I Los derechos constitucionales y la decisin en ltima instancia

Federico D. Arru

Sumario 1.- Introduccin.2.- De la democracia y sus lmites 3.- De los posibles guardianes de los derechos constitucionales 4.- Conclusin final y nuestra postura en el tema Bibliografa

1 - Introduccin. En este breve trabajo, que est inspirado y se basa fundamentalmente en los escritos de Ronald Dworking y Juan Carlos Bayn2, hablaremos de las diferentes posiciones al respecto de los derechos consagrados en las constituciones nacionales que tienen el carcter de relativa inamovilidad-, y del control de constitucionalidad que los jueces hacen en relacin a ellos. En un primer momento, nos referiremos a las consecuencias negativas que conlleva el constitucionalizar derechos: el quitar ciertas cuestiones de la agenda poltica atrincherarlas, en palabras de Bayn-, rompiendo as el principio de decisin conforme a mayoras que surge de los sistemas democrticos de gobierno. Y a las consecuencias positivas que, compensando a aqullas con creces, llevan a proceder a dicha constitucionalizacin. En un segundo lugar, hablaremos de los guardianes de estos derechos as recogidos, que pueden ser, los jueces o los legisladores. Veremos que elegir a uno o a otro, tendr ventajas y desventajas. En funcin a esto, veremos cmo matizar esos dos modelos, para, por medio de concesiones recprocas, procurar un punto medio que respete los motivos de la constitucionalizacin, pero tambin el principio de igualdad que sustenta la democracia. Finalmente, expondremos a manera de conclusin, la sntesis de lo antes dicho y algunas consideraciones personales al respecto.

2- De la democracia y sus lmites. 2.1 Brevsima defensa de la democracia

Docente de la ctedra de Filosofa del Derecho, Investigador, y Maestrando en la orientacin Derecho Penal; U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS. 2 Ronald Dworking. Casos constitucionales. - Juan Carlos Bayn. Derechos, democracia y constitucin

No es el objeto de este trabajo hacer apologa del sistema de gobierno democrtico. Partiremos pues, del presupuesto que la democracia entendida fundamentalmente como el gobierno de, en principio, toda la poblacin adulta, a travs de un sistema electivo de representantes y de decisiones conforme mayoras-; es bueno, es beneficioso y es deseable. Y slo diremos de este presupuesto, que es por dems razonable. Porque si se acepta que todos los ciudadanos son iguales o muy similares en algunos aspectos esenciales -o al menos que es correcto o conveniente considerarlos iguales o similares en dichos aspectos-; de all se desprende sin mayor inconveniente, que el gobierno de todos los ciudadanos dar por resultado un sistema, no necesariamente perfecto pero s bueno. Por no ir ms lejos y decir, en palabras de Winston Churchill, que la democracia es: el menos malo de los sistemas polticos.3 As pues, no partiremos de tener que defender el sistema del gobierno de la mayora, sino que deberemos defender las limitaciones que se le ponen a ese gobierno. Puntualmente, nos referiremos a los derechos constitucionales.

2.2 Consecuencias de la consagracin de derechos en una constitucin. 2.2.1 Limitacin a la mayora, y relatividad de dicha limitacin. Hemos dicho que la democracia es, de modo muy resumido, el gobierno de la mayora de los ciudadanos. Ahora bien, en las democracias modernas, el gobierno est limitado por una constitucin, de modo tal que la mayora no pude decidir a su antojo o parecer sobre la totalidad de las cuestiones del Estado. Cuando una constitucin recoge, por ejemplo, que la propiedad privada es inviolable4, le est diciendo a la mayora, que aunque sea su deseo y propuesta, no puede legislar de modo tal de vulnerar la propiedad privada. De este hecho, debemos resaltar algunos puntos a tener en cuenta.

Cuando existe una constitucin dada por la mayora, lo que hace la mayora es autolimitarse. Es restringir su propio poder. Autoinhabilitarse. Es decidir, por mayora, que algunas cuestiones no sern ya decididas por mayora. Es quitar algunas cuestiones del debate poltico, y pasar a considerarlas ptreas o inamovibles.

Sir Winston Leonard Spencer Churchil. (1874 - 1965) Estadista, poltico, escritor, historiador y orador britnico. 4 La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin pude ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. () Art. 17, primera parte, Constitucin Argentina.

Y, en relacin a los derechos recogidos, se construye, para citar a Bayn 5, un coto vedado. Sobre ellos no puede avanzar la mayora, representada por el legislador electo. Esos derechos estn, como dice el autor, atrincherados.

En un anlisis ms profundo, y siguiendo lo expuesto por Waldron, citado por Bayn; el impedimento que crea la constitucin en relacin a algunas cuestiones no es absoluto, sino relativo. Es una cuestin procedimental. Dado que, en la mayora de las constituciones modernas con la excepcin, por ejemplo, de la actualmente tristemente clebre constitucin de Honduras6-, permiten ser modificadas por un procedimiento especial. Entonces, no es correcto decir que un derecho consagrado en una constitucin sea ptreo; sino que se debe entender que puede ser modificado, haciendo un paso previo. Si se quiere modificar un derecho no recogido en la constitucin, simplemente se lo cambia, por decisin de la mayora. En cambio, si se quiere modificar un derecho consagrado, primero hay que modificar la constitucin, y slo despus el derecho. Volviendo al ejemplo anterior: si se quisiera violar la propiedad privada, primero habra que modificar o suprimir el artculo que la plasma como inviolable. Y luego, la mayora podra violarla conforme su divino capricho. Quienes, por ejemplo, en la Argentina, afirman que la pena de muerte no puede ser instaurada en el pas, porque lo impide el Pacto de San Jos de Costa Rica, que tiene jerarqua constitucional7; estn en un grave error. La pena de muerte, para seguir el ejemplo, pude ser instaurada perfectamente en la Argentina, previa denuncia del mencionado pacto, por el proceso que la misma constitucin prev8. La imposibilidad de aplicar la pena de muerte, pues, no es una imposibilidad de carcter legal. A lo sumo es una imposibilidad relativa y desde una perspectiva pragmtica: en atencin a las consecuencias a nivel internacional que acarrearan la derogacin del mencionado Pacto de San Jos.

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En el trmino de Garzn Valds La constitucin de Honduras prohbe cualquier reforma, y sanciona a quien la pretenda. Un supuesto plebiscito para la reforma constitucional, provoc el quiebre institucional que expuls del pas al presidente Manuel Zelaya, para reemplazarlo con el presidente del Congreso. Hecho que, conforme la visin que se tome, es un golpe de estado o una sucesin amparada por la Constitucin y por el Tribunal Superior de Honduras. 7 Segn artculo 75 inc. 22, segundo prrafo. 8 Segn el prrafo antes mencionado, ltima parte. () Slo podr ser denunciado, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Lo que podra ser entendido slo como una dificultad de ndole temporal por el tiempo que implicara cambiar la constitucin-, no es tal. Dado que, para que exista una reforma constitucional, generalmente son requeridas mayoras especiales. No basta la simple mayora, sino que se necesita una mayora calificada. Esta exigencia le da un papel central a la minora democrtica, en todo cuanto refiera a los derechos constitucionales. Y, generalmente, el cambio constitucional requiere tambin de algn procedimiento especial, que, dependiendo se su complejidad, contribuye a dificultar dicha modificacin. En conclusin: la consagracin de derechos en una constitucin marca lmites a la mayora, aunque relativos, y no absolutos. Pese a ser relativos, estos lmites son por dems relevantes, fundamentalmente porque dan ms poder a las minoras.

