(115 ocurrencias)

INVERSIONES EBELLE, S. A., RECURRE EN CASACIN EN EL PROCESO ORDINARIO QUE A LA RECURRENTE LE SIGUE LA SEORA MIRIAM COTO CABRERA.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam Sala: Primera de lo Civil Ponente: Rogelio A. Fbrega Zarak Fecha: 9 de Abril de 2003 Materia: Civil Casacin Expediente: 104-02-F VISTOS: Dentro del proceso ordinario propuesto por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A., ha propuesto la demandada recurso extraordinario de casacin contra la sentencia expedida el 27 de febrero de 2002, por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial. El recurso fue admitido, por lo que se concedi a las partes el trmino de ley para que alegaran en el fondo, oportunidad procesal que fue aprovechada por ambas partes. El negocio se encuentra para decidir, procede la Sala a emitir la decisin respectiva, previo a lo cual se dejan expuestos los antecedentes fcticos del mismo. LITIGIO El proceso en el cual se recurre tiene su gnesis en la demanda presentada por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A., en la cual pide que se condene a la demandada a pagarle la suma de TREINTA MIL

CUATROCIENTOS BALBOAS (B/.30,400.00), ms costas, gastos, intereses y el dao moral, por haber incumplido el contrato de compra venta que suscribi con la demandada. De acuerdo con los hechos de la demanda, en virtud del contrato de promesa de compra venta antes referido se comprometi la sociedad demandada a venderle a la actora un apartamento con una cabida aproximada de 185 mts.2., obligacin con lo cual no cumpli la promitente vendedora, puesto que el apartamento segregado tiene una cabida inferior a la pactada, es decir, que la superficie del mismo es de slo 144 mts2, razn por lo cual pide el apoderado judicial de la actora la rescisin del contrato referido y la devolucin de los B/.30,400.00 que su mandante le haba abonado a la sociedad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de promesa de compra venta antes referido. La demanda qued radicada en el JUZGADO TERCERO DE CIRCUITO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAM, RAMO CIVIL, el cual la corri en traslado a la parte demandada. En su escrito de contestacin de la demanda niega INVERSIONES EBELLE, S.A. que el apartamento objeto del contrato tenga una cabida superficiaria inferior a los 185 mts2 pactado, lo que atribuye a una equivocacin en los planos, de lo cual se pretende servir la actora. Explica que dicho apartamento, el 1-20A, tiene una cabida de 166.75 mts2, al cual se le suma 18.26 mts2, que corresponden al rea de escalera, vestbulo y elevadores, lo que da una cabida total de 185.01 mts2, tal cual se haba pactado. Pero al margen de lo anterior, alega la apoderada judicial de la sociedad demandada que el contrato de promesa de compraventa suscrito por su mandante con la actora, fue incumplido por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA, al dejar de pagar el saldo insoluto adeudado, razn por lo cual su poderdante opt por resolverlo, lo que fue comunicado a la demandante y reservando la promitente vendedora para s la suma abonada, de conformidad con lo acordado. Del proceso se cumplieron las fases de pruebas y alegatos, colocndose as en estado de decidir. Mediante Sentencia N105, de 15 de octubre de 1999, profiri el Juzgado Tercero de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial su decisin en el caso, rescindiendo el contrato de promesa de compraventa objeto del proceso y condena a la sociedad demandada a restituirle a la seora MIRIAM COTO la suma de B/.34,400.00, ms intereses y costas. La decisin anterior fue recurrida en apelacin por la sociedad demandada ante el Primer Tribunal Superior de Justicia y solicit la prctica de pruebas en segunda instancia. Evacuadas las pruebas solicitadas y presentados los alegatos oportunamente por ambas partes en esta instancia procesal, procedi el ad-quem a dictar sentencia en el caso el 27 de febrero de 2002, en la cual se modifica el fallo de primera instancia, en el sentido de fijar la cuanta de la condena impuesta a la sociedad demandada en TREINTA MIL CUATROCIENTOS BALBOAS (B/.30,400.00), que es la suma cuyo reembolso pide la parte actora en su demanda, y confirmada en todo lo dems. No conforme con la decisin anterior, recurre en esta ocasin la parte demandada en casacin contra la decisin de segunda instancia.

