Nome Completo: Antonio Augusto Rolim Araruna Neto Titulao Acadmica: Graduado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe

UFS, Ps-Graduado em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho - UGF/RJ. Atividade Profissional: Advogado; Coordenador do Setor de Licitaes da CAT Consultoria, Assessoria e Contabilidade Pblica Ltda.; Assessor e Consultor TcnicoJurdico na rea de Licitaes e Contratos Administrativos em diversos Municpios do Estado de Sergipe; Professor de cursos de Ps-Graduao em Auditoria Governamental, Gesto Pblica e Licitaes e Contratos Administrativos. E-mail: rolim.se@hotmail.com Classificao da rea do direito abordada no artigo: Direito Administrativo. Resumo: O presente artigo tem por objetivo fazer uma abordagem crtica ao tipo de licitao menor preo por lote, utilizado em larga escala, atualmente, principalmente na modalidade Prego, demonstrando sua desvantagem para a Administrao Pblica, por ofender os princpios da isonomia, competitividade e economicidade, bem como por no se traduzir, efetivamente, no desiderato da licitao, qual seja a obteno da proposta mais vantajosa, alm de no previsto legalmente. Palavras-Chave: Licitao, julgamento, menor preo, lote. Abstract: This article aims to make a critical approach to the type of bid price per lot smaller, widely used today, mainly for proclamation, showing their disadvantage for Public Administration for offending the principles of equality, economy and competitiveness, as not translate effectively on the desirability of bidding, which is obtaining the highest bidder, and not legally provided. Keywords: Bidding trial, lowest price, the lot. Sumrio: 1. Introduo; 2. Do Menor Preo Por Lote e suas desvantagens; 3. O Entendimento do TCU; 4. Concluso. DO CRITRIO DE JULGAMENTO MENOR PREO POR LOTE Uma ofensa ao Princpio da Economicidade nas Licitaes 1. Introduo. Sabemos que a Administrao Pblica, no desempenho de suas funes institucionais, ante a impossibilidade de atender seus objetivos administrativos e sociais por si s, necessita contratar com terceiros para a consecuo dos seus fins. A Constituio Federal de 1988 instituiu a realizao de normas e procedimentos para tornar legal essa contratao, denominada de Licitao, e insculpida no art. 37, XXI daquela Carta Poltica. Assim, se a Administrao necessita de meios que permitam atingir seus objetivos atravs da contratao alheia, para isso deve faz-lo, obrigatoriamente, mediante procedimento de licitao, ressalvadas as hipteses previstas em Lei, ex vi do disposto no art. 2 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o suprareferido art. 37, inciso XXI, do Texto Federal, instituindo normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. A licitao corresponde, assim, ao procedimento administrativo destinado seleo da proposta mais vantajosa para a contratao desejada pela Administrao Pblica, e