2.2.2 Consecuencias para la minora Como ya se dijo, la mayor parte de las constituciones modernas pueden ser modificadas, mediante un procedimiento especial, con la conformidad de mayoras calificadas. No basta entonces que la mayor parte de la ciudadana, a travs de sus representantes electos, quiera cambiar una constitucin. Se necesita que un porcentaje especial de esa ciudadana est de acuerdo con el cambio. Esto, se traduce en un aumento del poder de las minoras. Porque las minoras pasan a ser necesarias para formar un grupo ganador que pueda modificar la constitucin. Tiene, por lo tanto, un poder de veto, que ejercen con slo negar su apoyo para la conformacin de dicha mayora. Vemoslo con un ejemplo simplificado. Si el partido A tiene el 70 % de los votos, y por lo tanto de los escaos en un Congreso o Parlamento, y el partido B tiene el 30%; si para modificar un derecho recogido por la constitucin se necesita una mayora del 75%; entonces, -siempre que haya disciplina partidaria- para esa cuestin, los dos partidos tienen el mismo poder. Porque ninguno puede nada sin el otro. El partido B, que es la minora claramente, tiene poder de veto.9
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Situaciones mucho ms complejas e interesantes podran darse analizando las formaciones parlamentarias y las mayoras necesarias para tomar las decisiones, a travs del ndice de Banzhaf. Este clculo fue inventado por el matemtico ingls Lionel Penrose en 1946 y reformulado por el abogado y matemtico norteamericano John F. Banzhaf III en 1965. Permite calcular el poder relativo de cada persona o conjunto deliberante. por ejemplo, un grupo de accionistas, o grupos parlamentarios-. Cada cual, tendr ms o menos poder segn las combinaciones de mayoras a las que pueda hacer ganar con su apoyo.

Traducido a cifras: siguiendo el ejemplo: pinsese que la ciudadana de este Estado imaginario es de diez millones de personas. Los 7 millones que votaron al partido A, tienen el mismo poder que los 3 millones que votaron al partido B. Por lo tanto, si hacemos la divisin, cada uno de los ciudadanos que conforman esta minora, tienen sobre s ms poder que cada uno de los ciudadanos que votaron al partido A y son mayora. En conclusin: Los procedimientos que hacen que pueda avanzarse sobre derechos constitucionales, al exigir mayoras especiales, dan ms poder a las minoras y alteran el principio de igualdad, que, como ya vimos, es base de la democracia.

2.3 Los motivos de la consagracin de derechos en una constitucin. Siendo que la constitucionalizacin tiene el grave defecto de ir contra la igualdad y por ende atenta en buena medida contra la democracia que presupusimos es un sistema loable-; cabe preguntarnos por qu se la acepta y qu tiene de buena. Sintetizando cuanto expondremos a continuacin: la constitucionalizacin permite el desarrollo de una sociedad, dando seguridad jurdica, manteniendo el principio de igualdad fundamento de la democracia- reflejado en la proteccin de las minoras sociales, y asegurando el propio sistema democrtico. Y en general, se entiende que esto compensa el inconveniente antes sealado.10

2.3.1. Seguridad jurdica. 2.3.1.1 Desarrollo Cuando una sociedad se incapacita o se inhabilita para determinadas cuestiones, la limitacin no debe ser entendida solamente como una autolimitacin: de la sociedad a la
En el ejemplo anterior, por dems simplificado, los partidos A y B tendran cada uno un poder de 1, porque slo podran legislar unindose al otro partido. Tendran una sola posibilidad cada uno. Estas cuestiones fueron muy importantes y muy estudiadas en los diferentes tratados de Integracin Europea, v.g., el Tratado de Niza, y el proyecto de Constitucin para la Unin Europea; donde a cada Estado se le asignaba un nmero de votos en el Parlamento Europeo. Pero su poder real deba mirarse a la luz de los votos de los distintos estados, y las mayoras necesarias para tomar las decisiones. 10 Aunque no es el tema de este trabajo, podemos mencionar, muy brevemente, que el sistema de legislacin bicameral, que obliga a que las leyes deban ser aprobadas por las dos cmaras de un Congreso o Parlamento, una de las cuales est integrada por representantes de las divisiones territoriales del Estado Provincia, Estado federado, Comunidad Autnoma,- en igual nmero por cada una; sin atender a la poblacin de cada una; va contra el sistema de la democracia basada en la igualdad. Porque en algn sentido, da ms poder a los habitantes de un territorio que a los de otro. Pero parece compensarse en el hecho que evita que los representantes de la mayora correspondientes a los territorios ms poblados, dejen de lado a los habitantes de los menos poblados. En el caso Argentino: Evitar que los ciudadanos de la Ciudad Autnoma, y las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, y Crdoba que forman en conjunto la mayora sobre el total nacional- , ignoren los intereses del resto del territorio. Es una forma de proteccin a las minoras sociales, en el sentido que explicaremos ms adelante.

sociedad misma. Es decir: no slo debe verse como un sujeto que se restringe a s mismo. Sino, que los diferentes individuos que componen la sociedad, se restringen mutuamente. Renuncian a parte de sus derechos, para obtener seguridad, y poder actuar con algn tipo de conocimiento del futuro.11 Por ejemplo: cuando una persona acuerda encontrarse con otra en un caf a determinada hora, se est inhabilitando en favor de otro. Porque sabe que a esa hora, deber estar en ese lugar y no donde l escoja posteriormente. Pero, como compensacin, tendr la certeza que a esa hora ver a su cita que acudir all segn el mismo compromiso-, y podr diagramar su agenda y su jornada conforme esa expectativa. Quizs no sea la mejor hora ni el mejor lugar, pero prefiere la certeza a la incertidumbre. Lo mismo pasa con los contratos y con la legislacin en general. Existe una renuncia a derechos, tendiente a conseguir estabilidad a futuro. Por ejemplo, en las leyes penales, cada quien renuncia a matar, para obtener el derecho a no ser muerto. En relacin a los derechos fundamentales, la renuncia es doble. Porque se renuncia a lo que se concede a los dems, y se renuncia a poder cambiarlo por el modo ordinario. Por ejemplo, con la consagracin del derecho al honor, el ciudadano renuncia a la posibilidad de ofender impunemente, a cambio del derecho a no ser ofendido. Pero, al estar este derecho en la constitucin, renuncia tambin a su derecho de, por simple mayora, poder cambiar esta cesin. Y obtiene, en cambio, la seguridad de que una simple mayora no lo privar del derecho que tiene como contrapartida. Si no existiese, por ejemplo, el derecho a la vida, la sociedad no podra funcionar. As lo plasma ya Hobbes12. Pero, puede entenderse y con fundamento, sino con razn-, que esa consagracin no basta, y que el derecho debe ser elevado a jerarqua constitucional. As, como ya se explic, la seguridad ser doble. Porque, como ya se vio tambin, para cambiarlo, se necesitara el doble proceso. Para abrir la caja donde se guardan esos derechos, se precisar una doble llave. Y la llave de mayora calificada, ser difcil de conseguir. De manera anloga, por ejemplo, sin el derecho constitucional a la propiedad, sera ms riesgosa la inversin. Porque la simple mayora podra confiscar todos los bienes. Sin el
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Gargarella seala que no es correcto decir que una Constitucin conduce a la estabilidad. Y seala, como ejemplo claro, el caso estadounidense: la Guerra Civil fue, en buena medida, motivada por una discusin sobre el alcance de distintos enunciados constitucionales. Ante esto, sostenemos que la Constitucin tiende a la estabilidad, aunque evidentemente no puede garantizarla en todas las circunstancias. Consideramos, sin embargo, que si ante una Constitucin se suscitan disputas y controversias; stas al menos generalmente-, seran tanto o ms pronunciadas si no hubiese Constitucin alguna. 12 Thomas Hobbes. (1588 1679) Filsofo ingls. El Leviathan

derecho constitucional a la circulacin por el territorio, sera ms riesgosa la radicacin en un lugar, porque la simple mayora podra fijarte a un lugar determinado. Y, para todas estas cuestiones fundamentales, la sociedad ha optado por mayora-, poner restricciones a cambio de certeza y seguridad para planificar sus actos y su existencia.

A manera de metfora: pinsese en un grupo de amigos que descubre un viejo juego de mesa cuyas instrucciones desconoce; pero decide igualmente realizar una competencia y divertirse con l. Por mayora, entonces, determinan las reglas de juego. Pero dejan abierta la posibilidad a, por mayora, modificar algunas reglas menores, si ven que con ellas el juego se vuelve muy lento, muy injusto o muy aburrido. En cambio, las reglas fundamentales por ejemplo: el objetivo del juego-, no podrn ser modificadas, salvo que todos lo deseen. Pues toda la estrategia general del jugador depende de ellas. Nadie podra jugar con raciocinio y sentido, si temiera que esas reglas bsicas se modifiquen por simple mayora. Esas reglas fundamentales, entonces, no pueden ser cambiadas a mitad del juego, so pena de producir un juego confuso, incierto, dubitativo y sobre todo, riesgoso. Las reglas secundarias son equivalentes a todo aquello que puede ser afectado por la legislacin por simple mayora-, para adaptar al Estado a las diferentes circunstancias que le toca vivir. En cambio, las reglas bsicas, son equivalentes a los preceptos recogidos en la constitucin. Aunque la simple mayora quiera cambiarlas, es razonable que no pueda hacerlo. Porque la minora ha actuado durante todo el juego, conforme las reglas dadas al comienzo. Y existieron razones prcticas fundamentales para dar esas reglas inamovibles, pues de lo contrario no se habra podido jugar.

