15 Revista Fundacion Fueyo

Revista Fueyo 15.
indd 1
3/12/10 10:55:11
Revista Fueyo 15.indd 2
3/12/10 10:55:12
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri
Diciembre 2010
N 15
3/12/10 10:55:12
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales Secretaria De reDaccin Claudia Bahamondes Oyarzn COMIT EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicacin de estudios de Derecho Privado que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao. Prof. Carlos Pea Gonzlez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dra. Susan Turner Saelzer Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara Universidad Adolfo Ibez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrs varas Braun Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Gonzalo Figueroa Yez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) eDitor Marcelo Rojas Vsquez DirectorioS y catlogoS Latindex (catlogo) Library of Congress Online Catalog-U.S.A. Dialnet SciELO La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicacin de revistas cientficas de la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica CONICYT, concedido en virtud del convenio del ao 2009 Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri Repblica 105. Santiago de Chile Telfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl Prof. Dr. lvaro vidal Olivares Pontificia Universidad Catlica de valparaso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito Pontificia Universidad Catlica de valparaso (Chile) Prof. Dr. Jos Ramn de verda y Beamonte Universidad de valencia (Espaa) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthon-Assas (Francia) Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo Universidad del Externado (Colombia)
3/12/10 10:55:12
REvISTA ChILENA DE DEREChO PRIvADO FernanDo Fueyo laneri
N 15 Diciembre 2010
ISSN 0718-0233
artculoS De Doctrina Los lmites al principio de reparacin integral por Ramn Domnguez guila Teora de la imprevisin: la necesidad de su regulacin legal en Chile por Ro drigo Momberg Uribe La indemnizacin compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autnomo en el Derecho Civil chileno por Patricia Lpez Daz Posesin y retencin: hechos, derechos o quimeras? por Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa El problema de la relacin de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil por Juan Manuel Prevot opinin proFeSional Comprensin del principio competencia-competencia y configuracin de la 9
nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral por Mara Fernanda Vsquez Palma comentarioS De juriSpruDencia Obligaciones y responsabilidad civil Ale jandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson Contratos especiales por Iigo de la Ma za Gazmuri 65 Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Matrimoniales por Leonor Etche berry Court reviSta De reviStaS recenSioneS 143 nDice De materiaS nDice De autoreS SiglaS y abreviaturaS inStruccioneS a loS autoreS
181
29
197 207
225 235 243 255 259 267 273
115
3/12/10 10:55:12
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
loS lmiteS al principio De reparacin integral
Artculos de doctrina
7
3/12/10 10:55:12
3/12/10 10:55:12
Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 9-28 [diciembreoS lmiteS al principio De reparacin integral Diciembre 2010 l 2010]
LOS LMITES AL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL* ThE LIMITS OF ThE PRINCIPLE OF FULL REPARATION OS LIMITES DO PRINCIPIO DE REPARAO INTEGRAL
Ramn Domnguez guila**
reSumen El principio de reparacin integral es uno esencial en la responsabilidad civil del presente. Su contenido impone que la medida de la reparacin corresponda con la entidad del dao causado, dejando fuera cualquiera otra consideracin. No obstante, en ciertos casos, ese principio reconoce lmites o excepciones de diverso origen y por variados fundamentos. Con todo, ninguna de ellas supone una derogacin del mismo. Por el contrario, todas son plenamente compatibles con su reconocimiento. Palabras claves: responsabilidad civil, dao, reparacin integral abStract The principle of full reparation is an essential part in the modern civil liability. Its content requires the measure of compensation commensurate with the extent of damage caused, leaving out any other consideration.
* Este trabajo forma parte de la investigacin desarrollada dentro del proyecto FONDECYT 1085221 sobre El principio de reparacin integral. ** Doctor en Derecho Universit de Toulouse. Profesor de Derecho Civil Universidad del Desarrollo. Direccin postal: Alnavillo 45, Concepcin, Chile. Artculo recibido el 5 de mayo de 2010 y aceptado para su publicacin el 23 de junio de 2010. Correo electrnico: rda@entelchile.net
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
however, in some cases, this principle recognizes limits or exceptions of various origins and various foundations. On the contrary, none of them is a revocation. On the contrary, all are fully compatible with their recognition. Key words. Liability, damages, full reparation reSumo O principio de reparao integral essencial na responsabilidade civil do presente. Seu contedo se impe na medida em que a reparao corresponda com a entidade do dano causado, deixando de lado qualquer outra considerao. No entanto, em certos casos, esse princpio reconhece limites ou excees de diversas origens e por diferentes fundamentos. Embora, nenhuma delas supe uma derrogao do mesmo. Pelo contrario, todas so plenamente compatveis com seu reconhecimento. Palavras chaves: responsabilidade civil, dano, reparao integral.
10
i. introDuccin El principio de reparacin integral, tal cual ha sido clsicamente reconocido, manda que el perjuicio sea el lmite de la reparacin. Se indemniza todo el perjuicio, pero nada ms que el perjuicio. Este principio forma parte del sistema de responsabilidad civil y ms ampliamente an, del sistema general de reparacin del dao1. Pero el hecho de ser un principio no significa que no comprenda limitaciones. En numerosos supuestos la indemnizacin no alcanza a la integridad del perjuicio sufrido. En todo caso, se tratar siempre de excepciones, las que, por esencia, no hacen sino confirmar la existencia, fuera de ellas, del principio y que, por lo mismo, adquieren un carcter restrictivo. Las excepciones son variadas. Algunas que derivan del funcionamiento mismo del sistema de reparacin, otras en razones de tipo econmico y, otras, tienen un fundamento legal, jurisprudencial o convencional.
1 No todo el sistema de reparacin del dao est cubierto por la responsabilidad civil. As, por ejemplo, tambin forman parte de ese sistema los medios existentes en la seguridad social, como en la indemnizacin de los daos por accidentes del trabajo de la ley N 16.744.
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
ii. loS lmiteS DerivaDoS Del Funcionamiento

Del rgimen De reparacin
11
El principio de reparacin integral est sujeto siempre, en su aplicacin concreta, al tema de la evaluacin del dao. Entre nosotros, esa evaluacin queda librada a la competencia exclusiva de los jueces del fondo2 y ello mismo determina, en numerosas situaciones, limitaciones al principio de reparacin integral porque los criterios jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que permita una uniformidad en la reparacin. El ejemplo en el que pensamos se relaciona con el lucro cesante. Determinar qu es prdida de ganancias es una cuestin variable en la jurisprudencia y qu conduce a que un mismo supuesto sea a veces indemnizado y otras no y cundo lo es, demuestra que la reparacin queda sujeta a criterios distintos. Pero adems, el juez, en la evaluacin del dao, puede enfrentarse a dificultades de orden econmico para dimensionar el dao. La prueba resulta aqu esencial y las dificultades a que enfrentan las vctimas al respecto por nuestro sistema probatorio conducen, en mltiples oportunidades, a una reparacin no satisfactoria frente a la entidad de los daos. Tericamente, el dao emergente no debera presentar dificultades. Se trata de la prdida sufrida y, por lo mismo, bastara una simple evaluacin econmica del valor de lo perdido para fijar el quantum de la reparacin. Mas, ello no siempre es fcil y la prdida de entradas econmicas ofrece un buen ejemplo. Como se afirma en el Derecho francs el principio de reparacin integral debera constreir a los jueces del fondo a indemnizar las prdidas de ingresos profesionales probados y cifrados en concreto, de manera casi contable3. Sin embargo, en innumerables supuestos es casi imposible establecer de ese modo. Pensemos en un mdico u otro profesional liberal que, a consecuencia de un accidente culpable es obligado a dejar de trabajar por dos meses. Qu criterios debern permitir la fijacin de una reparacin integral de la prdida de ganancias pasadas y, por tanto, parte del dao emergente? O, lo que es frecuente en la prctica: un taxista pierde su
2 Se ha resuelto innumerables veces que la determinacin del monto de los daos no es cuestin de derecho que, por lo mismo, no queda sujeta al control de la Corte Suprema por la va de la casacin en el fondo. 3 Yvonne lambert-Faivre, Droit du dommage corporel Systmes dindemnisation, 4me d., Paris, Dalloz, 2000, N 116 a).
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
12
vehculo en un accidente del que l no es culpable. Debera indemnizrsele la prdida de ganancias durante todo el tiempo en que ha estado sin poder trabajar. En ambas situaciones se trata de reparar la incapacidad temporal de trabajo; pero la inexistencia de parmetros ciertos para fijarla podr precisar, en numerosos casos, una reparacin insuficiente por falta de medios para la determinacin efectiva de la prdida sufrida. En la prctica, no queda otro medio que recurrir a indemnizaciones basadas en el promedio de ganancias anteriores probadas, al menos en al mbito meramente civil. Todo lo anterior, bajo el supuesto de actividades profesionales remuneradas. No obstante, tambin es posible imaginar una prdida econmica de una vctima sin actividad profesional y, como lo apunta una autora, la situacin de la mujer que slo trabaja en su hogar en las tareas domsticas es esclarecedora4. Su trabajo es necesario y aun esencial en la marcha del hogar y la incapacidad que pueda afectarla implica un dao patrimonial al hogar; pero esas actividades no tienen un parmetro econmico con el cual dimensionarlas. Por ltimo, dentro de este mismo mbito, la reparacin del dao moral, con sus evidentes dificultades para su evaluacin ofrece un ejemplo claro de los lmites del principio de reparacin integral. Entre nosotros, esta cuestin es tan evidente que slo la mencionamos: no todas las vctimas por iguales daos reciben igual reparacin y todo depende, segn un autor clsico entre nosotros, del criterio de los jueces5 el que, desde luego, no ofrece ningn parmetro objetivo de evaluacin del dao. iii. loS lmiteS por razoneS econmicaS Otro mbito en que el principio de reparacin integral sufre limitaciones es el debido a las consideraciones econmicas. Sera ideal que todo dao fuese reparado en su integridad. Pero la indemnizacin supone un peso econmico para quien debe soportar la carga de reparacin, consideracin que requiere de especial preocupacin cuando la indemnizacin va a recaer, de cualquier modo, en el Estado, que tiene sus fondos sujetos a determinaciones presupuestarias. Y as, aunque la doctrina estima, en general, que la evaluacin de la reparacin queda limitada slo por la dimensin del dao, consideraciones econmicas llevan en la prctica a tener en cuenta la situacin de quien debe reparar, para
lambert-Faivre (n. 3), N 119. Fernando Fueyo, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 463.
4 5
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
que la indemnizacin no llegue a significar un peso econmico ruinoso o a recargar imprevistamente presupuestos acotados. Son numerosas las sentencias que han sealado que el patrimonio del deudor es un factor a considerarse al tiempo de la evaluacin del dao. En una tesis clsica ya, Marie E. Roujou de Boube afirma: los medios financieros del individuo no son extensibles sin lmites; si no se le quiere empujar a la ruina, debe fijarse un lmite que su deuda directa hacia la vctima no debera superar6. Dentro de estas limitaciones es interesante recordar la que se contiene en el art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica respecto a la indemnizacin debida al propietario expropiado. La regla dispone que ste recibir indemnizacin por el perjuicio econmico efectivamente causado, con lo que queda excluida la reparacin del dao moral en todas sus formas y todo menoscabo que no entre en el mbito de la calificacin constitucional. Se recordar que ella no se contena en el antiguo art. 10 N 10 de la Constitucin Poltica de 1925; pero es seguramente la experiencia tenida a este respecto en la historia prctica de las expropiaciones la que llev a esa limitacin. En efecto, la consideracin de daos no patrimoniales desde luego no parece adecuada en el mbito de la propiedad, de contenido eminentemente patrimonial; pero no es imposible que la privacin de ella cause daos morales. Sin embargo, si el Estado tuviere que reparar daos de tal especie, sumados al valor efectivo del bien, haran difcil, sino imposible, la ejecucin de obras pblicas de beneficio comn por el costo de las mismas. Parecidas consideraciones permiten controvertir lo que ocurre con la ley N 19.123, que contiene un sistema de reparacin a vctimas de las transgresiones a los derechos humanos bajo el gobierno militar. Se establecen all satisfacciones bajo la forma de ventajas patrimoniales que, indudablemente, no pueden comprender todos los daos sufridos. La cuestin que se presenta, entonces, es la de determinar si ellas cierran la va a obtener la reparacin, por ejemplo, del dao moral sufrido con cargo al Estado. Una reciente sentencia de la Corte de Santiago de 3 de agosto de 2009 seala que nada impide esa accin7; pero la cuestin no es evidente y consideraciones fundadas en el peso econmico que ello significara para los fondos estatales, llevan a entender que al ofrecerse
6 Marie Eve roujou De boube, Essai sur la notion de rparation, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974, p. 411. 7 Corte Apelaciones de Santiago, 3 de agosto 2009, en Gaceta Jurdica, N 350, Santiago, 2009, pp. 55-62.
13
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
14
legalmente las satisfacciones econmicas all previstas, la ley ha querido determinar los daos indemnizables. Del mismo modo, no cabe duda qu consideraciones econmicas son las que han determinado la regla del art. 19 N 7 i) de la Constitucin, en cuanto permiten indemnizar el error judicial en materia de juicios penales; pero sujeta esa reparacin a una declaracin previa de la Corte Suprema que califique a la decisin como injustificadamente errnea o arbitraria. Se excluye, as, de reparacin toda otra decisin absolutoria, aunque el afectado haya sido privado de su libertad y, finalmente, se reconozca su inocencia y a pesar de que haya existido en el proceso error judicial, si ste no cabe en la calificacin de injustificadamente errneo o arbitrario. Son tambin consideraciones econmicas las que mandan que legalmente se establezcan indemnizaciones limitadas a sumas fijas o a baremos establecidos por ley. Ello ocurre en dos situaciones: cuando la actividad por su naturaleza puede generar daos de tal envergadura que su reparacin total se hace imposible, so pena de hacer desaparecer la actividad econmica del responsable y cuando la indemnizacin est hecha por un fondo comn o un seguro. El primer caso ofrece un buen ejemplo en el contrato de transporte martimo. La seccin cuarta del ttulo v del libro iii del Cdigo de Comercio, art. 992 y ss. se intitula Lmites de la responsabilidad. All se contienen montos mximos a que est sujeta la responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la prdida o dao de las mercaderas. Se limita a un mximo equivalente a ochocientas treinta y cinco unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancas perdidas o daadas, si esta cantidad es mayor (art. 992). Tambin se limita la responsabilidad por los daos causados por el retraso en la entrega, en que se restringe la indemnizacin a dos y media veces el flete que deba pagarse por las mercaderas que sufran retardo, sin poder exceder la cuanta total del flete pagado por el contrato (art. 993). Y las disposiciones siguientes contienen otras limitaciones y formas de clculo, aunque permiten derogar esos topes por pacto entre las partes del contrato (art. 997) y existen excepciones a la restriccin de responsabilidad (arts. 1001 y 1002). Otro tanto ocurre con el transporte areo. Sin perjuicio de las convenciones internacionales en la materia, el Cdigo Aeronutico chileno (ley N 18.916) contiene en su ttulo x, captulo i, las normas sobre la responsabi-
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
lidad en el transporte areo. En ellas se fijan mximos a la indemnizacin por muerte o lesin de cada pasajero de una aeronave, de UF 4.000, aunque puede pactarse una suma superior (art. 144). Por retardo en el transporte de los pasajeros, una suma de UF 250 por cada uno de ellos (art. 147). En lo que respecta al equipaje, su prdida o avera se repara con 10 UF por kilo transportado (art. 148) y la de la mercadera con UF 1 por kilo. Puede, sin embargo, acordarse que por un pago adicional la indemnizacin sea superior a esas sumas (art. 15). La Convencin de varsovia, de 12 de octubre de 1929, en su art. 22 fija otros lmites para el transporte internacional. Se trata de dos actividades, el transporte martimo y el areo en que los daos posibles pueden ser de enormes dimensiones y en que, por lo mismo, no es posible que el transportista soporte cabalmente esta reparacin sin llevarlo a su ruina. No cabe dudas, entonces, de que las consideraciones de orden econmico fijan un techo a las indemnizaciones, contrariando el principio de reparacin integral. Otro lmite legal se encuentra en aquellos casos en que la reparacin est a cargo de fondos comunes o de seguros organizados socialmente. Sera imposible en ellos que la indemnizacin fuese completa. Los lmites econmicos del fondo, si se quiere que la carga para formarlo sea tolerable, determinan que todo sistema as organizado disponga de lmites a la indemnizacin. No habra forma de financiar un rgimen de reparacin integral con cargo a los fondos establecidos y como ellos se forman por medio de seguros, tienen una limitacin doble: en su alcance y en su costo. Este ltimo limita al primero. Para hacerlos posibles, todo sistema de reparacin con cargo a fondos debe considerar que su costo sea abordable por las actividades econmicas o los sujetos que los sustentan y ello implica fijar un sistema de topes o baremos, los que, a su vez, generan una limitacin al principio de reparacin integral. Entre nosotros ocurre as en dos supuestos muy evidentes. Uno es el sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes Causados por Circulacin de vehculos Motorizados de la ley N 18.490. El art. 25 establece: El seguro de accidentes personales garantizar las siguientes indemnizaciones: 1. Una cantidad equivalente a UF 300 en caso de muerte; 2. Una cantidad de UF 300 en caso de incapacidad total; 3. Una cantidad equivalente de hasta UF 200 en caso de incapacidad permanente parcial 4. Una cantidad equivalente de hasta UF 300 por concepto de gastos de hospitalizacin o de atencin mdica, quirrgica, dental, prtesis, implantes, farmacutica y cualquiera otra que se requiera para su rehabilitacin....
15
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
16
Pero no hay reparacin del dao moral. El otro es el que contiene la ley N 16.744 sobre Accidentes del Trabajo, en lo que concierne a las prestaciones financiadas con el sistema de seguro social de accidentes del trabajo. Las entregas, en su mayora tienen lmites. As, las pensiones por invalidez con una disminucin de la aptitud laboral de entre un 40% y un 70% tienen una indemnizacin global, cuyo monto no exceder quince veces el sueldo base, aunque en ningn caso puede ser inferior a medio sueldo vital mensual de Santiago (art. 35) y si la disminucin es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tiene derecho a una pensin mensual cuyo monto es del 35% del sueldo base. Las pensiones por supervivencia concedida a los causahabientes del accidentado fallecido, tienen tambin limitaciones fijadas en el art. 44 y ss. de la ley, dependiendo del grado de parentesco. Con todo, la ley respeta el principio de reparacin integral al concederle a la vctima una accin de indemnizacin complementaria por los perjuicios no cubiertos por el sistema legal de prestaciones, que comprende, incluso, el dao moral (art. 69). En este caso, el lmite al principio de reparacin integral se hace, no en el sistema de responsabilidad civil por accidentes del trabajo, sino en el sistema de seguridad social incorporado en las prestaciones objetivas de la ley N 16.744. De all que pueda afirmarse que el principio de reparacin integral, como decimos, queda respetado al ofrecer a la vctima, ahora en el mbito de la responsabilidad civil, una accin complementaria para la indemnizacin de los daos no cubiertos por el sistema de reparacin social, incluyndose en sta, como dice el art. 69, letra b, el dao moral, que aquel rgimen no cubre. iv. lmiteS juriSpruDencialeS En otro orden de ideas, hay tambin limitaciones al principio de reparacin integral que, entre nosotros, slo derivan de una interpretacin jurisprudencial de los textos y que stos no determinan necesariamente. La situacin se encuentra en los casos de terminacin injustificada del vnculo laboral. Como es sabido, el Cdigo del Trabajo nuestro no contiene una efectiva garanta a la estabilidad laboral. El empleador puede despedir a su arbitrio al trabajador; pero si el despido no tiene causa justificada, el empleador debe indemnizar al trabajador y la ley fija, entonces, una reparacin variable que depende no del dao causado, sino de la antigedad en el trabajo. Es el sistema consagrado en el Cdigo del Trabajo 8.
8
Artculos 163 y 168 del Cdigo del Trabajo.
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
En otra oportunidad9 hemos sealado que, a nuestro juicio, con esa prestacin no se pretenden resarcir de todos los daos que el despido injustificado causa al trabajador, sino slo implica entregar una indemnizacin por el tiempo de vida laboral entregado al empleador. Su monto no se mide por el dao causado, sino por el tiempo de antigedad en el empleo, lo que prueba que su parmetro no responde al principio de reparacin integral. Debera, pues, admitirse al trabajador una accin complementaria para la compensacin efectiva de los daos causados por una conducta que no es lcita, desde que el despido no responde a los fundamentos que fija la ley. Sin embargo, en forma muy excepcional los tribunales han admitido que esa accin, particularmente por el dao moral, sea procedente. En la mayora de las situaciones, han sostenido que la indemnizacin laboral fijada en el Cdigo del Trabajo comprende la totalidad de los daos, con independencia del monto de stos, de tal forma que con su pago se extingue toda posibilidad de reparacin integral del trabajador, a pesar de que la indemnizacin calculada por antigedad no se mida en funcin de la entidad del menoscabo efectivo que causa el despido. Nadie puede sostener, empero, que el despido ilegal no cause perjuicios al trabajador. La prdida de la fuente laboral causa daos evidentes y el moral es, desde luego, en la mayora de los casos, uno de los ms evidentes. Es slo en determinados casos en que alguna jurisprudencia ha admitido la reparacin del dao moral con independencia de la indemnizacin fijada por la ley. Se trata de supuestos en los cuales se ha aducido una causal agraviante para la dignidad y honor del trabajador, sin probarla; pero, entonces, procede la indemnizacin ms bien por la conducta del empleador que por el despido mismo10. Otra limitacin jurisprudencial a la reparacin integral estaba constituida por la reparacin del dao moral en materia contractual. Se sabe que tradicionalmente la doctrina clsica y la jurisprudencia entendan que en materia contractual no se indemnizaba el dao moral en caso de incumplimiento porque el art. 1556 del Cdigo Civil en su opinin limitaba la reparacin al dao emergente y al lucro cesante. Ello, no obstante que la regla no contiene limitacin alguna. Se sabe que, al menos mientras se mantenga la nueva jurisprudencia, desde la sentencia de principio de 20
vase Ramn Domnguez guila, Reparacin del dao moral por despido injustificado, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, N 2, Santiago, 1998, pp. 431-445. 10 Sobre ello en Domnguez (n. 9), pp. 431-438; Corte Suprema, 5 de mayo de 1999 y comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 204, Concepcin, 1998, p. 186.Tambin, Corte de Apelaciones de Concepcin, 27 de marzo de 2000, rol 1414-99 y su comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 205, Concepcin, 1999, p. 187.
9
17
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
de octubre de 199411, esa limitacin ha desaparecido, porque con base al mismo texto del art. 1556, se ha concluido que no conteniendo prohibicin para el dao moral, ste admite plena indemnizacin en materia contractual. Con todo, de tanto en tanto, jurisprudencias aisladas de Cortes de Apelaciones vuelven sobre la limitacin clsica en esta materia12. v. loS lmiteS legaleS clSicoS Entendemos por lmites clsicos aqullos que han sido fijados por la ley civil desde su origen y, aun, fundados en principios histricos que ella reproduce. El ms claro de todos es el del art. 1558 del Cdigo Civil que, en materia contractual, nicamente permite la reparacin del perjuicio directo previsto si slo hay culpa. Se trata de un principio clsico que nuestro Cdigo tom del Cdigo francs, cuyo art. 1150 contiene la misma limitacin. Los comentaristas atribuyen histricamente la regla a precedentes romanos y a los glosadores; pero ms bien aparece en Charles Dumoulin y luego en Jean Domat y claramente en Robert J. Pothier, que inspira al Cdigo francs y al nuestro por tanto. Es conocida la expresin de l en Rober J. Pothier: Cuando no puede atribuirse a dolo, sino a una negligencia reprensible la falta de cumplimiento por parte del deudor; cuando se ve que ha dejado de ejecutar lo que deba, o por haberse comprometido temerariamente a una cosa que no poda cumplir, o por verse posteriormente reducido por su culpa a un estado en que le es imposible acudir a sus promesas; en tales casos est solamente tenido a aquellos daos y perjuicios que se pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que sucederan en caso de no ejecutarse lo convenido; porque a ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor. Y aun en cuanto a stos presmese por lo regular que se limit la intencin de las partes a los que pudiera sufrir el acreedor con res11 Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo N 3, Santiago, 1994, seccin 1, pp. 100-105 y su comentario de Ramn Domnguez, en Revista de Derecho, N 196, Concepcin, 1994, p. 155; tambin Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xcviii, Santiago, 2001, seccin 1, pp. 234- 242 y su comentario de Ramn Domnguez, Revista de Derecho, N 209, Concepcin, 2001, p. 233. 12 Entre otras, Corte de Apelaciones de Concepcin, 20 de mayo de 2002, en Gaceta Jurdica, N 268, Santiago, 2002, pp. 93-96.
18
xci
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
pecto a la misma cosa objeto de la obligacin, sin tomar en cuenta lo que por otro motivo experimentase en los dems bienes, aunque tuviesen su origen en la falta de cumplimiento de que tratamos. Por lo mismo el deudor no es responsable de los ltimos, sino de los primeros: damni interesse propter ipsam rem non habitam13. De ah la regla aparece indefectiblemente en los Cdigos clsicos como, por ejemplo, el art. 1107 espaol. De acuerdo con los doctrinadores: es en este artculo que se encuentra contenida la ms importante derogacin al principio de la no proporcionalidad de la indemnizacin a la culpa, la que hace en materia contractual, casi desaparecer la regla, afirman los hermanos henri y Len Mazeaud14, y Boris Starck en su notable tesis, sostena cosa parecida: el fracaso ms considerable de la teora de la reparacin integral resulta de la regla planteada por el art. 115015. Su justificacin parece lgica y se insina en las frases de Robert J. Pothier: porque a ella ha querido sujetarse el deudor. Se trata de la intervencin en materia contractual de la idea de previsibilidad. Todo en materia contractual se basa, en efecto, sobre la previsin dicen henri y Len Mazeaud16. Las partes hacen entrar en el mbito de lo contractual todo aquello que han podido prever al tiempo de la celebracin del negocio jurdico. A ello se extiende entonces su responsabilidad. Se ha tenido en previsin ciertas ganancias y correlativamente ciertas prdidas, de acuerdo con las cuales han tomado los riesgos de la obligacin. Lo que salga de esa previsin no forma parte del estricto mbito de lo contractual. No es, pues, posible hacer responder al deudor de los perjuicios que las partes no pudieron prever al tiempo del contrato, porque de haberlos conocido, seguramente no se habra obligado. Con todo, algunos doctrinadores repugnan la limitacin. No se observa, expresan henri y Len Mazeaud yFranois Chabas porqu habra de
Robert-Joseph pothier, Trait des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, Sous la direction de Bugnet, 1861, vol. ii, N 160 et 161. 14 henri et Lon mazeauD et Franois chabaS, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii, N 2375. 15 Boris Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, ditorial L. Rodstein, 1947, p. 404. 16 mazeauD et chabaS (n. 14), N 2375-3.
13
19
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
20
preferirse al deudor cuya culpa caus los perjuicios a la vctima acreedora que nada tuvo que ver con ellos y hacer cargar a sta con daos provocados de todas formas por aqul. La violacin del contrato causa un dao que las partes no podan prever. De quin es la culpa si el dao se realiza? Entre aquel que ha violado el contrato, as no fuese sino por negligencia, y aquel que ha sido vctima de esta violacin, cmo tomar partido por el primero? Cmo darle un derecho a no reparar ms de lo que poda prever, dejando el exceso a cargo de la vctima? Y cmo justificar la diferencia entre la indemnizacin en materia contractual y la indemnizacin en materia extracontractual?17. Ello, adems de que la distincin entre lo previsible y lo imprevisible es cuestin ardua que slo produce confusin en la responsabilidad contractual. De all, por lo dems, que la jurisprudencia francesa haya sido reticente en aplicar la regla18. En Espaa, Florencio Garca Goyena criticaba la regla y deca, en torno al art. 1016 del Proyecto de 1851, que la dificultad de estimar el cuanto del dao est ntimamente enlazada con la de fijar los lmites a la responsabilidad, las palabras del artculo francs para el caso de no haber dolo, no dan una idea clara Qu es lo que se previ o pudo preverse? Cada contrayente dir que l previ los daos de diferente manera19. Y por ello seala que el proyecto espaol reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del contrato. Pero finalmente el Cdigo espaol adopta ambos criterios en el art. 1107. Sin embargo, curiosamente, la regla referida es mantenida en codificaciones ms recientes. Desde luego, el anteproyecto francs de las Obligaciones, conocido como proyecto Catal, mantiene la distincin y propone un texto del nuevo art. 1366:
mazeauD et chabaS (n. 14), N 2391. As, Genevive viney et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilit, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001, N 319. 19 Florencio garca goyena, Concordancias, Motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial. 1852, tomo iv, p. 51. Y por ello seala que el proyecto espaol reemplaza la idea de perjuicios previstos por la de perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del contrato.
17 18
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
Salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor no est obligado a reparar sino las consecuencias del incumplimiento razonablemente previsibles a la celebracin del contrato. Los Principios UNIDROIT la contienen (art. 7-4-4) y tambin los que propone la Comisin Lando (art. 4-503). Asimismo, la convencin de la haya sobre Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles corporales, la establece (art. 84) y, tambin la convencin de viena de 11 de abril de 1980 sobre venta internacional de mercaderas (art. 74). De igual modo, es conocida la regla que limita los daos recuperables en caso de ruptura de contrato en el Common Law a aqullos que estaban en la previsin al tiempo en que el contrato se convino, como probable resultado de su infraccin, segn la conocida regla que proviene del caso hadley v. Baxendale20. Las crticas que se han resumido no tienen consistencia. Es la naturaleza de la relacin contractual la que la justifica. Como se ha afirmado si el dao imprevisible queda como no reparable, es primero porque no ha entrado en el campo de la voluntad contractual21. Luego, si se producen daos imprevistos, es porque las ms de las veces ha sido el propio acreedor el que no puso al deudor en condiciones de apreciar los riesgos. Por ltimo, hay un equilibrio entre las prestaciones de las partes como smbolo de la justicia contractual o, al menos, entre sus intereses, y agravar la responsabilidad del deudor con daos imprevisibles implica romper ese equilibrio. Se ha sostenido tambin que la regla tiene razn de ser por consideraciones econmicas, ya que se favorecen las transacciones repartiendo razonablemente los riesgos22. Bien resume Luis Dez-Picazo la razn de la regla: La previsin o la previsibilidad exige una informacin o conocimiento por ambas partes de los riesgos que el contrato entraa, pero exige tambin, de manera expresa o implcita, un cierto sistema de distribucin de tales riesgos, de manera que la contemplacin de stos o la contemplacin de la finalidad de la prestacin, como causa concreta, en la esfera del acreedor, constituye causa concreta del contrato o motivo determinante de l23.
hadley v. Baxendale, 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep., N 145, 1854. Isabelle Souleau, La prvisibilit du dommage contractuel, Paris, Universit de Droit, dconomie et Sciences Sociales, 1979, N 423. 22 roujou De boube (n. 6), p. 303 et ss. 23 Luis Dez-picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial Civitas, 2008, vol. ii, p. 787.
20 21
21
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
La limitacin no tiene justificacin en el mbito extracontractual, pues en ste no existe el espacio previo al que las partes han querido reducir sus intereses y la limitacin no puede justificarse por una realidad psicolgica aqu inexistente24. Puede, no obstante, dudarse si la diferencia es tan notable La previsibilidad se desplaza a la apreciacin de la culpa, porque se trata de juzgar el comportamiento social del hechor frente a las circunstancias en que se caus el dao. Empero, apreciar la falta de previsin en el actuar, es verificar tambin si el dao causado era una consecuencia que el autor debi prever antes de actuar como lo hizo y, por ende, la diferencia nos parece ms terica que prctica y real. Adems, ha podido sostenerse que como la limitacin queda excluida en caso de dolo, y, por tanto, en caso de culpa grave por aplicacin del art. 44 inc. 2, la regla contractual no tiene ya sino una aplicacin marginal25. La limitacin en el caso de deudas de dinero Por el art. 1559 del Cdigo Civil, tratndose de obligaciones de dinero, la indemnizacin es slo moratoria y queda reducida al pago de intereses. Se recordar que esa regla est profundamente modificada por la ley N 18.010, en cuanto el art. 19 de sta sustituye el inters corriente all donde en el art. 1559 se habla del inters legal. Con todo, la limitacin al principio de la reparacin integral est dispuesta por el hecho de que los perjuicios que se reparan quedan reducidos al pago de intereses. La regla est inspirada en varias fuentes, pues se acerca al art. 1931 del Cdigo de Louisiana, al art. 1017 del proyecto espaol de 1851 y al art. 1135 francs. hay en ellas ascendientes en Jean Domat que haba previsto: Quienquiera deba dinero, sea por un prstamo o por otras causas, no debe por todos los daos, si no paga, que el inters regulado por la ley26. Robert J. Pothier, por su parte, escriba: hay otra de peculiar (regla) cuando la demora del deudor recae sobre una obligacin que consiste en dar una suma de dinero. Como
roujou De boube (n. 6), p. 303. En la jurisprudencia francesa se tiende a hacer una aplicacin muy extensiva de la nocin de culpa grave, lo que reduce notablemente al alcance de la regla. As, viney et jourDain (n. 18), N 327. 26 Jean Domat, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rmy, 1835, livre iii, titre v, p. 95.
24 25
22
3/12/10 10:55:12
Diciembre 2010
los diferentes daos y perjuicios que del retardo en el cumplimiento de una obligacin de esta especie pueden seguirse, varan hasta lo infinito; y como es tan difcil preverlos al tiempo del contrato como justificarlos despus, ha sido preciso regularlos, y acudir a una especie de arbitramiento, digmoslo as, para reducirlos a lmites determinados. As en efecto se ha hecho, circunscribindolos a los intereses legales que corren contra el deudor desde el instante mismo en que se haya constituida su tardanza hasta el de la solucin. Estos intereses son el precio comn que la ley ha prefijado a los provechos regulares que el acreedor habra podido sacar de la suma debida, si le hubiese sido pagada. En consecuencia de esta especie de arbitramiento del legislador, por ms grandes que sean los perjuicios que ha sufrido el acreedor por la razn de la tardanza del deudor, ya de dolo o contumacia, no puede pedir ms que los intereses sealados. Mas en compensacin puede pedirlos sin probar los perjuicios experimentados a causa de la demora27. De esta regla que sigue a la letra el art. 1153 del Cdigo francs, los autores galos han derivado la existencia de una clara limitacin al principio de reparacin integral del dao contractual28. La realidad ha debido, no obstante, imponerse a ideas que eran propias del antiguo Derecho, heredero de la vieja repugnancia canonista al precio del dinero y es as como ha debido elevarse la tasa de inters legal, al mismo tiempo que introducir una modificacin del citado artculo por ley de 1900 que le agreg un inciso segn el cual: El acreedor al que su deudor ha causado por su mala fe, un perjuicio independiente de ese retardo puede obtener daos y perjuicios distinto de los intereses moratorios del crdito. Nuestro art. 1559 es, como puede advertirse, original, pues combina todas las fuentes ya referidas con una regla que es ms variada que la doctrina de Robert J. Pothier. Sin embargo, lo que aqu interesa es que, en todo caso, los daos quedan limitados al pago de intereses. Su fundamento radica en que si se trata de pagar una suma de dinero y el deudor no la entrega, cada acreedor puede sostener que l habra
pothier (n. 13), N 170. As, Christell coutant-lapalluS, Le principe de la reparation intgrale en droit priv, Paris, Universit Aix-Marseille, 2002, N 261; roujou De boube (n. 6) p. 70; viney et jourDain (n. 18), N 334 y ss.
27 28
23
3/12/10 10:55:12
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
24
usado ese dinero de un modo diverso y que, por lo mismo, habra una enorme dificultad para fijar los daos a pagarse29. En cambio, si se establecen como perjuicios reparables una suma legal o convencionalmente prevista y determinada, se evitan todos esos inconvenientes. El precio del dinero es, pues, el dao reparable. Sin embargo, la regla ha tenido una evolucin jurisprudencial que le ha hecho perder el carcter limitativo que contena. hacia la dcada de 1970 se plantea con urgencia, entre nosotros, el problema de depreciacin monetaria y prevaleciendo entonces una concepcin nominalista del dinero, la jurisprudencia se ve enfrentada a la cuestin de reparar el perjuicio sufrido por aquella depreciacin. En uno de los casos ms notables en que la cuestin se plante y que hizo escuela, se adopta una interpretacin particular de la norma: su nmero 2 dispone: El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo; pero nada impide que el acreedor justifique perjuicios diversos a los intereses y si los prueba, puede cobrarlos. Entre tales perjuicios poda concebirse el causado por la depreciacin monetaria30. Antes, no obstante, se haba resuelto que el art. 1559 exclua la posibilidad de demanda de otros perjuicios distintos de los intereses, doctrina que ha podido reiterarse aos despus31. En cuanto a los autores, un sector entendi clsicamente que el art. 1559 del Cdigo Civil impide cobrar otros perjuicios que no sean los intereses, pues la regla estara inspirada en el Cdigo francs y ste en Robert J. Pothier de donde surge esa idea32. Un autor expresa: lo que justifica una legislacin de excepcin en esta materia es la naturaleza especial de las obligaciones de dinero, cuyo incumplimiento puede provocar una variedad infinita de daos,
As, coutant-lapalluS (n. 28), N 261. Corte del Trabajo de Santiago, 30 diciembre 1964, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxii, Santiago, 1965, seccin 3, pp. 9- 14. En el mismo sentido, que es posible cobrar otros perjuicios, pero probndolos, Corte de Apelaciones de valparaso, 25 junio 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxvii, Santiago, 1971, seccin 2, pp. 116-126; Corte Suprema, 8 de enero 1975, en Fallos del Mes, N 194, Santiago, ao, sent. 1, pp. 285-288, analiza detalladamente la cuestin y en Corte Suprema, 9 de septiembre 1992, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxxix, Santiago, ao, seccin 5, pp. 254- 264. 31 Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo xviii, Santiago, 1921, seccin 1, sin fecha. Doctrina reiterada en Corte Suprema 22 de enero 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lxxviii, Santiago, 1992, seccin 1, pp. 10-12. 32 As, Luis claro Solar, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi, N 1264.
29 30
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
de diversa especie y monto, sin que el deudor haya estado siquiera en condiciones de preverlos, puesto que no existe entre aqul y el objeto de la obligacin la relacin ms o menos precisa, que es dable observar en las obligaciones no pecuniarias. De ah que el legislador haya cortado por lo sano y para evitar argumentaciones bizantinas, haya establecido que en caso de incumplimiento, el acreedor slo tiene derecho a los intereses moratorios de la suma debida, cualquiera que sea la magnitud del perjuicio experimentado y la buena o mala fe con que haya procedido el deudor33, reiterando los trminos de Robert J. Pothier. El art. 1559 sera, entonces, la ms clara y tajante excepcin al principio de reparacin integral. Otros autores, por el contrario, han sostenido la posibilidad de cobrar otros perjuicios si se prueban34, con lo que la limitacin no existira. Por lo dems, no es efectivo que aqu se haya seguido al Derecho francs y a Robert J. Pothier, como ya se dijo antes. Existen, incluso, otras disposiciones que autorizan nuevos perjuicios en obligaciones de dinero, como en el art. 2370 del Cdigo Civil, al conceder accin de reembolso al fiador que pag y el inciso primero le permite obtener la restitucin de lo pagado con intereses y gastos. El inc. 2 agrega: Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios conforme a las reglas generales y otro tanto aparece en el art. 2083 del Cdigo Civil para el pago del aporte por parte del socio que lo retarda, en que se dice que ste resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. vi. limitacioneS convencionaleS El principio de reparacin integral no es regla que quede fuera del mbito dispositivo de los interesados. No se trata de un criterio no disponible. Es protector de los derechos de la vctima lesionada, pero nada impide que, dentro de ciertos criterios, puedan introducirse lmites convencionales al mentado principio. Dejaremos de lado las clusulas limitativas de responsabilidad que, por su propia naturaleza, implican, no pocas veces, dejar sin reparacin
Sergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956, N 202. 34 Ren abeliuk, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, vol. ii, N 799; Fueyo (n. 4), n 355; Arturo aleSSanDri, Teora de las obligaciones, versiones taquigrficas de la ctedra del Derecho Civil por Ramn Latorre Ziga, Santiago, Editorial Zamorano y Capern, 1938, p. 98.
33
25
3/12/10 10:55:13
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
los daos producidos. No obstante, se trata, entonces, de limitar la responsabilidad del autor o deudor y, por ello, no profundizaremos de ellas aqu, aunque su efecto se traduzca en dejar sin reparacin alguna entidad de daos. Para abordar concretamente los lmites del principio de reparacin integral, parece ms propio referirse de forma breve a las clusulas que inciden de manera directa sobre el quantum o la naturaleza de los perjuicios que deben repararse. Desde este punto de vista, la clusula penal de que tratan en el art. 1535 y ss. del Cdigo Civil, puede significar una limitacin en tal sentido si el acreedor se limita a cobrar la pena y no opta, como por lo dems se lo permite el art. 1543, por cobrar la indemnizacin de perjuicios ordinaria. En efecto, el art. 1542 manda: habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
26
Esa regla dispone, en otros trminos, que, fijada una pena convencional, los perjuicios quedan absorbidos por ella y su cobro es independiente de la naturaleza y del quantum de los daos efectivamente producidos. Se trata de una fijacin a suma alzada que, por lo mismo, puede ser, en definitiva, mayor; pero tambin menor que los daos causados por el incumplimiento del deudor. A su vez, el art. 1534 del Cdigo Civil dispone: no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Salvo estipulacin en contrario, en que la clusula penal aparece verdaderamente como sancin convencional, ella se sustituye a los perjuicios y adquiere una autonoma a su respecto. Es claro que el acreedor puede renunciar a ella e inclinarse por cobrar los perjuicios realmente producidos( art. 1543); pero si demanda la pena, queda liberado de la prueba de perjuicios y como contrapartida, no puede pedir ms que su monto y no acumularlos a los daos producidos. Cuando as ocurre, la pena adquiere, al decir de unos autores, autonoma con respecto al perjuicio35.
35
viney et jourDain (n. 18), N 241.
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
El art. 1152 del Cdigo francs es an ms taxativo al respecto: cuando la convencin disponga que aquel que deje de cumplir pagar una cierta suma a ttulo de daos e intereses, no puede atribuirse a la otra parte una suma mayor o menor. Entre nosotros, se ha podido afirmar que en la clusula penal el legislador ha instituido una verdadera presuncin de derecho, que da por establecida la existencia del dao y su cuanta y que impide la modificacin de esta ltima aun cuando en el hecho no exista equivalencia entre el monto de los daos y la suma estipulada como pena36 . As, pues, hay excepcin al principio de reparacin integral cada vez que los perjuicios efectivamente producidos superen al monto establecido en la clusula penal, porque el hecho de que pudiera haber ms daos que los previstos como pena no permitir ejercer el acreedor el derecho a demandar una mejora de la pena. Es lo mismo que ocurre con las llamadas clusulas limitativas de la reparacin, en las que las partes fijan convencionalmente un lmite al monto de la indemnizacin que deber el deudor en caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento. All, para favorecer la celebracin del contrato, las partes hacen abstraccin del principio de reparacin integral para determinar los lmites a que se obliga el deudor. Es frecuente, por ejemplo, en los contratos de seguro, la existencia de sumas no cubiertas a partir de las cuales responder la aseguradora, llamadas comnmente deducibles. vii. concluSin Por importantes que puedan parecer algunas de las limitaciones al principio de la reparacin integral que se han examinado, se observar que ninguna pone en cuestionamiento la existencia del mismo. Todas quedan reducidas al mbito de la excepcin, por lo dems discutible en varios de los casos analizados y justificadas por razones inherentes al propio principio o por convenciones en que participa la vctima, en las que se hace prevalecer la autonoma de la voluntad. No obstante, el principio de reparacin integral no es borrado por las excepciones y por ello puede siempre afirmarse que ste constituye la idea directriz del sistema indemnizatorio chileno.
36
27
gatica (n. 33), N 319.
3/12/10 10:55:13
Ramn Domnguez guila
RChDP N 15
bibliograFa
abeliuk, Ren, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, vol. i. aleSSanDri, Arturo, Teora de las obligaciones, versiones taquigrficas de la ctedra del Derecho Civil por Ramn Latorre Ziga, Santiago, Editorial Zamorano y Capern, 1938. claro Solar, Luis, Derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Nascimento, 1898, tomo xi. coutant-lapalluS, Christell, Le principe de la reparation intgrale en droit priv, Paris, Universite Aix-Marseille, 2002 Diez-picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Pamplona, Editorial Civitas, 2008, vol. ii. Domat, Jean, Les lois civiles, Paris, edic. J.Rmy, 1835, livre iii, titre v. Domnguez guila, Ramn, Reparacin del dao moral por despido injustificado, en Revista Chilena de Derecho, vol. xxv, N 2, Santiago, 1998. Fueyo, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. garca goyena, Florencio, Concordancias, Motivos y comentarios del Cdigo civil espa ol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial. 1852, tomo iv. gatica pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, Santiago, Editorial Universitaria, 1956. lambert-Faivre, Yvonne, Droit du dommage corporelSystmes dindemnisation, 4me ed., Paris, Dalloz, 2000. mazeauD, henry et Lon et Franois chabaS, Trait thorique et pratique de la res ponsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Paris, Edition Montchrestien, 1978, vol. iii. pothier, Robert-Joseph, Trait des obligations, dans Oeuvres de Pothier, Paris, edite pour Bugnet, 1861, vol. ii. roujou De boube, Marie Eve, Essai sur la notion de rparation, Paris, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974. Souleau, Isabelle, La prvisibilit du dommage contractuel, Paris, Universit de Droit dconomie et Sciences Sociales, 1979. Starck, Boris, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, ditorial L. Rodstein, 1947. viney, Genevive et Patrice jourDain, Les effets de la responsabilit, Paris, ditorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001.
28
3/12/10 10:55:13
Revista Chilena de Diciembre 2010 Derecho Privado, Neora De29-64 [diciembre 2010] t 15, pp. la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile
TEORA DE LA IMPREvISIN: LA NECESIDAD DE SU REGULACIN LEGAL EN ChILE IMPREVISIN ThEORY: ThE NECESSITY OF ITS STATUTORY REGULATION IN ChILE TEORIA DA IMPREvIDNCIA: A NECESSIDADE DE SUA REGULAO LEGAL NO ChILE
Rodrigo Momberg Uribe*
reSumen La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teora de la imprevisin, tambin conocida como imprevisin contractual o excesiva onerosidad sobreviniente. Si bien la opinin contempornea mayoritaria acepta su aplicacin sobre la base de los textos legales vigentes, se mantiene dividida en cuanto a la conveniencia de una modificacin legal que la regule expresamente. Por su parte, en un fallo reciente la Corte Suprema ha rechazado la aplicacin de la referida teora por no estar expresamente consagrada en el ordenamiento legal y ser contraria a las disposiciones del Cdigo Civil. El presente trabajo plantea como hiptesis la necesidad y conveniencia de su regulacin a travs de un texto legal expreso. Adems se analizan tres aspectos esenciales de tal regulacin: el concepto de imprevisin, la naturaleza jurdica de la normativa y su campo de aplicacin. Palabras clave: teora de la imprevisin, excesiva onerosidad sobreviniente, reforma del Cdigo Civil. 29
* Abogado. LLM en European Private Law, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Direccin postal: Campus Isla Teja, casilla 567, valdivia, Chile. Artculo recibido, el 26 de mayo de 2010 y aceptado para su publicacin el 22 de julio de 2010. Correo electrnico: rmomberg@uach.cl.
3/12/10 10:55:13
Rodrigo Momberg Uribe
RChDP N 15
abStract Traditionally, Chilean legal doctrine has discussed the convenience of a statutory regulation of the imprevisin theory or supervening excessive onerousness. Although contemporary legal doctrine accepts its application based on the existing legal texts, there is no agreement about its express statutory recognition. In a recent decision, the Supreme Court rejected the application of imprevisin because it is not expressly regulated and it opposes the provisions of the Civil Code. The paper states as a hypothesis the need and convenience of its regulation through an express statutory text. Besides, three essential features of that regulation are analyzed: the concept of imprevisin, the legal nature of the norms and its scope. Keywords: Unforeseen circumstances, excessive onerousness, reform of the Chilean Civil Code. reSumo
30
A doutrina chilena discute j faz muito tempo a convenincia de regular legalmente a denominada teoria da imprevidncia, tambm conhecida como imprevidncia contratual ou excessiva onerosidade sobreveniente. certo que a doutrina contempornea indiscutivelmente aceita sua aplicao com base aos textos legais vigentes, se mantm dividida quanto convenincia de uma modificao legal que a regule explicitamente. Por outra parte, em uma sentena recente da Corte Suprema que rejeitou a aplicao da referida teoria por no estar explicitamente consagrada na ordem legal e ser contrria s disposies do Cdigo Civil. O presente trabalho mostra como hiptese a necessidade e convenincia de sua regulao atravs de um texto legal expresso. Alm disso, analisam-se trs aspectos essenciais de tal regulao: o conceito de imprevidncia, a natureza da normativa e seu campo de aplicao. Palavras chave: teoria da imprevidncia, onerosidade sobrevivente, reforma do Cdigo Civil. i. introDuccin La doctrina chilena ha discutido desde antiguo la conveniencia de regular legalmente la denominada teora de la imprevisin, tambin conocida como excesiva onerosidad sobreviniente, imprevisin contractual o sim-
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
teora De la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile
plemente imprevisin; expresiones que en este trabajo se usarn indistintamente. As, ya en el ao 1933 Lorenzo de la Maza planteaba: dada la insuficiencia de la legislacin vigente para contemplar las exigencias morales, de justicia y econmico-sociales en que se apoya le teora de la imprevisin, creemos necesario consagrarla en el derecho positivo mediante una legislacin expresa y permanente que haga posible su aplicacin por los tribunales1, Aunque actualmente la doctrina mayoritaria tiende a aceptar su aplicacin sobre la base de los textos legales vigentes, las opiniones se mantienen divididas en cuanto a la conveniencia de la introduccin de un texto positivo que la regule. La hiptesis de este trabajo respalda la incorporacin de una norma de carcter general que contemple la institucin en comento. Asimismo, se analizan en particular ciertos tpicos que no han sido discutidos en profundidad por la doctrina nacional. De esta manera, en el presente artculo: II. Se plantean las razones que aconsejan la expresa regulacin legal de la imprevisin contractual; III. Se analizan tres aspectos esenciales de dicha normativa y que no han sido estudiados o discutidos en profundidad por la doctrina nacional: el concepto de imprevisin; Iv. La naturaleza jurdica de las normas que la regulen y v. Su mbito de aplicacin. El trabajo no incluye el anlisis de los efectos de la imprevisin sobre las obligaciones de las partes, debido a que por su relevancia, el tema merece un anlisis particular y detallado que excede ampliamente los lmites de este artculo. Sin embargo, el autor declara su preferencia por conceder amplios poderes al juez, de modo que pueda decretar la modificacin de las prestaciones o su extincin, en los trminos que estime pertinentes, segn las circunstancias del caso particular.2 Slo para efectos histricos, debe recordarse que en 1991 se present por mocin de un grupo de diputados un proyecto de ley que tena por finalidad permitir la revisin judicial de los contratos civiles y mercantiles en caso de tornarse la obligacin de una de las partes excesivamente graLorenzo De la maza, La Teora de la Imprevisin, disponible, en http://www.cybertesis. cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html, visitada el 28 de octubre de 2010. 2 Ello, sin perjuicio del deber de las partes de renegociar el contrato. Al efecto, vase Rodrigo momberg, La revisin del contrato por las partes: el deber de renegociacin como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N 1, Santiago, 2010, pp. 43-72.
1
31
3/12/10 10:55:13
RChDP N 15
vosa de ser cumplida3. Luego de una larga tramitacin, dicho proyecto fue archivado por el Senado el ao 2004. Debido a su falta de trascendencia jurdica, en este trabajo no se analiza el citado proyecto. Al efecto, slo cabe plantear dos reflexiones: primero, su penoso destino (segn el artculo 36 bis del Reglamento del Senado, corresponde el archivo de un proyecto de ley cuando no es discutido por la comisin correspondiente dentro de los dos aos siguientes a su presentacin) manifiesta la falta de voluntad poltica para conocer y regular materias jurdicas abstractas y de tipo tcnico, que van ms all de temas contingentes y puntuales; y, segundo, se planteaba la regulacin de la imprevisin no a travs de la reforma del Cdigo Civil, sino por medio de la dictacin de una normativa especial, la cual no parece ser la mejor alternativa desde un punto de vista de tcnica legislativa, sobre todo si se busca otorgar coherencia al Derecho de Obligaciones y contratos en general. ii. la neceSiDaD De la regulacin legal
De la impreviSin contractual
1. Consideraciones generales 32 Tal como se indic en la introduccin, la doctrina chilena no es unnime en cuanto a la necesidad y conveniencia de la insercin de un texto legal que regule expresamente la teora de la imprevisin en nuestro ordenamiento jurdico. As, parte de los autores rechazan la idea de una modificacin legal en este sentido, basndose principalmente en el peligro que ello ocasionara para la seguridad jurdica y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, los cuales, segn esta opinin, se veran seriamente amenazados y debilitados con la existencia de un texto legal expreso que facultara al deudor recurrir a la imprevisin contractual para eximirse de responsabilidad o modificar su prestacin. Se seala que la existencia de una norma legal conlleva el riesgo de una intervencin generalizada de la magistratura en las relaciones contractuales privadas, fomentada por el abuso que contratantes inescrupulosos podran hacer de la institucin. Tales peligros, se agrega, seran minimizados o inexistentes si los tribunales recurren a principios generales del ordenamiento jurdico, que deban aplicar de manera excepcional y fundada al caso particular en que la imprevisin se plantee; lo que unido al principio del efecto relativo de las sentencias
Boletn de la Cmara de Diputados, N 309-07, Permite la revisin judicial de contratos civiles y mercantiles.
3
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
evitara que se debilite de manera general el principio de la fuerza obligatoria de los contratos4. Sin embargo, otro sector de la doctrina se manifiesta partidario de la incorporacin de una norma legal en esta materia5. Al efecto, ya se indic en la introduccin la opinin favorable de Lorenzo De la Maza, quien se basa principalmente en la necesidad de que el ordenamiento positivo refleje los principios de justicia y moral que deben guiar las relaciones contractuales y de los cuales se deriva el fundamento de la teora de la imprevisin6. La doctrina contempornea ha agregado otras justificaciones. As, se seala la necesidad de una adecuada regulacin tcnica que dirima definitivamente las dudas acerca de su procedencia en el Derecho chileno y permita su adecuada armonizacin con otras instituciones relacionadas7. En este sentido, se puede aadir la conveniencia que la norma se haga cargo de aquellos temas que son motivo de disputa entre los autores, tomando posicin en cuanto a la naturaleza, campo de aplicacin, requisitos y efectos de la institucin; de manera de facilitar la tarea del juez al aplicar la norma y evitar decisiones contradictorias o inconsistentes que pueden efectivamente daar la seguridad jurdica que se busca proteger con la no incorporacin de una norma positiva. Resultara ms perjudicial para la seguridad jurdica la existencia de fallos que acojan la teora, mientras otras decisiones (con supuestos de hecho similares) la rechacen; o de fallos que acogieran la adecuacin del contrato a las circunstancias sobrevinientes mientras otras decisiones judiciales se pronunciaran por su extincin como nica alternativa. El anlisis que en prrafos siguientes se hace de la jurisprudencia judicial y arbitral confirma estas consideraciones. El argumento relativo a un eventual aumento de la litigiosidad, utilizado por la doctrina contraria a su incorporacin como norma legal, tampoco es plenamente convincente. Por una parte, si bien es cierto que tal aumento es susceptible de producirse en un primer momento, es justamente el papel de los tribunales establecer a travs de una jurisprudencia clara y
vanse las opiniones de Claudio illaneS y Juan Carlos Drr, Estudios sobre Reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 221-231. 5 As, Ren abeliuk, Las obligaciones, 4 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo 2, p. 763; Daniel peailillo, La revisin judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Cdigo Civil (la lesin y la imprevisin), en Revista de Derecho, N 208, Concepcin, julio-diciembre 2000, pp. 209-237; Bruno caprile, La imprevisin, en Revista Actualidad Jurdica, Santiago, N 15, enero 2007, pp. 141-159. 6 De la maza (n. 1). 7 vase Daniel peailillo, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 231-242.
4
33
3/12/10 10:55:13
RChDP N 15
34
uniforme los lmites de la norma en cuestin, de manera de desincentivar su uso infundado o con fines meramente dilatorios. Para estos efectos, la norma debe tener carcter excepcional y de derecho estricto, adems de un adecuado rgimen procesal. La doctrina extranjera ha sealado en relacin con este argumento, de que el hecho que las partes se representen la posibilidad de la intervencin judicial del contrato puede incentivarlas a resolver sus controversias de manera extrajudicial, evitando, as, los costos e incertidumbres propias de un litigio judicial, lo que implicar que en definitiva no exista un aumento relevante en la litigiosidad8. Otro argumento utilizado por la doctrina chilena, que rechaza la idea de introducir una norma legal expresa, es que los riesgos que para la fuerza obligatoria del contrato conlleva tal consagracin legal, se han materializado en todos los pases que han consagrado la teora en forma expresa y amplia, especialmente en Argentina9. Sin embargo, tal argumentacin no aparece sustentada en datos empricos ni en doctrina comparada, y parece, ms bien, una apreciacin subjetiva de los autores basada en experiencias personales puntuales. Incluso, a rengln seguido, dicha afirmacin es limitada al sealar que la adopcin expresa de la teora de la imprevisin en el Cdigo Civil italiano no ha tenido tales efectos desastrosos10. Al efecto, la experiencia comparada demuestra que la consagracin legal de la imprevisin no ha llevado a un colapso del sistema jurdico en ninguno de los pases que la contemplan y, al contrario, los jueces han aplicado y usado las facultades que las normas les confieren con prudencia y bajo estrictos parmetros. En este sentido, la admisin de la revisin judicial por imprevisin en otros sistemas jurdicos no ha resultado en cataclismos contractuales ni catstrofes econmicas11. El examen de ordenamientos jurdicos extranjeros confirma lo sealado. As, en holanda, que contempla la figura en el artculo 6:258 de su Cdigo Civil (BW) de 1992, la jurisprudencia de la Corte Suprema de dicho pas ha sealado que tal artculo debe ser aplicado excepcionalmente y con debido cuidado12. En Alemania, por otra parte, el proceso tom el
Stewart macaulay, An Empirical view of Contract, in Wisconsin Law Review, N 465, Wisconsin, 1985, pp. 465-482. 9 illaneS y Drr (n. 4), p. 225. 10 Op. cit., p. 226. 11 Benedicte Fauvarque-coSSon, Denis mazeauD, Lavant-projet Franais de Reforme du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription, in Uniform Law Review, vol. 11, Rome, 2006, p. 131. 12 Willem WiggerS, Dutch report, in Ewoud honDiuS y hans Christoph grigoleit (eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, in press.
8
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
sentido contrario, pues la introduccin en el ao 2002 de la doctrina del Strung der Geschftsgrundlage (alteracin de la base del contrato) mediante el artculo 313 del BGB busc incorporar la doctrina desarrollada por la nutrida jurisprudencia alemana en esta materia, sin integrar cambios relevantes en ella13. En Francia, donde este argumento ha sido esgrimido por la doctrina tradicional, se ha rebatido que la experiencia demuestra justamente lo contrario, es decir, que los jueces utilizan las facultades que el legislador les confiere de manera restrictiva y bajo parmetros excepcionales, como sucedi a partir del ao 1975 cuando una reforma legislativa introdujo la facultad judicial de reducir las clusulas penales excesivas14. Finalmente, en el caso de Argentina, si bien existe una cantidad importante de fallos en la materia, es justo precisar que la mayora de los casos se plantearon en situaciones de crisis econmica aguda y generalizada, como fueron el denominado rodrigazo de 1975, la crisis de 1981 generada por la brusca devaluacin del peso argentino en relacin con el dlar y otras similares producidas en 1989 y 200115. Sin embargo, aun en tales pocas, la jurisprudencia mantuvo criterios restrictivos para acoger la imprevisin contractual y, lo ms importante, ha tenido un destacado papel en la delimitacin de los criterios para su aplicacin16. El correcto funcionamiento de la institucin se confirma al examinar su mayoritario respaldo doctrinal y su inclusin en todos los proyectos de reforma del Cdigo Civil argentino que se han redactado con posterioridad al ao 196817. En apoyo a los argumentos expuestos precedentemente, la tendencia en legislacin comparada es abiertamente hacia su incorporacin expresa como norma general en los Cdigos Civiles. As, en Europa, aparte de los ya sealados casos de Italia, holanda y Alemania, la incluyen entre otros
13 vase Antonis karampatzoS, Supervening hardship and Subdivision of the General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law, in European Review of Private Law, N 2, Utrecht, 2005, pp. 105-134 14 Denis mazeauD, Rapport Franais. La rvision du contrat, in Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008, p. 559. 15 Manuel cornet, La aplicacin de la teora de la imprevisin y la emergencia econmica, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Crdoba, 2002, pp. 77-115. 16 vase, Lily Flah y Miriam SmayevSky, Teora de la Imprevisin. Aplicacin y alcances. Doctrina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003, pp. 82-98. 17 Slo a modo de referencia, vase Flah y SmayevSky (n. 16) y Jorge moSSet iturraSpe, Interpretacin econmica de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994. As, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 incluye una norma an ms amplia en la materia. hay que recordar, adems, que la norma actualmente vigente (artculo 1198 del Cdigo Civil), introducida por la reforma del ao 1968, tuvo su origen en una recomendacin de la doctrina reunida en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba el ao 1961.
35
3/12/10 10:55:13
RChDP N 15
36
los Cdigos Civiles de Grecia (1946) y de Portugal (1967). En Latinoamrica la situacin es similar: al citado caso argentino se suman los Cdigos Civiles de Bolivia (1976), Per (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2002), adems del Cdigo de Comercio colombiano (1971). Incluso, jurisdicciones del Common Law le han dado cabida, como sucede en Inglaterra de manera restringida con la Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, y en los Estados Unidos, en trminos mucho ms amplios, con el UCC 18. Asimismo, modernos instrumentos de soft law o legislacin modelo, como los Principios UNIDROIT, los PECL y el ms reciente DCFR regulan tambin de manera amplia y expresa la imprevisin contractual19. Esta presin legislativa ha hecho que en Francia (una jurisdiccin tradicionalmente contraria a la aplicacin de la teora de la imprevisin en Derecho Privado), los anteproyectos y proyectos de reforma al Cdigo Civil en materia de Derecho de Obligaciones y Contratos incluyan normas que regulan, en distinta medida, la institucin20. Lo mismo sucede en Espaa, donde la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil en Materia de Obliga ciones y Contratos, elaborada por la Comisin General de Codificacin del Ministerio de Justicia, incorpora expresamente la imprevisin contractual bajo la denominacin de alteracin extraordinaria de las circunstancias bsicas del contrato21. En definitiva, el trasfondo de la negativa a la regulacin positiva de la imprevisin, ms que una objecin de tipo filosfico o conceptual, basada en una determinada visin o teora del contrato, parece ser la falta de
18 Artculo 2, seccin 615 del UCC. El no vinculante pero influyente Restatement (2nd) of Contracts la contempla tambin en su pargrafo 261. 19 Artculos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, disponibles en http://www. unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e. pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artculo 6:111 de los PECL, Ole lanDo y hugh beale, Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The hague, Kluwer Law International, 2000; artculo iii.- 1:110 del DCFR, Christian von bar & Eric clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009. 20 Artculos 1135-1 a 1135-3 del AnteProyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones y de la Prescripcin, (conocido como Proyecto Catala), disponible en http://www.henricapitant. org/sites/default/files/version_espagnole.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; artculo 136 del Proyecto de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto de la Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_ blog8_2_.pdf, visitada el 13 de julio de 2009; y artculo 92 de la Propuesta de Reforma del Derecho de Contratos (conocido como Proyecto Terr), disponible en Franois terr, (dir.), Pour une rforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009. 21 Artculo 1213. El texto del anteproyecto est disponible en http://www.mjusticia. es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&b lobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true, visitada el 13 de julio de 2009.
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
confianza en la capacidad y criterio de los jueces en la aplicacin de la eventual normativa. Juan Carlos Drr, incluso, lo manifiesta expresamente; al referirse al caso italiano seala: al parecer la incorporacin al Cdigo Civil de la teora imprevisin no ha tenido los efectos desastrosos que ha demostrado la experiencia argentina, y mi conclusin es que eso se debe a la calidad de la judicatura22. Sin embargo, ello no parece justificado (al menos en la experiencia comparada) y es contradictorio al sostener la procedencia de la imprevisin contractual con los textos actualmente vigentes. As, tal como seala Daniel Peailillo, si confiamos en que los jueces van a poder manejarla sin los textos, por qu vamos a desconfiar si existen unos textos fundamentales?23. A ello, cabe reiterar que el peligro de inseguridad jurdica es mayor si los jueces slo tienen como herramientas principios generales del Derecho que, si bien son tiles al momento de fundar la institucin, carecen de la especificad necesaria para resolver los mltiples problemas o alternativas que plantea la materia, lo que, en definitiva, puede dar lugar a una jurisprudencia vacilante o contradictoria, tal como se expondr en prrafos siguientes. Al contrario, si los jueces pueden recurrir a un texto legal expreso, que regule debidamente la materia como una excepcin calificada al principio general de la fuerza obligatoria del contrato, la seguridad jurdica y la certeza para las partes se vern reforzadas, en cuanto al eventual destino de las acciones judiciales que se interpongan en esta materia. 2. Jurisprudencia judicial Un examen de la tendencia jurisprudencial chilena confirma lo expuesto. Tradicionalmente, se ha sostenido que, aun cuando la Corte Suprema no haba tenido ocasin de pronunciarse de manera directa sobre la aceptacin o no de la teora de la imprevisin en un caso concreto, la jurisprudencia del tribunal superior era uniforme en cuanto afirmar la precedencia absoluta del artculo 1545 del Cdigo Civil como norma que establece la intangibilidad del contrato y, por tanto, la imposibilidad de que
22 23
37
illaneS y Drr (n. 4), p. 226 peailillo (n. 7), p. 242.
3/12/10 10:55:13
RChDP N 15
38
sus clusulas sean revisadas por los jueces. La sentencia clsica citada era la de fecha 10 de enero de 1925, en la cual la Corte Suprema seal: ...los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad o bien de costumbres o reglamentos administrativos...24. Sin embargo, la referida falta de pronunciamiento expreso del mximo tribunal era considerada una puerta abierta para la eventual aceptacin de la teora en sede judicial. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de noviembre de 2006 pareci ser el punto de partida para la admisin de la imprevisin contractual en nuestra jurisprudencia25. En su fallo, seal que los textos legales vigentes no son un obstculo para la aplicacin de la teora de la imprevisin, ni una amenaza para el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues dicha teora: no es, en ningn caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la denominada ley del contrato, por el contrario, se puede afirmar que sta se ve reforzada por cuanto da la posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situacin jurdica que asumieron al vincularse26. La decisin fue celebrada por parte de la doctrina como un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria27. Sin embargo, el fallo fue tambin criticado, en trminos que para el caso particular objeto del litigio, no se cumplan ni los supuestos ni los requisitos necesarios para la aplicacin de la imprevisin, lo que poda implicar una amenaza para la legitimidad de dicha teora como recurso subsidiario a la distribucin convencional o legal de los riesgos del contrato28. Quiz la principal ob24 RDJ, tomo 23, Santiago, 1926, seccin primera, p. 423. La referencia a otros fallos pueden consultarse en Ramn Domnguez, Carlos pizarro, Mauricio tapia y Sebastin roS, Rapport Chilien. La rvision du contrat, in Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008, pp. 513-528. 25 Nmero identificador LexisNexis: 35663. 26 Considerando octavo. 27 Enrique alcalDe roDrguez, Corte de Apelaciones de Santiago y teora de la imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N 2, Santiago, 2007, pp. 361-372. 28 Rodrigo momberg, Anlisis crtico desde el derecho alemn y nacional de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teora de la imprevisin, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, pp. 637-658.
3/12/10 10:55:13
Diciembre 2010
jecin que puede hacerse al fallo es que utiliza la imprevisin contractual para ordenar el pago de prestaciones supuestamente adeudadas en virtud de un contrato ejecutado de forma ntegra por el deudor, lo que desnaturaliza la institucin en un aspecto esencial: la excesiva onerosidad en el cumplimiento, que lo hace virtualmente imposible de verificar por la parte afectada, y que deriva en la exigencia de que la o las prestaciones afectadas se encuentren pendientes en su ejecucin. Sin perjuicio de tales opiniones doctrinarias, recientemente la Corte Suprema ha puesto trmino al vaco jurisprudencial en la materia, al sealar expresamente la improcedencia de la teora de la imprevisin en nuestro ordenamiento jurdico, al menos en materias de Derecho Privado29. El caso se relaciona con una demanda de cobro de honorarios, devengados en virtud de una asesora financiera para el diseo de un modelo de negocios y el desarrollo de la licitacin pblica para el emprendimiento del proyecto Borde Costero Barn, en el puerto de valparaso. Entre otros, la disputa se centr principalmente en el cumplimiento de la condicin suspensiva que daba lugar al nacimiento de la obligacin de pagar los emolumentos convenidos, esto es, la firma de los contratos correspondientes entre la empresa licitante (demandada) y el o los adjudicatarios del proceso de licitacin; y en la base de clculo para determinar el estipendio del asesor financiero (actor en la causa). En primera instancia se acogi la demanda y se orden pagar, por concepto de honorarios adeudados, la suma de 102.801,37 UF, sin intereses ni costas. La Corte de Apelaciones de valparaso revoc el fallo slo en cuanto conden a la demandada al pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que sta se constituyera en mora, una vez que la sentencia quedase ejecutoriada y la confirm en lo dems apelado. Ante ello, la demandada recurri de casacin en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema30. Entre las normas infringidas por los jueces del fondo, el actor seal al artculo 1546 del Cdigo Civil, por cuanto se habra violado el principio de la buena fe contractual consagrado en dicha norma, en lo referido al establecimiento del hecho que devengaba el honorario de xito y a su mtodo y bases de clculo. Al efecto, la sentencia seala, en su considerando dcimo, que el recurrente alega:
39
29 Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 sobre recurso de casacin en el fondo, caratulado South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria valparaso; rol 2651-08. 30 La actora interpuso tambin recurso de casacin en el fondo para que se modificara el fallo en lo relativo a la fecha en que se comenzaban a deber los intereses, pero el anlisis de tal recurso es irrelevante para el presente estudio.
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
40
las condiciones en que se pact con la demandante el ao 2003 eran distintas a las condiciones en que le toc pactar con la empresa que se adjudic el proyecto Borde Costero Barn, a saber, Plaza valparaso S.A., respecto de las llamadas clusulas de salida o incluso la posibilidad de que la concesionaria no pudiera efectuar el proyecto por causas independientes de su voluntad, como, por ejemplo, la no obtencin de los permisos de obras municipales, etc. La demandada pretende entonces vincular el xito del primer contrato suscrito el ao 2003, al xito del contrato suscrito el ao 2006 con un tercero (Plaza valparaso S.A.). Dicha pretensin, busca su amparo en el artculo 1546 del Cdigo Civil, dado que la obligacin devino en una ms onerosa; agregando: esa situacin, se enmarca en lo que en doctrina se llama Teora de la Imprevisin o doctrina de la imprevisin o excesiva onerosidad sobreviviente.... A continuacin, la Corte hace suya la doctrina planteada por Ren Abeliuk, quiz el nico autor contemporneo que rechaza la aplicacin de la teora con los textos legales vigentes, al cual cita textualmente para establecer que el artculo 1545 del Cdigo Civil excluye la posibilidad de acoger dicha teora en nuestro ordenamiento jurdico, ya que: el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razn an modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. Siguiendo al mismo autor, la Corte rechaza que la imprevisin contractual pueda fundarse en el artculo 1560 del Cdigo Civil sobre la base de que el deudor no pudo haber tenido la voluntad de obligarse de manera que el cumplimiento le fuera excesivamente oneroso, ya que el precepto se refiere a la intencin de ambos contratantes, y naturalmente la voluntad del acreedor es que se cumpla la obligacin. Finalmente, el fallo desestima que se atente contra la buena fe contractual y se viole, por tanto, el artculo 1546 del Cdigo Civil si el acreedor requiere del deudor un cumplimiento que le signifique un perjuicio exorbitante, pues
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
desde luego en autos, el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse. Por ltimo, el Cdigo explica tambin: el contrato obliga, adems de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o por la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisin31. El fallo precedente representa, pura y simplemente, un rechazo expreso de la Corte Suprema a la doctrina mayoritaria a favor del reconocimiento de la imprevisin sobre la base de los textos legales vigentes y que tradicionalmente se invocan por tal doctrina como fundamentos para acoger dicha teora, en especial el artculo 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, en trminos de precedente judicial, implica una notable prdida de relevancia del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago antes citado, el cual difcilmente tendr valor prctico si se quiere utilizar como antecedente para sustentar una accin o defensa basada en la imprevisin contractual, sin perjuicio que tal resolucin mantenga su utilidad como objeto de estudio doctrinal. Lo interesante y destacado de la decisin de la Corte Suprema es que, independientemente de los hechos del caso, manifiesta de manera expresa su rechazo a la procedencia de la teora de la imprevisin en cuanto tal, con los textos legales vigentes, como doctrina jurdica aplicable al Derecho Privado chileno. Diverso hubiese sido el caso en que rechazase su aplicacin en virtud de no concurrir alguno de los requisitos usualmente establecidos para que tenga lugar; pero es claro que plantea su doctrina en trminos abstractos y generales, ms como una declaracin de principios que como algo sujeto al contexto del caso particular. En definitiva, su decisin otorga prevalencia absoluta al principio pacta sunt servanda, como tradicionalmente se ha entendido estara consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, norma que se convierte en la piedra de tope para la admisin de la imprevisin en el Derecho Privado chileno. Si se entiende que la doctrina nacional est acorde en la conveniencia del reconocimiento de la imprevisin, lo planteado por el mximo tribunal chileno pudiese ser motivo suficiente para justificar una reforma legal que
Considerando dcimo de la sentencia citada. Las referencias textuales del fallo son a Ren abeliuk, Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pp. 705-706. La cuarta edicin (2003) de tal obra no presenta diferencias en la materia.
31
41
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
introduzca expresamente la institucin en el ordenamiento jurdico. Con el rechazo expreso de la Corte Suprema a la teora de la imprevisin en cuanto tal, queda claro que el recurso a principios generales del Derecho o a la interpretacin sistemtica de la normativa vigente, no es suficiente para justificar en sede judicial su aplicacin. En definitiva, a juicio del mximo tribunal, los textos legales vigentes son insuficientes (e, incluso, un obstculo) para fundar la referida doctrina en el Derecho nacional. 3. Jurisprudencia arbitral Adicionalmente, la reciente jurisprudencia arbitral entrega tambin antecedentes para justificar la modificacin legal, en especial si tenemos en cuenta los requerimientos de la seguridad jurdica, que implica, entre otras, una razonable predictibilidad de las decisiones judiciales. Tal como se dijo con anterioridad, la falta de una regulacin legal en la cual se expresen la naturaleza jurdica, requisitos y efectos de la imprevisin contractual, es lo que atenta contra una adecuada seguridad jurdica y no la situacin contraria32. As se refleja en dos fallos arbitrales, en los cuales los demandantes alegaron bsicamente las mismas circunstancias como fundamento para solicitar la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviviente33. El hecho invocado como imprevisible y causa de la onerosidad sobreviniente, fue la denominada crisis del gas natural, que implic cambios estructurales en el mercado elctrico, principalmente un aumento considerable en los costos de generacin de este tipo de energa, lo que envolva prdidas elevadas para las generadoras en el caso de contratos suscritos con anterioridad a la fecha de inicio de la crisis34. En ambos juicios, el rbitro
32 A menos, por cierto, que simplemente se opte por rechazar de plano la aplicacin de la teora en cuestin a falta de texto expreso. 33 Empresa Elctrica Guacolda S.A. c/ Empresa Minera Mantos Blancos S.A., fallo arbitral de fecha 25 de abril 2007 (en adelante Guacolda) y Gas Atacama Generacin S.A. c/ Empresa Elctrica de Antofagasta S.A. y otros, fallo arbitral de fecha 24 de enero de 2008 (en adelante Gas Atacama). La accin de resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente o imprevisin contractual fue en ambos casos interpuesta en subsidio de acciones que buscaban tambin la resolucin o terminacin del contrato sobre la base de otros fundamentos legales, como el incumplimiento del contrato por obligaciones derivadas de la buena fe o por constituirse una eximente de responsabilidad basada en que el cumplimiento implicara un grado de diligencia superior el que se oblig al momento de contratar. Ello demuestra nuevamente que debido a la incertidumbre jurdica respecto de su aplicacin, las partes slo recurrieron a la imprevisin como segunda o tercera alternativa para fundar su pretensin. 34 La crisis del gas natural puede resumirse brevemente en los siguientes hechos: Chile y Argentina suscribieron en 1995 el Protocolo de Integracin Gasfera entre Chile
42
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
admite que es posible acoger la teora de la imprevisin sin necesidad de texto legal expreso que la consagre. Sin embargo, al entrar en el anlisis abstracto de su naturaleza, requisitos y efectos, se producen importantes diferencias entre ambos sentenciadores, lo que en definitiva conduce a que en slo uno de ellos se acoja la demanda.35 A modo de ejemplo, en Gas Atacama, el rbitro seala que la previsibilidad del hecho invocado como causa de la excesiva onerosidad sobreviniente (la crisis del gas natural) debe establecerse de manera objetiva, incluyendo como criterios al tipo medio de contratante, la naturaleza del contrato celebrado y los derechos y obligaciones que de l se derivan. Concluye que, considerando la naturaleza y grado tcnico de las empresas involucradas, el acontecimiento que se invoca como imprevisible, no poda razonablemente encontrarse al margen de toda consideracin o previsin por Gas Atacama (considerando cuadragsimo primero). Asimismo, seala que no se presenta el requisito de la excesiva onerosidad, ya que tal requerimiento no slo la incluye para el deudor sino, tambin, que el contratante no afectado por la imprevisin obtenga exorbitantes beneficios con el cumplimiento de la obligacin, lo cual no fue acreditado en el caso concreto (considerando cuadragsimo cuarto)36.
43
y Argentina en virtud del cual se liberaliz la comercializacin de gas natural entre ambos pases, garantizndose la eliminacin de restricciones legales, reglamentarias y administrativas a la importacin, exportacin y transporte de este elemento. Adems, se estableci el principio de la no discriminacin, en el sentido de que los requerimientos chilenos de gas natural y la demanda domstica argentina seran tratados en igualdad de condiciones. Sin embargo, debido a circunstancias polticas y econmicas internas, a partir del ao 2001, en distinta medida, tales acuerdos no fueron cumplidos por Argentina, producindose el ao 2004 una severa reduccin en las exportaciones a Chile. Lo anterior signific que las empresas que utilizaban gas natural para sus procesos productivos (entre ellas, las empresas generadoras de energa elctrica) debieran recurrir a otros combustibles (principalmente carbn, fuel oil o diesel), producindose un aumento considerable en sus costos de produccin. vase Felipe bahamnDez Prieto, Fallo Gasatacama: el cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?, en Arturo FernanDoiS y Rodrigo Delaveau (eds.), Sentencias destacadas 2008, Santiago, Libertad y Desarrollo, 2009, pp. 352-354. 35 Para efectos del presente trabajo, el anlisis de los fallos se centrar en algunos de los postulados doctrinales esgrimidos por los rbitros, y no en el examen de los hechos de cada caso particular, ni en la relacin de tales hechos con los requisitos establecidos para la aplicacin de la teora. 36 Para el establecimiento de los requisitos necesarios para la aplicacin de la teora de la imprevisin, el rbitro sigue a De la maza (n. 1).
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
44
Por otra parte, en Guacolda, califica los hechos de manera muy distinta. As, al analizar el requisito de la imprevisibilidad de la mencionada crisis del gas natural seala que la demandante no obstante contar con una adecuada asesora tcnica adecuada y un buen conocimiento del mercado energtico en general, no ha podido, lgica, y racionalmente, prever las profundas alteraciones que se iban a producir en dicho mercado. Respecto de la excesiva onerosidad, indica: el precio de la electricidad... ha tenido importantes alzas, todo lo cual ha desnaturalizado las relaciones contractuales convenidas por largo tiempo, agregando: el cumplimiento irrestricto del contrato... implicara un frontal desconocimiento de una realidad muy distinta a la existente en dicha poca (la de celebracin del contrato), lo que se traducira en el quiebre de un elemento esencial de un contrato bilateral y oneroso, que es el principio de la conmutatividad (considerando ii.3.52). No hay referencia, como en el caso anterior, al beneficio obtenido por la contraparte con el cumplimiento excesivamente oneroso. Adems, precisa: la Teora de la Imprevisin no contempla la resolucin de vnculo contractual... sino que permite nica y exclusivamente, efectuar las readecuaciones que se estimen necesarias a fin de mantener el principio de conmutatividad contractual por lo que rechaza la peticin de la demandante de declarar la resolucin del contrato teniendo en cuenta que la resolucin por las circunstancias que configura la Teora de la Imprevisin, no est considerada en nuestro sistema de derecho positivo y, por otra parte, carece de fundamentos legales explcitos (considerando ii.3.24)37.
As, en Guacolda, el rbitro decide: intervenir el contrato... en un alcance y sentido que resguarde al mximo la estructura general del contrato y las obligaciones y derechos
37
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
Es interesante destacar que ambos rbitros estiman que la teora de la imprevisin cumple una funcin interpretativa del contrato, que tiene por finalidad que se respete la comn intencin de los contratantes en el cumplimiento de las obligaciones para el caso que stas se vean afectadas por acontecimientos extraordinarios e imprevistos (considerandos cuadragsimo quinto y ii.3.60 de las sentencias referidas). De esta manera, tcnicamente el rbitro no modificara el contrato aun cuando se determine la adaptacin del mismo a las nuevas circunstancias, pues aqul actuara slo como intrprete de la voluntad de las partes, estableciendo lo que ellas hubiesen pactado de haber considerado tales condiciones. Las contradicciones entre los fallos arbitrales referidos y las precisiones que tales decisiones contienen respecto al concepto, requisitos y efectos de la imprevisin, reflejan la necesidad de una regulacin legal que dirima y aclare las incompatibilidades o vacos doctrinales existentes en la materia. Ante la inexistencia de una normativa expresa, es legtimo que se recurra a los postulados doctrinales que resulten ms convincentes para el juzgador; pero ello conlleva naturalmente el peligro de falta de seguridad jurdica a travs de una jurisprudencia discordante o inconsistente. 4. Jurisprudencia administrativa El establecimiento de la imprevisin a travs de una norma general en el Cdigo Civil no slo sera til para evitar las contradicciones referidas o justificar su aplicacin en el mbito del Derecho Privado sino, tambin, en el del Derecho Pblico. La doctrina nacional parece estar acorde con que la teora de la imprevisin tiene cabida en el Derecho Administrativo chileno, donde ha sido reconocida en una serie de dictmenes por la Contralora General de la Repblica y, adems, ha sido consagrada legislativamente en el decreto N 900, de 31 de octubre de 1996, que fij el texto fundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Pblicas38. En general, la afirmacin de que la imprevisin es reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa es cierta39, pero
que l mismo contiene, por cuanto se tiene plena conciencia de la necesidad de respetar lo convenido en un contrato, como expresin de la seguridad jurdica que toda relacin contractual debe conferir a las partes (considerando ii.3.60). 38 vase caprile (n. 5) y Baltazar moraleS, Teora de la imprevisin, en Revista de Derecho, N 203, Concepcin, enero-junio 1998, pp. 421-427 39 La imprevisin ha sido aceptada en una serie de dictmenes por la Contralora (N 41.409 de 2 de diciembre de 2.1994, N 35.989 de 28 de septiembre de 2001, N 35.996 de 2 de agosto de 2005 y N 10.624 de 6 de marzo de 2006) sobre la base de la doctrina que plantea: an cuando en el mbito del Derecho Administrativo impera el principio de que en los pactos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el
45
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
46
el dictamen ms reciente en la materia plantea serias dudas respecto de si tal reconocimiento se mantendr en futuros casos40. En la especie, la empresa encargada de ejecutar obras de reparacin de la Ruta 0-50 (provincia del Biobo), recurri a la Contralora a fin de que se reconozca su derecho a ser compensada por la Direccin de vialidad por el mayor costo que debi soportar con ocasin de la ejecucin de tales obras. La empresa aleg que stos fueron consecuencia del incremento inusual, imprevisible y desproporcionado que el precio del combustible experiment durante el perodo de ejecucin de las obras, cuyo impacto econmico y financiero no alcanz a ser recogido por la frmula de reajuste polinmico prevista en el contrato, situacin que ajena a su voluntad rompi el equilibrio de la ecuacin econmica del pacto. Particularmente, el precio del combustible experiment un alza de 62,55% en relacin con el que tena al celebrarse el contrato, lo que segn la empresa le produjo prdidas por $244.475.845,88. La recurrente, sobre la base de la jurisprudencia administrativa precedente, fund su peticin en la teora de la imprevisin. La Contralora rechaz la peticin, y lo ms relevante para efectos de este trabajo, desestim tambin la aplicacin de la teora de la imprevisin en trminos generales: es necesario hacer presente que la teora de la imprevisin, a que alude el interesado, no se encuentra contemplada en las normas legales y reglamentarias que rigen el contrato en estudio ni tampoco en el pliego de condiciones del mismo, motivo por el cual no corresponde, por va administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de la aplicacin de la misma en este caso, lo que, desde luego, es sin perjuicio de lo que puedan resolver al respecto los Tribunales de Justicia.
cocontratante de la Administracin soporte el riesgo del cumplimiento de las obligaciones que impone la convencin, tal principio no es absoluto, pues admite excepcin en caso de que exista imprevisin, caso fortuito o fuerza mayor, dando derecho al obligado para que ellos sean soportados por quien hace el encargo (Dictamen N 10.624 de 6 de marzo de 2006). En otros dictmenes se ha rechazado la imprevisin por las circunstancias del caso particular, pero se ha reconocido su aplicabilidad a los contratos administrativos (dictmenes N 41.183 de 15 de diciembre de 1997, N 25.127 de 26 de mayo de 2005 y N 31.163 de 5 de agosto de 2005). Los dictmenes se encuentran disponibles en la base de datos de la Contralora General de la Repblica, http://www.contraloria.cl/appinf/ LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf, visitada el 28 de octubre de 2010. 40 Dictamen N 36.724 de fecha 6 de agosto de 2008, disponible en la base de datos referida en la nota precedente.
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
Agrega el dictamen: es til recordar que en virtud del artculo 1545 del Cdigo Civil, de las estipulaciones de los convenios vlidamente celebrados por la Administracin emanan derechos y obligaciones que deben ser estrictamente acatados por los contratantes... y que por tratarse de un contrato regido por normas de Derecho Pblico la autoridad administrativa se encuentra sujeta al principio de juridicidad contemplado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y en el artculo 2 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado... y adems al deber de dar cumplimiento a los principios de estricta sujecin a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en stas ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera imparcial en relacin a todos ellos. La referencia al Derecho Comn en las consideraciones del dictamen precedente, permite argumentar que si la imprevisin hubiese estado expresamente reconocida en el Cdigo Civil, el resultado del proceso administrativo antes referido pudo haber sido distinto. De esta manera, la consagracin legal de la imprevisin servira, asimismo, para disipar las dudas sobre su aplicacin en materia de Derecho Administrativo y dar, por tanto, mayor seguridad jurdica y proteccin al contratante particular frente a la administracin del Estado. Finalmente, y slo para efectos de contextualizar la posicin aqu planteada, es necesario sealar que la regulacin legal de la imprevisin no debe ser un ejercicio aislado, sino que debe formar parte de una reforma general a nuestro Cdigo Civil en materia de obligaciones y contratos que tenga por objetivo actualizar y adecuar tal normativa, incorporando las diversas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que durante sus ms de ciento cincuenta aos de vigencia han ido modelando su articulado41. As, slo a
41 La experiencia comparada demuestra que la admisin de la excesiva onerosidad se ha insertado en la mayora de los casos dentro de reformas generales de los Cdigos Civiles o del Derecho de los Contratos (Italia 1942, Argentina 1968, holanda 1992, Alemania 2002, Brasil 2002).
47
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
modo de ejemplo, la consagracin general y expresa del principio de buena fe, la regulacin de la etapa precontractual en general y de la formacin del consentimiento en particular, las clusulas abusivas, la terminacin unilateral del contrato, el tratamiento orgnico de los efectos de las obligaciones, la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales son todas materias que exigen ser incorporadas o reformuladas a travs de una revisin legislativa profunda del libro iv de nuestro Cdigo Civil. La cuestin excede con creces los lmites y objetivos de este trabajo, pero es de esencial importancia si se quiere que nuestra legislacin recobre vigencia e influencia, tal como lo hizo el Cdigo Civil en las primeras dcadas que siguieron a su promulgacin42. iii. el concepto De impreviSin Planteada la hiptesis de la necesidad de regulacin legal de la materia en estudio, su consagracin positiva requiere, en primer lugar, una adecuada definicin de lo que se entiende por imprevisin. La doctrina chilena en general ha conceptualizado la imprevisin desde el punto de vista de la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestacin del deudor que es afectado por los acontecimientos extraordinarios. As, Lorenzo De la Maza alude a que la obligacin se haga ms difcil u onerosa, y Ren Abeliuk la define como: la facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en exageradamente onerosa43. Desde una perspectiva ms general, Daniel Peailillo seala que es: una causal de modificacin y an de extincin de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestacin, su valor es notablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse44.
42 Para un anlisis ms detallado de las distintas opiniones respecto de la conveniencia de la reforma del Cdigo Civil, vase Alejandro guzmn brito (editor cientfico), El Cdigo Civil de Chile (18552005), Santiago, LexisNexis, 2007. 43 De la maza (n. 1); abeliuk (n. 5), p. 756. En el mismo sentido, Juan Carlos Drr, Notas acerca de la teora de la imprevisin, en Revista Chilena de Derecho, vol. v, N 12, Santiago, 1985, p. 253, quien se refiere a la situacin en que: la prestacin debida, sin que se torne imposible absolutamente, se transforme en excesiva e injustamente onerosa para una de las partes. 44 peailillo (n. 5), p. 221.
48
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
La conceptualizacin tradicional tiene su origen en la distincin que se efecta entre la imprevisin y el caso fortuito, en relacin con las consecuencias que los acontecimientos imprevisibles tienen sobre la obligacin del deudor: en el primer caso, el cumplimiento de la obligacin se torna excesivamente oneroso o dificultoso; mientras que en el segundo el cumplimiento se vuelve imposible. Sin embargo, el concepto ha evolucionado en el sentido de que actualmente la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligacin del deudor es slo una de las facetas de la doctrina de la imprevisin, ya que tambin puede configurarse desde el punto de vista del acreedor, en el caso de que el valor o la utilidad de la prestacin que tiene derecho a exigir haya disminuido de manera significativa. En esta situacin, la prestacin del deudor es perfectamente posible de cumplir en los trminos estipulados y no se ha tornado enormemente gravosa, pero tal cumplimiento ha perdido de modo completo su razn de ser para el acreedor, que, a su vez, se mantiene obligado a ejecutar la contraprestacin. Es evidente que en este ltimo caso slo puede presentarse respecto de contratos bilaterales, y es conocido en Derecho Comparado como frustration of purpose, frustracin del fin del contrato o, simplemente, frustracin del contrato. De acuerdo con lo anterior, para efectos de sistematizacin, pueden distinguirse las siguientes situaciones: a) El cumplimiento de la obligacin ha devenido en excesivamente oneroso, esto es, los costos de la ejecucin de la prestacin han aumentado de manera considerable en comparacin a los previstos a la fecha de celebracin del contrato. sta es la situacin que siempre se incluye en el concepto de imprevisin y el afectado por ella es el deudor (puede tratarse, por tanto, de un contrato bilateral, unilateral o, incluso, un acto jurdico unilateral que genere obligaciones); b) La contraprestacin se ha desvalorizado ostensiblemente, ya sea porque la moneda en la cual se ha fijado el precio ha perdido valor adquisitivo (el afectado es el vendedor, que recibir un precio que efectivamente no representa el valor de los bienes al momento del pago) o porque el precio de mercado del bien, objeto del contrato, ha disminuido considerablemente (el afectado ser el comprador, ya que al momento de cumplirse el contrato est pagando un precio mayor, en trminos relativos, al valor que los bienes tienen en el mercado). En ambos casos, el afectado por la imprevisin es el acreedor, quien como se dijo (pues se trata de un contrato bilateral) se mantiene, a su vez, obligado a cumplir su propia prestacin; c) El cumplimiento de la contraprestacin ya no satisface el fin previsto por las partes al momento de contratar, es decir, la ejecucin
49
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
50
del contrato en s ha perdido sentido para el acreedor. Al igual que en el caso anterior, el afectado es el acreedor, que se mantiene obligado a cumplir su propia prestacin a cambio de una que ya no le reporta ningn beneficio. As, por ejemplo, sucedera en el caso de un importador que ya no puede comercializar los bienes adquiridos en el extranjero por una prohibicin administrativa posterior a la celebracin del contrato, o de quien ha arrendado un departamento con vista privilegiada para presenciar una ceremonia que posteriormente es cancelada45. En el caso de contratos bilaterales onerosos conmutativos, las tres situaciones descritas presentan la caracterstica comn de que se produce un desequilibrio grave y sobreviniente entre las prestaciones recprocas, terminndose, entonces, la equivalencia entre ellas. Esta prdida de conmutatividad justifica la inclusin de las situaciones referidas como supuestos de imprevisin. Desde este punto de vista, tericamente se puede sostener que los tres casos son de onerosidad excesiva, ya que una de las prestaciones ha adquirido un valor desmesurado (aun cuando en trminos nominales ello no sea as) en relacin con la otra. hay, entonces, una excesiva onerosidad (aunque ello no signifique aumento de costos o de dificultad en la ejecucin) para quien debe cumplir su prestacin a cambio de una que ha disminuido notablemente su valor o que ya no le reporta beneficio alguno. La buena fe en el cumplimiento tambin se ve afectada: se exige ejecutar una obligacin a sabiendas que ello conlleva perjuicios importantes a la contraparte o, bien, a cambio de una prestacin respecto de la cual sta ha perdido legtimamente todo inters. La falta de la distincin entre las situaciones antes descritas ha derivado en importantes discusiones doctrinales y contradicciones jurisprudenciales en pases como Italia y Argentina, donde las normas respectivas slo se refieren a la onerosidad excesiva como causal de aplicacin. Sin embargo, la mayora de la doctrina de tales pases y, en definitiva, tambin la jurisprudencia, ha aceptado incluir las hiptesis de desvalorizacin de la contraprestacin dentro de la normativa legal sobre imprevisin. Incluso, para los casos en que la ejecucin del contrato ha perdido todo sentido o inters para el acreedor, la jurisprudencia italiana ha desarrollado la denominada teora de la presupposizione, basada en los planteamientos alemanes del supuesto o presuposicin contractual y de la desaparicin de la base del negocio, de Windscheid y Oertmann, principalmente, en virtud de la cual, el contrato puede ser dejado sin efecto cuando el fundamento del negocio o el presupuesto comn compartido por ambas partes, en cuya
El ltimo ejemplo, tomado de los denominados coronation cases llev al desarrollo en el Common Law ingls de la doctrina denominada frustration of purpose.
45
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
existencia y mantencin se ha basado el consentimiento, deja de existir por una causa externa a ellas46. Por el contrario, las codificaciones modernas, como la holandesa y la alemana, se refieren en general a un cambio sobreviniente de circunstancias que, de haber sido previsto por los contratantes, hubiese tenido como consecuencia que no hubiesen celebrado el contrato o lo hubiesen hecho en trminos sustancialmente diferentes. El supuesto contemplado en tales normas es lo bastante amplio para incluir en ellas todas las situaciones antes descritas. De esta manera, metodolgicamente y para efectos de mayor claridad al momento de su utilizacin prctica, es preferible que una eventual normativa sobre la imprevisin contemple de forma expresa la distincin entre la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacin y la disminucin significativa del valor de aqulla que se recibe (el que debe entenderse que incluye, a su vez, los supuestos de desvalorizacin propiamente tal y de prdida de inters del acreedor en el cumplimiento), contemplando ambas situaciones como hiptesis de aplicacin de la teora de la imprevisin. As lo hacen tanto los PECL, el DCFR como los Principios UNIDROIT. De este modo, al definir hardship o excesiva onerosidad, los Principios UNIDROIT sealan en su artculo 6.2.2: hay excesiva onerosidad (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestacin a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestacin que una parte recibe ha disminuido. Los trminos de la norma son reproducidos con escasas variaciones en los artculos 6:111 de los PECL y iii.- 1:110 del DCFR. Los comentarios oficiales a los Principios UNIDROIT agregan dos consideraciones con las cuales se concuerda plenamente: la disminucin de valor debe ser susceptible de una evaluacin objetiva, no bastando la mera apreciacin subjetiva del acreedor en cuanto al valor o utilidad de la contraprestacin. Y, adems, en el caso de que se alegue la prdida de inters o la frustracin del fin del contrato para el acreedor, tal finalidad o propsito debe haber sido conocido, o no pudo menos que haber sido conocido, en virtud de las circunstancias especficas, por la contraparte47.
46 Rossana pennazio, La presupposizione tra sopravvenienza ed equilibrio contrattuale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. 60, N 2, Milano, 2006, pp. 673-692. 47 Principios UNIDROIT, comentario 3.b al artculo 6.2.2
51
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
52
Por ltimo, cabe hacer referencia a una situacin que se ha denominado imprevisin inversa, cual es el caso en que el acontecimiento imprevisible provoca un notable enriquecimiento a una de las partes. En la doctrina chilena, la situacin es planteada por Daniel Peailillo, quien la ilustra mediante dos ejemplos: en el primero, el hecho sobreviniente encarece el valor de adquisicin de la cosa objeto del contrato y en el segundo, se produce una disminucin del valor de dicha prestacin. Concluye el autor que en estas situaciones la doctrina de la imprevisin debe ser aplicada, con lo cual se concuerda48. Sin embargo, se estima que los ejemplos planteados slo representan casos cubiertos por la hiptesis de excesiva onerosidad (el primero) y por la disminucin del valor de la contraprestacin (el segundo), tal como fueron analizados precedentemente. Como se indic, ellos deben quedar regidos por una eventual normativa legal. Para ilustrar una situacin de imprevisin inversa segn el concepto entregado por Daniel Peailillo, parece mejor plantear otro ejemplo: celebrado un contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble, acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles para las partes hacen que el valor comercial del bien raz aumente de forma ostensible en relacin con el precio que las partes establecieron en la promesa. En esta situacin, el promitente comprador podr obtener en el futuro un precio sustancialmente superior al establecido originalmente, producindose para l un beneficio importante. Respecto del promitente vendedor, su prestacin no ha devenido en ms onerosa (no hay aumento de costos en el cumplimiento) ni tampoco el dinero que recibe por el inmueble ha perdido valor adquisitivo. Slo en trminos relativos, el vendedor ha dejado de ganar la diferencia de precio que hubiese obtenido al vender el bien en las condiciones de mercado posteriores a la celebracin del contrato original. La situacin recin planteada no justifica la aplicacin de la imprevisin. Es evidente que en los contratos bilaterales, el enriquecimiento de una de las partes puede significar (al menos en trminos relativos) el empobrecimiento de la otra, pero tal circunstancia, aun cuando implique una variacin sustancial, no puede dar lugar siempre al ejercicio de esta teora. Salvo el desequilibrio entre las contraprestaciones, no parecen adecuados para este caso los dems fundamentos que justifican su aplicacin, en especial la proteccin de la buena fe en el cumplimiento del contrato. Al no existir un detrimento material cierto para el deudor (la prdida de beneficios es slo hipottica), ni tampoco significarle el cumplimiento un esfuerzo desmedido en cuanto a lo originalmente pactado, o recibir una contraprestacin que no le es conveniente, la utilizacin de la imprevisin no se justifica49.
peailillo (n. 5), pp. 228-230. Podra pensarse que el caso en que el precio de los bienes objeto del contrato haya disminuido ostensiblemente, sera similar al planteado. Pero la diferencia en el perjuicio
48 49
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
iv. la naturaleza jurDica De la normativa

