INTRODUCCIN

Cuando leemos cualquier manual tradicional de Instituciones del Derecho Privado, nos encontramos de frente a una mirada de conceptos que se refieren al actuar jurdicamente relevante de las personas. Trminos como sujeto de derecho, persona, personalidad, capacidad, entre otros, son diversas

referencias semnticas que aluden a una nica realidad ontolgica: el ser humano. Como lgica consecuencia de esto, en no pocas ocasiones se observan identidades en los contenidos, o diferencias con algn matiz que, en nuestra opinin, han servido slo para recrear la fantasa de los dogmticos o para obedecer determinados orientamientos ideolgicos. : Estos conceptos han pasado inalterados a travs de las generaciones que no han valorizado crticamente el hecho que, siendo el derecho un producto cultural, sus institutos deben adecuarse a las nuevas exigencias de la sociedad. Estamos hoy asaz lejanos de los criterios que movieron a la pandectstica alemana-a teorizar sobre Ja capacidad1 y en los ltimos aos, una atenta y siempre creciente doctrina ha advertido la necesidad de volver a ver esta parte del arsenal conceptual del derecho, tendiendo a eliminar institutos o a actualizarlos de conformidad con los valores emergentes en la sociedad actual, vale decir, respetando la dignidad del hombre, incluso cuando ste se encuentre en una situacin de hecho que le impida o limite en la interaccin con sus consociados en paridad de condiciones. Intentamos lograr este objetivo a travs del anlisis comparativo de lo s "formantes" o componentes del ordenamiento jurdico, vale decir, los distintos modelos que se pueden extraer de la ley, de la jurisprudencia o de la doctrina . Punto de partida inicial es el estudio de la experiencia jurdica en otras realidades y para ello nos basamos en los aportes que nos brinda el derecho comparado, entendido no como un mero mtodo, sino como un instrumento que nos permite conocer mejor los modelos jurdicos que circulan en las diversas, ricas y vanadas, sociedades contemporneas. Esto permite ampliar el panorama de aquellos que han sido calificados como opera dores jurdicos

"territoriales", vale decir, quienes tienen presentes los "formantes" solamente a nivel de la experiencia jurdica nacional a la cual pertenecen. La descomposicin y la relacin existente entre los "formantes" de los diversos ordenamientos jurdicos nos permite un conocimien to ms preciso de cada realidad, la cual se puede presentar como un sistema "difuso", en el que los "formantes" resultan distantes y diferentes, como un sistema "compacto", cuya caracterstica es la similitud entre los "formantes" o componentes que integran el mismo. A nivel de doctrina, podremos encontrarnos con modelos "informativos", propios de los manuales, o con modelos "persuasivos", que corresponden a los ensayos con carcter de originalidad, "los cuales estn regularmente acompaados por modelos argumentativos". El estudio exegtico de las leyes de diversos ordenamientos jurdicos no garantiza un resultado ptimo, por cuanto requiere ser complementado con un anlisis jurisprudencial y doctrinal. La capacidad de dilogo entre los distintos operadores jurdicos (legislador, juez y jurista, entre otros) se reflejar en el resultado de este anlisis. La tutela jurdica de la capacidad incide de m anera patente en la esfera de los derechos de la persona. En efecto, si contamos con un modelo rgido de proteccin, el actuar jurdicamente relevante de los sujetos sometidos bajo este rgimen sera asaz reducido y lo limitara en sus derechos. Por ello compartimos la opinin de quien afirma que "la comparacin puede desenvolver un rol determinante para sealar tcnicas y prcticas efectuadas en los diversos sistemas para tutelar los derechos de las personas. Si el derecho est hecho para el hom bre y no el hombre para el derecho, es necesario acertar cules son las orientaciones jurisprudenciales en vigencia, cules son las lagunas, entre otros aspectos". Ello nos har advertir que "las limitaciones a la capacidad (jurdica1) son slo un modo diverso de leg itimar la disparidad de tratamiento". Una vez individualizados los modelos jurdicos circulantes en los diversos ordenamientos, emprendemos el estudio de la experiencia nacional. All encontraremos una situacin particular en el "formante" legislativo, por cuanto el modelo diseado por el cdigo civil se aparta de aquel programado por la