2.3.1.2 Otras defensas de lo antes dicho, crticas y nuestra rplica. Se ha dicho que la consagracin de derechos en una constitucin es anloga a la estrategia empleada por Ulises13, quien, para or el canto de las sirenas, orden ser atado al palo mayor de su nave, no debindosele soltar aunque l posteriormente as lo ordenara. Porque, mientras escuchara a las sirenas, estara fuera de s, y su deseo de soltarse sera para arrojarse al mar y morir. De esta forma, la constitucionalizacin de derechos es una inhabilitacin preventiva.
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Rey de taca y las Islas Exteriores, cuya historia en lo que a esta aventura refiere, clsica en la mitologa griega, es narrada por Homero en La Odisea

Esto es cuestionado por Bayn, quien dice que, por un lado, la sociedad que hace la constitucin que se autolimita- es diferente a la que luego se ve limitada. Los que eligieron fueron otros. No es la misma la sociedad que hace la constitucin que la que debe someterse a ella. Un grupo de personas hacen una constitucin, y sus descendientes que no han participado en el proceso-, se ven limitados por ella.14 No como en el caso de Ulises, en el cual el sujeto es el mismo.15 Por otra parte, entiende tambin que no es verdad que una sociedad, al momento de hacer una constitucin, est ms lcida y ms apta para ver con claridad, que en momentos posteriores.16 El ejemplo de Ulises aqu tampoco es aplicable. Porque no hay un momento en que la sociedad est sana, y otro posterior en el que se incapacita para decidir. No hay un momento de cordura, y otro posterior de afeccin por el canto de las sirenas.

Ante el primer argumento, debemos traer a la luz una verdad natural: las generaciones humanas no cambian de manera ordenada y sincrnica. Cuando la generacin 2 llega a su adultez, no muere toda la generacin 1. No todos nos hacemos mayores a un tiempo, ni cuando nos hacemos mayores nuestros padres salen de juego. Es decir: llegamos a un mundo donde ya existen otras personas jugando. Y al introducirnos al juego no podemos pretender cambiar por simple mayora las reglas que ellos consideraron fundamentales. Porque a ellos les estaramos cambiando las reglas a mitad del juego, destruyendo as su seguridad jurdica. En cuanto al segundo argumento de Bayn, entendemos que esto es correcto. No hay un momento de lucidez y un momento posterior de enajenacin. Sin embargo, lo que se valora aqu no es la lucidez de las pautas que son igualmente lcidas o errneas al
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Lo que se ha dado en llamar, de manera muy grfica el gobierno de los muertos: de los que ya no estn. Una crtica muy similar a la de Bayn, hace, por ejemplo, Gargarella. 15 El mismo argumento que Bayn da, por ejemplo, Jon Elster, a quien cita Macario Alemany. 16 Si no se concuerda en este punto con Bayn, se puede argumentar a favor del constitucionalismo con un fundamento paternalista sin sentido peyorativo-, como lo explica con claridad Alemany: Si una sociedad tiene un objetivo por ejemplo, conseguir determinado bien, o tener un buen gobierno-, y si hay determinadas medidas a seguir para dicho objetivo, y si la sociedad tiene un dficit de comprensin o de voluntad sobre la necesidad de esa medida; entonces est permitido o es obligatorio-, imponerle a la sociedad esa medida. Es decir: establecer esa medida en la constitucin. Quienes estn a favor de este argumento paternalista, podrn sumarlo a los que aqu se exponen, a favor del constitucionalismo. En una lnea similar, se puede tambin argumentar a favor del constitucionalismo siguiendo el anlisis de Juan Jos Moreso: si se acepta que existen derechos humanos bsicos, -y se pude determinar cuales sonentonces existen fuertes razones para constitucionalizar dichos derechos. Para Waldron citado por Bayn y por Moreso-, siendo que no se puede estar seguro de cules son esos derechos fundamentales, corresponde que stos sean establecidos por la mayora democrtica. sta puede equivocarse, pero su decisin tendr un valor intrnseco, pues en ella ha participado toda la ciudadana.

momento de hacer la constitucin como posteriormente al legislar-, sino la certeza y la seguridad que emanan, de las cuales ya hemos hablado.17 Para corregir los errores o los anacronismos de una constitucin, en general existen mecanismos de reforma, a los que haremos referencia ms adelante.

2.3.2 Seguridad jurdica en relacin al derecho a la igualdad Obviamente, el derecho a la igualdad, como tal, es uno de los derechos que contribuyen a formar la seguridad jurdica a la que hemos hecho referencia. Sin embargo, merecen una distincin y un tratamiento especial. Por un lado, la igualdad como ya se vio-, es uno de los grandes fundamentos de la democracia. Todos gobiernan por medio de sus representantes-, pues se presume que todos son iguales en sus aspectos bsicos. Y, por otro lado, la consagracin de la igualdad hace a la proteccin de las minoras sociales. Cuanto se ha expuesto hasta el momento al referirnos a seguridad jurdica, describe el caso de una minora que es tal por sostener un punto de vista en relacin a un derecho que afecta a toda la ciudadana. Por ejemplo: la minora que quiere que la propiedad siga siendo inviolable, como lo marca la constitucin. Pero la igualdad protege fundamentalmente a las minoras sociales. Es decir: las minoras que existen de por s en la sociedad, tomando algn carcter como referencia. Darles a ellas una seguridad jurdica especial, que a las mayoras sociales les es indiferente. Por ejemplo: Si la constitucin consagra el derecho a la vida, esto impedir, por ejemplo, que la mayora democrtica haga una ley que permita a cualquier individuo matar a otro impunemente.18 Esto hace a la seguridad jurdica de todos. Pero, siguiendo el ejemplo anterior de la consagracin constitucional del derecho a la vida: esto impedira tambin que la mayora blanca promulgara una ley que permitiera a los ciudadanos blancos matar a ciudadanos negros minora-. Los ciudadanos blancos mayora- nunca haran la ley inversa: la que permitiera a los ciudadanos negros matarlos impunemente a ellos. Por lo tanto para ellos la seguridad jurdica en ese aspecto es
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As como aceptamos esta crtica de Bayn, aceptamos tambin la de Gargarella que seala que la Constitucin no fue dada por la sociedad, sino, en el mejor de los casos, por una mayora de la sociedad. Y bien puede que, incluso, haya sido dada por una minora, que at las manos de la mayora y dej libres las suyas. Sin negar lo correcto del argumento, respondemos a l lo mismo que al de Bayn. 18 El ejemplo dado es de por s inverosmil. Pero el lector sabr adaptarlo a otros caso que se han dado histricamente y se dan en la actualidad. Por ejemplo: la restriccin a la libertad de prensa con mayor o menor fundamento, segn sea la posicin ideolgica de quien lo analiza- llevada a cabo por el legtimo y democrticamente electo presidente de Venezuela, Hugo Chvez, y su partido.

irrelevante. Slo aportara seguridad jurdica a la minora preexistente: a la minora negra. Es entonces, una seguridad jurdica particular o especial.19

Ahora bien, cabe preguntarnos: por qu deben ser protegidas las minoras sociales o preexistentes? Por qu debe impedirse, por ejemplo, que la mayora de la religin, la etnia o la lengua A, tenga determinados privilegios sobre la B, que surjan simplemente de su posicin como mayora y del sistema mayoritario democrtico? En general, se ha dicho que las minoras deben ser protegidas por una cuestin de humanidad, moral, derecho a la diversidad, lmites a la intervencin estatal, etc. Sobre estos argumentos no nos expediremos, pero s diremos que son subjetivos, discutibles, y posiblemente secundarios. El verdadero inters en la proteccin a las minoras, en una democracia, tiene otros ejes: la coherencia y la seguridad jurdica especial de todos.