que regule la impreviSin
Efectuada la definicin de la imprevisin contractual, el paso siguiente es analizar la naturaleza jurdica que su regulacin debera poseer. En concreto, su carcter de regla de excepcin y si debe tratarse de una norma imperativa y, por lo tanto, irrenunciable o, bien, slo dispositiva, esto es, que las partes puedan excluir de su relacin particular. 1. Carcter excepcional En primer lugar, no es discutido que la normativa que regule la imprevisin contractual debe constituir una excepcin al principio general de la fuerza obligatoria del contrato. Es conveniente que tal principio se mantenga de manera expresa y como la regla general, pero no absoluta. Que la normativa sobre imprevisin tenga naturaleza excepcional implica una serie de consecuencias ampliamente conocidas: su interpretacin ser restrictiva, no se presumir y, por tanto, deber ser alegada por la parte interesada, sobre la cual recae consecuencialmente el peso de la prueba. Lo anterior, empero, no debe significar que la imprevisin se torne inaplicable en la prctica, por lo que los tribunales debern buscar el justo equilibrio entre la prevalencia del principio general (la fuerza obligatoria del contrato) y la aplicacin de la excepcin (imprevisin) a un caso concreto. La totalidad de los ordenamientos jurdicos que contemplan normas expresas sobre la imprevisin, la consagran como excepcin al principio general de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda. Slo a modo de ejemplo, los Cdigos italiano y argentino establecen normas muy similares a nuestro artculo 1545, otorgando fuerza de ley al contrato entre las partes, lo cual no fue obstculo para que reconocieran tambin formalmente a la excesiva onerosidad sobreviniente como causal excepcional de extincin o modificacin de los contratos50.
53
cierto que sufre el comprador en ese caso, se aprecia si pensamos en la situacin en que tal comprador sea un comerciante, que a su vez revender los bienes adquiridos. En ese caso, el comprador sufre un perjuicio real importante (la diferencia entre el precio que pag por los bienes y lo que recibir a cambio de ellos en posteriores transacciones). 50 El artculo 1372 del Cdigo Civil italiano dispone: El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la ley, y el artculo 1197 del Cdigo Civil argentino establece: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
2. Carcter imperativo e irrenunciable En cuanto a si debe tratarse de una norma imperativa o dispositiva, parece preferible que se establezca expresamente su carcter de irrenunciable por las partes. As, desde un punto de vista prctico, permitir la renuncia a invocar la imprevisin contractual transformara tal estipulacin en una clusula de estilo, que hara ilusoria su aplicacin en el hecho. Asimismo, se puede agregar que, siendo la buena fe uno de sus principales fundamentos, ello la hace participar del carcter indisponible que tiene tal principio y los deberes que de l se derivan para los contratantes. Parece contradictorio establecer, por una parte, que los stos no pueden sustraerse de la obligacin de actuar de buena fe y, por otra, que esta exclusin es posible respecto de los deberes especficos de conducta que son consecuencia de tal obligacin. Lo anterior implicara vaciar de contenido al principio general de buena fe y restarle toda aplicacin prctica. Existe tambin un argumento lgico que hace que una renuncia amplia a invocar la imprevisin contractual no pueda tener efectos absolutos. Cuando las partes renuncian en trminos generales a apelar a la teora de imprevisin, ello equivale a decir que asumen los riesgos (y, por tanto, la responsabilidad) derivados de todo acontecimiento tanto previsible como imprevisible que afecte la ejecucin de prestacin. Pero, cmo podran asumir el riesgo de un acontecimiento imprevisible si por definicin para ello debieron habrselo representado? Si se asume un riesgo o, lo que es lo mismo, si se renuncia a los efectos que un determinado evento ha de tener en el cumplimiento de la obligacin, ello necesariamente implica la representacin de ese riesgo por la parte que lo asume (o renuncia). De esta manera, no es posible renunciar a invocar la imprevisin ni asumir la responsabilidad por hechos imprevisibles en trminos generales o absolutos, sino slo respecto de hechos o acontecimientos precisos y determinados. En otras palabras, la renuncia general a la imprevisin (o lo que es lo mismo, la asuncin de todos los riesgos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes), no surte efectos respecto de aquellos eventos que con posterioridad a ella se demuestren imprevisibles, ya que las partes, por lgica consecuencia (no puede desistirse de algo cuya existencia se ignora) no pudieron incluirlos en su dimisin o aceptacin de riesgos51. Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, existe un argumento que puede esgrimirse en contra de la irrenunciabilidad de la imprevisin
Cfr. moSSet iturraSpe (n. 17), p. 295, quien seala que no es susceptible de ser asumido un riesgo que no pudo conocerse o anticiparse y que sostener lo contrario, equivale a admitir la ficcin que se puede preveer lo imprevisible.
51
54
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
y del cual vale la pena hacerse cargo. Dicho argumento se basa en la posibilidad de que tienen las partes de asumir el caso fortuito. Al efecto, nuestra doctrina seala que sobre la base del principio de autonoma de la voluntad, el carcter dispositivo del artculo 1547 del Cdigo Civil que establece los grados de culpa de los cuales responde el deudor y lo dispuesto en el artculo 1673 del mismo Cdigo que hace responsable al deudor de la prdida de la cosa debida si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito la asuncin del caso fortuito es una clusula perfectamente lcita que agrava la responsabilidad del deudor52. La nica limitacin a esta estipulacin sera la condonacin del dolo futuro, ya sea que provenga de alguna de las partes o de la actuacin de un tercero53. Esta restriccin, por cierto, no se circunscribe slo a las clusulas sobre asuncin del caso fortuito, sino que es aplicable a toda disposicin convencional, incluyendo las de renuncia a invocar la imprevisin. Basado en lo anterior, es sustentable la tesis que plantea que si el deudor puede, de manera legtima, asumir la responsabilidad por el cumplimiento en caso que ste se torne imposible por un evento que obste de forma absoluta a ello, con mayor razn puede asumir la responsabilidad de una ejecucin que se torna slo en exceso onerosa o dificultosa (pero no imposible). Sin embargo, es sensato estimar aplicable a la renuncia al caso fortuito las mismas limitaciones sealadas al tratar aqulla general a invocar la imprevisin contractual: es lgicamente imposible asumir lo imprevisible, de manera que cuando el deudor asume el caso fortuito, debe entenderse que se refiere a aquellos eventos que razonablemente pueden preverse y anticiparse54. Por otra parte, un anlisis cuidadoso del principal texto (art. 1673 del Cdigo Civil) esgrimido para sustentar la licitud de la asuncin del caso fortuito del deudor, lleva a la conclusin de que el legislador quiso restringir tal supuesto a un caso particular de extincin de las obligaciones de dar, cual es, la prdida de la cosa debida. No existe en el Cdigo una norma general que permita al deudor constituirse en responsable de todo caso fortuito, lo cual parece razonable en virtud de los argumentos expuestos para sustentar la naturaleza imperativa de las normas que regulan la imprevisin. De esta manera, aun estimndose procedente la renuncia al caso fortuito (o su asuncin), ello slo tendra
abeliuk (n. 5), p. 750. vase Fabin elorriaga De boniS, Las dos hiptesis de objeto ilcito contenidas en el artculo 1465 del Cdigo Civil , en Revista Chilena de Derecho Privado, N 12, Santiago, julio 2009, pp. 135-166. En el caso que la actuacin dolosa provenga de una de las partes, tcnicamente no hay caso fortuito. 54 Alejandro borDa, Influencia de las medidas econmicas del ao 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2, Buenos Aires, 10 de abril de 2002, p. 3.
52 53
55
3/12/10 10:55:14
RChDP N 15
valor absoluto para los casos de prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe; pero no cabe hacerlo extensivo a otro tipo de prestaciones. En este sentido, la doctrina comparada ha sostenido que la exclusin general y absoluta del caso fortuito como causal de exencin de responsabilidad del deudor sera nula porque se opone al principio de buena fe que debe regir durante todo el ter contractual55. Asimismo, se afirma que las clusulas de fuerza mayor estn siempre sujetas a los lmites de la libertad contractual, de manera que no pueden ser manifiestamente irrazonables de acuerdo con los parmetros de la buena fe y la equidad, que deben primar en la interpretacin de la clusula y del contrato en general, dentro del contexto en el cual fue celebrado56. As, una clusula que pusiera todos los riesgos del contrato a cargo de una sola de las partes, podra ser considerada manifiestamente irrazonable y contraria a la buena fe. Al respecto, es interesante destacar la versin revisada de los PECL propuesta por la Association henri Capitant des Amis de la Culture Juridique y la Socit de Lgislation Compare, que incluye expresamente una norma que limita la libertad de las partes respecto de las clusulas de distribucin de riesgos. El artculo 7:102 de la propuesta establece: una clusula que coloca la mayor parte de los riesgos de un cambio de circunstancias sobre una de las partes es vlida slo cuando no acarrea consecuencias irrazonables para dicha parte. El fundamento de la norma propuesta es justamente evitar que las partes puedan eludir, mediante clusulas contractuales, la reglamentacin establecida para los casos de imprevisin57. Por otra parte, tal como se seal, la asuncin anticipada de los riesgos derivados de acontecimientos determinados de forma expresa, es perfectamente vlida y no merece objeciones. En este caso, se trata de un hecho particular que las partes previeron y respecto del cual se estableci
55 Catherine keSSeDjian, Competing Approaches to Force Majeure and hardship, in International Review of Law and Economics, N 25, New York, 2005, p. 426, refirindose al caso francs. 56 Peter J.M. Declercq, Modern Analysis of the Legal Effect of force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability, in Journal of Law and Commerce, N 15, Pittsburgh, 1995-1996, p. 231. El autor funda su argumentacin en la seccin 1-102(3) del UCC, que establece que sus normas son dispositivas, excepto en lo relativo a las obligaciones de buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado, respecto de las cuales las partes pueden establecer los parmetros para su cumplimiento siempre que stos no sean manifiestamente irrazonables. 57 vase Bndicte Fauvarque-coSSon and Denis mazeauD (eds.), European Contract Law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules, Mnich, Sellier, 2008.
56
3/12/10 10:55:14
Diciembre 2010
convencionalmente una distribucin de los riesgos que pudieran derivarse de su acaecimiento. Sin embargo, debe exigirse que dicha asuncin sea efectuada de manera explcita por el deudor, sin perjuicio de la divisin de riesgos que se derive inequvocamente de la naturaleza del contrato de que se trate o de las circunstancias del caso particular. Adems, la interpretacin de tales clusulas debe ser estricta, sin buscar extender de modo analgico su alcance a hechos no incluidos manifiestamente en ellas. Asimismo, el que las partes incorporen un determinado evento no implica de manera necesaria que todas las consecuencias del acontecimiento extraordinario se encuentren comprendidas en la asuncin de riesgos. As, si bien las partes pueden haberse vislumbrado la ocurrencia del evento en general (por ejemplo, una guerra, la inflacin) y aceptado los riesgos derivados de tales eventos, tal asuncin no puede llevarse ms all de lo que razonablemente pudieron representarse en cuanto a sus consecuencias e intensidad, segn las circunstancias del caso particular. En otras palabras, el examen de previsibilidad debe aplicarse no slo respecto del hecho en s mismo sino, tambin, de sus efectos o magnitud. As, por ejemplo, una guerra puede adquirir proporciones o prolongarse mucho ms de lo esperado, o un cambio imprevisto de poltica econmica puede transformar un proceso inflacionario normal en una hiperinflacin58. La norma contenida en el DCFR adopta expresamente esta tendencia, pues exige como uno de los requisitos para que proceda la imprevisin el que el deudor no haya previsto ni haya podido razonablemente haber previsto, la posibilidad o magnitud (scale) del cambio de circunstancias (artculo iii.- 1:110). Es decir, aun cuando la modificacin de los acontecimientos haya sido susceptible de ser anticipada por la parte afectada, si la intensidad de la misma escapa a parmetros de previsibilidad razonables y se cumplen los dems requisitos exigidos, el deudor est facultado para solicitar la revisin del contrato. Por ltimo, nada impide que la parte afectada por la excesiva onerosidad renuncie con posterioridad a su acaecimiento a invocar la teora de la imprevisin. En este caso, la dimisin puede ser expresa o tcita. El caso ms tpico de renuncia tcita ser el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Esta situacin est relacionada (y puede confundirse) con el requisito mismo de la excesiva onerosidad, ya que es lgico concluir que si el deudor cumpli con su obligacin y no aleg en su oportunidad la doctrina de la imprevisin, en definitiva, la prestacin no haba devenido en exceso onerosa, en los trminos requeridos para que la imprevisin resulte aplicable.
La jurisprudencia italiana ha acogido la imprevisin en estos casos, vase Rodolfo Sacco e Giorgio De nova, Il Contratto, Torino, UTET, 2004, pp. 996 y 997.
58
57
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
En Derecho Comparado, la legislacin holandesa e italiana, as como los Principios UNIDROIT y los PECL, establecen el derecho a invocar la imprevisin contractual como irrenunciable para las partes. En Argentina la materia es discutida en doctrina y jurisprudencia, la cual, en todo caso, ha fallado que tales clusulas deben interpretarse restringidamente59. En cuanto a la legislacin vigente en Chile, al menos en materia de Derecho del Consumo, puede sostenerse que la renuncia anticipada del consumidor a alegar la imprevisin se considera como una clusula abusiva que no produce efecto alguno en caso de contratos de adhesin, por estar comprendida en la letra g) del artculo 16 de la ley N 19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores, ya que tal renuncia causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato y es contraria a las exigencias de la buena fe. En efecto, si se establece que el consumidor no puede alegar la revisin o terminacin del contrato cuando circunstancias sobrevinientes e imprevisibles hacen que su prestacin se torne excesivamente onerosa, el equilibrio econmico del contrato ya precario cuando se trata de relaciones de consumo se ve por completo distorsionado y se produce, entonces, la situacin de desequilibrio a que hace referencia la norma60. v. el mbito De aplicacin De la norma Tradicionalmente, la doctrina de la imprevisin se ha circunscrito a los contratos bilaterales onerosos conmutativos con obligaciones de ejecucin duradera (continuada o a tractos) pendientes61. Las razones para esta delimitacin pueden reducirse a dos: gran parte de la fundamentacin terica de la imprevisin est basada en la mantencin de la equivalencia de las contraprestaciones (lo que implica restringir su alcance a los contratos bilaterales onerosos conmutativos); a lo cual se une la argumentacin que plantea que el hecho de extenderse la ejecucin del contrato en el tiempo es un factor que impide a las partes representarse con exactitud las contingencias a que puede estar sometida su relacin (lo que supone restringir la doctrina a los contratos de ejecucin duradera).
59 vase cornet (n. 15), quien agrega que la renuncia no es posible en los contratos de consumo ya que se tratara de una clusula abusiva (artculo 32 de la ley N 24.240). 60 hay que recordar que parte importante de la doctrina entiende que en el caso de contratos bilaterales onerosos conmutativos (los nicos en los cuales se puede hablar de equilibrio entre las contraprestaciones), el equilibrio que constituye el sinalagma del contrato no debe estar presente nicamente al momento de la celebracin del contrato, sino que debe mantenerse durante su ejecucin. 61 peailillo (n. 5), p. 230; caprile (n. 5), p. 154.
58
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
Sin embargo, la doctrina e, incluso, las codificaciones modernas han extendido el mbito de aplicacin de la imprevisin ms all de los tipos de contratos sealados precedentemente. As, los Cdigos Civiles italiano y argentino incluyen de manera expresa a los contratos unilaterales onerosos (arts. 1468 y 1198, respectivamente). Por su parte, en los Cdi gos holands y alemn la excesiva onerosidad est regulada en la parte general del Derecho de los Contratos y los artculos que la contemplan no hacen referencia a ningn tipo contractual en particular62. Lo mismo sucede en instrumentos de codificacin internacional como los Principios UNIDROIT y los PECL. As, no se ve razn para excluir a los contratos unilaterales, ya sean onerosos o gratuitos. Parece de toda lgica proteger al deudor gratuito (que no recibe nada a cambio de su prestacin), tanto como al oneroso (beneficiado por la prestacin recproca)63. A modo de ejemplo, el Cdigo Civil francs contiene reglas especficas que facultan al beneficiario de una liberalidad gravada con una carga para pedir la revisin de tales cargas en caso de imprevisin64. Respecto de los contratos aleatorios, su propia naturaleza implica que en su mayora se excluyan del mbito de aplicacin de la teora, ya que en ellos las partes han asumido el riesgo propio de la contingencia incierta de ganancia o prdida (artculo 1441 del Cdigo Civil). Sin embargo, la regla no es absoluta, pues tal como lo seala el artculo 1198 del Cdigo Civil argentino podr admitirse la imprevisin cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato65. Asimismo, en Francia la legislacin especial admite la revisin de la prima fijada en contratos de seguro, en casos de agravacin o disminucin de los riesgos que se tuvieron en cuenta al momento de fijarla66. Una regla similar contienen los artculos 1897 y 1898 del Cdigo Civil italiano. De la misma manera, si bien por naturaleza la imprevisin se relaciona con contratos cuyas obligaciones se ejecutan continuadamente o a tractos durante un espacio prolongado de tiempo, no hay argumento lgico para excluir a aqullos de ejecucin instantnea en que el cumplimiento de la
Artculos 6:258 del Cdigo Civil holands y 313 del BGB. peailillo (n. 5), p. 230. 64 Artculos 900-2 a 900-8. 65 Al efecto, el Cdigo Civil italiano los excluye expresamente (artculo 1469). En Francia, Marcel Planiol, Georges Ripert y Ren Demogue se manifiestan en contra de la aplicacin de la teora a los contratos aleatorios, vase Jacques gheStin et Marc billiau, Le prix dans les contrats de longue dure, Paris, LGDJ, 1990, p. 111. El autor agrega que la imprevisin quedar siempre excluida en casos de contratos puramente especulativos, como las transacciones burstiles. 66 Artculo 113-4 del Cdigo de los Seguros (Code des assurances).
62 63
59
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
60
prestacin se ha diferido. Independientemente de los trminos establecidos de modo formal en el contrato, lo relevante en esta materia es que la ejecucin del contrato se prolongue lo suficiente para que el equilibrio de las contraprestaciones, el cumplimiento de la obligacin (en caso de contratos unilaterales) o el fin perseguido por las partes con el contrato sea alterado de manera significativa por las circunstancias imprevistas67. En definitiva, no se ve obstculo para aplicarla tambin a las obligaciones de ejecucin instantnea, siempre que el cumplimiento est pendiente por causa no imputable al deudor y entretanto sobreviene un acontecimiento extraordinario imprevisible que torna excesivamente gravosa la obligacin68. En cuanto a la extensin del mbito de aplicacin de la imprevisin a obligaciones que tengan su origen en fuentes distintas al contrato, se ha sealado que no hay razn para excluirlas y se propone, por tanto, su uso en todo tipo de obligacin cualquiera sea su fuente y cualquiera sea su forma de ejecucin, slo que han de estar pendientes sin culpa del deudor69. Al menos en el caso de obligaciones derivadas de actos jurdicos unilaterales, esta afirmacin puede considerarse correcta. En Italia, por ejemplo, se ha aceptado la aplicacin de la doctrina de la excesiva onerosidad a ofertas irrevocables sujetas a un plazo, cuando antes de su aceptacin circunstancias extraordinarias e imprevisibles han transformado los trminos de la oferta de tal manera que, en caso de aceptacin, el cumplimiento del contrato sera excesivamente gravoso para el promitente70. En el mismo sentido, la norma contenida en el DCFR seala expresamente que es aplicable tanto a obligaciones derivadas del contrato como a actos jurdicos unilaterales. Sin embargo, para el caso de obligaciones derivadas de la ley o de hechos ilcitos la situacin es menos clara. As, el fundamento de la proteccin de la buena fe se diluye respecto del responsable de un delito o cuasidelito, situacin en la cual tampoco puede recurrirse al equilibrio entre las prestaciones y, al contrario, la vctima tiene derecho a la reparacin integral del dao, independiente que tal reparacin pueda considerarse excesivamente onerosa para el agente. Por otra parte, si se trata de proteger a la vctima,
gheStin et billiau (n. 65), p. 9. peailillo (n. 5), p. 231. 69 Ibid. 70 Denis-M. philippe, Changement de circonstances et bouleversement de lconomie contrac tuelle. Etude de droit franais, belge, allemand, italien, suisse et nerlandais, Bruxelles, Centre Interuniversitaire de Droit Compar, 1986, p. 416.
67 68
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
la reajustabilidad de la indemnizacin hasta la fecha de su pago efectivo es mecanismo suficiente. Lo mismo puede decirse de las obligaciones cuya fuente es la ley, que, incluso, en algunos casos, como respecto de la obligacin de alimentos, establece mecanismos especiales de ajuste de las prestaciones ante cambios sobrevinientes de circunstancias71. En resumen, se estima que el mbito de aplicacin de la teora debe ampliarse ms all de lo que tradicionalmente se ha entendido contratos bilaterales onerosos conmutativos y de ejecucin duradera, incluyendo a todas las obligaciones cuya fuente sea el contrato o la manifestacin de voluntad unilateral del deudor, pero sin incorporar obligaciones derivadas de otras fuentes capaces de generar obligaciones. vi. concluSioneS El presente trabajo ha pretendido demostrar la necesidad y conveniencia de regular expresamente la denominada teora de la imprevisin a travs de la introduccin de una norma general en el Cdigo Civil. Sin perjuicio de los dems argumentos sealados, el fundamento esencial para tal afirmacin (paradjicamente el mismo que se utiliza por quienes sostienen la doctrina contraria) es la seguridad jurdica, reflejada en una adecuada predictibilidad de las decisiones judiciales, que permita a las partes tener una certeza mayor en cuanto al eventual destino y alcance de las acciones que se interpongan en la materia. El anlisis de la jurisprudencia judicial, arbitral y administrativa demuestra de forma clara la necesidad de un texto expreso que se haga cargo de determinar, de manera definitiva, la procedencia de la imprevisin en nuestro ordenamiento, junto con establecer su naturaleza jurdica, campo de aplicacin, requisitos y efectos. Particularmente, adems, se han analizado aspectos esenciales de tal regulacin: el concepto mismo de imprevisin, sostenindose la necesidad de ampliarlo a supuestos de desvalorizacin significativa de la contraprestacin y de frustracin del fin del contrato; la naturaleza jurdica de la normativa, la cual debe tener un carcter excepcional e irrenunciable para
71 A modo de ejemplo, vase el inciso primero del artculo 332 del Cdigo Civil. Debe admitirse que en el caso de obligaciones derivadas de la ley, una aplicacin estricta del principio nominalista puede significar serios problemas de desvalorizacin de la prestacin para el acreedor. As sucedi, por ejemplo, en Guzmn c/ Ferrocarriles del Estado, donde la Corte Suprema confirm un fallo de segunda instancia que rechaz la revisin judicial del monto de una pensin que se haba desvalorizado en un 99,4% en relacin a la fecha en que fue conferida. (RDJ., tomo 60, Santiago, 1960, seccin primera, p. 407). Sin embargo, hoy esa situacin parece no presentarse, ya que la mayora de las obligaciones de origen legal contemplan mecanismos de reajustabilidad.
61
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
las partes; y el mbito de aplicacin de la misma, que debe extenderse no slo a los contratos onerosos conmutativos con obligaciones de ejecucin duradera pendientes, sino a todo tipo de contratos y actos jurdicos unilaterales susceptibles de generar obligaciones, siempre y cuando el cumplimiento de la prestacin se encuentre pendiente. bibliograFa
abeliuk, Ren, Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993. abeliuk, Ren, Las obligaciones, 4 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo 2. alcalDe Rodrguez, Enrique; Corte de Apelaciones de Santiago y teora de la imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N 2, Santiago, 2007. Anteproyecto para la reforma de del Derecho de Obligaciones y de la Prescripcin (Avant-projet Catala) disponible en http://www.henricapitant.org/sites/ default/files/version_espagnole.pdf.
62
bahamnDez Prieto, Felipe, Fallo Gasatacama: el cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis?, en Arturo FernanDoiS y Rodrigo Delaveau (eds.), Sentencias destacadas 2008, Santiago, Libertad y Desarrollo, 2009. Base de datos de la Contralora General de la Repblica, http://www.contraloria. cl/appinf/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf. borDa, Alejandro, Influencia de las medidas econmicas del ao 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares, Jurisprudencia Argentina, tomo 2, Buenos Aires, 10 de abril de 2002. caprile, Bruno, La imprevisin, en Revista Actualidad Jurdica, Santiago, N 15, enero 2007. cornet, Manuel, La aplicacin de la teora de la imprevisin y la emergencia econmica, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, Crdoba, 2002. Declercq, Peter J.M., Modern Analysis of the Legal Effect of force Majeure Clauses in Situations of Commercial Impracticability, in Journal of Law and Commerce, N 15, Pittsburgh, 1995-1996. De
la
maza, Lorenzo, La Teora de la Imprevisin, disponible, en http://www. cybertesis.cl/tesis/uchile/1933/delamaza_l/html/index-frames.html.
Domnguez, Ramn, Carlos pizarro, Mauricio tapia y Sebastin roS, Rapport Chilien. La rvision du contrat, en Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008. Drr, Juan Carlos, Notas acerca de la teora de la imprevisin, en Revista Chilena de Derecho, vol. v. N 12, Santiago, 1985.
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
Drr, Juan Carlos, Estudios sobre Reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000. elorriaga De boniS, Fabin, Las dos hiptesis de objeto ilcito contenidas en el artculo 1465 del Cdigo Civil , en Revista Chilena de Derecho Privado, N 12, Santiago, julio 2009. Fauvarque-coSSon, Benedicte; Denis mazeauD, Lavant-projet Francais de Reforme du Droit des Obligations et du Droit de la Prescription, in Uniform Law Review, N 11, Rome, 2006. Fauvarque-coSSon, Bndicte and Denis mazeauD (eds.), European Contract Law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules, Munich, Sellier, 2008. Flah, Lily y Miriam SmayevSky, Teora de la Imprevisin. Aplicacin y alcances. Doc trina, jurisprudencia, Buenos Aires, LexisNexis Depalma, 2003. gheStin, Jacques et Marc billiau, Le prix dans les contrats de longue dure, Paris, LGDJ, 1990. guzmn brito, Alejandro (editor cientfico), El Cdigo Civil de Chile (18552005), Santiago, LexisNexis, 2007. illaneS, Claudio y Juan Carlos Drr, Estudios sobre Reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000. illaneS, Claudio, Estudios sobre Reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000. karampatzoS, Antonis, Supervening hardship and Subdivision of the General Frustration Rule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law, in European Review of Private Law, N 2, Utrecht, 2005. keSSeDjian, Catherine, Competing Approaches to Force Majeure and hardship, in International Review of Law and Economics, N 25, New York, 2005. lanDo, Ole and hugh beale, Principles of European Contract Law, Parts i and ii, The hague, Kluwer Law International, 2000. macaulay, Stewart, An Empirical view of Contract, in Wisconsin Law Review, N 465, Wisconsin, 1985. mazeauD, Denis, Rapport Franais. La rvision du contrat, in Journes Brsiliennes, Paris, Association henri Capitant, Socit de Lgislation Compare, 2008. momberg, Rodrigo Anlisis crtico desde el derecho alemn y nacional de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge la teora de la imprevisin, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. momberg, Rodrigo, La revisin del contrato por las partes: el deber de renegociacin como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N 1, Santiago, 2010. moraleS, Baltazar, Teora de la imprevisin, en Revista de Derecho, N 203, Concepcin, enero-junio 1998.
63
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
64
moSSet iturraSpe, Jorge, Interpretacin econmica de los contratos, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1994. pennazio, Rossana, La presupposizione tra sopravvenienza ed equilibrio contrattuale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. 60, N 2, Milano, 2006. peailillo, Daniel, La revisin judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Cdigo Civil (la lesin y la imprevisin), en Revista de Derecho, N 208, Concepcin, juliodiciembre 2000. peailillo, Daniel, Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000. philippe, Denis-M., Changement de circonstances et bouleversement de lconomie contractuelle. Etude de droit franais, belge, allemand, italien, suisse et nerlandais, Bruxelles, Centre Interuniversitaire de Droit Compar, 1986. Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, disponibles en http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/ integralversionprinciples2004-e.pd Projet de rforme du droit des contrats (Projet de la Chancellerie) disponible en http://www.dimitri-houtcieff.fr/files/projet_droit_des_contrats_blog8_2_. pdf. Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil en Materia de Obligaciones y Contratos, disponible en http://www.mjusticia.es/ cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobk ey=id&blobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&s sbinary=true. Sacco, Rodolfo y Giorgio de nova, Il Contratto, Torino, UTET, 2004. terr, Franois, (dir.), Pour une rforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009. von bar, Christian & Eric clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, Sellier, 2009. WiggerS, Willem, Dutch report, in Ewoud honDiuS y hans Christoph grigoleit (eds.), Unexpected Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, in press.
3/12/10 10:55:15
Revista Chilena de Diciembre 2010 Derecho Privado, la inDemnizacin[diciembre 2010]por incumplimiento De loS contratoS... N 15, pp. 65-113 compenSatoria
LA INDEMNIZACIN COMPENSATORIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES COMO REMEDIO AUTNOMO EN EL DEREChO CIvIL ChILENO COMPENSATORY DAMAGES FOR BREACh OF BILATERAL CONTRACTS AS AN AUTONOMOUS REMEDY IN ChILEAN PRIvATE LAW A INDENIZAO COMPENSATRIA POR NO CUMPRIMENTO DOS CONTRATOS BILATERAIS COMO REMDIO AUTNOMO NO DIREITO CIvIL ChILENO
Patricia Vernica Lpez Daz*
65
reSumen El presente trabajo tiene por finalidad determinar si frente al incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor puede optar indistintamente por demandar al deudor incumplidor la resolucin del contrato, la ejecucin forzada del mismo o la indemnizacin compensatoria, como remedio autnomo; o si tal opcin se restringe a la resolucin y ejecucin forzada del contrato, acompaada en ambos casos de una indemnizacin de perjuicios complementaria. A tal efecto, se analizar la normativa contenida en el Cdigo Civil chileno y el modelo que actualmente ofrece el nuevo derecho de la contratacin en esta materia. Palabras clave: indemnizacin de perjuicios, remedio por incumplimiento, incumplimiento de contrato bilateral.
* Profesora de Derecho Civil de la Universidad Andrs Bello, sede via del Mar. Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Adolfo Ibez. Doctora en Derecho Pontificia Universidad Catlica de valparaso. Direccin postal: Sotomayor 592, 4 piso, valparaso, Chile. Artculo recibido el 9 de junio de 2010 y aceptado para su publicacin el 15 de julio de 2010. Correo electrnico: patriciaveronica.lopezdiaz@gmail.com.
3/12/10 10:55:15
Patricia Vernica Lpez Daz
RChDP N 15
abStract The present work aims to determine if, while facing breach of contract, the creditor can opt indiscriminately among claiming the termination of the contract, specific performance, or damages compensation; or whether that choice is limited only to the termination of the contract or specific performance, in both cases together with damages compensation. In order to do that, this work also analyses the articles contained in the Chilean Civil Code and the model which the new contract law offers nowadays in this matter. Keywords: Damages compensation, Remedy of non-compliance, breach of contract. reSumo O presente trabalho tem por finalidade determinar se diante do no cumprimento de um contrato bilateral o credor pode optar indistintamente por demandar ao devedor que no cumpre a resoluo do contrato, a execuo forada do contrato, acompanhada em ambos os casos de uma indenizao de prejuzo complementaria. Desta forma se analisar a normativa contida Cdigo Civil chileno e o modelo que atualmente oferece o novo direito da contratao nesta matria. Palavras chave: indenizao de prejuzos, remdio por no cumprimento, no cumprimento de contrato bilateral.
66
i. iDeaS preliminareS La autonoma de la indemnizacin compensatoria por incumplimiento de un contrato bilateral no ha sido mayormente abordada por la civilstica nacional como tpico aislado desde una perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, ha sido tratada parceladamente con ocasin de la resolucin por incumplimiento1, en relacin con la responsabilidad contractual en el Derecho chileno2, como consecuencia del sistema de reme1 Cfr. Daniel peailillo, Las obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp. 392-418. 2 Cfr. Carlos pizarro WilSon, La responsabilidad contractual en el Derecho Civil chileno, en Fabricio mantilla (coord.), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogot, Editorial Legis, 2007, pp. 215-217.
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
la inDemnizacin compenSatoria por incumplimiento De loS contratoS...
dios elaborado por el nuevo derecho de la contratacin3 y, recientemente, a propsito de sentencias que se han pronunciado sobre la pertinencia de demandar la indemnizacin de perjuicios en forma autnoma e independiente de la resolucin o cumplimiento forzado del contrato4. Este tpico reviste trascendental importancia, puesto que sostener que frente al incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor slo puede demandar al deudor incumplidor la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado de ste y, en ambos casos, una indemnizacin de perjuicios complementaria, significa desconocer su derecho a solicitar la indemnizacin compensatoria como nico remedio por incumplimiento. As, por ejemplo, puede ocurrir que una empresa dedicada a la manufactura de piezas de cueros celebre un contrato de suministro de cueros con otra empresa de reconocido prestigio en el rubro y sta no cumpla su obligacin de entregarlos en el lugar y poca convenida5 o, bien, que tales empresas no celebren un contrato de suministro, sino una compraventa de ejecucin instantnea, obligndose una a entregar, a la otra, piezas de cuero confeccionadas y tal entrega no se realice. No obstante que la mayora de la doctrina y jurisprudencia nacional ha desestimado la autonoma de la indemnizacin compensatoria, invocando el tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, cabe preguntarse si en tales casos resulta pertinente restringir la opcin del acreedor a la resolucin o cumplimiento forzado del contrato, aun cuando ste manifieste su inters por demandar la sola indemnizacin. Esta interrogante adquiere particular relevancia en la hiptesis de incumplimiento total del deudor, dado que en caso de inejecucin parcial o defectuosa el acreedor lgicamente demandar la reparacin derivada
3 Cfr. lvaro viDal olivareS, La pretensin de cumplimiento especfico y su insercin en el sistema de remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil, en hernn corral, Mara Sara roDrguez (editores), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 527; lvaro viDal olivareS, La proteccin del comprador: rgimen de la Convencin de Viena y su contraste con el Cdigo Civil, valparaso, Ediciones Universitarias de valparaso, 2006, p. 187; lvaro viDal olivareS, El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Cdigo Civil sobre incumplimiento, en Alejandro guzmn brito (ed.), El Cdigo Civil de Chile (18552005), Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 525-527; Carlos pizarro WilSon, hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 401; Carlos pizarro WilSon, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho, N 31, valparaso, 2008, p. 255. 4 Cfr. Carlos pizarro WilSon, Por la autonoma de la accin indemnizatoria por incumplimiento contractual. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007, en Revista Chilena de Derecho Privado N 9, Santiago, diciembre 2007, pp. 151-153. 5 vase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008, (n. 25).
67
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
68
de dicho incumplimiento, perseverando en el contrato. Y es que puede ocurrir que al acreedor slo le interese demandar la indemnizacin con la precisa finalidad de hacer subsistir el contrato despus que se le indemnicen tales perjuicios lo que acontecer en el contrato de suministro antes referido o que la sola indemnizacin satisfaga su inters contractual lo que ocurrir en la compraventa antes sealada, caso en el cual el contrato se extinguir una vez que ella tenga lugar, resultando irrelevante dicha extincin al acreedor. Aparentemente, el legislador reconocera al acreedor de una obligacin de hacer y de una obligacin de no hacer la facultad para demandar la indemnizacin compensatoria como un remedio autnomo por incumplimiento, toda vez que el artculo 1553 y el artculo 1555 del Cdigo Civil, respectivamente, le permiten solicitar tal indemnizacin frente a la inejecucin del deudor, sin exigir como requisito previo que el acreedor demande la resolucin o cumplimiento forzado del contrato. El problema se reducira entonces a determinar si el acreedor de una obligacin de dar est facultado para demandar la indemnizacin de perjuicios como nico remedio en caso de incumplimiento del deudor, pues no existe en el Cdigo Civil norma expresa que confiera a dicho acreedor el derecho de optar entre un remedio u otro. Sin embargo, el artculo 1489 del Cdigo Civil chileno que constituye la norma general en materia de incumplimiento de contratos bilaterales dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor diligente puede demandar al deudor, a su arbitrio, la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, con indemnizacin de perjuicios. El artculo 1489 alterara, entonces, el derecho del acreedor de optar entre un remedio por incumplimiento u otro, advirtindose una discordancia normativa entre tal artculo y los artculos 1553 y 1555, pues aqul no establece, en forma expresa, la facultad del acreedor para escoger entre tales remedios por incumplimiento y la indemnizacin de perjuicios. Atendiendo a esta consideracin y con la precisa finalidad de determinar la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios, la Corte Suprema en sentencia de 16 de agosto de 2007, a propsito del caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A., se pronunci sobre la existencia de un conflicto normativo entre el artculo 1489 y el artculo 1553, invocando al efecto el principio de especialidad para resolverlo6. Por consiguiente, podemos sostener que el problema se plantea cualquiera sea la obligacin incumplida emanada del contrato y no slo a propsito de las obligaciones de dar, en que a falta de norma expresa que consagre el derecho de opcin del acreedor, la jurisprudencia ha desesti6
vase infra (n. 30).
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
mado sistemticamente la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral7. En efecto, si bien el artculo 1553 confiere al acreedor de una obligacin de hacer el derecho de optar por un remedio u otro, la jurisprudencia ha sido errtica, pues en un principio sostuvo la tesis de la autonoma de la indemnizacin de perjuicios8, posteriormente la deneg9, a partir del ao 2000 y con ocasin de fallos aislados retom su planteamiento inicial10, y en sentencia pronunciada en enero de este ao desech nuevamente la autonoma indemnizatoria11. En lo que respecta a las obligaciones de no hacer, an no ha tenido oportunidad de pronunciarse. De all que sea relevante preguntarse si de conformidad a las normas contenidas en nuestro Cdigo Civil, el acreedor, frente al incumplimiento de un contrato bilateral, puede optar indistintamente por demandar al deudor la resolucin del contrato, la ejecucin forzada del contrato o la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento, o si tal opcin se restringe a la resolucin y ejecucin forzada del contrato y, en ambos casos, a una indemnizacin de perjuicios complementaria. Para resolver esta interrogante se analizar, primeramente, la indemnizacin de perjuicios compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales en el Cdigo Civil chileno, con especial alusin al artculo 1489, distinguiendo las interpretaciones que pueden formularse a partir de su tenor literal y construyendo los argumentos que sirven para sustentarlas. Tal construccin dogmtica se realizar a partir: I. Las ideas preliminares II. De una revisin de la doctrina y jurisprudencia existentes en esta materia, sistematizando los argumentos que puedan inferirse de tal revisin. III. Posteriormente, se abordar la posibilidad de concebir a la indemnizacin compensatoria como un remedio autnomo por incumplimiento contractual, a partir de la normativa contenida en el Cdigo
7 vase caso Industrias Magromer con Sociedad Sarcor Ltda. de 2008 (n. 25); Silva con Sociedad Lafrenz y Daz de 1910 (n. 44); Sociedad Pesquera Esmeralda con Cofrina S.A. de 1990 (n. 45); Sociedad Resinas y Terpenos Ltda. con Ca. de Aceros del Pacfico Sur de 1993 (n. 47); Ponce con Inmobiliaria y Constructora Daz y Milic Ltda. de 2005 (n. 48); Bustos con Betancourt de 2006 (n. 54) y Aranda con Major Drilling Chile S.A. de 2008 (n. 55). La nica excepcin en esta materia es el caso virgilio y otros con Schiavetti y hermanos de 1894 (n. 83). 8 vase caso Barthet con Payne de 1880 (n. 81) y Barrios con Roz de 1867 (n. 82). 9 vase caso Warken con Ferrer de 1933 (n. 53); Corral con Ca. de Telfonos Chile y Comercial Publiguas de 1978 (n. 24) y Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile de 1993 (n. 46). 10 vase el caso Bern con Instituto INPER Ltda. de 2000 (n. 67) y Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A. de 2007 (n. 30). 11 vase el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio de 2010 (n. 49).
69
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
70
Civil y el modelo que actualmente ofrece el nuevo Derecho de la Contratacin. Iv. Examinados tales tpicos se formularn las conclusiones. ii. la inDemnizacin De perjuicioS compenSatoria por incumplimiento De loS contratoS bilateraleS en el Cdigo Civil chileno en primer lugar, es necesario precisar que este trabajo slo se refiere a la autonoma de la indemnizacin de perjuicios compensatoria, esto es, aqulla que emana del incumplimiento imperfecto o defectuoso y del incumplimiento total o absoluto de un contrato bilateral, puesto que, a pesar de existir casos aislados de antigua data en que la jurisprudencia ha desestimado la autonoma de la indemnizacin moratoria Auliffe y Compaa con Salinas12 y Pinto con Galera poca S.A.13, entre otros, al tenor del artculo 1557 del Cdigo Civil resulta indiscutido que la indemnizacin de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora y resulta irrelevante solicitar la resolucin o cumplimiento forzado del contrato. hecha esta aclaracin, cabe referirse a la norma general sobre incumplimiento de los contratos bilaterales en nuestro Cdigo Civil, cual es, el artculo 1489. Este precepto, ubicado a propsito de las obligaciones
En este caso Mac Auliffe y Ca. celebr con Marcos Salinas un contrato de compraventa de cal, fijando al efecto un perodo de vigencia de tres aos. No obstante, Marcos Salinas se constituy en mora y Auliffe y Ca. demand indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato por concepto de dao emergente y lucro cesante. El juzgado de primera instancia acogi la demanda, invocando los artculos 1545, 1553 N 3 y 1556 del Cdigo Civil. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de La Serena revoc la sentencia de primera instancia, argumentando al efecto el tenor literal del artculo 1489 y descartando la aplicacin del artculo 1553, pues se trataba de un contrato bilateral y no de una obligacin de hacer. En tal sentido seal en su considerando quinto que del tenor literal del artculo 1489 fluye: la accin de perjuicios es accesoria de las de resolucin o cumplimiento del contrato i por lo tanto no procede sino cuando se deduce juntamente con cualquiera de las otras dos. vase sentencia de la Corte Suprema de 18 de mayo de 1900 en Gaceta de los Tribunales, tomo i, Santiago, 1900, S. 748, pp. 693-694. 13 Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Ximena Pinto Zaartu demand a Galera poca S.A. indemnizacin de perjuicios derivados del cumplimiento de un contrato de arrendamiento ascendente a la suma de $118.699.215, adems del pago de las rentas insolutas y la clusula penal pactada en caso de mora en el pago de las rentas. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de apelacin, en su considerando decimotercero desestim la indemnizacin de perjuicios demandada indicando: segn ha resuelto la Excma. Corte Suprema, no puede solicitarse directamente la indemnizacin de perjuicios, sino tambin debe solicitarse la resolucin o el cumplimiento, porque los perjuicios son una consecuencia de aquellos. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de abril de 2002 en Gaceta Jurdica, N 262, Santiago, 2002, pp. 95-96.
12
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
condicionales en el ttulo iv del libro iv de Cdigo Civil, dispone: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado, agregando en su inciso segundo, que, en el caso de incumplimiento de una de las partes, podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Tal disposicin que el legislador prcticamente reproduce en el artculo 1826 del Cdigo Civil a propsito del contrato de compraventa14, no precisa si el acreedor est facultado para demandar la indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento en forma complementaria o autnoma, advirtindose un vaco legal en esta materia. Una revisin de la doctrina y jurisprudencia nacional permite colegir que existe una sola forma de interpretar el sentido y alcance de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489. Esta interpretacin, que denominaremos tradicional, faculta al acreedor para demandar indemnizacin de perjuicios en la medida que previamente haya solicitado el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. No obstante ello, en nuestra opinin, es posible proponer una interpretacin distinta a la tradicional, que denominaremos nueva interpretacin, que otorga al acreedor la posibilidad de demandar, adems de tales remedios, la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato bilateral en forma autnoma. A continuacin abordaremos ambas interpretaciones. a) Interpretacin tradicional de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489 del Cdigo Civil: La indemnizacin compensatoria como remedio por incumplimiento concurrente y complementario La interpretacin tradicional de la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en el artculo 1489, supone entender que el legislador al utilizar tal expresin quiso significar, que, en caso de incumplimiento, el acreedor puede demandar la resolucin o cumplimiento forzado del contrato juntamente con la indemnizacin de perjuicios, pero en ningn caso la indemnizacin en forma autnoma. Se tratara, por tanto, de una indemnizacin concurrente y complementaria; concurrente, dado que procede junto a la resolucin o cumplimiento forzado del contrato; com14 En efecto, el inciso segundo del artculo 1826 dispone: si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
71
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
72
plementaria, toda vez que ella complementa o completa la satisfaccin que otorgan al acreedor la resolucin o cumplimiento forzado en cuanto remedios por inejecucin. Por consiguiente, para que el acreedor pueda solicitar indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral sera requisito esencial que demande la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, dado que la indemnizacin es una consecuencia de stos, existiendo entre ella y aqullos una relacin indisoluble, que cierta doctrina y jurisprudencia ha descrito como relacin de dependencia o accesoriedad15, pero que en realidad pretende graficar el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin de perjuicios compensatoria. En efecto, la doctrina nacional ha aludido a la funcin de complemento de la indemnizacin de perjuicios, refirindose a diversos casos contenidos en nuestro Cdigo Civil en que es posible advertirla. As, ha destacado el artculo 1861, que faculta al comprador para ejercer la accin redhibitoria y demandar la restitucin o rebaja del precio, adems de la indemnizacin de perjuicios si el vendedor conoca o deba conocer los vicios redhibitorios de la cosa; el artculo 1672 que otorga al acreedor el derecho al precio y la indemnizacin de perjuicios en caso que la prdida de la cosa que se debe sea imputable al deudor o sobrevenga durante la mora de ste y, finalmente, la hiptesis del artculo 148916. Una acuciosa revisin de la civilstica y jurisprudencia nacional revela que es posible colegir ciertos argumentos destinados a construir dogmticamente el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral. Tales razonamientos, nos parece, son los siguientes: i) la interpretacin gramatical del artculo 1489; ii) la ubicacin de este precepto en el Cdigo Civil; iii) la opcin restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento contractual en el Cdigo Civil chileno y iv) el fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual. i) Interpretacin gramatical de la expresin con indemnizacin de perjuicios del artculo 1489 del Cdigo Civil Un primer argumento para sostener el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral es adherir a la interpretacin gramatical de la expresin con in15 16
vase infra (n. 44-49). Cfr. viDal, La proteccin... (n. 3), p. 110.
3/12/10 10:55:15
Diciembre 2010
demnizacin de perjuicios del inciso segundo del artculo 1489, siguiendo al efecto las reglas contenidas en el artculo 19 y artculo 20 del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 19 dispone: cuando el sentido de la ley es claro, no se desentender su tenor literal a pretexto de interpretar su espritu. Dicho precepto debe complementarse con el artculo 20 que prescribe: las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras17. Resulta evidente que la preposicin con significa conjuntamente o junto a, de modo que, siguiendo esta interpretacin, la indemnizacin de perjuicios slo procedera en la medida que el acreedor demandara conjuntamente el cumplimiento forzado o resolucin del contrato. ste parece ser el razonamiento que ha seguido parte de la doctrina nacional. En tal sentido destacan Jorge Baraona Gonzlez18, Fernando Fueyo Laneri19, hernn Troncoso Larronde20, Ren Abeliuk21, Ramn Meza Barros22 y Jorge Lpez Santa Mara23.
17 Sobre el elemento gramatical vase Carlos Ducci claro, Interpretacin jurdica, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 100-125 y Alejandro guzmn brito, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre la interpretacin de las leyes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, pp. 77-81. 18 Aludiendo al inciso segundo del artculo 1489, indica que ste permite al acreedor ejercer a su eleccin la resolucin o pretensin de cumplimiento, en ambos casos con una indemnizacin de perjuicios complementaria a la prestacin. Cfr. Jorge baraona gonzlez, Responsabilidad contractual y factores de imputacin de perjuicios: apuntes para una relectura en clase objetiva, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N 1, Santiago, 1997, p. 158. 19 Este autor sostiene: la obligacin de reparar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato existira slo en la medida que se d lugar a la accin resolutoria. Fernando Fueyo laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 314-315 y 337. 20 En efecto, hernn Troncoso seala: que se puede solicitar el cumplimiento o resolucin ms indemnizacin de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente sta ltima. hernn troncoSo larronDe, De las obligaciones, 5 ed., Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, p. 141. 21 Refirindose a este tpico indica: no se puede solicitar indemnizacin de perjuicios si no se demanda o el cumplimiento o la resolucin. Ren abeliuk manaSevich, Las obligaciones, 5 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, tomo ii p. 530. Ntese que este planteamiento slo aparece en esta edicin de esta monografa, probablemente como consecuencia de la sentencia pronunciada en el caso Ponce con Inmobiliaria y Constructora Daz y Milic Ltda. vase (n. 47), a la que el autor alude en nota al pie N 681. 22 El autor sostiene que el acreedor, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente, a su arbitrio, las acciones que le otorga el inciso segundo del artculo 1489, cuales son el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, entre las cuales no alude expresamente a la indemnizacin de perjuicios. De all que pueda sostenerse que es contrario a la autonoma de la accin indemnizatoria. Cfr. Ramn meza barroS, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 10 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 41-45. 23 Este autor, por su parte, indica: adems de la resolucin, el demandante puede solicitar indemnizacin de perjuicios sufridos en razn del incumplimiento, agregando: el actor pedir que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya consecuencialmente lo pagado, y, que, adems se le pague la cabalidad que se indica o que el tribunal determine
73
3/12/10 10:55:15
RChDP N 15
74
La jurisprudencia ha apuntado en igual direccin. As se colige de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 1978 en el caso Corral con Ca. de Telfonos Chile y Comercial Publiguas24, oportunidad en que el excelentsimo tribunal, conociendo un recurso de queja, desestim la autonoma de la accin indemnizatoria, indicando que los sentenciadores de instancia al acoger dicha accin han cometido falta que esta Corte debe corregir de inmediato para poner pronto remedio al mal. Asimismo, indica que el fallo pronunciado resulta inconsecuente ante el claro tenor literal del citado artculo 1489, porque la indemnizacin tiene como antecedente jurdico aquella resolucin del contrato. Similar razonamiento se advierte en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 22 de septiembre de 2008 en el caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrcola Sacor Ltda.25, pues,
por concepto de perjuicios sufridos. Cfr. Jorge lpez Santa mara, Los contratos. Parte General, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo ii, pp. 565-566. 24 Los hechos de la causa en este caso fueron los siguientes: Rogelio Corral Garrido demand indemnizacin de perjuicios a Ca. de Telfonos de Chile y a Impresora y Comercial Publiguas por incumplimiento de contrato, indicando que en la gua de los aos 1975-1976 lo incluyeron en las pginas amarillas del apartado de Neurologa y Psiquiatra, en circunstancias que era mdico cirujano con especialidad de Ginecologa y Obstetricia, lo que le ocasion perjuicios. La Corte declar que no se acredit en autos la existencia de un contrato entre la demandante y la impresora Publiguas y que la sentencia recurrida acogi la indemnizacin de perjuicios solicitada por el demandante y desech el cumplimiento del contrato solicitado por aquel, lo que resulta inadmisible (vase sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1978, en Fallos del Mes, N 241, ao xx, Santiago, diciembre 1978, seccin 3, pp. 382-383. 25 Industrias Magromer demand a la sociedad Sarcor por los perjuicios derivados del cumplimiento parcial de su obligacin de entregar ciento cincuenta mil cueros lanares, pues slo entreg sesenta y un mil a Sarcor y el resto a otros compradores, constituyndose en mora, lo que redund en el incumplimiento del resto del contrato, toda vez que la produccin de cueros, su venta y el procesamiento del producto terminado, estn sujetos a tiempos determinados. En tal sentido, argument que no existan ms proveedores que pudieran cubrir el saldo de produccin no entregado por Sarcor y que atendido que la obligacin era de especie o cuerpo cierto, resultaba aplicable el artculo 1672 del Cdigo Civil, en virtud del cual la obligacin del deudor subsiste, pero varia de objeto, ya que es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. No obstante esta exposicin de los hechos, el tribunal de primera instancia rechaz la demanda, resolucin que fue confirmada por Corte de Apelaciones de Punta Arenas conociendo del recurso de apelacin interpuesto al efecto y, posteriormente, por la Corte Suprema que desech el recurso de casacin en el fondo deducido por Magromer en estos autos. Al efecto, tales tribunales invocaron diversos argumentos para desestimar la autonoma de la accin indemnizatoria. Entre tales argumentos destaca la interpretacin literal del artculo 1489 del Cdigo Civil.
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
conociendo del incumplimiento de la obligacin de dar en un contrato de compraventa internacional, el tribunal invoc la interpretacin literal del artculo 1489, y seal: la accin de indemnizacin que ha sido presentada por el demandante, es la que emana de la responsabilidad contractual incumplimiento de un contrato y, por tanto, debi solicitar o la resolucin de dicho contrato, ms la respetiva indemnizacin lo que no hizo en el caso de autos. Resulta particularmente relevante que despus de la ratificacin de la Cv sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, el 3 de octubre de 1990, por el Estado de Chile, los tribunales nacionales continen adhiriendo a esta tesis en casos en que tal convencin es aplicable26, toda vez que es ley de la repblica y prev expresamente la facultad del acreedor de demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual en el artculo 45.1 letra b.) y el artculo 61.1 letra b.)27, 28. Ms an si de conformidad con el artculo 3 de la Cv ella se aplica a los contratos de suministro de mercaderas manufacturadas o producidas, en que la parte que las encargue no asuma la obligacin de proporcionar parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o produccin, supuesto
vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Industria Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrcola Sacor Limitada, rol 173-2006, 9 de enero de 2007, nmero identificador Legal Publishing 35743 y sentencia de la Corte Suprema Oviedo con Sociedad Agrcola Sarcor Limitada, rol 1782-2007, 22 de septiembre de 2008, nmero identificador Legal Publishing 39756. 26 Cabe destacar que de acuerdo al artculo 2 de la Cv sta no se aplica a las siguientes compraventas: a) compraventas de mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso; b) compraventas en subastas; c) compraventas judiciales; d) compraventas de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero; e) compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) compraventas de electricidad. 27 El artculo 45.1 dispone: si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convencin, el comprador podr: b.) exigir la indemnizacin de perjuicios y perjuicios conforme a los artculos 74 a 77. Por su parte, el artculo 61.1 prescribe: si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convencin, el vendedor podr b.) exigir la indemnizacin de perjuicios y perjuicios conforme a los artculos 74 a 77. 28 En igual sentido y a propsito de la aplicacin de la Cv en esta materia vase Jorge ovieDo albn, Exclusin tcita de la ley aplicable e indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (a propsito de reciente jurisprudencia chilena), en Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 14, Bogot, 2009, pp. 191-219.
75
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
que precisamente se verifica en el ya referido caso Industrias Magromer S.A. con Sacor Ltda. A ello se agrega que el tenor literal de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489 no resulta tan claro, atendido lo dispuesto en el artculo 1553 y el artculo 1555 del Cdigo Civil, dado que este precepto restringira el derecho que el legislador reconoce al acreedor para optar entre un remedio u otro frente al incumplimiento del deudor. En efecto, la Excelentsima Corte Suprema, con ocasin del caso Bern con Instituto INPER Ltda.29, ha sostenido que el artculo 1489 debe interpretarse armnicamente con el artculo 1553 y, a propsito del caso Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A.30, ha indicado que existe un conflicto normativo entre el artculo 1489 y el artculo 1553 que debe resolverse aplicando esta ltima norma, en virtud del principio de especialidad. De all que, como se expondr posteriormente, sea necesario recurrir al elemento lgico de interpretacin de la ley a fin de alcanzar una interpretacin armnica y coherente de las normas contenidas en el Cdigo Civil relativas al incumplimiento contractual y, especialmente, en lo que concierne al derecho de opcin del acreedor frente al incumplimiento del deudor31. ii) Ubicacin del artculo 1489 en el Cdigo Civil Un segundo argumento para justificar la interpretacin tradicional de la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en el inciso segundo del artculo 1489, es la ubicacin de esta norma en el Cdigo Civil.
vase infra (n. 67). En este caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. interpuso demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de LADECO S.A. derivada de incumplimiento del contrato celebrado entre ambas. Tal contrato impona a la demandada una obligacin de hacer, consistente en efectuar reservas de sus pasajeros para el servicio de transporte prestado por ella, obligacin que la demandada slo cumpli en un principio. El 29 juzgado civil de Santiago rechaz la demanda, motivo por el cual la demandante interpuso recurso de casacin en la forma y apelacin. La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el primer recurso y acogi el segundo, indicando en su considerando sexto y noveno que el artculo 1553 es especfico y constituye una excepcin a la regla general del aludido artculo 1489 y, por lo mismo, debe aplicarse con preferencia(...). De lo anterior se concluye que como el acreedor puede solicitar indemnizacin compensatoria an cuando fuere posible el cumplimiento forzado por naturaleza, por dejarlo la norma a su opcin, es perfectamente concebible que la indemnizacin de perjuicios sea una solicitud autnoma, sin necesidad de ir aparejada a la peticin de cumplimiento del contrato de que esta obligacin de hacer incumplida eman. vase sentencia de la Corte de Suprema Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agosto de 2007, nmero identificador Leal Publishing 38928. 31 vase infra II b.) i).
29 30
76
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
Recurdese que esta norma tiene su origen en el artculo 1184 del Code y su tenor literal es similar32. En efecto, el artculo 1489 del Cdigo Civil siguiendo la estructura del Code33 est ubicado en el ttulo iv del libro iii relativo a las obligaciones condicionales y modales, en circunstancias que debera estar ubicado en el ttulo xii de ese mismo libro, a propsito del efecto de las obligaciones. Esta crtica ha sido compartida por la doctrina nacional34 y cierta parte de la comparada cuyos cdigos civiles presentan el mismo inconveniente35. Es ms, se ha indicado que debera eliminarse toda referencia a la condicin resolutoria tcita y en su reemplazo aludir a la resolucin por incumplimiento, pues como ha sealado la doctrina espaola:
Tal artculo prescribe: la condicin resolutoria se sobreentender siempre en los contratos sinalagmticos, para el caso en que una de las dos partes no cumpla su obligacin. Agrega que en ese caso, el contrato no se resolver de pleno derecho. La parte con respecto a la cual no se hubiera cumplido la obligacin, podr elegir entre exigir a la otra el cumplimiento de la obligacin si ello fuera posible, o pedir la resolucin con indemnizacin por perjuicios y perjuicios. Finalmente indica: la resolucin deber ser demandada judicialmente, y podr ser concedido al demandado un plazo segn las circunstancias. 33 Sobre la influencia del Cdigo Civil francs en el Cdigo Civil chileno en materia de obligaciones vase Alejandro guzmn brito, Le Code de Napolen et le code civil du Chili, in La circulation du modle juridique franais, Paris, travaux de lassociation henri Capitant, 1993, volume xliv, p. 148; Alejandro guzmn brito, La codificacin civil en Ibero Amrica. Siglos xix y xx, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 371; Carlos pizarro WilSon, La influencia del Code en el Cdigo de Bello en derecho de obligaciones: existe la responsabilidad contractual?, en Ian henrquez herrera - hernn corral talciani (eds.), Cuadernos de Extensin de Universidad de Los Andes, N 9, Santiago, 2004, pp. 81-93. Especial relevancia reviste la discusin doctrinaria que aborda el autor en torno a la existencia de la responsabilidad contractual en el Code, indicando que ciertos autores niegan que ste la haya concebido y que el Code slo se ha referido a la existencia de un cumplimiento por equivalencia o remedios en caso de inejecucin del contrato (p. 84). En relacin a este tpico vase, adems, Philippe rmy, La responsabilit contractuelle: historie dun faux concept, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Paris, Avril-Juin, 1997, pp. 323-355 y Christian larroumet, A propsito de la negacin de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, en Cuadernos de anlisis jurdico, vol. i, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Coleccin Derecho Privado, 2004, pp. 17-32. 34 En efecto, Daniel Peailillo, aludiendo a la ubicacin del artculo 1489, seala: es debido a que en el Cdigo (siguiendo el precedente francs) el cumplimiento o incumplimiento del contrato bilateral es tratado como una condicin, aplicndosele muchos efectos de ella. Cfr. peailillo (n. 1), pp. 388-389. 35 El profesor Antonio Manuel Morales Moreno, refirindose al artculo 1124 del Cdigo Civil espaol que equivale al artculo 1489 del Cdigo Civil chileno ha indicado que ste es un precepto desplazado y, sin duda, fuera de lugar, cuya ubicacin se explica porque el CC atribuye a la resolucin por incumplimiento el carcter de condicin resolutoria implcita. Cfr. Antonio Manuel moraleS moreno, La modernizacin del derecho de obligaciones, Navarra, Editorial Aranzadi, 2006, p. 24.
32
77
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
78
una dogmtica antigua y en buena medida obsoleta permite considerar que la facultad de resolver juega como condicin, pero es un remedio frente al incumplimiento, es una solucin radical ante una atribucin que no ser correspondida (...) es una reaccin del ordenamiento para reparar un dao36. La confusin se produce debido a que en los contratos bilaterales se concibe el incumplimiento como un hecho futuro e incierto sin distinguir el aspecto sustantivo, contenido en el artculo 1489 cual es, la resolucin por incumplimiento del aspecto formal que adopta su regulacin representado por la condicin resolutoria tcita37. Este fenmeno no se advierte en el moderno Derecho de las Obligaciones cuyo surgimiento y fisonoma encuentra su origen en el nuevo Derecho de la Contratacin38, dado que la mayora de los Cdigos del siglo xx han sustituido la regulacin de la resolucin como condicin, abordndola derechamente como un efecto de las obligaciones. Incluso, el Cdigo Civil francs est prximo a adoptar este enfoque, puesto que existe un anteproyecto de reforma que, entre otras materias, propone la modernizacin del ttulo relativo a las obligaciones, reemplazando la referencia que el artculo 1184 realiza a la condicin resolutoria por resolucin del contrato, ubicando este remedio a propsito de la inejecucin en el nuevo artculo 1558 y otorgando al acreedor la facultad de demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral39.
36 vicente Montes, en el prlogo de Mario E. clemente meoro, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998, p. 10. 37 Cfr. peailillo (n. 1), pp. 392 y 398. A propsito de la condicin resolutoria tcita regulada en el artculo 1489 ha sealado: consagrada ah, los efectos de la resolucin quedan aprisionados entre los de la obligacin condicional, a pesar de obedecer a fines diversos. Daniel peailillo, La reforma del Cdigo Civil francs en el Derecho de Obligaciones y el Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 8, Santiago, julio 2007, p. 244. Esta crtica relativa a la ubicacin y contenido ya haba sido formulada por henri Capitant a propsito del artculo 1184 del Code, destacando que la incorrecta ubicacin y redaccin de esta norma se explicara por la errnea interpretacin de la explicacin de Robert J. Pothier respecto a la condicin resolutoria tcita. Cfr. henri capitant, De la cause des obligations. Contracts, engagements unilatraux, leges, Paris, Librarie Dalloz, 1923, pp. 321-326 y Robert pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961, pp. 424-425. 38 vase infra III. 39 vase infra III. El Anteproyecto francs de Reforma del Derecho de Obligaciones fue concebido el ao 2003 y concluido el 22 de septiembre de 2005. En esta fecha se present al ministro de Justicia francs Pascal Climent por el profesor Pierre Catala junto a los profesores Genevive viney y Grard Cornu, todos ellos pertenecientes a la Universidad de Pars. El Anteproyecto surge con la finalidad de modificar el Cdigo Civil de 1804, como consecuencia del progresivo movimiento europeo de modernizacin del Derecho de las Obligaciones,
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
Como lo ha sealado el profesor Daniel Peailillo estamos asistiendo a la agona de esta original forma de concebir la resolucin40, lo que probablemente se explique por la creciente recepcin de los postulados del nuevo Derecho de la Contratacin en los ordenamientos jurdicos continentales. La ubicacin del artculo 1489 en el ttulo xii del libro iii, a propsito de los efectos del incumplimiento y la alusin a la resolucin por incumplimiento, permitiran perfilar no slo a la resolucin como remedio autnomo sino, tambin, a la indemnizacin compensatoria. De all que pueda sostenerse que la incorrecta ubicacin del artculo 1489 incide en la interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios y, atendido que ella impide concebir a la indemnizacin de perjuicios como remedio autnomo por incumplimiento, la nica posible interpretacin es que la indemnizacin sea complementaria, esto es, concurra junto a otros remedios, restringiendo las opciones entre las que el acreedor puede optar libremente en caso de incumplimiento de un contrato bilateral. iii) Opcin restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento contractual en el Cdigo Civil un tercer argumento para postular el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin compensatoria consiste en sealar que el Cdigo Civil faculta al acreedor para optar por ciertos remedios frente al incumplimiento del deudor, sin que pueda escoger otro remedio diverso al contemplado expresamente por el legislador para satisfacer su inters contractual. Por consiguiente, el acreedor slo podra solicitar la indemnizacin de perjuicios compensatoria en la medida que demande previamente el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. Ello encuentra explicacin en el hecho de que la mayora de la doctrina nacional41 desde antiguo ha
para colmar las numerosas lagunas existentes en Code con las soluciones establecidas por la doctrina y jurisprudencia francesas. El Anteproyecto aborda diversos tpicos relativos a las obligaciones y prescripcin, siendo relevante, para el objeto de este trabajo, el cambio de la ubicacin de la condicin resolutoria tcita a la inejecucin de las obligaciones y los remedios que de ella se derivan. En este sentido el profesor Judith Rochfeld, designado para estudiar la inejecucin de las obligaciones en el Cdigo Civil francs, expres en la exposicin de motivos que el asiento de la resolucin en el seno de las normas relativas a las obligaciones condicionales: es discutible y se presta a una reevaluacin. Cfr. Judith Rochfeld citado por Antonio cabanillaS Snchez, El Anteproyecto francs de reforma del Derecho de Obligaciones y del Derecho de la prescripcin. (Estudio preliminar y traduccin), en Anuario de Derecho Civil, tomo 60, fascculo ii, Madrid, 2007, p. 688. 40 peailillo, La reforma... (n. 37), p. 244. 41 Cfr. Luis claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Nascimento, 1937, tomo ix: Las obligaciones ii, pp. 556, 690-691. En igual sentido meza barroS (n. 22), p. 53 y abeliuk (n. 21), p. 510.
79
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
sostenido la preeminencia del cumplimiento forzado sobre la indemnizacin de perjuicios, otorgndole a esta ltima un carcter secundario, que justificara su carcter complementario y concurrente. Esta prelacin tambin se advierte a propsito de la resolucin, toda vez que si el incumplimiento es resolutorio42 (esto es, el incumplimiento priva sustancialmente al acreedor de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, determina que el acreedor no tenga motivos para confiar en el cumplimiento futuro de su deudor o, bien, las partes lo han tipificado como tal directa o indirectamente en el contrato43), el acreedor estara obligado a demandar primeramente la resolucin del contrato. En este contexto, el artculo 1489 sera precisamente una manifestacin de esta jerarqua o prelacin de remedios, de modo que el acreedor frente al incumplimiento de un contrato bilateral no podra demandar indemni42 Este concepto no ha sido de fcil precisin en el Derecho Comparado. La jurisprudencia espaola, por ejemplo, ha esbozado en las ltimas dcadas un catlogo de supuestos que configuran el incumplimiento resolutorio, abarcando el incumplimiento definitivo, parcial, defectuoso y tardo en la medida que ellos concurran. stos son, entre otros, la voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, una actitud obstativa del demandado que definitivamente lo impida, la frustracin del fin prctico perseguido por el negocio, el carcter principal de la obligacin incumplida, que el incumplimiento sea propio, verdadero, justificado, esencial, revista cierta gravedad o importancia para la economa de los interesados o tenga entidad suficiente para impedir la satisfaccin econmica de los intereses de las partes. Para un detallado estudio de estas tendencias jurisprudenciales vase a Francisco Javier FernnDez urzainqui, El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, en Aranzadi Civil, tomo i, volumen i, Navarra, 1997, pp. 54-62 y 67-83; Jos Ramn FerrnDiz gabriel, El incumplimiento resolutorio segn los principios de Derecho Europeo de los Contratos, en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. xi, Madrid, 2005, pp. 127-136; Luis Dez-picazo y ponce De len, Los incumplimientos resolutorios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2005, pp. 17-31 y 37-46; Luis Mara Dez-picazo y ponce De len, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias , 6 ed., Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008, pp. 841-845. Esta variedad de criterios explica que Luis Dez-Picazo sostenga que la determinacin de los supuestos de incumplimiento resolutorio siga constituyendo un insondable enigma y un magma proteico y multiforme a travs del cual resulta muy difcil orientarse y haya intentado desentraar, por ejemplo, la diferencia entre incumplimiento grave y esencial a partir de la jurisprudencia existente, ensayando al efecto un catlogo de factores que permiten atribuir al incumplimiento el carcter de esencial. Cfr. Dez-picazo, Los incumplimientos..., op. cit., pp. 13, 45 y 75-86; Dez-picazo, Fundamentos..., op. cit., pp. 858-863. Sobre las condiciones de procedencia formuladas por la doctrina nacional vase lvaro viDal olivareS, El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil. Condiciones de procedencia de la resolucin por incumplimiento en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 347-368. 43 En este sentido vase lvaro viDal olivareS, La nocin de incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho, N 32, valparaso, 2009. Sobre la primera nocin de incumplimiento formulada por este autor, vase viDal olivareS, La proteccin... (n. 3), p. 106.
80
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
zacin de perjuicios sin solicitar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. De hecho, si el incumplimiento es resolutorio, debera primeramente demandar la resolucin del contrato. Una revisin de la jurisprudencia nacional permite advertir que la opcin restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento tambin ha sido recogida como argumento por los tribunales para sostener el carcter concurrente de la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral. Especialmente a partir de lo que han denominado relacin de precedencia de la accin resolutoria respecto de la indemnizacin de perjuicios o relacin de accesoriedad de la indemnizacin de perjuicios respecto de la accin resolutoria. As lo revela la sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaso en el caso Silva con Sociedad Lafrenz y Daz44, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el caso Sociedad Pesquera Esmeralda con Cofrima S.A.45, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile4 6 , la sentencia de la Corte
En este caso Rmulo Silva celebr con la sociedad colectiva Lafrenz y Daz un contrato de venta de doscientos bueyes. Sin embargo, el comprador se neg a recibir tales bueyes por no cumplir las condiciones estipuladas en el contrato, frente a lo cual el vendedor solicit al tribunal que condenara al comprador a indemnizarle los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, dado que tuvo que vender los bueyes al precio de plaza que era inferior al pactado. El tribunal desech la demanda argumentando: no es procedente la demanda de perjuicios cuando al propio tiempo no se pide el cumplimiento o resolucin del contrato que se dice infringido, antecedente que, por lo dems, puede influir en la determinacin de los perjuicios segn sea el extremo por el que el demandante se decida. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaso de 14 de mayo de 1910 en Gaceta de los Tribunales, tomo i, Santiago, 1910, S. 322, pp. 580-582. 45 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Sociedad Pesquera Esmeralda S.A. requiri al tribunal que declarara la resolucin del contrato celebrado con Cofrina S.A sobre trabajo conjunto de extraccin de centollas en el litoral de la XII Regin y la condenara a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. En virtud de este contrato Cofrina S.A. se obligaba a entregar a la demandante el 25% del producto capturado. Sin embargo, la Corte resolvi que el referido contrato haba expirado por el vencimiento de un plazo extintivo contenido en l, de modo que resultaba improcedente la accin resolutoria y la indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento, toda vez que del tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil aparece: ambas pretensiones se presentan ntimamente ligadas entre si, existiendo una relacin de precedencia de la accin resolutoria respecto de la indemnizatoria y de accesoriedad de sta frente a la primera. De ello se sigue que, determinada la improcedencia de la accin resolutoria, la accin indemnizatoria debe seguir la misma suerte. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 2 de marzo de 1990 en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 87, Santiago, enero-abril 1990, seccin segunda, pp. 43-47. 46 En este caso, Sergio Ruiz Tagle demand indemnizacin de perjuicios en contra del Banco Austral de Chile, como consecuencia del incumplimiento de un contrato de mandato conferido por l a dicho Banco para alzar la hipoteca y prohibicin constituida sobre un predio de su propiedad que garantizaba la deuda con el Banco Austral y lo facultaba
44
81
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
82
Suprema en el caso Resinas y Terpenos Ltda. con Ca. de Acero del Pacfico S.A.47, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Ponce con Inmobiliaria y Constructora Daz y Milic Ltda.48 y, recientemente, la sentencia de la Corte Suprema pronunciada el 5 de enero de 2010 en el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio49.
para recibir en su nombre y representacin la suma de US$996.644,33, con la finalidad de cancelar el crdito que ste tena con el Banco. La Corte, pronuncindose sobre la procedencia de la accin indemnizatoria, seala, en su considerando tercero: resulta til precisar que la accin indemnizatoria impetrada es la que emana de la responsabilidad contractual -incumplimiento del mandato - la que como se sabe no es en nuestro derecho salvo casos de excepcin una accin autnoma, si no que ella est vinculada directamente a que quien la deduzca deba necesariamente solicitar o el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms la respectiva indemnizacin. vase sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1991, en Gaceta Jurdica, N 136, Santiago, octubre 1991, pp. 51-55. 47 Los hechos de la causa de este caso son los siguientes: Sociedad Resinas y Terpenos Ltda. demand a Ca de Aceros del Pacfico S.A., solicitando al tribunal de primera instancia que declara la resolucin del contrato de venta de acciones de la Sociedad Constructora de Establecimientos hospitalarios S.A celebrado con la demandada y la condenara a indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de dicho contrato, puesto que no le entreg tales acciones. Si bien el tribunal de primera instancia acogi la demanda, el tribunal de segunda instancia, conociendo de un recurso de apelacin, la rechaz. La Corte Suprema desestim el recurso de casacin en la forma y el recurso de casacin en el fondo interpuesto, indicando, en su considerando sexto: los perjuicios que se cobran son una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento contractual que se demanda y que al no darse lugar a la accin resolutoria no procede tampoco acoger la pretensin de indemnizacin de perjuicios. vase sentencia de la Corte Suprema de 27 de enero de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, Santiago, enero-abril 1993, seccin segunda, pp. 14-21. 48 En este caso, Mara Gloria Ponce Pensa demand a Inmobiliaria y Constructora Daz y Milic Ltda. indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de venta en virtud del cual, ella adquiri de dicha inmobiliaria un departamento con su respectiva bodega y estacionamiento con vicios de construccin, dado que tales vicios determinaron que el arrendatario terminara anticipadamente el contrato de arrendamiento y le impidi arrendarlo con posterioridad. El tribunal de instancia desestim la demanda y la Corte, conociendo del recurso de apelacin, indic en su considerando noveno que tal indemnizacin no resulta procedente, pues segn lo dispone el artculo 1489 del Cdigo Civil dicha solicitud debe ir aparejada de una peticin de resolucin o cumplimiento del respectivo contrato. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de julio de 2005, en Gaceta Jurdica, N 301, Santiago, julio 2005, pp. 157-162. 49 En este caso, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1489 y 1552, se pronunci sobre la relacin de dependencia o accesoriedad de la indemnizacin de perjuicios respecto de la resolucin del contrato, refirindose especficamente a los requisitos que deben concurrir para demandar la resolucin de un contrato bilateral. En efecto, en el considerando dcimo segundo indica: la accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin hecha valer, y debe, por su naturaleza, seguir la suerte de sta, que constituye su antecedente jurdico necesario. vase sentencia de la Corte Suprema Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio, rol 2457-2008, 5 de enero de 2010, nmero identificador Legal Publishing 430037.
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
Lo cierto es que esta prelacin de remedios y, particularmente, la denominada accesoriedad o dependencia de la indemnizacin de perjuicios no tiene cabida respecto del acreedor de una obligacin de hacer o de una obligacin de no hacer, habida consideracin que el artculo 1489 debe interpretarse armnicamente con el artculo 1553 y el artculo 1555 del Cdigo Civil, que otorgan al acreedor de una obligacin de hacer y de una obligacin de no hacer, respectivamente, el derecho a optar por el remedio que estime satisface de mejor forma su inters contractual. De hecho, como se ver ms adelante, tratndose de obligaciones de dar, aun cuando no existe norma expresa, tambin se ha reconocido este derecho de opcin al acreedor50. A ello se agrega, que si se trata de contratos de compraventa internacional de mercaderas, de aqullas no indicadas en el artculo 2 de la Cv51, el acreedor de una obligacin de dar est facultado para demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento, como se colige de los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha convencin. iv) El fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento es la resolucin o el cumplimiento forzado Finalmente, puede sostenerse que el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin de perjuicios encontrara justificacin en el fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual. El sustento de tal indemnizacin sera precisamente la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, dependiendo del caso, lo que determinara una indisolubilidad entre aqulla y stos, circunstancia que explicara que slo pueda demandarse indemnizacin de perjuicios en la medida que se solicite conjuntamente la resolucin o cumplimiento forzado del contrato. Siguiendo este planteamiento, el incumplimiento sera el fundamento de la resolucin y del cumplimiento forzado y stos, a su vez, la causa o motivo de la indemnizacin de perjuicios, configurndose una verdadera cadena de nexos causales fundantes. En esta lnea de pensamiento se ha pronunciado, por ejemplo, Efran vio vsquez52, pues, refirindose a la indemnizacin de perjuicios prevista en el artculo 1489, ha indicado que
vase infra II, b). iii). vase infra (n. 26). 52 Cfr. Efran vio vSquez, Obligaciones condicionales. Doctrina jurisprudencia legislacin comparada, Concepcin, Editorial Escuela Tipogrfica Salesiana, 1945, p. 290. Incluso, el autor califica los fallos contrarios a este planteamiento como antijurdicos, sosteniendo: el error no puede ser ms manifiesto, porque basta leer aquella disposicin esto es, el artculo 1489 para convencerse de lo contrario. Agrega que para suerte de nuestro derecho, son fallos que han sido dictados con anterioridad a los que establecen la buena doctrina, pp. 290-291.
50 51
83
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
siendo sta una consecuencia de la resolucin o del cumplimiento forzado del contrato que se dirige contra el contratante negligente, ella no puede obtenerse sin que previamente se declare tal resolucin o cumplimiento forzado. Ellos, seala, son la antesala de los perjuicios, en trminos tales que si la indemnizacin se demanda directamente, deber desecharse la accin por falta de base jurdica. Un razonamiento similar se advierte en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 28 de julio de 1933 en el caso Warncken con Ferrer53, oportunidad en que el excelentsimo tribunal indic que el artculo 1489 consagra la indemnizacin de perjuicios como una consecuencia de la resolucin del contrato o de su cumplimiento tardo, agregando que de lo contrario la accin de perjuicios quedara sin el respectivo antecedente jurdico que debe fundamentar toda accin. La misma idea recoge la sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo de 2006 en el caso Bustos con Betancourt, pues, conociendo de un recuso de casacin en el fondo, el tribunal indica, que en caso de incumplimiento contractual no procede solicitar la indemnizacin de perjuicios aisladamente, sin pedirse previamente la resolucin o el cumplimiento del contrato. Las acciones optativas del artculo 1489 llevan envuelta la indemnizacin de perjuicios. stos no pueden pedirse como consecuencia del simple no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios del incumplimiento sino de dichas acciones optativas54.
53 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Osvaldo Warncken celebr un contrato con Antonio Ferrer, en virtud del cual se oblig a administrarle un fundo. Frente al incumplimiento de tal obligacin Osvaldo Warncken decide demandar a Antonio Ferrer para que le indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato que ascienden a la suma de $280.560. La pretensin del demandante fue acogida por sentencia arbitral y apelada por el demandado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, disminuyndose en ambas instancias el monto de los perjuicios demandados. El demandado interpuso ante la Corte Suprema recurso de casacin en la forma y recurso de casacin en el fondo por infraccin del artculo 1489 del Cdigo Civil. La Corte rechaz el recurso de casacin en la forma, acogi el recurso de casacin en el fondo y revoc la sentencia de segunda instancia, dictando la referida sentencia de reemplazo. vase sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio de 1933, en Gaceta de los Tribunales, N 5, Santiago, segundo semestre 1933, pp. 15-19 y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, Santiago, 1933, seccin primera, pp. 495-501. 54 En este caso, Abrahim Bustos Acua celebr un contrato de compraventa de un bosque comprendido en un retazo de tres hectreas de pino insigne con Apolio Betancourt Brquez para ser aserrados en un determinado plazo, debiendo el comprador atravesar el predio de un tercero para retirar la madera. Una vez aserrado el bosque y pendiente la entrega de siete mil pulgadas de madera se impidi a Abrahim Bustos ingresar al predio del tercero y retirar tales pulgadas, circunstancia que determin que entablara una demanda de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual ascendente a la suma de $19.500.000. Dicha
84
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
En igual sentido, destaca la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de marzo de 2008, en el caso Aranda con Major Drilling Chile S.A.55, dado que el tribunal declar que no resulta procedente demandar indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual sin que se haya ejercitado alguna de las dos acciones optativas a que se refiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, pues ellas son el antecedente jurdico de donde arranca la accin indemnizatoria. En esta lnea de pensamiento seala: la accin indemnizatoria intentada, carece de todo basamento legal, y por ello, basta lo sealado, para que deba ser desestimada al carecer de tal requisito de admisibilidad. Sin embargo, y a pesar de esta marcada tendencia jurisprudencial, estimamos que el fundamento de la indemnizacin de perjuicios es el incumplimiento de un contrato bilateral, toda vez que como consecuencia de ste el acreedor ve frustrado su inters contractual. La resolucin o el cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos, diluyndose, en consecuencia, la supuesta relacin de dependencia o accesoriedad de la indemnizacin de perjuicios respecto de la resolucin o el cumplimiento forzado, a la que ha aludido la doctrina y jurisprudencia nacional. b) Nueva interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489 del Cdigo Civil: la indemnizacin compensatoria como remedio autnomo por incumplimiento contractual La nueva interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en el inciso segundo del artculo 1489, que postulamos en este
demanda fue acogida por el Segundo Juzgado Civil de Chilln y revocada por la Corte de Apelaciones de Chilln. vase sentencia del Segundo Juzgado Civil de Chilln, sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln y sentencia de la Corte Suprema Bustos con Betancourt, rol 25.969-2003, 31 de marzo 2003, rol 26.860-2006, 12 de enero 2006 y rol 1.088-2006, 23 de marzo de 2006, nmero identificador Legal Publishing 33997. 55 En este caso, Confecciones Taller Imagen Limitada, representada por Mara Aranda villalobos, entabl accin de indemnizacin de perjuicios moratorios y compensatorios por incumplimiento contractual contra Major Drilling Chile S.A. La demandante celebr con la demandada un contrato de suministro y consignacin de prendas de vestir que comenz a incumplir cuando decidi adquirir tales prendas a la competencia, en circunstancias que exista clusula de exclusividad. Sin embargo, el tribunal de primera instancia no acogi la demanda, resolucin que confirm Corte de Apelaciones conociendo del recurso de apelacin interpuesto. vase Corte de Apelaciones de La Serena Aranda con Major Drilling Chile S.A, rol 1281-2007, 3 de marzo de 2008, nmero identificador Legal Publishing 38402.
85
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
86
trabajo, supone determinar el sentido y alcance de esta norma a la luz de diversas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente aqullas sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer, entendiendo que tal expresin quiere significar o la indemnizacin de perjuicios que resulte procedente. Esta interpretacin, por consiguiente, facultara al acreedor para demandar indistintamente la resolucin del contrato, el cumplimiento forzado del mismo o la indemnizacin de perjuicios compensatoria frente al incumplimiento del deudor. Se tratara, por tanto, de un remedio de ejercicio autnomo, como la propia resolucin y el cumplimiento forzado. Cabe preguntarse, entonces, cul es el alcance del carcter autnomo de la indemnizacin de perjuicios en este supuesto?, porque existen al menos dos formas de entenderla. Una primera forma de interpretar esta autonoma, es postular que el acreedor, al demandar la indemnizacin de perjuicios a que alude el artculo 1489, manifestara tcitamente la voluntad de resolver el contrato, de modo que existira una vinculacin o relacin de causa-efecto, ya no entre la resolucin (causa) y la indemnizacin de perjuicios (efecto), sino que esta ltima sera la causa y aqulla el efecto. As lo ha sealado, por ejemplo, Carlos Pizarro, quien indica que no parece razonable sostener la dependencia de la accin indemnizatoria respecto de la accin de resolucin o cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnizacin de perjuicios se desprende tcitamente que est demandando el trmino de la relacin contractual56. Una revisin de la jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet con Payne, en el caso Barrios con Roz y en el caso virgilio y otros con Schiavetti y hermanos57. Sin embargo, si bien es cierto que el inters del acreedor se satisface con la sola indemnizacin de perjuicios, los tribunales, a fin de poner trmino a la relacin contractual, deben declarar la resolucin del contrato, lo que indefectiblemente desvanece la autonoma de la indemnizacin de perjuicios, toda vez que ella no procedera como nico remedio. De all que esta forma de entender la autonoma de la accin indemnizatoria no parezca adecuada. Un segundo enfoque para abordar dicha autonoma, consiste en sostener que el acreedor opta por demandar directamente la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, con el slo propsito de alcanzar la indemnizacin plena. El acreedor no podra obtener tal indemnizacin si demandara el cumplimiento forzado pues no
56 57
Cfr. pizarro (n. 2), pp. 216-217. vase infra (n. 81-83).
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
existiran perjuicios por incumplimiento compensatorio o la resolucin dado que en este caso la indemnizacin tendra el carcter de complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios derivados del incumplimiento. As las cosas, el ejercicio de la accin indemnizatoria implica la renuncia al cumplimiento forzado o a la resolucin del contrato. La indemnizacin se presenta entonces como un remedio autnomo, cualquiera sea la forma en que se ejecute la obligacin; la nica diferencia es el efecto inmediato derivado de la indemnizacin, toda vez que si se trata de un contrato de tracto sucesivo permite al acreedor seguir vinculado jurdicamente al deudor, una vez que ste le indemnice los perjuicios; y si el contrato es de ejecucin instantnea o ejecucin diferida conlleva la extincin del contrato efecto que el acreedor ha asumido y, por consiguiente, le resulta irrelevante. Ntese que tal extincin del contrato no equivale a la resolucin, dado que si as fuera la indemnizacin de perjuicios sera complementaria y no plena. sta es, por tanto, la forma correcta de entender la autonoma indemnizatoria por incumplimiento de un contrato bilateral. En efecto, frente al incumplimiento del proveedor en un contrato de suministro de ejecucin diferida, el inters del suministrado puede quedar satisfecho con la sola indemnizacin de perjuicios, porque ella no slo permite alcanzar el resarcimiento pleno de los perjuicios por incumplimiento sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato. Puede ocurrir, por ejemplo, que el proveedor se obligue a entregar veinte mil piezas de cuero al suministrado el ltimo da hbil de cada mes durante cinco aos, entrega que resulta de trascendental importancia para ste ltimo, dado que debe manufacturar ochocientas mil prendas de cuero durante ese perodo y, a su vez, entregarlas a otra empresa. El suministrado ha celebrado el contrato con ese proveedor atendido el prestigio en el rubro, toda vez que la calidad del cuero y el proceso de curtido que ofrece es el mejor del mercado. Por esta razn, y en el evento que el proveedor no cumpliera su obligacin de entregar veinte mil piezas mensuales, el inters del suministrado puede quedar satisfecho con la sola indemnizacin de daos, porque ella no solamente le permite alcanzar la indemnizacin plena de los perjuicios por incumplimiento y as reparar los daos de tal inejecucin a la referida empresa, sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato. De hecho, es probable que el suministrado al celebrar el contrato haya previsto el incumplimiento del proveedor precisamente, porque atendida la calidad del cuero y el proceso de curtido que ofrece, existe gran demanda de sus piezas en el mercado, y no obstante ello, pretendiera permanecer vinculado a l. As ocurrir en cualquier otro contrato de tracto sucesivo en
87
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
88
que el objeto de la obligacin sea no fungible58, la aptitud o talento del deudor sean indispensables para el acreedor, o el knowhow o calidad del servicio o materiales empleados en la fabricacin de un producto sean el principal motivo que induce al acreedor a contratar, dado que ellos le reportan un beneficio evidente como consumidor final o distribuidor de tales productos. Una hiptesis similar se presentara en el evento que el vendedor se obligara a entregar al comprador setenta mil prendas de cuero dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del contrato y no cumpla esta obligacin. Frente al incumplimiento del vendedor, el inters del comprador puede quedar satisfecho con la sola indemnizacin de perjuicios, pues, si bien el contrato se extinguir una vez que se indemnicen los perjuicios (toda vez que en este caso la indemnizacin reemplaza al incumplimiento), este efecto permitir al acreedor obtener la indemnizacin plena de todos los perjuicios derivados del incumplimiento. Luego bien, en tales casos, el acreedor, invocando la autonoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral, podra perfectamente satisfacer tal inters. De all que sea necesario ensayar una construccin dogmtica que permita sustentar esta nueva interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489, a partir de la elaboracin y sistematizacin de ciertos y determinados argumentos. stos, a nuestro parecer, son los siguientes: i) la interpretacin lgica y sistemtica del artculo 1489 del Cdigo Civil; ii) la existencia de casos en que la indemnizacin de perjuicios es el nico remedio posible; iii) el derecho de opcin del acreedor entre los distintos remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil chileno; iv) el fundamento de la indemnizacin por incumplimiento contractual; y v) la finalidad de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento. i) La interpretacin lgica y sistemtica de la expresin con indemnizacin de perjuicios del artculo 1489 del Cdigo Civil El primer argumento para sostener la autonoma de la accin indemnizatoria es interpretar la expresin con indemnizacin de perjuicios conte58 El carcter fungible o especfico del objeto de la obligacin depender de la interpretacin de la regla contractual, puesto que, como seala lvaro vidal, la regla contractual concreta presupone la interpretacin de la declaracin de voluntad de las partes del contrato, cotejando la prestacin ejecutada por stas con el objeto ideal del contrato. Pues bien, de su interpretacin puede aparecer que el acreedor busca que una cosa o un hecho renan una determinada caracterstica o cualidad especfica o que, no obstante las partes configuran una obligacin como especfica, la obligacin es verdaderamente de objeto fungible. Cfr. viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 516-517.
3/12/10 10:55:16
Diciembre 2010
nida en el artculo 1489, a partir de lo preceptuado en el artculo 1553 y el artculo 1555 sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente, y en el artculo 1590 del Cdigo Civil relativo al pago, recurriendo al elemento lgico de interpretacin de la ley. Recurdese que dicho elemento, consagrado en el inciso 2 del artculo 19 e inciso 2 del artculo 22 del Cdigo Civil, persigue alcanzar concordancia, unidad conceptual y de criterio entre las diversas partes de la ley59. Como se indic en el primer apartado de este trabajo, el artculo 1489 no precisa si la indemnizacin de perjuicios a que se refiere es autnoma o complementaria, advirtindose un vaco legal en esta materia. Tal vaco debe integrarse a la luz del artculo 1553, artculo 1555 y artculo 1590, que, como se ver ms adelante, frente al incumplimiento del deudor confieren al acreedor, el derecho de optar por la indemnizacin de perjuicios como remedio contractual. Por consiguiente, y con la finalidad de alcanzar la debida armona y coherencia entre tales normas, es lgico concluir que la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en el artculo 1489, debe interpretarse como adems de la indemnizacin de perjuicios pertinente. Ntese que existe jurisprudencia reciente en este sentido60. Y es que la interpretacin gramatical del artculo 1489 obsta a que el acreedor elija el remedio que mejor satisface su inters. Esta interpretacin, adems, desconoce el verdadero sentido y alcance del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, dado que, tradicionalmente, en virtud de este principio se ha entendido que si el deudor no cumple su obligacin, el acreedor slo podr demandar la ejecucin forzada de sta. No obstante ello, el referido principio quiere significar, como acertadamente ha destacado alguna doctrina, que el acreedor puede escoger cul es la mejor forma en que se ve resarcido por el quebrantamiento de la palabra dada61, esto es, optar por el remedio que ms conviene a su inters. De all que este principio se vincule estrechamente con el derecho de opcin del acreedor para elegir el remedio por incumplimiento que estime pertinente. A ello se agrega que existen normas en el Cdigo Civil que en caso de incumplimiento contractual facultan al acreedor para optar por la sola in59 Sobre el alcance de la expresin la intencin y espritu claramente manifestados en la ley en el Cdigo Civil vase Ducci (n. 17), pp. 132-138 y guzmn brito (n. 17), pp. 100-103. 60 vase caso Transportes Aeropuerto Express Ltda. con LADECO S.A. (n. 30) y Bern con Instituto Ltda. (n. 67). 61 Carlos pizarro WilSon, Las clusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno, en Cuadernos de anlisis jurdico, N 3, Santiago, 2006, p. 249. Sobre el alcance de la fuerza obligatoria del contrato vase Carlos pizarro WilSon, Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretacin del artculo 1545 del Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho, N 31, vol. 2, Santiago, 2004, pp. 225-237.
89
3/12/10 10:55:16
RChDP N 15
90
demnizacin de daos. Tal es el caso del artculo 1590 ubicado a propsito del pago, pues dispone que en caso de cumplimiento imperfecto de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, el acreedor podr solicitar la resolucin del contrato, a menos que el deterioro no pareciere de importancia, caso en el cual se le conceder solo la indemnizacin de perjuicios Asimismo, es posible advertir ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil que, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, prevn expresamente la posibilidad de que el acreedor demande la indemnizacin de perjuicios en forma autnoma. Tales normas son el artculo 1938 y el artculo 2002. En efecto, el artculo 1938 faculta al arrendador para terminar el arriendo con indemnizacin de perjuicios o limitarse slo a la indemnizacin, dejando subsistir el arriendo, en el evento que el arrendatario no use la cosa segn los trminos o espritu del contrato y la haga servir a otro objeto que el expresamente convenido o, a falta de convencin expresa, no la haga servir al objeto a que la cosa es naturalmente destinada o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Por su parte, el artculo 2002 prescribe que si el que encarg la confeccin de una obra material alegare que ella no se ha ejecutado debidamente y tal alegacin es fundada el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. A luz de estas normas, podra sostenerse que la autonoma indemnizatoria tendra cabida slo en el contrato de arrendamiento y en el contrato de confeccin de obra material. Lo cierto es que no existe razn jurdica alguna para que el legislador confiera el derecho a demandar autnomamente la indemnizacin al acreedor en ciertos contratos y no en otros. Por consiguiente, y considerando que la interpretacin armnica de los artculos 1489, 1553, 1555 y 1590 del Cdigo Civil permite concluir que el acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios como remedio autnomo cualquiera sea en principio la obligacin incumplida, debe concluirse que el artculo 1938 y el artculo 2002 no desvirtan esta interpretacin, sino por el contrario, constituyen un argumento ms para sustentarla. Sin embargo, no resulta suficiente determinar el sentido y alcance de la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en el artculo 1489, a partir de la interpretacin lgica de las normas contenidas en el Cdigo Civil, sino que, aun cuando pareciera exceder el objetivo de este trabajo, es necesario recurrir al elemento sistemtico de interpretacin de la ley. Recurdese que este elemento, consagrado en el inciso 2 del artculo 22 del Cdigo Civil, tiene por finalidad alcanzar la debida correspondencia de la ley interpretada con otras que versen sobre el mismo asunto62, y
En lo que se refiere al elemento sistemtico vase Ducci (n. 17), pp. 141-148 y guzmn brito (n. 17), p. 146.
62
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
permite, por lo mismo, evidenciar el espritu general de la legislacin en una materia determinada. Una revisin de las normas contenidas en nuestra legislacin revela que, adems del artculo 1826 del Cdigo Civil que reproduce el texto del artculo 1489, existen al menos tres normas que frente al incumplimiento del deudor otorgan al acreedor el derecho de demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios. Tales normas son el artculo 157 del Cdigo de Comercio, el artculo 45.1 letra b.) y el artculo 61.1 letra b.) de la Cv, ambos referidos previamente. En efecto, el artculo 157 del Cdigo de Comercio, en caso de incumplimiento del vendedor, faculta al comprador que contratare en conjunto una determinada cantidad de mercaderas, a compelerlo para que cumpla ntegramente el contrato o le indemnice los perjuicios que le cause el incumplimiento imperfecto. Esta norma permitira sostener que, en el supuesto que el vendedor no entregare al comprador de una venta de conjuntos una determinada cantidad de mercaderas, aqul no podra invocar el artculo 1489 del Cdigo Civil con la finalidad de eludir el cumplimiento de la obligacin de indemnizar al comprador los perjuicios derivados del incumplimiento. A la misma conclusin puede arribarse en el evento que el vendedor o el comprador de un contrato de compraventa internacional de mercaderas, regulado por la Cv, no cumplan la obligacin de entregar la cosa o pagar el precio, a la luz de lo preceptuado en los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la Cv . No obstante, podra pensarse que en tales casos existira un conflicto normativo entre el artculo 157 del Cdigo de Comercio, el artculo 45.1 letra b.), el artculo 61.1 letra b.) de la Cv y el artculo 1489 del Cdigo Civil y que tal conflicto se resuelve aplicando la norma especial, representada precisamente por tales artculos. Sin embargo, ello evidenciara una discordancia normativa que en un ordenamiento jurdico armnico y coherente no resulta admisible. De all que deba concluirse que tales artculos simplemente integran el vaco legal del artculo 1489, pues permiten precisar que la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral que ste contempla es autnoma e independiente del cumplimiento forzado y la resolucin del contrato, pues como se indic precedentemente, no existe razn para que se contemple este remedio en caso de incumplimiento de ciertos y determinados contratos, toda vez que el abanico de remedios contractuales del acreedor insatisfecho debe comprender, en principio, a la indemnizacin de perjuicios compensatoria63.
Incluso, existe doctrina que sostiene que la indemnizacin de perjuicios podra demandarse como remedio por incumplimiento an cuando no existiera culpa o dolo del deudor.
63
91
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
92
ii) Existen casos en que la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento es el nico remedio posible Un segundo argumento que justifica la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios est dado por la existencia de ciertos casos en que ella es el nico remedio posible. Este argumento ha sido reconocido por la jurisprudencia en votos disidentes y sentencias aisladas que se han referido al carcter autnomo excepcional de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral. Sirva como ejemplo el voto disidente de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Gregorio Schepeler y Alfredo Rondanelli en la sentencia 28 de julio de 1933, a propsito del caso Warncken con Ferrer64, razonamiento que posteriormente ser recogido por Sergio Gatica Pacheco en su monografa de 1959 titulada Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato65. Y es que puede ocurrir que el inters del acreedor de demandar la indemnizacin de perjuicios no slo encuentre justificacin en el hecho que estima que ella satisface de mejor manera su inters contractual sino, tambin, en el hecho de que no sea procedente el cumplimiento forzado del contrato, ni la resolucin, y el acreedor no tenga otra alternativa que demandar la indemnizacin de perjuicios. En efecto, puede ocurrir que no se ejecute la prestacin en el plazo estipulado y se sea el principal inters del acreedor, de modo que ser irrelevante para el acreedor exigir el cumplimiento forzado del contrato
En este sentido baraona (n. 18), pp, 171-174 y Daniel peailillo arvalo, Responsabilidad contractual objetiva, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 338-341). 64 En efecto, tales ministros refirindose al artculo 1489, indicaron: dicha disposicin rige un caso especial que no enerva el general (...) que para instaurar accin de indemnizacin de perjuicios por inejecucin de un contrato basta que se haya causado al demandante y que la inejecucin sea imputable al demandado; pero no es condicin sine qua non pedir previa o simultneamente la ejecucin del contrato o su resolucin, bastando los indicados, como fundamentos jurdicos de la accin (...) an habr casos en que, pedida la resolucin por inejecucin parcial del contrato, habr que rechazar sta y dar lugar slo a la indemnizacin, cuando la parte que no se ha cumplido es de poca importancia. Si lo demandado fuera meramente la indemnizacin moratoria, salta a la vista su procedencia sin necesidad de la accin de cumplimiento o resolucin. Y, an siendo la compensatoria la demandada, dejara a salvo la de resolucin o incumplimiento para deducirla posteriormente, y producira cosa juzgada en la indemnizacin que despus se renovara, por lo que demuestra que no hay inconveniente para resolverlo por separado. Sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio de 1933, (n. 53), pp. 19 y 501. 65 Sergio gatica pacheco, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato: del incumplimiento de las obligaciones contractuales; de los perjuicios y de su liquidacin judicial, legal y convencional. De la clusula penal. Artculos 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Cdigo Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pp. 39-40.
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
extinguido el plazo. Del mismo modo, es posible que existiendo incumplimiento del contrato ste no revista un carcter esencial o resolutorio y, por lo mismo, no proceda la resolucin. As, por ejemplo, un empresario celebra un contrato de prestacin de servicios educacionales con un instituto de idiomas, en virtud del cual el prestador debe impartir un total de quince cursos en el ao calendario y estipulan expresamente que existe incumplimiento resolutorio en el evento que el prestador de servicios no ejecute cinco cursos. Transcurrido el ao calendario, el prestador de servicios educacionales no imparte ningn curso, de modo que al acreedor no le interesar solicitar su ejecucin forzada porque extinguido el plazo ello resulta irrelevante, ni podr demandar la resolucin del contrato, toda vez que no ha existido incumplimiento resolutorio. Por consiguiente, la nica alternativa ser demandar la indemnizacin de perjuicios66. Recurdese que la doctrina comparada y nacional ha reconocido que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad, pueden tipificar en el contrato incumplimientos resolutorios67. Se verificara un caso similar en el evento que una empresa distribuidora de lanares celebre un contrato de suministro con otra empresa, en virtud del cual, esta ltima se obligue a proporcionarle materia prima para la confeccin de quinientos lanares cada semestre. Las partes estipulan en el contrato que existe incumplimiento resolutorio si el proveedor no suministra materia prima para la confeccin de trescientos cincuenta lanares. El proveedor durante el segundo semestre del ao 2009 proporciona materia prima para la confeccin de trescientas noventa piezas y, si bien no incurre en incumplimiento resolutorio, el incumplimiento de su obligacin acarrea el incumplimiento de la empresa distribuidora68. En este caso, el nico remedio que puede resarcir a tal empresa es la indemnizacin de perjuicios plena. iii) Derecho de opcin del acreedor entre los distintos remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil chileno Un tercer argumento para postular la autonoma de la accin indemnizatoria es el derecho del acreedor para optar por el remedio por incumplimiento que satisface de mejor forma su inters contractual, derecho expresamente reconocido en el Cdigo Civil chileno y que existira cualquiera fuere la obligacin incumplida.
Esta hiptesis ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia. vase Corte Suprema Bern con Instituto INPER Ltda., rol 2534-2000, 28 de octubre de 2000, nmero identificador Legal Publishing 17.201. 67 Cfr. clemente (n. 36), p. 418 y viDal (n. 43), pp. 257-258. 68 Un caso similar conoci el Tribunal Supremo Espaol en el caso Tecnia S.A con Aceites del Sur S.A (n. 96).
66
93
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
94
Tratndose de las obligaciones de hacer, el artculo 1553 del Cdigo Civil otorga al acreedor la facultad de optar entre exigir al deudor el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios resultante de la infraccin del contrato. Tal opcin tambin se advierte a propsito de las obligaciones de no hacer. No obstante, una primera lectura del artculo 1555 del Cdigo Civil pareciera sugerir que el acreedor slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios en el evento que no pueda deshacerse lo hecho en contravencin, pues, si ello es posible, deber conformarse con la ejecucin en naturaleza. Sin embargo, dicho artculo condiciona la ejecucin en naturaleza a que efectivamente pueda destruirse lo hecho en contravencin y que tal destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo a la vista a la poca de celebracin del contrato. La apreciacin y ponderacin de estos requisitos corresponde al juez de la causa. As las cosas, si el juez estima que la destruccin de lo ejecutado indebidamente no es necesaria para el objeto del contrato, el deudor estar obligado a indemnizar los perjuicios resultantes de la contravencin. De all que Carlos Pizarro sostenga que no existe a propsito de las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecucin en naturaleza69, dado que el criterio del juez determinar, en definitiva, el remedio por incumplimiento. Ello supone reconocer el derecho de opcin al acreedor de una obligacin de no hacer y le impone la carga de acreditar ante el juez los hechos que ms convengan al remedio que estima satisfacen de mejor forma su inters. Es ms, si es posible y necesaria la destruccin de lo ejecutado, el acreedor no est obligado a inclinarse por ella, advirtindose con mayor fuerza tal derecho de opcin. Este derecho de opcin que se infiere de los artculos 1553 y 1555 del Cdigo Civil, reconocido por alguna doctrina nacional70, permite sostener la tesis de la autonoma de la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral, pues este derecho faculta al acreedor para demandar directamente tal indemnizacin si considera que ella satisface su inters contractual. Cabe destacar que stas son las nicas disposiciones contenidas en nuestro Cdigo Civil que se pronuncian respecto del incumplimiento y la relacin entre el cumplimiento forzado y la indemnizacin
Cfr. pizarro (n. 2), p. 216. Cfr. viDal, La pretensin... (n. 3), pp. 523- 527; viDal, La proteccin... (n. 3), p. 187; viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 525-527, pizarro (n. 4), pp. 152-153; pizarro (n. 61), pp. 247-249. Daniel Peailillo y Ren Ramos Pazos recogen parcialmente este planteamiento, puesto que el primero reconoce este derecho de opcin slo para las obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Cfr. peailillo (n. 1), pp. 433-434); en cambio, el segundo slo reconoce la opcin al acreedor de una obligacin de hacer. Cfr. Ren ramoS pazoS, De las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Legal Publishing, 2008, pp. 178-179.
69 70
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
de perjuicios, omitiendo por cierto cualquier referencia a la resolucin del contrato71. Sin embargo, a diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, no existe en el Cdigo Civil norma expresa que confiera al acreedor de una obligacin de dar, el referido derecho de opcin. Cabe preguntarse, entonces, si el acreedor puede ejercer tal derecho ante el incumplimiento de una obligacin de dar. En primer lugar, hay que sealar que la opcin del acreedor de una obligacin de dar es indubitada en una compraventa internacional de mercaderas regida por la Cv, atendido lo dispuesto en los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha convencin. La discusin se presenta respecto de las compraventas en que ella no resulta aplicable y a propsito de otros contratos bilaterales que envuelven la obligacin de dar. En tales casos, estimamos que, no obstante la falta de norma expresa, el acreedor puede ejercer el derecho de opcin ante el incumplimiento de una obligacin de dar, dado que como se indic anteriormente, no existe razn alguna para conferir este derecho al acreedor en ciertos contratos. En nuestra opinin es posible sostener que el derecho de opcin del acreedor se presentara como un principio general del Derecho de las Obligaciones. Ello se vera ratificado, en primer lugar, por la interpretacin lgica del artculo 1489 y los artculos 1553, 1555 y 1590, toda vez que como se indic precedentemente, ellos otorgan el derecho de opcin al acreedor, cualquiera sea la obligacin incumplida. En segundo lugar, cabe precisar que si en las obligaciones de dar se pacta clusula penal, el artculo 1537, una vez constituido en mora el deudor, faculta al acreedor para optar entre el cumplimiento de la obligacin o de la pena, que constituye precisamente una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios72. A lo anterior se agrega el rgimen de ejecucin de las obligaciones de dar especficas, consagrado en el artculo 235 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que de esta norma se desprende que no cabe la ejecucin en naturaleza de ellas, sino la dacin de una suma de dinero. De all que
Esto es as, porque como acertadamente ha destacado la doctrina, el modelo de obligaciones seguido por el legislador es el de las obligaciones unilaterales, asimilables a las que provienen de la estipulacin romana. No existe una regulacin general de los efectos del incumplimiento de las obligaciones bilaterales. Cfr. viDal, El incumplimiento... (n. 3), pp. 495, 499 y 501; pizarro, Hacia... (n. 3), p. 399. 72 Cfr. Arturo aleSSanDri roDrguez, Manuel Somarriva unDurraga, Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii: De las obligaciones, pp. 178-179 y Arturo aleSSanDri roDrguez, Manuel Somarriva unDurraga, Antonio voDanovic haclicka, Tratado de las obligaciones, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, vol. i: De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 259.
71
95
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
96
lvaro vidal indique que si bien no existe norma que consagre el derecho de opcin en estas obligaciones, ste fluye lgicamente del rgimen de ejecucin de ellas73. En igual sentido destaca la doctrina de Luis Claro Solar que postula que el legislador, frente al incumplimiento de obligaciones de dar individuos de gnero determinado, reconoce al acreedor la facultad de procurarse en el mercado las cosas de gnero a expensas del deudor o, bien, demandar la indemnizacin de perjuicios que represente la diferencia entre el precio de la compra y el curso de los objetos adquiridos el da fijado para la entrega74. Precisamente, a propsito del derecho de opcin del acreedor, lvaro vidal75 ha propugnado la autonoma de la indemnizacin de perjuicios frente a la pretensin de cumplimiento especfico, sin distinguir la naturaleza de la obligacin incumplida. Al efecto seala que, atendida la falta de norma expresa que establezca una prelacin entre ambas, el hecho de que la objetiva posibilidad de la prestacin no garantiza al acreedor la satisfaccin en naturaleza de su inters, la circunstancia que la opcin de cumplir in natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de ste comprende un abanico de remedios entre los que el acreedor puede optar, no queda otra posibilidad que reconocer la opcin del acreedor entre la indemnizacin de perjuicios y la pretensin de cumplimiento. Una opinin similar expone Enrique Barros76 a propsito de la relacin existente entre la ejecucin en naturaleza y la indemnizacin de perjuicios, pues sostiene que desde el punto de vista de la justicia correctiva no hay razn para exigir, salvo imposibilidad, que el cumplimiento especfico est siempre disponible, porque en algunos casos es defendible que la solucin ms justa sea la reparacin indemnizatoria. Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro77 ha sugerido dotar a la accin indemnizatoria por incumplimiento contractual de una autoCfr. viDal, La proteccin... (n. 3), p. 185. vase claro Solar (n. 41), pp. 556. En igual sentido viDal, El incumplimiento... (n. 3), p. 525. 75 Cfr. viDal, La pretensin... (n. 3), p. 527; viDal, La proteccin... (n. 3), p. 187; viDal, El incumplimiento... (n. 3), p. 525; lvaro viDal olivareS, La carga de mitigar las prdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 432. 76 Cfr. Enrique barroS bourie, Finalidad y alcances de las acciones y los remedios contractuales, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 409. Inicialmente este autor fue contrario a la autonoma indemnizatoria tratndose de obligaciones de dar y obligaciones de no hacer. vase Enrique barroS bourie, La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el derecho de los contratos, en hernn corral, Mara Sara roDrguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, Lexis Nexis, 2006, pp. 750-751. 77 pizarro (n. 33), p. 93.
73 74
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
noma irrestricta, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin incumplida. En tal sentido, indica que tratndose de las obligaciones de dar envueltas en contratos bilaterales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria postulan el ejercicio accesorio de la accin indemnizatoria, en circunstancias que debe quedar a eleccin del acreedor la decisin de impetrar la accin de indemnizacin en forma autnoma. Y es que exigir al acreedor que, previo a la indemnizacin de perjuicios, demande el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, no slo restringe su derecho de opcin sino que, como acertadamente destaca Iigo De la Maza, puede conducir a un resultado absurdo78. As, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de mercaderas y el vendedor entrega al comprador mercaderas distintas y ste ltimo, en calidad de proveedor, entrega tales mercaderas al suministrado sin que exista reclamo alguno, en virtud del cumplimiento forzado o resolucin del contrato deberan restituirse al primer vendedor las mercaderas que entreg y solicitarse aqullas efectivamente convenidas. Sin embargo, si ha transcurrido el tiempo y el suministrado ha vendido las mercaderas, resulta absurdo que el vendedor restituya al comprador el precio de ellas o resuelva el contrato y adquiera en el mercado las mercaderas no suministradas79, toda vez que el cumplimiento defectuoso de la obligacin de entregar no ha generado mayores consecuencias. En este supuesto resulta evidente que el inters del acreedor se satisface con la sola indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento contractual. iv) El fundamento de la indemnizacin de perjuicios es el incumplimiento contractual. El cuarto argumento que proponemos para construir dogmticamente la autonoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, es que el fundamento de tal indemnizacin es el incumplimiento del contrato, porque es precisamente, como consecuencia de ste, que el acreedor ve frustrado su inters contractual. La resolucin o cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos y sostener que ellos constituyen el fundamento de la indemnizacin por incumplimiento contractual conlleva una cadena de nexos causales que resulta confusa, toda vez que la indemnizacin tendra como fundamento la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, y ellos, a su vez, el incumplimiento.
78 Cfr. Iigo De la maza gazmuri, Compraventa, incumplimiento y remedios, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 9, seccin Comentarios de jurisprudencia, Santiago, diciembre 2007, pp. 164-165. 79 Un supuesto similar conoci el Tribunal Supremo Espaol en el caso Tecnia S.A con Aceites del Sur S.A. (n. 96).
97
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
98
Este mismo razonamiento parece haber seguido la jurisprudencia en la sentencia de 28 de agosto de 1880 pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Barthet con Payne80; en la sentencia de 17 de octubre de 1867 de la Corte de Apelaciones de valparaso en el caso Barrios con Roz81; y en la sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaso de 15 de diciembre de 1894 en el caso virgilio y otros con Schiavetti y hermanos82, dado que en todos ellos concede al acreedor la indemnizacin de
80 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: Wilson Payne contrat los servicios de Juana Barthet para que lo acompaara junto a su familia a Europa. Una vez que lleg a valparaso para retirar los pasajes de la Compaa Inglesa de vapores, el seor Payne le comunic que su esposa haba fallecido y que por este motivo haba decido poner trmino al contrato. Juana Barthet decide demandarlo por incumplimiento de contrato, argumentando desistimiento extemporneo sin causa legtima, solicitando se le condene al pago de los perjuicios ocasionados dado que por respetar el acuerdo desech una oferta realizada por otra familia que tambin viajaba a Europa y se declare: que ste debe satisfacerle la cantidad necesaria i que estima en cuatrocientos pesos para seguir su viaje a Europa con 2 clase por el precio establecido en las tarifas de la referida compaa. El tribunal, invocando al efecto los artculos 1489, 1698, 1999, 2007 y 2008 del Cdigo Civil, expres en su considerando quinto: la demanda tiene por objeto la indemnizacin de los perjuicios, dando por resuelto el convenio y en su considerando sexto, que tales perjuicios deben consistir en una suma calculada para reembolsarle de los gastos que debi para ponerse en actitud de cumplir por su parte el contrato, acogiendo la demanda y fijando los perjuicios en la suma de ciento cincuenta pesos. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de agosto de 1880, en Gaceta de los Tribunales, s/n, Santiago, 1880, S. 1972, p. 1.411. 81 En este caso, Jos Mara Barrios demand por incumplimiento de contrato de fletamento a Juan Roz, capitn del buque francs Marie Amalie, dado que ste no cumpli su obligacin de descargar en Centro Amrica mercaderas de propiedad del primero y cargar en el puerto de Unin, mercaderas surtidas o maderas que transportara a valparaso o al puerto ms cercano al que pudiere llegar con seguridad, pues en el puerto de La Unin se le proporcion un flete ms lucrativo para Callao. En consideracin a ello el demandante solicit se condenara al demandado al pago de doce mil veinticuatro pesos cinco centavos por concepto de perjuicios ms los intereses de plaza y costas del juicio o, en subsidio, la multa de dos mil pesos estipulada en el contrato con intereses y costas. El tribunal, una vez acreditada la infraccin del contrato, invocando los artculos 1489, 1543, 1557, 1559 y 2207 del Cdigo Civil, acogi la indemnizacin de perjuicios, condenado al demandado al pago de la suma que avalen los peritos designados por las partes o, en su defecto, por el tribunal. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaso de 17 de octubre de 1867, en Gaceta de los Tribunales, s/n, Santiago, 1868, S. 815, pp. 354-355. 82 Los hechos de la causa en este caso son los siguientes: virgilio, Barn y Tifn cuyos apellidos no se indican en el fallo compraron a Schiavetti y hermanos quinientos sacos de lentejas que deban transportarse desde Europa a valparaso por el vapor Abydos, lo que no ocurri en la fecha prevista en el contrato. Esta circunstancia determin que los compradores demandaran al vendedor indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato y que la Corte condenara al demandado al pago de los perjuicios reconocidos en la contestacin de la demanda puesto que no se acredit otro perjuicio, esto es, la diferencia de precio que experiment la mercadera contratada entre la celebracin del
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
perjuicios, porque advierte que su nico fundamento es el incumplimiento del contrato bilateral. Por otra parte, es del caso destacar que algunos autores nacionales con ocasin de la recepcin del nuevo Derecho de la Contratacin, representada por la ratificacin de la Cv, reformularon la nocin subjetiva de incumplimiento contractual, reemplazndola por una nocin amplia y objetiva. En efecto, han entendido por incumplimiento contractual toda desviacin del programa de prestacin convenido que conlleve una desarmona con el inters que las partes se propusieron satisfacer al momento de la celebracin del contrato83. A partir de tal reformulacin, surge un abanico de remedios para el acreedor insatisfecho, entre los que destaca la pretensin de cumplimiento especfico, la resolucin por inejecucin, la excepcin de contrato no cumplido, el commodum representationis, la resolucin unilateral del contrato84 y la indemnizacin de perjuicios. El motivo por el cual se incluye en este catlogo la indemnizacin es precisamente porque su fundamento es el incumplimiento contractual. v) La finalidad de la indemnizacin por incumplimiento es la reparacin integral El ltimo argumento que sugerimos para sostener esta nueva interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el inciso segundo del artculo 1489 es la finalidad de la indemnizacin por incumplimiento contractual. Tal finalidad es la reparacin integral85. De all que los
contrato y la salida del vapor desde Europa. vase sentencia de la Corte de Apelaciones de valparaso de 15 de diciembre de 1894, en Gaceta de los Tribunales, s/n, Santiago, 1894, S. 3687, pp. 533-535. 83 Cfr. lvaro viDal, Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, en Revista Chilena de Derecho, N 34, Santiago, 2007, pp. 41 y 47; Claudia mejaS alonzo, El incumplimiento contractual y sus modalidades, en Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2007, pp. 473-475; pizarro, Hacia... (n. 3), p. 400. 84 Cabe sealar que Carlos pizarro es el nico autor que agrega como remedio por incumplimiento la ruptura unilateral del contrato. Cfr. pizarro, Hacia... (n. 3), pp. 401-402 y La culpa... (n. 3), p. 255. 85 El principio de reparacin integral se encuentra reconocido en el nuevo Derecho de la Contratacin, especficamente en el artculo 74 de la Cv, artculo 9.501.2 de los de los PECL, artculo 7.4.2. de los Principios UNIDROIT y en nuestro Derecho nacional. vase Gonzalo ruz lrtiga, La reparacin integral del dao: mito o realidad?, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009, pp. 661-677. Sin embargo, a partir de la Cv ste reconoce paliativos que se deben considerar al
99
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
autores que han analizado la tipologa de los remedios por incumplimiento, entre los que destacan Fernando Pantalen Prieto86 y Mariano Yzquierdo Tolsada87, han subsumido a la indemnizacin de perjuicios en la categora de remedio indemnizatorio o remedio resarcitorio. La finalidad de la indemnizacin por incumplimiento contractual es reparar los perjuicios derivados de la lesin del derecho de crdito como consecuencia del incumplimiento, en cuanto ste constituye una alteracin del efecto normal de la obligacin. Ello explica que, a juicio de Luis Dez-Picazo88, la indemnizacin de perjuicios entrae un valor de compensacin de la lesin experimentada y de los perjuicios que son consecuencia de ella. La reparacin integral slo se alcanza otorgando a la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral un carcter autnomo, dado que el resarcimiento as concebido permite indemnizar ntegra y totalmente al acreedor el perjuicio ocasionado por el deudor incumplidor89. Es en este
momento de determinar el dao, cuales son, la previsibilidad del dao, el deber de mitigar los perjuicios sufridos y la regla de la exoneracin que establece normas de imputacin de responsabilidad, que han sido plenamente acogidos por la doctrina nacional. Sobre este tema vase moraleS (n. 35), pp. 217-220; Dez-picazo, Fundamentos.... (n. 42), pp. 783-787, que se refiere al deber de mitigar los perjuicios sufridos, la relacin de causalidad en materia de perjuicios contractuales y el rgimen especial a que estn sujetos los deudores dolosos. En lo relativo al deber de mitigar los perjuicios sufridos en la doctrina nacional, denominada carga de mitigar las prdidas, vase Ramn Domnguez guila, Notas sobre el deber de minimizar el dao, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 5, Santiago, diciembre 2005, pp. 82-91; hernn corral talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 340 y viDal, La carga... (n. 75), pp. 429-457. En lo que se refiere a la totalidad de las limitaciones referidas en viDal, La proteccin... (n. 3), pp. 199-203. 86 Cfr. Fernando pantalen prieto, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en Anuario de Derecho Civil, N 46, Madrid, 1993, pp. 1.727-1.728. El autor incluye en esta categora la responsabilidad contractual en sentido estricto y la indemnizacin de los gastos del contrato satisfechos por el contratante que demanda la resolucin por incumplimiento debido a una circunstancia existente al tiempo de contratar, aunque la ignorancia de ella no sea imputable al incumplidor. 87 Cfr. Mariano yzquierDo tolSaDa, Consecuencias del incumplimiento. En particular, reflexiones sobre los remedios resolutorios por el equivalente, los remedios resarcitorios y ciertas medidas de presin sobre el deudor incumplidor, en Carlos vattier, Jos Mara de la cueSta, Jos Mara caballero (eds.), Cdigo Europeo de Los Contratos, Madrid, Editorial Dykinson, 2003, p. 436. 88 Cfr. Dez-picazo, Fundamentos... (n. 42), p. 782. 89 En palabras de lvaro vidal: la indemnizacin permite colmar toda aquella parte del inters del acreedor insatisfecho por causa de incumplimiento, a la que los otros remedios no llegan o no pueden llegar, permitiendo as la realizacin del inters del acreedor en la prestacin, afectada por el incumplimiento viDal, La proteccin... (n. 3), p. 198). En igual sentido, Enrique Barros sostiene: la indemnizacin de perjuicios tiene la ventaja que cubre todos los perjuicios que no son reparables en naturaleza o que exceden el valor de la prestacin. barroS, Finalidad... (n. 76). p. 414.
100
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
contexto en el que cobra relevancia la opinin de Carlos Pizarro, quien indica que la interpretacin exegtica del artculo 1489 obedece a una lectura que obstaculiza la reparacin integral del acreedor90. Y es que las partidas que deben resarcirse por concepto de indemnizacin de perjuicios son distintas, segn se trate de una indemnizacin complementaria o de una indemnizacin autnoma, ya que la extensin de los perjuicios a reparar est determinada directamente por el carcter de la indemnizacin. En efecto, si la indemnizacin es complementaria lo que ocurrir si el acreedor demanda la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato y adems indemnizacin de perjuicios sta cubrir los perjuicios que el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato no lograron cubrir. En el caso del cumplimiento forzado resulta evidente, pues, como ha existido cumplimiento del contrato, la indemnizacin no comprende los perjuicios derivados del incumplimiento, toda vez que el acreedor se enriquecera injustificadamente. En este caso, la extensin de la indemnizacin es reducida, pues el acreedor slo podra demandar aquella moratoria, y sa sera la indemnizacin complementaria. En cambio, tratndose de la resolucin del contrato, el acreedor podr demandar el dao emergente y, adems, el lucro cesante que haya experimentado, en su totalidad o el mayor o menor costo que signifique para el contratante cumplidor la realizacin de una operacin de reemplazo o transaccin sustitutiva derivada del incumplimiento. Si frente al incumplimiento el acreedor decide realizar una operacin de reemplazo comprar o arrendar la cosa no entregada o contratar la obra con otro contratista, el dao ser el mayor valor que la operacin de reemplazo signifique respecto del precio establecido en el contrato. Por el contrario, si el acreedor es quien debe proporcionar a la otra parte las mercaderas u objetos arrendados y frente al incumplimiento de ste debe enajenarlos o arrendarlos a terceros, el dao ser el menor valor que obtenga en esta nueva operacin91. Se trata, por tanto, de indemnizar la diferencia de precio existente entre el contrato incumplido y la operacin de reemplazo, partida que se encuentra reconocida expresamente en el artculo 75 y artculo 76 de la Cv92, y que,
Cfr. pizarro (n. 2), pp. 216-217. Cfr. Dez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-790. 92 En el Derecho estadounidense se ha desarrollado una figura similar que descansa sobre el supuesto que el vendedor tenga una cantidad finita de clientes y con capacidad de efectuar una venta adicional, de modo tal que el contratante cumplidor podra haber atendido al incumplidor y a un tercero. Esta figura, reconocida expresamente en el prrafo 2-708 del UCC de 1985, se denomina indemnizacin de perjuicios por prdida de volumen de ventas (lostvolume seller) y precisamente tiene por finalidad indemnizar el lucro cesante derivado del incumplimiento del contrato a travs de una base de clculo hipottico, por el
90 91
101
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
102
por consiguiente, resulta aplicable, al menos, a las compraventas regidas por ella. En cambio, si la indemnizacin de perjuicios tiene un carcter autnomo, la extensin de la indemnizacin se ampla a lo que la doctrina comparada denomina dao intrnseco o prdida del valor de la prestacin, equivalente a la aestimatio rei o cumplimiento por equivalencia (id quod interest) 93. Este efecto es de suyo interesante, puesto que la indemnizacin de perjuicios comprende tan slo el dao extrnseco, esto es, aqul que excede el valor de la prestacin debida y que comprende los perjuicios
total del perjuicio y no por la diferencia de precio entre el contrato original y el incumplido. Los tribunales estadounidenses han exigido tres supuestos copulativos para acoger la procedencia de esta indemnizacin: a) que el vendedor que alega prdida de volumen acredite que tena la capacidad para efectuar una venta adicional; b) que habra obtenido un beneficio al efectuar esta venta adicional y c) que probablemente habra efectuado una venta adicional en ausencia del incumplimiento del comprador. Cfr. Boris kozolchyk, La contratacin comercial en el derecho comparado, Madrid, Editorial Dykinson, 2006, pp. 474-475. Sin embargo, los autores estadounidenses que han analizado esta figura han sealado que la transaccin realizada por el vendedor con posterioridad al incumplimiento no puede considerarse como operacin de reemplazo o transaccin sustitutiva, puesto que ella se concluye adems de y no en lugar de ella. El vendedor no slo pierde la diferencia de precio sino que una transaccin. Cfr. Robert J. harriS, A General Theory for Measuring Sellers Damages for Total Breach of Contract, in Michigan Law Review, vol. 60, Michigan, 1961-1962, pp. 599-600 y Charles J. goetz, Robert E. Scott, Measuring Sellers damages. The lost profile puzzle, in Stanford Law Review, vol. 31, Stanford, February, 1979, p. 332). vase el caso R.E. Davis Chemical Corp. v. Diasonics Inc. resuelto por el Tribunal de Apelacin de Estados Unidos del Sptimo Circuito de Illinois en 1987. Diasonics era una sociedad de Delaware que se dedicaba a la fabricacin y venta de equipos de diagnstico mdico. R.E. Davis Chemical Corporation, empresa de Illinois, celebr un contrato de compraventa con Diasonics el 23 de febrero de 1984 en virtud del cual sta se obligaba, entre otras cosas, a vender un instrumento de resonancia magntica nuclear por la suma de US$1.500.000. Sin embargo, si bien R.E. Davis Chemical Corporation anticip US$ 300.000, no acept la entrega del instrumento, incumpliendo el contrato. Esta circunstancia determin que Diasonics revendiera el instrumento a un tercero al mismo precio del contrato originario y que demandara a R.E Davis Chemical Corporation ante el Tribunal de Apelacin del Sptimo Circuito, solicitndole al tribunal que lo condenara a indemnizar el lucro cesante derivado de la prdida por volumen de venta, ascendente a US$453.050. La demanda fue desestimada por el tribunal de distrito que resolvi que slo deba indemnizarse la diferencia de precio, pero fue acogida por el tribunal de apelacin que determin que para conceder la indemnizacin por prdida de volumen de ventas el demandante deba acreditar las tres circunstancias sealadas en la cita precedente, concedindole una indemnizacin ascendente a la suma de US$153.050. Cfr. kozolchyk, op. cit., pp. 473-478. 93 Para un estudio de las diferencias entre la aestimatio rei y la indemnizacin de perjuicios vase yzquierDo tolSaDa (n. 88), pp. 443-445. En lo que concierne a la doctrina nacional Luis buStamante Salazar, Autonoma del equivalente pecuniario o su integracin dentro de la indemnizacin de perjuicios, en Juan Andrs varaS braun y Susan turner Saelzer (eds.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 106-126 y baraona (n. 2), pp. 151-177.
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
previsibles como consecuencia del incumplimiento al momento de celebrar el contrato. Entre tales perjuicios destacan los costos de la operacin de reemplazo derivada del incumplimiento, los costos de reparacin o reposicin de la prestacin defectuosa, los perjuicios sufridos en el objeto directo de la prestacin, los gastos de preparacin de la prestacin, los gastos que el acreedor se ha visto obligado a realizar como consecuencia del incumplimiento y los perjuicios causados en contratos celebrados con terceros derivados del incumplimiento94. Esta ltima partida indemnizable cobra relevancia a propsito de contratos de suministro en que el proveedor debe abastecerse de un tercero para proporcionar la mercadera al suministrado, toda vez que el incumplimiento del tercero conllevar el incumplimiento del proveedor, quien deber indemnizar los perjuicios ocasionados al suministrado, sea por la entrega tarda, la no entrega o la entrega de una cosa diversa (aliud pro alio). En esta ltima hiptesis, parece lgico que el acreedor pueda demandar la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento para satisfacer su inters contractual, sin solicitar previamente la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, razonamiento que ha sido confirmado por la Sala Primera del Tribunal Supremo Espaol en sede de casacin, a propsito de la sentencia de 21 de octubre de 2005, en el caso Tecdia S.A con Aceites del Sur S.A.95.
103
En igual sentido vase Dez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 789-791) a propsito del catlogo de perjuicios indemnizables. 95 En este caso Tecdia S.A con fecha 31 de julio de 1996 interpuso demanda de indemnizacin de perjuicios contra Aceites del Sur S.A., argumentando que el aceite que dicha empresa le suministr en virtud del contrato existente no era aceite de oliva de acuerdo con el Reglamento CEE 2568/1991, sino aceite vegetal comestible, pues tena Delta-7 Estigmasterol superior al 5%. Esta circunstancia determin que Tecdia S.A. devolviera al Servicio Nacional de Productos Agrarios el beneficio de restitucin por exportacin de aceite de oliva concedido por la Comunidad Econmica Europea y tuviera que soportar una sancin, lo que frustr econmicamente la operacin realizada y el inters del comprador. El juzgado de primera instancia de vigo N 3 acogi la demanda de perjuicios derivada de la devolucin por restitucin de la exportacin equivalente a Pts 40.607.035, lo que motiv a Aceites del Sur a interponer un recurso de apelacin. La sentencia de la Seccin Primera de la Audiencia Provenzal de Pontevedra estim que Aceites del Sur habra entregado una cosa diversa (aliud pro alio) al objeto de la prestacin, lo que ocasion perjuicios a Tecdia que adquiri dicho aceite para exportarlo en determinadas condiciones. En vista de tal resolucin, Tecdia interpuso recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, que fue desestimado, adhiriendo a la resolucin de la Seccin Primera de la Audiencia Provenzal de Pontevedra, indicando al efecto que la Casacin no es una tercera instancia y las cuestiones de hecho se han de tener por resueltas en tanto no se acredite un error en la valoracin de la prueba con invocacin de la norma que se ha infringido. vase Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, en Revista de Jurisprudencia Aranzadi, Navarra, 2006, p. 1.689).
94
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
iii. pueDe incarDinarSe la inDemnizacin compenSatoria