Constitucin y otras leyes especiales. Esta situacin nos lleva a proponer, tanto una lectura constitucional y "promocional" del actual arsenal normativo, en beneficio del denominado sujeto d bil, como un nuevo diseo legislativo y jurisprudencial, que no comprometa demasiado el actuar jurdicamente relevante de este tipo de personas y que permita al operador jurdico una administracin de justicia ms efectiva. El tratamiento justo para el sujeto dbil no se agota en una reforma legislativa. Es imperativo insertarlo en su contexto social, en su entorno. No se le debe aislar brindndole una tutela diferenciada. Un ordenamiento jurdico sensible debe tener como finalidad incen tivar su participacin efectiva a todo nivel, sea civil, laboral, educativo, entre otros. En suma, el sujeto dbil debe ser tratado con un criterio de igualdad sustantiva. Ello se lograr si vivenciamos plenamente el valor solidaridad dentro de una socieda d abierta y tolerante. "La historia ms reciente de la capacidad es la historia : de l progresivo fraccionamiento de un ordenado sistema : normativo, claro en los fines y coherente en la tutela de los intereses. Cuando cambian los fines, aunque sea as parte y cuando los antiguos intereses deben concillarse con los nuevos que emergen, el interprete se pone frente a una difcil alternativa: cont inuar con seguir la certeza, y mantener el orden, tratando de no olvidar (pero a menudo, sacrificando) los nuevos fi nes y los nuevos intereses, ,o buscar nuevos caminos, aunque sean ms

arriesgados, con la esperanza que los valores del sistema y los principios i constitucionales consientan al juez interpretar bien el difcil rol de protagonista del derecho viviente, sal vando del antiguo orden el rigor conceptual y el mtodo que sern necesarios para el nuevo". Francesco Busnelli, Capacita in genere en Lezioni di diritto civile
IDENTIDAD ENTRE LOS CONCEPTOS DE SUBJETIVIDAD,

PERSONALIDAD Y CAPACIDAD

La capacidad ha sido en tendida bajo diversas perspectivas, que podemos agrupar en dos teoras la primera, denominada orgnica y la segunda, atomstica. La teora orgnica entiende a la capacidad jurdica como "la posicin general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos jurdicos". La teora atomstica propone que "no existe una norma que asuma en el mundo del derecho el sustrato biolgico del hombre y las notas conjuntas de la unidad y de la continuidad (o sea una norma instrumental, presupuesta por todas las otras normas del sistema). Tal norma, que tendra la especfica funcin de vincular la esfera del derecho con la esfera de los entes reales, muestra un frgil fundamento: la unidad de la persona se busca al interior de cada norma material". Para los que siguen la teo ra orgnica se presenta slo a una capacidad general y abstracta, para los que se alinean a la teora atomstica existe una mltiple gama de capacidades especiales. Sin embargo, se advierte que ambas teoras caen en el mismo error, porque "la primera, con siderando al sujeto slo como presupuesto, hace que el mismo permanezca extrao a la valoracin normativa concreta; la segunda, reservando la valorizacin normativa al solo comportamiento, olvida que la accin no puede ser separada del sujeto agente y que, por consiguiente, tambin este ltimo debe ser objeto de valorizacin normativa". No parece aconsejable entender al sujeto de derecho corno una sumatoria de diversas capacidades especiales, por cuanto si el ordenamiento jurdico se refiere, a travs de sus normas, a actos individualmente considerados, ello no quiere decir que el sujeto no se presente frente al ordenamiento jurdico como un centro unitario de imputacin de norm as. Un sector autorizado de la doctrina italiana, siguiendo en mayor o menor medida- los criterios de la teora orgnica, entiende que los conceptos de subjetividad y capacidad jurdica son idnticos, a tal punto de considerar que tienen poco crdito las teoras que los distinguen. En efecto, cuando se habla de subjetividad (o de sujeto de derecho) se alude a un centro de referencia normativo, vale decir, a la titularidad de un complejo de derechos y de deberes. Por ello se afirma que: "el nexo que vincula las dos ideas, de capacidad jurdica y de subjetividad jurdica, es tan evidente e intrnseco que hace aparecer, inmediatamente clara y no necesaria de demostracin alguna, la necesidad de