Cuando hablamos brevemente de la democracia, dijimos que se basa en la igualdad. O sea: la ausencia de caracteres que diferencien a los ciudadanos, o la ausencia de caracteres trascendentes que marquen esta diferencia. O, al menos, la idea que es conveniente ignorar estos caracteres. En funcin de esto, a cada ciudadano se le permite ejercer su porcin de poder poltico en igualdad de condiciones. Ahora bien, si a cada quien se le permite ejercer, sin diferencias, el poder mximo de una sociedad, que es el poder de hacer las leyes y reglar la vida de los dems; no es coherente marcar en la legislacin, diferencias basadas slo en su carcter de minora como tal. Por ejemplo: si permito votar al blanco y al negro, no es coherente poner un impuesto por ser blanco. Se necesita otro argumento para sostener un pensamiento congruente. Del mismo modo, puedo gravar ms al rico que al pobre por fines distributivos de la riqueza-, pero no slo por un capricho de la mayora pobre. Corresponde que la igualdad, que es la base del sistema de gobierno, impregne necesariamente, tambin, todo el sistema legislativo. Esto en cuanto a la congruencia. Ahora bien, en cuanto a la seguridad jurdica especial de todos los ciudadanos antes mencionada-, esto implica que, dadas que son tantas y tan diversas las formas de clasificar a la poblacin, todo vamos a estar protegidos por
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Esto es similar a lo que explicamos en una nota anterior, al referirnos al sistema bicameral de legislatura.

seguridades jurdicas especiales. Por lo tanto, estas no implican un beneficio extravagante para ninguna minora social. Quien no sea una minora racial o religiosa, puede ser minora por su educacin: si es analfabeto o si es profesional. O por su posicin econmica: si es muy rico, o muy pobre. O por su orientacin sexual o preferencias de algn tipo. O por sus discapacidades. O por vivir en determinado lugar. O por tener un trabajo con alguna caracterstica especial. O por su ideologa. Y, quienes no sean minora en ningn aspecto, paradjicamente, sern minora precisamente por ello. Y, en cualquier caso, tendrn entre sus afectos a alguna persona que efectivamente pertenezca a alguno de estos grupos minoritarios. En definitiva: cuando protegemos a las minoras, no estamos protegiendo a un grupo determinado y fijo de personas, sino que nos estamos protegiendo a nosotros mismos, en algn aspecto. Todos nos vemos amparados por una seguridad jurdica especial, porque siempre podr formarse un grupo mayoritario en algn sentido que nos deje como minora, y expuestos a los caprichos de una mayora. Ntese que no estamos hablando de una proteccin potencial o preventiva, como la postula Rawls20 en con su velo de la ignorancia, por el cual las personas, para llegar a la justicia, deben hacer las leyes sin saber qu posicin ocuparn en la sociedad. Estamos hablando de protecciones concretas y actuales. Los derechos constitucionales, en su conjunto, permiten a un tiempo, que el rico no sea confiscado, y que el pobre no sea esclavizado. El mismo conjunto de normas protegen al analfabeto del sabio, as como al culto del vulgo profano. Obviamente, pude que el sistema proteja ms a unos que a otros. Pero en ese caso, el problema es de ese sistema, y no del sistema de constitucionalizacin como tal. Por eso, como ya vimos, es bueno que exista alguna posibilidad de cambio constitucional.

2.3.3 La constitucin y la proteccin del sistema democrtico. La constitucionalizacin tiene por funcin tambin, defender el sistema democrtico. En un sistema democrtico puro sin constitucin-, nada impedira que la mayora, decidiera ya no elegir por mayora. No ya no elegir por mayora determinadas cuestiones que es lo que se hace cuando se incluyen derechos en una constitucin-,

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John Rawls. (1921 2002). Filsofo estadounidense. Teora de la Justicia.

sino no elegir ms por mayora, ninguna cuestin. La mayora podra, por ejemplo, elegir a un rey absoluto y perpetuo, sin reservar para el pueblo ninguna funcin. Por lo tanto, la constitucionalizacin de la democracia es una forma no democrtica de proteger la democracia. Obviamente esto implica una paradoja. Y la misma se explica entendiendo que la democracia es intrnsicamente dbil, porque ampara la posibilidad de destruirse a s misma. Del mismo modo que la tolerancia es dbil porque, en su sentido puro, conlleva tolerar al intolerante. Pensemos en una metfora: un grupo de zologos conservacionistas quiere resguardar un ejemplar de cada animal en una suerte de arca de Noe. Si cumple estrictamente su objetivo, tendra que incluir tambin al len. Pero corre el riesgo que el len se coma a todo el resto de los animales. Entonces, contrariando su ideal, resigna al len, y lo excluye del arca. Del mismo modo, quien pretenda asegurar el sistema democrtico, debe aceptar fijar una pauta antidemocrtica. Y quien quiera mantenerse fiel al principio democrtico de eleccin por simple mayora, debe soportar el riesgo que ese sistema democrtico decida por simple mayora dejar de ser tal.21 No pretendemos defender la idea que lo primero es preferente a lo segundo. Slo remarcamos que la constitucionalizacin de las bases del sistema democrtico tiene un fundamento perfectamente racional y til, del mismo modo que lo tiene la constitucionalizacin de derechos que restringen a la mayora en otro conjunto de decisiones.

2.3.4 Conclusin y justificacin de una constitucin abierta al cambio. De lo antes dicho, surge que hay razones para que algunos derechos sean elevados a jerarqua constitucional. Ahora bien: siendo que el establecer pautas de juego estables tiene ventajas: por qu no establecerlas de forma terminantemente inamovibles o ptreas? Por qu garantizar su estabilidad con esa doble llave a la que antes hicimos referencia, y no con candado sin ojo? Por qu permitir que, con las mayoras calificadas necesarias y el procedimiento necesario, la constitucin y los derechos que ella ampara, puedan cambiar?

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Pinsese por ejemplo en la llegada al poder del partido Nazionalsocialista de Adolfo Hitler, en Alemania. Su ascenso fue democrtico, pues representaba a la mayora. Y, desde el poder desmantel el sistema en funcin del cual gobernaba.

La respuesta fue dada en el punto anterior. El que el sistema de constitucionalidad funcione, no implica que el sistema particular que cada Estado ha consagrado, sea necesariamente justo, o necesariamente acorde a la situacin actual de dicho Estado. Por lo tanto, corresponde dejar abierta una vlvula de ajuste. Es decir: permitir que una mayora calificada haga cambios en esas reglas de juego. Caso contrario, cualquier reforma que la inmensa mayora de la ciudadana pretenda, deber hacerse por una revolucin.22 O la propuesta de esa inmensa mayora, dar lugar a un quiebre institucional. El mencionado ejemplo de Honduras es muestra clara de ello.23 Obviamente, entre un sistema donde no halla derechos constitucionales y otro donde la constitucin sea ptrea; habr distintos puntos medios, conforme la mayora calificada y el que se exija para modificar la constitucin. Cuando se quiera mayor seguridad, la mayora ser mayor, y el procedimiento ms complejo. Cuando se quiera flexibilidad, revisin y adaptacin, la mayora ser menor pero mayor a una simple mayora absoluta-, y el procedimiento ms sencillo. Nos resta ahora analizar, cmo y quin garantiza o debe garantizar el cumplimiento de los derechos consagrados en la constitucin.

3 - De los posibles guardianes de los derechos constitucionales 3.1 De la no constitucionalizacin y de las opciones de la constitucionalizacin. Una sociedad puede pues, contitucionalizar derechos, o no hacerlo. Si no constitucionaliza, como ya se dijo, se respetar el principio igualitario y mayoritario democrtico, en su sentido ms puro, al mximo nivel. La mayora siempre podr decidir por mayora. La minora no tendr poder de veto ni mayor poder relativo. Sin embargo, la seguridad jurdica ser relativa, pues la simple mayora podr cambiar cualquier ley. Cualquier grupo mayoritario podr oprimir a otro grupo minoritario, sin mayor inconveniente. Y el sistema democrtico se ver en juego permanentemente, ya que la simple mayora puede decidir salir de l.