necessria ao atendimento do interesse pblico, assegurando igualdade de competio a todos os interessados, na forma estabelecida no art. 3 da Lei n 8.666/93. Portanto, o procedimento licitatrio, regulamentado pela Lei n 8.666, tambm denominada de Estatuto das Licitaes, visa contratao de obras, servios e compras, dentre outros, quando realizada com terceiros. A referida Lei instituiu as modalidades de licitao, assim definidas: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo, sendo as trs primeiras as mais especificamente direcionadas s contrataes e aquisies, e definindo, tambm, os requisitos para contrataes dispensadas, dispensveis e inexigveis de licitao, reservadas pelo constituinte ao legislador ordinrio e, ainda, estabelecendo os valores limites para determinao da modalidade, tendo em vista as estimativas da contratao, alm de outros procedimentos especficos, que, no momento, no se revelam essenciais ao texto e que, portanto, no nos deteremos em tais. A Lei de Licitaes estabeleceu, ainda, em seu bojo, mais precisamente no art. 45, 1 e incisos, os tipos de licitao, sendo esse o critrio de seleo da proposta mais vantajosa e, dentre esses, inclui-se o Menor Preo. Com o advento da modalidade licitatria denominada Prego, instituda atravs da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002 a Lei do Prego, e destinada aquisio de bens e servios comuns, cada vez maior o nmero de contrataes e, principalmente, de compras governamentais que se tm efetuado por essa modalidade, posto que se adqem definio de bem comum estabelecida no pargrafo nico do art. 1 da mencionada Lei n 10.520/02, e, tambm, frente economia que essa modalidade proporciona, alm do que, considere-se que essa modalidade estabeleceu como nico critrio de julgamento o tipo Menor Preo, de acordo com o disposto no art. 4, X da mesma Lei. 2. Do Menor Preo Por Lote e suas desvantagens. Todavia, cada vez mais freqente se perceber, em alguns procedimentos licitatrios, especialmente quando na modalidade Prego, a adoo do obrigatrio critrio de julgamento do Menor Preo estabelecendo-se, entretanto, um complemento, na forma de Lote e se criando, assim, o Menor Preo por Lote, onde se agrupam determinados itens em um s lote e a se promove o julgamento, com base no preo total dos itens agrupados, ou do lote, e no no preo de cada item! Desta forma, percebe-se que esse tipo de julgamento do Menor Preo por Lote fere, frontalmente, o Princpio da Economicidade, no se traduzindo, em hiptese alguma, na obteno da proposta mais vantajosa para a Administrao, posto que essa s seria obtida com o critrio Menor Preo por Item, na aplicao (subsidiria, para a modalidade Prego) do art. 15, IV da Lei n 8.666/93, que estabelece que as compras, sempre que possvel, devero ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessrias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; assim, mais do que um princpio constitucional, previsto no art. 70 da Carta Federal e aplicado s licitaes, a economicidade um ponto basilar, estruturante e fundamental das licitaes, e dever da Administrao, sendo que a sua violao, alm de se traduzir em prejuzo para o Poder Pblico, tambm afronta ao Princpio da Legalidade, bem como a eficincia dos atos da Administrao, impedindo-a da busca do seu fim maior, que tem como base, dentre outros princpios, o atendimento do interesse pblico, ou seja, o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico!

Seguindo essa linha principiolgica, percebe-se, ainda, a relao entre os princpios regedores do procedimento licitatrio, pois os mesmos no funcionam isoladamente, inclumes; pelo contrrio: so parcelas de uma engrenagem que rege a Administrao Pblica, sendo estreita a relao entre economicidade, legalidade e eficincia, pois no basta, apenas, a persecuo da melhor proposta, mas esta tem que ser atingida, tambm, de forma prevista legalmente e de maneira eficiente na gesto dos recursos, tendo em vista o binmio custo-benefcio. Nessa toada, verifica-se, assim, que, efetiva, legal e formalmente, no se recomenda esse critrio de Menor Preo por Lote, sendo possvel, apenas, menor preo unitrio; a utilizao do menor preo por lote demanda a necessidade de razes tcnicas e econmicas, devidamente justificadas, que, de fato, raramente se aplicam aos casos concretos, como veremos adiante. Assim, esse pseudo-critrio de julgamento estabelecido como Menor Preo por Lote demonstra-se danoso ao errio, pelos seguintes motivos: primeiramente, em se tratando de diversos itens, dever-se-ia ser estabelecido menor preo por item, j que nas compras, a licitao sempre dever, obrigatoriamente, ser do tipo menor preo, sendo que a licitao por itens opera como se diversas licitaes fossem, agrupadas em uma s, devendo, assim, estabelecer-se como critrio de julgamento o menor preo por item, face individualidade de procedimentos (art. 4, X da Lei n 10.520/02 c/c art. 8, V do Dec. n 3.555/00 e, subsidiariamente, art. 15, IV c/c art. 45, 1, I da Lei n 8.666/93); em segundo lugar, para a adoo do critrio do menor preo por lote, como no caso em estudo, deve-se, antecipada e necessariamente, justificar o motivo para tal (a exemplo de prejuzo, devidamente comprovado, se a licitao fosse por item, ou perda de economia de escala, etc.), ao que, em no havendo justificativa tcnica e economicamente vivel, alm de plausvel para isso, jamais se deveria adotar tal critrio; e, por derradeiro, h, ainda, o fato de que, em se estabelecendo o critrio do menor preo por lote, em no se cotando todos os itens do lote, dever ser a proposta, necessariamente, desclassificada, de acordo com a inteleco do que deve constar como critrio de desclassificao, j que no se atendeu ao, certamente, exigido em Edital, alm de, obviamente, o valor daquele licitante que no cotar todos os itens ser obrigatoriamente inferior ao do que cotou todos os itens, havendo, assim, disparidade no objeto e ofensa isonomia! De forma prosaica, explicaremos o acima explanado, exemplificando: ocorre que, hipoteticamente, numa licitao com 100 (cem) itens, estabelecem-se lotes de, digamos, 20 (vinte) unidades, que, ao menos, devem possuir certa correlao entre si, num total de 05 (cinco) lotes, e que, num desses lotes encontram-se os itens Material A e Material B, alm dos demais itens. Determinado licitante X cotou, nesse lote, o Material A a R$ 10,00 (dez reais) e o Material B a R$ 15,00 (quinze reais), totalizando, com os demais itens, ao final, seu lote, o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e o licitante Y cotou os mesmos itens (Material A e Material B) a R$ 8,00 (oito reais) e R$ 17,00 (dezessete reais), respectivamente, totalizando seu lote, com os demais itens, ao final, o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais); ora, no critrio de julgamento utilizado, do Menor Preo por Lote, o licitante X, certa e indubitavelmente, sairia vencedor no lote, mesmo tendo cotado o item Material A com preo superior ao do que o licitante Y cotou (R$ 10,00 e R$ 8,00 respectivamente, cada um); e a se pergunta: no seria mais vantajoso para a Administrao adquirir o Material A do licitante Y e o Material B do licitante X (o que ocorreria, se assim tivesse estabelecido-se o critrio de julgamento menor

