusión y Fuentes
Bibliográficas.

COMPLETADO
Dr. Juan Luis Modolell

En las líneas precedentes se intentaron explicar conceptos centrales de la autoría y

participación con el fin de lograr interpretar los criterios. La distinción entre autoría y
participación, como se ha expresado, se lleva a cabo utilizando distintos corriente científicas,
entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual autor de un delito es el
que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su
intervención y decisión el delito no se podría cometer.

El Código Penal Venezolano no hace distinción alguna en cuanto a la pena del autor
(perpetrador), cooperador inmediato, instigador y del cómplice necesario, aunque los
considera figuras delictivas distintas. Obviamente, para logar la adecuación de la ley a los
tiempos actuales se deben utilizar las herramientas que proporciona la dogmática moderna,
con el fin de lograr la solución más justa del caso.

Profesor Roger J. López M.

BIBLIOGRAFIA:

El tema 12 se sustenta en la obra del Dr. Modolell referido en el PostCast.

https://anchor.fm/profesor-ucsar-rogerlopez/episodes/Autora-y-Participacin-ev8b2j/a-
a5a458p

https://www.tuabogadodefensor.com/autor-del-delito/

http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/9.1abanto-vasquez.pdf