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Incluso una constitucin inmodificable puede traer otro tipo de inconvenientes. Por ejemplo: Espaa no habra podido formar parte de la OTAN ni de la Unin Europea, sin pequeos ajustes a su constitucin. Y actualmente, en este pas se proyecta modificar su constitucin para asegurar la igualdad de gnero en la lnea sucesoria de la Monarqua, haciendo que la Infanta Leonor o eventualmente la Infanta Sofa-, prime sobre cualquier hermano varn suyo que pueda nacer, como Princesa de Asturias y futura Reina de Espaa. 23 A esta cuestin ya hicimos referencia especfica en una nota anterior.

Si, por el contrario, la mayora constitucionaliza, pueden existir diferentes guardianes para el efectivo respeto a esa constitucin. En principio slo hay una dicotoma. El guardin de los derechos constitucionales puede ser la mayora, o puede no ser la mayora. Analizaremos cada caso. Slo despus, veremos los matices.

3.2 La mayora como garante de los derechos consagrados. Por la mayora, debe entenderse aquel o aquellos funcionarios que son electos y representan a la mayora de la ciudadana. Entindase: el Congreso o Parlamento.24 Tambin podran crearse otros rganos, diferentes al poder legislativo, que fuesen electos por mayora, y que tuviesen la funcin de velar por el cumplimiento de los derechos constitucionales. Por esto este control de constitucionalidad se ha dado en llamar poltico. Pero, al ser tambin representantes de la mayora, les cabran todas las crticas y tambin los reconocimientos-, que al Congreso o Parlamento. En cuanto al poder ejecutivo, en los sistemas parlamentarios, es electo por el Parlamento. Es decir: es escogido por la mayora que escogi la mayora. Y en los sistemas presidencialistas, es escogido directamente por la mayora o bien por electores elegidos por la mayora; por lo cual, en cualquier caso, le es aplicado el carcter de mayora. Como ya hemos visto, los derechos constitucionales protegen a las minoras, del poder de la mayora. Si el Congreso o Parlamento la mayora-, debe velar por su propia limitacin, entonces como dice Bayn, aunque luego intenta rebatirse-, esto sera como poner al lobo a custodiar las gallinas. Cuando la constitucin diga, por ejemplo se debe respetar la igualdad o bien No debe legislarse contra la igualdad-, el mismo poder legislativo, representante de la mayora, deber, por propia voluntad, acatar esta disposicin. Lo cual implicar una gran fuerza de voluntad por su parte. Y, de fallar esta, una importante desproteccin de la minora. Pues slo quedar pretender destituir por mal desempeo a aqul que vot contra la igualdad. Y para que esto pudiese prosperar, la violacin a la clausura constitucional debera haber sido indiscutiblemente alevosa. Porque el legislador sera el encargado de juzgar su alcance. Es decir: el legislador la mayora-, respetar la constitucin, y el legislador la mayora- ver que esto sea cumplido. O, dicho en otras palabras: el legislador la mayora-, respetar los derechos constitucionales mientras decida respetarlos. Tendr un
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De Rosa seala como antecedente de este sistema, la Constitucin Francesa de 1825, que prevea la revisin de las leyes por el Senado.

parmetro, pero no otra autoridad que lo limite. Podremos decir que el legislador hizo mal, o viol la constitucin, pero no tendremos modo de subsanarlo.25 Excepto, quizs, como ya se dijo, si la violacin es tan evidente que queda fuera de toda posible justificacin argumentativa. Obviamente, el hecho de que una decisin viola la constitucin, es un elemento fuerte en un debate parlamentario. Pero no es en lo absoluto concluyente.26 El legislador, al legislar, podr violar los derechos constitucionales por error o ignorancia. Y esto es inevitable, porque todo funcionario es humano. Pero, en el caso del legislador, podr violarlos tambin por inters: porque, siendo la encarnacin de la mayora, y siendo los derechos constitucionales una pugna entre mayora y minora; l ser como dice Dworking- juez y parte. El legislador fue elegido por la mayora, representa a la mayora, y pretende en gran parte de los casos- ser reelecto por esa mayora. Por lo tanto, mal puede exigirse que con imparcialidad atienda a la minora. Esta es la gran desventaja del sistema.

La ventaja, obviamente, es mantener el principio de la democracia. La democracia, que ya se ve afectada en su sentido ms puro por la introduccin de una constitucin como se vio anteriormente-, es quien decide, en ltima instancia, si determinada cuestin cabe dentro de los derechos reglados por la constitucin, y, de caber, si los vulnera o no.

Este sistema se da cuando no existe organismo alguno capaz de interrumpir o de impedir la aplicacin de una ley promulgada por la mayora.

3.3 Un rgano no mayoritario como guardin de los derechos constitucionales. Por rgano no mayoritario, debe entenderse cualquiera que no sea representante de la mayora, o sea la mayora misma. Quedan descartados por lo tanto, el legislador y el poder ejecutivo a excepcin de los Jefes de Estado vitalicios-. La labor de estos rganos, ser determinar si las decisiones de la mayora legislador-, se refieren a
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Es conveniente aqu, tener en claro la distincin que hace H.L.A. Hart entre decisin infalible e inapelable. Infalible implica que no pueda estar equivocada. Inapelable, que sea definitiva, que no pueda ser recurrida. Las decisiones ltimas, entonces, sern inapelables, pero no por eso infalibles. No pueden ser cambiadas, pero s pueden ser cuestionadas y criticadas. 26 Moreso, intenta separar las ideas de constitucionalizacin y control de constitucionalidad judicial. Destaca que el control de constitucionalidad no es ni necesario ni suficiente para garantizar los derechos constitucionalizados. Por nuestra parte, enfatizamos que si bien la constitucionalizacin sin control judicial puede tener algunas ventajas sobre la no constitucionalizacin; el control judicial s es necesario para pretender aunque no para asegurar- una garanta plena.

cuestiones contempladas por la constitucin, y si es as: si son contrarias o no a la constitucin. En definitiva, lo que harn estos organismos es juzgar las decisiones mayoritarias, para ver si invaden aquellos derechos que la mayora decidi que por simple mayora no poda tocar. Y, de hecho, en los estados modernos, los organismos que tienen esta funcin, son los jueces. El poder judicial para controlar las normas legislativas en atencin a los mandatos constitucionales, puede ser un poder concentrado o difuso. Es concentrado cuando un tribunal en especial debe evaluar las normas y expedirse, y el resto de los tribunales debern actuar en consecuencia, aplicando la norma o no, sin poder objetar.27 Es difuso, cuando cada juez o tribunal puede declarar que una norma es inconstitucional, para ese caso concreto, y omitir su aplicacin.28 Obviamente, el primer sistema es mucho ms congruente que el segundo, con los motivos de la constitucionalizacin. Si, como ya se dijo, uno de los motivos del atrincheramiento de derechos es brindar seguridad jurdica; la existencia de un poder de control disperso en atencin a esos derechos, es un despropsito claro29. Ms all de esto, las ventajas y desventajas de este control son las mismas para el sistema concentrado tanto y para el difuso. Lo importante de los jueces, como ya se dijo, es que no son electos ni representan a la mayora. Si bien pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la mayora; ste es difuso. Y corresponde que as sea, porque si no, los jueces pasaran a ser un rgano mayoritario, anlogo al legislador, como se explic anteriormente. Incluso, los jueces tienen otras garantas tendientes a asegurar que sus decisiones no se vean influenciadas por la opinin mayoritaria. Por esto, no tienen responsabilidad poltica. Su cargo y su remuneracin son intangibles. No pueden ser removidos sino por

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Este es el sistema que se utiliza, por ejemplo, en Espaa y en Alemania. En el primer pas, a cargo del Tribunal Constitucional, reglado en su composicin y funcionamiento en el ttulo IX de la Constitucin Espaola de 1978. 28 Este es el sistema que rige en la Argentina. Y tambin, por ejemplo, en los Estados Unidos desde el clebre antecedente jurisprudencial Marbury vs. Madison-. 29 Aunque claramente no es un texto jurdico, no puedo dejar de hacer referencia aqu a Ambrose Bierse (1842 1914) y su Diccionario del Diablo. En el trmino Ejecutivo, el autor, muy jocosamente, critica la incongruencia del sistema de control de constitucionalidad disperso, al reproducir un dilogo en el que un humano trata de explicrselo a un selenita y se ve obligado a reconocer grandes sinsentidos. Algunos autores, sin embargo, sealan las ventajas del sistema de control de constitucionalidad disperso. Entre ellas, la sealada por De Rosa: el control se hace sobre un caso concreto, donde puede evaluarse mejor si la Carta Magna se ve o no afectada. A la ventaja del control concentrado consistente en la seguridad jurdica, el autor citado aade, por ejemplo, que una norma puede ser declarada inconstitucional antes de entrar en vigencia. Por lo tanto, evita que pueda afectar, con su contenido, el ordenamiento.

un procedimiento especial30, complejo, donde la mayora tiene una participacin indirecta. Y, en algunos estados, su cargo es vitalicio.31 Todo esto, como ya se dijo, para que su decisin sea lo ms imparcial posible. Como ha de juzgar a la mayora, se quiere que sea ajeno a cualquier presin de dicha mayora. Obviamente su decisin podr ser errada. Pero, en general, este desacierto ser consecuencia del simple error o ignorancia; a diferencia de los errores del legislador, que bien pueden estar motivados por inters.32 Esta es la gran ventaja del sistema.

