Poder Judicial de la Nación

La Plata, 18 de noviembre de 1999.

VISTO: El presente expediente 739 caratulado "I., J.

O. R., R D. V. S/ INFRACCIÓN LEY 20.771", procedente
del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº1, de
Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

El doctor Frondizi dijo:

I. Que las presentes actuaciones llegan a

conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 118 por el Señor
Procurador Fiscal contra la resolución obrante a fs.
116/118 por la cual se declara extinguida por
prescripción la acción penal en las presentes
actuaciones en relación al delito de hurto que se
imputa a I. y se sobrese parcial y definitivamente
la causa a su respecto.-

II. Que el recurrente discrepa con la solución

adoptada por el Juez de Grado ya que considera que
en la causa que nos ocupa se investiga la
responsabilidad de I. en el delito previsto y
reprimido por el art. 6º de la Ley 20.771 por el que
se ha dictado la prisión preventiva fs. 71/72. Con
base en lo expuesto, sostiene que no corresponde el
dictado de sobreseimiento.-

III. De una minuciosa lectura de las piezas que

conforman estos actuados se concluye, como bien
sostiene el juez de la primera instancia, que sólo
respecto de la sustracción confesada por I. el Juez
de Instrucción se ha desprendido de la competencia,
mientras que mantuvo ésta respecto de la presunta
infracción al art. 6 de la Ley 20.771. A mayor
abundamiento cabe mencionar que también se declaró
incompetente respecto de los hechos endilgados a R.
d. V. R.. Ello surge con claridad de la resolución
obrante a fs, 70 vta./72.-
Sentado lo expuesto no cabe sino confirmar la
resolución apelada por los fundamentos que la
informan.-

Tal es mi voto.-

El doctor Schiffrin dijo:

I. Llegan estos autos a la alzada en virtud del

recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal
de primera instancia contra la resolución obrante a
fs. 116/118 que declara extinguida la acción penal
por prescripción en relación al delito de hurto que
se imputa a I..

II. Para la mejor comprensión de caso, conviene

efectuar un relato de los hechos que dieron origen a
la presente causa. La misma se inició hace más de
diez años, el..., siendo las 13.30 hs., cuando un
policía,..., detuvo a dos jóvenes, G. y I. de 16 y
19 años de edad, respectivamente, en la
estación...del subterráneo.... Según el policía, el
motivo de la detención fue que dichos jóvenes, al
advertir su presencia, intentaron alejarse del
lugar.

El policía requirió la presencia de dos

testigos,..., y secuestró del interior de un bolso
en poder G. cuatro botellas de whisky marca White
Horse, y en poder de I. dos botellas de whisky de la
misma marca. Asimismo, el policía secuestró del
bolsillo del pantalón de I. un envoltorio de papel
conteniendo hojas verdes de cannabis sativa y del
interior del portadocumento, un papel metalizado que
contenía restos de un cigarrillo supuestamente de
marihuana, un cigarrillo armado de la misma
sustancia y una cajita de fósforos con un papel para
armar cigarrillos". Según surge de la pericia
realizada por empleados policiales, el material
vegetal pesaba 2,6 gs., el cigarrillo pesaba 0,5 gs.
Y la "colilla" no fue pesada.

A fs. 3 obra una supuesta "declaración espontánea"

prestada por el detenido I. ante el Comisario... y
el Inspector.... Si bien el art. 316 inc. 1º
C.P.M.P. prohíbe que dicha declaración sea "usada en
la causa" estimo necesario relatar su contenido a
fin de que se comprendan los sucesos que tuvieron
lugar como consecuencia de dicho acto prohibido.

En la "declaración espontánea" I. reconoció como

propios los elementos secuestrados, señaló que era
adicto a la marihuana y expresó que "la planta que
tenía en su poder" se la había vendido una persona
apodada Roque" domiciliada en...de la localidad
de..., vivienda cuyo número termina en...Asimismo,
señaló a otra persona como quien le vendió los
cigarrillos.

Según consta a fs. 11, el Secretario... ordenó al

Comisario que enviara una nota al Juzgado
requiriendo el libramiento de una orden de
allanamiento a la vivienda señalada por el detenido
en la supuesta "declaración espontánea". A fs. 55
obra el pedido del Comisario... al Juez
...requiriendo tal orden fundado en la "declaración
espontánea" de I.. El Juez... libró exhortó al Juez
Federal de Lomas de Zamora requiriendo el
libramiento de una orden de allanamiento para la
vivienda del tal "Roque", para constatar la
existencia de plantas de cannabis sativa y otras
sustancias prohibidas. A fs. 88 obra la decisión del
Juez Federal de Lomas de Zamora que dice
textualmente: "Por recibido, sin perjuicio de la
competencia del Tribunal y con citación al Sr.
Fiscal, dese cumplimiento a la presente rogatoria,
librándose la orden de allanamiento del caso".