como un remeDio autnomo por incumplimiento De loS contratoS bilateraleS en el
Cdigo Civil chileno?
104
Expuestos los argumentos que permiten sustentar una nueva interpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el artculo 1489 del Cdigo Civil, cabe preguntarse si la indemnizacin compensatoria puede incardinarse como un remedio autnomo por incumplimiento de los contratos bilaterales en el Cdigo Civil chileno. habida consideracin que tales argumentos refutan cada uno de los argumentos que sustentan la interpretacin tradicional de dicha expresin, la respuesta es a todas luces afirmativa. En efecto, en razn de ellos es posible realizar una relectura y reinterpretacin del artculo 1489, a partir de las normas contenidas en el Cdigo Civil que consagran el derecho de opcin del acreedor frente al incumplimiento del deudor y aquellas que facultan al arrendador o a quien encarg la confeccin de obra material para exigir la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del arrendatario o del artfice [artculo 1938 y artculo 2002]. En este sentido resulta adecuado seguir el modelo que actualmente ofrece el nuevo Derecho de la Contratacin, esto es, la nueva construccin del derecho contractual, surgida en el derecho uniforme, por necesidades del comercio internacional96. Los cimientos de esta disciplina se encuentran en la Cv, en los PECL, Principios de UNIDROIT, aprobados en 1994 por el Consejo de Gobierno UNIDROIT, directiva N 44 sobre ventas de consumo del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 sobre ciertos aspectos de la venta y garantas de los bienes de consumo, la reforma del BGB de 2002, el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil francs de obligaciones de 2005 y la Propuesta de Modernizacin del Cdigo Civil espaol en materia de obligaciones y contratos de 2009. La nocin de incumplimiento formulada por esta nueva disciplina contractual acogida por parte de la doctrina nacional97 es amplia y objetiva, entendiendo por tal cualquier desviacin del programa inicial e ideal de la prestacin convenida por las partes, prescindiendo de la imputabilidad del deudor98. Esta nocin permite tipificar un catlogo o abanico de remedios
moraleS (n. 35), p. 25. vase supra (n. 84). 98 En igual sentido vase Fernando pantalen prieto, voz Incumplimiento (D Civil), en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995, vol. ii, p. 3.507; Dez-picazo, Fundamentos... (n. 42), pp. 648-649 y viDal, La proteccin... (n. 3), pp. 29 y 171. As se infiere, por lo dems, del artculo 25 de la Cv, artculo 7.1.1 de los PICC, artculo 1.301(4) de los PECL, artculo 280 del BGB que alude a la violacin del deber y el artculo 1188 de la Propuesta de modernizacin de las obligaciones y contratos del Cdigo Civil espaol.
96 97
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
para el acreedor insatisfecho99, ms amplio que el tradicional y acorde con las necesidades del trfico jurdico. Por consiguiente, la sola desviacin del deudor del programa inicial de la prestacin al margen de su reprochabilidad faculta al acreedor para recurrir a ellos, imponindole el deber de gestionar razonablemente tales remedios, pues, de lo contrario, podr verse privado de stos o experimentar una disminucin de la indemnizacin a que tiene derecho100. Como se advierte, a partir de los postulados del nuevo Derecho de la Contratacin, debe renunciarse a establecer jerarquas entre los diversos remedios derivados del incumplimiento contractual e interpretar el artculo 1489 como un precepto legal que confiere al acreedor insatisfecho el derecho potestativo de demandar el cumplimiento del contrato, la resolucin de ste o la indemnizacin de perjuicios, dependiendo de cul de ellos estime que satisface de mejor manera su inters contractual101. Especial relevancia reviste en esta materia el modelo seguido por los cuerpos normativos que integran el derecho uniforme de la contratacin representados por la Cv y los PCCI y el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil francs, pues conciben a la indemnizacin de perjuicios como un remedio autnomo por incumplimiento. No se aprecia, en cambio, esta tendencia en los PECL102, en el BGB tras la reforma del 2002 o en la Propuesta de Modernizacin del Cdigo Civil espaol en materia de obligaciones y contratos de 2009, pues en ellos se subordina la indemnizacin de perjuicios al ejercicio de otros remedios por incumplimiento103, distancindose de los postulados fundamentales del
99 Siguiendo este enfoque, la doctrina francesa ha ensayado una nueva presentacin de los remedios por incumplimiento contractual. En esta perspectiva vase Denis tallon, Linexecution du contract: pour une autre prsentation, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Paris, Avril-Juin, 1994, pp. 223-238 y Paul groSSer, Les remdes linexcution du contrat. Essai de classification, Thse, Paris I, 2000. 100 En esta materia vase viDal, La carga.... (n. 75 ), pp. 435-436. 101 Cfr. pizarro (n. 4), pp. 152-153. 102 En efecto, el artculo 9.501 de los PECL prescribe: la parte perjudicada est facultada para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios por la prdida que le hubiere causado el incumplimiento de la otra parte si sta no se encuentra exonerada de acuerdo con el artculo 8.108. Por su parte, el artculo 8.108 en su numeral uno dispone que el incumplimiento de una de las partes es excusable si se prueba que se debi a un impedimento fuera de su control y que no se poda suponer razonablemente que dicho impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusin del contrato, ni tampoco que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias. 103 As se colige de los artculos 281, 282 y 283 del BGB. En este sentido vase Martin eberS, La nueva regulacin del incumplimiento contractual en el BGB, tras la ley de modernizacin del Derecho de Obligaciones de 2002, en Anuario de Derecho Civil, tomo 56, Madrid, 2003, pp. 1.575-1.608 y horst ehmann, holger SutSchet, La reforma del BGB (Cdigo civil alemn): modernizacin del derecho alemn de obligaciones, Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006.
105
3/12/10 10:55:17
RChDP N 15
106
nuevo Derecho de la Contratacin. Ello restringe el abanico de remedios del acreedor frente al incumplimiento y desvanece la utilidad y la conveniencia de la nocin objetiva y unitaria de incumplimiento. A lo largo de este trabajo se ha destacado la importancia de los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la Cv, dado que ellos consagran expresamente la autonoma indemnizatoria por incumplimiento contractual. En igual sentido cabe mencionar el artculo 7.4.1. de los Principios UNIDROIT que prescribe: todo incumplimiento otorga a la parte perjudicada un derecho a resarcimiento, ya sea exclusivo o en concurrencia con otras pretensiones, salvo que el incumplimiento fuere excusable conforme a estos principios. Ms ilustrativa resulta la redaccin del artculo 1158 del Anteproyecto francs, toda vez que dispone: en todo contrato, la parte respecto de la cual el compromiso no ha sido ejecutado, o lo ha sido imperfectamente, tiene la opcin o de exigir la ejecucin del compromiso o de provocar la resolucin del contrato o de reclamar indemnizacin de perjuicios, a los cuales pueden, llegado el caso aadirse la ejecucin o resolucin104. Este antecedente normativo es de trascendental importancia, ya que reemplaza al artculo 1184 del Code que sirvi de modelo al artculo 1489 del Cdigo Civil chileno, modelo que la doctrina francesa especializada ha decidido modificar, siguiendo los postulados del nuevo Derecho de la Contratacin105.
En lo que concierne a la Propuesta de modernizacin del Cdigo Civil espaol, elaborada por la Comisin General de Codificacin y publicada en el Boletn de Informacin, ao lxiii, enero de 2009 del Ministerio de Justicia del Gobierno de Espaa, el artculo 1190 contenido en ella dispone: en caso de incumplimiento podr el acreedor, conforme a lo dispuesto en este captulo, exigir el cumplimiento de la obligacin, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podr exigir adems la indemnizacin de los perjuicios y perjuicios producidos. 104 El contenido de esta norma es significativo, puesto que refleja la influencia de los PECL, los PICC y la Cv en el Anteproyecto, en circunstancias que una de las principales crticas que se han formulado al proyecto de reforma del Cdigo Civil francs ha sido el distanciamiento de aquellos y el seguimiento a ultranza de la tradicin nacional francesa en materia de obligaciones. vase cabanillaS (n. 39), p. 626). Ello revela la recepcin y creciente proyeccin internacional del sistema de remedios por incumplimiento ms all de las arraigadas tradiciones jurdicas nacionales. 105 Un fenmeno similar se adverta en el Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos o Anteproyecto de Pava, pues el prrafo tercero del artculo 158 dispona que
3/12/10 10:55:17
Diciembre 2010
La relectura y reinterpretacin de la expresin con indemnizacin de perjuicios del inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil, a partir de las referidas normas contenidas en el Cdigo Civil, siguiendo el modelo de la Cv, los Principios UNIDROIT y del Anteproyecto francs, contribuir a adecuar la normativa relativa al incumplimiento de los contratos bilaterales a las actuales condiciones del trfico jurdico en las que prevalecen las obligaciones de objeto fungible, insertndola en la modernizacin del Derecho de las Obligaciones, tendencia que dicho sea de paso, ya ha traspasado las fronteras europeas y se ha asentado en Latinoamrica106. En efecto, la falta de norma legal expresa permitir incardinar va interpretacin, la indemnizacin compensatoria como remedio autnomo por incumplimiento contractual en el Cdigo Civil chileno, entendiendo que la expresin con indemnizacin de perjuicios, contenida en la parte final del inciso segundo del artculo 1489 quiere significar o la indemnizacin de perjuicios que resulte procedente, evitando el desgastante debate doctrinario y jurisprudencial derivado de la interpretacin literal del artculo 1489, en tanto no se modifique el Cdigo Civil en materia de incumplimiento. iv. concluSioneS 1. Nuestro Cdigo Civil regula la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral en una norma general, cual es, el artculo 1489, sin pronunciarse respecto de su carcter comsi el derecho de proceder a la resolucin del contrato es sometido al examen del juez, ste podr ejercer los poderes de apreciacin y decisin previstos en el artculo 93 de dicho Cdigo. El numeral cuarto del prrafo tercero del artculo 158 facultaba al juez, tras evaluar todas las circunstancias y teniendo en cuenta las causas del incumplimiento, los intereses de las partes y aplicando el principio de la buena fe, para declarar la resolucin nicamente de modo parcial o precisando que el deudor no est obligado a indemnizar, o bien condenar al deudor a la reparacin de los perjuicios sin declarar resuelto el contrato en inters del acreedor. Este Anteproyecto que agrup a los civilistas europeos y cuya finalidad fue determinar si era pertinente elaborar un conjunto de reglas contractuales uniforme aplicables a las transacciones intercomunitarias, fue publicado en francs el ao 2001 y traducido al espaol el ao 2002 por el profesor espaol Gabriel Garca Cantero y tuvo como antecedente inmediato el Cdigo Civil italiano de 1942 y el Contract Code. 106 Sirva de ejemplo la resolucin 1710/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos humanos de Argentina, que cre una comisin para elaborar un proyecto de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio y la resolucin 5626/2009 del Consejo Directivo de la Universidad de Buenos Aires que encarg al Centro de Estudios de Derecho Civil de esa universidad confeccionar un proyecto de modernizacin de derecho privado en el rea de contratos y obligaciones, disponible en www.derecho.uba. ar/institucional/.../proy_cod_civil_res5626.doc, visitada el 15 de diciembre de 2009.
107
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
2.
3.
108
4.
5.
plementario o autnomo. La jurisprudencia, en fallos recientes, ha evidenciado una discordancia entre este artculo y el artculo 1553, en lo que concierne al derecho del acreedor de optar por uno u otro remedio por incumplimiento, lo que determina la necesidad de establecer cul es el verdadero sentido y alcance de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil. Existen al menos dos posibles interpretaciones de dicha expresin: a) una tradicional que slo faculta al acreedor en caso de incumplimiento para optar entre el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato y solicitar una indemnizacin complementaria y b) una nueva que otorga a dicho contratante el derecho de demandar el cumplimiento forzado, la resolucin o la indemnizacin de perjuicios, indistintamente. La interpretacin tradicional de la expresin con indemnizacin de perjuicios del artculo 1489 se construye a partir de la interpretacin gramatical de tal expresin, la ubicacin de dicha norma en el Cdigo Civil, la opcin restringida del acreedor frente a los remedios por incumplimiento y la idea de que el fundamento de la indemnizacin de perjuicios es la resolucin o el cumplimiento forzado. Sin embargo, tal interpretacin puede refutarse a partir de los argumentos que postulamos en este trabajo y que sustentan una nueva interpretacin de dicha expresin. Tales argumentos son la interpretacin lgica y sistemtica de la expresin con indemnizacin de perjuicios del artculo 1489, la existencia de casos en que la indemnizacin de perjuicios es el nico remedio posible, el derecho del acreedor para optar libremente entre los remedios por incumplimiento, el fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual y la finalidad reparatoria integral que sta persigue. Adherir a esta ltima interpretacin y concebir la indemnizacin compensatoria como un remedio autnomo por incumplimiento contractual reviste trascendental importancia para el acreedor, pues le permite alcanzar la indemnizacin plena de los perjuicios por incumplimiento. Ello evidentemente no ocurrira si ste solicita el cumplimiento forzado del contrato dado que no existiran perjuicios por incumplimiento o la resolucin del contrato ya que en este caso, la indemnizacin sera complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios por incumplimiento. Es posible incardinar la indemnizacin compensatoria como remedio autnomo por incumplimiento de un contrato bilateral en el Cdigo Civil chileno, a travs de una relectura y reinterpretacin del
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
artculo 1489, siguiendo, al efecto el modelo que actualmente ofrece el nuevo derecho de la contratacin en esta materia particularmente los cuerpos normativos de derecho uniforme y el Anteproyecto del Cdigo Civil francs. Ello permitir adecuar la normativa de incumplimiento contractual contenida en el Cdigo Civil a las actuales condiciones del trfico jurdico en las que prevalecen las obligaciones de objeto fungible, insertndola, ciertamente, en la modernizacin del derecho de las obligaciones. bibliograFa
abeliuk manaSevich, Ren, Las obligaciones, 5 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, tomo ii. aleSSanDri roDrguez, Arturo, Manuel Somarriva unDurraga, Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii: De las obligaciones. aleSSanDri roDrguez, Arturo, Manuel Somarriva unDurraga, Antonio voDanovic haclicka, Tratado de las obligaciones, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, vol. i: De las obligaciones en general y sus diversas clases. Anteproyecto de Reforma de las Obligaciones del Cdigo Civil francs de 2005. baraona gonzlez, Jorge, Responsabilidad contractual y factores de imputacin de perjuicios: apuntes para una re-lectura en clase objetiva, en Revista Chilena de Derecho, N 24, vol. 1, Santiago, 1997. barroS bourie, Enrique, La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el derecho de los contratos, en hernn corral, Mara Sara roDrguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006. barroS bourie, Enrique, Finalidad y alcances de las acciones y los remedios contractuales, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. BGB de 2002. buStamante Salazar, Luis, Autonoma del equivalente pecuniario o su integracin dentro de la indemnizacin de perjuicios, en Juan Andrs varaS braun y Susan turner Saelzer (eds.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, 2005. cabanillaS Snchez, Antonio, El Anteproyecto francs de reforma del Derecho de Obligaciones y del Derecho de la prescripcin. (Estudio preliminar y traduccin), en Anuario de Derecho Civil, tomo 60, fascculo ii, Madrid, 2007. capitant, henri, De la cause des obligations (Contracts, engagements unilatraux, leges, Paris, Librarie Dalloz, 1923. claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, Santiago, Editorial Nascimento, 1937, tomo ix: Las obligaciones ii. clemente meoro, Mario E., La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998.
109
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
110
Cdigo Civil francs de 1804. Cdigo Civil chileno de 1855. corral talciani, hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003. De
la
maza gazmuri, Iigo, Compraventa, incumplimiento y remedios, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 9, seccin Comentarios de jurisprudencia, Santiago, diciembre 2007.
Dez-picazo y ponce De len, Luis, Los incumplimientos resolutorios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2005. Dez-picazo y ponce De len, Luis Mara, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial ii. Las relaciones obligatorias , 6 ed., Pamplona, Editorial Aranzadi, 2008. Dez-picazo, Luis, Encarna roca traS, Antonio Manuel moraleS moreno, Los principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Editorial Civitas, 2002. Domnguez guila, Ramn, Notas sobre el deber de minimizar el dao, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 5, Santiago, diciembre 2005. Ducci claro, Carlos, Interpretacin jurdica, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997. eberS, Martin, La nueva regulacin del incumplimiento contractual en el BGB, tras la ley de modernizacin del Derecho de Obligaciones de 2002, en Anuario de Derecho Civil, tomo 56, Madrid, 2003. ehmann, horst, holger SutSchet, La reforma del BGB (Cdigo civil alemn): mo dernizacin del derecho alemn de obligaciones, Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006. FernnDez urzainqui, Francisco Javier, El incumplimiento resolutorio de los contratos bilaterales, en Aranzadi Civil, tomo i, volumen i, Navarra, 1997. FerrnDiz gabriel, Jos Ramn, El incumplimiento resolutorio segn los principios de Derecho Europeo de los Contratos, en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. xi, Madrid, 2005. Fueyo laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004 gatica pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato: del incumplimiento de las obligaciones contractuales; de los perjuicios y de su liquidacin judicial, legal y convencional. De la clusula penal. Artculos 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Cdigo Civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959. goetz, Charles J., Robert E. Scott, Measuring Sellers damages. The lost profile puzzle, in Stanford Law Review, vol. 31, Stanford, February, 1979. groSSer, Paul, Les remdes linexcution du contrat. Essai de classification, Thse, Paris I, 2000. guzmn brito, Alejandro, Le Code de Napolen et le code civil du Chili, in La circulation du modle juridique franais, Paris, travaux de lassociation henri Capitant, 1993, tome xliv.
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
guzmn brito, Alejandro, La codificacin civil en Ibero Amrica. Siglos xix y xx, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000. guzmn brito, Alejandro, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre la interpretacin de las leyes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007. harriS, Robert J., A General Theory for Measuring Sellers Damages for Total Breach of Contract, in Michigan Law Review, vol. 60, Michigan, 1961-1962. kozolchyk, Boris, La contratacin comercial en el derecho comparado, Madrid, Editorial Dykinson, 2006. larroumet, Christian, A propsito de la negacin de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, en Cuadernos de anlisis jurdico, vol. i, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Coleccin Derecho Privado, 2004. lpez Santa mara Jorge, Los contratos. Parte General, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo ii. mejaS alonzo, Claudia, El incumplimiento contractual y sus modalidades, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. meza barroS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, 10 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007. moraleS moreno, Antonio Manuel, La modernizacin del derecho de obligaciones, Navarra, Editorial Aranzadi, 2006. ovieDo albn, Jorge, Exclusin tcita de la ley aplicable e indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (a propsito de reciente jurisprudencia chilena), en Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 14, Bogot, 2009. pantalen prieto, Fernando, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en Anuario de Derecho Civil, N 46, Madrid, 1993. pantalen prieto, Fernando, voz Incumplimiento (D Civil), en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995, vol. ii. peailillo, Daniel, Las obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006. peailillo, Daniel, La reforma del Cdigo Civil francs en el Derecho de Obligaciones y el Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 8, Santiago, julio 2007. peailillo arvalo, Daniel, Responsabilidad contractual objetiva, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009. pizarro WilSon, Carlos, La influencia del Code en el Cdigo de Bello en derecho de obligaciones: existe la responsabilidad contractual?, en Ian henrquez herrera - hernn corral talciani (eds.), Cuadernos de Extensin de Universidad de Los Andes, N 9, Santiago, 2004.
111
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
112
pizarro WilSon, Carlos, Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretacin del artculo 1545 del Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho, N 31, vol. 2, Santiago, 2004. pizarro WilSon, Carlos, Las clusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno, en Cuadernos de anlisis jurdico, vol. iii, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Coleccin Derecho Privado, 2006. pizarro WilSon, Carlos, La responsabilidad contractual en el Derecho Civil chileno, en Fabricio mantilla (coord.), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogot, Editorial Legis, 2007. pizarro WilSon, Carlos, Por la autonoma de la accin indemnizatoria por incumplimiento contractual. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007, en Revista Chilena de Derecho Privado N 9, Santiago, diciembre 2007. pizarro WilSon, Carlos, hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. pizarro WilSon, Carlos, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho, N 31, valparaso, 2008. pothier, Robert, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961. Propuesta de Modernizacin del Cdigo Civil espaol en materia de Obligaciones y Contratos de 2009. ramoS pazoS, Ren, De las obligaciones, 3 ed., Santiago, Legal Publishing, 2008. rmy, Philippe, La responsabilit contractuelle: historie dun faux concept, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Paris, Avril-Juin, 1997. ruz lrtiga, Gonzalo, La reparacin integral del dao: mito o realidad?, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009. tallon, Denis, Linexecution du contract: pour une autre prsentation, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Paris, Avril-Juin, 1994. troncoSo larronDe, hernn, De las obligaciones, 5 ed., Santiago, Editorial LexisNexis, 2007. Uniform Contract Code de 1985. viDal olivareS, lvaro, La pretensin de cumplimiento especfico y su insercin en el sistema de remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil, en hernn corral, Mara Sara roDrguez (eds.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2006. viDal olivareS lvaro, La proteccin del comprador: rgimen de la Convencin de Viena y su contraste con el Cdigo Civil, valparaso, Ediciones Universitarias de valparaso, 2006.
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
viDal olivareS lvaro, El incumplimiento de las obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Cdigo Civil sobre incumplimiento, en Alejandro guzmn brito (ed.), El Cdigo Civil de Chile (18552005), Santiago, Legal Publishing, 2007. viDal olivareS, lvaro, Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, en Revista Chilena de Derecho, N 34, Santiago, 2007. viDal olivareS, lvaro, La carga de mitigar las prdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento, en Alejandro guzmn brito (ed.), Estudios de Derecho Civil iii, Santiago, Legal Publishing, 2008. viDal olivareS, lvaro, El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil. Condiciones de procedencia de la resolucin por incumplimiento, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Civil iv, Santiago, Legal Publishing, 2009. viDal olivareS, lvaro, La nocin de incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho, N 32, valparaso, 2009. vo vSquez, Efran, Obligaciones condicionales. Doctrina jurisprudencia legislacin comparada, Concepcin, Editorial Escuela Tipogrfica Salesiana, 1945. yzquierDo tolSaDa, Mariano, Consecuencias del incumplimiento. En particular, reflexiones sobre los remedios resolutorios por el equivalente, los remedios resarcitorios y ciertas medidas de presin sobre el deudor incumplidor, en Carlos vattier, Jos Mara De la cueSta, Jos Mara caballero (eds.), Cdigo Europeo de Los Contratos, Madrid, Editorial Dykinson, 2003.
113
3/12/10 10:55:18
3/12/10 10:55:18
Revista Chilena de Diciembre 2010 Derecho Privado, N 15, pp. 115-141 poSeSin y 2010] [diciembre retencin: hechoS, DerechoS o quimeraS?
POSESIN Y RETENCIN: hEChOS, DEREChOS O QUIMERAS? POSSESSION AND RETENTION: FACTS, RIGhTS OR ChIMERAS? POSSESSO E RETENO: FATOS, DIREITOS E QUIMERAS?
Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa*
reSumen En el Derecho colombiano, la posesin y la retencin han sido objeto de diferentes calificaciones, ya como meros hechos jurdicos, ya como medios de defensa o, incluso, como verdaderos derechos patrimoniales. Ms all de las dificultades terminolgicas, esta situacin ha generado un verdadero problema de incertidumbre jurdica. A guisa de ejemplo nos podemos preguntar lo siguiente: las dos instituciones gozan de una consagracin general o especial?, cules son sus condiciones de validez?, ofrecen poderes directos sobre un bien?, brindan alguna accin de defensa?, pueden circular en el mercado?, entre otros tpicos. A manera de introduccin presentaremos i. una justificacin del ensayo ii. y una primera aproximacin a las dos instituciones, posesin y retencin. Palabras clave: posesin, retencin, derechos reales.
115
Profesores de la Universidad del Rosario (Colombia), direccin postal: Calle 14 N 6-25, Bogot, Colombia. Artculo recibido el 3 de agosto de 2010 y aceptado para su publicacin el 20 de octubre de 2010. Correo electrnico: francisco.ternera@urosario.edu. co, fabricio_mantilla@yahoo.fr
*
3/12/10 10:55:18
Francisco Ternera Barrios y Fabricio Mantilla Espinosa
RChDP N 15
Summary In Colombian law, possession and retention have been classified in different fashions, including as mere legal facts, as a means of defense or even as veritable property rights. Beyond the terminological difficulties, this situation has caused a real problem of legal uncertainty. For example, we may pose the questions: do possession and retention enjoy general or special recognition? Under what conditions are these institutions valid? Do they offer direct powers over property? Do they provide some form of defense? Can they circulate in the market? By way of introduction we will present i. a justification of the essay and ii. an initial approximation to the institutions of possession and retention. Keywords: possession, retention, real property rights. reSumo
116
No direito colombiano, a possesso e a reteno tem sido objeto de diferentes qualificaes, sejam como meros fatos jurdicos, seja como meios de defesa ou, inclusive, como verdadeiros direitos patrimoniais. Alm das dificuldades terminolgicas, esta situao tem gerado um verdadeiro problema de improbabilidade jurdica. Em forma de exemplo podemo-nos perguntar o seguinte: As duas instituies gozam de uma consagrao geral ou especial? Quais so as condies de validade? Oferecem poderes diretos sobre um bem? Brindam alguma ao de defesa? Podem circular no mercado? Entre outros tpicos. Para efeito de introduo apresentaremos i. uma justificao do ensaio e ii. uma primeira aproximao s duas instituies, possesso e reteno. Palavras chave: possesso, reteno, direitos reais. introDuccin En estas lneas, dedicadas al estudio de la posesin y la retencin, perseguimos dos objetivos concretos. Primero, pretendemos presentar una denuncia de la ostensible incertidumbre jurdica que impera en Colombia en torno a estas dos instituciones. hablamos, por lo dems, de lecturas que trascienden las lecciones seculai)
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
poSeSin y retencin: hechoS, DerechoS o quimeraS?
res y tradicionales sobre la posesin y la retencin. En efecto, ms all de calificar a la posesin o a la retencin como hechos o como derechos, en Colombia se han terminado por desvanecer sus conceptos mismos. Nos enfrentamos, pues, a verdaderas quimeras1. Por ejemplo, la posesin ha merecido toda suerte de calificaciones: hecho ilcito, hecho lcito, derecho real, etc. Incluso, actos indudablemente delictivos tipificados por la normativa colombiana, como el hurto de muebles y la usurpacin de tierras, han merecido el reconocimiento jurisprudencial como verdaderos derechos reales de posesin2. En materia de posesin regular de inmuebles, mientras que la normativa exige la inscripcin del ttulo de la posesin, la jurisprudencia se empea en negar cualquier aplicacin de la denominada posesin inscrita3. Sobre este particular tngase en cuenta que, para el inicio de este siglo, el 40% de los predios urbanos y el 35% de los rurales, no contaban con una adecuada acreditacin de sus derechos patrimoniales4. En una palabra, se trataba de tierras ocupadas por poseedores o delincuentes? Para nosotros, esta pregunta parece no merecer una nica respuesta. Asimismo, el ejercicio de posibles retenciones ha sido revelado como hurtos calificados, constreimientos ilegales, abusos de confianza, extorsiones, etc.5. En otras palabras, actualmente desconocemos en Colombia si la retencin goza de una consagracin general o, por el contrario, como mecanismo de justicia privada, merece una aplicacin excepcional. Desde luego, este tipo de posiciones pretorianas permitidas por la ambigedad de la normativa ha ofrecido un oscuro panorama a la posesin y a la retencin: la anchura de sus conceptos han redundado en su desQuimera: Lo que se propone a la imaginacin como posible o verdadero, no sindolo. real acaDemia eSpaola, Diccionario de la lengua espaola, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A. 1970, p. 1.093. 2 Tanto en la Corte Constitucional como en la Corte Suprema de Justicia. vanse los siguientes fallos: Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21 octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria D., Jurisprudencia y Doctrina, N 325, Bogot, enero de 1999, p. 136 y ss; Colombia, Corte Suprema, Casacin civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Daz Rueda. 3 La gnesis de esta tesis est en los siguientes fallos: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 27 de abril de 1955, en G.J., tomo lxxx, Bogot, 1955, p. 97. En el mismo sentido, la sentencia de 11 de mayo de 1956 G.J., tomo lxxxii, Bogot, 1956, p. 484. 4 Estas cifras, resultado de numerosas investigaciones universitarias, fueron presentadas en 2004 por el actual ministro de Agricultura de Colombia, Juan Camilo Restrepo. vase, entre otros documentos: Juan Camilo reStrepo, Diario el Tiempo de Bogot, 21 de abril de 2004. 5 Colombia, juez 19 penal del Circuito de Bogot; Colombia, Tribunal Superior de Pasto, sentencia de 15 de febrero de 2006; Colombia, Corte Suprema, Casacin penal, sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 33749. M.P. Alfredo Gmez Quintero.
1
117
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
118
vanecimiento. En efecto, actualmente en Colombia, los motes posesin y retencin parecen englobar toda suerte de comportamientos humanos. Por lo dems, estimamos que esta incertidumbre jurdica parece no ajustarse a la actual y feliz dinmica de recuperacin de un pas que ha sido objeto de importantes problemas de orden pblico. Segundo, se pretende aportar algunos parmetros para la construccin de los conceptos de posesin y retencin. En efecto, en la segunda parte de este ensayo reconocemos que la posesin6 y la retencin7 son verdaderos derechos reales. Asimismo, se proponen unos criterios para construir su concepto. ii) Si bien se trata de instituciones dismiles, posesin y retencin parecen tener parecidos de familia8 evidentes. En los dos casos, a partir de la detentacin fsica, se ofrece un provecho econmico sobre un bien. En el caso de la posesin, el beneficio econmico es muy similar al del propietario. En cuanto a la retencin, se trata de un dispositivo de garanta entendiendo garanta en un sentido muy amplio, como toda institucin jurdica que pueda facilitar la satisfaccin del acreedor. Por lo dems, su gnesis parece ser prxima: se presentan en la sociedad como mecanismos ancestrales de justicia privada9. Por un lado, el poseedor se nos presenta como un propietario de facto, un sujeto que pese a no tener el reconocimiento de dominus se comporta como si lo tuviese. En otras palabras, el poseedor desafa al propietario. Por otro lado, el retenedor se impone frente al dueo argumentando: no te devuelvo tu cosa hasta tanto no me pagues. he aqu dos herramientas autnomas y automticas. Se trata, pues, de recursos o herramientas extrajudiciales que pretenden amparar necesidades econmicas sobre bienes ajenos. En dos palabras, la
6 vase Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sann G.. 7 vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P. Arturo valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogot, 1958, pp. 672-681. 8 [...] Pues si los miras no vers por cierto algo que sea comn a todos, sino que vers semejanzas, parentescos y por cierto toda una serie de ellos. [...] No puedo caracterizar mejor esos parecidos que con la expresin parecidos de familia; pues es as como se superponen y entrecruzan los diversos parecidos que se dan entre los miembros de una familia: estatura, facciones, color de los ojos, andares, temperamento, etc. [...]. Ludwig WittgenStein, Investigaciones filosficas, Barcelona, Editorial Crtica/Filosofa, 1988, pp. 87 y 89. 9 La posesin es definida como el ttulo primitivo de propiedad. vase Jeremas bentham, Tratados de legislacin civil y penal, traducido por Ramn Salas, Pars, Editorial Librera de Lecointe y Lasserre, 1838, tomo iii, p. 4. Por su parte, la retencin tambin ha sido calificada como una garanta primitiva. vase Pablo beltrn De hereDia De onS, El derecho de retencin en el Cdigo civil espaol, Salamanca, Editorial Universidad de Salamanca, 1955, p. 11. Igualmente a Carlos pizarro WilSon, El derecho de retencin: una garanta bajo sospecha, en Ius et Praxis, vol. 15, N 1, Talca, 2009, pp. 339-352.
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
posesin y la retencin se nos presentan como instrumentos francos y eficaces: no precisan de medios ni de intermediarios. Por un lado, valga aclarar lo siguiente. La palabra posesin tiene dos diferentes acepciones: posesin como manifestacin del dominio u otro derecho real y posesin como institucin que se enfrenta a ste10. En este ensayo nos concentraremos en esta ltima variedad de posesin, la tambin denominada possessio juris11, un elemento sine qua non de la usucapin. Esta possessio juris o posesin es definida en Colombia como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo (art. 762 del CC. colombiano). Esta institucin, con frmulas relativamente prximas, ha sido acogida en la normativas chilena (art. 700 del CC. chileno), francesa (art. 2228 del CC. francs), argentina (art. 2351 del CC. argentino), uruguaya (art. 649 del CC. uruguato) y espaola (art. 430 del CC. espaol), entre otras. Por otro lado, la retencin ha merecido consagracin en el BGB ( 273-274), as como en los Cdigos Civiles de Espaa (art. 1866 del CC. espaol), Portugal (arts. 3939 y 3946 del CC. portugus), Uruguay (art.
119
10 Las dos acepciones de la palabra posesin se presentaban en el Derecho Romano de la siguiente forma: possessio rei, la posesin que ejerca el titular de un derecho real (v.gr. propiedad, usufructo, etc.) y possessio juris, la posesin que se enfrentaba a la titularidad de un derecho real, aqulla que la ejerca un notitular. vase henri rolanD et Laurent boyer, Locutions latines du droit franais, Paris, ditorial Litec, 1998, pp. 364 et 365. En el Cdigo Civil espaol la possessio rei se denomina posesin natural. Por su parte, la possessio juris se denomina posesin civil (art. 430 del CC. espaol). 11 En cuanto a la possessio rei, reconocemos a una posesin incorporada a la titularidad del dominio o de otro derecho real como el usufructo o servidumbre. En este sentido, la posesin puede ser concebida como una serie de poderes fsicos que se ejercen sobre un bien respecto del cual se tiene la titularidad de un derecho real. As las cosas, la posesin equivaldra al contenido del derecho real. Segn una bella metfora, puede ser vista como la sombra del derecho real. Definida de esta manera por Jean carbonnier, Droit civil. Les biens, Paris, ditorial Puf, 1995, pp. 217-236. La funcin de la posesin como manifestacin del derecho real tiene repercusiones diferentes, segn se trate de bienes muebles o inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la posesin constituye una apariencia de la titularidad del derecho real: a travs de ella se hace pblica la titularidad del derecho real. Podra afirmarse que el legislador asume que, frecuentemente, posesin y dominio se encuentran reunidos. Por ello, el poseedor de un bien mueble es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (art. 762 del CC.). En materia de inmuebles, la posesin que se encuentra incorporada a la propiedad o cualquier otro derecho real tiene una funcin mucho menos relevante. Estimamos que la presuncin del art. 762 del CC. debe ceder frente a la consagrada en el art. 44 del decreto N 1250 de 1970, segn la cual los ttulos o instrumentos sujetos a registro surten efectos frente a terceros, desde la fecha en la cual el registro se ha llevado a cabo. En materia de inmuebles no se presume como titular del derecho real al poseedor del bien, sino a quien aparece inscrito en el registro de instrumentos pblicos. En otras palabras, la publicidad de la titularidad del derecho real se realiza con la inscripcin en el registro.
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
649 del CC. uruguayo) y Chile (art. 2392 del CC. chileno)12, entre otros. Adems, con mucho ms detalle, la retencin ha sido consagrada en la normativas francesa (art. 2286 del CC. francs13) y paraguaya (art. 1826 del CC. paraguayo). En Colombia la retencin puede estipularse por la expresa determinacin de los contratantes en una convencin (art. 2417 del CC., inc. 2 colombiano). Adems, el legislador colombiano tambin la ha consagrado para ciertos casos especficos. En efecto, en trminos cronolgicos, la retencin puede presentarse a continuacin de un derecho real (en materia de reivindicacin, la retencin autorizada al poseedor vencido, arts. 739 y 970 del CC. colombiano14 y aqulla ofrecida a quien ostentaba la calidad de usufructuario de un bien, art. 859 del CC. colombiano15) o de un derecho personal (como la retencin del arrendatario, arts. 1995 del CC. colombiano16 y 26 de la ley N 820 de 2003 colombiana; arrendador, art. 2000 del CC.17 colombiano; mandatario, art. 2188 del CC. colombiano18; comodatario, art. 2218 del CC. colombiano19; depositario, arts. 2258 del CC. colombiano20 y 1177 del CCo. colombiano; empresario en el contrato de hospedaje, arts. 1199 del CCo. colombiano y 2497 N 1 del CC. colombiano21; agente, art. 1326 del CCo. colombiano y transportador de cosas, art. 1033 del CCo. colombiano).
12 En Chile tambin est consagrada la retencin en la Ley de Quiebras (art. 92) y el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 545). 13 Con las ordenanzas del 23 de marzo de 2006 se propuso una serie de reformas importantes al Cdigo Civil francs. En efecto, con esta reforma se plante en Francia un cambio radical al Derecho de Garantas. Adems de las modificaciones relacionadas con la retencin, especial mencin merecen la hipoteca universal recargable y la hipoteca vitalicia. Con la primera, la hipoteca universal recargable, se permite al dueo de un inmueble, de acuerdo con su valor patrimonial, adquirir nuevos crditos garantizados con la misma inscripcin hipotecaria, incluso, respecto de acreedores diferentes del acreedor primigenio. valga aclarar que cada convencin de recarga simplemente exige una anotacin, con un costo irrisorio, al margen del registro de constitucin de la hipoteca recargable (art. 2422 inc. 4 Code Civil francs). La hipoteca vitalicia puede presentarse as: se extiende un prstamo a una persona, generalmente de la tercera edad, respaldado con un derecho real de hipoteca. Sin embargo, la particularidad de este instituto radica en lo siguiente: el crdito se somete a un plazo indeterminado, la muerte del deudor. En estos trminos, dicho pago corresponder a los causahabientes del deudor o, en su defecto, mediante la realizacin de la garanta hipotecaria sobre el inmueble. 14 Arts .669 y 914 del CC. chileno. 15 Art. 800 del CC. chileno. 16 Art. 1937 del CC. chileno. 17 Art. 1942 del CC. chileno. 18 Art. 2162 del CC. chileno. 19 Art. 2193 del CC. chileno. 20 Art. 2234 del CC. chileno. 21 Art. 2474 del CC. chileno.
120
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
Pese a esta nutrida consagracin global y nacional, las categoras jurdicas posesin y retencin no parecen ser muy claras22. Las dos han sido sometidas, principalmente en Colombia, a tratamiento diferente: se reputan I) como hechos y II) como derechos. i. DoS hechoS Desde un primer punto de vista, la posesin y la retencin se reputan como hechos jurdicos: transformaciones del mundo exterior que tienen relevancia jurdica23. Desde esta panormica posesin y retencin se reconocen como simples situaciones jurdicas dotadas de consecuencias normativas: modifican derechos subjetivos. Es decir, por s solos, estos institutos no ofreceran libertad o ventaja alguna a un sujeto, ni impondran ninguna restriccin a otro24. Simplemente modificaran derechos subjetivos. Siguiendo a una doctrina destacada25, se identificaran como hechos operativos, causales o dispositivos. Es decir, hablaramos de hechos que, de manera directa y autnoma, modifican relaciones jurdicas, en nuestro caso, derechos subjetivos. As las cosas, sus efectos seran inmediatos. En los dos casos se impondra sobre los derechos subjetivos vulnerados, diversos plazos y condiciones. Por ejemplo, en el caso de la posesin, podra pensarse que se impone una suerte de condicin resolutoria sobre el dominio del propietario desposedo: su propiedad se perdera si se enfrenta a la feliz usucapin del poseedor. En cuanto a la retencin, podra imaginarse que la obligacin
22 De forma general, podemos afirmar que las normas tienen un supuesto de hecho y una sancin. El supuesto de hecho determina de manera abstracta, en el deber ser, ciertas condiciones que de ser cumplidas en el mundo del ser, darn lugar a la aplicacin de unas consecuencias jurdicas sancin como, por ejemplo, la condena a tantos aos de crcel, el reconocimiento de las obligaciones laborales, el pago de multas, etc. Mediante la asignacin de un nombre delito de homicidio, contrato de trabajo, prctica de competencia desleal se sistematiza el Derecho Positivo. Esto es conocido como categoras jurdicas, y el procedimiento de someter un hecho al rgimen jurdico de una categora se denomina calificacin. vase al respecto Jean carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris, ditorial PUF, 1995, pp. 53 y 54. 23 Autores como Eduardo Garca Mynez preferiran hablar de supuestos jurdicos. vase Eduardo garca mynez, Introduccin al estudio del derecho, Medelln, Editorial Abogados Asociados editores, 1990, p. 170. 24 vase Alf roSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005, p. 218. 25 vase Wesley Newcomb hohFelD, Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Editorial Fontamara. 2001, p. 39.
121
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
de hacer del retenedor devolver la tenencia del bien se sometera a una especie de condicin suspensiva: el pago del crdito conexo. veremos, pues, como: A) la posesin y B) la retencin se reputan como verdaderos hechos jurdicos. A. Posesin o possessio juris En los trminos del art. 762 del CC. colombiano (art. 700 del CC. chileno), la posesin se reconoce como un hecho cuyos elementos son corpus y animus. En principio, en la normativa colombiana se acoge la concepcin subjetiva de Raymond T. Troplong y Friedrich von Savigny: la posesin descansa sobre dos elementos y se reconoce como un hecho26. El corpus puede corresponder a los actos materiales realizados por un sujeto sobre un bien. Por su parte, el animus se reconoce como el espritu independiente y autnomo con que se llevan a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus con esa voluntad del poseedor de comportarse como si fuera el propietario animus domini27, 28 La jurisprudencia colombiana sostiene29 que el animus, por escapar a la percepcin directa de los sentidos, debe presumirse a partir de los elementos exteriores y materiales que constituyen el corpus. Se trata de una institucin separada y dismil de la titularidad del Derecho Real. Dos intereses enfrentados y dos diferentes realidades: el propietario desposedo y el poseedor no-propietario. De dnde surge este
26 Consltese Raymond Thodore troplong, Le droit civil expliqu suivant lordre des articles du Code Civil, Paris, ditorial Charles hingray Librairie Editeur, 1846, N 244, pp. 251, 263, 270, 275 y 284. vase Friedrich von Savigny, Trait de la possession en droit romain, Bruxelles, ditorial Bruylant-Christophe. 1866, pp. 2,3, 37, 47, 69 et 498. Por otro lado, para el autor, la posesin se apoya principalmente en el corpus, elemento a partir del cual se presume el animus. Segn l, el corpus no se puede concebir como un mero contacto o una proximidad fsica con el bien. Exige, antes que todo, una intencionalidad. vase Rudolf von ihering, El espritu del Derecho Romano, Mxico, Editorial Oxford University Press Mxico S.A. 2001, vol. 3, p. 554 y ss. De igual manera consultar, del mismo autor, la siguiente monografa El fundamento de la proteccin posesoria, Madrid, Editorial Reus, 1926. 27 Seorio es poder que ome ha en su cosade fazer della, en ella lo que quisiere, segn Dios, segund fuero. Cdigo de las partidas, L. 1, ttulo 28, parte 3 . 28 El animus se reconoce como el espritu independiente y autnomo con que se llevan a cabo esos actos materiales o corpus; es decir, identificamos al animus con esa voluntad del poseedor de comportarse como si fuera el propietario animus domini o el titular de otro derecho real animus usufruendi, animus utendi, animus retentionis, etctra. 29 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia N 146 de 29 de agosto de 2000. Citada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio y Civil. M.P. Susana Montes de Echeverri, sentencia de 11 de julio de 2002.
122
3/12/10 10:55:18
Diciembre 2010
conflicto?, de un error?, de la argucia de los involucrados?, de su simple necesidad?, su gnesis puede apoyarse en vas de hecho? Preguntas que no parecen tener respuestas claras en el ordenamiento. Ms an, como si se tratara de la obra de Robert Louis Stevenson, El extrao caso del doctor Jekyll y el seor Hyde, la posesin parece tener un lado oscuro y otro claro. En otras palabras, los operadores jurdicos parecen ofrecerle a la posesin un doble rasero, la reconocen como: 1) un hecho lcito y 2) ilcito. 1. Posesin: un hecho lcito En realidad, el legislador colombiano reconoce dos diferentes variedades de posesiones, regular e irregular, las dos reconocidas como verdaderos hechos lcitos. La posesin regular se reconoce como una posesin calificada, que conduce a la usucapin ordinaria. En efecto, tres aos de posesin regular para muebles y cinco aos de posesin regular para inmuebles encaminan a la usucapin ordinaria (art. 2529 del CC. mod. ley N 791 de 2002, art. 4 colombiana). Se compone, adems, de animus y corpus, de buena fe y justo ttulo. La buena fe puede concebirse como la creencia de tener la calidad de propietario. Desde luego, esta conviccin debe proceder, necesariamente, de un ttulo traslaticio de dominio vlido (art. 764 del CC. colombiano; art. 702 del CC. chileno). En este orden de ideas, los dos requisitos adicionales de la posesin regular podran ser comprendidos en uno solo30. Por su parte, la posesin irregular solamente se apoya en los elementos comunes de toda posesin: corpus y animus. No obstante, esta posesin irregular es eficaz para conducir al poseedor a adquirir el bien por prescripcin extraordinaria, cuyo trmino es de diez aos para muebles e inmuebles. Frecuentemente se hace referencia a las posesiones viciosas: clandestina y violenta (art. 771 del CC. colombiano; art. 709 del CC. chileno). Mas el Cdigo Civil colombiano parece no precisar puntualmente las
En materia de bienes muebles, sin embargo, pensamos que la posesin usucapin ordinaria y su vehculo, la posesin regular, no debera tener mayor aplicacin, si se acoge vigorosamente la denominada teora de la apariencia, como un principio implcito en la normativa colombiana segn el cual los terceros de buena fe exenta de culpa pueden adquirir un derecho real de un mueble, incluso, si su pretendido tradens no haya tenido la calidad de titular del derecho real (art. 947 del CC. colombiano). vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 23 de julio de 1996. M.P. Carlos Jaramillo Schloss, G.J., N 2482, Bogot, 1996, pp. 58-78; Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 18 de agosto de 1987 M.P. Alberto Ospina Botero, G.J., tomo clxxxviii, N 2423, Bogot, 1987, pp. 107-116 y Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 3 de agosto de 1983. M.P. Jorge Salcedo Segura, G.J., N 2411, Bogot, 1983, pp. 149-152.
30
123
3/12/10 10:55:18
RChDP N 15
124
consecuencias de estos vicios de la posesin31. En cuanto a la posesin violenta, por sorprendente que resulte, para la jurisprudencia colombiana ha sido reconocida como verdadera posesin. En efecto, en fallos recientes colombianos, tanto la Corte Constitucional32 como la Corte Suprema de Justicia33 consideraron que la posesin violenta v.gr. la posesin del ladrn y del usurpador es un vehculo eficaz para ganar el dominio por va de la prescripcin extraordinaria. 2. Posesin: un hecho ilcito Siempre controversial, la possessio juris o simplemente posesin tambin puede ser considerada como un verdadero hecho ilcito, cuyas consecuencias, incluso, desbordan el plano estrictamente civil. En materia civil, frente al feliz trmino de la accin reivindicatoria interpuesta, el poseedor es condenado a restituir la cosa al propietario e indemnizar los deterioros sufridos por el bien y los frutos. Sobre el particular, podra argirse con razn que, hasta tanto el poseedor no haya sido
31 Claro es, sin embargo, que el concepto mismo de posesin clandestina, que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 774 del CC. colombiano), parece excluir la presencia del elemento sine qua non de toda posesin: el animus. En este orden de ideas, la clandestina mal podra calificarse como verdadera posesin. 32 vase Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-597 de 21 octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria D. Jurisprudencia y Doctrina, N 325, Bogot, enero de 1999, p. 136 y ss. En este fallo se asegur: fundamentos anlogos a los sealados para la prescripcin extintiva (de la que aqu se trata), justifican la prescripcin adquisitiva. Lo que en principio es una situacin fctica (aun violenta) no amparada por el derecho, deviene, transcurrido un lapso que el legislador juzga razonable, en inters jurdico digno de proteccin. La negligencia o aun la indolencia de quienes estn habilitados para enmendar, con su accin, la situacin o la conducta reprochables, la toma en cuenta el derecho objetivo para construir un derecho subjetivo, con todas las consecuencias que ello implica. La convivencia pacfica, consagrada en el artculo 2 de la Constitucin, consecuencia del inters general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurdicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurdica y, en ltimo trmino, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior. En nuestros das parece ofrecerse un tratamiento bastante permisivo sobre el particular. En Roma, las XII Tablas mismas prohiban la usucapin de las cosas robadas, incluso, respecto de los terceros de buena fe (Tabla viii, 7). En el mismo sentido Gayo, Instituciones, comentario segundo, 53). 33 Recientemente se sostuvo: Por ende, a la unin de posesiones no puede llegar quien a otro desposey. De tan notable preeminencia no podrn disfrutar ni los ladrones ni los usurpadores. Estos no cuentan con ms posesin que la suya. Unos y otros no reciben de nadie nada. Y, claro, as no puede considerarse al usurpador, por ejemplo, sucesor, ni antecesor a la vctima del despojo, toda vez que eliminada de un tajo queda toda relacin de causante a causahabiente. Colombia, Corte Suprema, Casacin civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Daz Rueda.
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
vencido en un trmite reivindicatorio, su posesin habra de reconocerse como un expediente lcito. Por otro lado, la denominada posesin violenta, que, como se dijo, ha merecido el reconocimiento jurisprudencial, es calificada por el legislador penal como un delito contra el patrimonio econmico. Ms exactamente hablamos del hurto de muebles o de la usurpacin de tierras (arts. 239 y 261 del C.P. colombiano). Tambin hablamos de delitos realizados sobre incorporales como el plagio o la piratera (regulados por el del ttulo viii del libro ii del Cdigo Penal) 34. Un ejemplo nos evidencia el alcance de esta controversia: un poseedor violento reconocido por la jurisprudencia colombiana como verdadero poseedor puede ganar por usucapin extraordinaria el dominio del bien. Sin embargo, este nuevo propietario podra enfrentarse a acciones penales no prescritas. En efecto, la accin penal del hurto calificado y agravado podra tener un trmino de prescripcin de hasta veinte aos, diez aos ms que el trmino de usucapin extraordinaria (arts. 83 y 239-241 del C.P. colombiano, mod. arts. 37 y 51 de la ley N 1142 de 2007 colombiana). B. Retencin Desde un primer punto de vista, la retencin puede reputarse como un hecho. Ms exactamente se tratara de un conjunto de hechos que modifican la obligacin de hacer que pesa sobre el detentador fsico de un bien. Como verdadero hecho operativo, causal o dispositivo35, la retencin impone sobre la obligacin de marras una condicin suspensiva: el pago del crdito conexo por parte del dueo del bien. De igual manera, la retencin se ofrece al detentador fsico del bien como un medio de defensa. En una palabra, la retencin se podra reconocer como una excepcin: serie de hechos que atacan las pretensiones de otro sujeto36. As las cosas, la retencin se concibira como una medida auxiliar de un acreedor, el retenedor, que, en los casos previstos en la ley, lo autoriza a no devolver fsicamente un bien material (mueble o inmueble) que detenta, hasta que se le pague o asegure un crdito a su favor37.
34 Edgar len robayo, La posesin de los bienes inmateriales, en Revista de Derecho Privado, vol. 36, Bogot, junio 2006, p. 114 . 35 vase hohFelD (n. 25), p. 39. 36 Francesco carnelutti, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 60. 37 Cierta doctrina contempornea pretende ampliar el campo de aplicacin de la retencin de suerte tal que comprenda tambin los bienes incorporales. Llega, incluso, a sostener que la detencin fsica de un bien no es condicin necesaria para retenerlo. vase Augustin aynS, Le droit de rtention. Unit ou pluralit, Paris, ditorial Economica, 2005, pp. 62-80.
125
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
126
En palabras de la jurisprudencia colombiana la retencin se concibe como el rehusamiento legtimo a la restitucin de una cosa. El que retiene una cosa no est obligado a desasirse de ella cuando tiene una prestacin que demandar, como consecuencia de la accin personal o real intentada contra l y en que ha sido vencido38. Desde esta ptica se puede reconocer que la retencin es una excepcin dilatoria39 que presigue, antes que la exoneracin de la deuda del retenedor, su suspensin o postergacin temporal hasta tanto se le pague su respectivo crdito. Ms exactamente, la jurisprudencia se ha servido del concepto de excepcin de inejecucin40 exceptio non adimpleti contractus para dar cuenta de aqul de retencin. Sobre este particular se ha sostenido que la retencin no consiste sino en la excepcin non adimpleti contractus opuesta al dueo de la cosa41. En el mismo sentido se ha afirmado: el art. 1609 del CC. lo que contempla es un caso de derecho de retencin. Asimismo, se ha aclarado que el contratante puede rehusarse a su cumplimiento reteniendo la prestacin de lo que debe mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponda42. En definitiva, tanto el retenedor como el propietario del bien tienen la doble calidad de acreedores y deudores. En efecto, el retenedor tiene una obligacin de hacer, que consiste en la restitucin fsica del bien material.
Pero, se puede extender a los bienes incorporales una institucin que parte del supuesto de la aprehensin fsica? hasta qu punto podemos predicar de los bienes incorporales todo lo que se predica de los corporales? Se puede retener sin tener? stos no parecen ms que abusos del lenguaje orientados a construir una teora general fundamentada en simples analogas y juegos de palabras. 38 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 27 de octubre de 1938. G.J., tomo xlvii, Bogot, 1938, p. 307. Un excelente anlisis doctrinario y una completa compilacin de sentencias y laudos arbitrales al respecto en Marcela caStro De ciFuenteS, El derecho de retencin en las obligaciones civiles y mercantiles, Bogot, Editorial Uniandes, Coleccin Derecho Privado, 2004. 39 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, 26 de marzo de 1943. M.P. hernn Salamanca. G.J., tomo lv, N 2400, Bogot, 1943, p. 71. 40 Sobre la excepcin de inejecucin, vase Fabricio mantilla, La excepcin de inejecucin. Los contratos en el derecho privado, Bogot, Editorial Universidad del RosarioLegis. 2007, pp. 277 a 292 y Carlos pizarro WilSon, La excepcin por incumplimiento contractual en el derecho chileno, en Jornadas de Derecho Civil chileno, valdivia, Editorial LexisNexis, abril 2005, pp. 11-12. 41 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 27 de octubre de 1938. M.P. Liborio Escalln. G.J., tomo xlvii, Bogot, 1938. 42 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, sentencia de 23 de septiembre de 1938. M.P. Francisco Mujica. G.J., tomo xlvii, Bogot, 1938.
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
Por otro lado, tambin el retenedor es acreedor del propietario del bien; concretamente, el retenedor es acreedor de una obligacin de dar: transferir el dominio sobre una suma de dinero. Si aceptamos que la retencin es, exclusivamente, una excepcin, afirmamos al mismo tiempo: 1) que el retenedor no es reconocido como titular de derecho patrimonial alguno. 2) De igual manera, tendra que admitirse el alcance general de la retencin. 1. Ausencia de contenido sustancial Sobre los derechos subjetivos, nos adverta Guillermo dOccam, que todo derecho, en el sentido tcnico de la palabra, es un poder, ofrecido por una ley positiva. Adems, el poder es acompaado por una sancin: actuar en justicia frente a la interferencia del desarrollo de ese derecho subjetivo43. Desde luego, cuando se afirma que la retencin es, simplemente, una excepcin, se quiere significar lo siguiente: no se ofrece ningn poder directo al retenedor sobre ningn objeto patrimonial. En otras palabras, desde esta ptica, la retencin no confiere al retenedor derecho con contenido sustancial alguno, sino, ms bien, un medio de defensa. En palabras de la jurisprudencia colombiana la retencin no es siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crdito, una excepcin, y una excepcin dilatoria44. No obstante, si aceptramos que no ofrece poder alguno sobre un bien corporal, la retencin, reconocida como un ejemplo de excepcin de inejecucin, estara llamada a tener dos importantes consecuencias en Derecho. En primer lugar, con la retencin se modifica la modalidad de la obligacin de hacer que pesaba sobre el retenedor. Es decir, como si se tratara de una prrroga del plazo que expira, la retencin modifica el trmino de la obligacin del retenedor. Incluso, podra afirmarse que la obligacin de entrega que pesa sobre el retenedor se somete, no a un nuevo plazo, sino a una condicin: el pago de la obligacin conexa un hecho futuro e incierto45.
43 Michel villey, La formation de la pense juridique moderne, Paris, ditorial PUF, 2003, pp. 251-259. Igualmente Francisco ternera, La realidad de los derechos reales, Bogot, Editorial Universidad Rosario, 2007, pp. 25-33. 44 Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de agosto de 1953. M.P. Alfonso Mrquez P. vase Ren abeliuk manaSevich, Las obligaciones, Bogot, Editorial Temis, 1993, tomo ii, p. 782. 45 Por supuesto, el bien se detentara a ttulo de retencin. Ni siquiera el cmulo de aos y aos autorizaran al retenedor para alegar, como poseedor, usucapin alguna. vase
127
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
128
En segundo lugar, se apareja la ejecucin de esta obligacin del retenedor a la ejecucin de la obligacin conexa del dueo del bien46. hasta tanto este ltimo no ejecute su obligacin, la conducta del retenedor no se puede calificar como morosa47. 2. Excepcin particular o general? En el Derecho colombiano el legislador se ha referido a la retencin de manera puntual. Por ejemplo, en los casos relacionados con la reivindicacin (art. 970 del CC. colombiano48); usufructo (art. 859 del CC. colombiano49); arrendamiento de cosas (arts. 1995 y 2000 del CC. colombiano50); mandato (arts. 2188 del CC. y 1277 del CCo. colombiano51); hospedaje (art. 1199 del CCo. colombiano); agencia (art. 1326 del CCo. colombiano), comodato (arts. 2218 del CC. colombiano52) y depsito (arts. 2258 del CC. y 1177 del CCo. colombiano53). Adems, la retencin puede estipularse por la expresa determinacin de los contratantes en una convencin (art. 2417 inc. 2 del CC. colombiano). Sobre el particular, cierta jurisprudencia ha considerado que por fuera de las hiptesis en comento, no puede aceptarse retencin alguna54. hablamos de una portada estrecha de la retencin. Sin embargo, si se acepta que la retencin es un ejemplo ms de la excepcin de inejecucin, tendra que reconocerse que su presencia se robustece.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 26 de agosto de 1986, N 146. M.P. Jos Alejandro Bonivento. 46 Una solucin similar fue adoptada por el inciso cuarto del artculo 1882 del Cdigo Civil colombiano: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l. (...) Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Esta misma solucin fue adoptada en el artculo 926 del Cdigo de Comercio colombiano. 47 Recurdese que la mora impone ciertas consecuencias jurdicas, tales como la posibilidad del cobro de perjuicios (arts. 1610 y 1615 del CC. colombiano) o la imposicin de clusulas penales (arts. 1594, 1595 del CC. y 867, 949 del CCo. colombiano). Adicionalmente, impone la inversin del riesgo por prdida fortuita del bien debido (arts. 1604, 1648 y 1731 del CC. colombiano. vase Francisco ternera, Teora de los riesgos de los contratos bilaterales, en Marcela caStro De ciFuenteS (coord.), Tratado de obligaciones, Bogot, Editorial Universidad de Los Andes y Temis, 2009. 48 Art. 914 del CC. chileno. 49 Art. 800 del CC. chileno. 50 Arts. 1937 y 1942 del CC. chileno. 51 Art. 2162 del CC. chileno. 52 Art. 2193 del CC. chileno. 53 Art. 2234 del CC. chileno. 54 vase Colombia, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, sentencia del 27 de septiembre de 2007. M.P. Jos Alfonso Isaza Dvila. En el mismo sentido la doctrina. vase abeliuk manaSevich (n. 44), p. 854.
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
En efecto, en la normativa colombiana la excepcin de inejecucin esta recogida en el art. 1609 del CC. colombiano. Es decir, la exceptio non adimpleti contractus hace parte de la teora general del contrato55. En este orden de ideas, salvo norma expresa especial, le es aplicable a todas las convenciones. En nuestro caso, como un ejemplo de la excepcin de inejecucin, la retencin simplemente exigira la tenencia o corpus de un bien y la existencia de un crdito relacionado con el bien retenido. En otras palabras, la lista presentada por el legislador tendra un carcter meramente enunciativo. Se ofrecera, pues, la retencin a toda suerte de detentadores fsicos de bienes materiales, siempre que existiese una relacin de conexidad entre el crdito del retenedor y la cosa retenida, ya porque se ejerci sobre la cosa retenida un derecho real, como el usufructo, posesin y propiedad fiduciaria, ya porque el bien se detentaba fsicamente en ejercicio de un contrato, como arrendamiento, leasing, mandato, comodato, concesin, depsito y anticresis. Al lado de esta lectura podramos proponer otra bien diferente. En el siguiente segmento hablaremos de la posesin y retencin concebidas como derechos patrimoniales, ms exactamente, derechos reales. ii. DoS DerechoS realeS La expresin derechos reales designa un haz de poderes directos y autnomos, oponibles a todos, que se tienen respecto de un bien definido. As, pues, el titular de un derecho real puede tener, segn sea el caso, una libertad o permisin para usar, gozar o disponer de un bien determinado, sin necesidad de contar con el concurso de otra persona56. El Cdigo Civil colombiano nos presenta una lista de derechos reales. En l se determina que son tales el dominio, herencia, usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, prenda e hipoteca (art. 665 del CC. colombiano). veamos, pues, como A) la posesin y B) la retencin han merecido esta calificacin de derechos reales. A. La posesin como derecho real Durante su visita al Cielo de los conceptos jurdicos, Rudolf von Jhering tuvo la oportunidad de ver cara a cara a la posesin y fue testigo de excepcin de su carcter indeciso e inestable:
55 56
129
vase mantilla (n. 40). Consltese al respecto hohFelD (n. 25), pp. 67-68.
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
La mayora de los conceptos tiene aqu, como lo tienen los hombres de negocios en vuestras bolsas, un sitio determinado, donde se puede estar seguro de encontrarlos. Slo algunos no quisieron acomodarse a ese orden, pues son de naturaleza inquieta y no aguantan estar mucho tiempo en un mismo sitio. [...] Pero el peor de todos es la Posesin, pues es excesivamente inquieta y nunca puede quedarse en un sitio. Tan pronto tiene su lugar en la parte general, como en el derecho de la personalidad, pero de repente se corre hacia los derechos reales plantndose normalmente al lado de la Propiedad, ya sea delante, ya sea detrs de sta, llegando ltimamente incluso a perturbarla. hasta ha buscado acceso al derecho obligacional. Ahora la veo. En este momento est en la seccin de los derechos reales, all al lado de la Propiedad. sa es la Posesin? Qu extraa es! Me la haba figurado distinta. Yo pensaba que era un derecho, pero resulta ser un hecho. Espera un poco. La vers tambin como derecho. Ella se transforma constantemente. Es el Proteo de nuestros conceptos57. Afirmar que la posesin es un derecho real equivale a reconocer lo siguiente: por un lado, el poseedor ostenta una serie de poderes directos sobre un bien, verdaderas permisiones sobre ste. Por el otro, estas permisiones son oponibles a todos los otros sujetos, esto es, deben ser respetadas por todo el conglomerado. De igual manera, al interior de la posesin pueden surgir vnculos obligacionales respecto de otros sujetos determinados. Por lo dems, si aceptamos que la posesin es un derecho real, tendremos que reconocer que el modo de adquisicin de la posesin es la ocupacin58. A continuacin, estudiaremos 1) algunas aproximaciones legislativas relacionadas con el carcter real de la posesin y 2) posteriormente, hablaremos de las consideraciones jurisprudenciales en este sentido. 1. Las aproximaciones legales En el art. 665 del CC. colombiano se establecen los institutos que se reconocen como derechos reales: dominio, herencia, usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, prenda e hipoteca. Sin embargo, en l no se hace referencia alguna a la posesin.
57 Rudolf von jhering, El cielo de los conceptos jurdicos. Una fantasa. In Bromas y veras en la ciencia jurdica ridendo dicere verum, traduccin de Toms Banzhaf, Madrid, Editorial Civitas, 1993, pp. 238 y 239. 58 Por lo menos de la denominada posesin material.
130
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
No obstante, a lo largo de la normativa colombiana podemos identificar ciertas disposiciones, a) de fondo (a) y b) de forma (b), que pareceran aceptar la naturaleza real de la posesin. a) Las disposiciones comprometen el contenido mismo de la posesin: en ellas se reconoce que el poseedor es titular de una serie de poderes directos sobre la cosa poseda e, incluso, con ocasin de su calidad de poseedor, se encuentra obligado respecto de otras personas. Por un lado, al detentar fsicamente el bien, el poseedor puede servirse de l (art. 762 del CC. colombiano; art. 700 del CC. chileno). Asimismo, puede apropiar sus frutos poder de goce. Desde luego, en caso de reivindicacin, el poseedor de buena fe vencido puede hacer suyos los frutos percibidos hasta la notificacin del auto admisorio de la demanda (art. 964 del CC. y 313 C. de P.C. colombiano; art. 907 del CC. chileno)59. En cuanto al poder de disposicin, podemos anotar que el poseedor puede agregar a su propia tenencia, aqulla de su causante, cumpliendo los requisitos de ley (arts. 778 y 2521 del CC. colombiano; arts. 717 y 2500 del CC. chileno)60, 61. Si la agregacin de las
El tratamiento al poseedor de buena fe vencido en juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificacin de la demanda. Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la demanda despus de conocer los ttulos y razones invocados por el reivindicador ya no podr alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueo, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tena motivos serios para seguir considerndose como legtimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposicin del reo, dejan sin base tal alegacin, pues el fallo retrotrae la situacin jurdica de las partes al momento de la demanda. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 3 de junio de 1954. G.J., tomo lxxvii, Bogot, 1954, p. 758 citada en sentencia de 19 de octubre de 1955. G.J., tomo lxxxi, Bogot, 1955, p. 45. 60 La agregacin de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vnculo jurdico, una relacin de causantecausahabiente a ttulo universal o singular, entre vivos o por causa de muerte. Las formalidades de la cesin o agregacin de la posesin dependern de sus respectivas naturalezas. Si se pretende sumar posesiones irregulares simplemente ser necesario la entrega material del bien al nuevo poseedor. vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 9 de junio de 1999, exp. 5265. Sobre el particular se sostuvo: Por consecuencia, un ttulo cualquiera le es suficiente. Nada ms que sea idneo para acreditar que la posesin fue convenida o consentida con el antecesor. Colombia, Corte Suprema, Casacin civil, sentencia de 15 de abril de 2009, exp. 00225-01. M.P. Ruth Marina Daz Rueda. 61 Sin embargo, si lo que se quiere es sumar posesiones regulares, el acto de cesin deber realizarse por escritura pblica. En un fallo reciente se ilustra esta aclaracin: Por lo dems, requerir que en tales casos, para poder sumar posesiones, exhiba una escritura pblica, es demandarle cosas como si l alegase ser poseedor regular, donde tal exigencia
59
131
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
132
posesiones tiene lugar por un negocio inter vivos, se debe, adems de probar la existencia de un ttulo traslaticio del derecho, que los antecesores sean citados al proceso de declaracin de pertenencia (art. 71 del decreto N 1250 de 1970 colombiano). En materia de transmisin mortis causa la ley asume que el heredero sucede ipso facto al difunto, sin interrupcin alguna, en la posesin de los bienes que son objeto de la sucesin (possessio defuncti quasi iuncta descendit ad heredem, art. 757 del CC. colombiano; art. 688 del CC. chileno)62. Por otro lado, consideramos que el poseedor tambin se encuentra obligado a realizar diversas prestaciones respecto de determinadas personas. Sirvan de ejemplo la obligacin de pagar el impuesto predial unificado que grava su posesin sobre un inmueble del Distrito Capital (art. 18 del decreto N 352 de 2002 de Bogot), la contribucin de valorizacin respecto de inmuebles (decreto N 1333 de 1986 colombiano), la obligacin de pagar los servicios pblicos domiciliarios de los inmuebles (art. 18 de la ley N 689 de 2001 colombiana) y la obligacin de pagar el impuesto sobre vehculos automotores (art. 142 de ley N 488 de 1998 colombiana. y art. 64 del decreto N 352 de 2002 de Bogot). b) Tanto ayer como hoy percibimos en el legislador colombiano un importante esfuerzo en la formalizacin del Derecho. Particularmente, tratndose de la posesin regular de inmuebles, se ha pretendido estatuir una verdadera posesin inscrita. Sobre el particular, en el Cdigo Civil colombiano mismo se encuentran diferentes disposiciones. Por ejemplo, el art. 789 del CC. colombiano63 nos informa cundo cesa la posesin inscrita; igualmente, en el art. 7 del decreto N 1250 de 1970 colombiano se determina qu vicisitudes como la tradicin de la cosa ajena o tradicin fallida, que dan lugar a la posesin regular (arts. 752 y 753 del CC. colombiano), se inscriben como falsas tradiciones. Ms recientemente, en las leyes Ns1182 y 1183 de 2008 colombianas parece identificarse posesin regular de un inmueble con posesin inscrita. En la primera, se establece un proceso especial de declaracin de pertenencia que se ofrece a los poseedores de bienes
s est justificada del todo. Una cosa es aducir suma de posesiones y otra alegar que se es poseedor regular. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 5 de julio de 2007, exp. 1998-00358. M.P. Manuel Isidro Ardila v. 62 Considera la Corte Suprema colombiana que las actas de estado civil son suficientes para demostrar el vnculo entre antecesor y sucesor en una agregacin de posesiones por herencia. vase Colombia, Corte Suprema, Casacin civil, sentencia de 6 de abril de 1999, exp. 4931. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. 63 Art. 728 del CC. chileno.
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
inmuebles urbanos (no superiores a media hectrea) y rurales (no superiores a diez hectreas). En la segunda, se otorgan funciones especiales a los notarios para que declaren la posesin regular de predios urbanos de estratos 1 y 2. En estos trminos, percibimos una clara tendencia del legislador colombiano de replantear la tesis jurisprudencial de la posesin material de los inmuebles64, 65. 2. Su reconocimiento jurisprudencial: derecho praeter legem De manera expresa, la jurisprudencia colombiana ha considerado que la posesin es un derecho real. La frmula que han adoptado los tribunales colombianos es la siguiente: se trata de un derecho real provisional 66. Un primer fallo en este sentido lo encontramos en la Corte Suprema de Justicia colombiana, segn el cual la posesin es un derecho provisional para el no propietario (...) por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio67. En otro fallo, este mismo tribunal afirma: la posesin es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre68.
64 En un fallo muy difundido en Colombia, la Corte Suprema consider que no existe posesin inscrita en el derecho colombiano. El alto tribunal asegur: la inscripcin de los ttulos carece de contenido y alcance posesorios. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 27 de abril de 1955. G.J., tomo lxxx, Bogot, 1955, p. 97. En el mismo sentido, la sentencia del 11 de mayo de 1956. G.J., tomo lxxxii, Bogot, 1956, p. 484. vemos, pues, como esta tesis jurisprudencial est siendo contestada por el legislador colombiano. 65 Pese a tratarse de una posicin aislada, la tesis de la posesin inscrita tambin ha tenido respaldo jurisprudencial. vase el siguiente fallo: Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia del 22 de agosto de 2006. M.P. Edgardo villamil Portilla, exp. 25843-3103-001-2000-00081-01. 66 Esta calificacin de la posesin como derecho real provisional no es una teora moderna o posmoderna; antes bien, se tratara de una teora muy antigua, que pareciera conocer su gnesis con el jurisconsulto hahn. vase Mauricio rengiFo garDeazbal, Teora de la posesin, en Revista de Derecho Privado. Propiedad, posesin y derechos reales, vol. 36, Bogot, junio de 2006, p. 6. En la doctrina, consultar Ludwig ennecceruS, Theodor kipp y Martn WolFF, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Editorial Bosch, 1976, tomo iii: Derecho de cosas, p. 16 y ss; Jos Mara manreSa y navarro, Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, Editorial Reus, 1972, tomo iv, p. 20 y ss; Francesco meSSineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954, tomo iii. p. 206 y ss; Alexander Duranton, Cours de droit franais suivant le Code Civil, Paris, ditorial Alex-Gobelet Libraire, 1844, volume 4, p. 195 y Jean Molitor citado por Domingo cura graSSi, Derechos reales. Posesin, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2005, p. 46. 67 Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de mayo de 1939. M.P. Juan Francisco Mjica. G.J., tomo xlviii, Bogot, 1939, p.18. 68 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia de 22 de mayo de 1995, proceso 4571. M.P. hctor Marn Naranjo. G.J., tomo ccxxxiv, Bogot, 1995, N 2473, p. 734.
133
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que se trata de un derecho real particular: un derecho real provisional, por oposicin a los derechos reales definitivos o consolidados (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, prenda e hipoteca). Para este alto tribunal, la posesin se diferencia de la propiedad en que sta tiene un carcter definitivo, mientras que aqulla, la posesin, puede caer frente a la accin que se deriva de la propiedad69. Se establece que, si bien la posesin se encuentra protegida por ciertas acciones reales, est sometida al azar de verse truncada por el ejercicio de la accin reivindicatoria del propietario del bien70. En el siguiente segmento nos ocuparemos de la retencin, institucin que ha merecido comentarios muy similares a los asignados a la posesin. B. La retencin como derecho real Desde otra ptica como ya lo explicamos respecto de la posesin la retencin tambin podra engalanarse con el ropaje de todo derecho real: ofrece un haz de poderes directos sobre un bien e impone una serie de vnculos obligacionales. Adems, como lo explicaremos a continuacin, los mencionados y discutibles atributos de preferencia y persecucin tambin se predican respecto de la retencin. Desde luego, como todos los derechos reales, la retencin ha de reconocerse a partir de un modo. En este caso, se tratara de una tradicin brevi manu: una tradicin tcita del derecho real de retencin, cuyo tradente o constituyente sera el dueo del bien y cuyo adquirente sera el titular de este derecho (art. 754 N 5 del CC. colombiano). En relacin con el carcter real de la retencin, en los siguientes prrafos presentaremos 1) algunas aproximaciones legales 2) y finalmente, su reconocimiento jurisprudencial en el mbito colombiano.
Un autor peruano nos regala una interesante denominacin de la posesin: derecho expectaticio de propiedad, calificacin que nos evidencia que el poseedor ostenta una evidente expectativa de adquirir, con la usucapin, el dominio del bien posedo. vase hernando de Soto, El otro sendero. La revolucin informal, Bogot, Editorial Oveja negra, 1987, p. 24. 69 Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn y sentencia T-078, 26 de febrero de 1993. M.P. Jaime Sann G. 70 Colombia. Corte Constitucional. Sentencias T-494 de 12 de agosto de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn y T-078, 26 de febrero de 1993, M.P. Jaime Sann G. Un autor nos advierte de las diferencias que existen, en cuanto a temporalidad, entre posesin y dominio: la propiedad se puede concebir, en principio, como un derecho perpetuo que se transfiere a los causahabientes del dueo, mientras que la posesin es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho o porque est llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo. rengiFo garDeazbal (n. 66), p. 6.
134
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
1. Las aproximaciones legales En el art. 665 del CC. colombiano no se meciona a la retencin dentro de la lista de los derechos reales. Sin embargo, vemos cmo el legislador, en algunos apartes de la normativa, parece permitirle al retenedor poderes directos sobre el bien retenido. En primer lugar, se ofrece un poder de preferencia. En el art. 2493 del CC. colombiano se determina que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca; asimismo, el art. 2494 del CC. colombiano nos informa que los crditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta clase. En este orden de ideas, en el art. 2497 del CC. Ns 1 y 2 colombiano se consagr que a la segunda clase de crditos pertenecen el derecho del acarreador y posadero, sobre los efectos del deudor que detente fsicamente. Incluso, en el art. 1199 del CCo. se estatuye un claro atributo de preferencia, a favor del empresario, sobre los bienes del husped deudor. Pensamos que estas hiptesis contempladas en los numerales citados del art. 2497 del CC. y en el art. 1199 del CCo. colombiano se refieren a casos claros de retencin. En esta medida, por analoga71, se podra extender lo previsto en estas normas a todos los dems eventos legales de retencin. En segundo lugar, el retenedor puede disponer jurdicamente de su derecho real, una vez que transfiere o transmite el crdito al que accede (arts. 2410 y 1964 del CC. colombiano). En efecto, la retencin se reconoce como un elemento accesorio de un crdito; por consiguiente, la transferencia o transmisin de ste debe imponer la disposicin jurdica de la retencin. La transmisin del crdito puede darse por sucesin mortis causa; por su parte, la transferencia por acto inter vivos podra tener lugar por institutos como la cesin del crdito o la subrogacin (arts. 1964, 1668 y 1670 del CC. colombiano). 2. Su reconocimiento jurisprudencial: derecho praeter legem La jurisprudencia colombiana ha calificado a la retencin, con el mismo mote asignado a la posesin: derecho real provisional 72. Se aclara que la retenLa analoga consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente iguales (una prevista y otra no prevista), las consecuencias que seala la norma aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas de ambos casos, si bien entre uno y otro slo hay igualdad parcial. De ello se infiere que no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son slo semejantes Eduardo garca myneS, Lgica del razonamiento jurdico, Mxico, Editorial Fontamara, 1999, p. 158. 72 vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958. M.P. Arturo valencia Z. G.J., tomo lxxxviii, Bogot, 1958, p. 672-681.
71
135
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
136
cin estara llamada a terminarse por la extincin del crdito garantizado (v.gr. pago, prescripcin extintiva, condonacin, etc.), por la constitucin de otra garanta que asegure el cumplimiento del crdito (v.gr. fianza, prenda, etc.) o por la renuncia del retenedor. Empero, ms que una referencia terminolgica, la jurisprudencia neogranadina ha ofrecido al retenedor verdaderos poderes directos sobre el bien retenido. Por un lado, en cuanto al atributo de persecucin, en un fallo revelador se determin que cuando el retenedor es despojado por vas de hecho, el orden jurdico exige que sea restituido, precisamente para que pueda hacer valer su posicin exceptiva absoluta contra todo el mundo, mientras que el crdito que garantiza no se extinga por alguna causa legal. Lo que en su origen o por pasiva constituye una excepcin tan poderosa que se enfrenta con xito a toda persona y vale an contra el dueo del objeto, dejar de ser facultad inviolable, si por activa, la justicia denegara la accin de restitutoria del acreedor ante las vas de hecho del deudor o de terceras personas. La titularidad de quien por ministerio de la ley est dotado del derecho de retencin sobre un bien corporal determinado, lo legitima obviamente para la splica restitutoria, salvo renuncia voluntaria o extincin del crdito garantizado73. Por otro lado, tambin se ha permitido una especie de poder de goce. En efecto, el retenedor, como el acreedor prendario (art. 2428 del CC. colombiano), puede apropiar los frutos naturales y civiles dados por el bien retenido, siempre los impute al pago del crdito 74. Si hubiese algn sobrante, el retenedor estara obligado a devolverlo al deudor propietario. En estos trminos, hemos presentado diferentes anlisis de la retencin. A manera de conclusin proponemos las siguientes lneas. En principio, dado el carcter imperativo o taxativo de la normativa sobre derechos reales75, se ha estimado que la lista incluida en el art. 665 del CC.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de mayo de 1961. M.P. Jos hernndez A (sin publicar). 74 vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, sentencia del 15 de junio de 1995, ref. 4398. M.P. Rafael Romero Sierra, exp. 2291. 75 Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Llmense dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a una situacin jurdica concreta. garca mynez (n. 23), p. 24. Igualmente Boris Starck, Droit civil, Paris, ditorial Librairies Techniques, 1971, N 52, p. 25. En la jurisprudencia colombiana se ha precisado que la normativa relacionada con los derechos reales es imperativa y nacional. En este orden de ideas, disposiciones de orden
73
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
colombiano se reconoce como una lista cerrada. Sin embargo, la jurisprudencia colombiana ha pretendido fortificarla, presentando a la comunidad jurdica derechos reales praeter legem como la posesin y la retencin. Por lo dems, pensamos que el robustecimiento del carcter patrimonial de estas dos instituciones podra brindar importantes aportes. Por ejemplo, en lo que respecta a su circulacin, la posibilidad de acceder al crdito, etc.76. En el caso de Colombia, ste sera el caso de importantes fundos sin ttulos de propiedad, sometidos a posesiones que difcilmente pueden circular de un patrimonio a otro y que estn desechadas por el mercado hipotecario. Sin embargo, pese a las bondades de esta tesis jurisprudencial, la calificacin jurdica de las instituciones en comento es objeto de importantes controversias, de lecturas fragmentarias y dispersas por parte de los operadores jurdicos incluido un gran sector jurisprudencial. En esta nebulosa de conceptos, la posesin y la retencin se reconocen como verdaderas quimeras jurdicas que recogen importantes problemas estructurales. Por un lado, segn la jurisprudencia colombiana, las posesiones violentas, diferencindose de las clandestinas, parecen estar incorporadas dentro del amplio gnero de las posesiones irregulares. As las cosas, por extravagante que parezca, tendran que incluirse las cosas hurtadas como verdaderos objetos de posesiones hechos lcitos. Al mismo tiempo, este tipo de situaciones tambin merecen el mote de hechos ilcitos. Por consiguiente, pueden igualmente ser objeto de sanciones penales. Por lo dems, como ya lo comentamos, en la normativa colombiana sus posibles efectos civiles y penales estn sometidos a trminos dismiles. Asimismo, por lo menos en Colombia, el escenario de la posesin regular de inmuebles parece condicionarse al asiento registral del justo ttulo. En estos trminos, la posesin material de inmuebles solamente se reconocera como una posesin irregular.
local, como los acuerdos municipales, no podran desconocer, por ejemplo, los contornos impuestos por el legislador al derecho de propiedad. vase Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-245 de 1997. M.P. Fabio Morn D. En la normativa misma se consagran diversas excepciones. Por ejemplo, podemos citar las siguientes normas dispositivas: la extensin del derecho de uso adoptada en su ttulo de constitucin (art. 873 del CC. colombiano); el poder de acrecer del usufructuario permitido por el constituyente (art. 839 del CC. colombiano) y la prohibicin de enajenacin o arrendamiento impuesta al usufructuario por su constituyente (art. 852 del CC. colombiano). 76 En Per, por ejemplo, se adopt una solucin interesante. En efecto, con el decreto legislativo N 495 se cre el Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares, hipoteca Popular y Seguro de Crdito. Su propsito se presentaba as: otorgar seguridad legal a la posesin urbana, as como establecer el sistema de garanta necesaria para la obtencin del citado crdito, y el acceso al crdito de los informales en general, con el respaldo de garantas reales. Esta norma fue derogada por la ley peruana N 27046 de 1999.
137
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
138
Por nuestra parte, estimamos como indispensable adoptar criterios de diferenciacin entre los diferentes arquetipos de posesin. Las posesiones irregulares mobiliaria e inmobiliaria y las posesiones regulares mobiliarias, deberan reconocerse como rigurosamente materiales. Por su parte, segn lo establecido por la normativa desoda por la jurisprudencia la posesin regular inmobiliaria debera ser estrictamente inscrita (art. 789 del CC. colombiano77; art. 7 del decreto 1250 de 1970 colombiano, 1 y ss. de las leyes 1182 y 1183 de 2008 colombianas). Por otro lado, en cuanto a la retencin tambin echamos de menos su reconocimiento legislativo expreso y general. Por lo dems, sera plausible que se tuviera en cuenta lo siguiente. Primero, siguiendo la reforma del Derecho francs ordenanzas del 23 de marzo de 2006, hoy el art. 2286 del CC. francs podra establecerse que la retencin se reconoce como un principio general del derecho78. Sobre el particular, entindase por principios generales las propiedades fundamentales, bsicas de un ordenamiento jurdico, que no podran faltar en una descripcin suficiente de ste y que, de cierta manera, operaran como fuentes productoras de nuevas normas especficas79. En este orden de ideas, la retencin, reconocida como una fuente productora de normas especficas, podra ofrecerse como una herramienta de alcance general. Los presupuestos de aplicacin de este principio general seran, pues, la detentacin fsica y legtima del bien por parte del retenedor y, adems, la presencia de una obligacin conexa, cierta y exigible a su favor y en contra del dueo del bien80. Finalmente, estos dos presupuestos se encuentran ntimamente conectados: tanto la obligacin conexa, cierta y exigible como la detentacin fsica del bien se produjeron en el ejercicio de un derecho real81 o personal82 que ostentaba el retenedor. Una vez terminados jurdicamente estos derechos patrimoniales se yuxtapondra la novel retencin. Segundo, no puede perderse de vista que la retencin tiene la funcin jurdico-econmica de garanta de una obligacin cierta y exigible. En este
Art. 728 del CC. chileno. Tambin en Paraguay la retencin se reconoce como principio general de Derecho (art. 1826 del CC. paraguayo). Este mismo norte es compartido por el Derecho insular. vase Reino Unido. house of Lords. Lord Napier and Etrick v. hunter. Weekly Law Reports, 21 july 1993, p. 55. 79 Consltese al respecto Genaro carri, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1994, pp. 209 a 212. 80 Se trata de una obligacin cierta y exigible, ya porque naci como pura y simple, ya porque el plazo al cual se someti expir. 81 Como la propiedad fiduciaria, usufructo, posesin, uso, etctera. 82 A propsito de un contrato de arrendamiento, comodato, concesin, etctera.
77 78
3/12/10 10:55:19
Diciembre 2010
sentido, debe exigirse cierta proporcionalidad entre la cuanta de la obligacin garantizada y el valor del bien83. Como hemos podido ver, las categoras jurdicas posesin y retencin tienen varios puntos en comn que justifican su anlisis en conjunto: en primer lugar, fueron estructuradas para responder a unas necesidades de proteccin de una situacin fctica de una persona respecto de una cosa poseda o retenida; en segundo lugar, siempre han generado controversia respecto de su clasificacin dentro de las ordenaciones de categoras jurdicas elaboradas por la doctrina84 y, en tercer lugar, la determinacin de sus regmenes jurdicos hechos condicionantes y consecuencias condicionadas parece estar an lejos de la armona que permita llegar a soluciones coherentes para las distintas situaciones que estas instituciones estn llamadas a regir. bibliograFa
abeliuk manaSevich, Ren, Las obligaciones, Bogot, Editorial Temis, 1993, tomo ii. aynS, Augustin, Le droit de rtention. Unit ou pluralit, Paris, ditorial Economica, 2005. beltrn De hereDia De onS, Pablo, El derecho de retencin en el Cdigo civil espaol, Salamanca, Editorial Universidad de Salamanca, 1955. bentham, Jeremas, Tratados de legislacin civil y penal, traducido por Ramn Salas, Pars, Editorial Librera de Lecointe y Lasserre, 1838, tomo iii. carbonnier, Jean, Droit civil. Les biens, Paris, ditorial PUF, 1995. carbonnier, Jean, Droit civil. Introduction, Paris, ditorial PUF, 1995. carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959.
La retencin es, antes que todo, un mecanismo de justicia privada que, diferencindose de otras garantas reales como la hipoteca y la prenda sin tenencia, priva a su dueo del disfrute del bien. En este orden de ideas, para nosotros incurre en un abuso del derecho el acreedor que pretende garantizar una obligacin irrisoria. Desde luego, se presume que el retenedor ha actuado de buena fe. Por consiguiente, corresponde al dueo del bien explicar lo contrario. En este mismo sentido, en relacin con la excepcin de inejecucin, vase Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casacin civil, 25 de marzo de 1950, M.P. hernn Salamanca. G.J., tomo lxviii, Bogot, 1950, pp. 127-128. Corte Suprema de Justicia Casacin Civil, 23 de marzo de 1943, M.P. hernn Salamanca. G.J., tomo lv, Bogot, 1943, pp. 70-71. vase igualmente Arturo valencia zea y lvaro ortiz monSalve, Derecho Civil, Bogot, Editorial Temis, 1998, tomo iii: De las obligaciones, p. 593. 84 Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles; sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables. carri (n. 79), p. 99.
83
139
3/12/10 10:55:19
RChDP N 15
140
carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, 1994. caStro De ciFuenteS, Marcela, El derecho de retencin en las obligaciones civiles y mercantiles, Bogot, Editorial Uniandes, Coleccin Derecho Privado, 2004. cura graSSi, Domingo, Derechos reales. Posesin, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2005. Duranton, Alexander, Cours de droit franais suivant le Code Civil, Paris, ditorial Alex-Gobelet Libraire, 1844, volume 4. ennecceruS Ludwig, Theodor kipp y Martn WolFF, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Editorial Bosch, 1976, tomo iii: Derecho de cosas. garca mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Medelln, Editorial Abogados Asociados editores, 1990. garca mynez, Eduardo, Lgica del razonamiento jurdico, Mxico, Editorial Fontamara, 1999. hohFelD, Wesley Newcomb, Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Editorial Fontamara. 2001. ihering, Rudolf von, El espritu del Derecho Romano, Mxico, Editorial Oxford University Press Mxico S.A. 2001, vol. 3. ihering, Rudolf von, El fundamento de la proteccin posesoria, Madrid, Editorial Reus, 1926. jhering, Rudolf von, El cielo de los conceptos jurdicos. Una fantasa. In Bromas y veras en la ciencia jurdica ridendo dicere verum, traduccin de Toms Banzhaf, Madrid, Editorial Civitas, 1993. len robayo, Edgar, La posesin de los bienes inmateriales, en Revista de Derecho Privado, vol. 36, Bogot, junio 2006. manreSa y navarro, Jos Mara, Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, Editorial Reus, 1972, tomo iv. mantilla, Fabricio, La excepcin de inejecucin. Los contratos en el derecho privado, Bogot, Editorial Universidad del Rosario-Legis. 2007. meSSineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954, tomo iii. pizarro WilSon, Carlos, La excepcin por incumplimiento contractual en el derecho chileno, en Jornadas de Derecho Civil chileno, valdivia, Editorial Lexis Nexis, abril 2005. pizarro WilSon, Carlos, El derecho de retencin: una garanta bajo sospecha, en Ius et Praxis, vol. 15, N 1, Talca, 2009. real acaDemia eSpaola, Diccionario de la lengua espaola, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A. 1970. rengiFo garDeazbal, Mauricio, Teora de la posesin, en Revista de Derecho Privado. Propiedad, posesin y derechos reales, vol. 36, Bogot, junio de 2006. reStrepo, Juan Camilo, Diario el Tiempo de Bogot, 21 de abril de 2004.
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
rolanD, henri et Laurent boyer, Locutions latines du droit franais, Paris, ditorial Litec, 1998. roSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Eudeba, 2005. Savigny, Friedrich von, Trait de la possession en droit romain, Bruxelles, ditorial Bruylant-Christophe. 1866. Soto, hernando de, El otro sendero. La revolucin informal, Bogot, Editorial Oveja negra, 1987. Starck, Boris, Droit civil, Paris, ditorial Librairies Techniques, 1971. ternera, Francisco, La realidad de los derecho reales, Bogot, Editorial Universidad Rosario, 2007. ternera, Francisco, Teora de los riesgos de los contratos bilaterales, en Marcela caStro De ciFuenteS (coord.), Tratado de obligaciones, Bogot, Editorial Universidad de Los Andes y Temis, 2009.
troplong, Raymond Thodore, Le droit civil expliqu suivant lordre des articles du Code Civil, Paris, ditorial Charles hingray Librairie Editeur, 1846.
141
valencia zea, Arturo y lvaro ortiz monSalve, Derecho Civil, Bogot, Editorial Temis, 1998, tomo iii: De las obligaciones. villey, Michel, La formation de la pense juridique moderne, Paris, ditoral PUF, 2003. WittgenStein, Ludwig, Investigaciones filosficas, Barcelona, Editorial Crtica/Filosofa, 1988.
3/12/10 10:55:20
3/12/10 10:55:20
Revista Chilena de Diciembre 2010 Derecho Privado, N 15, pp. 143-178 [diciembre 2010] el problema De la relacin De cauSaliDaD en el Derecho...
EL PROBLEMA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN EL DEREChO DE LA RESPONSABILIDAD CIvIL ThE PROBLEM OF CAUSATION IN ThE LAW OF CIvIL LIABILITY O PROBLEMA DA RELAO DE CAUSALIDADE NO DIREITO DA RESPONSABILIDADE CIvIL
Juan Manuel Prevot*
reSumen Tanto desde el punto de vista terico como del prctico, la relacin de causalidad es, sin duda, el presupuesto ms problemtico y, quiz, menos tratado del Derecho de la Responsabilidad Civil. Enrevesada, difcil, compleja, tormentosa, insoluble, angustiosa, multiforme, enigmtica y ambigua, son algunas de las caractersticas (o adjetivos calificativos) con que, comnmente, se sealan las cualidades (ms bien abstractas) atribuidas a la causalidad (en tanto sustantivo). No obstante, la distincin entre causalidad e imputacin objetiva resurgida en los ltimos aos y de gran predicamento en el Derecho Penal, aporta un halo de aire fresco que no se puede soslayar. Palabras clave: causalidad, autora del dao, extensin del resarcimiento Summary From both the theoretical and practical perspectives, causation is undoubtedly the thorniest and perhaps least-addressed issue in civil liability law. Convoluted, difficult, complex, turbulent, insoluble, distressing, multiface* Docente adjunto de Derecho Civil ii (Obligaciones) en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UCU, provincia de Entre Ros. Direccin postal: Rosario N 120, ciudad de Gualeguaych, Entre Ros. Artculo recibido el 4 de agosto de 2010 y aceptado para su publicacin el 30 de septiembre de 2010 Correo electrnico: manuelprevot@hotmail.com.
143
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
ted, enigmatic and ambiguous are some of the features (or adjectives) that commonly identify the qualities (abstract) attributed to causality (as noun). Nevertheless, the distinction between causality and objective imputation has re-emerged with considerable fanfare in recent years in Criminal Law, providing a breath of fresh air well worth examining. Keywords: causality, authorship, length of recovery. reSumo Tanto desde o ponto de vista terico, quanto desde o ponto de vista prtico, a relao de causalidade , sem dvida, o pressuposto mais problemtico e, quem sabe, menos tratado do Direito da Responsabilidade Civil. Arrevesada, difcil, complexa, tormentosa, insolvel, angustiosa, multiforme, enigmtica e ambgua, so algumas das caractersticas (os adjetivos qualificativos) com que, comumente, se assinalam s qualidades (mais bem abstratras) atribudas causalidade (no entanto substantivo). No obstante, a distino entre causalidade e imputao objetiva ressurgida nos ltimos anos e de grande prestgio no Direito Penal, contribui a uma coroa de ar fresco que no se pode esguelhar. Palavras clave: causalidade, autoria, extenso de indenizao. i. caractereS y perplejiDaDeS1 1. La causalidad: una nocin difcil y enrevesada de la responsabilidad civil Pocos temas se han presentado ms enrevesados y plagados de dificultades que ste. De ah que sea una de las cuestiones ms complejas2; torComo previo, hemos de aclarar al lector que la temtica aqu abordada (esto es, el nexo de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil), presenta aristas comunes en todos los sistemas forjados a la sazn de la cultura grecorromana y, si se quiere, tambin a los sistemas de races anglosajonas (Common Law). De all que las cuestiones atinentes a la relacin de causalidad (en tanto presupuesto de la responsabilidad civil) resultan comunes, en principio, a todos los ordenamientos jurdicos. 2 Alain naDeau, Notes sur le lien de causalit et sa preuve dans les actions en responsabilit civile, dans univverSit De montral, tudes juridiques en hommage Monsieur le juge Bernard Bissonnette, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1963, p. 435, Philippe conte, Patrick maiStre Du chambon, La responsabilit civile dlictuelle, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 2000, p. 131.
1
144
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
el problema De la relacin De cauSaliDaD en el Derecho...
mentosas3; angustiosas4; irritantes5; enigmticas6; multiformes7; ambiguas8; insolubles9 o, si se prefiere, de extrema dificultad10 (prctico-terica11) del Derecho de la Responsabilidad Civil. A punto tal que, para reconocidos autores12, los jueces deberan abstenerse de realizar cualquier anlisis de ndole causal; puesto que el problema siempre queda reducido a una mera quaestio facti, librada en ultima ratio a la sensibilidad13, la equidad14, el sentido comn15 o, en suma, al prudente arbitrio del intrprete16. 2. La causalidad: una nocin que trasciende el mbito de la responsabilidad civil La nocin de causalidad en derredor de la cual giran una plyade de principios, corrientes y doctrinas (filosficas, fsicas, jurdicas, matemticas, etc.), no slo desborda el campo de la responsabilidad civil sino, tambin, el del Derecho aprehendido en su total dimensidad. Es as que la causalidad siempre atrajo la atencin del filsofo, del fsico, del matemtico, del
3 Giulio ponzanelli, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 88. 4 Paul eSmein, Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit, Dalloz, Cronique, Paris, 1964, p. 205. 5 Georges Durry, Commentaires sur lchec de la division civile (2 e) de la cour dappel. 2, 12/12/1968, in RTDciv., N 1, Paris, 1969, p. 570. 6 Christian lapoyaDe-DeSchampS, La reparation du prjudice conomique pur en Droit franais, dans Revue Internationale de Droit compar, N 2, Paris, 1998, p. 367. 7 Olivia SabarD, La cause trangre dans les Droits priv et public de la responsabilit extracontractuelle; Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2007, p. 367. 8 Cesare Salvi, La responsabilit civile, Milano, Giuffre editore, 1998, p. 169. 9 Georges ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 3 d., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1935, p. 225, Jos tobaS, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil mdica, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos Aires, 2003, p. 39. 10 Jean-Louis bauDouin, Patrice DeSlaurierS, La responsabilit civile, Qubec, ditions Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes gnraux, p. 617, Clothilde grare, Recherches sur la cohrence de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la responsabilit sur la rparation, Paris, Dalloz, 2005, p. 67. 11 Boris Starck, henri rolanD, Laurent boyer, Obligations, 5 d., Paris, Litec, 1996, tome 1: Responsabilit dlictuelle, p. 437. 12 ripert (n. 9), p. 219 et ss. 13 eSmein (n. 4), p. 205. 14 Guillaume cancelier, De lexplication causale en Droit de la responsabilit civile dlictuelle, in RTDciv., N 1, Paris, 2010, p. 53. 15 Giovanni valcavi, Sulla causalit giuridica nella responsabilit civile da inadempienza e da illecito, in Rivista di Diritto Civile, N 2, Padova, 2001, p. 409 e ss. 16 El juez tiene un amplio campo de apreciacin, en Jean carbonnier, Droit civil, 15 d., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations, p. 371.
145
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
literato, del religioso, del legislador, etc.; congregar nombres propios aqu, es delatar omisiones. Sin embargo, he aqu que la nocin de causa y de nexo causal es una conquista de tiempos recientes. La idea de que los hechos estn determinados por las leyes de la naturaleza se halla fuera de la sique del hombre primitivo; que bajo un alto predominio del componente emocional no buscaba una explicacin racional del suceder de los hechos (esto es, no senta la necesidad de realizar una investigacin causal de los acontecimientos); se contentaba, ms bien, con encontrar un responsable17. 3. La causalidad: una nocin dual de la responsabilidad civil La causalidad cumple en el Derecho de la Responsabilidad Civil dos funciones: 1) Una relativa a la imputacin del hecho daoso a su autor o, si se prefiere, tendiente a la individualizacin del responsable18, denominada por buena parte de la doctrina autoral italiana como causalidad material y, 2) Otra, consistente en determinar el contenido de la obligacin resarcitoria, conocida como causalidad jurdica19. Una cosa es, entonces, emplear la causalidad a los fines de imputar el evento lesivo a un sujeto (causalidad como requisito autnomo de la responsabilidad), y otra muy distinta es utilizar la causalidad para determinar la medida de la reparacin (causalidad como complemento)20. En el primer caso, se responde al interrogante, quin caus el dao? (etapa del an res pondeatur). Mientras que en el segundo, se responde a la pregunta, cunto debe pagar el responsable? (etapa del quantum respondeatur)21. Esta doble funcin que cumple la causalidad en el mbito de la responsabilidad civil, junto a las diversas formas que forzosamente adquiere
17 hans kelSen, Sociedad y naturaleza. Una investigacin sociolgica, Buenos Aires, Depalma, 1945, pp. 1, 7, 10, 18, 357, 383 y ss. 18 Francesco realmonte, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno, Milano, Giuffr editore, 1967, p. 154. 19 Aunque la expresin utilizada no es del todo correcta, realmonte (n. 18), p. 42. Sobre los diversos modos con que se usa la voz causalidad jurdica, vase Gino gorla, Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenza , in Studi in onore di Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffr editore, 1951, p. 436 e ss., Andrea belveDere, Causalit giuridica?, in Rivista di Diritto Civile, vol. i Padova, 2006, p. 7 e ss. 20 gorla (n. 19), p. 433 e ss. 21 Aunque es importante aclarar que el quantum respondeatur no se agota en la causalidad. Adriano de cupiS, Il problema giuridico del quantum respondeatur , in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Padova, 1967, p. 540.
146
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
la misma, segn el mbito o fattispecie en que opere, imposibilitan todo intento de reconstruccin unitaria. 4. La causalidad: un requisito esencial de la responsabilidad civil Es comn la opinin de que la relacin de causalidad entre la conducta del accionado y el hecho daoso es una de las condiciones imprescindibles de la responsabilidad civil. Es que, pues, el sentido comn se niega a admitir la existencia de un dao que deba ser soportado por quien no ha contribuido a su realizacin22. 5. La causalidad: una nocin plausible de confusiones, incoherencias, deformaciones y usos impropios Fruto de la incoherencia e ilogicidad que prima, tiempo ya, en el Derecho de la Responsabilidad Civil, amn de su ya remarcada complejidad, la relacin de causalidad es, por lo general, escamoteada23, confundida o malograda. veamos algunas de las razones: 5. a) Pluralidad de causas Con gran frecuencia el dao deriva de una serie concatenada de acontecimientos, o lo que es igual, de una pluralidad muy diversa de causas24; y todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o prximas, constituyen un antecedente sin el cual el resultado final no se hubiese verificado25. Cuando esto sucede, el prctico del Derecho se encuentra ante la encrucijada de establecer a cul o, a cules, de todas estas causas (o condiciones), corresponde atribuir relevancia jurdica. La complejidad del asunto proviene de que los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenmenos, y que se interfieren recprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un
Andr brun, Responsabilit civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005, p. 141. Denis mazeauD, Famille et responsabilit (Rflexions sur quelques aspects de lidologie de la rparation), dans tudes offertes Pierre Catala. Le Droit priv franais la fin du xx sicle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie gnrale, p. 571. 24 Jorge moSSet iturraSpe, Responsabilidad por daos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 230. 25 Franois chabaS, Linfluence de la pluralit de causes sur le Droit a rparation, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1967, p. 2 et ss.
22 23
147
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
148
panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se est indagando26. De ah que, a los efectos de poder establecer un criterio jurdico-valorativo que permita delimitar el problema y erigir, por consiguiente, a la categora de causa, uno o unos de los tantos antecedentes que coadyuvan a la produccin del resultado final nocivo (dao), se han formulados diversas teoras que, a la postre de sus diversas interpretaciones, no hacen ms que enturbiar la cuestin (por ejemplo, causa prxima, causalidad adecuada, causa eficiente, condicin preponderante, condicin necesaria, etctera)27. 5. b) La confusin entre culpa y causa. La confusin entre el juicio sobre la culpabilidad (cuando se la aprehende en clave objetiva) y el juicio sobre la causalidad (cuando se la escruta bajo los cnones de la adecuacin) es innegable, y las consecuencias, de recibo, no son menores28. Al respecto, nos explayamos en el acpite II, 2, b). 5. c) La confusin entre causalidad, imputabilidad y atribucin Por otro lado, las nociones de imputacin, atribucin e imputabilidad, son giros que aparecen entremezclados cuando se aborda tanto: la relacin de causalidad (donde la distincin entre causalidad e imputacin ha sabido concitar la atencin de prestigiosa doctrina autoral)29; como la culpabilidad (dado que la imputabilidad es un requisito previo e indispensable); los factores de atribucin (que tambin son llamados, por muchos, criterios de imputacin) y la nocin misma de responsabilidad (puesto que algunos la definen como la imputacin de un hecho daoso a un sujeto).
26 Jorge llambaS, El Derecho no es una fsica de las acciones humanas, en La Ley, tomo 107, Buenos Aires, 2009, p. 1.015. 27 Una pluralidad de formulaciones jurdicas en palabras de Roger miSlaWSki, La causalit dans la responsabilit civile. Recherches sur ses rapports avec la causalit scientifique, thes pour le doctorat de LUniversit de Cergy-Pontoise, Paris, 2006, p. 391. 28 Jorge mayo, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 230 y ss.; Anbal piaggio, Presencias de la culpa, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005, p. 1.444. 29 Fabrice leDuc, Causalit civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalit en droit de la responsabilit civile, dans Actes du Colloque des 15 et 16 dcembre 2006, Facult de Droit et de Science Politique de Rennes, Supplement spcial, Revue Lamy Droit Civil, N 7, Paris, 2007, p. 40 et ss.; Jrme FiScher, Causalit, imputation, imputabilit: Les liens de la responsabilit civile, dans oeuvrage collectiF, Libre Droit. Mlanges en lhonneur de Philippe le Tourneau, Pars, Dalloz, 2008, p. 383 et ss., Fernando pantalen prieto, Causalidad e imputacin: criterios de imputacin, en Centenario del Cdigo Civil, Madrid, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramn Arces, 1990, tomo ii, p. 1.561 y ss.
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
5. d) La ausencia de un criterio coherente de apreciacin A decir verdad, no existe (tanto en doctrina como en jurisprudencia) un criterio uniforme de aprehensin del vnculo de causalidad (en su funcin de requisito autnomo de la responsabilidad civil). En ocasiones, disfrazada de certeza, se le da el papel de cortapisa insalvable en virtud del cual podr ser rechazado, sin ms, el reclamo indemnizatorio. Otras veces, muy por el contrario, el anlisis causal podr pasar por inadvertido, tenindose por constatada sobre la base de meras conjeturas o, cuando no, suplantada, deformada o absorbida por otros elementos de la fattispecie (como la culpa30 o el dao31). 5. e) La identidad de tratamiento del anlisis causal en ambas gidas de la responsabilidad civil (contractual y delictual) Al mismo tiempo, jueces y doctrinos resuelven de la misma forma el problema del nexo causal, tanto en un caso de responsabilidad contractual como en otro de responsabilidad delictual. Se hace caso omiso a que, en materia contractual, interesa el juicio de causalidad en el mbito de extensin del dao resarcible. La imputacin del hecho daoso y la identificacin del responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable viene identificado a travs de la obligacin incumplida, con otras palabras, para verificar el an debeatur alcanza con verificar el incumplimiento de la prestacin. Para el caso de la responsabilidad extracontractual, por el contrario, para verificar el an debeatur, es necesario realizar una operacin ms compleja32. Cabe hacer notar, por otra parte que, en buena medida, esta errnea apreciacin de la causalidad en el mbito de autora se forj en el entorno de la responsabilidad civil mdica (comn denominador de los ltimos grandes hitos revolucionarios), ya que bien supo ser el banco de pruebas de reconocidas doctrinas forneas de dudosa adaptacin en nuestro entorno jurdico (por ejemplo, prdida de una chance de curacin, causalidad virLa definicin de culpa tiene, entre otros, un aspecto netamente causalstico. Carlo maiorca, Colpa civile, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr editore, 1960, vol. 7 (Cir - Compa), p. 535; que se acenta cuando se la vaca de toda connotacin subjetiva. vittorino pietrobon, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998, p. 75 e ss.; Es por eso que, no es raro que la relacin de causalidad adquiera relevancia jurdica solo si existe culpa. vinicio geri, Responsabilit civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffr editore, 1963, p. 34 e ss. 31 Tal es la posicin de Raymond SaleilleS, Essai dune thorie gnrale de lobligation: daprs le projet de Code Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890, N 305 p. 360. 32 Marco capecchi, Il nesso di causalit. Da elemento della fattispecie fatto illecito a criterio di limitazione del risarcimento del danno, 2 ed., Padova, Cedam, 2005, p. 23.
30
149
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