fundar la primera sobre la segunda: de derivar la capacidad de los modos de ser ms generales y constantes del sujeto jurdico. La titularidad -en tanto situacin actual y efectiva- comprende en s la aptitud a ser titular. Titularidad y aptitud son dos momentos que no pueden ser concebidos separadamente. La una supone inevitablemente a la otra y de consecuencia, su distincin conceptual no es correspondiente con los datos que nos ofrece la experiencia jurdica. La personalidad ha sido considerada como la aptitud para ser sujeto de derecho, entendindose a sta como un concepto ms amplio que el de la capacidad jurdica, dado que sta ltima era conceb ida como medida de la primera. Otros consideran estos dos trminos como sinnimos. Sobre otro plano, el concepto de personalidad es entendido como un valor. La nocin de personalidad-aptitud se justifica en un contexto donde existe identidad entre los conceptos de subjetividad y de persona, pero frente a los sujetos de derecho que no necesariamente son personas (concebido, organizaciones de personas no inscritas) sta deviene insuficiente. Por consiguiente, existiendo identidad conceptual entre subjetividad ,

personalidad (al menos en parte) y capacidad jurdica, creemos oportuno prescindir del uso de estos dos ltimos trminos, dado que responden a una concepcin de la presencia del hombre en la experiencia jurdica asaz diversa respecto de aquella de nuestros das. La categora jurdica de sujeto de derecho no es una graciosa concesin que ofrece el ordenamiento positivo a los hombres (a travs de previa evaluacin, haciendo recurso a los conceptos de personalidad o de capacidad jurdica), ni una reali dad aislada e independiente del derecho. Es el resultado de una armnica correspondencia entre la realidad ontolgica y aquella formal. Es dentro de esta ptica que debemos visualizar a la subjetividad, sin olvidar, en el caso de los sujetos de derecho individuales, la especial dignidad del hombre en cuanto persona valor. En los sujetos de derecho colectivos (personas jurdicas, organizaciones de personas no inscritas), tambin se encuentra presente la dimensin valorativa en la unidad de fines que hace po sible su organizacin como tales.

Frente a quienes an sostienen que se pueden establecer limitaciones a la capacidad jurdica (y por ende a la subjetividad jurdica), compartimos la opinin de quien, autorizadamente, sostiene que: "la capacidad jurdica n o puede operar como instrumento de discriminacin, porque representa el aspecto esttico y puro del sujeto, la abstracta posibilidad. Ello corresponde a la capacidad de ejercicio, la cual expresa, en el mbito de la concreta realizacin de los fenmenos ju rdicos, el aspecto dinmico e impuro de la condicin del sujeto".
LA DELIMITACIN DE LOS ALCANCES DEL BINOMIO CAPACIDAD JURIDICA-CAPACIDAD DE OBRAR LA CAPACIDAD NATURAL

Otra distincin que ha sido obra de los juristas es aquella existente entre capacidad jurdica y capacidad de obrar, entendida esta ltima como idoneidad o aptitud que tiene el sujeto para ejercitar autnomamente sus derechos y cumplir con sus deberes. De cunto hemos dicho en el punto precedente, observamos que la contraposicin entre esto s dos tipos de capacidad no refleja coherentemente la actividad jurdicamente relevante de los sujetos de derecho.- Se advierte que actualmente en la praxis se est produciendo una suerte de achatamiento de la capacidad jurdica en beneficio de la capaci dad de obrar. En efecto, estando comprendida la primera dentro del concepto de subjetividad, relevara solamente la denominada capacidad de obrar. Hay quien sostiene que la denominada capacidad jurdica puede ser considerada tambin en funcin de la perten encia a las formaciones sociales. En efecto, dado que stas gozan de autonoma reglamentaria de sus propios ordenamientos, pueden crear, a nivel de sus integrantes, situaciones jurdicas diversas en relacin a terceros. Otros, advierten que el error de los juristas ha sido el de ver la denominada capacidad jurdica de una manera abstracta y general, cuando en cambio sta se deba observar en la prctica aplicativa en relacin a los sujetos concretos e individuales y con respecto a la capacidad de ejercicio que "la fragmentacin de la capacidad en tantas definiciones como episodios a los cuales sta se encuentra vinculada, aconseja acantonar la visin formalista del derecho y postula a una ms cuidadosa valorizacin de los intereses de los cuales el hombre es portador".