RECURSO DE CASACIN Y DECISIN DE LA SALA El recurso de casacin comentado se propone en el fondo y se invocan dos causales, las cuales se examinarn en el orden que aparecen enunciadas. "Infraccin de normas sustantivas de derecho por concepto de violacin directa, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida". La referida causal se apoya en cuatro motivos, de cuyo contexto se extrae que la supuesta violacin directa de la ley atribuida al tribunal ad-quem, ha de derivarse de la omisin en la aplicacin de las normas civiles que facultan a la parte que cumple con la pactado, en el supuesto de incumplimiento contractual, a resolver la obligacin y a que se le reparen los perjuicios. Segn el apoderado judicial de la parte casacionista, la omisin del pago por la demandante de conformidad con lo pactado en el contrato de promesa de compraventa objeto del proceso, dio lugar a que su mandante sin recurrir a los tribunales de justicia resolviera dicho contrato y se quedara con la suma abonada por la seora MIRIAM COTO CABRERA, de conformidad con lo acordado en la clusula octava del contrato tanta veces referido, lo que el tribunal desconoci en franca contradiccin con la ley civil. Conviene dejar transcrito los motivos de la causal examinada: "Primero: A pesar de que la obligacin de realizar los pagos en la forma convenida y de efectuar un ltimo abono equivalente al saldo insoluto del precio de venta final del apartamento fue incumplida injustificadamente por la Promitente Compradora, lo que conforme a las Clusulas Sexta y Octava del Contrato de Promesa de Compraventa, le daba derecho a la Promitente Vendedora a considerar resuelto el contrato, y a quedarse con las sumas abonadas por aqulla, el Primer Tribunal Superior de Justicia no aplic, debiendo hacerlo, la norma del Cdigo Civil que faculta a nuestra representada a resolver la obligacin y a que se le reparen los perjuicios; con lo cual incurri en Violacin Directa de la Ley Sustantiva, que influy sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida. Segundo: No obstante que la Promitente Compradora incumpli la Clusula Sexta del Contrato de Compraventa al no pagar el saldo insoluto luego de habrsele comunicado de la fecha de expedicin del Permiso de Ocupacin, y que la Promitente Compradora convino en la Clusula Octava que su incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del Contrato da derecho a declarar resuelto el contrato, sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, en cuyo caso las sumas abonadas quedarn a favor de la Promitente Vendedora en concepto

de daos y perjuicios, el Primer Tribunal Superior dej de aplicar la norma del Cdigo Civil que faculta al contratante que ha incumplido a resolver el contrato a exigir la reparacin de perjuicios. Tercero: A pesar de que la Promitente Vendedora haba declarado resuelto el contrato de Promesa de Compraventa debido a la violacin por la Promitente Compradora de la Clusula Sexta del Contrato, al dejar de pagar el saldo insoluto de la obligacin, el Primer Tribunal Superior de Justicia sin causa justificada rescindi el contrato y conden a nuestra representada, con lo cual le desconoci a la Promitente Vendedora, que s cumpli con su obligacin, un derecho consagrado en la clusula Octava debidamente aprobado por ambas partes, y dej de aplicar la norma sustantiva del Cdigo Civil que faculta a resolver el contrato y a exigir indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la otra parte. Cuarto: El Primer Tribunal Superior de Justicia, sosteniendo equivocadamente a fs. 337 que el pago del precio no es de la esencia del Contrato de Promesa de Compraventa de un bien inmueble, a pesar de que ambas partes lo pactaron en las clusulas Sexta y Octava, y que la Promitente Compradora incumpli su obligacin, se abstuvo de aplicar la norma del Cdigo Civil que faculta al Promitente Vendedor a resolver el contrato y a cobrar indemnizacin de daos y perjuicios por falta de pago del precio en el tiempo convenido, con lo cual incurri en la causal de Violacin Directa de la Ley Sustantiva, influyendo ello en lo dispositivo de la resolucin recurrida". (f. 371-372)

Segn la parte casacionista, como consecuencia de los cargos formulados en los motivos arriba transcritos, incurri el ad-quem en la infraccin legal de los artculos 1009, 1221 y 1007 del Cdigo Civil.

Como quiera que la censura se dirige a la violacin directa que se produce desatendiendo el mandato que lo contiene, con independencia de toda cuestin de hecho, analizaremos las normas censuradas, en el orden utilizado por la recurrente El artculo 1009 del Cdigo Civil. Mediante dicho precepto fundamental para la terminacin de las relaciones contractuales reciprocas, se concede a una de las partes que ha cumplido con su obligacin o se allana a cumplirla el derecho potestativo de disolver el contrato judicial o extrajudicial, ponindole fin al mismo o exigiendo su cumplimiento, en ambos casos con indemnizacin de daos y perjuicios. Es requisito fundamental que el afectado haya cumplido de su obligacin, pues de otra