tual, comportamiento anormal de las cosas inertes, obligaciones in solidum, etc.), o de ftiles teoras sobre la carga de la prueba (por ejemplo, cargas probatorias dinmicas). Quiz haya tenido razn Maxime Mignon33 y no se haya advertido que es imposible incorporar el ejercicio de la Medicina a la esfera del contrato, sin provocar disonancias y dificultades de adaptacin irreductibles. El particularismo de la relacin mdico-paciente es tal que hace poco factible aplicarle la mayora de los mecanismos contractuales ordinarios. De hecho, muchos de los remedios ideados para el rgimen contractual, se vuelven inverosmiles en materia de responsabilidad mdica (por ejemplo, facultad de exigir el equivalente pecuniario de la prestacin, limitacin consecuencial del dao, carcter simplemente mancomunado de la obligacin resarcitoria, facultad de exigir el cumplimiento in natura de la prestacin sea ya, por el propio deudor o por un tercero a su costa, etctera). 5. f) La identidad de tratamiento del anlisis causal tanto para supuestos de responsabilidad subjetiva como de responsabilidad objetiva Tambin es poco habitual que a la hora de constatar el presupuesto causal no se distinga si se est frente a un caso de responsabilidad objetiva o ante uno de ndole subjetiva. Sabido es que, pues, en la primera categora, la nocin de causa jurdicamente relevante pierde parte de su significado tradicional y cobra un especial relieve o, lo que es igual, adquiere una configuracin diferente. Dicho de otra forma, vara el asiento sobre el cual se edifica la indagacin retrospectiva, ya que en un sistema objetivo de responsabilidad, la imputacin del dao al agente se desvincula de todo ropaje de subjetividad y cabe atribuirlo al responsable, no porque se haya conducido en forma negligente, sino porque el resultado del hecho daoso sobreviene a consecuencia de un evento ocurrido en el mbito de aplicacin de una norma especial. En efecto, el nexo de causalidad es un elemento fundamental en la relacin de responsabilidad, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva como en el de la responsabilidad subjetiva. Lo que ocurre es que en este ltimo caso, la relacin de causa a efecto entre el comportamiento culpable del agente y el evento nocivo es ms evidente, lgica y directa, mientras que en el segundo, esa relacin se da entre la situacin regulada por la ley especial (situacin, actividad, etc.) y ese evento34.
33 Maxime mignon, Le fondement juridique de la responsabilit civile des mdecins et chirurgiens, in Dalloz, N ii, Paris, 1950, p. 121. 34 Emilio valSecchi, Responsabilit oggettiva aquiliana e caso fortuito, in Rivista di Diritto Commerciale, N i, Padova, 1947, p. 151 e ss.
150
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
5. g) La ficcin de atribuir relevancia causal a las cosas inertes No menos problemtica es la cuestin del nexo causal en aquellos supuestos de daos en que intervienen cosas inertes. Algunos, en contraposicin a las leyes de la naturaleza, atribuyen relevancia causal al hecho de la cosa; otros, hacen hincapi en la situacin, condicin o particular circunstancia prevista por la ley especial y, finalmente, estn quienes abordan la cuestin en clave subjetiva, indagando si la causa del dao fue conducta desaprensiva, desidiosa u omisa de quien deba vigilar o custodiar la cosa. Es que en rigor, probar el comportamiento anormal de la cosa no es sino dar cuenta de la conducta desaprensiva, desidotra u omisa (rectius culpable) de quien deba vigilarla o custiodarla, puesto que lo que se analiza, en definitiva, es como la cosa lleg a esa posicin o comportamiento anormal35. 5. h) La teora del todo o nada y la regla de la indivisibilidad de la causa del dao Durante largo tiempo se exigi que el dao sea corolario ineluctable, directo y nico de la conducta del sujeto endilgado responsable36. Si bien con el transcurso del tiempo el Derecho suaviz paulatinamente esta exigencia, an perduran resabios de la misma como, por ejemplo, la formula optativa del todo o nada. Este vetusto modo de razonar se asienta sobre dos pilares fundamentales: 1) la regla de la indivisibilidad de la causa del dao37 y 2) la exigencia de que el nexo causal sea demostrado en forma indubitable, es decir, con certeza absoluta. Como consecuencia de ello, en todos los casos en que no se logre probar fehacientemente el cmo y el porqu del perjuicio sufrido, esto es, mientras no surja con palmaria claridad la relacin de causalidad entre la conducta del accionado y el dao reclamado por el pretensor, el reclamo indemnizatorio debe ser rechazado.
35 Jorge mayo, Responsabilidad civil por los daos causados por cosas inertes, en Alberto buereS (dir.) - Elena higthon (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, hammurabi, 1999, tomo 3A, p. 631; piaggio (n. 28). 36 As, en el Derecho primitivo se exiga que el dao fuera cometido corpore corpori, esto es, no slo sobre el cuerpo de la vctima sino, tambin, por el cuerpo del agresor. Olivier DeScampS, Les origines de la responsabilit pour faute personnelle dans le Code civil de 1804, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2005, p. 94 et ss.; David DerouSSin, Histoire du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 686, Jean-Louis gazzaniga, Introduction historique au Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, p. 220. 37 Sobre el principio de indivisibilidad, vase chabaS (n. 25), pp. 4, 9 y ss. y Marc mignot, Les obligations solidaires et les obligations in solidum, in Droit priv franais, Paris, Dalloz, 2002, p. 225 et ss.
151
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
152
As las cosas, la exigencia de tener que probar en forma fehaciente el nexo causal, adems de ser revisada y, en buena parte, suplantada por una orientacin causal de corte probabilstica38, fue el caldo de cultivo para el nacimiento de dos categoras por lo dems controvertidas: las obligaciones in solidum y la prdida de una chance de curacin o supervivencia39. 5. i) La escasez de trabajos monogrficos o investigaciones jurdicas (de ndole civil) al respecto El anlisis del nexo causal ha recibido escassima atencin en comparacin al resto de los elementos de la responsabilidad, a decir verdad, son muy pocos los autores que se han ocupado del tema. As, entre las contribuciones ms destacadas (recientes o de antigua data), cuadra traer a colacin las monografas de Paolo Forchielli40, Francesco Realmonte41, Pietro Trimarchi42, Giovanna visintini43, Carlo Rossello44, Marco Capecchi45 y Roberto Pucella46 (en Italia); Robert Guex47 (en Suiza), Patrice Marteau48, Joseph Favier49, Franois Chabas50, Cdric Beaudeux51 y Cristophe Quezel-Ambrunaz52 (en Francia); Jean-Luc Fagnart53 (en Blgica); herbert hart-Tony
Una vez abandonado su perfil newtoniano, la causalidad se redise en trminos de probabilidad. Miguel-Federico de lorenzo, El dao y las causas de justificacin. A propsito del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Madrid, La Ley, 2000-C, p. 975). 39 Lina Williatte-pellitteri, Contribution llaboration dun Droit civil des vnements alatoires dommageables, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2009, p. 198, bnabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973, p. 200. 40 Paolo Forchielli, Il rapporto di causalit nellillecito civile, Cedam, Padova, 1960. 41 realmonte (n. 18). 42 Pietro trimarchi, Causalit e danno, Milano, Giuffr editore, 1967. 43 Giovanna viSintini (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Causalit e danno. 44 Carlo roSSello, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990. 45 capecchi (n. 32). 46 Roberto pucella, La causalit incerta Torino, Giappichelli editore, 2007. 47 Robert guex, La relation de cause effet dans les obligations extracontractuelles, thse, Lausanne, Universit de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904. 48 Patrice marteau, La notion de causalit dans la responsabilit civile, thse, Aix-enProvence, Aix, 1913. 49 Joseph Favier, La relation de cause effet dans la responsabilit quasi dlictuelle, thse, Paris, 1951. 50 chabaS (n. 25). 51 Cdric beauDeux, Causalit, fondement pour une theorie gnrale de la responsabilit civile, thes, Strasbourg, Universit Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006. 52 Christophe quezel-ambrunaz, Essai sur la causalit en Droit de la responsabilit civile, Paris, L.G.D.J., 2010. 53 Jean-Luc Fagnart, La causalit, Belgium, Kluwer, 2009.
38
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
honor54 (en Inglaterra), Ramn Domnguez guila55 y Fernando Araya Jasma56 (en Chile) e Isidoro Goldenberg57, Roberto Brebbia58, Osvaldo Paludi59 y hugo Acciarri60 (en Argentina). Es de destacar, no obstante, y en lo que al Derecho Civil chileno compete, los sendos aportes de Arturo Alessandri Rodrguez (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno. Ttulo 35 del Libro IV del Cdigo Civil, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 238 a 251); Jorge Baraona (La causa del dao en la jurisprudencia reciente, en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, N 2, Santiago, mayo-agosto, 2003, pp. 345 a 379 y La cuestin causal en la responsabilidad civil extracontractual: panorama de derecho comparado, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, N 2, Santiago, 2004, pp. 211 a 223); hernn Corral Talciani (La relacin de causalidad en el sistema de torts del Common Law, en Mara Dora Martinic-Galetovic (coord.), Nuevas tendencias del Derecho, Santiago, LexisNexis, 2004, pp. 141 a 162); Enrique Barros Bourie (Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009, pp. 373 a 444; Cristin Aedo Barrena (Responsabilidad extracontractual, Santiago, Librotecnia, 2006, p. 271 a 308). 5. j) El tomar y aplicar, sin ms, los criterios elaborados por los cultores del Derecho Penal Bien seala vincenzo Zeno-Zencocich que trasladar al mbito civil el modelo causal defendido por la doctrina penal ha oscurecido la cuestin en vez de aclararla61. Debe observarse, ante todo, que la lgica que gobierna el ilcito penal es muy distinta a aqulla que preside a la responsabilidad civil. Una primera razn, de tipo estructural, radica en que la concepcin moderna del Derecho de Daos construye su esquema en derredor del hecho daoso, a diferencia del Derecho Penal, que lo hace en funcin de la
herbert hart, Tony honor, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985. Ramn Domnguez guila, La causalit dans la responsabilit en Droit compar francais et chilien, thes, Toulousse, Universit de Toulousse, 1967. 56 Fernando araya jaSma, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago, LexisNexis, 2003. 57 Isidoro golDenberg, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000. 58 Roberto brebbia, La relacin de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975. 59 Osvaldo paluDi, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio, Buenos Aires, Astrea, 1976. 60 hugo acciarri, La relacin de causalidad y las funciones del Derecho de daos. Reparacin, prevencin, minimizacin de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009. 61 vincenzo zeno-zencovich, La responsabilit civile da reato. Lineamenti e prospettive di un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989, p. 39 e ss.
54 55
153
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
154
conducta ilcita del delincuente62. La segunda razn, de orden normativofuncional, reside en que la nocin civilista de causalidad busca el nexo con el dao tanto en el an como en el quantum respondeatur63, y no slo en el an debeatur, de cara a la aplicacin de la pena, como acontece en el Derecho Penal64. Por lo que el problema de la causalidad es mucho ms vasto en el Derecho la responsabilidad civil que en el fuero penal. Esto no quita que puedan adoptarse con provecho algunas de las nociones, tesis, razonamientos o conclusiones que, fruto de enjundiosos estudios, allegasen los investigadores del Derecho Criminal (Francesco Antolisei, Giuseppe Bettiol, Federico Stella, Salvatore Aleo, Gnther Jakobs, Claus Roxin, etc.), siempre y cuando, claro est, se las adapte a las normas, estructura y funcin de la responsabilidad civil. 5. k) La causalidad: una nocin flexible y multiforme Para preservar su papel de requisito basal de la responsabilidad civil, la causalidad debi mutar bajo mltiples formas, acordes a la esfera o fattispecie en la que interacta (v.gr.: responsabilidad objetiva, subjetiva, contractual, delictual, por hecho propio, por hecho ajeno, por hecho de las cosas, etctera). 5. l) La causalidad: una nocin incierta. No pocas veces sucede que, ante determinados sucesos, es muy difcil, cuando no imposible, establecer cul o cules han sido las causas relevantes, a los efectos jurdicos, para producir el menoscabo. De ah, pues, que la exigencia tradicional de un vnculo causal directo, ha quedado reducida slo para simples acontecimientos65, y no para casos complejos (que son, prcticamente, la gran mayora), donde la aprehensin del elemento causal se ha, lisa y llanamente, flexibilizado. Sin nimo de exhaustividad, pueden mencionarse los siguientes supuestos:
62 Guido alpa, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffr editore, 1999, tomo iv: La responsabilit civile, p. 318; vincenzo carbone, Il fatto dannoso nella responsabilit civile, Napoli, Jovene, 1969, p. 317, Salvi (n. 8), p. 169 e ss. 63 La polivalencia del trmino dao y el debate suscitado en torno a la causalidad jurdica son de por s extraos a la problemtica penalista. Cesare Salvi, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985, p. 48, donde las consecuencias ulteriores al delito no revisten trascendencia; puesto que guardan con el evento una simple relacin de mera accidentalidad, Forchielli (n. 40), p. 24. 64 Giovanni valcavi, In torno al rapporto di causalit nel torto civile, in Rivista di Diritto Civile, N ii, Padova, 1995, p. 481 e ss. 65 Catherine thibierge, Libres propos sur levolution du Droit de la responsabilit (vers un largissement de la fonction de la responsabilit civile?), dans RTDciv., N 3, Paris, 1999, p. 561.
3/12/10 10:55:20
Diciembre 2010
5.1. Casos de causalidad concurrente Negar que tanto la propia vctima como un tercero o, incluso, el fortuito, pueden interferir a ttulo de concausa con el hecho imputado al demandado en la produccin del resultado daoso y, por consiguiente, repartir la responsabilidad en proporcin a la incidencia causal que la conducta de cada uno tuvo en el acaecimiento del evento lesivo, trajo entre otras consecuencias, las obligaciones in solidum y la prdida de una chance de curacin o supervivencia. 5.1.1. Prdida de una chance de curacin o supervivencia La prdida de una chance de curacin representa un problema de ndole causal o es, ms precisamente, un caso de causalidad concurrente66 (donde tanto las predisposiciones del paciente67 como la falta del mdico, inciden en la produccin del resultado final nocivo). Por ende, nada ms sencillo que indemnizar al damnificado a ttulo de chance, esto es, bajo una suerte de (incomprensible) perjuicio intermedio68. Ignorada la nocin de dao final (muerte, lesiones o incapacidad), el obstculo causal (en su concepcin tradicional) lisa y llanamente se desvanece y es, en consecuencia, reemplazado por un nuevo nexo causal (aunque virtual) que ahora enlaza la conducta culpable del galeno con la prdida de probabilidades de evitar un resultado nocivo. En suma, se trata de un artificio instrumental a travs del cual el juez (quiz abarrotado de expedientes), lejos de tener que indagar causalmente la cuestin, opta (aunque no siempre en beneficio de la vctima), por indemnizar parcialmente (lase a ojo), los detrimentos irrogados por la accin u omisin culposa del profesional que no sabe certeramente (y la probabilidad?) qu incidencia causal tuvo en el desenlace final nocivo. Tal es as que los jueces, ha desnudado magistralmente Ren Savatier, utilizan este procedimiento cuando no estn seguros de la relacin causal entre la muerte o lesiones y la culpa del mdico (...). La
66 vincenzo zeno-zencovich, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994, p. 100; valrie tacchini-laForeSt, Reflexion propos de la perte d une chance, in Petites Affiches, N 20, Paris, 19 Julliet, 1999, p. 9 et ss. 67 Con respecto a la influencia de las predisposiciones de la vctima sobre la pretensin resarcitoria, vase Jacqueline, nguyen thanh nha, Linfluence des prdispositions de la victime sur lobligation reparation du dfendeur laction en responsabilit, in RTD civ., N 75, Paris, 1976, p. 1 et ss.; Dominique thouvenin, La responsabilit mdicale, Paris, Mdecine-Sciences Flammarion, 1995, p. 42. 68 Jean penneau, La responsabilit du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992, p. 34.
155
3/12/10 10:55:20
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
156
misin del juez es juzgar y no dosificar sus dudas (...). La teora de la chance de supervivencia consagra el paraso de los jueces indecisos69. De ah que, agrega Rafaella de Matteis, esta doctrina asume un significado tremendamente ambiguo, pudiendo ser utilizada tanto para condenar a resarcir a un mdico que, a la postre, no causo el dao; como para absolverlo de aquel detrimento que s ocasion70. Boris Starck lo resume de manera inobjetable: la prdida de una chance es un instrumento de equidad que permite tener un gesto a favor de la vctima, toda vez que la incertidumbre sobre el nexo causal prohbe una reparacin integral71. 5.1.2. Obligaciones in solidum Se trata de otra creacin pretoriana de la doctrina judicial gala, que consiste en una frmula de vinculacin solidaria que no slo refuerce la tutela del damnificado sino, tambin, que permita salvar la ausencia de norma expresa y, por ende, la consiguiente presuncin de mancomunacin que rige (a ttulo de presuncin), las obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos72. Tal es as, que esta peculiar y extravagante construccin nace con independencia de toda disposicin legal73 o, ms precisamente, en palmaria contraposicin a la ley74. No es un dato menor que este ingenioso subterfugio se haya gestado en el Derecho francs, cuyo Code adolece de una previsin legal que ubique a los actos ilcitos entre los supuestos de solidaridad legal75 (como s ocurre,
Ren Savatier, Une faute peutelle engendrer la responsabilit dun dommage sans lavoir caus?, dans Dalloz, N 2, Paris, 1970, p. 126. 70 Raffaella de matteiS, La responsabilit medica, Padova, Cedam, 1996, p. 476 e ss. 71 Starck, rolanD, boyer (n. 11), p. 64. 72 Mariano yzquierDo tolSaDa, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Paris, Dykinson, 2001. 73 Jean vincent, Lextension en jurisprudence de la notion de solidarit passive, dans RTDciv., N 4, Paris, 1939, p. 601 et ss. 74 Auguste-Jean-Batiste SourDat, Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages intrts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5 d. revue et augmente, Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1, p. 68. 75 En un contexto donde la causalidad parcial no tiene cabida (indivisibilidad de la causa del dao), y en el cual la relacin causal debe ser probada en forma indubitable (todo o nada), esta figura no es ms que un artificio tendiente a desvirtuar el principio
69
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
por ejemplo, en el Derecho chileno: arts. 2317 y concordantes del Cdigo Civil, en el Derecho argentino: art. 1109 y concordantes o, en el Derecho uruguayo: art. 1331 y concordantes). Por otra parte, no es un dato menor que en todos los ordenamientos jurdicos en los que se aplica (entre ellos, Chile, Argentina, Uruguay, etc.), la nocin de obligacin in solidum no es clara ni uniforme, especialmente en lo que respecta a su autonoma (tercer gnero?, solidaridad judicial?, categora de solidaridad?); naturaleza (pena privada, garanta del acreedor, carga del deudor, etc.); nomen iuris (obligaciones concurrentes, conexas, indistintas, convergentes, etc.); legalidad (contra legem?) y rgimen aplicable (mbito, efectos, etctera). 5.2. Casos de cursos causales no verificables Muchas veces se produce un dao a mltiples personas que, anteriormente, han tenido la misma relacin con un factor determinado, pero se desconoce exactamente cul es el mecanismo y el proceso productor del menoscabo. As por ejemplo, los resonantes casos del aceite de colza76; la talidomida77; el amianto78; el tabaco79; el PCB80; el wrongful conception (anticoncepcin fallida que tiene como resultado el nacimiento de un bebe sano), wrongful birth y wrongful life (nacimiento de un nio con deformaciones o taras que
157
de mancomunacin simple sentado por el art. 1202 y concordantes del Cdigo Napolenico. Maurizio de acutiS, La solidarit nella responsabilit civile, in Rivista di Diritto Civile, vol. ii, Padova, 1975, p. 531. 76 La mayor indemnizacin civil concedida en Espaa por el envenenamiento masivo de personas con aceite de colza desnaturalizado, fue concedida al margen de la relacin de causalidad. lvaro luna yerga, La prueba de la responsabilidad civil mdicosanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Civitas, 2004, p. 354. 77 La talidomina era un frmaco utilizado masivamente como sedante para embarazadas, entre los aos 1858 y 1962, que produca efectos genotxicos hasta por aquel entonces desconocidos, en virtud de los cuales nacieron miles de nios con toda clase de deformidades fsicas. Al respecto, vase Federico Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto penale, 2 ed., Milano, Giuffr editore, 2000, p. 122 e ss. 78 Se han registrado varios casos de asbestosis, cncer y mesotelioma tanto de pleura como de peritoneo, en personas que, por lo general, han inhalado amianto o, si se prefiere, asbesto. Alessandro marinaccio, Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di mesotelioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalit, in Roberto pucella, Giovanni de SantiS, Il nesso di causalit. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007, p. 113 e ss. 79 Giulio ponzanelli, I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo, in Responsabilit Civile e Previdenza, N 4-5, Milano, Giuffr editore, 2005, p. 964 e ss. 80 Tambin el uso de PCB en mbitos laborales, en transformadores de energa elctrica o, en residuos peligros, ha generado (amn del dictado de normas especficas que regulan su uso), importantes investigaciones que, a la postre de la difusin de mltiples casos con idntico patrn, lo han calificado como un probable factor cancergeno.
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
158
habran podido ser detectadas durante el embarazo)81 o de ciertos virus que al propagarse (por el aire, a travs de vectores, mediante alimentos, materia fecal, contacto fsico o sexual), provocan enfermedades (por ejemplo, hepatitis, sndrome de inmunodeficiencia adquirida, infecciones hospitalarias, etctera)82. 5.3. Casos de cursos causales hipotticos En otras ocasiones, el hecho daoso es efectivamente desencadenado por la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligacin de indemnizar; pero se demuestra que el dao igualmente se hubiese producido sobre la base de un evento natural o en funcin de la conducta de un tercero, que dara lugar a su responsabilidad83. 5.4. Casos de cursos causales omisivos En sentido filosfico la causa slo es relevante cuando estamos frente a una accin. La conducta inerte carece de toda eficacia causal, porque es un no hacer, un quid vacui. De all entonces, una serie de casos tales como: 5.4.1. Omisin de informar adecuadamente al paciente Un supuesto peculiar se plantea en aquellos casos donde el mdico omite informar adecuadamente al paciente. veamos las siguientes hiptesis: 1) el paciente, de haber recibido la informacin adecuada, habra optado por el tratamiento o intervencin; 2) el paciente, de haber recibido la informacin adecuada, habra optado por la no operacin o terapia, no obstante que a la postre se ejecute de manera diligente y, por ltimo, 3) el paciente, no recibi la informacin adecuada y la intervencin se ejecut, aunque en forma negligente.
81 Joaqun ataz lpez, Las wrongful actions en material de responsabilidad mdica, en Antonio orti vallejo(dir.), Mara Carmen garca garnica (coord.), La responsabilidad civil por daos causados por servicios defectuosos, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 341 y ss. 82 Ampliar en Daniel mainguy, Le traitement juridique des infections nosocomiales, en Antoine leca et Franois vialla, Le risque pidmique. Droit, histoire, mdicine et pharmacie, Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2003, p. 344 et ss.; Daphn tapinoS, Prvention, prcaution et responsabilit civile. Risques avr, risqu suspect et transformation du paradigme de la responsabilit civile, Paris, harmattan, 2008, p. 173 et ss. 83 Francisco inFante ruiz, La responsabilidad por daos. Nexo de causalidad y causas hi potticas, valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 17 y ss.; trimarchi (n. 42), p. 165 e ss.; Martn garca-ripoll montijano, Imputacin objetiva, causa prxima y alcance de los daos indemnizables, Granada, Comares, 2008, p. 68 y ss.
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
Sin embargo, es slo en la segunda hiptesis, donde se han generado sendas discordancias respecto al presupuesto causal, proponindose un abanico de posibilidades solutivas, tales como, recurrir (so color de resarcir, claro est) a la teora de la equivalencia de condiciones, cuando no al artilugio de la prdida de una chance de curacin o supervivencia o, ms modernamente, a la doctrina de la imputacin objetiva. 5.4.2. Omisin de mitigar las consecuencias nocivas del menoscabo Otro tema que ha sabido concitar contrastes de opinin es el que compete al deber de minimizar el dao. Una primera tesitura sostiene que se trata de un problema causal que, por ende, cabe incardinar en el an debeatur. Otros, por el contrario, ubican la cuestin en la esfera del quantum respon deatur puesto que, de admitirse un deber de mitigar el dao impuesto a la vctima, ste slo puede nacer una vez que el dao se ha causado. 5.4.3. Omisin de organizar y coordinar la prestacin del servicio de salud La Medicina actual, ejercida en grandes centros u organizaciones hospitalarias, determina que muchas veces resulte difcil, cuando no imposible, identificar con precisin al sujeto o sujetos concreto responsable de un acto sanitario que caus o contribuy a causar el menoscabo. De ah que, ante la existencia de deficiencias no se requiera la individualizacin concreta del facultativo o facultativos causantes del dao para declarar la responsabilidad del ente asistencial, pblico o privado, prestador de la atencin mdica inadecuada. va de suyo que si la estructura sanitaria tiene la obligacin de organizar y coordinar los medios necesarios para prestar el servicio de salud, ser responsable de los daos que su organizacin deficitaria acarree84. 5.5. Casos de daos causados por un sujeto no identificado que forma parte de un grupo de personas Puede suceder que la autora de la conducta lesiva, y con ello la constatacin del nexo causal, se diluyan entre la pluralidad de personas que integran un
84 Una buena organizacin hospitalaria requiere poner a disposicin del paciente personal calificado, en nmero suficiente y presente en los momentos necesarios, desempear una actividad coordinada en los diferentes servicios, utilizar productos seguros y sanos, mantener sus instalaciones en forma higinica, etc. Franois chabaS, La responsabilit delle strutture sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese, in Responsabilit Civile e Previdenza, N 1, Milano, 2001, p. 13 et ss.; Raffaella de matteiS, Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, Cedam, 2009, p. 56 e s.; Roberto Simone, La responsabilit della struttura sanitaria pubblica e privata, in Danno e Responsabilit, N 1, Milano, Ipsoa Editore, 2003, pp. 9, 12.
159
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
mismo grupo. Se trata del tpico caso de daos causados por un sujeto no identificado que forma parte de un grupo de personas85. ii. teoraS Sobre la relacin De cauSaliDaD 1. Teoras causales de inspiracin filosfica. Crticas a) La equivalencia de condiciones. Remisin acpite iv, punto 1 a) b) La causa prxima Esta teora erige al ttulo de causa slo a la condicin que est ms prxima, inmediata o es anterior al resultado. nicamente las condiciones ms cercanas en tiempo y espacio son las determinantes del menoscabo. Si bien no puede negarse que su aplicacin permite no extender de manera desmesurada, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de los diversos factores, este criterio jurdico (basado en el tiempo) ha sido objeto de aquilatadas crticas, cuyo desarrollo excede con creces el marco de este breve ensayo. Slo cabe agregar que su mayor debilidad est en que coloca todo el nfasis en el factor fsica o mecnicamente ms cercano y omite demostrar lo nico que realmente interesa: que ese antecedente ms cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar de forma debida los casos en que el evento se produce por varias causas (concausas): la causa ltima no tiene porqu ser necesariamente la causa dominante y eficiente86. 2. Teoras causales de inspiracin cientfica. Crticas a) La condicin preponderante o causa eficiente La teora de la condicin preponderante o de la causa eficiente, al igual que la de la causa prxima, son teoras individualizadoras, porque buscan, mediante la eleccin de una causa, superar los problemas que surgen de las dos anteriores. La condicin preponderante es
85 Al respecto, vase Ilhan poStacioglu, Les faits simultanes et le probleme de la responsabilit collective, dans RTDciv., N 3, Paris, 1954, p. 438 et ss.; hassen aberkane, Du dommage caus par une personne indetermine dans un groupe, dans RTDciv., spcial N 29, Paris, 1958, p. 516 et ss.; Stathis banakaS, Causalit juridique et imputation: rflexions sur quelques dveloppements rcents en Droit anglais, in Revue Lamy Droit Civil, N 40, Paris, 2007, p. 97 et ss. 86 Carlos calvo coSta, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, hammurabi, 2010, tomo 2: Derecho de daos, p. 260.
160
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado. La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son ms eficientes que otras para producir un resultado. Para saber cundo una causa es ms eficiente que otra se utilizaron dos criterios: a) Uno cuantitativo, que sostiene que es ms eficiente aquella que en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resultado. b) Otro cualitativo, que afirma que lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, segn el curso normal de los sucesos. La crtica que se formula a esta teora, es que a veces es imposible separar, escindir, una causa de otra, o que es muy difcil determinar, cul es la ms eficiente, cuando concurren varias causas87. b) La causa adecuada Segn esta teora, para imponer a alguien la obligacin de reparar el dao sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, conditio sine qua non del dao, sino que es necesario, adems, que, en virtud de un juicio (hipottico-retrospectivo) de probabilidad, basado en las mximas de la experiencia, resulte una causa adecuada para ello. Sin perjuicio del gran predicamento adquirido, a punto tal que, en la actualidad, se la considera la posicin dominante en la doctrina comparada, tanto en el campo penal como en el civil; la doctrina de la adecuacin causal nunca logr alejar de s la sospecha de mezclar indiscriminadamente causalidad y culpabilidad88. veamos: b)1. La identificacin de la culpa objetiva con la causa adecuada Sabido es que culpa y causa son, por lo menos en teora, dos presupuestos distintos y autnomos de la responsabilidad civil. La culpa es, ante todo, factor de atribucin, adems de eximente, metro de cuantificacin y fundamento de atraccin causal. La relacin de causalidad es, en cambio, un paso previo que busca imputar materialmente el dao a un sujeto.
87 Edgardo lpez herrera, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, p. 202. 88 Anbal piaggio, Azar y certeza en el Derecho de Daos, en El Derecho, vol. 152, Buenos Aires,1993, pp. 152-797.
161
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
Por otra parte, a diferencia de otrora, la culpa ha sido despojada de todo componente sicolgico, tico o moral, concibindosela en trminos netamente objetivos; en cuanto a la causa, se ha receptado (casi sin paliativos) la teora de la adecuacin. Sin embargo, he aqu que cuando nos aprestamos a constatar la presencia de estos dos elementos esenciales de la responsabilidad, advertimos que los procedimientos de indagacin que se utilizan al efecto, lase: la prognosis pstuma y el juicio de culpabilidad, se entremezclan a punto tal89 de volver abstrusas las pretendidas distinciones (lgico-formales) que se suelen circunscribir en derredor de la ambivalente nocin de previsibilidad. En otras palabras, el juicio de culpabilidad (aprehendido en clave objetiva) se confunde con el juicio de causalidad (cuando se la escruta bajo los cnones de la adecuacin) o, lo que es igual: culpa objetiva = causa adecudada90. b) 2. Efectos de la confusin Las consecuencias de esta superfetacin no son menores; as, pues, cuando la responsabilidad se imputa a ttulo subjetivo, el examen sobre la culpabilidad del agente se vuelve una reiteracin innecesaria del juicio causal. La existencia de identidad entre los conceptos de culpa con el de causa, o superposicin de ambos, es sumamente preocupante. Significa, ni ms ni menos, efectuar una doble verbalizacin, realizar discursos tautolgicos. La causa definida desde la previsibilidad, condicin adecuada, humana, etc. repite, reitera, el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abstracto91. Podra sostenerse entonces que, uno de los dos presupuestos sobra, molesta o entorpece y, que si debisemos prescindir de uno, por razones de orden cronolgico, correspondera cargar las tintas sobre la culpa (en tanto se indaga luego de la causa). Por lo que, todo supuesto de responsabilidad, inclusive aquellos que se asientan en un factor subjetivo de atribucin, devendran inexorablemente en objetiva. En oposicin, cuando la responsabilidad se imputa a ttulo objetivo, la nica forma de pertenecer fiel a esa nota esencial de objetividad, sera analizar la temtica causal desde la teora de la equivalencia de condiciones; en tanto y en cuanto, es la nica que garantiza que la culpa desalojada en sede del factor de atribucin de responsabilidad no se cuele, pertinaz por la claraboya de la relacin de causalidad, va teora de la adecuacin92. De
Confunden o sobreponen en la diccin de Francesco antoliSei, Il rapporto di causalit nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960, p. 131. hay una surte de contaminacin de carcter subjetivo del elemento objetivo. capecchi (n. 32), p. 89. 90 mayo (n. 28), p. 232; Luigi corSaro, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 159 e ss., pietrobon (n. 30), p. 75. 91 Carlos echeveSti, La culpa, Buenos Aires, hammurabi, 1997, p. 143. 92 piaggio (n. 28).
89
162
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
lo contrario, todo supuesto de responsabilidad, aun aqullos donde se prescinde de la culpa como criterio legal de imputacin, se vuelve subjetiva. b) 3. Culpa objetiva Como bien se ha sealado, poco o nada queda de la culpa como aquel comportamiento sicolgico del que hablaban los juristas de fines del siglo xix. Su contextura ontolgica, lisa y llanamente se ha metamorfoseado. Por culpa, se entiende hoy la infraccin no dolosa del modelo de conducta debida93. En otras palabras, culpa es la afirmacin de que un comportamiento es contrario a un patrn ideal94. Cuando a la culpa se la califica de objetiva, se alude, o a su apreciacin in abstracto, lo cual en cierta medida es poco factible, puesto que a pesar de lo que pudiera parecer, no hay una concepcin pura o absolutamente objetiva de culpa o, a un sistema tornasolado -a la vez abstracto y concretoque a la hora de confrontar el actuar real del sujeto con el debido esto es, al conformar un tipo abstracto de comparacin, flexible, circunstancial y especfico, no toma en consideracin sus especiales caractersticas fsicas y sicolgicas. he all, a nuestro modo de ver, lo que se entiende hoy da por culpa objetiva. En suma, que la teora de la causalidad adecuada nunca logr alejar de s, por completo, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y culpabilidad, no es nada nuevo. Se ha intentado despejar las dudas, marcando que el fenmeno de la causalidad tiene con el de la culpabilidad un elemento comn: la previsibilidad. La diferencia estara en que, en el primer caso, la previsibilidad se computa en abstracto, mientras que en el segundo, se valora en concreto. Sin embargo, como bien ensea Anbal Piaggio, el intento tropieza con dificultades insalvables puesto que, a tenor del instrumental conceptual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderacin de la previsibilidad a los efectos de la relacin de causalidad, ni tan concreta la apreciacin de la culpa, con lo que el espacio que queda entre ambas rbitas se torna prcticamente imperceptible95. As, pues, en mayor o menor medida, cuando acometemos la tarea de confrontar, va hipottica, si tal o cual accin u omisin tiene entidad suficiente, conforme lo que acostumbra a suceder segn el curso normal de las cosas, para erigirse en causa adecuada del resultado nocivo, cualquiera sea la posicin en la que nos enrolemos ( Johannes von Kries, August Thon,
93 Pier-Giuseppe monateri, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino, Utet, 1998, vol. 3: La responsabilit civile, p. 75. 94 Paolo Forchielli, Responsabilit civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968, p. 75. 95 piaggio (n. 28).
163
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
Ludwig Traeger o Robert hippel), no obstante la sensacin objetivista que dicho mtodo de retrospeccin pueda producir, su descenso a las circunstancias que el sujeto conoci, pudo o debi conocer, resultan una inadmisible recurrencia a una preocupaciones subjetivistas familiares a la temtica de la culpa96. Quiz los binomios [culpa objetiva - conditio sine qua non] o [culpa subjetiva - causa adecuada], resulten ms coherentes (por compatibilidad) que, el hasta ahora empleado [culpa objetiva - causa adecuada]. iii. cauSaliDaD e imputacin 1. La causa del dao. Nexo causal e imputacin objetiva a) La equivalencia de condiciones. Excesos y defectos Esta teora, en cuanto procura mediante el heurstico mtodo de eliminacin mental97 elevar al rango de causa todos los hechos antecedentes, sin los cuales no se habra producido el evento, no slo extiende la responsabilidad de manera ilimitada98, llegando a resultados absurdos e irrisorios sino que, tambin, muestra ciertas displicencias en los siguientes supuestos: 1. Casos de causas hipotticas y causas concurrentes. Ambos grupos tienen en comn la particularidad de que, eliminando mentalmente la condicin en examen, se observa que el resultado se hubiera producido igualmente; en los casos de causalidad alternativa, por consecuencia de la ulterior actuacin de la causa de reserva que no lleg a ser efectiva y, en los casos de causas concurrentes, en virtud de la causa simultnea que, por s sola, bastaba para producir el dao. 2. Casos de cursos causales no verificables. Aos atrs sucedi que muchos enfermos transfundidos resultaron ser, a la postre, portadores del virus vIh, ignorndose cientficamente por aquel entonces, si la transfusin sangunea era un medio idneo de contagio. 3. Casos de daos causados por un miembro indeterminado de un grupo. Aplicando la teora de la equivalencia de condiciones es imposible alcanzar conclusin alguna acerca de la relevancia sobre
piaggio (n. 28). La conducta es causa del evento slo si, eliminada ella, el suceso no se habra verificado formula positiva y un comportamiento no es causa cuando sin l, el evento igualmente se habra consumado formula negativa. Stella (n. 77), p. 6. 98 antoliSei (n. 89), p. 20 e ss.
96 97
164
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
la participacin causal de cada uno de los integrantes de la colectividad. 4. Casos de daos por omisin. va de suyo que la abstencin del omitente no es causa (material), ni condicin necesaria del dao. b) La necesidad de recurrir a ulteriores correctivos. La distincin entre causalidad e imputacin Resulta imprescindible recurrir, entonces, a un ulterior correctivo que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliacin o reduccin) los excesos de la conditio sine qua non. Por tanto, la distincin entre causalidad e imputacin constituye el punto nodal de la investigacin causal. En palabras de Fernando Pantalen: el Derecho no pude sino partir de un concepto de causalidad propio de la lgica y de las ciencias de la naturaleza (...). Los operadores jurdicos no son productores sino consumidores de las leyes causales (...). Por el contrario, el problema de la imputacin es una cuestin claramente jurdica (...). Debemos preocuparnos, sostiene Adriano de Cupis, de averiguar no ya cuando el dao pueda decirse producido por un hecho humano segn las leyes de la naturaleza, sino ms bien cuando ese dao pueda decirse jurdicamente producido por un hecho humano99. En este orden, se torna imprescindible dividir el juicio de constatacin causal en dos fases, secuencias o estadios: 1) primera FaSe (questio facti): la fijacin del nexo causal en su primera secuencia tiene carcter indefectiblemente fctico, es libre de valoraciones jurdicas y, por lo general, se realiza segn el criterio de la conditio sine qua non. 2) SegunDa FaSe (questio iuris): una vez explicada la causa del dao en sentido material o cientfico es menester realizar un juicio de orden jurdico-valorativo, a los efectos de establecer si el resultado daoso causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no serle objetivamente imputado100.
99 Adriano de cupiS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3 ed., Milano, Giuffr editore, 1979, vol. 1, p. 217. 100 Marco capecchi, Responsabilit civile e interruzione del nesso causale, in Danno e Respesponsabilit, N 5, Milano, 2006, p. 522.
165
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
166
El primer juicio constituye un lmite mnimo, aunque no excluyente, del juicio de indagacin causal; ya que en algunos casos, an comprobado que la conducta del encartado fue una de las causas fsicas del menoscabo, no cabe imputrselo jurdicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el dao al demandado, no obstante que su accionar no fue condicin necesaria para su produccin. c) Imputacin objetiva. Origen. Criterios de imputacin Se dice que esta doctrina, cuyos orgenes se remontan a los estudios del civilista hegeliano Karl Larenz101 y ms tarde por el penalista Richard honig102, no es precisamente una teora, en el sentido de que configure un cuerpo armnico de proposiciones tericas homogneas. Ms bien es el nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible103. La imputacin objetiva consiste precisamente en suministrar criterios que permitan guiar correctamente el proceso de valoracin normativa o ponderacin entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de poder atribuir objetivamente las consecuencias daosas del hecho al posible responsable. Por su parte, pese a que la doctrina lleva aos discutiendo tpicos sobre imputacin, se toman como base, aunque con algunas pequeas discordancias, las propuestas trazadas por el penalista alemn Gnther Jakobs104. As, entre los distintos criterios de imputacin (o mejor dicho, de no imputacin), se destacan: 1) El criterio de adecuacin o teora de la causalidad adecuada, 2) el principio del incremento del riesgo, 3) la prohibicin de regreso o posicin de garante, 4) el mbito de proteccin de la norma,
101 Karl larenz, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, Scienta verlag, 1927, p. 60. Aunque el trmino imputacin en su versin moderna asoma por primera vez en Samuel puFenDorF, De jure naturae et gentium libri octo, citado en AndreaRafaelle caStalDo, La imputacin objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008, p. 64; vase tambin: garca-ripoll montijano (n. 83) captulo primero, p. 1 y ss. 102 Richard honig, Kausalitt und objektive Zurechnung, in Festsgabe fr Reinhard v. Frank, Tbingen, Scienta verlag, 1930, volumen i, p. 174. 103 Marcelo Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en AA.vv., Teoras actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 1998, pp. 181-198. 104 Gnther jakobS, La imputacin objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad hoc, 1994, p. 90.
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
5) el principio de confianza y 6) el consentimiento de la vctima y la asuncin del propio riesgo. Finalmente, debe tenerse presente que los criterios de imputacin no son dogmas absolutos, sino tpicos de impreciso halo, en cuanto condensan juicios de valor, muchas veces contradictorios y de difcil aprehensin105. A su vez, el hecho de que sean comunes a la responsabilidad penal y civil, no implica necesariamente que las consecuencias resultantes de la aplicacin de los mismos hayan de ser idnticas en uno y otro mbito106. iv. cauSaliDaD probabilStica 1. El ocaso de la certeza absoluta como criterio de apreciacin valorativo del nexo causal a) El fin de un viejo, injusto y utpico dogma Atrs ha quedado aquella vieja concepcin que exiga certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo. Segn sus cultores, el presupuesto causal slo se tena por probado, si en la indagacin retrospectiva de los hechos que efectuaba el intrprete (va hipottica), surga de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aqu sobre los argumentos que esbozaban quienes defendan a ultranza esta tesis radical del todo o nada; dado que stos han cado en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidacin de una nueva forma de apreciar el fenmeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin aadiduras, de causa probabilstica107. Actualmente podemos afirmar, sin mayores recovecos, que existe consenso sobre que: 1. La ciencia contempornea se funda sobre verdades hipotticas no incontrovertibles. 2. Nadie puede decir con absoluta certeza lo que habra ocurrido si el accionado hubiera actuado de otra manera. 3. La causalidad no admite prueba matemtica.
pantalen prieto (n. 29), p. 1.591. Op. cit, p. 1.577. 107 Benito FroSini, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffr editore, 2002, p. 1 e ss.
105 106
167
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
168
4. La teora de la causalidad adecuada (estructurada bajo un sistema de regularidad estadstica) no puede menos que contentarse con una fuerte o suficiente dosis de probabilidad. 5. La valoracin de la prueba es libre y parte de un juicio de probabilidades y deducciones que no siempre llevan a la verdad plena. b) La relectura de la causalidad en clave probabilstica Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciacin valorativo de la causalidad, ci en aras de la probabilidad. La causalidad se redise, entonces, en trminos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como ms verosmiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etctera. En el Common Law goza de gran predicamento la mxima more probable than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50% para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir el resultado daoso. La jurisprudencia italiana e inglesa sigue tambin, con frecuencia, esta orientacin probabilstica, aunque con distintos criterios en los casos donde no se supera el umbral de certeza necesario para el progreso total de la accin (por ejemplo, 50%, 75%, 90%, etc.); esto es, para un sector, en todos aquellos supuestos en que el umbral de certeza es inferior al estipulado (por ejemplo, 49%, 74%, 89%, etc.), corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio; mientras que para otros, corresponde acoger parcialmente la pretensin y resarcir el dao, en proporcin a la incidencia causal que la conducta, situacin o estado del encartado tuvo en la produccin del evento, tomando como lmite porcentual un piso del 5% o 10%. c) El juicio de probabilidad: se debe determinar en funcin de la previsin del sujeto? Probabilidad significa verosimilitud, apariencia de verdad o cualidad de probable, esto es, que puede suceder. Previsibilidad es, por el contrario, cualidad de previsible108, es decir, todo aquello que puede ser previsto. Por otra parte, prever significa ver con anticipacin, conocer o conjeturar por indicios o seales lo que ha de suceder, o disponer, preparar o ambos medios para futuras contingencias. A su vez, la previsibilidad requiere de una valoracin ex ante a diferencia de la probabilidad que se determina ex post.
Grard cornu, Vocabulaire juridique, 8 d., Paris, Presses Universitaire de France, 2007, p. 717.
108
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
Sostener que la causa adecuada es aqulla que aparece como probable, regular o previsible es, sin duda, determinar la probabilidad en funcin a la previsin del sujeto109. Bajo esta concepcin negativa a extirpar la nocin de previsin del sujeto como pauta de confronte necesaria del juicio de probabilidad, se enrolan distintas vertientes que van desde un juicio de adecuacin netamente subjetivo, donde se analiza la capacidad de previsin del agente ( Johannes von Kries), a un juicio de probabilidad sustentado en todo lo que era cognoscible para la generalidad de las personas (August Thon), o para un hombre destacadamente capaz e inteligente (Ludwig Traeger - Robert von hippel). Desde otra percepcin, llammosle favorable a no tener en consideracin la previsin del agente, se ha sostenido una posicin ultraobjetiva (Max von Rmelin), conforme a la cual en el juicio de probabilidad slo deben tomarse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la accin, fuesen ya conocidas en ese instante o solamente despus. Sin embargo, su manifiesta semejanza con la teora de la equivalencia de condiciones le han hecho plausible de sus mismos excesos. Esta modalidad de comprobacin del nexo causal sustentada en la previsibilidad del sujeto fue importada del mbito del Derecho Penal, cuyo eje gira en derredor de la conducta del imputado, a diferencia del Derecho de la Responsabilidad Civil, cuyo punto cardinal se centra en el hecho daoso. De ah entonces, los vicios lgicos de este procedimiento en supuestos de responsabilidad objetiva, casos de incumplimiento contractual culposo, etctera. d) El juicio de probabilidad: respecta a la valoracin de la conducta o a la individualizacin de la causa? Sostiene Renato Miccio: en rigor, cualquier clculo sobre la previsibilidad o probabilidad del evento (...) viene en consideracin a la valoracin de la conducta y no a la bsqueda de la individualizacin de la causa, en cuanto estas expresiones no son otra cosa que componentes del rea de reprochabilidad de la conducta, que a los efectos de la imputacin del hecho va medida en base a la mayor o menor previsibilidad o excepcionalidad del evento daoso (...). La bsqueda de la causa individual determinante no es ni probable ni improbable, sino individualizada o no individualizada110.
109 Ampliar en Alessandro gnani, Sistema di responsabilit e prevedibilit del danno, Torino, Giappichelli, 2008, p. 199 e ss. 110 Renato miccio, I Diritti di crdito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i, pp. 96, 103.
169
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
La observacin de Renato Miccio es cierta, aunque no por ello deja de ser parcial. Como ya dijimos, en la responsabilidad objetiva el nexo de causalidad adquiere una configuracin diferente, en tanto se traba entre la situacin, hecho o actividad prevista por ley especial y el evento de dao, por ende, la valoracin de la conducta del, a la postre, sindicado responsable, es total y absolutamente irrelevante. Por tanto, puede concluirse que la nocin de previsibilidad es conceptualmente ajena al juicio de probabilidad que postula la teora de la adecuacin y que se construye con los criterios de normalidad, habitualidad y regularidad. Sin embargo, cuando la responsabilidad se imputa a ttulo subjetivo y el enlace causal se traba, por aadidura, entre la culpa y el evento, la valoracin de la conducta del sujeto se cuela perspicazmente, en tanto y en cuanto la previsibilidad integra la culpa, y la culpa, es el asiento (plafn o peldao) sobre el cual se construye el nexo causal111. e) El papel de la prueba estadstica en el juicio causal Cierto es que, en mltiples ocasiones, la prueba estadstica es de gran utilidad para el intrprete, siempre y cuando, claro est, la utilice con la cautela y previsin necesaria, para no transformar vagas informaciones en leyes estadsticas o, viceversa, para no utilizar como claves referenciales informaciones altamente inciertas112. Por decirlo de otro modo, el mtodo estadstico no utilizado con elevada competencia puede conducir a falacias, no siempre perceptibles con facilidad. La evidencia estadstica por s misma, despojada del caso en concreto, no puede constituir el plafn de una decisin, ni aun en un proceso civil; requiere necesariamente de la presencia de pruebas vinculadas con el suceso especfico. De all que, entonces, sea necesario distinguir entre dos nociones de probabilidad; por un lado, la probabilidad estadstica, basada en una verificacin emprica y porcentual de una sucesin determinada de eventos; por el otro lado, la probabilidad lgica, consiste en el grado de verosimilitud o credibilidad que puede ser atribuido a la hiptesis formulada al caso en concreto113. Por consiguiente, la probabilidad estadstica es un elemento instrumental, un componente ms al que el juzgador podr echar mano para poder arribar a un juicio de probabilidad lgica o credibilidad racional.
Al respecto, vase gamarra - gamarra (n. 87), p. 53 y ss. Michele taruFFo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali, in Antonio cicu, Francesco meSSineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editor, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1, p. 198. 113 Massimo Donini, La causalit omissiva e limputazione per laumento del rischio, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, N 1, Milano, 1999, p. 49.
111 112
170
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
v. concluSioneS Es comn opinin en los ordenamientos jurdicos de tradicin romano-germnica que la relacin de causalidad entre la conducta (comportamiento, situacin o estado) del demandado y el evento daoso, es un elemento o requisito imprescindible del Derecho de la Responsabilidad Civil y, por consiguiente, una condicin esencial para que nazca la obligacin de resarcir. Ser, quiz, porque el sentido comn se niega a admitir la existencia de un dao que deba ser soportado por quien no ha contribuido de alguna manera a su realizacin. A su vez, una plyade de circunstancias (vase acpite I in extenso) hacen que el nexo causal se erija, tanto desde el punto de vista terico como del prctico, en el presupuesto ms problemtico de la responsabilidad civil. Sin embargo, la distincin entre causalidad e imputacin objetiva resurgida en los ltimos aos, de gran predicamento en el Derecho Penal, viene aportando un halo de aire fresco a nuestra materia que no podemos soslayar. Es que el Derecho no puede sino partir del concepto de causalidad propio de las Ciencias Naturales. No hay un concepto jurdico de causalidad, sencillamente no existe. As, una vez disociada la causalidad de la imputacin, la indagacin tiene dos fases; en la primera, la fijacin del nexo causal tiene carcter indefectiblemente fctico; libre de valoraciones jurdicas y, por lo general, se realiza segn el criterio de la equivalencia de condiciones. Esta primera etapa constituye un lmite mnimo, aunque no excluyente, del juicio de perquisicin causal; pues en algunos casos, aun comprobado que la conducta del encartado fue una de las causas fsicas del menoscabo, no cabe imputrselo jurdicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el dao al demandado, a pesar de que su accionar no fue condicin necesaria para su produccin. En la segunda etapa, resulta imprescindible recurrir a un ulterior correctivo que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliacin o reduccin) los excesos de la conditio sine qua non. De ah entonces, que la distincin entre causalidad e imputacin se haya erigido en el punto nodal de la indagacin retrospectiva; en tanto debemos preocuparnos de averiguar no ya cuando el dao pueda decirse producido por un hecho humano segn las leyes de la naturaleza, sino, ms bien, cuando ese dao pueda decirse jurdicamente producido por un hecho humano. Pero adems, se asiste hoy a una nueva forma de apreciar el fenmeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad. Se observa una clara relectura de la causalidad en clave probabilstica.
171
3/12/10 10:55:21
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
172
Con todo, la causalidad, la imputacin y la culpabilidad an conservan confines borrosos. Ser que asiste razn a Jos Lpez Jacoiste cuando dice (en grafica alusin a cmo opera cada uno de los presupuestos) que: la causa embebe a la culpa, la culpa luce como accin, la accin expresa, mide y, en ocasiones, viene a ser el propio dao, el dao evoca, denuncia y presume culpa, la causa se intuye y desprende del propio dao, y el dao acaba postulando resarcimientos mediante cada vez ms sutiles y lbiles enlaces con otros presupuestos cuya exigencia tornase de da en da muchos menos real, mucho ms virtual114. En otras palabras, la secuencia [evento daoso - responsabilidad - obligacin de resarcir] se presenta como una verdadera apora; puesto que el juicio de responsabilidad es, al mismo tiempo, condicin de la relevancia jurdica del evento daoso y presupuesto para su conexin con un determinado sujeto responsable, o sea que podemos decir que un sujeto ha causado un dao solo despus de haber decidido que es responsable115. bibliograFa
aberkane, hassen, Du dommage cause par une personne indetermine dan un groupe, dans RTDciv., spcial, N 29, Paris, 1958. acciarri, hugo, La relacin de causalidad y las funciones del Derecho de daos. Reparacin, prevencin, minimizacin de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009. acutiS, Maurizio de, La solidarit nella responsabilit civile, in Rivista di Diritto Civile, vol. ii, Padova, 1975. alpa, Guido, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffr editore, 1999, tomo iv: La responsabilit civile, antoliSei, Francesco, Il rapporto di causalit nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960.
Jos lpez jacoiSte, Cien aos de horizonte extracontractual, en Centenario del Cdigo Civil, Madrid, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, tomo ii, p. 1.162. 115 vicente montS panaDS, Causalidad, imputacin objetiva y culpa en la concurrencia de culpas, en Antonio cabanillaS Snchez (coord.), Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo, Derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, tomo ii, p. 2.592.
114
3/12/10 10:55:21
Diciembre 2010
araya jaSma, Fernando, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago, LexisNexis, 2003. ataz lpez, Joaqun, Las wrongful actions en material de responsabilidad mdica, en Antonio orti vallejo (dir.) Mara Carmen garca garnica (coord.), La responsabilidad civil por daos causados por servicios defectuosos, Navarra, ThomsonAranzadi, 2006. banakaS, Stathis, Causalit juridique et imputation: rflexions sur quelques dveloppements rcents en Droit anglais, in Revue Lamy Droit Civil, N 40, Paris, 2007. bauDouin, Jean-Louis, DeSlaurierS, Patrice, La responsabilit civile, Qubec, ditions Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes gnraux. beauDeux, Cdric, Causalit, fondement pour une theorie gnrale de la responsabilit civile, thes, Strasbourg, Universit Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006. belveDere, Andrea, Causalit giuridica?, in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Padova, 2006. bnabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973. brebbia, Roberto, La relacin de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975. brun, Andr, Responsabilit civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005. calvo coSta, Carlos, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, hammurabi, 2010, tomo 2: Derecho de daos. cancelier, Guillaume, De lexplication causale en Droit de la responsabilit civile dlictuelle, in RTDciv., N 1, Paris, 2010. capecchi, Marco, Il nesso di causalit. Da elemento della fattispecie fatto illecito a criterio di limitazione del risarcimento del danno, 2 ed., Padova, Cedam, 2005. capecchi, Marco, Responsabilit civile e interruzione del nesso causale, in Danno e Responsabilit, N 5, Milano, 2006. carbone, vincenzo, Il fatto dannoso nella responsabilit civile, Napoli, Jovene, 1969. carbonnier, Jean, Droit civil, 15 d., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations. caStalDo, Andrea-Rafaelle, La imputacin objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008. conte, Philippe, Patrick maiStre Du chambon, La responsabilit civile dlictuelle, Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 2000. cornu, Grard, Vocabulaire juridique, 8 d., Paris, Presses Universitaire de France, 2007. corSaro, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Buenos Aires, La Ley, 2005. cupiS, Adriano de, Il problema giuridico del quantum respondeatur , in Rivista di Diritto Civile, vol. i, Padova, 1967.
173
3/12/10 10:55:22
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
174
cupiS, Adriano de, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3 ed., Milano, Giuffr editore, 1979, vol. 1. chabaS, Franois, Linfluence de la pluralit de causes sur le Droit a rparation, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1967. chabaS, Franois, La responsabilit delle strutture sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese, in Responsabilit Civile e Previdenza, N 1, Milano, 2001. DerouSSin, David, Histoire du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007. DeScampS, Olivier, Les origines de la responsabilit pour faute personnelle dans le Code civil de 1804, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2005. Domnguez guila, Ramn, La causalit dans la responsabilit en Droit compar francais et chilien, thes, Toulousse, Universit de Toulouse, 1967. Donini, Massimo, La causalit omissiva e limputazione per laumento del rischio, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, N 1, Milano, 1999. Durry, Georges, Commentaires sur lchec de la division civile (2e) de la cour dappel. 2, 12/12/1968, in RTDciv., N 1, Paris, 1969. echeveSti, Carlos, La culpa, Buenos Aires, hammurabi, 1997. eSmein, Paul, Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit, Dalloz, Chronique, Paris, 1964. Fagnart, Jean-Luc, La causalit, Belgium, Kluwer, 2009. Favier, Joseph, La relation de cause effet dans la responsabilit quasi dlictuelle, thse, Paris, 1951. FiScher, Jrme, Causalit, imputation, imputabilit: Les liens de la responsabilit civile, in oeuvrage collectiF, Libre Droit. Mlanges en lhonneur de Philippe le Tourneau, Pars, Dalloz, 2008. Forchielli, Paolo, Il rapporto di causalit nellillecito civile, Cedam, Padova, 1960. Forchielli, Paolo, Responsabilit civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968. FroSini, Benito, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffr editore, 2002. garca-ripoll montijano, Martn, Imputacin objetiva, causa prxima y alcance de los daos indemnizables, Granada, Comares, 2008. gazzaniga, Jean-Louis, Introduction historique au Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992. geri, vinicio, Responsabilit civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffr editore, 1963. gnani, Alessandro, Sistema di responsabilit e prevedibilit del danno, Torino, Giappichelli, 2008. golDenberg, Isidoro, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000.
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010
gorla, Gino, Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenza, in Studi in onore di Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffr editore, 1951 grare, Clothilde, Recherches sur la cohrence de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la responsabilit sur la rparation, Paris, Dalloz, 2005. guex, Robert, La relation de cause effet dans les obligations extracontractuelles, thse, Lausanne, Universite de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904. hart, herbert, Tony honor, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985 (la 1 edicin data del ao 1959). honig, Richard, Kausalitt und objektive Zurechnung, in Festsgabe fr Reinhard v. Frank, Tbingen, Scienta verlag, 1930, volumen i, p. 174. inFante ruiz, Francisco, La responsabilidad por daos. Nexo de causalidad y causas hipotticas, valencia, Tirant Lo Blanch, 2002. jakobS, Gnther, La imputacin objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad hoc, 1994. kelSen, hans, Sociedad y naturaleza. Una investigacin sociolgica, Buenos Aires, Depalma, 1945. larenz, Karl, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, Scienta verlag, 1927. lapoyaDe-DeSchampS, Christian, La reparation du prjudice conomique pur en Droit franais, dans Revue Internationale de Droit compar, N 2, Paris, 1998. leDuc, Fabrice, Causalit civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalit en droit de la responsabilit civile, dans Actes du Colloque des 15 et 16 dcembre 2006, Facult de Droit et de Science Politique de Rennes, supplement spcial, Revue Lamy Droit Civil, N 7, Paris, 2007. lpez herrera, Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006. lpez jacoiSte. Jos, Cien aos de horizonte extracontractual, en Centenario del Cdigo Civil, Madrid, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, tomo ii. lorenzo, Miguel-Federico de, El dao y las causas de justificacin. A propsito del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Buenos Aires, La Ley, 2000-C. luna yerga, lvaro, La prueba de la responsabilidad civil mdicosanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Civitas, 2004. llambaS, Jorge, El Derecho no es una fsica de las acciones humanas, en La Ley, tomo 107, Buenos Aires, 2009. maiorca, Carlo, Colpa civile, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr editore, 1960, vol. 7. marinaccio, Alessandro, Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di mesotelioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalit, in Roberto pucella, Giovanni de SantiS, Il nesso di causalit. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007.
175
3/12/10 10:55:22
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
176
marteau, Patrice, La notion de causalit dans la responsabilit civile, thse, Aix-enProvence, Aix, 1913. matteiS, Raffaella de, La responsabilit medica, Padova, Cedam, 1996. matteiS, Raffaella de, Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, Cedam, 2009. mainguy, Daniel, Le traitement juridique des infections nosocomiales, en Antoine leca et Franois vialla, Le risque pidmique. Droit, histoire, mdicine et pharmacie, Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2003. mayo, Jorge, Responsabilidad civil por los daos causados por cosas inertes, en Alberto buereS (dir.) - Elena higthon (coord.), Cdigo Civil y normas com plementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, hammurabi, 1999, tomo 3A. mayo, Jorge, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005. mazeauD, Denis, Famille et responsabilit (Rflexions sur quelques aspects de lidologie de la rparation), dans tudes offertes Pierre Catala. Le Droit priv franais la fin du xx sicle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie gnrale. miccio, Renato, I Diritti di crdito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i. mignon, Maxime, Le fondement juridique de la responsabilit civile des mdecins et chirurgiens, in Dalloz, N i, Paris, 1950. mignot, Marc, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en Droit priv franais, Paris, Dalloz, 2002. miSlaWSki, roger, La causalit dans la responsabilit civile. Recherches sur ses rapports avec la causalit scientifique, thes pour le doctorat de la Universit de CergyPontoise, Paris, 2006. monateri, Pier-Giuseppe, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino, Utet, 1998, vol. 3: La responsabilit civile. montS panaDS, vicente, Causalidad, imputacin objetiva y culpa en la concurrencia de culpas, en Antonio cabanillaS Snchez (coord.), Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez Picazo, Derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, tomo ii. moSSet iturraSpe, Jorge, Responsabilidad por daos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004. naDeau, Alain, Notes sur le lien de causalit et sa preuve dans les actions en responsabilit civile, dans univerSit De montral, tudes juridiques en hommage Monsieur le juge Bernard Bissonnette, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1963. nguyen thanh nha, Jacqueline, Linfluence des prdispositions de la victime sur lobligation reparation du dfendeur laction en responsabilit, in RTD civ., N 75, Paris, 1976. paluDi, Osvaldo, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio, Buenos Aires, Astrea, 1976.
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010
pantalen prieto, Fernando, Causalidad e imputacin: criterios de imputacin, en Centenario del Cdigo Civil, Madrid, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramn Arces, 1990, tomo ii. penneau, Jean, La responsabilit du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992. piaggio, Anbal, Azar y certeza en el Derecho de Daos, en El Derecho, vol. 152, Buenos Aires, 2005. piaggio, Anbal, Presencias de la culpa, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005. pietrobon, vittorino, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998. ponzanelli, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino, 1996. ponzanelli, Giulio, I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo, in Res ponsabilit Civile e Providenza, N 4-5, Milano, Giuffr editore, 2005. poStacioglu, IIhan, Les faits simultanes et le probleme de la responsabilit collective, dans RTDciv., N 3, Paris, 1954. pucella, Roberto, La causalit incerta Torino, Giappichelli editore, 2007. puFenDorF, Samuel, De jure naturae et gentium libri octo, citado en Andrea-Rafaelle caStalDo, La imputacin objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros editores, 2008. quezel-ambrunaz, Christophe, Essai sur la causalit en Droit de la responsabilit civile, Paris, L.G.D.J., 2010. realmonte, Francesco, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno, Milano, Giuffr editore, 1967. ripert, Georges, La rgle morale dans les obligations civiles, 3 d., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1935. roSSello, Carlo, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990. SabarD, Olivia, La cause trangre dans les Droits priv et public de la responsabilit ex tracontractuelle, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2007. SaleilleS, Raymond, Essai dune thorie gnrale de lobligation: daprs le projet de Code Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890. Salvi, Cesare, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985. Salvi, Cesare, La responsabilit civile, Milano, Giuffr editore, 1998. Sancinetti, Marcelo, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en AA.vv., Teoras actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Buenos Aires, Ad-hoc, 1998. Savatier, Ren, Une faute peutelle engendrer la responsabilit dun dommage sans lavoir caus?, dans Dalloz, N 2, Paris, 1970. Simone, Roberto, La responsabilit della struttura sanitaria pubblica e privata, in Danno e Responsabilit, N 1, Milano, Ipsoa Editore, 2003. SourDat, Auguste-Jean-Batiste, Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommagesintrts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5 d. revue et augmente, Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1.
177
3/12/10 10:55:22
Juan Manuel Prevot
RChDP N 15
178
Starck, Boris, henri rolanD, Laurent boyer, Obligations, 5 d., Paris, Litec, 1996, tome 1: Responsabilit dlictuelle. Stella, Federico, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto penale, 2 ed., Milano, Giuffr editore, 2000. tacchini-laForeSt, valrie, Reflexion propos de la perte d une chance, in Petites Affiches, N 20, Paris, 19 Julliet, 1999. tapinoS, Daphn, Prvention, prcaution et responsabilit civile. Risques avr, risqu suspect et transformation du paradigme de la responsabilit civile, Paris, harmattan, 2008. taruFFo, Michele, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali, in Antonio cicu, Francesco meSSineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editor, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1. thibierge, Catherine, Libres propos sur levolution du Droit de la responsabilit (vers un largissement de la fonction de la responsabilit civile?), dans RTDciv., N 3, Paris, 1999. thouvenin, Dominique, La responsabilit mdicale, Paris, Mdecine-Sciences Flammarion, 1995. tobaS, Jos, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil mdica, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos Aires, 2003. trimarchi, Pietro, Causalit e danno, Milano, Giuffr editore, 1967. valcavi, Giovanni, In torno al rapporto di causalit nel torto civile, in Rivista di Diritto Civile, N ii, Padova, 1995. valcavi, Giovanni, Sulla causalit giuridica nella responsabilit civile da inadempienza e da illecito, in Rivista di Diritto Civile, N 2, Pavoda, 2001. valSecchi, Emilio, Responsabilit oggettiva aquiliana e caso fortuito, in Rivista di Diritto Commerciale, N i, Padova, 1947. vincent, Jean, Lextension en jurisprudence de la notion de solidarit passive, dans RTDciv., N 4, Paris, 1939. viSintini, Giovanna (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Causalit e danno. Williatte-pellitteri, Lina, Contribution llaboration dun Droit civil des vnements alatoires dommageables, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2009. yzquierDo tolSaDa, Mariano, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracon tractual, Madrid, Paris, Dykinson, 2001. zeno-zencovich, vincenzo, La responsabilit civile da reato. Lineamenti e prospettive di un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989. zeno-zencovich, vincenzo, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994.
3/12/10 10:55:22
Opinin profesional
3/12/10 10:55:22
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010 inForme Sobre comprenSin Del principio Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 181-196 [diciembre 2010] competencia-competencia...
COMPRENSIN DEL PRINCIPIO COMPETENCIA-COMPETENCIA Y CONFIGURACIN DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL ACUERDO ARBITRAL
Mara Fernanda Vsquez Palma Doctora por la Universidad Complutense de Madrid Profesora de Derecho Comercial, Universidad de Talca
Opinin profesional
Se me ha solicitado emitir una opinin legal sobre la posible nulidad que podr afectar a la clusula de arbitraje que luego se indica, y la determinacin del tribunal competente para conocer de esta materia. Para una mejor ordenacin, relatar primero los hechos y la discusin jurdica, luego me abocar al principio Competencia-Competencia, que motiva la excepcin dilatoria de incompetencia que se ha formulado; y finalizar, con la materia de fondo debatida en esta causa, esto es, la posible nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral. i. SnteSiS De la DiScuSin jurDica CMPC Celulosa S.A. interpuso demanda de nulidad del acuerdo arbitral inserto en la clusula 18 del contrato de seguro que suscribi con Chilena Consolidada Seguros Generales S.A., y RSA Seguros Chile S.A., continuadora legal de Compaa de Seguros Cruz del Sur S.A., en adelante aseguradoras. La nulidad de esta clusula se plantea con los siguientes argumentos:
a. Falta de voluntad clara e inequvoca de someter el asunto a arbitraje y de sustraerlo del conocimiento de la justicia. b. La clusula contempla un laudo arbitral que no produce el efecto de cosa juzgada. c. La clusula supone una renuncia genrica al Derecho Constitucional de accin. d. Falta de determinacin de la calidad de los rbitros. e. La nulidad reclamada es parcial y no afecta al resto del contrato de seguro. La parte demandada, a su vez, plantea una excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal y, en subsidio, la excepcin de ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de proponer la demanda. Funda la excepcin de incompetencia en los siguientes argumentos: a. Que el tribunal carece de competencia para resolver esta materia, en tanto existe un contrato de seguro con inclusin de clusula arbitral que obliga a las partes a so-
181
3/12/10 10:55:22
Mara Fernanda Vsquez Palma
RChDP N 15
Opinin profesional
meter las divergencias a un tribunal arbitral. b. Que la clusula es plenamente vlida, en tanto no se ha declarado su nulidad. c. Que la posible nulidad de la clusula debe resolverse por el propio juez rbitro en virtud del principio Kompetenz Kompetenz. ii. Sobre el principio competencia - competencia 1. Bases y reconocimiento del principio. Este principio implica que debe ser el propio rbitro quien debe resolver los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegacin de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este ltimo, lo que se resume en la idea de que el rbitro tiene competencia para revisar su propia competencia1. Esta potestad
1 El principio KompetenzKompetenz tuvo su origen en un fallo emitido por un Tribunal Superior en la Repblica Federal de Alemania en el ao 1955. En ste, se estableci que deba atriburseles a los rbitros la facultad tanto de determinar el alcance del acuerdo arbitral como de su competencia y autoridad hacia el mismo. La CNUDMI (UNCITRAL, como comnmente se conoce) adopt oficialmente el principio KompetenzKompetenz, estableciendo al respecto en el artculo 21, numeral 1 de su reglamento de arbitraje, lo siguiente: El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de
se entiende, desde una perspectiva positiva, como la manifestacin o prolongacin del convenio arbitral y sus efectos; y desde la ptica negativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral2. Su establecimiento y acogida se ha presentado en el marco de las legislaciones arbitrales comerciales internacionales ms avanzadas, pero an no se ha alcanzado la unicidad esperada, toda vez que las normas
la clusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado. Posteriormente, en 1985, estableci en el artculo 16, numeral primero: Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia... El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraar ipso jure la nulidad de la clusula compromisoria. 2 Sobre las implicancias y connotaciones de este principio, vase entre otros, Miguel gmez jene, El arbitraje internacional en la Unin Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, Colex, 2000, p. 104; Juan carDaSo palau, Potestad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia, en Julio gonzlez Soria (coord.) Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de di ciembre, Navarra, Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 255-267; Marta giSbert pomata, Comentarios a la ley de arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre Madrid, coord. Rafael hinojosa Segovia, 2 Grupo de Difusin, 2008, pp. 135-139.
182
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010
inForme Sobre comprenSin Del principio competencia-competencia...
no han logrado uniformar criterios sobre el particular3. El principio en comento presenta una clara raigambre contractual en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al rbitro para resolver un determinado asunto, de lo cual se deriva que stos deben conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y slo si comprueba que ste es nulo o invlido, quedarn inhibidos de poder hacerlo. No se trata de una mera facultad del rbitro ni de una concesin de las partes a su competencia, se entiende que se trata de una obligacin por parte del rbitro
una vez que ha aceptado el cargo, aun a falta de mencin expresa, pues tiene el deber de revisar los cimientos del juicio que va a conducir, de lo contrario, podr constituirse en responsable ante las partes. Con todo, si bien el principio arranca de sede contractual, sus efectos se explican en verdad por medio de la ley, pues de lo contrario no sera factible que el rbitro pueda conocer del convenio que le sirve de antecedente a su competencia, si ste es nulo. Este asunto engarza, adems, con la autonoma del convenio arbitral al comprender que el acuerdo arbitral siempre debe entenderse separado del contrato del que pueda ser parte, 3 A modo de ejemplo, Francisco Gonzlez de forma tal que la nulidad de ste de Cosso ha analizado el caso contrapuesto ltimo no pueda afectar la validez de de dos sentencias, una mexicana y otra la clusula arbitral.
estadounidense, ambas pronunciadas por sus tribunales superiores de justicia, con 2. Reconocimiento del principio un mes de diferencia durante el ao 2006. en la legislacin chilena La primera, llega a la conclusin que el acuerdo de arbitraje implica que un rbitro re solver sobre la existencia y validez En Derecho interno este principio no del contrato, pero dicha regla tiene una goza de consagracin legal. Derivado excepcin, en el sentido de que cuando de ello, la doctrina y jurisprudencia se demande nulidad del acuerdo arbitral no han sido unvocas al determinar mismo (no del contrato), ser un tribunal estatal el que deber pronunciarse sobre su aplicacin, ya que, aun cuando ello. La segunda, proclama que el acuerdo resulta ser una consecuencia de un arbitral es autnomo del resto del contrato principio que si est reconocido, coy la cuestin sobre la validez de este ltimo mo es la autonoma del convenio, debe ser considerada por el juez rbitro aun la recepcin de aqul no ha logrado cuando se reclame la nulidad de todo el 4 contrato (incluyendo, por tanto, la clusula tener la misma acogida . As, normalarbitral); por ende, la Corte sostuvo que el mente se permite que el rbitro pueacuerdo arbitral es ejecutable al margen del da pronunciarse sobre la existencia o resto del contrato y la reclamacin debe ser considerada por el rbitro y no por la Corte. 4 Francisco gonzlez De coSSo, El principio vase Mara Fernanda vSquez palma, competente-competence revisitado, en Arbitraje en Chile. Anlisis crtico de su normativa Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, Ma- y jurisprudencia, Santiago, Editorial Legal Pudrid, 2007, pp. 63-91. blishing, 2009, p. 350 y ss.
Opinin profesional
183
3/12/10 10:55:22
RChDP N 15
184
nulidad del contrato en que se inserta materialmente el pacto arbitral, pero no cuando lo que se discute es la existencia o nulidad del acuerdo arbitral mismo, pues en tal caso se entiende que se estara cuestionando la raz de su competencia5. Debido a lo anterior, se podra sealar que en el estadio arbitral domstico se reconoce este principio a medias, es decir, el rbitro tiene competencia para conocer y pronunciarse sobre la validez del contrato del que forma parte la clusula arbitral, mas no cuando lo afectado es el propio pacto que le confiere competencia, porque se estima que si se pone en tela de juicio aqulla, el rbitro podra resolver un asunto sin tenerla6 , lo que equivale a asumir un crculo tautolgico sin salida7 .
En este sentido cabe citar, entre otros: fallo dictado por la CS, en Chilectra Metropolitana, con fecha 5 de abril de 1994; fallo dictado por la CA Santiago, en caso Carter holt harvey con Inversiones Socoroma, de 25 de julio de 1995; fallo de CS en Patricio Millas Ovalle con juez 25 Juzgado Civil, de fecha 26 de marzo de 1996; fallo de CS en caso Sociedad Elizabeth Adauy y Ca. Ltda., de fecha 6 de octubre de 1993. 6 Cfr. Osvaldo contreraS Strauch, Igor kliWaDenko malic, Carolina larran, Ricardo peralta larran, Juan Jos viveS rojaS, adhirindose a esta tendencia mayoritaria en la doctrina chilena, agregan como fundamento el carcter remunerado del rbitro y su posible parcialidad en resolver tal asunto, Arbitraje y mediacin en el seguro, vIII Congreso Ibero Latinoamericano de Seguros, celebrado en Rio de Janeiro, 2003, pp. 18-19. 7 En esta lnea, se encuentra la causa Aetna Chile Seguros Generales SA c. Leasing
5
Opinin profesional
En la LACI N 19.971 la situacin es distinta, toda vez que siguiendo la LMU el principio presenta una clara consagracin en su art. 16 que al efecto dispone: Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. 1. El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A este efecto, una clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraar ipso iure la nulidad de la clusula compromisoria. 3. Correcta comprensin del principio Para la correcta comprensin de este principio, es preciso introducir algunos elementos que se adhieren a su diseo y, de la mano de ello, formular algunas matizaciones.
del Progreso S.A., en tanto la CS, seal sobre la peticin de nombramiento de un rbitro, que deba acogerse, en tanto le corresponda al rbitro pronunciarse sobre la controversia. En este juicio, no se reclamaba la nulidad de la clusula arbitral, sino la falta de competencia del rbitro en relacin con la materia (rationae materiae), de manera que la Excma. sigue el lineamiento antes esbozado.
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010
Tal como he sealado 8 , este principio implica que el rbitro no deber interrumpir el procedimiento si se impugna su competencia en razn de inexistencia o nulidad ab initio del contrato que contiene el convenio o si se impugna la validez de la clusula que le otorga competencia. En ambos casos, quien debe resolver es l, dado que no hay lugar de sospecha a priori sobre el hecho de que los rbitros no estn al nivel o con la debida mesura para arribar por ellos mismos a una decisin a la vez equitativa y protectora de los intereses de las partes9. De esta forma, la competencia del rbitro se proyecta sobre un problema sustantivo, cual es, la validez o existencia del contrato que contiene el convenio arbitral y, por ello, ante la alegacin de nulidad ab initio del contrato que contiene la clusula, el rbitro se declarar competente para conocer y determinar su propia competencia y para ello examinar autnomamente el convenio arbitral que puede ser vlido o no10. Derivado de ello, esta
vase vSquez palma (n. 4), pp. 212-213. vase. Jos Carlos FernnDez rozaS et al., Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Iustel, 2007, p. 649. 10 Como bien seala Elena Artuch Iriberri, la cuestin ms controvertida de este principio se relaciona precisamente con la decisin del rbitro sobre la existencia y validez ab initio del contrato que contiene la clusula, de forma que se otorga competencia al rbitro, sobre la base de una clusula potencialmente invlida, para decidir sobre la causa de su competencia. Elena artuch iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial in ternacional, Madrid, Eurolex, 1997, p. 213.
8 9
regla y la de autonoma del convenio arbitral, se encuentran funcionalmente conectadas, ya que la finalidad de ambas es la de impedir la posibilidad de fuga a la jurisdiccin del arbitraje pactado11. Como se puede apreciar, el fundamento que subyace a este planteamiento implica que el rbitro o tribunal arbitral debe estar conociendo del juicio arbitral o por comenzar a hacerlo, en tanto ya est constituido el tribunal. En tal sentido, el principio defiende la idea de que no se pueda arrebatar esta competencia al rbitro, pues es a l a quien le corresponde pronunciarse sobre dicha materia. De este modo, no podemos pensar que este principio se aplique necesariamente cuando tal supuesto no se presente, esto es, el rbitro o el tribunal estatal an no est constituido. De hecho, podra ocurrir que las partes renuncien a dicha competencia si acuden conjuntamente al tribunal estatal o, bien, recurriendo una de ellas, la otra no se oponga y contine litigando ante la justicia estatal. As, si una de las partes acude a la justicia ordinaria, esta ltima no puede dejar de conocer la alegacin de nulidad del convenio arbitral presentada por aqulla, pues es su deber as hacerlo en tanto dicha materia tambin forma parte de sus atribuciones y competencia. En nuestra opinin, el asunto debe resolverse sobre la base de una lgica comn que se relaciona con la propia
Siguiendo a gonzlez y carDaSo pa(n. 2), p. 259.
11
Opinin profesional
185
lau
3/12/10 10:55:22
RChDP N 15
186
marcha del juicio arbitral. As, si el tribunal arbitral est constituido, nada podra obstaculizar que sea l quien determine la validez del acuerdo arbitral si se plantea tal discusin en su sede, aun cuando luego tal resolucin se revise por la justicia estatal en las oportunidades respectivas (revisin nulidad del laudo y ejecucin del mismo), pero si dicho tribunal no est constituido, y es a la justicia estatalordinaria a la que se ha presentado la alegacin de nulidad del acuerdo arbitral, sta debe comprobar que dicho acuerdo es vlido o eficaz, antes de derivar el asunto a la justicia arbitral. Con ello, no se deja de reconocer el principio Competencia Competencia, sino que se le otorga un contexto viable y eficiente. sta es la interpretacin que debiera predominar, toda vez que es un hecho que el principio en comento ha evolucionado, y de concebirse que los rbitros eran los nicos que podan dirimir tal controversia12, hoy tal afirmacin se ha moderado en el sentido de comprender que la justicia arbitral tiene una prioridad temporal respecto de la justicia estatal para pronunciarse sobre la validez y alcance del acuerdo arbitral, si este tribunal est constituido, de manera que no son los nicos facultados, sino, ms bien, los primeros en pronunciarse sobre este asunto13, lo que busca garantizar, bsicamente, que las partes
12 13
no puedan paralizar o suspender fcilmente el procedimiento arbitral14 que ya se ha iniciado. De acuerdo con lo ya sealado, no encontrndose constituido el tribunal arbitral, existiendo una alegacin concreta de peticin de nulidad del acuerdo arbitral en sede judicial, bajo argumentos que como veremos compartimos, procede que SS., conozca y resuelva la nulidad de la clusula arbitral que aqu se propone. A mayor abundamiento, debemos considerar que de acuerdo con lo estipulado en la clusula arbitral res pectiva, quienes pudieran ser nombrados como tal deben tener la profesin de ingenieros, que ninguna instruccin ni preparacin tienen para conocer, ni resolver una materia de derecho estricto como es la nulidad de una clusula arbitral. iii. Sobre la nuliDaD e ineFicacia
De la cluSula arbitral
Opinin profesional
1. Aspectos generales a considerar Para que se comprenda y dimensione la importancia de este asunto, debe considerarse que el convenio arbitral no es un simple acto aislado, sino la piedra angular de la institucin arbitral. Es causa de la competencia arbitral y correlativamente de la incompetencia de tribunales ordinarios
14 De acuerdo con la Escuela Alemana. vase Eduardo Silva romero, Breves Ms que un asunto de competencia, observaciones sobre el principio Kompetenzpas a ser entendido como una materia de Kompetenz, en El contrato de arbitraje, Bogot, temporalidad de aqulla. Editorial Legis, 2005, pp. 579-588.
3/12/10 10:55:22
Diciembre 2010
estatales, su validez impregna todo el instituto, incluida la sentencia15. De esta forma, si el convenio es nulo o ineficaz, y el procedimiento arbitral se sigue de todas formas, todo ser nulo por la contaminacin que necesariamente provocar el acuerdo arbitral en cuestin. Pues bien, con carcter general, un convenio puede ser afectado, en cuanto a su eficacia, por tres tipos de causas: en razn de su invalidez por afectacin de sus elementos esenciales; por inoperatividad y por error en el contenido del convenio. La validez del convenio arbitral se debe buscar en el principio rector de esta institucin, esto es, autonoma de la voluntad de las partes que disea los pilares bsicos del arbitraje16 y en la arbitrabilidad de la controversia que mira a la validez del convenio en cuanto a su objeto. El primero de los elementos es comn a todos los contratos, de manera que en trminos frecuentes se debe regir por las normas generales sobre el consentimiento, a menos que se dispongan normas adicionales; el segundo, en cambio, constituye un elemento particular de esta institucin que busca determinar si la materia sometida a arbitraje (conflicto) es susceptible del mismo y como tal, habr de buscarlo en los propios criterios diseados por el ordenamiento en concreto.
Jos Mara chilln meDina y Jos Fernando merino merchn, Tratado de ar bitraje privado interno e internacional, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pp. 669-670. 16 vase artuch iriberri (n 10), pp. 176-177.
15
En el segundo elenco encontramos aquellas razones que hacen que el convenio resulte inoperante por haberse extinguido, es decir, habiendo sido vlido y eficaz, ha devenido en inoperante como consecuencia, por ejemplo, de haberse dictado el laudo, por renuncia expresa o tcita de las partes, revocacin, caducidad, incumplimiento del plazo para dictar sentencia, novacin (siempre que la misma opere exclusivamente sobre el arbitraje pactado, lo que equivale a una renuncia del mismo), por transcurso del plazo sealado para el arbitraje, extincin tanto de la controversia como de la relacin jurdica de la que ste deriva y, en suma, por todas las formas habituales de extincin de las obligaciones contractuales en la medida que stas afecten y sean de aplicacin al convenio arbitral17 . El tercero se relaciona con la insuficiencia o error en el contenido del convenio. En tal contexto, debemos distinguir al convenio patolgico que es aquel que por defecto en la redaccin, insuficiencia en el contenido, o errores en la determinacin de sus elementos constitutivos resulta ineficaz para establecer el proceso y no puede cumplir las cuatro funciones que le son esenciales: producir efectos obligatorios entre las partes,
17 Un anlisis sobre la determinacin de la inoperatividad del convenio arbitral, a propsito de dos sentencias australianas dictadas sobre esta materia en fecha reciente es efectuado por, Michael pryleS, Inoperative and operative arbitration agreements, in Journal of Internacional Arbitration, vol. 23, N 3, The hague, june 2006, pp. 228-238.
Opinin profesional
187
3/12/10 10:55:22
RChDP N 15
188
apartar la intervencin entre los tribunales estatales, conferir a los rbitros el poder para fallar la controversia y permitir la puesta en marcha del proceso arbitral; de aqul que, siendo defectuoso, puede prosperar luego de realizar una labor interpretativa, considerando para ello que no todos los errores cometidos en el convenio presentan idnticas consecuencias18. Derivado de lo anterior, la sancin variar frente a la causal que aqueja al convenio arbitral. Si falta al convenio un elemento fundamental para su correcta configuracin, el convenio ser nulo; si, en cambio, opera la renuncia de las partes o la caducidad del mismo, el convenio no ser nulo, pero si ineficaz de producir efectos; finalmente, si lo aqueja un error en su contenido, imprecisin o vaguedad, la sancin depender de la gravedad de aqullas, si stas no pueden salvarse, el convenio siendo patolgico deber entenderse igualmente como ineficaz.
de la doctrina que se ha asentado en esta materia. La nulidad del convenio arbitral se rige por las normas generales de los contratos19, de manera que si presenta un vicio aqul ser anulable, a falta de regulacin concreta sobre la materia, por diversas vas, incluida la accin de nulidad civil20. Como sealamos, por la propia naturaleza del pacto arbitral, una vez declarada, sus efectos alcanzan todo el proceso arbitral que se hubiere llevado a cabo a partir de este acuerdo, dado que se restituye a las partes al estado de derecho en que se hallaban antes del acto o contrato nulo (art. 1687 del Cdigo Civil). La consecuencia no es menor, pues la accin civil de nulidad puede hacerse valer antes, durante y despus de concluido el juicio arbitral, lo que provoca vulnerabilidad en las resoluciones pronunciadas en el juicio respectivo, incluida la sentencia arbitral pasada por autoridad de cosa juzgada que quedar desprovista de todo valor. 2. Convenio invlido Para que el convenio arbitral se estime vlido deber cumplir con El legislador no contempla un elenco los requisitos generales establecidos detallado de las causales que pueden para los contratos en el Cdigo Civil. tornar ineficaz al convenio arbitral, 19 As, por ejemplo, la CS ha fallado: razn por la cual ellas necesariamenNo es un acto procesal, sino un contrato te deben estructurarse a partir de la de donde emana la jurisdiccin del rbitro lectura general de las normas que re- nombrado, puede hacerse an despus de gulan los contratos, las particularida- ejecutoriada la sentencia arbitral, sin que des del juicio arbitral y la aplicacin sea necesario que se interponga en el juicio
respectivo en forma y plazo sealados en la ley procesal, toda vez que se trata de in18 Los errores ms frecuentes son las clu- fracciones de carcter sustantivo y no prosulas en blanco, designacin de una institucin cesales. RDJ, tomo xxxviii, Santiago, 1941, inexistente o errnea, falta de forma de desig- sec. 1, p. 396. 20 nacin de un tercer rbitro, entre otras. vase art. 1681 y ss. del Cdigo Civil.
Opinin profesional
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
Sucintamente, el convenio debe contener una voluntad libre y exenta de vicios21, un objeto y una causa lcita, y revestir las formalidades que se establecen para dichos efectos (art. 1445 y ss. del Cdigo Civil). Adems, las personas que convienen el pacto arbitral debern tener la capacidad y legitimacin requerida para cada uno de los casos. De la mano de lo anterior, el convenio arbitral puede ser nulo de nulidad absoluta y ello ocurrir cuando adolezca de algn requisito esencial para su existencia, el consentimiento prestado est viciado, no sea claro o est incompleto, se ha suscrito por quien carece de legitimacin o poder suficiente, se trata de un convenio prohibido, esto es, su objeto versa sobre materias inarbitrables, o es contrario a la ley o a las normas de arbitraje, tal nulidad no podr sanearse por regla general22.
21 Libertad que no slo debe conjugarse desde el plano subjetivo sino, tambin, material, al tenor de lo dispuesto en el art. 228 del COT que prescribe: Fuera de los casos expresados en el artculo precedente, nadie puede ser obligado a someter al juicio de rbitros una contienda judicial. 22 Al respecto, Jos Mara Chilln Medina y Jos Fernando Merino Merchn sealan que es preciso considerar que el carcter de insanabilidad de esta nulidad se ha puesto en tela de juicio, ya que se ha venido reconociendo por parte la doctrina y el derecho positivo la posibilidad de superponer a la nulidad de origen determinados remedios en los casos de compromiso incompleto, suscrito por quien carece de poder suficiente mediante la tcnica de la ratificacin o autorizacin posterior, y al compromiso carente de forma mediante la integracin formal correspondiente. En
3. Convenio ineficaz Que del convenio arbitral depende el resto del procedimiento arbitral y su existencia misma, no es una cuestin controvertida ni en la doctrina, ni en la prctica, en tal circunstancia el pacto arbitral deber estar bien redactado porque el arbitraje es lo que es y no lo que las partes creen que es23. Es por ello que un completo estudio de una clusula arbitral no termina en la valoracin de su validez o invalidez, confrontada con las normas que sean aplicables, sino en un balance eminentemente prctico de su eficacia real, tanto positiva como negativa. En este sentido, podra ocurrir que un convenio siendo vlido al inicio, se configure como imperfecto en la prctica, lo que lleva a separar lo defectuoso de lo invlido24 . Se trata de un conjunto de causales que la doctrina francesa, familiarizada con los problemas prcticos del arbitraje denomin clusulas arbitrales patolgicas por no involucrar las funciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral: producir consecuencias obligatorias, excluir la intervencin de autoridades judiciales, dotar de facultades al tribunal arbitral para resolver la controversia y establecer un procelos dems supuestos se mantendra la regla general de la insanabilidad del compromiso nulo. chilln meDina y merino merchn (n. 15), pp. 262-263. 23 Cfr. Mara del Pilar peraleS viScaSillaS, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, p. 97. 24 vase artuch iriberri (n. 10), p. 415.
Opinin profesional
189
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
190
dimiento que bajo condiciones de eficacia y rapidez concluya en un laudo arbitral susceptible de ejecucin25. De esta forma, el convenio arbitral patolgico no se extiende a aquellos supuestos en que ste es radicalmente invlido o nulo por una razn que afecte a su esencia misma, sino que es aqul que, siendo vlido en lo medular, presenta imprecisiones cuya gravedad puede provocar la ineficacia del pacto26. Ahora bien, siendo los pilares bsicos de la validez del convenio y, por tanto, del arbitraje, la arbitrabilidad objetiva y la voluntariedad de las partes, se puede afirmar que los defectos ms frecuentes se vinculan a ste ltimo elemento, toda vez que la inarbitrabilidad en cuanto versa sobre un problema ntimamente ligado al orden pblico, hace que su vulneracin torne al convenio de arbitraje radicalmente nulo. Se trata, entonces, de vicios o ambigedades de la voluntad de las partes que pueden tornar ineficaz el convenio27.
Cfr. FernnDez (n. 9), p. 648. El origen de esta doctrina surge de lo dispuesto en el art. ii del CNY, que establece tres tipos de causales de ineficacia del convenio, con carcter muy general. Se seala que los tribunales estatales respetarn el acuerdo por escrito entre las partes y enviarn a stas al arbitraje, a menos que comprueben que dicho acuerdo es nulo, ineficaz, o inaplicable. Sobre el particular, vase Elena artuch iriberri, La jurisdiccin del CIADI de acuerdo con el art. 25 del Convenio de Washington, en RCEA, vol. xiv, Madrid, 1998, pp. 287-297; FernnDez (n. 9), pp. 648-649. 27 Elena Artuch Iriberri, seala que la prctica internacional es constante en afirmar
25 26
Opinin profesional
4. Situacin en la que se encuentra el acuerdo arbitral en referencia A. Discusin jurdica La parte demandante, CMPC, solicita la nulidad absoluta de la clusula arbitral suscrita con Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. y Compaa de Seguros Cruz del Sur S.A., cuya continuadora legal hoy es RSA. Dicho acuerdo arbitral se insert en forma de clusula en la pliza de seguros denominada Pliza de seguro todo riesgo construccin y montaje N 1873002. La redaccin de la clusula est efectuada en los siguientes trminos: Todas las divergencias que surjan bajo esta Pliza, en relacin con la indemnizacin a pagar, sern sometidas al dictamen de un rbitro a ser nombrado por escrito por cada una de las partes dentro de un mes calendario despus de haber sido requerido por escrito para proceder as por cualquiera de las partes, o en caso de que los rbitros no estuvieren de acuerdo al dictamen de un dirimente nombrado por escrito por los rbitros antes de entrar a conocer el caso.
un principio general en estos supuestos que no es otro que la vinculacin de los actos propios a quien los realiz. Se considera contravencin de los actos propios el pacto de un convenio arbitral y posterior interposicin de la excepcin de incompetencia, cuando en el momento de la negociacin del contrato en el inserto no fue discutido. artuch iriberri (n 10), p. 419.
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
El dirimente actuar junto con los rbitros y presidir sus reuniones. Los rbitros y el dirimente debern ser ingenieros calificados. El laudo arbitral ser condicin precedente a cualquier derecho de accin contra la Compaa. B. Opinin legal sobre la nulidad de la clusula arbitral en comento De la sola lectura de esta clusula emergen varias interrogantes que no plantean una fcil o nica respuesta en relacin con el consentimiento prestado por las partes. En efecto, de la redaccin de esta clusula se pueden formular diversas interpretaciones sobre algunos vocablos o frases que dejan evidencia su total falta de claridad. En especial, me referir a las siguientes:
pactada, o ello debe hacerse por otro tribunal. Para una correcta comprensin, la redaccin de esta clusula debiera haberse estipulado de la siguiente forma: Todas las divergencias que surjan bajo esta pliza, en espe cial, las que se susciten en relacin a la indemnizacin de pagar, sern sometidas....
Opinin profesional
191
2. La palabra dictamen tambin conlleva una dificultad de comprensin, toda vez que el rbitro, en derecho estricto, no emite dictmenes. En efecto, la palabra dictamen no es alusiva a la institucin del arbitraje, sino a una similar que muchas veces tiene a confundirse con aquella, como es la figura del perito dirimente28. Los peritos dirimentes son personas que 1. En la primera parte de la clusula deciden o dirimen un determinase seala que sern sometidas al do asunto, entregando un juicio de dictamen de un rbitro todas las divergencias que surjan bajo esta pliza, en relacin con la indemnizacin a pagar. La redaccin de esta parte del acuerdo es poco afortunada en tanto limita la labor del rbitro a una materia en concreto, como es el pago de la indemnizacin, sin quedar completamente claro si la causa basal de dicha obligacin se comprende en dicho mbito de actuacin. En otras palabras, si el rbitro puede conocer de la declaracin previa o de la causa que justifica la indemnizacin
En este punto se debe considerar que los peritos pueden cumplir distintas actuaciones: 1. Puede intervenir emitiendo un dictamen que no vincula al tribunal, sino que constituir un medio de prueba que se valorar por el juez (art. 425 del CPC); 2. Puede intervenir para resolver alguna desavenencia entre las partes (pericia dirimente); 3. Por otra parte, se encuentra aquella situacin de valoracin que realiza para completar un negocio jurdico, en este caso, no existir conflicto entre las partes, sino un acuerdo en torno a que sea la voluntad de este tercero quien integre este negocio jurdico (arbitrio de un tercero); 4. Est, asimismo, su actividad, que no resulta vinculante para las partes al actuar como un perito mediador o conciliador.
28
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
192
valor por medio del cual soluciona la cuestin planteada. Este imperio no les viene dado por su propia funcin, sino que procede de aquella atribucin imperativa que ambas partes han concedido al perito cuando le eligen de comn acuerdo. El objetivo de este peritaje ha de ser una cuestin pendiente entre los negociantes que dejan voluntariamente a la decisin de aqul o una cuestin surgida de un asunto previo que ellas someten a su juicio para esgrimirlas29. Se aprecia, entonces, que el perito dirimente es aquella persona que por la voluntad contractual de las partes emite un juicio de valor (dictamen) vinculante para ellas, sobre una cuestin de hecho planteada por las mismas, que puede provenir de la aplicacin o interpretacin de un contrato ya perfecto y que, por tanto, podra ser objeto de una mediacin, de un arbitraje o de un litigio judicial30. Lo relevante de este asunto reside justamente en este punto, ya que la labor que realiza un perito, tal como hemos sealado, es distinta de la realizada por un tribunal arbitral. As tambin, la fuerza que se concede a la decisin de un perito no es idntica a la que
Sobre el particular, vase vSquez palma (n. 4), pp. 26-30. 30 Para vidal hernndez Lpez, no se trata de una pericia en el sentido ordinario, sino de la emisin decisoria de un juicio de valor o dictamen especial que por delegacin o convencin voluntaria de las partes las obliga a su aceptacin y cumplimiento. vidal hernnDez lpez, Los peritajes dirimentes. Distincin con el arbitraje, en AC, N 24, tomo i, Madrid, 1988, p. 1.502.
29
emerge de un tribunal arbitral, pues sta ltima es un equivalente jurisdiccional que puede exigirse por las vas contempladas a estos efectos, a diferencia de la anterior. En tal contexto, podra ocurrir que las partes de esta causa no hubiesen tenido completamente claro a qu se estaban sometiendo al pactar esta clusula, lo que implica aceptar un posible error en su consentimiento, mxime sin consideramos que la palabra dictamen se repite en dos ocasiones en la misma clusula y ninguna referencia se hace en verdad, sobre la labor del rbitro, esto es: que conozca y resuelva la controversia en cuestin con efecto de cosa juzgada. 3. Otro aspecto nebuloso que plantea la redaccin del acuerdo arbitral se encuentra al finalizar la primera parte, que seala: o en caso de que los rbitros no estuvieren de acuerdo, al dictamen de un dirimente nombrado por escrito por los rbitros antes de entrar a conocer el caso. Lo que no logra explicar esta redaccin es en qu no habran de estar de acuerdo los rbitros. Lo lgico es que tal desacuerdo se relaciona con el laudo o sentencia a que finalmente arriben, entonces, cmo podra explicarse que los rbitros deban nombrar a un dirimente antes de entrar a conocer el caso? Claramente se trata de una redaccin confusa que
Opinin profesional
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
no tiene una fcil interpretacin. Por otra parte, qu se entiende por dirimente? Si bien debiera pensarse en la figura del un tercer rbitro que formar parte del tribunal, de la ltima parte de la clusula no queda perfectamente especificado, toda vez que all se realiza una clara distincin entre la persona de los rbitros y la del dirimente haciendo pensar que se trata de dos figuras completamente diferentes (los rbitros y el dirimente debern ser ingenieros calificados). 4. Por su parte, la clusula dispone: El laudo arbitral ser condicin precedente a cualquier derecho de accin contra la Compaa. Qu implica la redaccin de esta clusula? Ciertamente podramos considerar que no se trata de un arbitraje, sino de un peritaje dirimente que no es vinculante para las partes, toda vez que se deja entrever que la decisin ejercida por los rbitros por medio del laudo, ser una condicin precedente a cualquier derecho de accin contra la compaa, de manera tal que slo una vez que exista tal pronunciamiento las partes podrn acudir a los tribunales estatales con el objetivo de ejercer una accin contra la misma, lo que se da justamente en el dictamen de un peritaje que no tienen el mismo valor que un laudo arbitral. Asimismo, debiramos pensar que este dictamen slo sera obligatorio para la compaa aseguradora,
lo que fuerza la extraeza del asunto, toda vez que a sta no se le faculta para acudir al tribunal ordinario en contra de la asegurada, sino slo a sta ltima o, bien, podra estar considerndose como un hecho que el dictamen slo podr ser perjudicial para la asegurada, y nunca para la aseguradora, lo que podra explicar tambin la curiosa redaccin del acuerdo en comento. De cualquier forma, el asunto es que si el laudo ser condicin precedente a cualquier derecho de accin, ello implica asumir que la decisin de los rbitros no tendr la fuerza de resolver el asunto de una manera definitiva, lo que por cierto vulnera la naturaleza de la institucin arbitral que se concibe justamente para tal efecto de manera alternativa a la justicia estatal. Por el contrario, y de estimar que en este acuerdo slo se dice algo evidente en tanto se estipula que el laudo del tribunal arbitral ser recurrible ante otro tribunal, lo cierto es que nuevamente nos encontramos con un dilema, toda vez que si el tribunal debe ser conformado por ingenieros ste debiera resolver en equidad, de manera tal que la sentencia que se dicte a estos efectos slo podra ser recurrible ante un tribunal de igual naturaleza, y no ante tribunales ordinarios, cuestin que claramente no podr realizarse, pues el acuerdo no nombra un tribunal arbitral de equidad de segunda instancia. De cualquier forma, estimamos segn veremos a continuacin que este tribunal arbitral tampoco podra
Opinin profesional
193
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
Opinin profesional
ser considerado de equidad, pues nada se seala sobre el particular y, de acuerdo con nuestro Derecho, para que as pueda estimarse se requiere mencin expresa. 5. En el evento que se estime que se trata de un acuerdo arbitral, es preciso considerar que la clusula nada seala sobre la calidad de los rbitros ni del arbitraje, de manera tal que debiera entenderse que se ha pactado un arbitraje de derecho de acuerdo al artculo 235 del COT31, sin embargo, en la citada clusula se seala: los rbitros y el dirimente debern ser ingenieros calificados, lo que contraviene el Derecho chileno, toda vez que de acuerdo con el art. 225 del COT, el rbitro de Derecho slo puede tener la calidad de abogado32. As, este arbitraje no podr nunca prosperar por cuanto los rbitros que se nombren a estos efectos no podrn ejercer un arbitraje de Derecho, pues no sern abogados, pero tampoco podr ser considerado de equidad, pues no se previ de dicha forma. A este respecto, conviene recordar que el art. 223 del COT, prescribe: Los rbitros de derecho se sometern, tanto en la tramitacin como en el pronunciamiento
Que dispone: Si las partes no expresaren con qu calidad es nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la calidad de derecho. 32 As lo han fallado tambin los tribunales de justicia. vase vSquez palma (n. 4), pp. 80-81.
31
de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida.... Lo anterior equivale, en lneas generales, a que en un procedimiento seguido ante uno de estos rbitros se aplicarn las normas comunes a todo procedimiento y las normas legales establecidas para cada tipo especfico, lo que no obsta a la facultad de las partes para acordar la supresin de ciertos trmites, la agregacin de otros y cualesquiera otras modificaciones en el procedimiento legal, toda vez que constituye un principio general que las partes pueden renunciar a sus derechos conferidos por las leyes con tal que miren en su slo inters individual y no est prohibida su renuncia33. En resumen, conforme con lo revisado precedentemente, el acuerdo arbitral adolece de graves vicios que provocan su nulidad o, a lo menos, su ineficacia e inoperatividad, lo que se resume en la idea de que no existe una clara manifestacin de las partes en cuanto a someterse a la justicia arbitral, adems de la existencia de una
Esto resulta de la aplicacin del principio de renunciabilidad consagrado en el art. 12 del Cdigo Civil. Asimismo, en los procedimientos seguidos ante jueces ordinarios las partes tambin pueden efectuar renuncias de sus derechos cuando miran en su propio beneficio (ejemplo, arts. 7, 125, 155 del CPC), razn por la que nada impide que las partes realicen lo mismo ante un rbitro de Derecho.
33
194
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
redaccin que lo hace ininteligible, lo que fuerza indefectiblemente su prdida de eficacia. Tal falta de claridad puede ser justificada a priori por el tipo de contrato que han suscrito las partes. Se trata de un contrato estndar, redactado por el asegurador probablemente en otro idioma desde donde ha sido traducido al castellano lo que dificulta a la parte asegurada tener un completo control sobre la comprensin y redaccin de la misma. La naturaleza de este contrato ha generado diversos debates sobre si puede considerarse que se presta un verdadero consentimiento34. Sobre la base de ello, normalmente la justicia estatal chilena se ha involucrado en la revisin de dichas clusulas35 . Los vicios relatados son del todo manifiestos, de manera que de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1683 del Cdigo Civil, tal declaracin podra efectuarse, incluso, de oficio por SS. En atencin a los hechos expuestos, normativa y principios legales precedentemente citados, procede que se declare la nulidad, ineficacia o ambas de la clusula arbitral en referencia. De no llegar a tal resultado,
Aludiendo bsicamente al carcter abu sivo que pueden tener muchas de estas clusulas. Sobre la materia, vase A. Antonio aljure Salame, El arbitraje y el contrato de seguros en el derecho nacional e internacional, en El contrato de arbitraje, Bogot, Editorial Legis, 2005, pp. 361-376. 35 Sobre la concreta materia de los contratos de seguros, vase vSquez palma (n. 4), pp. 527-536.
34
podr acontecer que se siga un juicio arbitral y, luego, una vez que la sentencia arbitral se dicte, todo se torne invlido a partir de los vicios que aqu se han vislumbrado, que tal como sealamos, son variados y graves. Es todo cuanto puedo informar. bibliograFa
aljure Salame, Antonio, El arbitraje y el contrato de seguros en el derecho nacional e internacional, El contrato de arbitraje, Bogot, Editorial Legis, 2005. artuch iriberri, Elena, El convenio ar bitral en el arbitraje comercial interna cional, Madrid, Eurolex, 1997. artuch iriberri, Elena, La jurisdiccin del CIADI de acuerdo con el art. 25 del Convenio de Washington, en RCEA, vol xiv, Madrid, 1998. gonzlez De coSSo, Francisco, El principio competente-competence revisitado, en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, Madrid, 2007. carDaSo palau, Juan, Potestad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia, en Julio gonzlez Soria (coord.) Comentarios a la nue va ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, Ed. ThomsonAranzadi, 2004. c ontreraS S trauch , Osvaldo, Igor kliWaDenko malic, Carolina larran, Ricardo peralta larran, Juan Jos viveS rojaS, Arbitraje y mediacin en el seguro, en VIII Congreso Ibero Latinoamericano de Se guros, Rio de Janeiro, 2003. chilln meDina Jos Mara y Jos Fernando merino merchn, Tratado de
Opinin profesional
195
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
196
arbitraje privado interno e internacional, Madrid, Editorial Civitas, 1991. FernnDez rozaS, Juan Carlos et al., Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Iustel, 2007. giSbert pomata, Marta, Comentarios a la ley de arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre Madrid, coord. Rafael hinojosa Segovia, 2 Grupo de Difusin, 2008. gmez jene, Miguel, El arbitraje interna cional en la Unin Europea: la eficacia del laudo arbitral, Madrid, Editorial Colex,, 2000. gonzlez Soria, Julio (coord.) Comenta rios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, Ed. Thomson-Aranzadi, 2004. gonzlez De coSSo, Francisco, El principio competente-competence revisitado, en Revista de la Corte Espaola
de Arbitraje, Madrid, 2007 hernnDez lpez, vidal, Los peritajes dirimentes. Distincin con el arbitraje, en AC, N 24, tomo i, Madrid, 1988. peraleS viScaSillaS, Mara del Pilar, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005. pryleS, Michael, Inoperative and operative arbitration agreements, in Jo urnal of Internacional Arbitration, vol. 23, N 3, The hague, june 2006. Silva romero, Eduardo, Breves observaciones sobre el principio Kompetenz-Kompetenz, en El contrato de arbitraje, Bogot, Editorial Legis, 2005. vSquez palma, Mara Fernanda, Ar bitraje en Chile. Anlisis crtico de su normativa y jurisprudencia, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009.
Opinin profesional
3/12/10 10:55:23
Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 197-205 [diciembrebligacioneS y reSponSabiliDaD civil Diciembre 2010 o 2010]
obligacioneS y reSponSabiliDaD civil