preo por item!), traduzindo-se a aquisio em maior economia para a Administrao? Ao que, prontamente, se responde: certamente que sim, at mesmo porque a prpria Lei assim o estabelece! Entretanto, no o que ocorre, e esse tipo de julgamento vem acontecendo cada vez com mais freqncia, mesmo tendo-se demonstrado prejudicial Administrao, e contrrio ao desiderato da licitao, qual seja a obteno da proposta mais vantajosa, mediante isonomia que assegure a competitividade entre os licitantes, pela afronta economicidade, e especialmente, pela excluso da competitividade, devido ao fato da desclassificao do licitante, acaso no cote determinado item do lote. Todavia, o que se tem alegado que o procedimento realizado com o julgamento por item, a depender da quantidade desses, torna a licitao invivel, ou demasiadamente longa; contudo, bem de perceber, a Lei no estabeleceu predeterminao de tempo, ou prazo, para julgamento de propostas... Cabe discricionariedade da Administrao verificar, e, efetivamente, se utilizar o tempo que for necessrio, ou se crie uma comisso auxiliar para julgamento, etc., desde que se atinja o escopo da licitao, ou seja, que se obtenha a proposta mais vantajosa para a Administrao! Outro ponto alegado a celeridade, praticidade, razoabilidade, etc., ao que, prontamente, se discorda, remetendo-se aos princpios: razovel clamar pelos correlatos princpios da razoabilidade, ou da celeridade, ou finalidade, ou, at mesmo, praticidade em si, para preencher a lacuna deixada pelo princpio da economicidade e, qui, o da legalidade? Ou seja, aceitvel, em nome desses princpios, entender-se por afastar disposio legalmente prevista no art. 15, IV da Lei n 8.666/93? Evidentemente que no! 3. O Entendimento do TCU. Portanto, verifica-se que o critrio de julgamento de Menor Preo por Lote, ao invs de menor preo unitrio, danoso ao errio e, nesse sentido, cada vez mais os rgos de Controle tm-se posicionado contra esse critrio. O Tribunal de Contas da Unio TCU sumulou1: obrigatria a admisso da adjudicao por item e no por preo global, nos editais das licitaes para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, cujo objeto seja divisvel, desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participao de licitantes que, embora no dispondo de capacidade para a execuo, fornecimento ou aquisio da totalidade do objeto, possam faz-lo com relao a itens ou unidades autnomas, devendo as exigncias de habilitao adequar-se a essa divisibilidade. SMULA 2472. (destaque nosso). E, nesse esteio, o mesmo TCU, em suas orientaes3, j estabeleceu o seguinte: Em compras, a diviso do objeto em itens torna-se quase obrigatria, a no ser que fique comprovado prejuzo para o conjunto. Geralmente so comprados itens distintos de materiais de expediente, de mveis, de equipamentos, de suprimentos etc. A diviso do objeto em lotes ou grupos como se itens individuais fossem, deve ser vista com cautela pelo agente pblico, porque pode afastar licitantes que no possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuzo para a Administrao. (destaque nosso). Assim, como se no fosse suficiente o TCU ter sumulado e orientado sobre o assunto, decises recentes, e reiteradas, nesse sentido, daquela Egrgia Corte de Contas, s vm a consolidar o entendimento acerca da irregularidade e prejudicialidade do critrio de julgamento estabelecido como Menor Preo Por Lote; seno vejamos:

Em 2006, o TCU, seguindo sua linha de entendimento, decidiu em conhecer de uma representao4, considerando-a procedente, determinando a converso em Tomada de Contas Especial e ouvindo em audincia prvia o responsvel pelo fato dos quantitativos de medicamentos da Concorrncia 042/2004 terem sido elaborados por lotes e no por itens, limitando a participao de laboratrios fabricantes e distribuidores de outros pontos do territrio nacional, frustrando o carter competitivo do certame e o princpio da isonomia, previstos no art. 37, inciso XXI da CF/88 e art. 3, caput, e 1, inciso I, da Lei 8.666/93; Mais frente, em outro procedimento5, o TCU reitera seu entendimento de que o agrupamento de itens em lotes prejudicial competitividade, ao recomendar que, em futuras licitaes sob a sistemtica de Registro de Preos, proceda anlise mais detida no tocante aos agrupamentos de itens em lotes, de modo a evitar a reunio em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, de modo a possibilitar maior competitividade no certame e obteno de proposta mais vantajosa para a administrao, fazendo constar dos autos do procedimento o estudo que demonstre a inviabilidade tcnica e/ou econmica do parcelamento; Em procedimento recente6, o Relator, em seu voto, considerou pertinente a expedio de recomendao ao rgo no sentido de que efetue estudos avaliando, dentre outros aspectos julgados pertinentes, o resultado das licitaes realizadas (por lotes e por item) em relao aos preos finais propostos, a execuo contratual, a situao do mercado local e regional e a necessidade ou oportunidade de compra de cmaras frigorficas, objetivando identificar, a partir dos elementos objetivos colhidos, a melhor opo para a aquisio de gneros alimentcios com foco em fatores tcnicos e econmicos. Em outro trecho, destacou que Este Tribunal j se posicionou pela possibilidade de o objeto licitado ser adjudicado por lote, uma vez justificada tcnica e economicamente a inviabilidade da adjudicao por itens (Acrdo 1590/2004Plenrio)., demonstrando, assim, o j aqui exposto, da inescusvel necessidade de justificativa para se preterir o menor preo por item. E por fim, deixa claro o prejuzo Administrao, quando da utilizao do menor preo por lote: A unidade tcnica, no obstante acolher tais argumentos, verificou que, no caso concreto, se fosse efetivada a adjudicao por itens, haveria uma reduo de preo de R$ 41.150,00, ou seja, de 21,5% no valor final apurado no Grupo 9. Por fim, em outro julgado mais recente, o TCU reconheceu que o critrio de menor preo por lote uma criao, ao determinar Prefeitura de determinado municpio que adote providncias no sentido de definir o tipo de licitao dentro dos parmetros do art. 45, 1, incisos I a IV, evitando criar tipo de licitao como, por exemplo, menor preo por lote;7. 4. Concluso. Desta forma, diante do exposto, deve-se, por conseguinte, nas licitaes realizadas pela Administrao, sempre ser adotado o critrio de julgamento do Menor Preo Por Item, j que com evidncia solar que se pode concluir que a utilizao de critrio diverso de julgamento, como o Menor Preo Por Lote, invivel ao Poder Pblico, por se demonstrar, hialinamente, como antieconmico e prejudicial competitividade, ferindo, assim, princpios basilares regedores da Administrao Pblica e das licitaes,

no se podendo traduzir, desta forma, na possibilidade de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, mediante a isonomia entre os competidores, fim nico de toda licitao!

Brasil. Tribunal de Contas da Unio. BTCU Boletim do Tribunal de Contas da Unio - Especial: Smulas Ed. Especial. Ano XL n 6. Braslia: TCU, Secretaria-Geral de Administrao, 2007. 2 Smula n 247, aprovada na Sesso Ordinria de 10.11.2004, in D.O.U. de 23.11.2004. 3 Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e Contratos: orientaes bsicas / Tribunal de Contas da Unio. 3. ed, rev. atual. e ampl. Braslia: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. 4 Processo TC-011.662/2005-5, Acrdo n 257/2006-2 Cmara TCU. 5 Processo TC-014.020/2009-9, Acrdo n 2.410/2009-Plenrio TCU. 6 Processo TC-025.557/2009-4, Acrdo n 501/2010-Plenrio TCU. 7 Processo TC-009.538/2010-0, Acrdo n 1.715/2010-Plenrio TCU.
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