parte entra en juego la excepcin de contrato no cumplido, la que puede ser reconocida an de oficio (artculo 693 del Cdigo Judicial). Para ello, es indispensable que quien demanda la resolucin o el incumplimiento del contrato haya a su vez cumplido la parte que le corresponde. As se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 17 de febrero de 1967 (Vase DULIO ARROYO "20 aos de jurisprudencia de la Sala 1 de lo Civil, ficha N540, pg.254), que conviene transcribir: "540. RESOLUCIN DE CONTRATO BILATERAL. Para que proceda es preciso que el actor haya cumplido y que acredite el incumplimiento del demandado. Los demandantes slo podan exigir al demandado el cumplimiento de su obligacin demostrando ellos que haban cumplido la obligacin que les incumba; y que habindola cumplido plenamente el demandado haba incumplido la suya, algo que en el presente litigio no se ha probado. Adems, para que pueda prosperar la accin resolutoria que concede el Art.1009 del C.Civil es requisito esencial que haya habido verdadero, y propio incumplimiento. Sentencia de 17 de febrero de 1967. Repertorio Jurdico N2, febrero 1967, pp.45 a 52." (DULIO ARROYO CAMACHO, "20 aos de jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panam: 1961-1980", Impreso en San Jos de Costa Rica, Panam, 1992; pp.254) Como es evidente que esa no es la situacin de autos, sino la contraria, dado que la demandante alega incumplimiento por parte de la demandada-recurrente, no aprecia la Sala que haya sido vulnerada la disposicin en referencia. Las referencias a esta potestad tiene una importancia paradigmtica en nuestro ordenamiento civil, y en los importantes sistemas civiles comparados. Si bien en sus inicios se construye como condicin resolutiva tcita o implicita, lo que ha sido sealado como un error, ya que no es tcnicamente una condicin, es evidente que se trata de un remedio procesal de continuado uso en los contratos de prestaciones recprocas, de naturaleza sinalagmtica, en la forma de una facultad o una potestad. Por esa razn debe permitirse su uso en las siguientes circunstancias:que la resolucin o ejecucin vengan reclamadas, judicial o extrajudicial, por quien ha cumplido frente a quien ha incumplido,que se trate de obligaciones recprocos (sinalagma genetico y funcional) es decir, que una sea causa de la otra,debe tratarse de un incumplimiento grave y de trascendencia, en virtud del principio de conservacin de los actos (articulo 1135 del Cdigo Civil) o, como plantea la doctrina jurisprudencial espaola, atribuirse a una "voluntad obstativa al cumplimiento".

Se reitera: al momento de incumplirse el contrato por la ahora demandante, sta, a su vez, denunciaba el incumplimiento contractual de no ajustarse el objeto del contrato al bien prometido en venta, por cuanto tena una superficie inferior a la pactada (vease foja 83 del expediente). El artculo 1107 del Cdigo Civil. La censura se ubica en que, al declarar la rescisin del contrato, se le reconoce a la demandante el derecho a rescindir unilateralmente el contrato. En primer lugar, cabe sealar que la rescisin del contrato fue producto de una decisin jurisdiccional, a consecuencia del ejercicio del derecho de accin de la demandante, que la sentencia estim ajustado al ordenamiento jurdico, en ejercicio de la potestad de declarar el derecho vigente en una controversia especfica, lo que es de esencia de la funcin jurisdiccional. El artculo 1107, por el contrario, impide que una de las partes contratantes, de manera unilateral, decidan sobre la validez de un contrato del cual es parte y tambin, en identicas circunstancias, determine la forma en que un contrato ha de ser cumplido. En realidad, lo que se deriva de los motivos nada tiene que ver con la validez o el cumplimiento de un contrato, sino, por el contrario, resolver el contrato en base a una clausula resolutiva expresa, que consiste, como es sabido, de un derecho potestativo a ponerle fin al contrato extrajudicilamente, por un supuesto incumplimiento, sin acudir a la autoridad jurisdiccional a obtener un pronunciamiento en tal sentido (condicin resolutoria expresa), cosa notoriamente diferente a la prohibicin contenida en el artculo 1107 del Cdigo Civil. Ha sido agriamente discutido en la doctrina, si la resolucin de un contrato bilateral ha de ser consecuencia de un pronunciamiento judicial o s, por el contrario, tal derecho potestativo lo puede hacer directamente una de las partes, que cumpli. El estado de la doctrina es que esta segunda posibilidad es coherente con el ordenamiento jurdico, como una manifestacin de la autonoma contractual expresado en el artculo 1106 del Cdigo Civil, y que la doctrina constitucional alemana, ubica como una manifestacin del derecho a la personalidad, es decir, de rango constitucional y, entre nosotros, de la libertad contractual, tambin de rango constitucional. No obstante lo dicho, es evidente que tal potestad no opera de manera automtica, es decir, no basta el incumplimiento para que, ope ligis, opere la resolucin. Se requiere una declaracin recepticia por la parte que ha sido afectada por el incumplimiento, siempre que no se trate de incumplimientos recprocos, porque en tal caso, la controversia contractual ha de ser desatada por los tribunales. En ese sentido se ha pronunciado nuestro eximio civilista DULIO ARROYO CAMACHO (q.e.p.d.) en los trminos que hace suyos la Sala: "... Ser preciso distinguir si el Pacto Comisorio es Simple o Calificado o de Resolucin ipso facto. El simple se regir por el Art. 1009 del C.C.P., y por las normas especiales que regulen la materia,v. Gr. Arts.1308 y 1321, si se trata de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles,