El allanamiento se produjo el...y la policía

secuestró de la vivienda de...R., un frasco con
semillas y cuatro plantas que se encontraban en el
fondo de la casa y medían 40 cm de alto, según el
acta de secuestro, o 60 cm, según la pericia de fs.
82 y vta, una "pituca" de madera, y un sobre de
papel de armar cigarrillos.

El Comisario...nuevamente tomó declaración al

detenido en dependencias policiales. Solo el...los
detenidos prestaron declaración en sede judicial.

I. prestó declaración indagatoria a fs. 51 y señaló

que mantenía una relación de amistad con R..
Asimismo, manifestó que ambos eran adictos a la
marihuana. Según su declaración,..."estando en la
casa de su amigo y sin que fuera visto por nadie
procedió a cortar unas ramas (sic) de esas plantitas
y se las llevó sin que su actitud fuera advertida
por los ocupantes de la casa, el citado R. y su
esposa". Cabe señalar que I. expresa que dichas
"ramas" fueron secuestradas por la policía en el
momento de su detención. Aclaremos que el material
que I. denomina "ramas", fue aquel secuestrado del
interior de su bolsillo, calificado como "hojas
verdes de cannabis sativa" por la policía y como 2,6
gs. de material vegetal correspondiente a plantas de
cannabis sativa por los peritos policiales.
Asimismo, los peritos manifiestan que la muestra
contiene principios activos inferiores al que
usualmente tiene el material que se confeccionan los
cigarrillos y ello se debe a la "juventud de las
plantas de las que proviene".

R., por su parte, señaló que era consumidor de

marihuana. Asimismo, expresó que en una oportunidad
había adquirido semillas que sembró en el fondo de
su vivienda "con el solo propósito de utilizar esa
marihuana para su consumo personal"....

El 19 de diciembre de 1988 el Juez de

Instrucción...decretó la prisión preventiva de I.
por tenencia de estupefacientes y se declaró
incompetente para entender en el proceso seguido
contra R. a raíz del allanamiento y en lo que
calificó como "sustracción" confesada por I.. La
causa fue recibida en el Juzgado Federal de Lomas de
Zamora en....

Solo el..., debido a la suspensión de términos

dispuesta sobre los expedientes de dicho Juzgado, la
causa pasó a despacho. Ese mismo día el a quo corrió
vista al Procurador Fiscal, quien el..., solicitó
informes de reincidencia y socio ambientales
actualizados de los imputados.

El 2 de diciembre de 1988 el a quo corrió vista al

Ministerio Público sobre la prescripción de la
acción en relación a I.. Respecto de R. dispuso un
examen médico destinado a establecer si el imputado
depende física o psíquicamente de sustancias
estupefacientes. (fs. 111).

El representante del Ministerio Público se opuso a

la declaración de prescripción pues entendió que se
estaba considerando el delito de tenencia de
estupefacientes (fs. 114).

El a quo señaló que tal delito había sido

investigado por el Juzgado de Instrucción de Capital
Federal en cuya sede tuvo origen la presente causa.
y que la conducta atribuido a I. enmarcaba en el,
delito de hurto previsto por el art. 162 C.P.. En
base a tal calificación, como se ha mencionado,
declaró prescripta la acción penal.

III. Ahora bien, en primer término, deseo señalar

que en el presente proceso se observan actos
violatorios de garantías constitucionales y legales
como las supuestas "declaraciones espontáneas"
prestadas en sede policial cuando los coimputados se
encontraban detenidos y el allanamiento sin orden
fundada, motivado por las mismas declaraciones
prohibidas. Sin embargo, dichos actos irregulares no
afectan el proceso por supuesto hurto seguido contra
I., que enraiza en su indagatoria judicial.

No obstante, considero que la conducta confesada por

el imputado en su declaración indagatoria,
consistente en el apoderamiento de 2,6 gs. de hojas
de marihuana cortadas de una planta que
aparentemente se encontraba en la vivienda de un
amigo, enmarca en forma aparente en el delito de
robo tipificado por el art. 164 C.P.(v. Ricardo C.
Nuñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial V,
Bibliográfica Omeba, 1967, págs. 215/221). No ignoro
que existen corrientes jurisprudenciales a las que
adhiere el a quo que atenúan el rigor de esta
solución por razones que, en el presente caso, no me
corresponde estimar.

Sin embargo, considero que tal conducta, si bien

ingresa en forma aparente en la figura del robo,
resulta atípica, pues constituye una acción
socialmente adecuada (v. Hans Weizel, Derecho Penal
Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Capítulo I, IV
Tipo y adecuación social).

Al respecto, en la obra citada, Hans Welzel expresa

que "En la función de los tipos de presentar el
"modelo" de la conducta prohibida se pone de
manifiesto que las formas de conducta seleccionadas
por ellos tienen, por una parte, un carácter social,
es decir, están referidos a la vida social, pero,
por otra parte, son precisamente inadecuadas a una
vida social ordenada. En los tipos se hace patente
la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del
Derecho Penal: señalan las formas de conducta que se
apartan gravemente de los órdenes históricos de la
vida social."