Alejandra Aguad Deik Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales y de Chile
Comentarios de jurisprudencia
obligacioneS
el papel morigeraDor De la buena
Fe en la Determinacin Del Sujeto obligaDo.
la
tcnica Del levanta-
miento Del velo Societario y la Doctrina De loS actoS propioS. corte Suprema, 2 De junio De 2009, rol
1527-2008, n legal publiShing: 42232.
Cada vez est siendo ms comn encontrarse con sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia que juzgan el conflicto sometido a su decisin a partir de la aplicacin de ciertas instituciones doctrinarias que, a pesar de no tener una recepcin positiva en nuestro ordenamiento jurdico, cumplen una funcin integradora como manifestaciones del deber general de actuar de buena fe. Ya lo anticipaba el profesor Jorge Lpez Santa Mara cuando celebrando importantes fallos de tribunales extranjeros que extraan consecuencias jurdicas de la buena fe, aun a falta de texto legal que les sirva de apoyo inmediato, vea en la perspicacia de los abogados chilenos
la posibilidad de conducir, en los aos venideros, a resultados jurisprudenciales semejantes en nuestro pas ( Jorge lpez Santa mara, Los contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, Parte General, p. 288). Pues bien, el abuso del Derecho (en su sentido objetivo), la doctrina del levantamiento del velo societario, la teora de los actos propios y la proteccin de la apariencia, por nombrar slo algunas, no son sino expresiones en los diversos supuestos de hecho que quedan disciplinados por dichas construcciones doctrinarias de la proteccin que el Derecho otorga a quien acta recta y lealmente en desmedro de aqul que gua su conducta en sentido contrario. Es en este contexto en que destacamos la sentencia que ahora comentamos. La sociedad A.G.F. Allianz Com paa de Seguros Generales S.A., interpuso demanda ordinaria de indemnizacin de perjuicios en contra de Sociedad Naviera Ultragas Limitada y de Ultramar Agencia Martima Limitada. Funda su accin en que el da 4 de septiembre de 1999 Allianz Compaa de Seguros
197
3/12/10 10:55:23
Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson
RChDP N 15
198
Generales S.A., emiti pliza de seguros del ramo casco martimo a nombre y en beneficio de la empresa Tripesca S.A., empresa pesquera, en virtud de la cual la actora tom sobre s los riesgos del remolque del muelle flotante llamado Tricauco, desde astilleros Sitecna en Puerto Montt hasta la planta de Tripesca en Corral, obligndose a indemnizar al asegurado por los siniestros que pudieren afectar al pontn en cuestin durante el trayecto mencionado. Agrega que con fecha 6 de septiembre de 1999, durante la vigencia de la pliza, el asegurado Tripesca S.A., experiment un siniestro que da gravemente al pontn o muelle flotante, cuando ste era remolcado por una embarcacin dependiente de la empresa demandada. Seala que el asegurado contrat a la Sociedad Naviera Ultragas Limitada para efectuar el transporte del artefacto naval, y que el siniestro se habra ocasionado por culpa del remolcador, incurriendo en responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de transporte. Contando el siniestro con cobertura, por encontrarse los hechos denunciados y los daos reclamados dentro de los trminos de la pliza afectada, la actora indemniz al asegurado en el monto que le impona el contrato de seguros, subrogndose al asegurado en los derechos y acciones que ste tena contra terceros, en razn del siniestro. Al contestar la demanda, Sociedad Naviera Ultragas Limitada y Ultramar Agencia Martima Limitada alegan, entre otras cosas, la inoponibilidad de la deman-
da y, en consecuencia, la falta de legitimacin pasiva fundada en que el contrato de remolque-maniobra se celebr entre Tripesca S.A. y Remolcadores Ultragas Limitada, por lo que la contraparte de Tripesca S.A. en el contrato no fue Ultramar Agencia Martima Limitada ni Sociedad Naviera Ultragas Limitada, sino que Remolcadores Ultragas Limitada. Agrega que las empresas referidas, a saber, Ultramar Agencia Martima Limitada, Sociedad Naviera Ultragas Limitada y Remolcadores Ultragas Limitada son, cada una de ellas, una persona jurdica distinta, con objeto y representantes legales diversos, por lo que la demandante ha confundido la empresa con la cual Tripesca S.A. contrat los servicios de remolque del pontn materia de autos. La sentencia de primer grado, dictada por el juez rbitro Juan Pablo Monti Medina acoge la demanda, desestimando las excepciones y alegaciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la excepcin de falta de legitimidad pasiva, sostiene el juez rbitro que la documentacin acompaada al proceso demuestra: Sociedad Naviera Ultragas, demandada en estos autos, es duea del 99,90% de Remolcadores Ultragas Ltda., lo que configura una situacin de identificacin de socios e inters social que permiten establecen la participacin de ambas sociedades en el presente caso, indistintamente. Esta identidad permite deman-
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
dar a cualquiera de ellas por el siniestro acontecido. Agrega que el documento enviado por fax en el que se acepta por la actora la oferta de contratacin de transporte no est dirigido a Remolcadores Ultragas Ltda., sino a Ultragas Ltda., de lo que se colige que su destinatario podra haber sido cualquiera de las tres sociedades involucradas con idntico nombre de fantasa, y que en el documento que da cuenta de la entrega del muelle flotante se designa como agente remolcador a Sociedad Naviera Ultragas Ltda., indicndose en su protocolo de entrega, que el seor Miguel Sherman G. en representacin de Sociedad Naviera Ultramar Ltda. declara recibir el artefacto naval a conformidad. Dicho documento contiene un timbre y firma perteneciente a Remolcadores Ultragas Ltda. de lo que se colige que ambas entidades, actuando conjuntamente en un mismo acto jurdico, poseen finalidades similares, facultades similares y similares representantes, por lo que no se observa un obstculo para la notificacin a una de ellas, de una demanda dirigida a otra, ya que todas configuran en la realidad, una misma entidad en la especie, todo lo cual se ve reforzado con lo consignado en la declaracin general de autorizacin de zarpe, donde consta que el Agente del remolcador
es Ultragas Agencia Martima Ltda. (la otra empresa demandada). Por los argumentos anteriores, estima el sentenciador plenamente acreditado que entre Tripesca S.A. y Sociedad Naviera Ultragas Ltda. se celebr un contrato de remolque-transporte, actuando la segunda indistintamente a travs de su nombre de fantasa o de Remolcadores Ultragas Ltda. La sentencia arbitral fue confirmada en todas sus partes por la Corte de Apelaciones de Santiago por resolucin de fecha 4 de enero de 2008, en contra de la cual la parte demandada dedujo recurso de casacin en el fondo. Como era de esperar, uno de los captulos centrales de este recurso de nulidad y que est a la base del razonamiento del recurrente, es la infraccin a las normas que atribuyen personalidad jurdica a la sociedad, reconocindole la calidad de sujeto de derechos, obligaciones y responsabilidades, como centro de imputacin de normas diferenciado de sus miembros, lo que habra sido vulnerado en el fallo recurrido al hacer personalmente responsable a un socio (Sociedad Naviera Ultragas Ltda.) de una deuda de la sociedad (Remolcadores Ultragas Ltda.); ello, teniendo en consideracin que los principales privilegios que otorga la personalidad jurdica del ente moral son la autonoma patrimonial y la responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes. El razonamiento de nuestro mximo tribunal en orden a rechazar el vicio de casacin denunciado se funda principalmente en la doctrina
199
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
de los actos propios y en la teora del levantamiento del velo societario, dotando de un mayor sustento jurdico a la decisin adoptada por los jueces del fondo. En efecto, la sentencia de primer grado parece contentarse con la estrecha vinculacin e identidad entre las sociedades demandadas y aqulla que figuraba como contratante de la actora, para afirmar sin ms la legitimidad pasiva de las primeras y la extensin de responsabilidad a ellas. La Corte Suprema, en cambio, se aventura en los fundamentos que permitan al juez prescindir de la estructura formal del ente personificado. En referencia a la doctrina que impone el respeto a los actos propios, sostiene la Corte Suprema: Como toda la argumentacin presentada discurre sobre la base de que Remolcadores Ultragas Limitada no es parte en el juicio, pese a que sus actuaciones acreditadas en el proceso demuestran su intervencin activa en la contra tacin correspondiente, su alegato sobre el particular implica ir contra sus propios actos, comportamiento que no se aviene con la buena fe exigible a todo contratante en el artculo 1.564 del Cdigo Civil. Por lo anterior, ninguna de las normas estimadas como infringidas en este primer grupo, pueden apreciarse transgredidas (considerando tercero).
200
Idea sobre la que ms adelante vuelve al sentenciar que la documentacin agregada al proceso evidencia que la compaa presuntamente ajena a los hechos intervino activamente en la ejecucin del contrato de remolque transporte, indistintamente con las dos demandadas, de manera que al cuestionar el recurso su legitimidad pasiva, intenta excusar extemporneamente su intervencin en el proceso contractual, lo que, a ms de ir contra sus actos propios, importa una pretensin de revisar los hechos asentados soberanamente por los jueces del fondo (considerando sptimo). Como se ve, aun sin echar mano a la teora del levantamiento del velo societario, los jueces tenan buenas razones para desestimar el vicio denunciado sobre la base, nicamente, de la doctrina que impone a los contratantes el respeto a los actos propios. Toda vez que si el propio socio no ha respetado la independencia de la sociedad, faltando, en su conducta, a la disociacin tpica entre propiedad y control directo de la gestin social, los tribunales estn igualmente legitimados para no respetarla. Los hechos demuestran que las empresas demandadas intervinieron de manera activa en la ejecucin de la obligacin contractual formalmente contrada por una de ellas, comportndose como una sola entidad gobernada por un mismo inters. De manera que lo que determina la aplicacin de la doctrina que impone el respeto a los actos propios no es la mera identidad de personas o empresas,
3/12/10 10:55:23
Diciembre 2010
sino la conducta desplegada por ellas en la ejecucin de la prestacin convenida. Ms adelante, y en apoyo de su decisin, nuestro mximo tribunal argumenta: Sexto: Que, como fuere, subyace en toda la dialctica del recurso la pretensin de elevar a la condicin de principio insoslayable la regla segn la cual una persona jurdica no puede jams responder por las conductas de otra, cualquiera sea la similitud entre ellas. Pero esta visin resulta en nuestro tiempo inconciliable con la proliferacin de entidades comerciales coligadas o vinculadas entre s, alrededor de organizaciones matrices dirigidas muchas veces a ocultar la realidad de controladores nicos, para fines de eludir o reducir obligaciones tributarias, cuando no prohibiciones o limitaciones impuestas a ciertos tipos societarios para determinadas actividades, que s pueden ser emprendidas bajo frmulas jurdicas alternativas. Sptimo: Que, desde la dcada de los treinta, ya en el siglo pasado, se ha venido generalizando en el derecho norteamericano, la teora denominada disregard of legal entitiy, traducida libremente en lengua espaola como del levantamiento del velo de las personas ju-
rdicas, la que postula que es lcito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas jurdicas para, posteriormente, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de una entidad subyacente. Esta formulacin doctrinaria, que ha tenido tambin desarrollo en el derecho europeo continental especialmente en Alemania y Espaa permite dar solucin a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurdica, en que sociedades aparentemente autnomas e independientes jurdica y econmicamente, responden a una misma unidad econmica y de organizacin, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas ltimas no son sino el alter ego de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurdico. Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegindose los principios de supremaca de la realidad y de buena fe, que podran verse sobrepasados si, en virtud de una interpretacin puramente formalista, se diera estricta aplicacin a los preceptos que la recurrente entiende vulnerados [...]
201
3/12/10 10:55:23
RChDP N 15
202
Es interesante notar que la doctrina anglosajona ha dado paso desde antiguo a la aplicacin de la teora de los actos propios (instituto del Estoppel) como fundamentacin del disregard of legal entity. De esta manera, dos sociedades annimas que tienen personalidad jurdica distinta y separada se ven impedidas de afirmar esa separacin si por medio de su conducta y palabra han afirmado la unidad. As como ocurre en el caso que ahora comentamos, si el socio mayoritario y la sociedad a la que pertenece han mantenido una apariencia de unidad en el desarrollo de un negocio o actividad empresarial, no le sera admisible luego al socio alegar falta de legitimidad procesal pasiva por tratarse la persona jurdica de un sujeto de derecho distinto con un mbito nico de responsabilidad, pues la conducta del socio y de la sociedad ha creado una apariencia de unidad, y la contradiccin que implica negar esa unidad supone una contravencin de la buena fe. No olvidemos que en muchas disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico positivo la buena fe constituye el supuesto de hecho de la norma jurdica, previendo directamente la sancin aplicable a la conducta contraria a la buena fe. Con relacin a los terceros, la forma ms usual de proteccin es la ineficacia o inoponibilidad del acto respecto de ellos (v.gr. accin pauliana o revocatoria, simulacin, etc.). En este caso, la consecuencia de esta proteccin ser la ineficacia o inoponibilidad al actor de la personificacin del ente moral
como centro de imputacin separado de los socios. bibliograFa