sujeto a las normas de dicho Cdigo. En el calificado, aun cuando las partes hayan estipulado que la resolucin tendr lugar de pleno derecho, automticamente, ello no ser as, pues en este caso la resolucin slo se va a producir cuando se cumplan los requisitos o condiciones exigidos por la ley, y que son tres: a) que tenga lugar el incumplimiento; b) que el interesado haya cumplido con sus obligaciones y opte por la resolucin, y, c) que le comunique a la parte que ha incumplido, su decisin de dar por resuelto el contrato. Dicha notificacin podr hacerse en cualquier forma, salvo en el caso contemplado en el prrafo 1 del Art. 1275, segn el cual el requerimiento debe ser judicial. Este ltimo requisito, aunque nuestra legislacin no le establece con carcter general, como lo hacen los dems modernos Cdigos civiles, v. gr. De Italia, Argentina, Per, etc., resulta, en mi opinin, de la aplicacin por analoga del Art.1275, p.1 del C.C.P.. Ahora bien, como se trata de una declaracin de voluntad recipticia, el contrato quedar resuelto cuando la misma llegue a conocimiento del destinatario, aunque si ste se opone a ella el interesado tendr que acudir a los tribunales de justicia a solicitar que declaren que la resolucin ha operado. En otras palabras, la resolucin extrajudicial requiere el consentimiento del deudor para que quede consolidada.

Oportuno considero sealar que el Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que cuando se estipula un pacto comisorio calificado, no rige, no es aplicable, el Art.1009 (1124 del C.C. espaol). En efecto, en sentencia de 24 de febrero de 1966 declar que "en este caso no se ejercita en el pleito la accin resolutiva implcita que el Art.1124 establece, (que fue precisamente lo que hizo nuestra Corte Suprema), sino la explicita pactada en el contrato que liga a las partes, a cuyos trminos y estipulaciones estn necesariamente sometidas". (DULIO ARROYO CAMACHO, "Estudios Jurdicos", Tomo IV, Panam, 1992: pp.78-79)

En el caso que ocupa a la Sala es evidente que no estamos frente a la (erradamente) denominada condicin resolutiva tcita (mejor: clausula resolutoria implcita, como sostiene el doctor DULIO ARROYO), sino la condicin resolutoria expresa. Para llegar a esa decisin, basta tan solo leer la clausula 8 del contrato objeto de este proceso. Dice as: "... OCTAVA: EL PROMITENTE COMPRADOR conviene en que por su incumplimiento de cualesquiera de sus obligaciones de acuerdo con los trminos condiciones de este contrato, el mismo se considerar resuelto sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia, en cuyo caso las sumas abonadas hasta ese momento a favor de LA PROMITENTE VENDEDORA quedarn a favor de esta en concepto de daos y perjuicios, sin que EL PROMITENTE COMPRADOR tenga derecho a reclamo alguno, quedando LA

