n 95 - STF: "Progresso de regime nos crimes hediondos I (Lei 8.

072/90) - voto do Ministro Marco Aurlio"

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21/03/2006-11:29 |

Lei 8.072/90: Art. 2, 1 (Transcries) (v. Informativo 417) HC 82959/SP* RELATOR: MINISTRO MARCO AURLIO

RELATRIO: O Superior Tribunal de Justia, ao indeferir a ordem no habeas corpus com o qual se defrontou, assim resumiu as teses sufragadas (folha 31): PROCESSUAL PENAL HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTNCIA DE LESO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 2, 1, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NO REVOGAO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles no resulte leso corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violncia presumida, so considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicao do disposto no artigo 2, 1, da Lei 8.072/90. - E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei n 9.455/97, que admitiu a progresso do regime prisional para os crimes de tortura, no revogou o art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, que prev o regime fechado integral para os chamados hediondos. - firme o posicionamento desta Corte, em consonncia com a jurisprudncia do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2, 1, da Lei 8.072/90 com a Constituio Federal. - Habeas-corpus denegado. O paciente, com a pea de folha 2 a 7, sustenta: que o ato praticado deveria merecer enquadramento como obsceno e no como atentado violento ao pudor; que a violncia presumida em relao vtima menor de quatorze anos no qualifica o crime de atentado violento ao pudor como hediondo; a ausncia de fundamentao do acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia; a impossibilidade de aumento da pena em um sexto, por no revelar a espcie crime continuado; a incoerncia de ter-se progresso no regime de cumprimento da pena em se tratando de crime de tortura e no se lograr o mesmo na espcie. Requer a absolvio e, assim no se concluindo, a reduo da pena e a progresso no regime de cumprimento.

O parecer da Procuradoria Geral da Repblica no sentido do indeferimento da ordem (folhas 41 e 42). VOTO: Os parmetros objetivos deste habeas so revelados ante o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia. Assim, apenas cabe o exame da questo referente Lei n 8.072/90 e a relativa alegada falta de fundamentao do que decidido. Quanto ao vcio de forma, ou seja, falta de fundamentao do que decidido, o acrdo de folha 23 a 31 noticia a improcedncia da articulao. A Corte revelou os fundamentos pelos quais a ordem no se mostrou procedente, citando arestos em torno da matria. No mais, valho-me de votos proferidos, salientando que este processo esteve em mesa para julgamento na ltima sesso do primeiro semestre do corrente ano judicirio, havendo ocorrido o adiamento. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 2 DA LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990 Esta matria conduziu-me a afetar, na forma prevista no artigo 22 do Regimento Interno, o presente caso a este Plenrio. que tenho como relevante a argio de conflito do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, considerado quer o princpio isonmico em sua latitude maior, quer o da individualizao da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5 da Carta, quer, at mesmo, o princpio implcito segundo o qual o legislador ordinrio deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissocivel da noo deste ltimo a observncia da dignidade da pessoa humana, que solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperana, ainda que mnima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. Preceitua o pargrafo em exame que nos crimes hediondos definidos no artigo 1 da citada Lei, ou seja, nos de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, genocdio, tortura, trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alusiva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regras gerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distinguindo-se entre cidados no a partir das condies scio-psicolgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento da humanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, j ento com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender a situao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferece quadro harmnico com a almejada ressocializao. Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da execuo, racionaliza-a, evitando a famigerada idia do ?mal pelo mal causado? e que sabidamente contrria aos objetivos do prprio contrato social. A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena,

no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito e a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar de algum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios atos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciria com a tarja da despersonalizao? Sob este enfoque, digo que a principal razo de ser da progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da preservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receber de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem movimentao do aparelho punitivo do Estado. A ela no interessa o retorno de um cidado, que enclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrs das grades com o fito, dentre outros, de recuper-lo, objetivando uma vida comum em seu prprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais no poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. que, pelo artigo 5 da Lei n 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Cdigo Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prtica de tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de entorpecentes, a possibilidade de alcanarem a liberdade condicional, desde que no sejam reincidentes em crimes de tal natureza ? inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrante descompasso, benefcio maior, que o livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanes legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar sociedade, to logo transcorrido quantitativo superior a dois teros da pena. Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei n 8.072/90 contm preceitos que fazem pressupor no a observncia de uma coerente poltica criminal, mas que foi editada sob o clima da emoo, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice de criminalidade. Por ela, os enquadrveis nos tipos aludidos so merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Cdigo Penal e na Lei de Execues Penais, ficando sujeitos no s regras relativas aos cidados em geral, mas a especiais, despontando a que, fulminando o regime de progresso da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualizao. Diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmente condenvel. Ela o no em relao ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e

conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis dentre as cominadas (inciso I), como tambm o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ? e, portanto, provisrio, j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) ? e a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Dizer-se que o regime de progresso no cumprimento da pena no est compreendido no grande todo que a individualizao preconizada e garantida constitucionalmente olvidar o instituto, relegando a plano secundrio a justificativa socialmente aceitvel que o recomendou ao legislador de 1984. fechar os olhos ao preceito que o junge a condies pessoais do prprio ru, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os prprios fatores subjetivos que desaguaram na prtica delituosa. Em duas passagens, o Cdigo Penal vincula a fixao do regime s circunstncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no 3 do artigo 33 e no inciso II do prprio artigo 59. Todavia, ao que tudo indica, receou-se, quando da edio da Lei n 8.072/90, que poderia faltar aos integrantes do aparelho judicirio, aos juzes, aos tribunais, o zelo indispensvel definio do regime e sua progressividade e, a, alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver tal procedimento. Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que pior, a transgresso a princpios to caros em um Estado Democrtico como so os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem comum. A permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito menos sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter necessariamente que receb-lo de volta, no para que este torne a delinqir, mas para atuar como um partcipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Por ltimo, h de se considerar que a prpria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no dado encontrar a relativa progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais ? artigo 5 - afasta, to-somente, a fiana, a graa e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena. Como, ento, entender que o legislador ordinrio o possa fazer? Seria a mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim enquadrados pela citada Lei, a imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou s aes relativas a atos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLVI). Indaga-se: possvel ao legislador comum faz-lo? A resposta somente pode ser negativa, a menos que se coloque em plano secundrio a circunstncia de que a previso constitucional est contida no elenco das

garantias constitucionais, conduzindo, por isso mesmo, ilao no sentido de que, a contrario sensu, as demais aes ficam sujeitas regra geral da prescrio. O mesmo raciocnio tem pertinncia no que concerne extenso, pela Lei em comento, do dispositivo atinente clemncia ao indulto, quando a Carta, em norma de exceo, apenas rechaou a anistia e a graa ? inciso XLIII do artigo 5. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, no que dispe que a pena imposta pela prtica de qualquer dos crimes nela mencionados ser cumprida, integralmente, no regime fechado. As razes acima foram lanadas quando proferi voto no Habeas Corpus n 69.6571/SP, havendo ficado vencido na companhia do ministro Seplveda Pertence. O Pleno concluiu de forma diversa. Consigno que continuo convicto da inconstitucionalidade do preceito. DA DERROGAO DA LEI N 8.072/90 PELA LEI N 9.455/97 Valho-me tambm de voto proferido neste Plenrio no Habeas Corpus n 76.3710/SP: Hoje, tem-se quadro normativo novo, considerada a Lei definidora dos parmetros alusivos ao crime de tortura. Por isso, a matria est a merecer reflexo. Nota-se que a Carta de 1988 colocou, em p de igualdade, os crimes de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como hediondos, fazendo-o mediante preceito que tem o seguinte teor: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem. luz da repercusso social dos citados crimes e, a partir de enumerao que tem incio com o mais gravoso - o crime de tortura -, obstaculizou-se a concesso de fiana, a graa e a anistia. Pois bem, desse preceito surge a certeza de um tratamento sistemtico, observada a isonomia. A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu como crimes hediondos o latrocnio (artigo 157, 3, in fine), a extorso qualificada pela morte (artigo 158, 2), a extorso mediante seqestro e na forma qualificada (artigo 159, caput, e 1, 2 e 3), o estupro (artigo 213, caput, e combinao com o artigo 223, caput, e pargrafo nico), o atentado violento ao pudor (artigo 214 e combinao com o artigo 223, caput, e pargrafo nico), a epidemia com resultado morte (artigo 267, 1), o envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte (artigo 270, combinado com o artigo 285), todos do Cdigo Penal e, ainda, o crime de genocdio (artigos 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), tentados ou consumados. Em relao a eles e, tambm, no tocante prtica da tortura, o trfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, acrescentaram-se, impossibilidade de chegar-se fiana, graa e anistia,