Santa mara, Jorge Lpez, Los contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, Parte General.
A.A.
reSponSabiliDaD civil
la carga De la prueba De la culpa
en laS obligacioneS De meDio o Di ligencia.
corte Suprema, 7 De 2010, rol 1089-2009, n iDentiFicaDor legal publiShing 45464.

Septiembre De
La buena doctrina comienza a imponerse. En sede de casacin vuelve a presentarse la interesante, al menos desde una perspectiva terica, mas no prctica, como dira el profesor Ramn Domnguez guila, problemtica acerca de la correcta interpretacin del artculo 1547 inciso 3 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1698 del mismo texto legal. El caso no deja de ser curioso, pues involucra la imputacin de incumplimiento del contrato de educacin celebrado entre el padre y un establecimiento privado de educacin, al haber decidido durante la gira de estudios del curso de la hija del demandante devolver a sta sola
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
a Chile por presentar un comportamiento impropio, en opinin de la autoridad educacional. En razn de estos hechos el padre interpone demanda de inedemnizacin de perjuicios fundada en incumplimiento contractual solicitando reparacin del dao material y moral. Por su parte, el colegio demandado asever la falta de concurrencia de los elementos de la responsabilidad contractual y, que, adems, le favorece una clusula de exoneracin de responsabilidad, siendo, por ltimo, el resultado de los perjuicios la conducta de la menor. La sentencia de primera instancia rechaza la demanda, y tambin fueron desechados los recursos de casacin en la forma y apelacin deducidos, por la Corte de Apelaciones de Concepcin. El recurso de nulidad contra la sentencia de 2 instancia justifica su razonamiento en que se contraviene el artculo 1547 inciso 3 y el artculo 1698, ambos del Cdigo Civil, en razn de que el considerando sptimo del fallo coloc de cargo del acreedor demostrar que existi incumplimiento y que adems ste ha sido culpable, invirtiendo, de esta forma, la carga probatoria, contraviniendo formalmente el texto de las normas legales citadas. Se agreg que el peso de la prueba est en el obligado para demostrar que cumpli o, si no lo hizo, que al menos emple la debida diligencia y cuidado. Se seal, adems, que se incurre en un segundo error de derecho al haber estimado que mediante el reglamento interno redactado por el colegio demandado
e impuesto a los padres y, que deben necesariamente firmar para que sus hijos pudiesen partir a la gira en cuestin, se poda derogar el principio del deber de cuidado inherente a todo contrato de educacin. En la parte atingente a este comentario, la sentencia de casacin en su considerando octavo precisa que es necesario referirse a la culpa contractual. Y seala: En primer trmino debe recalcarse que, en principio, el legislador considera que la infraccin de toda obligacin que encuentra su fuente en un contrato es imputable a culpa del deudor, sin necesidad que el acreedor pruebe que aqul no emple la diligencia o cuidado debidos. As, an cuando la ley no lo ha dicho exactamente con esas expresiones, tal conclusin se desprende con claridad de las normas legales que rigen la materia. El inciso 3 del artculo 1547 del Cdigo Civil prev: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. A partir de este considerando queda claro que para el sentenciador el deudor debe probar que ha sido diligente y cuidadoso, no obstante lo cual no pudo cumplir la obligacin o lo hizo
203
3/12/10 10:55:24
RChDP N 15
tardamente, es porque la ley presume lo contrario, esto es, que la infraccin de la obligacin se debe a su falta de diligencia o cuidado. En consecuencia: el acreedor no est obligado a acreditar la culpa, sino el deudor debe demostrar que no incurri en ella, probando el debido cuidado o diligencia empleado en el cumplimiento. La pregunta que subyace a esta cuestin es si la prueba de la diligencia constituye una cuestin diversa de la prueba del incumplimiento o, por el contrario, le correspondera al acreedor probar el incumplimiento y slo una vez acrediatado ste se presumira la culpa dejando al deudor en condiciones de exonerarse aportando la prueba de la diligencia o de la fuerza mayor o caso fortuito. La cuestin no es balad, pues una de dos cosas: o aceptamos que el acreedor demandante debe probar la existencia de la obligacin, en otros trminos, el contrato, alegando nada ms sin la carga de probar el incumplimiento y eso ameritara la presuncin de culpa o, en cambio, sera necesario a ese mismo acreedor demandante probar no slo la existencia de la obligacin sino, tambin, el incumplimiento como cuestin diversa de la culpa. Tal como lo he indicado con anterioridad (Carlos pizarro WilSon, La culpa como elemento constitutivo del
204
incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho, N 31, valparsso, 2008, pp. 255-265. vase el comentario a la sentencia 1771-2007 en lvaro viDal olivareS, Incumplimiento y atribucin de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propsito de una sentencia de la Corte Suprema N ingreso 17712007), en Estudios de Derecho Civil, vol. v, Concepcin 2009, Santiago, LegalPublishing, 2010, pp. 569-585), en mi opinin no puede exigrsele al acreedor sin traicionar el texto del artculo 1547 inciso 3 del Cdigo Civil la prueba del incumplimiento en obligaciones cuyo cumplimiento se defina por el despliegue de una conducta obligaciones de diligencia o de medios, pues al acreditar el incumplimiento se estara al mismo tiempo probando la falta de diligencia, lo que redundara en dejar sin efecto a la presuncin de culpa del artculo citado. Acierta, por ende, la Corte Suprema al indicar: En consecuencia, sea cual sea la situacin, en caso que el contrato por haberlo acordado as las partes, por preverlo las normas que regulan esa especfica convencin o por aplicacin de la regla general haga al deudor responsable de la culpa leve, la ley presume que la infraccin de la obligacin es imputable a esa culpa del deudor, es decir, que ste falt a la diligencia o
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
cuidado de un buen padre de familia. Asimismo, presume tambin la ley la culpa levsima y la culpa grave, si el contrato que genera la obligacin incumplida hace responsable al deudor de una u otra. Queda por dilucidar si esta solucin se har extensiva al mbito de la responsabilidad contractual mdica. habr que esperar el pronunciamiento de la Corte Suprema.
bibliograFa
pizarro WilSon, Carlos, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho, N 31, valparaso, 2008, pp. 255-265. viDal olivareS, lvaro, Incumplimiento y atribucin de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propsito de una sentencia de la Corte Suprema N ingreso 17712007), en Estudios de Derecho Civil, vol. v, Concepcin 2009, Santiago, LegalPublishing, 2010.
205
C.P.
3/12/10 10:55:24
3/12/10 10:55:24
Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 207-223 [diciembre 2010] Diciembre 2010
contratoS eSpecialeS
Iigo de la Maza Gazmuri Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales
En los hechos que dieron lugar a la sentencia que aqu se comenta se eStaDo o caliDaD De la coSa. corte celebr un contrato de arrendamiento De apelacioneS De Santiago, n sobre un inmueble. En la primera clusula de dicho contrato se estalegal publiShing 43257. bleci que el destino del inmueble El artculo 1932 del CC dispone en arrendado sera cobijar oficinas comerciales. Segn consta de un certifisu inciso primero: cado emitido por el director de Obras Municipales de la Municipalidad de El arrendatario tiene derecho Las Condes, acompaado al proceso, a la terminacin del arrendade acuerdo con el plan regulador miento y aun a la rescisin comunal vigente, en la zona de uso del contrato, segn los casos, de suelo donde se ubica el inmueble si el mal estado o calidad de dado en arrendamiento no se permite la cosa le impide hacer de ella la actividad de oficina comercial. el uso para que ha sido arrenEn lo que aqu importa, la Corte dada, sea que el arrendador de Apelaciones de Santiago se sirve conociese o no el mal estado de esta circunstancia para acoger la o calidad de la cosa al tiempo demanda reconvencional de trmino del contrato; y aun en el caso de arrendamiento incoada por el de haber empezado a existir arrendatario. Seala el tribunal: el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del Que el artculo 1932 del Carrendatario. digo Civil otorga al arrendataSi el impedimento para el rio el derecho a poner trmino goce de la cosa es parcial o si al arrendamiento, si el mal la cosa se destruye en parte, estado o calidad de la cosa le el juez decidir, segn las cirimpide hacer de ella el uso cunstancias, si debe tener lugar para que ha sido arrendada, la terminacin del arrendasea que el arrendador estuviemiento, o concederse una se o no en conocimiento de rebaja del precio o renta. comentario. terminacin De contrato De arrenDamiento por mal
207
3/12/10 10:55:24
Iigo de la Maza Gazmuri
RChDP N 15
208
tal circunstancia, derecho que puede devenir en una rebaja de la renta si el juez estima que el impedimento para el goce de la cosa es parcial. Este derecho no es ms que una expresin de la obligacin de garanta que va envuelta en todos los contratos onerosos, destinada a asegurar que la cosa entregada o transferida sirva para el uso para el cual fue adquirida o recibida, segn el caso. En consecuencia, las hiptesis contempladas en la norma en comento mal estado de la cosa o la calidad de sta deben entenderse en funcin del objetivo esencial, cual es que impidan que la cosa sirva para el objeto para el cual fue destinada. Si nos atenemos al sentido natural del trmino, hemos de entender que la calidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedades, esto es, a las condiciones que hacen apta una cosa para una determinada funcin, de donde resulta que si, como ocurre con el inmueble de autos, ste no rene las condiciones necesarias o no tiene la calidad que le permitira ser destinado a oficina comercial que es el uso para el cual el arrendatario celebr el contrato se da el supuesto de hecho que habilita al arrendatario para pedir la terminacin del contrato.
El prrafo extractado resulta interesante por lo que dice y por lo que no dice. En ambos sentidos se encuentra alineado con una sentencia de la Corte Suprema que coment en esta misma revista un par de nmeros atrs (vase Revista Chilena de Derecho Privado, N 13, diciembre 2009, pp. 249-256). Lo que seala la sentencia en cuestin es que la obligacin de garanta que va envuelta en todos los contratos onerosos tiene como finalidad primordial que la cosa sirva para su objetivo esencial. Particularmente, en este caso, dicho objetivo esencial se encontraba establecido en el contrato: servir de oficina comercial, por lo mismo, en la medida de que el inmueble carezca de dicha calidad da derecho a la terminacin del arrendamiento. Lo que no seala la sentencia es que la ausencia de esa calidad pudo haber sido fcilmente detectada por la arrendataria; habra bastado que se dirigiese a la Municipalidad de Las Condes y hubiese preguntado si era posible destinar el inmueble a uso comercial. Ambas cuestiones merecen comentarse. Con respecto a la funcin de garanta del artculo 1932 del CC. La interpretacin que realiza la Corte de Apelaciones de dicho precepto parece desapegarse de su tenor literal. Despus de todo, la lectura atenta del precepto pareciera mostrar que lo disciplinado es la existencia de vicios redhibitorios que determinan el mal estado o calidad de la cosa. En este caso, desde luego, no exista un vicio material de la cosa (que es a lo
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
que se limitan los redhibitorios [vase Arturo aleSSanDri roDrguez, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 213]), sino un defecto jurdico que imposibilitaba asignarle el uso proyectado en el contrato. Se trata, sin embargo, de una interpretacin adecuada. Lo que en definitiva garantiza el arrendador, es que la cosa arrendada sirva para el propsito prctico fijado en el contrato, con independencia de si aquello que lo torna inadecuado sean defectos de carcter jurdico o material. Despus de todo, qu justifica que un defecto jurdico como ste deba ser reclamado a travs de una accin ordinaria de incumplimiento y un vicio material a travs de una accin redhibitoria o estimatoria? La respuesta es, nicamente, la existencia de un sistema de remedios contractuales incoherente y desarticulado (sobre esta idea vase, en general, Fernando pantalen prieto, El sistema de responsabilidad contractual: (materiales para un debate), en ADC, vol. 44, N 3, Madrid, 1991, pp. 1.019-1.092 y Fernando pantalen prieto, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en ADC, vol. 46, N 4, Madrid, 1993, pp. 1.719-1.745 y Antonio Manuel moraleS moreno, Bases para una regulacin del contrato de compraventa en un futuro cdigo europeo de las obligaciones, en Antonio Manuel moraleS moreno, La modernizacin del derecho de obligaciones, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 145-159). Una idea de obligacin de garanta en los
trminos que la presenta la Corte de Apelaciones de Santiago resulta ms atractiva en la medida de que tiende a unificar el sistema de responsabilidad por incumplimiento, aligerando la fragmentacin francamente indeseable que, en este sentido, afecta al contrato de compraventa. En lo que se refiere al hecho de que la falta de aptitud del bien para satisfacer el objetivo en el contrato pudo, fcilmente, ser detectado por el arrendatario, es necesario teniendo en cuenta que el tribunal se sirvi del artculo 1932 comenzar prestando atencin al artculo 1934, segn cuyo tenor: El arrendatario no tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios, que se le concede por el artculo precedente, si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si renunci expresamente a la accin de saneamiento por el mismo vicio, designndolo. El precepto, sin embargo, responde a una pregunta que no fue planteada en el caso, a saber, como repercute el conocimiento real o imputado del arrendatario respecto de la posibilidad de obtener una indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, nada dice respecto a la repercusin de la ignorancia inexcusable respecto de la posibilidad de pedir la terminacin del contrato. Esta constatacin lleva a
209
3/12/10 10:55:24
RChDP N 15
210
preguntarse si existe una regla similar a la del artculo 1932, pero esta vez destinada a la terminacin. La respuesta es que s y puede justificarse de dos formas diversas. La primera de ellas es recurriendo a la regulacin de los vicios redhibitorios en la compraventa. Particularmente al artculo 1858 inc. 3 en la medida que dicho precepto exige que el vicio haya podido ser ignorado sin negligencia grave por parte del comprador. Mu tatis mutandis eso significara que el hecho de que el inmueble no pudiera ser destinado a local comercial no pudiese ser ignorado, sin negligencia grave, por el arrendador. Que sea negligencia grave es un asunto que, en definitiva, debe apreciarse segn las peculiaridades de la situacin. Sin embargo, si se presta atencin a las sentencias judiciales citadas por Arturo Alessandri Rodrguez (op. cit., pp. 202-206), se advierte que se trata de una falta de cuidado realmente grosera, se trata de defectos que aparecen a simple vista de tal manera que no resulte creble que el comprador los ignor. En definitiva, la racionalidad de la regla no consiste en sancionar la negligencia del comprador, sino, ms bien, en proteger la confianza del vendedor. En otras palabras, si el vicio est a la vista y, aun as, se compra la cosa, la nica interpretacin razonable es que el vendedor acept la cosa con su defecto. En caso de que no se acepte la utilizacin del artculo 1858 inc. 3 todava es posible justificar la exigencia de una mnima diligencia por parte del arrendatario. En realidad, para justificar la
terminacin del contrato, el arrendatario debe acreditar el incumplimiento de lo que la Corte de Apelaciones ha llamado obligacin de garanta. Para esos efectos es necesario acreditar que aquella prestacin que se ejecut no se corresponda con la proyectada en el contrato. Lo anterior, por supuesto, involucra la necesidad de precisar cul era exactamente la prestacin proyectada en el contrato (v.gr., la entrega de un inmueble o la entrega de inmueble apto para servir de local comercial) y, como ha sealado un asunto, en definitiva, de interpretacin contractual y, como ha manifestado la Corte Suprema en la otra sentencia comentada en este nmero, con cita al profesor Jorge Lpez Santa Mara, en la interpretacin de un contrato se debe recurrir a las circunstancias de la especie, es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin. Si en los hechos no resulta creble que el arrendador pudiera ignorar la imposibilidad de destinar el inmueble a local comercial, entonces es necesario concluir que lo acept de esa manera. Pues bien, sea que se recurra al artculo 1858 inc. 3, a la interpretacin de la regla contractual o, bien, a la regla del error (es perfectamente sostenible afirmar que el arrendatario padeci un error respecto de una cualidad accidental de la cosa, elevada a esencial por actuacin de la voluntad de las partes. Sobre esto me remito al otro comentario de este nmero), la imputabilidad de la negligencia, eventualmente, desempea una funcin (impedir el alegato de
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
vicio redhibitorio, de incumplimiento contractual o de error). Sin embargo, en este caso no parece posible considerar que el arrendatario se comport con una negligencia grosera, si bien es cierto que podra haberse dirigido a la municipalidad a averiguar si el inmueble poda destinarse a usos comerciales, igualmente parece serlo que si el objeto que se obligaba a entregar el arrendador era un inmueble susceptible de usos comerciales, era l quien debi averiguar si efectivamente poda drsele semejante uso. Por lo mismo, el arrendatario poda, razonablemente, confiar en que el arrendador hubiese hecho las averiguaciones pertinentes y, como qued dicho en el otro comentario, la carga de informarse comienza all donde concluye la confianza razonable. bibliograFa
aleSSanDri roDrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1. moraleS moreno Antonio Manuel, Bases para una regulacin del contrato de compraventa en un futuro cdigo europeo de las obligaciones, en Antonio Manuel moraleS moreno, La modernizacin del derecho de obligaciones, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006. pantalen prieto, Fernando, El sistema de responsabilidad contractual: (materiales para un debate), en ADC, vol. 44, N 3, Madrid, 1991 pantalen prieto, Fernando, Las nuevas bases de la responsabilidad contrac-
tual, en ADC, vol. 46, N 4, Madrid, 1993. Revista Chilena de Derecho Privado, N 13, Santiago, diciembre 2009.
211
comentario. contrato De compraventa y error. corte De apelacioneS De arica, 2 De marzo De 2008, corte Suprema, 19 De enero De 2010, rol n 1.908-2008, n legal publiShing 43283. La disciplina del error vicio ha sido considerada como uno de los aspectos ms complejos del derecho de contratos (vase Ernst kramer, Mistake, en Arthur von mehren (ed.), Internacional enciclopedia of Comparative Law, vol. vii. Contracts in General, part 2, herndon, UK, Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 4). Por una parte, la regulacin de esta figura tutela una de las dimensiones de la autonoma privada: la libertad contractual. Por otra parte, sin embargo, dicha regulacin debe considerar la necesidad de proteger la seguridad del trfico jurdico, especficamente la confianza de quien ha recibido la declaracin del errans. (Federico de caStro y bravo, De nuevo sobre el error en el consentimiento, en ADC, vol. xli, n 2, Madrid, 1988, p. 413) ha sintetizado bien estas tensiones a propsito del error preguntando: Quin merece proteccin, respecto de su propio error? A
3/12/10 10:55:24
RChDP N 15
quin le estar permitido aprovecharse del error ajeno?. El caso que aqu se comenta permite comprender la complejidad que supone articular la promocin de ambos objetivos. Convendr comenzar por los hechos. Con fecha 13 de abril de 2004 se celebraron, por escrito, dos contratos de compraventa correspondientes, cada uno a un camin Mercedes Benz. El comprador indistintamente, el demandante adquiri dos camiones que, a su solicitud, haba importado el comprador en adelante el demandado desde holanda. En la clusula primera de ambos contratos de compraventa se mencionaba una serie de caractersticas de los vehculos, entre ellas, su marca, modelo, color, nmero de chasis y motor, ao de fabricacin, nmero de patente nica, etc. Respecto del ao de fabricacin se estableci que corresponda a 2000 en el caso de uno de los camiones, y a 2001 tratndose del otro. Los vehculos fueron entregados por el demandado al demandante. Segn consta en los contratos, el demandante revis detenidamente y a su entera satisfaccin los camiones y los consider conforme a lo pactado en el contrato. El demandante utiliz los camiones entre julio de 2004 y octubre de 2005 para labores propias de su rubro. El 16 de agosto de 2005 el comprador demand la nulidad de ambos contratos de venta alegando que haba padecido error. La fecha de produccin de los camiones no corresponda
212
a los aos 2000 y 2001, sino a 1997 y 1998. Con anterioridad a esta demanda cinco meses despus de la celebracin de los contratos de venta el comprador haba comunicado esta circunstancia al vendedor. El demandante solicita al tribunal que declare la nulidad relativa de los contratos de compraventa, pues ambos se encuentran viciados por error sustancial, toda vez que el ao de fabricacin constituira una de las cualidades determinantes para la celebracin de los contratos en cuestin. En su contestacin el demandado solicita el rechazo de la demanda. Seala que los camiones fueron vendidos previa inspeccin mecnica y tcnica del comprador quien los recibi a su entera satisfaccin. Agrega que no resulta efectivo que el ao de fabricacin de los camiones haya sido un elemento determinante para la celebracin de los contratos. Seala que en el contrato no se seal que dicha caracterstica resultara determinante para el comprador; si bien se estableci en el contrato el ao de fabricacin, junto a otras caractersticas, dicha mencin correspondera nicamente a la individualizacin de los vehculos vendidos, y los datos que all constaban eran aqullos exigidos para la inscripcin de vehculos motorizados segn lo dispuesto en el artculo 40 de la ley N 18.290. El tribunal de primera instancia desestim la pretensin del demandante, sealando que ste no haba logrado acreditar
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
que el ao de fabricacin de los vehculos que compr al demandado por medio de los contratos de compraventa cuya nulidad relativa pide, fue un elemento esencial de su decisin de contratar. Justifica esta decisin en el hecho que de la lectura del contrato no se deduce que los aos de fabricacin de los vehculos fuera una cualidad determinante para la celebracin del contrato. Estima el sentenciador que el ao de fabricacin constituira una circunstancia accidental cuya trascendencia anulatoria precisaba, segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 1.454 del CC, que hubiese sido explicitada al demandado. Agrega que el demandante tuvo todas las facilidades para revisar los vehculos y seala: si hubiese sido efectivo que el ao de fabricacin (...) era un asunto esencial para la celebracin de los contratos cuya nulidad pide, pues la demandante pudo y debi, sin mayor diligencia y premunido de estos datos bsicos, haber constatado si lo que ese deca al respecto en la documentacin de los camiones era o no cierto. La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Arica. Contra esta decisin el demandante deduce recurso de casacin en el fondo, sealando que la resolucin
vulnera las reglas pertinentes sobre error, pues desconoce el carcter esencial del error recado sobre los aos de fabricacin de los camiones. Aade que el fallo en cuestin aplica incorrectamente el inciso segundo del artculo 1454 del CC. En su decisin, la Corte Suprema seala que la cuestin consiste en determinar si el ao de fabricacin de un vehculo constituye una calidad esencial o, en cambio, una caracterstica accidental en este caso. Razona el tribunal sealando, en primer lugar, que la determinacin del carcter esencial de una calidad puede realizarse acudiendo a un enfoque subjetivo o a uno objetivo. A este respecto, la Corte indica que, en sus decisiones sobre la materia, se ha optado por el segundo criterio y cita las siguientes palabras de Avelino Len hurtado: la calidad esencial deber fijarla en ltimo trmino el juez, atendiendo a las circunstancias en que se celebr el acto jurdico y a lo que conforme con la nocin comn, con un criterio general, debe entenderse por tal calidad. Concluye el tribunal: En el caso de autos, e incluso abstrayendo al contrato de compraventa de un vehculo motorizado en general, es manifiesto que el ao de fabricacin es una cualidad esencial, pues no obstante esta circunstancia
213
3/12/10 10:55:24
RChDP N 15
214
no hace que un vehculo sea lo que es es decir, no constituye su esencia ni altera aquello de que se compone su materia, evidentemente le da una fisonoma propia, desde que es determinante, ni ms ni menos, para la fijacin del precio que se paga por l. Este ltimo es, en efecto, un criterio objetivo al que puede recurrirse para calificar la naturaleza del error. As, si existe error acerca del color del vehculo ello no influir en el monto del precio que se pague por l y, en este entendido, puede afirmarse que esa circunstancia es meramente accidental. Mas si para una de las partes el color del vehculo es motivo principal para contratar y ese motivo ha sido conocido de la otra, el error viciar consentimiento de conformidad al inciso 2 del artculo 1454. El error vicio del consentimiento no ha recibido la atencin que merece por parte de la doctrina nacional, una sentencia como sta muestra que existen buenas razones para hacerlo. Cuatro son los aspectos a que dedico los siguientes prrafos. En primer lugar, me detendr brevemente sobre la relacin entre el supuesto de hecho y la falta de conformidad. En segundo lugar, radicado ya en el error, deseo advertir lo incorrecto que resulta pensar la disciplina del error nicamente desde la ptica de la tutela de la voluntad. En tercer lugar, me interesa hacerme
cargo de la diferencia entre cualidad esencial y accidental, sugiriendo que, en definitiva, lo que importa es la incorporacin de la cualidad a la regla contractual. Finalmente, en cuarto lugar, examino la relacin entre la excusabilidad y la proteccin de la confianza. Desde luego, el tratamiento de estos cuatro aspectos queda determinado por las limitaciones que plantea el formato de comentario de sentencia. 1. el error y la Falta
De conFormiDaD
Una mirada a los hechos expuestos, muestra que una primera cuestin a la que puede prestarse atencin es si el supuesto de hecho en torno al cual se configur el alegato de error, podra haber constituido el supuesto de hecho de una accin de incumplimiento contractual. En la medida en que se acepte que el vendedor se obligaba a entregar camiones fabricados en los aos 2000 y 2001 y que lo entregado fueron vehculos fabricados durante los aos 1997 y 1998, parece evidente que existi una desviacin entre el programa contractual y la prestacin efectivamente ejecutada. En este sentido, si se asume una nocin de incumplimiento en clave de falta de conformidad, es decir, amplia, unitaria y neutral (sobre el tema, recientemente, puede consultarse Nieves Fenoy picn, la modernizacin del rgimen del incumplimiento del contrato: Propuestas de la Comisin General de Codificacin.
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
Parte primera: Aspectos generales. El incumplimiento, en ADC, vol. lxiii, N 1, Madrid, 2010, pp. 47-136), entonces no cabe duda de que ha existido un incumplimiento (cuestin distinta es qu remedios justifica un incumplimiento de esta naturaleza). La idea segn la cual el supuesto de hecho del error tiende a confundirse con el incumplimiento resulta interesante toda vez que se presenta un concurso de acciones: la de error y las propias del incumplimiento que, entre otras cosas, poseen plazos de prescripcin extintiva diversos. En el Derecho nacional no ha existido hasta donde llegan mis noticias al menos demasiada preocupacin por este concurso (con todo, en un supuesto similar, el concurso de acciones entre aqullas edilicias y las de error, Arturo aleSSanDri roDrguez (De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, pp. 187-189) ha considerado que el supuesto de hecho no sera el mismo, Una mirada ms reflexiva sobre el mismo problema en Bruno caprile biermann, , Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual (ley de proteccin al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolucin por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado, en Fabricio mantilla eSpinoza y Carlos pizarro WilSon (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago-Bogot, Fundacin Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario, 2008, pp,
561-602. Tratndose de los tribunales, en una sentencia de la Corte Suprema, al menos [Cecinas La Preferida S.A. con Sociedad Comercial Salinas Limitada, 27 de julio de 2005, N identificador Legal Publishing 32452], parece haberse aceptado la existencia de identidad del supuestos de hecho y la posibilidad de opcin entre las acciones edilicias y la resolutoria). En el Derecho Comparado la cuestin se ha presentado tanto en los Principios UNIDROIT como respecto de los PECL. En ambos cuerpos normativos se acepta que el mismo supuesto de un error con trascendencia anulatoria determine alguno de los remedios propios del incumplimiento es decir, en ambos se acepta la identidad del supuesto de hecho. Sin embargo, sus soluciones frente al concurso de acciones son diversas. Tratndose de los PCCI, su artculo 3.7 dispone: Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensin le otorgan o le podran haber otorgado remedios por incumplimiento. En los comentarios del precepto se seala que debe preferirse el incumplimiento toda vez que ofrece una mejor solucin y resulta ms flexible que la solucin tajante de la nulidad. En lo que se refiere a los PECL, el artculo 4.119 dispone:
215
3/12/10 10:55:24
RChDP N 15
La parte que tenga derecho a utilizar alguno de los remedios que le concede el presente captulo y que se encuentre al mismo tiempo en circunstancias que le permitan utilizar un remedio fundado en el incumplimiento, puede optar por cualquiera de ellos (utilizo la traduccin de Luis Dezpicazo, encarna Roca traS y Antonio Manuel moraleS moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-72). 2. por razoneS perFectamente
comprenSibleS la Doctrina enFoca el error Slo DeSDe la correcta Formacin De la voluntaD, Sin embargo, eSte enFoque oculta tanto como aquello que revela
216
denominar su tipicidad. En el Cdigo Civil no se reconoce trascendencia anulatoria a cualquier especie de error, sino nada ms a los supuestos que all se indican. El segundo aspecto se refiere a un requisito del error vicio sobre el cual volver ms adelante: su excusabilidad. Ninguna de estas dos caractersticas resulta consistente con la proteccin de la autonoma privada. Lo que sucede es una cuestin distinta: existen otros intereses que deben ser considerados y cuya ponderacin determina que la trascendencia anulatoria del error sea ms bien excepcional. A este respecto, como en otras cosas, Luis Dezpicazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6 ed., Navarra Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, tomo i, Introduccin. Teora del contrato, p. 186) lleva razn cuando afirma: ...ms que una monoltica categora dogmtica de vicios del consentimiento contractual, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lgico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmatizado o, si se prefiere, una tipificacin legal de casos de justicia o injusticia de la vinculacin contractual, atendiendo a los hechos ocurridos en el momento de su constitucin, de manera que en algunos casos se permite que quien qued injustamente vinculado por un contrato, pueda desligarse de l y obtener una decisin judicial en virtud de
En el Cdigo Civil el error, efectivamente, constituye un vicio de la voluntad, sin embargo, de ah no se sigue que la tutela de la voluntad sea la nica mtrica a la cual se deba acudir para comprenderlo. En realidad, la disciplina del error articula intereses diversos. Desde luego, uno de ellos es la libertad contractual en un sentido negativo (no quedar vinculado a aquello que no se desea). Sin embargo, si se fuera el nico inters que promueve la disciplina del error, al menos, dos de sus aspectos se tornaran incomprensibles. El primero de ellos es lo que se puede
3/12/10 10:55:24
Diciembre 2010
la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenan cuando el contrato se celebr, siempre que ello sea posible. Es en torno a ese casuismo dogmatizado que debe evaluarse la decisin de la sentencia que aqu se comenta. 3. cualiDaDeS eSencialeS
y acciDentaleS
por la sola intencin particular del que invoca el error (op. cit., p. 172). Entre los dos criterios debe preferirse el segundo. sta es la solucin que predomina en el Derecho Comparado (vase kramer, op. cit., p. 8) y existen buenas razones para que as sea. Antonio Manuel moraleS moreno (El error en los contratos, Madrid, Editorial Ceura, 1988, pp. 193-194) seala dos: ...en primer lugar, el peligro que supone la enorme variedad de posibles motivos determinantes de la voluntad Es justo que en un contrato, y particularmente en un contrato oneroso, el otro contratante tenga que soportar las consecuencias de cualquier falsa apreciacin de su contratante, simplemente porque haya sido para l determinante al contratar? El buen sentido impone una respuesta negativa (...). De otro lado, la dificultad de la prueba. Rara vez ser posible una prueba directa. A falta de ella habr que acudir a la prueba de presunciones: reconstruir, a travs de un juicio hipottico, lo que hubiera podido ser la voluntad, de no haberse dado el error. Resulta difcil practicar a posteriori ese juicio hipottico, sobre todo si para ser fieles a los postulados voluntaristas hemos de practicarlo in concreto,
La Corte de Apelaciones de Arica consider que la fecha de fabricacin de los camiones constitua una cualidad accidental de los camiones. La Corte Suprema, en cambio, estim que se trataba de una cualidad esencial. Cul de los dos tribunales lleve razn, depende de cul sea el criterio que emplee para distinguir unas cualidades de otras. Como ha sugerido Avelino len hurtaDo (La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, 3 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pp. 172-175), existen dos criterios diversos para determinar el carcter esencial de una cualidad. El primero de ellos es de carcter subjetivo y, por lo tanto, depende de la intencin del contratante que padece el error. El segundo, es de carcter objetivo y depende de la opinin general y las circunstancias del negocio, y no
217
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
es decir, segn lo que hubiera podido ser la voluntad de ese sujeto y no in abstracto, aplicando criterios objetivos de interpretacin. Esto es lo que hace la Corte Suprema en su sentencia, considera que a pesar del hecho de que la fecha de fabricacin de un vehculo no afecta a su substancia, s constituye una de las caractersticas que, en general, determinan el contenido normativo de un contrato de compraventa, especficamente el precio que se paga por la cosa. Junto con lo anterior, la Corte indica que, aun cuando se aceptara el razonamiento del tribunal de alzada y se concluyera que el ao de fabricacin no constitua una cualidad esencial, sino accidental, el error sobre ella tendra trascendencia anulatoria, pues result probado que la circunstancia anotada [el ao de fabricacin de los vehculos] fue motivo principal de una de las partes para contratar y fue conocido por la otra. Esta caracterizacin del error sustancial y accidental permite advertir que, ms all de cmo se califique el error, lo determinante para precisar su trascendencia anulatoria no es si una parte padeci un error o no, sino, ms bien, si la cualidad sobre la cual recay el error se encontraba incorporada o no en el contrato. Los contratos se configuran a partir de una serie de representaciones de la realidad (as, por ejemplo, el ao de fabricacin de los vehculos, su capacidad de carga, color, modelo, etc.). Sin embargo, no todas esas representaciones resultan
218
relevantes en trminos de error vicio. Para decirlo de otra manera, no todas las representaciones se incorporan al contrato. Algunas representaciones se incorporan como presuposiciones, es decir, como representaciones que resultan contractualmente relevantes (as, por ejemplo, en este caso, el ao de fabricacin de los vehculos). Otras representaciones constituyen simplemente motivos, es decir, representaciones contractualmente irrelevantes (la Corte Suprema ejemplifica stas a travs del color de los vehculos). El error que posee trascendencia anulatoria es aqul que recae sobre las presuposiciones (es decir, aquellas representaciones de la realidad incorporadas al contrato). El error que recae sobre los motivos resulta irrelevante en trminos de error vicio. Ahora bien, aceptado lo anterior, lo siguiente que conviene cuestionarse es cmo se distingue entre motivos y presuposiciones. La respuesta a esta cuestin consiste en determinar si la representacin se incorpor o no al contrato. Dicha incorporacin puede operar de dos maneras diversas (sigo en esto a moraleS moreno, op. cit., pp. 204-212). En primer lugar, una representacin puede ingresar al contrato a travs de la actuacin de la voluntad de las partes. As, por ejemplo, en Glide Inversiones Limitada con Compaa de Inversiones y Desarrollo Sur S.A (Corte Suprema, de 19 de mayo de 2008, rol N 1287-2008, N Legal Publishing: 39372), la Corte Suprema conoci de un contrato de arrendamiento de un predio en el
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
cual se estableci que el nico destino que poda darle la arrendataria era como un campo de minigolf. En definitiva, por defectos jurdicos del predio, dicho destino no pudo ser concretado. Aun cuando el caso se aleg por incumplimiento contractual, perfectamente podra haberse alegado como error, sealando que la calidad en cuestin se encontraba garantizada contractualmente por haberlo convenido las partes de forma expresa. En segundo lugar, una representacin puede ingresar al contrato como presuposicin, aun en ausencia de la actuacin de la voluntad de las partes, toda vez que, por ejemplo, los usos sociales, los criterios del trfico, las exigencias de la buena fe u otros criterios objetivos as lo determinen. Como sea que fuere, lo importante es que, pensado de esta manera el error no es exactamente un vicio de la voluntad, sino del contrato, lo determinante no es si una parte padeci de error, sino, ms bien, si la cualidad sobre la cual recay el error se encontraba incorporada en el contrato. sta es, en mi opinin, la mejor lectura del artculo 1454. Pues bien, ingres, de alguna manera el ao de fabricacin al contrato como una caracterstica relevante de los camiones? Resulta discutible que haya ingresado a travs de una actuacin de la voluntad, despus de todo, aun cuando dichas fechas constaban en una clusula del acuerdo, el objetivo de dicha clusula no pareca ser precisar caractersticas esenciales del bien, sino simplemente identificarlo para efectos de su regis-
tro. El ingreso puede justificarse, sin embargo, prestando atencin a otros elementos del negocio. En opinin de la Corte Suprema, el carcter esencial de la cualidad puede derivarse del precio. Seala el mximo tribunal que el ao de fabricacin es, objetivamente, una caracterstica esencial, pues constituye uno de los elementos que se toma en cuenta para fijar el precio. No se paga lo mismo por un vehculo fabricado el ao 1997 que por uno fabricado en el ao 2000. Se trata de un argumento ingenioso, sin embargo, puede cortar en dos sentidos diversos. Efectivamente, del hecho de que el precio pagado por un bien no se corresponda a su valor de mercado puede inferirse un error (como seala moraleS moreno, op. cit., p. 81 la existencia de lesin proporciona... un importante medio de prueba presuntiva del error). Empero, en este caso, el demandado seal en su contestacin que el valor de los vehculos era el de mercado. Con esto el demandado podra querer decir dos cosas distintas. La primera es que era el valor de mercado de vehculos fabricados en 1997-1998; la segunda es que se trataba del valor de mercado de vehculos fabricados durante 2000-2001. Si significa lo primero, entonces no resulta nada de evidente que del precio pagado pueda inferirse el error; si, en cambio, significa lo segundo, la Corte lleva razn.
219
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
4. el carcter excuSable
Del error
220
Una mirada al Derecho Comparado muestra que, generalmente, la imputabilidad del error produce consecuencias para quien lo padece. Aunque estas consecuencias no necesariamente son las mismas. As, por ejemplo, tratndose del Derecho francs, del belga y del espaol, el error inexcusable impide la nulidad del contrato; tratndose del Derecho alemn determina la obligacin de indemnizar el inters negativo por parte del errans; en fin, tratndose de Portugal e Italia, la inexcusabilidad es irrelevante. En el mbito nacional, la regulacin del error en los contratos del Cdigo Civil (al igual que el Code o el Cdigo Civil espaol) no menciona la excusabilidad como requisito del error vicio. Tampoco se refieren a ella los autores ms tradicionales (vgr. Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodrguez, y Arturo Alessandri Besa). Con mayor acierto, len hurtaDo (op. cit., p. 166) indica que un requisito del error vicio es que sea excusable, es decir, que no provenga de culpa, imprudencia o supina ignorancia del que o sufre. En la misma lnea Ramn Domnguez guila (El negocio jurdico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pp. 84-85) indica que para que el error llegue a viciar el consentimiento debe ser excusable
esto es, que no provenga de culpa del que lo alega, o de imprudencia o supina ignorancia suya. Pues, si el error se debe a que el que lo alega no tom la ms mnima precaucin para asegurarse de lo que estaba haciendo, no puede pedir proteccin y ampararse en su falta para exigir la nulidad del negocio. Si el error se ha debido a la falta de cuidado en examinar la cosa objeto del contrato, por ejemplo, no puede pedirse la nulidad. Igualmente, Mara Dora martinic galetovic y Ricardo Reveco urza (Acerca del error, su excusabilidad y otros tpicos, en AA.vv, Estudios de derecho privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Ynez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 139-142) sealan que la excusabilidad del error puede como requisito de su trascendencia anulatoria desprenderse en el Cdigo Civil del artculo 706, segn el cual Un justo error de hecho no se opone a la buena fe. Y sealan que el criterio para determinarla se encontrara en la diligencia con que haya actuado el errans. Agregan: Esta diligencia debiese ser la estndar o del ciudadano comn y corriente y debe analizarse en base a un juicio de responsabilidad donde se valorar la previsin del sujeto y la conducta hipottica esperada a partir de dicha previsin,
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
confrontndose con la conducta finalmente desplegada en la realidad material (op. cit., pp. 140-141). Pues bien, a partir de los autores y autoras citadas es posible advertir, en primer lugar, que la excusabilidad del error es un requisito de su trascendencia anulatoria y, en segundo lugar, que, aceptada como requisito, es necesario an precisar los criterios que se empleen para determinar cundo un error es excusable. A este ltimo respecto el criterio manejado pareciera limitarse a la diligencia empleada por el errans. En la sentencia que aqu se comenta particularmente en la sentencia del tribunal de instancia se advierte que el demandante revis detenidamente y a su entera satisfaccin los vehculos en cuestin y los encontr conformes con lo que esperaba de ellos. De esta manera, si hubiese sido efectivo que el ao de fabricacin (...) era un asunto esencial para la celebracin de los contratos cuya nulidad se pide, pues la demandante pudo y debi, sin mayor diligencia y premunido de esos datos bsicos, haber constatado si lo que se deca al respecto en la documentacin de los vehculos era o no cierto. Nada dice la Corte Suprema al respecto. Se trataba de un error inexcusable por parte del demandante? Para responder a esta pregunta con-
viene advertir que en la documentacin de los camiones se indicaba que su fecha de fabricacin eran los aos 2000 y 2001, respectivamente. Ahora bien, no obstante lo anterior, el demandante tena amplia experiencia en la compra de vehculos usados, por lo mismo, es probable que pudiera haber detectado el error sin demasiadas dificultades, torna esta circunstancia en inexcusable su error? La respuesta es que no. El nivel de diligencia exigible al errans no se mide en el vaco, sino al abrigo de las circunstancias del caso. En los hechos conviene recordarlo no slo se estableci en el contrato la fecha de fabricacin de los camiones sino que, adems, en la documentacin de los vehculos apareca la misma fecha acordada en el contrato. Con esos antecedentes lo que conviene preguntarse es si resultaba razonable exigir al demandante que, en su examen, investigara acerca de la fecha de fabricacin de los vehculos. La respuesta parece ser negativa, el deber de investigar comienza all donde concluye la confianza razonable y parece razonable confiar en que la informacin que suministran los documentos de un vehculo se compadece con la realidad. El error, entonces, fue excusable. A mayor abundamiento, conviene recordar que segn se lee en la sentencia de la Corte Suprema el demandante puso en conocimiento del demandado la discordancia de fechas antes de que transcurrieran cinco meses desde la entrega de los vehculos. Para comprender la importancia de
221
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
222
esta situacin resultar til tener en cuenta la fisonoma de la carga de comunicacin de la falta de conformidad en la Convencin de viena (CISG). Como resulta bien sabido, la CISG establece una carga de informacin sobre el comprador que alega falta de conformidad en su artculo 39, en trminos de que ste perder su derecho a invocar la falta de conformidad si no comunica esta situacin al vendedor dentro de un plazo razonable desde que lo hubiera descubierto o debiera haberlo descubierto. Dicho plazo no exceder en ningn caso de dos aos desde la entrega. La cuestin, en lo que aqu interesa, es cundo debiera haber descubierto el comprador la falta de conformidad, si es en el examen mismo de la cosa, entonces su derecho a alegar falta de conformidad caduca una vez concluido el examen. Sin embargo, como ha sealado un autorizado comentarista (vase Antonio Manuel moraleS moreno, Comentario Artculo 38, en Luis Dez-picazo (dir.), La compraventa In ternacional de Mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 1997, p. 335), en la prctica de la evaluacin han de tenerse en cuenta ciertos criterios, el de aquello que resulta razonable y el de la confianza. Ambos, en mi opinin, determinan que no pueda imputrsele negligencia al comprador por no haber detectado la falta de conformidad en su examen. Ahora bien, del hecho que en el examen no se pueda detectar la falta de conformidad no se sigue
que la carga de informacin se extinga, sino que el plazo en que debe satisfacerse se extiende. En este caso fueron cinco meses, lo que parece un plazo absolutamente razonable. Pues bien, medido el carcter esencial del error en consideracin a criterios objetivos y con las prevenciones hechas respecto del precio anteriormente parece tratarse de un error sustancial; medida la excusabilidad del error en torno a lo que era razonable esperar del comprador en las circunstancias del caso, el error resulta excusable. Por lo mismo, la Corte Suprema lleva, en mi opinin, razn al declarar nulo el contrato por error. Una cuestin distinta que, sin embargo, no se ventil en este caso, consiste en determinar si para casos como ste resulta ms adecuada la disciplina del error o la del incumplimiento. En mi opinin, es la ltima, pero esto excede los mrgenes de este comentario. bibliograFa
aleSSanDri roDrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1. caStro y bravo, Federico de, De nuevo sobre el error en el consentimiento, en ADC, vol. xli, n 2, Madrid, 1988. Dez-picazo, Luis, Fundamentos del dere cho civil patrimonial, 6 ed., Navarra Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, tomo i, Introduccin. Teora del contrato.
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
Dez-picazo, Luis, Encarna Roca traS y Antonio Manuel moraleS moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002. Domnguez guila, Ramn, El negocio jurdico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1976. Fenoy picn, Nieves, la modernizacin del rgimen del incumplimiento del contrato: Propuestas de la Comisin General de Codificacin. Parte primera: Aspectos generales. El incumplimiento, en ADC, vol. lxiii, N 1, Madrid, 2010. kramer, Ernst, Mistake, en Arthur von mehren (ed.) Internacional enci clopedia of Comparative Law, vol. vii. Contracts in General, part 2, herndon, UK, Mohr Siebeck-Martinus Nijhoff Publishers, 2008. len hurtaDo, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, 3 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979.
mantilla eSpinoza, Fabricio y Carlos pizarro WilSon (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Chris tian Larroumet, Santiago-Bogot, Fundacin Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario, 2008. martinic galetovic, Mara Dora y Ricardo Reveco urza, Acerca del error, su excusabilidad y otros tpicos, en AA.vv, Estudios de de recho privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Ynez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008. moraleS moreno, Antonio Manuel, Comentario Artculo 38, en Luis Dez-picazo (dir.), La compraventa In ternacional de Mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Navarra, Thomson Civitas, Cizur Menor, 1997. moraleS moreno, Antonio Manuel, El error en los contratos, Madrid, Editorial Ceura, 1988.
223
3/12/10 10:55:25
3/12/10 10:55:25
Revista Chilena de Derecho Privado, N 15,Derecho De Familia, SuceSorio y regmeneS matrimonialeS pp. 225-232 [diciembre 2010] Diciembre 2010
Derecho De Familia, SuceSorio