PROMITENTE VENDEDORA en libertad de vender a terceros EL APARTAMENTO objeto de este contrato. Si al momento que LA PROMITENTE VENDEDORA declare resuelto el contrato, EL APARTAMENTO se encuentra ocupado por EL PROMITENTE COMPRADOR o cualquier persona que este haya autorizado, EL PROMITENTE COMPRADOR esta obligado a desocuparlo y devolverlo en su estado original dentro de un plazo de siete (7) dias calendarios a partir de la notificacin de resolucin de contrato." (F.7) Sea lo que fuere, es evidente que en virtud de la clausula resolutoria expresa, la resolucin no opera automticamente, sino con arreglo a lo que anteriormente se ha expresado, y que consiste en un derecho potestativo de configuracin, a que se refiere la doctrina (vease, por todos, ANDREA VON TUHR, "Derecho civil", Tomo I, volumen 1, pg.164, Madrid, 1998), "que se efectan por acto unilateral del titular, mediante negocio jurdico", "el titular tiene la posibilidad de producir efectos sobre las relaciones jurdicas de otro constituir derechos y deberes, modificarlos, extinguirlos..., a esta facultad no corresponde el deber de hacer o de obtenerse ... no existe y no es necesario porque, tratandose derechos configuracin el ejercicio de la facultad se realiza mediante una declaracin unilateral" de aqul (pag.172). Estas circunstancias, sobre todo cuando la resolucin se realiza extrajudicialmente, es menester que sea ejercitada con arreglo a la buena fe y a la fidelidad de las relaciones, potenciando el principio de conservacin de los actos, a lo que se ha referido ya esta sentencia, y otorgndole un plazo razonable para cumplir con su obligacin contractual, buena fe que es parte del negocio jurdico patrimonial (vense artculos 1108, primer prrafo y 1275 del Cdigo Civil). La categora conceptual del contrato (contrato atpico) que ocupa a la Sala, sin ser medianamente pacfica, se ubica dentro de lo que la doctrina denomina pre-contratos, categora esta cuyo objeto es el de celebrar otro contrato (final) del cual el pre-contrato (preliminar), solo establece los puntos medulares indispensables para identificarlo. Entre stos sobresale la "conformidad" en el precio y la cosa y el tiempo ("la poca") en que ha de celebrarse el mismo. Las normas del contrato descrito y regulado en el artculo 1221 del Cdigo Civil han de aplicarsele a las promesas recprocas de vender y comprar, por pertenecer a una estructura contractual similar. (Vese sentencias de 17 de febrero de 1967 y de 14 de agosto de 1975, en DULIO ARROYO, "20 aos de jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, pgs.203-304). En este sentido se pronuncia el eximio civilista DULIO ARROYO (q.e.p.d.) que, adems de sealar que el objeto de la promesa lo constituye el contrato prometido o principal (pag.60), seala las diferencias entre ambos contratos el de venta y la promesa en la forma que conviene dejar transcritos: "... Porque el examen de las disposiciones del Cdigo Civil se desprende que nuestro Legislador no tuvo la intencin de asimilarla a la compraventa, y la consider un contrato distinto, si bien no la hizo objeto de una especial

reglamentacin. Tenemos as: a) que la compraventa es un contrato nominado o tpico, mientras que la promesa bilateral de compraventa es un contrato nominado o atpico, como lo ha reconocido la Corte en un fallo citado; b) porque como tambin lo ha admitido la Corte en el referido fallo de 17 de septiembre de 1969, de la promesa emana una obligacin de hacer: celebrar el contrato prometido o principal, en tanto que la compraventa le impone al vendedor la obligacin de transferir el dominio al comprador (obligacin de dar), y a ste la obligacin de pagar el precio; c) mientras que la compraventa constituye un ttulo traslaticio de dominio, la promesa de venta se limita a ser un contrato preliminar y preparatorio, que cumple ms bien una funcin de garanta; ch) la compraventa constituye un acto de enajenacin, carcter que no tiene la promesa de compraventa; d) la promesa de compraventa requiere necesariamente en nuestro Derecho que las partes estipulen un plazo o condicin que fije la poca en que debe celebrarse la venta (art.1221); o sea, que en este caso estas modalidades constituyen por mandato de la ley un elemento de la esencia del contrato; en cambio, en la compraventa tienen el carcter de elementos meramente accidentales; e) tratndose de inmuebles, en la promesa la solemnidad es que conste por escrito (art.1221), en tanto que en la compraventa lo es la escritura pblica (art.1220); f) si tal promesa se inscribe, con base en el inc. 3, del art.1221, dicha inscripcin no constituye tradicin, mientras que si se trata de una venta (de inmuebles) si (art.1232, inc.2); g) no estn sujetos estos contratos a las mismas normas. La compraventa, por ser un contrato nominado tiene una reglamentacin precisa y propia, a la cual debe sujetarse (art.1215 y ss. Del C.c.); la promesa bilateral de compraventa es, en cambio, un contrato innominado, que no est sujeto en principio a las reglas de la compraventa, sino slo en aquello que sea compatible con su naturaleza; a ella le es aplicable, por analoga, lo dispuesto en el art. 1221 y, en lo dems, se regir por las reglas generales relativas a las obligaciones y los cotnratos (v. Art. 1221, inc.2). ...". (DULIO ARROYO CAMACHO, "Contratos Civiles", Tomo I, Segunda edicin revisada y actualizada, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panam, 1997: pp.53-54)