trs outras regras: a primeira, envolvida na espcie, ou seja, a do cumprimento integral da pena em regime fechado; a segunda, direcionada ao juiz e necessidade de vir a fundamentar hiptese de interposio de recurso - da apelao - em liberdade. E a ltima, referente priso temporria de que cuida a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, revelando-a, nos citados crimes, como passvel de alcanar trinta dias, perodo prorrogvel por idntico espao de tempo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ora, est-se diante de tratamento prprio, sistemtico, quanto a conseqncias do crime, considerados procedimentos glosados penalmente que encerram, para efeito de tratamento no campo da persecuo criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio balha diploma especfico, definidor do respectivo tipo, e a, em verdadeira correo de rumo no sentido de respeitar-se Constituio Federal, isso relativamente individualizao da pena, disps-se sobre o incio do cumprimento da pena em regime fechado, viabilizando-se, assim, a concluso acerca de haver sido contemplada a progresso no regime de cumprimento da pena. O legislador, ao prever apenas o incio, to-somente o incio, de cumprimento da pena no regime mais rigoroso, sinalizou no sentido da pertinncia de fases outras, adentrando-se o regime semi-aberto e o aberto. Logo, exsurgiu disposio contrria ao sistema a que me referi, ao 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990. No faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol - o de tortura - contemple a aplicao da pena e o cumprimento em regime de progresso, no o admitindo os demais crimes situados no mesmo sistema. Com inteira razo, consignou a Procuradoria Geral da Repblica, em pea subscrita pelo Subprocurador-Geral Cludio Lemos Fonteles: 14. Ocorre que a recente Lei 9455/97, que definiu os crimes de tortura, tambm fixou disposies no espao que lhe foi constitucionalmente conferido, fazendo-o de forma mais amena, na preservao de filosofia compatvel com a progresso criminal. Disse, ento, no 7, do artigo 1, do cumprimento inicial da pena, no regime fechado. 15. Ora, quando duas leis infra-constitucionais, no espao prprio que a Constituio confere-lhes dispor, dispem diferentemente sobre tratamento que a Constituio quer comum e idntico s situaes infraes penais - que expressa, h de prevalecer a disposio normativa mais favorvel ao ru, pena violar-se o tratamento constitucional isonmico (folha 148). O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de enfrentar a matria e assentou, no julgamento do Recurso Especial n 140.617/GO que: RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUO DA PENA - CRIMES HEDIONDOS (LEI N 8.072/90) - TORTURA (LEI N 9.455/97) - EXECUO REGIME FECHADO - A Constituio da Repblica (art. 5, XLIII) fixou o regime comum, considerando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei n 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurdica dispondo: ?A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado? (art. 2, 1).

A Lei n 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1-7: ?O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.? A Lei n 9.455/97, quanto execuo da pena, mais favorvel do que a Lei n 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitria determinada pela Carta Poltica. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a lei dos crimes hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progresso de regimes (deciso unnime, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, havendo participado do julgamento os Ministros Vicente Leal, Fernando Gonalves, Alselmo Santiago e William Paterson - in Consu Lex ano I, n 11, de 30 de novembro de 1997). H de ter-se presente o que Tercio Sampaio Ferraz aponta como ?princpio hermenutico da unidade da Constituio?, no que direciona lgica, ao afastamento de concluses conducentes a verdadeiro paradoxo, e este revelado com a ptica de encerrar a ordem jurdico-constitucional base para tratamento diferenciado de casos a envolver crimes que foram tidos como dotados de semelhante potencial agressivo e, o que pior, albergando-se tratamento mais favorvel, considerado o regime de cumprimento de pena, ao mais repugnante, ao mais ofensivo dignidade do homem, prpria natureza, como o de tortura. Neste, condenado o acusado, cumprir a pena de forma progressiva, ou seja, nos regimes fechado, semi-aberto e aberto. Nos demais crimes, de nocividade que no suplanta, a toda evidncia, a tortura, no que quase sempre de autoria de quem tem o dever de preservar o direito constitucional no s do cidado, mas tambm do preso, integridade fsica e moral - incisos XLVII e XLIX do artigo 5 da Carta de 1988, a pena ser cumprida integralmente no regime fechado. Verifica-se, na espcie, derrogao tcita do artigo 2 da Lei n 8.072/90. Em face de incompatibilidade decorrente da imposio constitucional de um sistema harmnico de disciplina penal - inciso XLIII, do artigo 5 - no mais subsiste, por opo poltico-legislativa-criminal revelada no artigo 1, 7, da Lei n 9.455/97 (Lei da Tortura) a regra, alis conflitante com o princpio constitucional de individualizao da pena - inciso XLVI do mesmo artigo 5 reveladora do esdrxulo cumprimento da pena, na integralidade, em regime fechado. Nesse sentido a melhor doutrina - Alberto Silva Franco: Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no inc. XLIII, do art. 5 da Constituio Federal, restries, de carter penal e processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em sua danosidade social. A prpria Lei 8.072/90, mesmo estabelecendo restrio ao nvel da execuo penal, no prevista no texto constitucional, teve a preocupao de no criar distines entre as hipteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, h uma separao bem ntida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o trfico ilcito de entorpecentes no autorizam o sistema progressivo na execuo da pena; de outro, o delito de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudana de perspectiva mostra-se muito mais profunda do que possa, primeira vista, parecer na medida em que se torna, para efeito de buscar-se a uniformidade de