Se afirma, con razn, que estos dos tipos de capacidad operan de manera diversa segn se refieran a situaciones jurdicas existenciales o a aquellas patrimoniales. Esto viene ser que en las primeras, la dicotoma es inexistente, dado que, siendo el fundamento de estas situaciones el pleno desarrollo de la persona humana, sera contradictorio admitir la titularidad de las mismas, sin la respectiva facultad para su efectivo ejercicio. En cambio, en el caso de las situaciones jurdicas patrimonia les, por su naturaleza, es posible separar el momento esttico de aquel dinmico30. La capacidad natural, llamada tambin capacidad de entender y de querer es otro instrumento conceptual (previsto por el cdigo civil italiano) para determinar la validez de los actos realizados por los sujetos de derecho. Se considera que la capacidad natural es una figura perteneciente al gnero capacidad de obrar, la cual debe ser acertada caso por caso por el juez en relacin al singular acto realizado por el sujeto31. Por consiguiente, este tipo de capacidad opera excepcionalmente : en alternativa al criterio de la mayora de edad como condicionante para la obtencin de la capacidad de obrar32. Como complemento del principio de la indisociabilidad entre titularidad y ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales, hay quien considera que, en caso de silencio de la ley, la capacidad natural es el nico criterio idneo para determinar la validez de los actos inherentes a tales libertades33. Hay quien propone, para una mejor aprehensin de la capacidad, la introduccin del concepto de status personae, entendido como "valoracin normativa del sujeto agente", por cuanto, en la estructura de la capacidad la variable est representada no solamente por el tipo de compor tamiento actuado, sino tambin por el particular status de cada sujeto, llegndose a la conclusin que "se explican as las capacidades jurdicas especiales, que no representan excepciones a la denominada capacidad j urdica general, sino son exclusivamente modelos de estructura-predispuestos por el legislador en presencia de especficos status personae". Se sugiere abandonar el preconcepto de vincular la capacidad con todas las situaciones jurdicas y, para el caso de "los derechos existenciales, de exclusiva matriz constitucional, pueden en cambio, ser vinculados al status personae. Para estos (...) no hay

motivo para distinguir entre titularidad y ejercicio". Se llega a la conclusin que "no se puede: afirmar que la titularidad (y el contextual ejercicio) de los derechos existenciales est asignado por el ordenamiento sobre el nico presupuesto de la existencia de la denominada capacidad de discernimiento". Creemos que, si bien es cierto que es de vital importancia el "rescate" del concepto de status personae, entendido como la particular situacin jurdica de cada individuo, que le permite tener el derecho a ser diferente y que la diferencia entre las denominadas capacidades especiales y la capacidad general es tan solo aparente, por cuanto las primer as constituyen el momento dinmico y la segunda el momento esttico de un mismo fenmeno, prescindir de la capacidad natural en el caso de las situaciones jurdicas existenciales resulta inadecuado. En efecto, en las situaciones jurdicas existenciales, co mo en todo tipo de situacin jurdica, no debemos de perder de vista que, frente a los derechos que se puedan adquirir, tambin se puede ser pasible de deberes. En el caso concreto de la persona individual, el binomio libertad responsabilidad es importante: es por ello que la presencia del discernimiento es requisito indispensable para el ejercicio de las situaciones jurdicas existenciales. Lejos de crear un nuevo lmite al ejercicio de dichas situaciones, se protege la seguridad del individuo que, puede no encontrarse en grado de determinar la magnitud del acto que va a realizar ni las consecuencias, positivas o negativas, del mismo. En sentido contrario, se distingue entre estado y capacidad, por cuanto "el estado es fijo y determinado, puesto que es pos icin o situacin de la persona; la capacidad es variable y susceptible de grados". Dentro de esta lnea de pensamiento, se advierte que la capacidad se divide en capacidad de hecho y de derecho, mientras que el estado resulta ser una nocin indivisible, l legando a la conclusin que la capacidad no influye sobre el estado; pero s se produce la situacin inversa.
SUJETOS SOMETIDOS A PROTECCIN JURDICA: EL MENOR DE EDAD