Tratndose de contrato de promesa de compraventa bilateral, como es la naturaleza del que es objeto del presente proceso, concretamente a lo que se comprometen recprocamente los contratantes: a vender, el promitente vendedor, y a comprar, el promitente comprador. El artculo 1221 del Cdigo Civil que la recurrente cita como norma infringida por el fallo enjuiciado en casacin, expresa: "Artculo 1221. La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa, en el precio y en el plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato, dar derecho a la persona a quien se le ha hecho la promesa, para reclamar al promitente el cumplimiento de la promesa, que deber constar por escrito cuando se trate de bienes inmuebles o derechos hereditarios.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en este Libro. La promesa de vender un inmueble, hecha por escritura pblica e inscrita en el Registro de la Propiedad, constituye una limitacin del dominio en virtud de la cual el promitente no podr enajenar el inmueble mientras no sea cancelada la inscripcin de la promesa, ni gravarlo sin el consentimiento del presunto comprador". La norma citada, que para algunos autores contempla nicamente la promesa de compra o venta unilateralmente, no as la bilateral (contrato innominado), cuya licitud se explica en los principios de la autonoma de la voluntad y de la libertad de contratacin establecidos en el artculo 1106 del Cdigo Civil, permite establecer claramente que la obligacin principal que deriva para las partes en el contrato de promesa de compraventa bilateral, consiste en celebrar el contrato de compraventa respecto y conforme con la cosa objeto del contrato, por el precio indicado, conformidad en el precio y la cosa adquirirla que constituyen elementos de especial relevancia para la validez del contrato de promesa de compraventa. En todo caso, los abonos a cuenta del precio a incluirse en el contrato de venta definitivo, han de reputarse como adelantos al precio y se debern aplicar al precio de compra. Ahora, valga destacar, que la norma se refiere a la conformidad del precio de la cosa objeto del contrato, por lo que no puede considerase el pago como elemento de la esencia del contrato de promesa de compraventa, como lo alega la parte recurrente, sino del contrato de compraventa mismo. La discutible teora de la no aplicacin de las normas contenidas en el artculo 1221 del Cdigo Civil a los contratos de promesa de compra y venta recprocas, convierte, de admitirse, el contrato que ocupa la Sala en un contrato innominado, categora lcita en nuestro ordenamiento privado, y se le deben aplicar, en lo pertinente, las normas contenidas en el artculo en mencin y, desde luego por expresa admisin del citado precepto, las normas sobre obligaciones y contratos. En tal sentido, merece comentarse que, en la jurisprudencia colombiana, se encuentra referencia a este fenmeno jurdico complejo, en el que se incorpora a un contrato, como lo es la promesa, elementos u obligaciones propias de la compraventa (caso del pago del precio y la entrega de la cosa), lo cual no le desnaturaliza y su uso ha venido a justificarse por razn de la evolucin que ha experimentado esta modalidad contractual en los ltimos aos: "Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte la promesa de compraventa, por su naturaleza, genera simplemente la obligacin de hacer el contrato prometido. Y es que una promesa de contrato no encierra sino ese alcance negocial, hasta el extremo que frente al legislador patrio es excepcional su recibo o incorporacin a la vida jurdica, mediante el lleno de especiales requisitos. Sin

embargo, el desarrollo de esta modalidad negocial, particularmente en las grandes ciudades, donde la propiedad de inmuebles sufre constantes alteraciones por el juego de intereses convencionales, ha hecho o imperado (sic) que la promesa, en materia de compraventa, se convierta en una clase de negocio jurdico de indiscutible utilizacin en el trfico, hasta tal punto significativa que casi siempre un contrato de compraventa de inmueble est precedido de una promesa, como medio jurdico de atar a las partes en procura de la realizacin de aquel contrato. El empleo frecuente del contrato de promesa de compraventa de inmuebles tambin ha originado que las partes no se limiten a definir los perfiles del negocio de acuerdo con las previsiones que le son propias y que emanan del artculo 89 de la ley 53 de 1887, sino que las manifestaciones de voluntad le hacen incorporar otras ordenaciones contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen compleja en su desarrollo o ejecucin y que obligan a que los promitentes atiendan todas las letras del acto. Entre los dictados negociales muchos son los que giran en relacin con los elementos propios de la compraventa como son el precio y la cosa, particularmente sobre el pago del primero y la entrega de la segunda. Es decir, los contratantes convienen, las ms de las veces puntos que no necesariamente desembocan en la obligacin de hacer sino que anticipan compromisos o deberes, para producir los efectos sustanciales queridos por las partes, porque lo pertinente es que aquellos aspectos se concreten al momento de perfeccionarse la compraventa. Las obligaciones que las partes establecen, como previas a la propia de hacer, adquieren una relevancia jurdica indiscutible: deben ser cumplidas por los contratante en el orden y forma convenidos. Lo que se haga, desvindose de esos criterios o designios contractuales, tendr la repercusin en la ejecucin o inejecucin del pacto, que ms adelante habilitar las acciones pertinentes de resolucin del contrato o su cumplimiento, pero dejando a salvo, ciertamente las excepciones disciplinarias en el ordenamiento privado, como del contrato no cumplido. Pero ya, ante obligaciones previas, resulta importante que los contratantes sealen con precisin los trminos de las mismas para poder, de ese modo, dejar definida su influencia negocial, porque de no acontecer as habra que llegarse a estimar que esos deberes, en torno al precio y a la cosa, han de satisfacerse al momento de perfeccionarse el contrato prometido, o sea la compraventa, puesto que ha de entenderse que todo contrato debe cumplir una funcin prctica y efectiva, como es la de satisfacer los designios