La desventaja de este sistema, es la contratara clara de su ventaja. El juez es un rgano ajeno a la mayora, y por lo tanto agresivo al sentido ms puro de la democracia.33 Al ataque a la democracia que de por s significa la constitucionalizacin que limita a la mayora-, se le suma un segundo ataque, que es el control de estos derechos constitucionalisados por parte de un extrao a la mayora. El legislador la mayora- tiene entonces, tiene que respetar la constitucin conforme el entendimiento que de ella hagan estos terceros sin legitimidad democrtica ni responsabilidad poltica. Los jueces evitarn que la constitucin sea vulnerada, pero restringirn ms el poder de la mayora. Una ley ser aplicable, si lo quiere el legislador, y si no va contra la constitucin segn el criterio del juez.34 El juez puede intervenir en cualquier legislacin, alegando que afecta a la constitucin. Obviamente hay un principio que determina que la declaracin de inconstitucionalidad es de ultima ratio. Sin embargo, esto slo restringe al juez en la medida de su propia voluntad y parecer, ya que l es el

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En la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme art. 115 de la Constitucin. 31 Art. 110 de la Constitucin de la Repblica Argentina: Los jueces de la Cote Suprema y los tribunales inferiores de la nacin, conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta - Art. 117 inc. 2 de la Constitucin del Reino de Espaa: Los jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas por la ley 32 El inters del juez, en todo caso, puede ser indirecto. Como dice Moreso: el juez puede pertenecer a una elite interesada por mantener el status quo. 33 Alemany resalta que el control del juez no es a la mayora de la ciudadana, sino a los representantes de la mayora. A nuestro entender, esto es un matiz cierto, pero que no desdibuja en mayor medida el razonamiento aqu expuesto. Pues, indirectamente, el juez s controla la eleccin de la ciudadana. 34 Alemany destaca que los jueces deben, no slo resolver, sino fundar sus sentencias. Y que existen algunos argumentos jurdicos mejores que otros. Compartimos esta observacin. Sin embargo, a nuestro entender, basta con que los jueces den algn argumento medianamente razonable, para que puedan primar sobre la mayora. Gargarella, por su parte, es muy firme al exponer que, por ejemplo, los espaoles tienen derecho o no al aborto, segn lo determinen los jueces. Y los estadounidenses, en el mismo sentido, pueden o no penar la homosexualidad, en ltima instancia, segn la opinin de los jueces.

nico encargado de juzgar si se da esa ultima ratio o no.35 Excepto que la violacin a este principio sea tan indiscutible es decir: que sea tan evidente que no contrara a la constitucin lo que el juez dice que s la contrara-, que d lugar a la destitucin del magistrado.

Bayn, cita a Bickel al objetar que los jueces no tienen un verdadero poder de decisin, sino que slo interpretan al constituyente. Por lo tanto, su poder es limitado. A esto respondemos siguiendo a Bayn-, que los jueces tienen verdadero poder de decisin, porque hay trminos vagos en el texto constitucional. La constitucin no puede aplicarse automtica y mecnicamente. O al menos, no en todos los casos. Es decir: aunque el juez quiera seguir lo ms fielmente al constituyente, no siempre el constituyente quiso o pudo marcar un camino unvoco.36 Y adems agregamos nosotros-, nada impide que un juez, por verdadero deseo de intervenir en cuanto no le concierne, deje de lado la interpretacin lgica de la constitucin y la substituya por su propio parecer personal, sus propios criterios morales y sus propios valores. Es decir: nada impide que, por propia decisin, se aparten del camino trazado por el constituyente. En conclusin: los jueces son un anexo necesario pero excesivo del sistema de constitucionalizacin.

3.4 Conclusin comparativa de estos dos sistemas de constitucionalizacin. Hemos visto ya, que estos dos sistemas son contrapuestos, y las ventajas de uno son las desventajas del otro. Aunque pueden lograrse matices, sus principios son irreconciliables, y no se puede avanzar hacia las ventajas de uno, sin renunciar tambin a sus propias ventajas, pues se avanza hacia los defectos del otro. El funcionamiento ideal sera el siguiente: En las cuestiones que la constitucin no contempla, el legislador legisla segn su voluntad, y el juez no interfiere. En las cuestiones que incumben a la constitucin, el juez revisa, y si son contrarias a la Carta Magna, las declara invlidas. Sin embargo, la pregunta crucial es: Quin prima en

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Sirva como ejemplo que, mientras se escriba este trabajo, la Corte Suprema argentina decida que, en determinados casos, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no puede ser punida a la luz de la Constitucin. Aunque la mayora legislativa consider que s deba serlo. 36 En este aspecto, remitimos tambin al texto de Bayn Principios y Normas y al texto de Dworking Casos Constitucionales: En algunos casos, el constituyente, intencionalmente, estableci trminos amplios, o principios generales, que demandan una fuerte actividad interpretativa.

ltima instancia? Quin decide si una ley puntual cae dentro del mbito regulada por la Constitucin, y, eventualmente, si la vulnera o no? Como ya se dijo, se cae en alguno de los dos extremos. En el primer modelo, el legislador legisla a su voluntad siempre. l mismo evala si el caso incumbe o no a la constitucin, y si lo hace, si va o no en su contra. Por lo tanto puede no hacer nunca dicha evaluacin, o determinar siempre que su ley no ataca los derechos atrincherados, aplicando su propio criterio parcial como representante de la mayora-. Vulnera as lo que la constitucionalizacin quiso proteger: la desvirta, la opaca, la hace simblica. Y con ello hecha por tierra los motivos ya expuestos- que la mayora tuvo en mente al tiempo de establecerla. En el segundo modelo, el juez decide si el caso incumbe o no a la constitucin, y si lo hace, si va o no en su contra. Puede, por lo tanto, decidir evaluar todos los casos, y/o indicar que todos son violatorios de la Carta Magna; aplicando su propio criterio, voluntad, valores, creencias, o moral personal o particular, carente de legitimacin. Ataca as la base de la democracia.

Sin embargo, de los dos sistemas, el de control legislativo o mayoritario tiene un inconveniente fundamental: minimiza los efectos de la constitucionalizacin. Por lo tanto, un sistema que no tiene derechos constitucionales, y uno que s los tiene pero donde la mayora decide libremente cundo se aplican; no presentan mayor diferencia. En este ltimo habr seguridad jurdica, y proteccin a las minoras y a la democracia. Pero la efectiva aplicacin de estos valores quedar en manos de la mayora misma. Con lo cual, -como ya se dijo- la mayora tendr parmetros a los cuales debe atenerse, pero ningn control o correccin en caso de salirse de dichos parmetros excepto, quizs, si el exceso es indiscutido-; pues ella misma ser la encargada de juzgarlos. Por lo tanto, no es de sorprender que en los Estados modernos, se utilice en general el sistema de primaca judicial37. Si la democracia ya se vio vulnerada al implementar una constitucin, al menos se pretende que ese sacrificio sea productivo.
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Bayn menciona una variante atenuada del sistema de primaca legislativa, aplicada en Canad, y que l considera buena. Es la existencia de control judicial, pero con el legislador decidiendo en ltima instancia. En este caso, el juez puede controlar cuando el legislador est violando la constitucin. Sin embargo, el legislador, una vez odo al juez, puede volver a insistir con su posicin. Y ante este segundo embate, el juez ya no puede resistir y termina venciendo la mayora. Tiene como ventaja en relacin al sistema de primaca legislativa puro, que en Canad el juez, como tercero imparcial, puede ejercer un control, y retrazar la aplicacin de una ley que considera inconstitucional, y llamar la atencin al legislador. Ganara as un periodo de tiempo, un intento de hacer reflexionar al legislador, y una llamada de atencin a la ciudadana quien deber ratificar o no al

Ahora bien: dentro del sistema de primaca judicial, existen, como ya se adelant, diferentes matices.