Basta dar una ojeada a cualquier escrito tradicional sobre el derecho de familia para percibir que en la relacin patemo -filial campea la idea de total sujecin

del menor a la potestad de los padres. Este dogma debe volver a ser visto a la luz de los espacios de autodeterminacin de los menores. Por eso coincidimos con quien opina que: "la edad no es ni puede ser, en el diseo constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales, elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayora de edad se es "persona", completamente, por debajo de aquella se es menos "pers ona". Se afirma que, en la valorizacin de las decisiones existenciales, no puede ser olvidada la madurez de juicio del sujeto (en trminos legales: su capacidad natural), independientemente de su edad. El vnculo entre padres e hijos debe verse como una relacin educativa. Cuando se hace referencia al menor como categora abstracta, se olvida que ste pasa por etapas progresivas de madurez, que pueden dividirse en tres fases: la del nio de tierna edad (de 0 a 7 aos), la de los grands enfants (de 7 a 14 aos) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayora de edad (de 14 a 18 aos). A. partir de esta clasificacin se prospecta la idea de un acceso directo a la justicia para todos los menores que tienen ms de catorce aos. El cdigo civil ruso.de 1994, en el captulo de los ciudadanos, distingue, en cuanto a la capacidad, a los siguientes sujetos: 1. Personas con capacidad activa plena . 2. Personas cuya capacidad an no es plena, este grupo a su vez, se subdivide en las siguientes clases: 2.1 Menores por debajo de los 6 aos de edad. 2.2 Menores entre los 6 y los 14 aos. 2.3 Menores entre los 14 y 18 aos. 3. Personas con capacidad activa restringida (alcohlicos, toxic -manos) 4. Personas declaradas por la corte como desprovistas de capacidad activa (carentes de discernimiento). Resulta ms coherente observar que el problema de la capacidad del menor difiere segn se trate que ste tenga, o no, capacidad natural. En l primer caso ocurre distinguir entre actos ilcitos, actos jurdicos lcitos con contenido

patrimonial y actos con contenido extrapatrimonial. La posicin de los padres ser relacionada con aquella de los hijos en un sentido solidario, de concierto o de concurrencia, respectivamente. Si el menor no es an capaz de entender y de querer, los padres realizar n intervenciones de tipo potestativo (a travs de la representacin legal) y de lipo protectivo (desenvolviendo el cuidado del menor).
SIGUE. LOS DISMINUIDOS PSQUICOS: HACIA UNA IGUALDAD

EFECTIVA EN LA TUTELA DE SUS INTERESES. EL REQUISITO DE LA IABITUALIDAD

El art. 414 c.c. italiano somete a tutela especial a los mayores de edad y a los menores emancipados que se encuentran en condiciones de enfermedad de mente habitual que los hace incapaces de proveer a sus propios intereses. Por cuanto respecta la enfermedad de mente, se : pueden mover dos consideraciones preliminares: la primera reside en los criterios que se deberan utilizar para su determinacin, teniendo en cuenta que el concepto de normalidad es diverso a travs del tiempo y de las diversas soc iedades y responde a modelos fijados en funcin de la mayo ra o de una eleccin poltica . La segunda consideracin se mueve de la constatacin que la presencia de la enfermedad de mente no coincide, necesariamente, con la incapacidad de entender y de querer (o ausencia de discernimiento). Por consiguiente, podemos encontrar sujetos con algn disturbio psquico (ej. neurosis); pero que pueden y saben cuidar perfectamente sus intereses.