negociales, porque absurdo sera que se realice una promesa, con el lleno de los requisitos legales, y no se pueda cumplir so pretexto que se dejaron de indicar los puntos pertinentes a las prestaciones que son el contenido intrnseco en la compraventa; es decir, como todo contrato tiene una razn de ser, una justificacin, que se mide por el inters mismo de las partes, el ordenamiento jurdico debe procurar que la fuerza vinculante se extienda con el criterio de hacerlo viable y posible". (Fallo expedido por la Corte Suprema de Colombia, el 7 de junio de 1989, citado por CANOSA TORRADO, Fernando. Resolucin de Contratos. Ediciones Doctrina y Ley: Bogot, 1993, pg. 98-99) Est claro, pues, que el pago del precio no constituye la esencia del contrato de promesa de compraventa, sino del contrato de compraventa mismo. Su incorporacin a la promesa en principio no est prohibida por disposicin legal alguna, por lo que resulta perfectamente vlida en base al principio de autonoma de la voluntad y de la libertad de contratacin establecido en el artculo 1106 del Cdigo Civil. No obstante, hemos sealado que la clusula revocatoria expresa es distinta de la denominada clusula revocatoria tcita contenida en el artculo 1009 del Cdigo Civil. En virtud de lo anterior, no estima la Sala que el fallo censurado en casacin vulnere lo dispuesto en los artculos 1009 y 1221 del Cdigo Civil. Respecto al artculo 1107 de la misma excerta legal, norma esta de difcil interpretacin, segn expresan los comentaristas, tampoco considera esta Superioridad que resulte violado por el ad-quem en la sentencia recurrida porque dicha norma lo que establece es la prohibicin general de que la validez y el cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, es decir de que el arbitrio de una de las partes y no como cree la recurrente, la obligacin de cumplir las prestaciones contractuales, en la forma pactada. La obligatoriedad del contrato, se establece en el Cdigo Civil en otras disposiciones que no slo obligan a las partes a cumplir con lo pactado, sino que adems disponen sanciones para el contratante que incumpla. Lo que prohibe el citado artculo 1107, es que una de las partes pueda determinar los requisitos de validez del contrato, o que deje a voluntad de uno de los contratantes la posibilidad de modificar el comportamiento que debera observar para el cumplimiento de las obligaciones. Visto lo anterior, debe desecharse la causal examinada y proceder al examen de la segunda causal de fondo invocada. "Infraccin de normas sustantivas de derecho, por error de hecho en la existencia de la prueba, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida". Se refiere en los motivos el apoderado judicial de la casacionista a pruebas de tipo testimonial y pericial, segn afirma, desconocidas por el ad-quem al proferir la decisin censurada en casacin, como consecuencia de lo cual dej de reconocer la facultad de su mandante de resolver el contrato de promesa de compraventa por incumplimiento de la