3.5 Variantes del sistema de primaca judicial. Pinsese que el sistema de primaca judicial es como un ecualizador de sonido. Como tal, tiene muchas palancas que pueden moverse de un mnimo a un mximo. Estas son todas las variantes del sistema. De la combinacin sistemtica de la ubicacin de cada una de dichas palancas o variantes; saldr un sistema ms o menos perfecto, segn el gusto de cada quien. 3.5.1 Mayora legislativa cun mayoritaria debe ser la mayora- para el cambio constitucional. Es la mayora necesaria para que la mayora vuelva a primar sobre el juez: es decir: para que pueda ser modificada la constitucin. El juez prima sobre la simple mayora, pero por el cambio constitucional, una mayora calificada puede primar sobre el juez, al hacer que la ley cuestionada sea indubitable y expresamente constitucional o elevndola a la jerarqua constitucional.38 Para las leyes ordinarias, el legislador legisla por simple mayora. Cuando existe una constitucin y los jueces priman en ltima instancia, en cambio, para realizar un cambio constitucional, requiere como ya dijimos-, una mayora especial. Entre ms grande sea esa mayora calificada requerida, ms debilitada estar la fuerza de la mayora. Ms difcil ser que la mayora rena los nmeros suficientes para primar sobre los jueces, cambiando la constitucin. Por lo tanto, ms se acentuarn los caracteres del modelo con primaca judicial. Por el contrario, si se quiere un modelo de primaca judicial pero ms moderado, se debe establecer una mayora cercana a la simple, para el cambio constitucional.39

legislador en las prximas elecciones.- Sin embargo, la mayora sigue siendo jueza de su propia causa. Es decir: el legislador deber seguir un doble proceso: -hacer la ley inconstitucional, y ratificarla-; pero estos son dos candados que se abren con la misma llave de simple mayora. 38 Ante lo cual el juez ya no podr fundar en lo absoluto su sentencia de inconstitucionalidad. Y si as intentara hacerlo, posiblemente ser vera sometido a un proceso sancionatorio que podra culminar con su destitucin. 39 En la Argentina, la reforma constitucional se declara por el Congreso, con el voto de dos terceras partes de sus miembros. Pero la lleva a cabo una convencin constituyente. (Conf. Art. 30 de la Constitucin) En Espaa, el proyecto de reforma debe ser aprobado por tres quintas partes de cada Cmara. Aunque el proceso tiene ms variantes, en resumidas cuentas, la nueva constitucin debe ser aprobada por las Cortes Generales y sometida a referndum. (Conf. arts. 166 a 168 de la Constitucin Espaola)

Variantes extremas: La mayora simple para el cambio constitucional y la imposibilidad de cambio constitucional. Dentro de los matices de la mayora legislativa necesaria para cambiar la constitucin, analizaremos los dos puntos extremos. Cuando la mayora simple puede cambiar la constitucin por simple mayora40, aunque exista un control judicial de constitucionalidad, ste pierde sentido. Porque si bien el juez prima sobre la mayora simple, esta misma mayora simple puede cambiar la constitucin y primar sobre el juez. Por lo tanto el modelo es muy similar a aqul donde prima el legislador y no hay control judicial. No hay diferencia de fondo entre la mayora actuando como legislador, y como constituyente. Solamente tendra razn de ser si el procedimiento para el cambio constitucional es ms complejo que el procedimiento para la simple legislacin. O si se entiende que la opinin pblica prestara mucha atencin a cualquier cambio constitucional que haga el legislador.

El otro extremo se da cuando, habiendo una constitucin, el juez prima sobre el legislador, y el legislador nunca puede volver a primar sobre l, pues no puede cambiar la constitucin con ningn tipo de mayora.41 Este el ejemplo ms extremo de seguridad jurdica y seguridad del sistema democrtico. Pero es tambin el sistema menos democrtico, porque ni si quiera la unanimidad de la ciudadana podr cambiar las pautas ya establecidas. Es el sistema de primaca judicial, fortalecido al mximo. La constitucin establece ya una suerte de tirana, capaz de oprimir a la mayora ms abrumadora, a la que slo le queda la revolucin como camino. De estos inconvenientes ya hemos hablado al justificar una revolucin abierta al cambio. Sin embargo se debe reconocer que este sistema tiene como ventaja que la democracia en la medida de su existencia-, no podr ser afectada.

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Estas son las constituciones que Bidart Campos llama flexibles: el rgano que hace las leyes, puede cambiar la constitucin del mismo modo en el que hace una ley. Hay entonces una confusin entre poder constituyente y poder constituido. Sin embargo resalta Bidart Campos-, para todos los rganos que no pueden cambiar la constitucin, sta no es flexible. Por ejemplo el ejemplo es nuestro-, un decreto del poder ejecutivo no podra ir contra la constitucin, ni modificarla. 41 Estas son las constituciones que Bidart Campos denomina ptreas. Y aunque el autor considera difcil que exista una constitucin que sea enteramente ptrea, nosotros hemos ya reiteradamente citado como ejemplo a la constitucin de Honduras.

3.5.2 Procedimiento para el cambio constitucional. En los sistemas que permiten el cambio constitucional, adems de la mayora necesaria para que se d dicho cambio requisito de fondo-, es importante analizar el requisito de forma. Entre ms complejo sea el procedimiento por el que la mayora, calificada o no, cambie la constitucin; ms se reforzar el modelo de primaca judicial. Porque ms le costar a la mayora el volver a primar sobre el juez, cambiando la constitucin.42

3.5.3 Mayora judicial para la declaracin de inconstitucionalidad. En los sistemas donde prima la decisin judicial, es la mayora que necesitan reunir los jueces para declarar que una norma es inconstitucional, y por ende no aplicarla. La mayora judicial es un tema poco tratado, porque en general los tribunales colegiados de control judicial centralizado o dispersos- deciden todas las cuestiones sta incluida-, por simple mayora. Y los jueces individuales de los sistemas dispersos, obviamente, toman la decisin por su nica voluntad. Sin embargo, entendemos que esto no tiene por qu ser as. Para que exista un control judicial, pero que ste no afecte tanto al sistema de mayoras es decir: para matizarlo-, puede exigirse que los tribunales colegiados de los sistemas de control de constitucionalidad centralizados, puedan declarar la inconstitucionalidad con

determinada mayora de jueces. Por ejemplo: en un tribunal que tiene 9 jueces, que no basten 5, sino que se requieran 7. As se hara valer en la prctica la idea que la declaracin de inconstitucionalidad es ltima ratio. Slo ser inconstitucional, lo que lo que la postura comn de la gran mayora de los jueces vea as.