y regmeneS matrimonialeS
Leonor Etcheberry Court Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
corte De apelacioneS De San mi- impetrar la accin de compensacin guel, 13 De mayo 2010. precluSin econmica cuando se ha decretado De la compenSacin econmica el divorcio o se ha declarado la nulidad de matrimonio; adems, sostiene Doa E.F.L. interpone demanda que ello no es incompatible con el en contra de h.S.B. solicitando se artculo 64 de la ley de matrimonio fije en su favor una compensacin civil. econmica, funda su solicitud en que Es necesario destacar que el por sentencia ejecutoriada el primer artculo 64 de la LMC seala en su Juzgado de Familia de San Miguel inciso tercero: declar la nulidad de matrimonio celebrado entre las partes. Pedida en la demanda, en Conociendo en apelacin la cauescrito complementario de la sa, ya que el Primer Juzgado de Fademanda o en la reconvenmilia de San Miguel no da lugar a cin, el juez se pronunciar la tramitacin de la demanda por sobre la procedencia de la compensacin econmica, la Corte compensacin econmica y su revoca la sentencia apelada y ordena monto.... que se pronuncie respecto de la solicitud como en derecho corresponda. Se ha entendido por la doctrina Funda su resolucin en un nico que las oportunidades para solicitar argumento, y que es el artculo 61 de la compensacin econmica seran la Ley de Matrimonio Civil, slo tres: la demanda de nulidad o divorcio, en un escrito que la ample, ...tendr derecho a que, cuano en la demanda reconvencional, do se produzca el divorcio o se cuando la parte demandada es la declare la nulidad del matrique debe solicitarla; si no se realiza monio, se le compense el meen esas oportunidades procesales se noscabo econmico sufrido entiende que el derecho a hacerlo ha por esta causa. precluido o caducado. En ese sentido opinan lvaro La Corte seala, en considerando tercero, que dicho artculo permite vidal y Carlos Pizarro:
225
3/12/10 10:55:25
Leonor Etcheberry Court
RChDP N 15
226
Adems agrega que se vulneraran en esa misma forma se pronuncia los artculos 60, 50 y 64, inciso terhernn Corral al sealar: cero4. Por lo que se puede apreciar, la Cosa distinta es la preclusin doctrina es unnime en este sentido. procesal del derecho por no Es interesante destacar que el artcuoponerlo oportunamente en lo 60 de la Ley de Matrimonio Civil el juicio de divorcio. Es discuque seala: tible que el juez pueda tener la facultad para proceder de el divorcio pone fin a las oficio en estos casos. Ms obligaciones y derechos de cadifcil todava nos parece sosrcter patrimonial cuya titulatener que proceda demandar ridad y ejercicio se funda en la la compensacin econmica existencia del matrimonio; despus de decretado el divorcio en otro juicio diferente. La la compensacin econmica tiene ley no lo prohbe expresamensu origen en una situacin que se te, pero su espritu parece ser desarrolla durante el matrimonio, que todas las cuestiones que por lo cual una vez finalizado ste nederivan de la extincin del cesariamente todas las consecuencias matrimonio se concentren en el proceso de divorcio2. 3
1 Carlos pizarro, lvaro viDal, La com pensacin econmica por divorcio o nulidad matri monial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, p. 127. 2 hernn corral, La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N 1, Santiago, 2007, p. 36
al extinguirse la facultad de impetrarla si el posible beneficiario se mantiene en la pasividad durante la audiencia en que se le informa sobre la misma. Una vez que el juez expresa dicha posibilidad para impetrarla, la ausencia de requerimiento constituye preclusin del derecho a accionar1;
Pablo Rodrguez va ms all al sostener: ...es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse de la accin deducida y no despus de decretado una u otra cosa3.
Pablo roDrguez grez, Ley de Ma trimonio Civil, publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, p. 46. 4 vase tambin en este sentido, Juan Andrs orrego, La compensacin econmica en la ley de matrimonio civil, en Revista de Derecho, N 18, Santiago, Universidad Finis Terrae, 2004.
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
Derecho De Familia, SuceSorio y regmeneS matrimonialeS
patrimoniales de este fin deben estar reguladas, lo mismo ocurre cuando el artculo 50 se refiere a la nulidad en que se establece que las partes se retrotraen al estado anterior a contraer matrimonio, salvo los efectos del matrimonio putativo donde la compensacin econmica no tiene una regulacin especfica. Tanto es as que la sentencia en su considerando primero comete un error al sealar que la demandante demanda a su cnyuge, ya que una vez decretada la nulidad del matrimonio ambos dejan de ser cnyuges y vuelven a tener el estado civil de solteros, por lo cual la demandante est demandando a una persona que no tiene ningn vnculo con ella respecto de una compensacin cuyos supuestos necesariamente deben producirse durante el matrimonio. En indispensable referirnos a una situacin que se produce con la Ley de Tribunales de Familia, la cual en su artculo 58 seala: El demandado deber contestar la demanda por escrito, con al menos 5 das de anticipacin a la fecha de realizacin de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deber hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestacin de la demanda...; esto es, la reconvencin debe realizarse antes de la audiencia preparatoria, lo cual es una incongruencia con el artculo 64 inciso segundo de la LMC, que seala:
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin, por lo cual, cuando el juez advirtiera al cnyuge el derecho a solicitarla ya habra precluido; esto se ha interpretado en la prctica de los tribunales como un desfase entre ambas leyes y para evitar la preclusin el juez, al proveer la demanda, seala en su resolucin que le asiste al cnyuge el derecho a pedir la compensacin econmica; lo cual reafirma claramente que se ha buscado una solucin para evitar la preclusin que necesariamente se debe producir. La sentencia no argumenta ms, lo cual, adems de ser errado, nos parece insuficiente, ya que si lo que se pretenda era proteger al cnyuge ms dbil, debi necesariamente fundar su sentencia en los principios rectores de la Ley de Matrimonio Civil, donde uno de ellos es justamente la proteccin de este cnyuge. Tampoco manifiesta hasta cundo se puede pedir la compensacin econmica, pues de no entenderse que precluye, necesariamente debe tener un plazo de prescripcin, ya que no se desprende de la ley que es de aquellas acciones imprescriptibles, por lo cual la regla general sera cinco aos, contados desde cundo. Las posibilidades son varias, una desde la dictacin de la sentencia que declara la nulidad o el divorcio; desde que sta queda ejecutoriada, o tambin desde que deja pasar las
227
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
oportunidades procesales claramente establecidas en el artculo 64 de la ley, lo cual no se desprende de ningn artculo de la ley ni de su historia fidedigna. bibliograFa
228
corral, hernn, La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, N 1, Santiago, 2007. orrego, Juan Andrs, La compensacin econmica, en Revista de De Tambin podr impugnar la recho, N 8, Santiago, Universidad paternidad determinada por Finis Terrae, 2004. reconocimiento toda persona pizarro, Carlos, lvaro viDal, La com que pruebe un inters actual pensacin econmica por divorcio o nu en ello en el plazo de un ao lidad matrimonial, Santiago, Editorial desde que tuvo ese inters y Legal Publishing, 2009. pudo hacer valer su derecho. roDrguez grez, Pablo, Ley de Matrimo nio Civil, publicacin de la Facultad En el fallo de primera instancia de Derecho de la Universidad del el tribunal desestim la demanda Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas tendencias en el basndose principalmente el los siDerecho Civil, Santiago, ao 2004. guientes argumentos:
ADN la cual arroj como resultado un ndice paternidad igual a cero. Establece que este reconocimiento le causa un perjuicio, ya que actualmente su hijo le paga una pensin de alimentos acordada mediante transaccin, la cual, una vez que se falle la pensin de alimentos a favor de su supuesto nieto, su hijo no podr seguir pagndosela, por lo cual, de acuerdo con el artculo 216 del CC ella se encuentra legitimada para solicitar la impugnacin, ya que seala:
Sentencia. corte De apelacioneS De San miguel. 1 De Septiembre De 2010. materia: impugnacin De paterniDaD
Doa M.M.R. demanda de impugnacin de paternidad a doa C.Z.C., a don F.F.M y al menor L.F.M. funda su demanda en que su hijo F.F.M. reconoci voluntariamente a L.F.M. como su hijo, que con posterioridad a ello, se hizo la prueba biolgica de
a) Que no se ha establecido en autos que el reconocimiento adolece de fuerza, error o dolo. b) Que la transaccin con la actora se celebr tres meses despus del nacimiento del menor. c) Que efectivamente la prueba biolgica descarta al demandado como posible padre del menor. d) Que el inters que debe tener la actora debe ser pecuniario y actual. e) Que no se acredita que el inters sea actual y tampoco
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
que se vea perjudicado en su patrimonio, y f) Que de acuerdo con el principio del inters superior del nio y al derecho a la identidad, acoger la demanda sera privar al menor de un padre y dejarlo sin filiacin paterna, lo cual sera muy perjudicial para el nio. Apelado el fallo, la Corte de Apelaciones de San Miguel lo revoca y acoge la impugnacin de paternidad, declarando que don F.F.M. no es el padre biolgico de L.F.M. La sentencia, a nuestro parecer, interpreta erradamente el inters actual que debe tener la actora para estar legitimada activamente para solicitar la impugnacin acogida. La Corte Suprema ha sealado respecto al inters al cual se refiere el artculo 216: Que no existe discusin en que el inters a que se refiere la norma citada debe tener un carcter patrimonial que afecte a la persona que impugna y que adems exista al momento de ejercerse la accin, todo ello originado en el reconocimiento de la paternidad que se discute. En otras palabras el reconocimiento de la paternidad debe producir un efecto patrimonial en el actor, no bastando un mero inters moral para que un tercero, que no concurri al acto de reconocimiento, sea autorizado para deducir una accin destinada
a privar de filiacin (considerando octavo, sentencia Corte Suprema 1 de junio de 2009, rol 1953-2008). La Corte seala en su considerando tercero que el inters pecuniario se encuentra acreditado, pero por motivos diferentes a los que se discutieron en primera instancia. En esa oportunidad la actora seal que su inters pecuniario provena de una transaccin de alimentos celebrada con su hijo luego de nacido el menor de autos y que si le decretaban una pensin de alimentos a su hijo, l ya no estara en condiciones de pagar la de su madre. A pesar de esto, la Corte seala que el inters pecuniario estara configurado por lo sealado en el artculo 3 inciso final de la ley N 14.908, que en caso que su hijo no pague la pensin de alimentos a que se encuentra obligado, son los abuelos paternos los obligados a asumir dicha responsabilidad y adems la demandante puede verse mermada econmicamente producto de las consecuencias sucesorias del reconocimiento efectuado por su actual (considerando tercero); adems, seala que el inters sera actual por la misma responsabilidad subsidiaria que tienen los abuelos en el pago de la pensin alimenticia (considerando cuarto). Las dos situaciones descritas no cumplen con ninguno de los requi-
229
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
230
sitos del artculo 216; para que exista inters patrimonial es necesario que ste provoque un efecto en su patrimonio lo que no se produce con la sola posibilidad de ser demandado por el nieto, cosa que no ha ocurrido hasta el da de hoy, y que, tal como lo seala la actora, si actualmente su hijo le paga una pensin de alimentos en forma voluntaria a su madre que no ha sido ni siquiera presentada al tribunal, no se ve la razn por la cual el demandado no pueda pagarle una suma al hijo que reconoci. Ms lejos est an de ser actual, pues se basa en una mera hiptesis, que para cumplirse debe primero demandarse al padre y condenarlo, luego el padre debe dejar de pagar por un tiempo determinado y, a continuacin, pueden ser demandados los abuelos y tampoco se puede asegurar que ellos tambin sean condenados. En cuanto a ver mermadas sus posibilidades en la herencia, la misma sentencia de la Corte Suprema citada anteriormente, seala: Asimismo se debe cumplir con el imperativo de ser actual, de manera tal que la mera calidad de herederos que se invoca por los demandantes, no los habilita para impugnar el reconocimiento de paternidad de que se trata, desde que sus derechos hereditarios no nacen sino con la delacin de la herencia pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no cumple con la exigencia en comento (considerando cuarto)
De acuerdo con lo anterior, queda claro que cualquiera de los argumentos que establece la Corte no le dan el carcter de patrimonial ni de actual al inters que dice tener la actora. Adems, debemos sealar que llama la atencin en el fallo, que en primera instancia la parte demandante no se pronunci para configurar su inters en los argumentos que la Corte seala, es posible, entonces, entender que la Corte est facultada para cambiar la causa de pedir o tendremos necesariamente que sostener que el fallo adolece de ultra petita. Es posible que los tribunales superiores sealen que el argumento invocado por la actora no es adecuado y lisa y llanamente lo modifiquen y sealen otro, que, adems en el fallo comentado, tampoco se daran las condiciones de patrimonial y de actual. Tan grave como lo anterior nos parece lo sostenido por la Corte en sus considerandos quinto, sexto y sptimo. La Corte seala que ha sido fundamental en su resolucin que el menor de autos no es el hijo biolgico del F.F.M y que no se ha comportado como tal; el padre reconoci al menor sin ninguna coaccin, ni siquiera intent probar en juicio que adoleci de error, fuerza o dolo, tampoco seal que haba sido engaado por la demandada y que siempre que ste quiso hacerse la prueba biolgica sta accedi sin ms, que estando en ese momento vigente su plazo para tratar de interponer la accin de nulidad el supuesto padre no lo ha hecho, por lo cual quiere decir que a lo menos pens que s
3/12/10 10:55:25
Diciembre 2010
poda ser el padre y no necesit que lo demandaran de paternidad para hacerse cargo de ello. La Corte seala a continuacin: estos sentenciadores no advierten de que forma le beneficiara mantener una filiacin paterna forzada con una persona que segn se ha acreditado, no es su padre biolgico y sostiene, adems: no es conveniente para el desarrollo sano e integral del menor L.F.Z. mantenerlo ligado a un padre y abuelos paternos que no lo reconocen como tal, y que biolgicamente no tiene ligazn con l. A este respecto, es necesario sealar que dichas afirmaciones son un simple parecer de los ilustrsimos ministros, ya que no se aprecia que para llegar a tal conclusin hayan tenido algn estudio en que apoyarse, alguna prueba rendida por las partes en que ellos pueden deducir esto. Debemos recordar que, si bien las normas de la filiacin van encaminadas a establecer la verdad biolgica, no es la nica que se acepta, ya que del tenor de lo sealado por la Corte, no se justificara la paternidad adquirida por adopcin, por tcnicas de reproduccin asistida y tampoco aqulla que se prueba por medio de la posesin notoria. Nos parece que los sentenciadores pasan por sobre el inters
superior del nio establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, suscrita por Chile, ya que, si bien son muchos los llamados padres ausentes de la educacin de sus hijos, el simple hecho que cooperen con su manutencin por medio de una pensin de alimentos, mejorar de todas maneras su calidad de vida, en cuanto a su educacin, alimentacin, vestuario, etc. Adems, el hecho de tener una filiacin paterna determinada ayuda en la vida social del nio, aunque no sea la que verdaderamente le corresponde. Son muchos los padres que educan voluntariamente nios que no son sus hijos y que no se ven precisamente perjudicados por ello. La mayor gravedad del fallo es que contra toda la jurisprudencia existente, en que las cortes no han aceptado dejar sin filiacin a un hijo invocando el artculo 216 del CC 5 , eso es justamente lo que esta Corte hace, slo porque le parece que, al no corresponder la prueba biolgica, es mejor dejarlo sin filiacin y acoger una impugnacin interpuesta por la abuela, por el pago de una pensin de alimentos que fabric despus del nacimiento del nio y respecto de la cual no se acompa ninguna prueba que acredite que efectivamente se pague; pasando por sobre la identidad y el inters superior del
5 Para estos efectos vanse a este respecto las sentencias de la Corte Suprema de 12 de marzo de 2007, rol 4679-06; como la de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 18 de marzo de 2008, rol 490-07.
231
3/12/10 10:55:25
RChDP N 15
232
menor y una mejor calidad de vida jams haya reclamado respecto de material de ste; toda vez que llama su acto de reconocimiento. la atencin que el supuesto padre
3/12/10 10:55:25
Revista de revistas
3/12/10 10:55:25
3/12/10 10:55:26
Revistas de revista
reviSta De reviStaS
Juan Sebastin Barahona B. Egresado de Derecho Universidad Diego Portales
una serie de conclusiones, las cuales determinan que en el caso en comento, se trata, ms bien, de una invitacin a formular ofertas, ms que una oferta contractual propiamente tal. iigo De la maza el Derecho civil FrancS DeSDe el Cdigo Civil
Revista de revistas
Revista de Derecho, volumen 22, n 2, valDivia, Diciembre 2009
En su artculo, el autor entrega una visin histrico-poltica respecto de oFertaS SujetaS a reServa: los cambios sufridos por el Cdigo a propSito De loS trminoS Civil francs, desde que fue erigido y conDicioneS en loS contratoS por Napolen, hasta el siglo xx. En celebraDoS por meDioS este sentido, nos informa respecto del electrnicoS perodo de crisis, tanto poltica como A partir de una sentencia pronuncia- tcnica, que ha sufrido este cuerpo da por los tribunales nacionales, que legal, as como la renovacin que orialude a la oferta sujeta a condicin en ginaron estos movimientos en l. los contratos celebrados por medios rmy cabrillac electrnicos, el autor analiza las implicancias que pueden devenir de la accesibilidad o falta de sta para los usuarios de los trminos y condiciones en los contratos electrnicos celebra- Revista Chilena de Derecho, vodos especialmente a travs de sitios lumen 37, n 1, Santiago, abril web. Para ello, realiza un anlisis de 2010 las ofertas sujetas a reserva, en cuanto al requisito de seriedad o firmeza de la la reviSin Del contrato proposicin del contrato y las ofertas por laS parteS: dirigidas a personas indeterminadas; el Deber De renegociacin para continuar, con un acpite rescomo eFecto De la exceSiva pecto al valor de las tratativas prelimioneroSiDaD Sobreviviente nares y la calificacin jurdica de los trminos y condiciones, especialmente El autor analiza el tema de la teora de en los contratos de adhesin y aqullos la imprevisin o excesiva onerosidad celebrados por medios electrnicos. sobreviniente desde el punto de vista El autor finaliza su anlisis, realizando de sus efectos, especficamente, res-
235
3/12/10 10:55:26
Revista de revistas
RChDP N 15
236
pecto al deber de renegociacin que surge para las partes en el evento que la obligacin para una de stas devenga en una excesiva onerosidad. Para ello, reflexiona respecto de la naturaleza del contrato y la buena fe como fuente del deber de renegociacin, recurriendo en primer trmino a las justificaciones entregadas por el Derecho Comparado sobre la materia particularmente el caso de Estados Unidos de Norteamrica y Francia; como tambin lo planteado por cuerpos normativos internacionales no vinculantes, tales como los Principios UNIDROIT, los Principios de Derecho Europeo de Contratos y el borrador de Marco Comn de Referencia. Especial importancia le merece el caso francs, en razn de que dichos postulados son aplicables al Derecho chileno. Contina con un anlisis del contenido del deber de renegociacin, tales como: las conductas especficas que deben observar los contratantes, los criterios de razonabilidad y justicia que deben darse en este proceso, como, asimismo, las situaciones que se originan a causa del xito o fracaso de estas negociaciones. Concluye por estimar, que en el Derecho nacional, la existencia de este deber en atencin al principio de buena fe en la ejecucin de los contratos, consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil se erige como una alternativa vlida para eliminar los efectos adversos de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Revista de revistas
conSiDeracioneS crticaS
reSpecto al DenominaDo principio De la
Par CondiCio Creditorium
El autor realiza un anlisis crtico a la visin tradicional del principio de la Par Condicio Creditorium como eje central del concurso de acreedores. En atencin a ello, no slo se intenta cuestionar acerca de la verdadera existencia de un trato igualitario de los acreedores respecto del deudor insolvente frente a la prdida que sufren sus crditos sino que, tambin, la de encontrar una solucin al conflicto de intereses a travs de la coordinacin de crditos con reglas de graduacin (privilegios, hipoteca y subordinacin voluntaria) y de distribucin proporcional. Estas ltimas son planteadas por el autor como reglas generales nacidas de una opcin legislativa que, si bien no es la nica e inalterable opcin, cumple con las expectativas que la poltica econmica del sistema de crditos espera; evitando, de esta manera, problemas mayores que deriven en una cadena de insolvencia. juan luiS golDenberg Serrano
Revista Chilena de Derecho, volumen 37, N 2, Santiago, agosto 2010