tratamento estabelecida na Constituio Federal, ponto de referncia para a ampliao da regra contida na Lei 9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema racional de normas e, como tal, no suporta contradies internas. No h razo lgica que justifique a aplicao do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princpio da lesividade, nem sob o ngulo polticocriminal, h possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o trfico ilcito de entorpecentes. A extenso da regra do 7, do art. 1 da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipteses fticas que esto constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematizao do ordenamento penal. Alm disso, representa uma tomada de posio do legislador ordinrio em sintonia fina com o texto constitucional (Revista Brasileira de Cincias Criminais n 19, pgina 69). Destarte, foroso concluir pela derrogao pela Lei n 9.455/97 da Lei n 8.072/90, ficando ultrapassada assim a viso extravagante, sob todos os ttulos, do integral cumprimento da pena em regime fechado. Concedo a ordem e, portanto, assento que, j agora, a esta altura, considerado o arcabouo normativo no que norteado pela Carta da Repblica, no temos mais a vigorar o preceito da Lei n 8.072/90, que cogitou, no passado, para mim, do cumprimento integral da pena no regime fechado. como voto, na espcie dos autos. DO ENQUADRAMENTO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMO CRIME HEDIONDO No julgamento do Habeas Corpus n 77.480-7/SP, perante a Segunda Turma, tive oportunidade de consignar: Permito-me, no entanto, marcar posio a respeito, tendo em vista o teor do voto do Relator, no que remete a precedente desta Corte, no sentido de ser dispensvel para a atrao do artigo 9 da Lei n 8.072/90 a ocorrncia de leso corporal grave ou morte. que, no referido artigo, deu-se a exacerbao da pena, aumentada de metade. Portanto, a Lei n 8.072/90, alm de haver alterado o balizamento do artigo 214 do Cdigo Penal, elevando-o de dois a sete anos para seis a dez anos, previu, ainda assim, o aumento de metade. F-lo, em bom vernculo, mediante conjugao de trs artigos, ou seja, dos artigos 214, 223, caput e pargrafo nico, e 224 do Cdigo Penal. Vale dizer, para que se tenha a pena majorada, indispensvel que, do atentado, haja resultado leso de natureza grave ou morte e, ainda, que a vtima no tenha mais de catorze anos, seja alienada ou dbil mental, conforme previso do artigo 224, conhecendo o agente tal circunstncia, ou no tenha podido, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Somente ento que se chega, em face do acmulo de circunstncias negativas, majorao. Uma vez ocorrido o concurso, na espcie, desses trs artigos, a majorao de metade dar-se- consideradas as penas no do artigo 214, em si, mas do artigo 223, ou seja, de oito a doze anos e de doze a vinte e cinco anos.

Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a Plenrio e ora suscitado novamente, ante a alterao na composio. Fiz ver, ento: Devo dizer que somei o meu voto, no mbito da Segunda Turma, ao do ministro Nri da Silveira, estabelecendo, numa interpretao para mim teleolgica e sistemtica, que a Lei n 8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor quando cometidos com grave leso ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a prpria lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro - sem a grave leso, sem a morte - e os crimes com essas qualificadoras. No h como dar aos preceitos interpretao que leve incoerncia - o homicdio simples no crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as ocorrncias citadas, o . A Lei n 8.072/90, no artigo 9, refere-se a outras figuras penais. sintomtico que, apenas em relao ao estupro e ao atentado violento ao pudor, a norma utilize o vocbulo ?combinao?. A meu ver, esse dado deve ser levado em conta para concluir-se pelo real sentido do dispositivo, no que acaba por agravar a situao do condenado. Isso no implica dizer que esses tipos ficariam apenados de maneira menos acentuada, j que o mnimo para eles previsto substancial. Reporto-me ao voto proferido e concluo em consonncia com os votos dos ministros Maurcio Corra, Seplveda Pertence e Nri da Silveira, distinguindo, portanto, a forma qualificada para, ento, ter como incidente o disposto no artigo 9 da Lei n 8.072/90.

Concedo a ordem para, cassando o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, declarada a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90.