3.5.4 Modo de designacin de los jueces, duracin, y remocin. Como hemos dicho al referirnos al sistema de primaca judicial: lo relevante de los jueces es que no son electos por mayora, ni representan a la mayora. Si bien pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la mayora; ste es difuso. Ahora bien: entre ms difuso sea el vnculo que tienen con la mayora, ms fortalecen al sistema de primaca judicial. Y entre ms relacin tengan los jueces con la mayora, ms lo moderan.43
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Ver nota 33. En Argentina, los jueces de la Corte suprema son nombrados por el Presidente con acuerdo de dos tercios del Senado. Los jueces inferiores, por el presidente y el Senado, segn terna vinculante del Consejo de la Magistratura. (Conf. Art. 99 inc. 4 de la Constitucin) El Consejo de la Magistratura, a su vez, est integrado por representantes de rganos polticos electos, jueces, abogados de matrcula federal,

Por ejemplo: si los jueces fuesen electos por otros jueces ya existentes, o por los Colegios de Abogados; la mayora estara totalmente apartada de dicha eleccin. Y por lo tanto los jueces seran ms imparciales en su decisin aunque no necesariamente ms correctos-, pero tendran menos legitimidad. Por el contrario, si fuesen elegidos por la simple mayora como los legisladores-, seran meros representantes de la mayora. Por lo tanto tendrn legitimidad completa, pero tendrn la misma parcialidad que el legislador al momento de juzgar la constitucionalidad de las propuestas de la mayora. De modo similar: entre menos tiempo duren los jueces en su cargo, y entre ms sencilla sea la posibilidad de remocin; ms se templa el sistema de control judicial.44

3.5.5 Mayora legislativa necesaria para escapar al control de constitucionalidad. Este es otro punto poco tratado. En el sistema de primaca judicial puro, cualquier ley emanada del Congreso o Parlamento, est sometida al control de los jueces. Sin embargo, para atemperar este control, puede establecerse que cuando la legislacin fue dictada con determinada mayora superior, claro est, a lo estrictamente necesario para formular una ley-; dicha ley quede exenta del control judicial de constitucionalidad. El procedimiento tiene semejanzas pero es diferente a la reforma constitucional. Pues, en la reforma constitucional, se da una modificacin perpetua de todo el marco con el que deben regirse los legisladores y jueces. En cambio, con la exencin de control, los legisladores slo dicen que, en atencin a la ley puntual que promulgan, la encuentran constitucional y debe ser as entendida. Entre ms bajo sea ese porcentaje de escape al control constitucional es decir: ms cercano a la mayora necesaria para legislar-, ms dbil ser el control judicial. En cambio, si, como en la mayora de los sistemas, ninguna ley puede escapar al control judicial aunque halla sido dictada por la unanimidad de los legisladores-, el sistema, como ya se dijo, ser de control judicial absoluto.

y personalidades del mbito acadmico y cientfico; en la proporcin que indique la ley. (Conf. art. 114) En Espaa, los jueces del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey: 4 a propuesta del Congreso con mayora de tres quintos, 4 por el Senado con igual mayora, 2 por el Gobierno, y 2 por el Consejo del Poder Judicial. 44 Como ya se dijo en una nota anterior, en la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme art. 115 de la Constitucin. En cambio, en Espaa, los miembros del Tribunal Constitucional, a diferencia de los jueces del resto de los tribunales, se renuevan cada 9 aos. Conforme art. 159.

3.5.6 Una variable secundaria: Reglas y principios45 Esta distincin en referencia a los trminos constitucionales, es una propuesta que tomamos de Bayn.46 La primera acotacin que haremos al respecto, es que es una variable que sirve para moderar tanto al sistema de primaca judicial, como al de primaca legislativa. Porque entre ms reglas contenta la constitucin, ms claros sern los parmetros constitucionales a los que el legislador y el juez deben atenerse; el primero para no hacer normas que lo violen, y el segundo para limitarse a intervenir en las cuestiones que afectan a la constitucin y slo declarar nulas aquellas leyes que la violan. En cambio, entre ms principios se utilicen, la constitucin puede llegar a adaptarse mejor a los objetivos que se previeron al momento de su redaccin. Pero tanto el legislador en el modelo de primaca legislativa-, como el juez en el de primaca judicial-, tendrn mayor libertad para imponer su parecer sobre la imposicin constitucional, y plantear este hecho como una libre y correcta interpretacin del texto. Y la segunda acotacin que haremos, es que la variable es secundaria. Porque, como ya vimos, la utilizacin de reglas hace ms definido el lmite del legislador y del juez. Pero esto de ninguna forma implica que ste o aqul est impedido de transgredirlo. Porque, el legislador y el juez, son decisin ltima, cada cual en su modelo. Slo ser til para evidenciar y escandalizarse por la transgresin, pero no para subsanarla. Salvo, que la trasgresin sea tan innegable que de lugar a un proceso por mal desempeo del cargo pblico.

4 - Conclusin final y nuestra postura en este tema De todo cuanto hemos expuesto, podemos hacer la siguiente sntesis, a modo de conclusin: El constitucionalizar derechos, afecta al principio de la democracia en su sentido puro; pero esta afectacin se ve compensada por la seguridad jurdica que brinda, por la proteccin a la igualdad fundamento de la democracia- que deviene en la proteccin de las minoras de las que todos podemos formar parte segn cmo clasifiquemos-, y la proteccin del sistema democrtico mismo.
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No nos detendremos a analizar la distincin entre reglas y principios. Remitimos en tal sentido, a los textos de Ronald Dworkin El modelo de las normas y Juan Carlos Bayn Principios y Reglas. Casualmente, los mismos autores de los textos en los que se inspir este trabajo, conforme la nota 1. Si bien las concepcin de principio no es exactamente igual entre los autores, puede extraerse con facilidad una idea aproximada de a qu se hace referencia. 46 Quien postula que el ncleo de la constitucin tiene que estar redactado en forma de reglas.

Para proteger estos derechos, puede haber dos guardianes: el legislador y el juez. El primero ser peligrosamente parcial. El segundo, no tendr legitimidad democrtica. Los dos modelos pueden matizarse, pero no se puede adquirir las ventajas de uno sin renunciar a las ventajas del otro. El modelo de primaca legislativa, es muy similar a la opcin de no constitucionalizacin. Y si se eligi optar por las ventajas y sacrificios de la constitucionalizacin, parece ms correcto entonces adoptar el modelo de primaca judicial, en alguno de sus diferentes matices. Deben esquivarse empero, las variantes extremas: la posibilidad que la mayora por simple mayora modifique la constitucin porque el sistema es similar al de primaca legislativa-, y el de constitucin inmodificable porque el sistema no podr corregir sus errores o adaptarse a cambios-.

Es nuestro parecer que, dentro del sistema de primaca judicial que no implique las variantes extremas antes mencionadas; cada Estado debe elegir los factores que den a su sistema el matiz que cada Estado requiera y el que la ciudadana prefiera. Quien de ms valor al principio democrtico de igualdad, dispondr que la constitucin pueda ser cambiada por una mayora calificada baja, y por un procedimiento sencillo. Que las leyes puedan escapar, cuando son creadas con algn tipo de mayora especial, al control de constitucionalidad. Que los jueces sean electos con algn grado de participacin de la mayora, y que los jueces necesiten de alguna mayora para declarar la inconstitucionalidad. Quienes, por el contrario, destaquen la importancia de la seguridad jurdica, y la proteccin e las minoras y el sistema democrtico; harn lo contrario. Dispondrn que slo una mayora altamente calificada y por un proceso complejo, pueda cambiar la constitucin. Ninguna decisin de la mayora podr escapar al control de constitucionalidad. Los jueces sern lo ms ajenos posible a la mayora, y por simple mayora ellos podrn declarar inconstitucional una ley.

Ms all de esto, queremos llamar la atencin sobre dos aspectos: El primero, la mayora judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley. Como ya dijimos, es una cuestin poco tratada. Es muy interesante atender a la idea que, si se limita la inconstitucionalidad a los casos donde una mayora especial de jueces as lo resuelven; se asegurar que solo sea tildado de inconstitucional lo que efectiva y casi indiscutiblemente es inconstitucional.

Y el segundo aspecto, la congruencia. Cuando una les es formulada por una mayora calificada determinada tal que ella misma podra cambiar la constitucin y si el procedimiento para hacerlo no fue diseado especialmente con grandes complejidades para hacer ms difcil la modificacin-; esa ley no debera estar sometida al control de constitucionalidad. Porque la mayora calificada entendi que esa ley es constitucional. Y esa mayora, si lo quisiese, bien podra cambiar la constitucin para hacerla indubitablemente compatible con dicha ley, o incluso para ascender a esa ley a la categora constitucional.

Fuera de esto, y como ya dijimos, el sistema que adopte un estado, ser una opcin individual de l. No ser mejor ni peor, sino slo distinto a otros, y tendr por tanto sus ventajas y desventajas especiales. En este sentido, no ser demasiado diferente del comn de las decisiones que toman los individuos y las sociedades.

BIBLIOGRAFA: ALEMANY, Macario, Democracia versos Constitucin (Precompromiso o

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