y DenominacioneS De origen. propieDaD intelectual en progreSo
inDicacioneS geogrFicaS
roDrigo La autora analiza los cambios que ha momberg uribe experimentado el sistema de protec-
3/12/10 10:55:26
Diciembre 2010
Revistas de revista
cin intelectual, respecto a las indicaciones geogrficas y denominaciones de origen, tanto de las que provienen de la legislacin internacional como de la nacional. En este sentido, estructura su estudio desde un punto de vista histrico, en cuanto al desarrollo del concepto indicaciones geogrficas y denominaciones de origen y las repercusiones de stas desde el plano internacional al nacional. Es justamente que por esta diversidad de acepciones, propone la creacin de un sistema registral el cual permita un mayor dinamismo y flexibilidad al sistema de proteccin. criStina errzuriz tortorelli Sobre el concepto De vicio anliSiS comparaDo
y colombiana
Ius et Praxis, volumen 16, N 1, Talca, 2010.

y Derecho a la iDentiDaD Del hijo.
Revista de revistas
anonimato Del progenitor
DeciSioneS juDicialeS encontraDaS

Sobre reServa De iDentiDaD en loS caSoS De maDre Soltera y Donante De eSperma
reDhibitorio en la compraventa. De la juriSpruDencia chilena
A partir del anlisis comparativo de las decisiones jurisprudenciales colombianas y chilenas, el autor analiza el concepto de vicio redhibitorio en la compraventa. As, sistematiza su estudio a travs de la conceptualizacin de casos que constituiran vicios redhibitorios, como aqullos en que ramn Durn rivacoba no se establecera dicha hiptesis; adems de precisar su concurrencia en los casos que ha considerado co- una relectura De la patria poteStaD mo discutidos. como Funcin tuitiva Sobre la perSona y bieneS De loS hijoS jorge ovieDo albn A travs de un acucioso estudio histrico y dogmtico de la institucin de
A raz de dos decisiones judiciales contradictorias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional Espaol respecto a la reserva de la identidad en aquellos casos en que exista una madre soltera y un donante de esperma, el autor realiza un anlisis crtico. Mientras que el Tribunal Constitucional propugna la constitucionalidad de las normas legales que otorgan la facultad a la madre de resguardar el anonimato, el Tribunal Supremo declara inconstitucional dichas normas, en razn de proteger los intereses del menor. Para ello, analiza en extenso un caso emblemtico dictado por el Tribunal Europeo de Derechos humanos, en cuanto a la legislacin aplicable y las perspectivas de ste hacia el futuro en el Derecho francs y el Comparado, con tal de comparar las decisiones de estos tres tribunales respecto a sta materia.
237
3/12/10 10:55:26
Revista de revistas
RChDP N 15
238
la patria potestad en el Cdigo Civil la extenSin De loS eFectoS chileno pasando desde los precedenDe la Sentencia DictaDa tes romanos hasta la evolucin que en loS proceSoS promoviDoS para ha experimentado con las reformas la DeFenSa De loS intereSeS introducidas al Derecho de Familia en colectivoS y DiFuSoS los ltimos aos la autora analiza la De conSumiDoreS y uSuarioS: funcin que debera cumplir esta insrgimen en la ley chilena titucin, concluyendo que se entiende De proteccin Del conSumiDor como tuitiva unitaria de los padres (deber-funcin) sobre la persona y El artculo analiza la extensin de los los bienes de los hijos, respecto de la efectos de la sentencia de intereses cual plantea crticas. supraindividuales respecto a terceros, a partir de las referencias otorgadas mara Sara roDrguez pinto por el Derecho Comparado Ley de Enjuiciamiento Civil Espaol, Cdigo Brasileo de defensa del Consumidor y el laS unioneS De hecho Cdigo de Modelos de Procesos Colectivos como inStitucin para Iberoamrica, para luego remitirDel Derecho De Familia se a la solucin otorgada por nuestra y Su rgimen De eFectoS legislacin consumerista, en cuanto a perSonaleS la determinacin del mbito subjetivo de la sentencia, de la cuantificacin El artculo nos entrega una visin del dao, del mbito y eficacia de la acerca de la discusin jurdica origi- cosa juzgada y respecto a la accin nada respecto a la institucin de las ejecutiva. uniones de hecho, la cual en un principio slo haba sido analizada desde maite aguirrezabal grunStein el ngulo del Derecho de las Obligaciones, en atencin a las creaciones jurisprudenciales, para ahora dirigir su atencin al Derecho de Familia, en Revista de Derecho, N 34, valpacuyo caso, se optara por la creacin raso, 2010. de un estatuto legal propio para esta nueva institucin. Al respecto, la tipiciDaD y atipiciDaD autora manifiesta sus aprehensiones De loS DebereS precontractualeS en cuanto a este rgimen, de acuerdo De inFormacin con los efectos personales que traera consigo, puesto que no son acordes En razn de lo complejo y confuso con los derechos fundamentales con- que resulta desenmaraar los debesagrados en la propia Constitucin. res precontractuales de informacin tal como resulta del caso que exSuSan turner Saelzer pone el autor propone realizar una
Revista de revistas
3/12/10 10:55:26
Diciembre 2010
Revistas de revista
distincin entre aquellos deberes que corresponde ser calificados como tpicos o atpicos, los cuales, si bien no constituirn summa divisio, s sern de utilidad para aligerar la mencionada confusin. iigo De la maza juriSpruDencia por DaoS
en eStacionamientoS De vehculoS regiDo por la
ley Del conSumiDor
Sirvindose de la jurisprudencia tanto nacional como comparada, el autor se propone esclarecer la responsabilidad civil que deviene de los contratos de estacionamientos de vehculos. Para ello, da una mirada a la naturaleza jurdica de estos contratos que no se encuentran cubiertos por la Ley del Consumidor, como los que s lo estn para, luego, remitirse a la indemnizacin de perjuicios que correspondera otorgar por los daos que se ocasionaran en este tipo de contratos, indicando la ley aplicable para la resolucin de estos conflictos, los responsables civiles y los seguros, la prueba de los perjuicios, y la diligencia debida por el proveedor del servicio.
en la construccin, ya sea la que le compete al constructor de la obra y que deriva del incumplimiento de las normas contempladas en el Cdigo Civil en cuyo caso se detiene a examinar aquellos conceptos de ruina y vicio, adems del factor de imputabilidad de ste en los daos como tambin aqulla que deviene de la infraccin a la Ley General de Urbanismo y Construccin, en cuanto responsabilidad para el constructor, propietario, primer vendedor y otros profesionales; asimismo, analiza las implicancias, plazos de prescripcin y causales de exoneracin por defectos en la construccin, especialmente aquellas relacionadas con la fuerza mayor. carloS pizarro WilSon el Derecho real De prenDa Sin DeSplazamiento
Revista de revistas
239
A la luz de la reformulacin contemplada en el artculo 14 de la ley N 20.190 del ao 2007, respecto a las normas sobre prenda sin desplazamiento, el autor analiza en profundidad dicha institucin, enfocando su estudio al rgimen del derecho real. En este sentido, se detiene a explicar marcelo barrientoS zamorano la constitucin, adquisicin, conservacin y prueba del derecho real de prenda; la forma legal de ejecutar la DaoS en la conStruccin, inscripcin del contrato de prenda, Fuerza mayor y terremotoS en cuanto dependiente del oficio de un notario o del Servicio de Registro Desde la perspectiva civil, el autor Civil e Identificacin, la modificacin analiza la responsabilidad por daos de la inscripcin constitutiva ya sea
3/12/10 10:55:26
Revista de revistas
RChDP N 15
administrativa o judicial; la adquisicin de este derecho por un tercero a ttulo de cesin, sucesin o prescripcin; oponibilidad e inoponibilidad, y el contenido del derecho real, el cual, por regla general no produce la retencin ni la persecucin del objeto pignorado, pero que s contempla la posibilidad de solicitar la licitacin de la cosa pignorada, la atribucin dominical de que no pudo ser licitada, y el derecho a recibir preferentemente
Revista de revistas
el pago del crdito garantizado. Asimismo, examina las facultades que se le otorgan al pignoratario con tal de proteger la subsistencia del derecho real de prenda, como tambin las causales de extincin y posterior alzamiento de la inscripcin de ste derecho en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, creado al efecto por la ley. alejanDro guzmn brito
240
3/12/10 10:55:26
Recensiones
3/12/10 10:55:26
3/12/10 10:55:26
Recensiones
Recensiones
mara Sara roDrguez pinto, recensin El cuidado personal de nios y adolescentes en el nuevo Derecho Chileno de Familia, Santiago, Abeledo Perrot, Legalpublishing. 2010, 140 pp.
El libro del que aqu se da noticia es el segundo de la profesora Mara Sara Rodrguez. El ao 2005, la autora public su tesis doctoral, defendida en la Universidad Autnoma de Madrid, donde fue publicada bajo el ttulo Autocontratacin y conflicto de intereses en el Derecho Privado espaol, Madrid, Colegio de Registradores de Espaa, 2005, 430 pp. En esta obra, investiga una temtica no abordada sistemticamente en la doctrina nacional: el cuidado personal de nios, nias y adolescentes; institucin de gran relevancia una vez producida la crisis matrimonial o de pareja y que la autora aborda a la luz de los nuevos principios del Derecho de Familia chileno. Sus pginas denotan, desde luego, una concienzuda investigacin, fruto de su proyecto FONDECYT Los conflictos de intereses en las relaciones paterno filiales.
Un estudio dogmtico y jurisprudencial de su prevencin, solucin y sancin bajo los principios del nuevo Derecho de Familia. En cuanto a su estructura, el libro est conformado por cuatro captulos. El primero, se refiere a la autoridad parental y la patria potestad en el Derecho Civil chileno. El segundo, trata sobre la atribucin convencional del cuidado personal de los hijos. El tercero, examina la regla de atribucin legal supletoria de la tuicin. Por ltimo, el cuarto est dedicado al anlisis de los criterios de atribucin judicial del cuidado personal. ha sido prologado por el profesor hernn Corral y cuenta con la introduccin, conclusiones y bibliografa de rigor. Cuestin de gran utilidad, dado el recurso permanente y atingente que la autora realiza a la jurisprudencia, es el ndice de los casos comentados que se acompaa al final de la obra como, asimismo, el elenco de la normativa citada (sealando, incluso, los artculos respectivos), lo que, dada la dispersin que nuestro ordenamiento presenta en materia de Derecho de Familia, contribuye a identificar y sistematizar los cuerpos legales pertinentes.
243
3/12/10 10:55:26
Recensiones
RChDP N 15
244
El primero de los captulos est dedicado a fijar ciertos conceptos y antecedentes de carcter general sobre la autoridad parental y la patria potestad en el Derecho Civil chileno. En l se efecta un anlisis sistemtico de las fuentes histricas de la legislacin sobre ambos institutos llenando el sensible vaco en la doctrina chilena al respecto as como de la posterior evolucin legislativa nacional en esta temtica. En esta parte, la autora afirma que la legislacin chilena es nica y original en el tratamiento separado de la patria potestad y el cuidado personal, en cuanto se aleja del Derecho francs, para inclinarse, al parecer, por el Derecho Romano. Al respecto, la autora, contraponiendo a la realidad chilena la tendencia generalizada en el Derecho Comparado, se muestra partidaria de reunificar el estatuto filial personal y patrimonial. El estudio realizado en estas pginas iniciales resulta fundamental para entender las conclusiones a las que la autora va arribando a lo largo de la obra. As, ofrece una visin crtica de la patria potestad, en cuanto la ley la concibe como una institucin muy limitada a lo patrimonial, poniendo de manifiesto la necesidad de redefinir su contenido. En efecto, la autora afirma que la representacin legal es un atributo de la patria potestad que, en principio, tiene y despierta inters prctico, sin embargo, cumple una funcin residual y excepcional. En el aspecto personal no tiene la relevancia que se le atribuye, debido a la autonoma progresiva del adolescen-
te y, en el mbito patrimonial, slo es funcional en los escasos casos en que el hijo tiene bienes. De esta forma, pone de relieve la falencia de nuestra legislacin en cuanto no resuelve en qu sede si patria potestad o cuidado personal se adoptan ciertas decisiones relativas al hijo y en qu medida y aspectos ste tiene capacidad para realizarlas. Si la legislacin reconoce al menor adulto la autonoma suficiente para testar y reconocer hijos seala debiera reconocerle madurez suficiente para tener juicio propio: el derecho a ser odo, al menos en la ley civil, debiera entenderse obligatorio a partir de los doce o catorce aos, en su caso. Asimismo, los nios y nias menores de siete aos no debieran ser odos agrega aplicando el art. 2319 del Cdigo Civil, que establece que los menores de esa edad no tienen suficiente juicio y discernimiento para responder civilmente de los daos que causen por sus delitos o cuasidelitos y, en consecuencia, tampoco debieran tener juicio propio1. El problema est, en mi opinin, en determinar qu es el juicio propio, pues el Derecho de Familia y de la Niez y Adolescencia admite distintos tipos o grados de autonoma, a los que, a mi juicio, no deben aplicarse, a rajatabla, las reglas de capacidad del Cdigo Civil. Adems, en este punto, conviene relevar que, segn
1 La autora opina que la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos subsiste mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres.
Recensiones
3/12/10 10:55:26
Diciembre 2010
Recensiones
la autora, la audiencia de escucha del menor no es trmite esencial: la Ley de Tribunales de Familia no seala cundo debe llevarse a cabo, de manera que su omisin no da lugar a que se configure causal de casacin en la forma (conforme a los arts. 67, 6, b) de la Ley de Tribunales de Familia y el art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil). En materia de tuicin, defiende la regla supletoria de atribucin preferente a la madre, en cuanto favorece los acuerdos y da lugar a distintas modalidades de organizacin del cuidado personal. As, entiende que la ley permite la separacin de hermanos y la distribucin de ellos de acuerdo con su edad, opcin, esta ltima, a la que, en mi opinin, el art. 225 del Cdigo Civil da lugar sin la excepcionalidad deseable, obviando los beneficios positivos de la unidad familiar (los hijos se autoeducan por la imitacin y el contacto con sus padres y hermanos; la separacin de stos rompe lazos filiales). En cambio, si bien la autora, en este aspecto especfico interpreta con laxitud el art. 225 del Cdigo Civil, entiende inadmisibles las atribuciones convencionales de los padres a favor de terceros, parientes o extraos, cuestin en que la jurisprudencia no se ha uniformado. As, sobre la base de esta conclusin, relega la intervencin judicial a la hiptesis de impugnacin de la atribucin legal, por el progenitor privado del cuidado personal. Por otra parte, critica la regla actual de atribucin del cuidado personal, en cuanto la ley N 18.802 de 1989 y
posteriormente la Ley de Filiacin habra desestimado la importancia del padre en la educacin de los hijos, especialmente de los varones, falencia que no podra ser compensada por el derecho a mantener una relacin directa y regular. Para la autora, la reforma de 1989 resultara contradictoria, en cuanto, por una parte, pretendi la igualdad parental y, por otra, desvalor la figura del padre (varn) en la crianza de los hijos. Distingue, tambin, entre la existencia de la regla supletoria y la preferencia materna, celebrando ambas opciones legales. En esta parte, debo sealar que, si bien la argumentacin jurdica de la autora me parece coherente, discrepo en cuanto a la verdadera utilidad de la primera y la constitucionalidad de la segunda, cuestin que, en futuras publicaciones, ser debidamente desarrollada. De especial inters es la tesis que defiende, decididamente, que el artculo 42 de la Ley de Menores es una norma de integracin del artculo 226 del Cdigo Civil y no del artculo 225 inc. 3 del Cdigo Civil. En efecto, descarta que el criterio judicial para atribuir el cuidado personal al padre sea la inhabilidad de la madre. La Ley de Filiacin, al modificar el encabezado del art. 42 de la Ley de Menores, habra vinculado los casos de inhabilidad al art. 226 del Cdigo Civil y no al artculo 225 inc. 3 del Cdigo Civil. As, el art. 42 de la Ley de Menores no debiera ser aplicado por los jueces en el conflicto entre padres por el cuidado personal de sus hijos, punto en el que, nuevamente, la jurisprudencia no
Recensiones
245
3/12/10 10:55:26
Recensiones
RChDP N 15
246
es pacfica2 y que, a mi juicio, dada la causal de corte genrico del numeral 7 del mencionado artculo 423, pierde virtualidad prctica, ya que se asemeja a la causal, tambin amplia, del art. 225 inc. 3 del Cdigo Civil: descuido, maltrato u otra causa calificada. En suma, en trminos prcticos, me permito agregar que, desde el punto de vista jurdico, la precisin no deja de ser importante, pero, para efectos prcticos, la prueba que debe producir el padre es igualmente exigente, sea que deba acreditar inhabilidades del art. 42 de la Ley de Menores o el descuido, maltrato u otra causa calificada del art. 225 inc. 3 del Cdigo Civil. Por otra parte, en relacin con el inc. 3 del art. 225 del Cdigo Civil, afirma que la ley no es clara en cuanto a si se mantiene en l la preferencia materna como regla de atribucin judicial, pues la ley no seala con exactitud si el criterio que debe aplicar el juez es el inters superior del hijo o la preferencia materna del inciso primero del mismo artculo. Esta cuestin resulta de vital importancia para definir si la ley entiende procedente el criterio de inhabilidad de la madre como nica causa que permita al juez dejar el cuidado personal al padre. Coincido con la autora en cuanto a la solucin propuesta: una interpretacin sistemtica desde luego a la luz del art.
2 Segn lo reseado por la autora, este error se habra producido, en primera instancia, en el bullado caso Atala. 3 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
242 inc. 2 del Cdigo Civil no deja dudas en cuanto a que el criterio rector es el favor filii. No obstante, creo que el juez se inclina por aplicar la regla de orden natural como se afirma en numerosas decisiones judiciales, especialmente, de nuestros tribunales superiores de justicia que la preferencia materna del art. 225 inc. 1 del Cdigo Civil slo viene a explicitar, conviccin a la que viene en ayuda, precisamente, la sabida imprecisin del inters superior. Por otra parte, la frase que, segn la autora, viene a confirmar esta interpretacin sistemtica (el mencionado inc. 3 seala: cuando el inters del hijo lo haga indispensable), me parece, da pie para que el juez vaya ms all, incluso, al momento de modificar esta regla supletoria: la palabra indispensable parece ser ms exigente, en cuanto slo se conforma con un estndar mayor que el mero inters superior. La autora, a su vez, desestima la preferencia materna como criterio de atribucin judicial. En el antiguo art. 223 del Cdigo Civil era un criterio de atribucin legal y judicial, pues la madre tena que incurrir en inhabilidades para ser privada del cuidado personal. El espritu de la Ley de Filiacin habra sido dejar subsistente la preferencia materna slo como regla legal supletoria y no como criterio judicial. El criterio judicial, insiste la autora, es el inters superior de los hijos. El problema, creo, es que, como regla legal supletoria, el art. 225 inc. 1 del Cdigo Civil no presenta las virtudes que se le atribuyen (salvo casos
Recensiones
3/12/10 10:55:26
Diciembre 2010
Recensiones
de entrega inmediata), dado el problema probatorio en situaciones de separacin de hecho. Si, conforme a la opinin de la profesora Mara Sara Rodrguez, tampoco es criterio de atribucin judicial, entonces, menos se explica su utilidad. Si, cuando no hay acuerdo, decide el juez y ste no tiene que aplicar la preferencia materna, cabe preguntar. de qu sirve esta preferencia? El problema est en que s la aplica el juez, invocando su sana crtica y, por ello, muy escasamente, otorga al padre el cuidado personal4. Finalmente, si bien reconoce valor a los acuerdos mediante los cuales los padres establecen una custodia compartida, se declara contraria a este sistema de organizacin del cuidado personal, relevando, en su desmedro, el papel que cumple el rgimen de relacin directa y regular en cuanto a la consecucin de los lazos afectivos. En efecto, que el rgimen comunicacional es una forma de atribucin del cuidado personal. En suma, las pginas denotan un gran esfuerzo investigativo, un excelente manejo de las fuentes, aguda perspectiva crtica, proyeccin prctica en la resolucin de casos y, sin duda, el valioso mrito de presentar impecable coherencia argumentativa.
4 En el mismo caso Atala, que comenta la autora, se advierte que, en primera instancia, se aplica la regla de atribucin materna como regla supletoria y no el inters superior del hijo (a diferencia de lo que, en definitiva, se invoc al resolver el asunto), lo que evidencia que el actual sistema de atribucin legal y judicial da lugar a interpretaciones muy dismiles.
En efecto, sin perjuicio de no compartir algunas de las cuestiones que la autora afirma, la interpretacin de las normas legales y de los criterios judiciales que se comentan, guarda armona con las soluciones que la profesora propone frente a las disyuntivas presentadas. Se trata de una obra de obligada referencia y de enorme utilidad para abogados, jueces y operadores del Derecho. Fabiola lathrop gmez
Recensiones
247
inmaculaDa vivaS teSn, La
dignidad de las personas con dis capacidad. Logros y retos jurdicos, Madrid, Difusin Jurdica, 2010, pp. 219. ISBN. 978-84-9265664-6
Nos encontramos con una monografa cuyo propsito consiste en estudiar la proteccin jurdico-privada de la discapacidad, realizndose una mirada tanto retrospectiva como prospectiva del tema con la pretensin, sin duda lograda, de dar informacin adecuada acerca de las distintas herramientas de tutela patrimonial que el Derecho Civil ofrece a fin de garantizar una mayor y mejor calidad de vida de las personas en situacin de discapacidad. hasta el ao 2003, las nicas medidas jurdicas protectoras de las personas con discapacidad, que contemplaba el legislador civil espaol eran, por un lado, la incapacitacin
3/12/10 10:55:26
Recensiones
RChDP N 15
248
judicial acompaada del sometimiento a un rgimen de guarda como nico modo de proteger tanto su persona como su patrimonio, situacin que no se ajustaba a la pluralidad de situaciones en que puede encontrarse una persona con discapacidad y, por otro, la posibilidad de impugnar la validez de los actos jurdicos realizados por estas personas, proteccin que no era preventiva, sino a posteriori. Ante esta situacin, y estimulado y apoyado por medidas adoptadas en el mbito internacional, el legislador espaol ha dictado diversas normas dirigidas a favorecer y mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad, medidas jurdicas que debieran permitir brindar autonoma y bienestar econmicos a estas personas. De entre estas disposiciones, destaca sobre todo la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria, que ha introducido, como manifiesta la autora, significativas modificaciones en instituciones clsicas y creado ex novo instrumentos negociales de indudable calado jurdico. Mucho antes de que los familiares de la persona con discapacidad se hagan la inevitable pregunta: Y cuando nosotros faltemos, qu sera de l/ella?, esta norma permite iniciar la planificacin econmica del futuro y as prever y planificar el bienestar econmico de estas personas tan vulnerables, adoptando soluciones de proteccin
patrimonial que, ms adelante, puedan, eficazmente, complementar los ingresos econmicos que ellas mismas obtengan por su trabajo o por prestaciones pblicas de diversa ndole. El anlisis de la discapacidad y sus efectos jurdico-civiles es abordado por la autora desde un punto de vista personalista, dando cuenta de la recomendacin, no slo personal sino, tambin, legal, de eliminar del uso cotidiano muchos vocablos poco respetuosos y discriminatorios adems, relativos a la calificacin de las personas que sufren estas incapacidades, desterrando la propia ley trminos como minusvala. La ley merece a la autora de esta obra una valoracin positiva, pero pone de manifiesto, como crtica, la apresurada elaboracin del texto normativo que, por un lado, introduce por primera vez el trmino discapacidad, que se coloca junto al nico existente hasta el momento en el Derecho Civil espaol de incapacitacin judicial; por otro, dispone la aplicacin preferente de la ley 41 sobre la regulacin civil de los efectos de la incapacitacin, declaracin de discapacidad que termina siendo aplicable tanto a las personas incapacitadas judicialmente como a las que no lo estn y, todava ms, deja en el ms absoluto desconocimiento el lugar que puedan ocupar los derechos civiles autonmicos que hayan regulado o regulen sobre la materia. En efecto, tras la ley 41, sin necesidad de procedimiento judicial de incapacitacin, basta con el certificado administrativo de discapacidad para
Recensiones
3/12/10 10:55:26
Diciembre 2010
Recensiones
acceder a ciertas medidas civiles, pero no cabe acceder a otras, tales como la tutela jurdica que prev el Derecho Civil frente a actuaciones de terceros desaprensivos que capten la voluntad de la persona discapacitada, causndole perjuicios en el mbito negocial o cometan actos sometidos al rgimen de la responsabilidad civil, objetivos que slo pueden ser alcanzados a travs de la declaracin judicial de incapacitacin. Por otra parte, la ratificacin por Espaa de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, realizada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (y su protocolo facultativo), que establece, entre otras cosas, un nuevo concepto de incapacidad, introduce nuevos elementos de inters que deben ser tenidos en cuenta, aconseja la obra, a la hora de interpretar la normativa espaola en la materia, quedando en entredicho su concreto alcance e impacto sobre el Derecho vigente. A continuacin, la autora aborda el anlisis del primer fallo judicial espaol sobre la materia, esto es, la STS (Sala de lo Civil, seccin 1) de 29 de abril de 2009 en el que se plantea el problema de determinar si, como consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin Internacional, debe considerarse contraria a la misma la normativa relativa a la incapacitacin como medida de proteccin de las personas incapaces. Tras la parte introductoria, el captulo ii se refiere a los efectos civiles de la discapacidad. En l se explica
cmo el campo de la discapacidad se ha convertido en otra manifestacin de la administrativizacin del Derecho Civil ya que, conforme a la ley 41, valoraciones tcnico-administrativas vienen a producir importantes efectos civiles, prescindiendo de la intervencin judicial, como sucede, por ejemplo, en la atribucin automtica de la condicin de representante legal a un tercero designado en el documento pblico constitutivo del patrimonio protegido, como administrador del mismo. El captulo iii, por su parte, trata de las medidas relativas a la capacidad de obrar, y recuerda que la incapacitacin por medio de la autoridad judicial es el nico medio que existe en Espaa para reconocer y declarar la inexistencia o limitacin de la capacidad de obrar de las personas que, en otro caso, se presume plena. La sentencia que declare la incapacitacin determinar el sometimiento a uno u otro sistema de guarda. Sin embargo, en el Derecho Comparado es posible encontrar, como explica muy bien la autora de la obra, otras figuras que, obedeciendo a una filosofa diferente de la que sustenta a la incapacitacin ofrecen grandes ventajas por proteger a la persona frgil o vulnerable jurdicamente, sin anularla ni restringir innecesariamente sus derechos ms bsicos, que resultan salvaguardados. Es el caso del apoyo prestado por la figura italiana del amministratore di sostegno. El captulo iv aborda la explicacin de los instrumentos jurdico-privados de proteccin de las personas
Recensiones
249
3/12/10 10:55:26
Recensiones
RChDP N 15
250
con discapacidad. Con razn, dice la autora, que estos recursos son an muy desconocidos a pesar de que hace ya casi siete aos que se ha dictado la ley. Entre ellos se incluyen: la autotutela, el mandato preventivo, la legitimacin activa de una persona para instar su propia incapacitacin judicial y la consagracin legal del contrato de alimentos. Se rompe con el principio de intangibilidad de la legtima, al permitirse gravar el tercio de legtima estricta con una sustitucin fideicomisaria a favor de hijo o descendiente incapacitado judicialmente, introducindose, como novedad muy destacada, la figura jurdica del patrimonio protegido a favor de una persona con discapacidad, bien squica, bien fsica o sensorial, con independencia de la concurrencia o no de las causas de incapacitacin judicial del art. 200 del CC., de la que la autora expone, incluso, su favorable rgimen fiscal. La magnfica exposicin realizada del anlisis, desde diferentes vertientes de la proteccin jurdica actual de las personas con discapacidad, se presenta acompaada de anexos legislativo, jurisprudencial y bibliogrfico de gran utilidad para el lector interesado en profundizar sobre el tema. Entre las proposiciones de lege ferenda que realiza la autora se halla, sobre todo, la de equiparar la incapacitacin judicial a travs, acaso, de una misma denominacin comprensiva de ambas situaciones, la cual podra ser la de personas no autnomas, personas no autosuficientes o personas vulnerables por
ser la actual distincin legal artificiosa defendiendo al mismo tiempo, en espera de esa equiparacin, y, perdida ya una oportunidad en la ley 41 de clarificar y sistematizar de nuevo toda la proteccin jurdica de las personas ms dbiles, la aplicacin del principio favorabilia sunt amplianda. Para terminar, es preciso constatar que la aparicin de un estudio de las caractersticas apuntadas no puede ser ms que bienvenida, sobre todo viniendo de una persona tan experimentada como Inmaculada vivas Tesn que, en otras ocasiones se haba ya acercado al tema, tanto en monografas La proteccin econmica de la discapacidad, Barcelona, Bosch, 2009, 96 pp. como en artculos en prestigiosas revistas nacionales e internacionales Una aproximacin al patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad, en Revista de Derecho, vol. 22, N 1, valdivia, julio 2009, pp. 55-76; Personas con discapacidad, barreras arquitectnicas y Propiedad horizontal, en Revista Ad ministracin Rstica y Urbana, N 149, Madrid, julio de 2009, pp. 42-45; La trascendencia civil del reconocimiento de la minusvala, en Diario La Ley, ao xxx, N 7292, seccin doctrina, Madrid, 26 de noviembre de 2009, Ref. D-364, pp. 4-9; La proteccin legal de la discapacidad: un nuevo presente y futuro, seccin opinin, en Revista Digital Activa, Seguridad Social, Madrid, febrero-marzo, 2010; La autotutela en Derecho Comparado: un mecanismo de autoproteccin en previsin de una futura incapacitacin judicial, en Revista de Derecho
Recensiones
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
Recensiones
de Familia y de las Personas, ao 2, N 2, Buenos Aires, marzo 2010, pp. 207-214; La solemnidad formal del patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad, en RCDI, N 718, Madrid, marzo-abril, 2010, pp. 585-618. Por ltimo, es notable tambin el nmero de colaboraciones de inters en obras colectivas que, sobre el tema ha realizado como, por ejemplo, Mujer y discapacidad, en Actas del 1er Congreso Universitario Andaluz Investigacin y gnero, Investigacin y gnero. Avances en las distintas reas del conocimiento, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2009, pp. 1.469-1.487; La constitucin del patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad: una valoracin crtica, en M Luisa Atienza Navarro, Raquel Evangelio Llorca, M Dolores Mas Bada, M Pilar Montes Rodrguez (coords.), Pensamientos jurdicos y palabras dedicados a Rafael Ballarn Hernndez, valencia, Publicaciones de la Universidad de valencia, 2009, pp. 975-984; Mecanismos de apoyo legal a la capacidad de obrar de la persona no autnoma: especial consideracin a la figura italiana del amministratore di sostegno, en Lasarte lvarez y Gallego Domnguez (dirs.) La proteccin de las personas
mayores: Apoyo familiar y prestaciones sociales, volumen colectivo resultante del Congreso del mismo nombre celebrado en Crdoba los das 7 al 9 de octubre de 2009, Crdoba, Universidad de Crdoba-UNED e IDADFE, 2010; Los efectos civiles del reconocimiento de la minusvala tras la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, en Sofa de Salas Murillo (coord.), Hacia una visin global de los mecanismos jurdico privados de proteccin en materia de discapacidad, Zaragoza, El Justicia de Aragn, 2010, pp. 1.053-1.083. A ese curriculum investigador sobre una materia tan delicada se une, ahora, la monografa La dignidad de las personas con discapacidad. Logros y retos jurdicos, que sirve para mostrar con un ejemplo la consolidacin de la autora en la comunidad cientfica sobre la base de un slido y honesto trabajo intelectual en Derecho Privado, en general, y en Derecho de la Persona, en particular. Ser imprescindible que en el futuro, los estudiosos del tema utilicen los anlisis, fuentes y resultados de esta obra sobre un tema que, con seguridad, dar mucho que hablar en los prximos aos. arnzazu novaleS alquzar
Recensiones
251
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
ndice de materias
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010 Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 255-256 [diciembre 2010]
ndice de materias
NDICE DE MATERIAS (loS nmeroS remiten a laS pginaS reSpectivaS)
ndice de materias
Animus, 122 Buena fe, 5, 50, 197 Caso fortuito, 55, 203 Causalidad, 143, 145-147, 154, 165, 167 Clusula penal, 26-27, 35 limitativa responsabilidad, 27 abusiva, 48 arbitral, 181, 186, 194 Compensacin econmica, 225 Contrato arrendamiento, 207 compraventa, 211 de transporte areo, 14 de transporte martimo, 15 de seguro, 27, 198 ejecucin forzada del, 69, 71, 72, 83-86, 91, 94, 97, 106, 108 incumplimiento del, 65, 67-68, 78, 87, 91, 99, 108 intangibilidad, 37 oneroso conmutativo, 50 por medios electrnicos, 235 resolucin del, 69, 71-72, 74, 7880, 83-86, 101, 106, 108 revisin del, 235 Convencin de varsovia, 15 de la haya, 21 de viena, de 21, 75, 91, 94-95, 101, 104-107
de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, 249 Corpus, 123 Cosa cualidades esenciales y accidentales de la, 217 mal estado de la, 207 Cuidado personal, 243 Culpa, 18, 202, 204 Objetiva, 163 Cumplimiento por equivalencia, 102 Dao, 9, 12, 14, 20, 22, 24, 26, 78 avaluacin del, 11 autora, 143, 164 contractual, 23 emergente, 11 en estacionamientos, 239 imprevisible, 21 moral, 16-17, 203 no patrimonial, 13 patrimonial, 12, 203 Deberes precontractuales, 238 Denominacin de origen, 236 Derecho a la identidad, 228, 237 Derechos reales, 115, 129, 134 Discapacidad, 247, 251 Divorcio, 226 Dolo, 18, 20-21, 23, 228 Error, 211, 214, 216, 228 excusable, 220 judicial, 14
255
3/12/10 10:55:27
ndice de materias
RChDP N 15
256
Excepcin de inejecucin, 126 Excesiva onerosidad sobreviniente, 29, 40, 43, 47-48, 51, 60, 235 Fuerza, 228 Impugnacin de paternidad, 228 Indemnizacin, 15-16, 26 accin, 75 compensatoria 5, 68, 70, 79, 108 perjuicios, de 65, 67, 69-71, 76, 78-79, 83, 85-86, 90, 92, 94, 9697, 100, 108 Intereses colectivos o difusos, 238 Lucro cesante, 11 Mala fe, 25 Obligaciones condicionales, 77 de dar, 83, 95, 97 de dinero, 24, 25 de hacer, 83, 89, 94-95 de garanta, 210 de medios, 202 de no hacer, 83, 89, 94-95 modales, 77 Oferta irrevocable, 60 sujeta a reserva, 35 Patria potestad, 237 Perjuicio econmico, 13 Posesin, 115, 117-118 Inscrita, 117 Prenda sin desplazamiento, 239 Prestaciones recprocas, 50 Principio autonoma de la voluntad, 27 competencia, 81, 182
fuerza obligatoria de los contratos, 33, 37, 53 inters superior del nio, 2 par condictio creditorium 236 pacta sunt servanda 1, 53 reparacin integral 9, 15-16, 19, 22, 25, 99 Propiedad intelectual, 236 Prueba carga de la 202, 204 Quantum, 11, 26 Remedio por incumplimiento, 65, 69, 77, 79, 92-93, 106, 108 Resarcimiento extensin, 143 Responsabilidad civil 9 extracontractual, 22, 149 objetiva, 147, 150 subjetiva, 150 Retencin, 115, 117-118, 125, 134, 137 Seguro, 15 Teora de la imprevisin, 29-30, 36-37, 40, 43-44, 46, 54 de la equivalencia de las condiciones, 60, 164 Uniones de hecho, 238 velo societario, 197 vicio redhibitorio, 237 vctima, 13
ndice de materias
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
ndice de materias
ndice de autores
ndice de materias
257
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
ndice de autores
NDICE DE AUTORES (loS nmeroS remiten a laS pginaS reSpectivaS)
ndice de autores
Abeliuk Manasevich, Ren, 25, 33, 41, 48, 55, 73, 79, 127, 128 Aberkane, hassen, 160 Acciarri, hugo, 153 Acutis, Maurizio de, 157 Aguad Deik, Alejandra, 197 Aguirrezabal Grunstein, Maite, 238 Alcalde Rodrguez, Enrique, 38 Alessandri Besa, Arturo, 220 Alessandri Rodrguez, Arturo, 25, 95, 153, 209-210, 215, 220 Aljure Selame, Antonio, 195 Alpa, Guido, 154 lvarez y Gallego, Domnguez Lasarte, 251 Antolisei, Francesco, 162, 164 Araya Jasma, Fernando, 153 Artuch Ireberri, Elena, 185-186, 189190 Ataz Lpez, Joaqun, 158 Atienza Navarro, Mara Luisa, 251 Ayns Augustn, 125 Bahamndez Prieto, Felipe, 43 Banakas, Stathis, 160 Barahona, Juan Sebastin, 235 Baraona Gonzlez, Jorge, 73, 92, 102, 153 Barrientos Zamorano, Marcelo, 239 Barros Bourie, Enrique, 96, 100, 153 Baudouin, Jean, Louis, 145 Beale, hugh, 36 Beaudeux, Cdric, 152
Beltrn de heredia de Ons, Pablo, 118 Belvedere, Andrea, 146 Bnabent, Alain, 152 Bentham, Jeremas, 118 Billiau, Marc, 59-60 Borda, Alejandro, 55 Boyer, Laurent, 119, 145, 156 Brebbia, Roberto, 153 Brun, Andr, 147 Bueres, Alberto, 151 Bustamante Salazar, Luis, 102 Caballero Jos Mara, 100 Cabanillas Snchez, Antonio, 79, 106, 172 Cabrillac, Rmy, 235 Calvo Costa, Carlos, 160 Cancelier, Guillaume, 145 Capecchi, Marco, 149, 162, 165 Capitant, henri, 78 Caprile Biermann, Bruno, 33, 45, 215 Carbone, vincenzo, 154 Carbonnier, Jean, 119, 121, 145 Cardaso Palau, Juan, 182, 185 Carnelutti, Francesco, 125 Carri, Genaro, 138 Castaldo, Rafaelle, 166 Castro de Cifuentes, Marcela, 126, 128 Castro y Bravo, Federico de, 211 Cicu, Antonio, 170 Claro Solar, Luis, 24, 79, 96, 220 Clemente Meoro, Mario, 78, 93 Conte Philippe, 144
259
3/12/10 10:55:27
ndice de autores
RChDP N 15
260
Contreras Strauch, Osvaldo, 184 Cornet, Manuel, 35, 58 Cornu, Grard, 78, 168 Corral Talciani, hernn, 67, 77, 96, 100, 153, 226, 243 Corsaro, Luigi, 162 Coutant, Lapallus, Christell, 23-24 Cupis, Adriano de, 146, 165 Cura Grassi, Domingo, 133 Chabas, Franois, 19-20, 147, 151-152, 159 Chilln Medina, Jos Mara, 187, 189 De la Cuesta, Jos Mara, 100 De la Maza, Lorenzo, 31, 33, 43, 48 De la Maza Gazmuri, Iigo, 97, 207, 235, 239 De Nova, Giorgio, 57 Declercq, Peter J.M., 56 Delaveau, Rodrigo, 43 Demogue, Ren, 59 Deroussin, David, 151 Descamps, Olivier, 151 Deslauriers, Patrice, 145 Dez, Picazo y Ponce de Len, Luis Mara, 21, 80, 100-101, 103, 216, 222 Domat, Jean, 18, 22 Domnguez guila, Ramn, 9, 17-18, 38, 100, 153, 202, 220 Donini, Massimo, 170 Drr, Juan Carlos, 33-34, 37, 48 Ducci Claro, Carlos, 73, 89 Dumoulin, Charles, 18 Durn Rivacoba, Ramn, 237 Duranton, Alexander, 133 Durry, Georges, 145 Ebers, Martn, 105 Echevesti, Carlos, 162 Ehmann, horst, 105 Elorriaga de Bonis, Fabin, 55 Enneccerus, Ludwing, 133 Errzuriz Totorelli, Cristina, 237
Esmein, Paul, 145 Etcheberry Court, Leonor, 225 Evangelio Llorca, Raquel, 251 Fagnart, Jean, Luc, 152 Fauvarque, Cosson, Benedicte, 34, 56 Favier, Joseph, 152 Fenoy Picn, Nieves, 214 Fernndez Rozas, Jos Carlos, 185, 190 Fernndez Urzainqui, Francisco Javier, 80 Fernandois, Arturo, 43 Ferrndiz Gabriel, Jos Ramn, 80 Fischer, Jrome, 148 Flah, Lily, 35 Forchielli, Paolo, 152, 154, 163 Frosini, Benito, 167 Fueyo Laneri, Fernando, 12, 73 Garca Garnica, Mara Carmen, 158 Garca Goyena, Florencio, 20 Garca Mynez, Eduardo, 121, 135-136 Garca, Ripoll, Montijano, Martn, 158, 166 Gatica Pacheco, Sergio, 25, 27, 92 Gazzaniga, Jean, Louis, 151 Geri, vinicio, 149 Ghestin, Jacques, 59-60 Gisbert Pomata, Marta, 182 Gnani, Alessandro, 169 Goetz, Charles J., 102 Goldenberg, Isidoro, 153 Goldenberg Serrano, Juan Luis, 236 Gmez Jene, Miguel, 182 Gonzlez de Cossio, Francisco, 183 Gonzlez Soria, Julio, 182, 185 Gorla, Gino, 146 Grare, Clothilde, 145 Grigoleit hans, Christoph, 34 Grosser, Paul, 105 Guex, Robert, 152 Guzmn Brito, Alejandro, 38, 48, 67, 73, 77, 89-90, 96, 240 harris, Robert J., 102
ndice de autores
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
ndice de autores
hart, herbert, 153 henrquez herrera, Iian, 77 hernndez Lpez, vidal, 192 higthon, Elena, 151 hippel, Robert, 164 hohfeld Wesley, Newcomb, 121, 125, 129 hondius, Ewoud, 34 honig, Richard, 166 honor, Tony, 153 Ihering, Rudolf von, 122, 130 Illanes, Claudio, 33-34, 37 Infante, Ruiz Francisco, 158 Jakobs, Gnther, 166 Jourdain, Patrice, 20 Karampatzos, Antonis, 35 Kelsen, hans, 146 Kessedjian, Catherine, 56 Kipp, Theodor, 133 Kliwadenko, Malic Igor, 184 Kozolchyk, Boris, 102 Kramer, Ernest, 211, 217 Kries, Johannes von, 163 Lambert, Faivre, Yvonne, 11-12 Lando, Ole, 36 Lapoyade, Deschamps, Christian, 145 Larenz, Karl, 166 Larran, Carolina, 184 Larroumet, Christian, 77 Lathrop, Gmez Fabiola, 247 Leca, Antoine, 158 Leduc, Fabrice, 148 Len hurtado, Avelino, 217, 220 Len Robayo, Edgar, 125 Lpez Daz, Patricia vernica, 65 Lpez herrera, Edgardo, 161 Lpez Jacoiste, Jos, 172 Lpez, Santa Mara Jorge, 73-74, 197, 210 Lorenzo, Miguel, Federico de, 152 Luna Yerga, lvaro, 157 Llambas, Jorge, 148
Macaulay, Stewart, 34 Mainguy, Daniel, 158 Maiorca, Carlo, 149 Maistre du Chambon, Patrick, 144 Manresa y Navarro, Jos Mara, 133 Mantilla Espinosa, Fabricio, 66, 115, 126, 129, 215 Marinaccio, Alessandro, 157 Marteau, Patrice, 152 Martinic, Galetovic, Mara Dora, 153, 220 Mas Bada, Mara Dolores, 251 Matteis, Raffaela de, 156, 159 Mayo, Jorge, 148, 151, 162 Mazeaud, Len, 19-20 Mazeaud, henri, 19-20 Mazeaud, Denis, 34-35, 56, 147 Mehren, Arthur von, 211 Mejas Alonzo, Claudia, 99 Merino Merchn, Jos Fernando, 187, 189 Messineo, Francesco, 133, 170 Meza Barros, Ramn, 73, 79 Miccio, Renato, 169 Mignon, Maxime, 150 Mignot, Marc, 151 Mislawski, Roger, 148 Momberg, Uribe Rodrigo, 29, 31, 38, 236 Monateri, Pier, Giuseppe, 163 Mntes Panads, vicente, 172 Montes Rodrguez, Mara Pilar, 251 Morales, Baltazar, 45 Morales Moreno, Manuel, 77, 100, 104, 209, 216-218, 222 Mosset Iturraspe, Jorge, 35, 54, 147 Nadeau, Alain, 144 Nguyen Thanh Nha, Jacqueline, 155 Novales Alquzar, Arnzazu, 251 Orrego, Juan Andrs, 226 Orti vallejo, Antonio, 158 Ortiz Monsalve, lvaro, 139
ndice de autores
261
3/12/10 10:55:27
ndice de autores
RChDP N 15
262
Oviedo Albn, Jorge, 75, 237 Paludi, Osvaldo, 153 Pantalen Prieto, Fernando, 100, 104, 148, 167 Pennazio, Rossana, 51 Penneau, Jean, 155 Peailillo, Daniel, 33, 37, 48, 52, 5860, 66, 77-79, 92, 94 Perales viscasillas, Mara del Pilar, 189 Peralta Larran, Ricardo, 184 Philippe, Denis, M., 60 Piaggio, Anbal, 148, 151, 161-164 Pietrobon, vittorino, 149, 162 Pizarro Wilson, Carlos, 38, 66-67, 77, 80, 86, 89, 92, 94-96, 99, 101, 105, 118, 126, 197, 204, 215, 225226, 239 Planiol, Marcel, 59 Ponzanelli, Giulio, 145, 157 Postacioglu, Ihan, 160 Pothier, Robert J., 18-19, 22-23, 25, 78 Prevot, Juan Manuel, 143 Pryles, Michael, 187 Pucella, Roberto, 152, 157 Pufendorf, Samuel, 166 Quezel, Ambrunaz, Christophe, 152 Ramos Pazos, Ren, 94 Realmonte, Francesco, 146, 152 Rmy, Philippe, 77 Rengifo Gardeazbal, Mauricio, 133134 Restrepo, Juan Camilo, 117 Reveco Urza, Ricardo, 220 Ros, Sebastin, 38 Ripert, Georges, 59, 145 Roca Tras, Encarna, 216 Rochfeld, Judith, 79 Rodrguez, Mara Sara, 67, 96 Rodrguez Grez, Pablo, 226 Rodrguez Pinto, Mara Sara, 238, 243, 247
Roland, henri, 119, 145, 156 Ross, Alf, 121 Rossello, Carlo, 152 Roujou de Boube, Marie Eve, 13, 2123 Ruz Lrtiga, Gonzalo, 99 Sabard, Olivia, 145 Sacco, Rodolfo, 57 Salas Murillo, Sofa, 251 Saleilles, Raymond, 149 Salvi, Cesare, 145, 154 Sancinetti, Marcelo, 166 Santis, Giovanni de, 157 Savatier, Ren, 156 Savigny, Friedrich von, 122 Scott, Robert E., 102 Silva Romero, Eduardo, 186 Simone, Roberto, 159 Smayevsky, Miriam, 35 Somarriva Undurraga, Manuel, 95 Soto, hernando de, 134 Souleau, Isabelle, 21 Sourdat, Auguste, Jean, Batiste, 156 Starck, Boris, 19, 136, 145, 156 Stella, Federico, 157, 164 Stevenson, Robert Louis, 123 Sutschet, holger, 105 Tacchini, Laforest, valrie, 155 Tallon, Denis, 105 Tapia, Mauricio, 38 Tapinos, Daphn, 158 Taruffo, Michele, 170 Ternera, Barrios Francisco, 115, 127-128 Terr, Francois, 36 Thibierge, Catherine, 154 Thon, August, 163 Thouvenin, Dominique, 155 Tobas, Jos, 145 Traeger, Ludwing, 164 Trimarchi, Pietro, 152, 158 Troncoso Larronde, hernn, 73 Troplong, Raymond Thodore, 122
ndice de autores
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
ndice de autores
Turner Saelzer, Susan, 102, 238 valcavi, Giovanni, 145, 154 valencia Zea, Arturo, 139 valsecchi, Emilio, 150 varas Braun, Juan Andrs, 102 vsquez Palma, Mara Fernanda, 181, 183, 185, 192, 194 vattier, Carlos, 100 vialla, Franois, 158 vidal Olivares, lvaro, 67, 72, 80, 88, 93-96, 99, 100, 204, 225 villey, Michel, 127 vincent, Jean, 156
viney, Genevive, 20, 22, 26, 78 vio vsquez, Efran, 83 visintini, Giovanna, 152 vivas Tesn, Inmaculada, 247, 250 vives Rojas, Juan Jos, 184 vodanovic haclicka, Antonio, 95 Wiggers, Willem, 34 Williatte, Pellitteri, Lina, 152 Wittgenstein, Ludwing, 118 Wolff, Martn, 133 Yzquierdo Tolsada, Mariano, 100, 102, 156
ndice de autores
263
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
ndice de autores
Siglas y abreviaturas
ndice de autores
265
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
SIGLAS Y ABREvIATURAS
AA.vv AC ADC ADN art. arts. BGB DCFR (sigla en ingls) BW c/ a veces c. CC. de C. a veces C.Co. C.C. a veces CC. CEE cfr. Ca. CISG CMPC CNUDMI en espaol, UNCITRAL en ingls CNY coord. COT C.P. CPC a veces C. de P.C. CS
autores varios Actualidad Civil Anuario de Derecho Civil cido desoxirribonucleico artculo artculos Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn) Borrador de Marco Comn de Referencia Burgerlijk Wetboek con Fallos de la corte Constitucional colombiana Cdigo de Comercio Cdigo Civil Comunidad Econmica Europea confrntese Compaa Convention of International Sale of Goods Compaa Manufacturera de Papeles y Cartones Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Convencin de New York coordinador Cdigo Orgnico de Tribunales Cdigo Penal Cdigo de Procedimiento Civil Corte Suprema
267
3/12/10 10:55:27
RChDP N 15
Cv DCFR dir. ed. eds. Eng. Rep. etc. Exch Excma. exp. FONDECYT G.J. IDADFE inc. Inc. LACI, N 19.971
268
LADECO LMC LMU Ltda. mod. M.P. n. N op. cit. p. PCB PECL pp. PICC Principios UNIDROIT a veces PCCI Pts RCDI RCEA
Convencin de viena Draft Common Frame of Reference director edicin a veces editor o editorial editores English Reports etctera exchequer (Exchequer court) Excelentsima expediente Fondo Nacional de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico Gaceta Judicial Instituto de Desarrollo y Anlisis del Derecho de Familia en Espaa inciso incorporated Ley de Arbitraje Comercial Internacional Chilena N 19.971 Lnea rea del Cobre Ley de Matrimonio Civil Ley Modelo UNCITRAL limitada modificado magistrado ponenente nota nmero obra citada pgina Polychlonnated biphenyls (bifelinos policlorados) Principios de Derecho Europeo de los Contratos pginas Principles of International Commercial Contracts Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales pesetas Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Revista de la corte Espaola de Arbitra je
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
RDJ Ref. RSA RTDciv. S.A. sec. sent. a veces S. s/n s/vol. ss. TSS. STS UCC UCC UCU UF UNED v. v.gr. vIh vol.
Revista de Derecho y Jurisprudencia referencia RSA Seguros Chile S.A. Revue Trimestielle Droit civil Sociedad Annima seccin sentencia sin nmero sin volumen siguientes Fallos del mecanismo de Tutela Su Seora Sentencia del Tribunal Supremo Uniform Commercial Code Uniform Contract Code Universidad de Concepcin del Uruguay unidad de fomento Universidad Nacional de Educacin a Distancia versus verbi gratia (por ejemplo) virus de inmunodeficiencia humana volumen
269
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
Instrucciones a los autores
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES

273
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes instrucciones: 1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera Artculos de Doctrina, se publican trabajos inditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimoniales. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especfica. El objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta seccin est dedicada a la Actualidad Jurdica, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por ltimo, la parte de Recensiones est abierta a las contribuciones de autores externos,
3/12/10 10:55:27
RChDP N 15

274
bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito nacional como extranjero. 2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl 3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza. 4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al espaol. 5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de doscientas palabras, en espaol, ingls y portugs y palabras claves en espaol, ingls y portugus. 6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la universidad o institucin a la cual pertenezca. 7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est incorporado. 8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con
3/12/10 10:55:27
Diciembre 2010
nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis final [a), b), c), etctera]. 9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que slo se enven los originales mecanografiados ellas debern incluirse correlativamente al final del texto del artculo, para su debida ubicacin a pie de pgina durante la edicin. 10. La Revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente. 11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y el nombre del autor en letras redondas y a continuacin una coma (,) y luego el ttulo de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina (p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin. Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234. 12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos se efectuarn de la siguiente forma: apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.). Ejemplo: remy, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45. 13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema: apellido del autor en verSaleS seguido, entre parntesis , la letra n. (nota) y el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo o trabajo. Ejemplo: barroS errzuriz (n. 23), p. 54.

275
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
Se termin de imprimir en el mes de diciembre de 2010 en versin Producciones Grficas Santiago de Chile
3/12/10 10:55:27
3/12/10 10:55:27
FORMULARIO DE SUSCRIPCIN
REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO FERNANDO FUEYO LANERI nombre: Direccin: comuna: ciuDaD: telFono: proFeSin: rut:
paS: Fax: e-mail:
tipo De SuScripcin
nueva renovacin 1 ao 2 aoS
Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales por la suma de $ por suscripcin (es).
tipo De Documento
boleta Factura
SuScripcin Nacional Estudiantes Amrica* Europa y otros*
1 ao (2 reviStaS) $ 30.000 $ 15.000 US$ 95 US$ 125
2 aoS (4 reviStaS) $ 50.000 US$ 125 US$ 155
* Incluye gastos de envo.
3/12/10 10:55:28
3/12/10 10:55:28

15 Revista Fundacion Fueyo

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

15 Revista Fundacion Fueyo

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Revista Fueyo 15.

Revista Fueyo 15.indd 2

Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

Revista Fueyo 15.indd 3

Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

Revista Fueyo 15.indd 4

REvISTA ChILENA DE DEREChO PRIvADO FernanDo Fueyo laneri

225 235 243 255 259 267 273

Revista Fueyo 15.indd 5

Revista Fueyo 15.indd 6

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 7

Revista Fueyo 15.indd 8

Revista Fueyo 15.indd 9

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 10

loS lmiteS al principio De reparacin integral

ii. loS lmiteS DerivaDoS Del Funcionamiento

Revista Fueyo 15.indd 11

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 12

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 13

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 14

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 15

Ramn Domnguez guila

Artculos 163 y 168 del Cdigo del Trabajo.

Revista Fueyo 15.indd 16

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 17

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 18

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 19

Ramn Domnguez guila

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 21

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 22

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 23

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 24

loS lmiteS al principio De reparacin integral

Revista Fueyo 15.indd 25

Ramn Domnguez guila

viney et jourDain (n. 18), N 241.

Revista Fueyo 15.indd 26

loS lmiteS al principio De reparacin integral

gatica (n. 33), N 319.

Revista Fueyo 15.indd 27

Ramn Domnguez guila

Revista Fueyo 15.indd 28

Revista Fueyo 15.indd 29

Rodrigo Momberg Uribe

Revista Fueyo 15.indd 30

teora De la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile

Revista Fueyo 15.indd 31

Rodrigo Momberg Uribe

Revista Fueyo 15.indd 32

teora De la impreviSin: la neceSiDaD De Su regulacin legal en chile