"Esto repercute en la comprensión e interpretación

de los tipos, que por influencia de la doctrina de
la acción causal era demasiado restringida, e cuanto
se veía la esencia del tipo en lesiones causases de
los bienes jurídicos"

...

"La adecuación social constituye en cierto modo la

falsilla de los tipo penales: es el estado "normal"
de la libertad social de acción que les sirve de
base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por esto
quedan también excluida de los tipos penales las
acciones socialmente adecuadas, aún en todos
aquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos-
por ejemplo, de acuerdo a criterios causales".

En relación a esta teoría, Enrique Bacigalupo señala

que "en ciertos casos se comprueba que la conducta
es formalmente adecuada al tipo; no hay una causa de
justificación, y sin embargo a nadie se le ocurriría
requerir de un tribunal la aplicación de una pena en
un caso de ésos. Por ejemplo, cuando se acerca la
Navidad, los carteros suelen concurrir con una
tarjeta pidiendo una propina, y es habitual que se
les entregue alguna dádiva. El art. 259 del Cód.
Penal dice: "Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis
años, el funcionario público que admitiere dádivas,
que fueran entregadas en consideración a su oficio,
mientras permanezca en el ejercicio del cargo... El
que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido
con prisión de un mes a un año". Sin embargo, no se
conoce a nadie que haya sido penado por darle una
propina al cartero, ni a un cartero por recibirla.
Lo mismo ocurre con ciertas formas familiares de
insulto que fuera de ese contexto tendrían carácter
injurioso..."

¿Por qué razón al que ha desacreditado o deshonrado

a otro no se le puede o no se le debe aplicar una
pena? ¿Por qué razón el caso del cartero también
debe quedar impune? ¿Es que hay encubrimiento por
parte de los funcionarios que deberían perseguir
esos delitos o que realmente no deberían ser
penados? Todo esto indica que en ciertos tipos
penales es necesario todavía establecer alguna clase
de restricción para que sólo caigan bajo el tipo
aquellas conductas que tienen un verdadero carácter
criminal. Los tipos penales sólo deben incluir las
conductas las conductas que caen fuera del orden
social aceptado; en la medida en que la conducta, a
pesar de ser lesiva del orden jurídico, caiga
todavía dentro del orden social, no debe ser
alcanzada por la descripción contenida en el tipo
penal. Estos comportamientos suelen ser excluidos
del tipo penal mediante el uso de un cierto
correctivo, un criterio que sirve para establecer de
qué manera ciertas conductas que son formalmente
adecuadas al tipo y no expresamente justificadas
pueden ser alcanzadas por él. El legislador, por la
necesidad que tiene de crear tipos suficientemente
abstractos, se ve obligado a veces a incluir
literalmente en la descripción conductas que no caen
fuera del orden social. Para eliminar esos casos del
ámbito del tipo penal se emplea el concepto de la
"adecuación social", que constituye un "concepto
regulador" (Henkel). (v. Enrique Bacigalupo,
Lineamientos de la teoría del delito, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1974, págs. 66/68).

En este sentido, puede decirse que la conducta

atribuida a I. no difiere de la de una persona que
corta, una rosa en el jardín de su amigo y, sin que
el mismo lo advierta, se la lleva a su vivienda. O
quien aprovechando la ausencia del dueño de un
emparedado, lo ingiere sin pedir permiso.

En definitiva, ante este tipo de conductas debe

recurrirse a categorías genéricas creadas por la
dogmática como la teoría de la adecuación social. En
efecto, tanto el caso bajo estudio, como los
ejemplos brindados, constituyen conductas
socialmente adecuadas o toleradas pues el
sentimiento corriente y los usos de la sociedad las
han puesto fuera de la esfera del derecho penal, por
no encontrarse el bien jurídico protegido por la
norma afectado en forma relevante. El accionar del
Estado ante conductas de esta naturaleza es
considerado por la sociedad como dispendioso,
irracional y desproporcionado.

En consecuencia, la conducta de I. es atípica, amén

de que, si fuera delictiva -lo cual niego- la acción
penal se encontraría prescripta tanto en el caso de
simple hurto como el del robo.

De acuerdo a lo expuesto, voto porque se sobresea

definitivamente a I. del delito que se le imputara.

El doctor Dugo dijo:

Que adhería al voto del Dr. Frondizi.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución apelada, obrante a fs.

l16/118

Regístrese,notifíquesey,oportunamente,remítase.Fdo.J
ueces Sala Segunda,Dres.Román Julio
Frondizi,Leopoldo Héctor Schiffrin (por mi
voto),Sergio O. Dugo.Ante mi:Dra. Claudia G. Della
Malva.Secretaria.