actora, en calidad de promitente compradora, por una parte y declara rescindido dicho contrato, de la otra. Los motivos son los que se dejan transcritos: "PRIMERO. El Primer Tribunal Superior al expedir su resolucin ignor completamente la declaracin testimonial rendida por el Ingeniero Civil Jos Jeremas Yau Matos, legible de fs.167 a 170, quien particip como residente de la obra, y quien manifest que hubo un error en la nomenclatura en los planos de la obra, sealando que el apartamento tipo A era el ms grande, y que por error se puso en el plano como apartamento B, pero que dicho error fue corregido y anotado por Ingeniera Municipal y el Registro Pblico. Adems que la demandante personalmente inspeccion el apartamento A, que escogi directamente. Si el ad-quem no hubiera ignorado esta prueba hubiera tenido que concluir que la Promitente Vendedora cumpli con lo estipulado en el contrato otorgndole a la Promitente Compradora el apartamento A, con las dimensiones pactadas. Por tanto, incurri en error de hecho sobre la existencia de la prueba, lo cual influy en lo sustancial del pleito. SEGUNDO. El Primer Tribunal Superior no tom en cuenta el Informe rendido por el perito Humberto Rodrguez Badillo, de la parte demandada, que se lee a fs. 175-192, y el Informe Pericial rendido por el perito del Tribunal, Eibar A. Ortega H., legible de fs.193-207, en la diligencia Exhibitoria practicada por el juzgado de la causa, y en donde se demuestra que la Promitente Compradora no cumpla con los pagos en las fechas estipuladas, infringiendo la clausula sexta del contrato, y que no pag el saldo insoluto de B/.129,200.00 el cual debi ser cancelado a ms tardar el 26 de mayo de 1998. Si el ad-quem no hubiera ignorado esta prueba la conclusin del fallo hubiera sido a favor de nuestra representada, porque con ello se demuestra que la actora incumpli el contrato, por lo que no tiene derecho a reclamo alguno. En consecuencia, se incurri en Error de Hecho sobre la existencia de la prueba. TERCERO. Tampoco el Primer Tribunal Superior tom en cuenta la Diligencia de entrega de informe pericial, y el mismo informe, rendido por el Ingeniero Civil Juan B. Quintero, legible de fs.208-211, y en el cual concluye que en el rea de construccin del apartamento contempla el rea eficiente; ms el rea compartida (con el otro

apartamento) lo cual da 185 mts2 del apartamento A escogido por la demandante. Al ignorar esta prueba el adquem incurri en error de hecho sobre la existencia de la prueba, lo cual influy sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida. CUARTO. Como consecuencia de los anteriores errorres probatorios, de hecho, el Primer Tribunal Superior dej de aplicar las normas sustantivas del Cdigo Civil que facultan al Promitente Vendedor a resolver el contrato, por incumplimiento de la Promitente Compradora, en un contrato lcito". (fs.353-354)

Las normas que, como consecuencia del error probatorio de hecho que se le imputa al tribunal de la alzada, fueron vulneradas por el fallo censurado en casacin, son las contenidas en los artculos 780 del Cdigo Judicial y 407, 1009 y 1221 del Cdigo Civil.

Del contexto de los motivos se desprende dos cargos concretos de ilegalidad contra el fallo censurado, el primero referido a la resolucin contractual por incumplimiento del pago del precio por la parte actora, cuestin ya examinada al decidir la primera causal; en tanto que el segundo cargo dice relacin con la rescisin del contrato por falta de objeto. Valga sealar que sobre este ltimo aspecto, el tribunal ad-quem extern en la decisin enjuiciada en casacin lo que se transcribe a continuacin: "Ahora bien, en referencia al objeto del contrato, observa este Tribunal que se contraponen las clusulas tercera y cuarta del contrato, se advierte que mientras en la clausula tercera la descripcin del apartamento se hace en trminos que incluyen una cabida "aproximada" de 185 metros cuadrados, y sugiere, por ende la posibilidad de que esta medida sea mayor o menor, la clausula cuarta se propone cerrar el paso al aumento o a la disminucin del precio, respectivamente, puesto que establece que la obligacin de la promitente compradora es adquirir el apartamento al precio "convenido y ajustado" de B/.152,000.00". Aunque el complemento formal de tales estipulaciones guarda coherencia, es evidente que si el apartamento por comprar era un bien futuro, es decir, cuyas dimensiones verdaderas estaban por verse, y su construccin estaba en manos del propio promitente vendedor, la proximidad mayor o menor a la cabida con que se describi el apartamento quedaba por entero en manos de ste y el cumplimiento de contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contrantes (art.1107), ya que ello pondra en total desventaja a la parte que se le debe la prestacin, la cual podra ser facilmente inducida al error o llevada al fraude. Es por ello, que si las partes acordaron que la unidad departamental tendra una cabida "aproximada de 185 mts2", y que el precio no sufrira variaciones ya fuera sta mayor o menor, necesariamente, el concepto de "cabida real" juega un papel fundamental en la determinacin del contrato prometido (por razn de su objeto), o sea, en la determinacin de un elemento esencial de la promesa. La Ley no ofrece una definicin del trmino cabida que en ella se emplea, entre otros, en los artculos 1239, 1744 y 1765 (Cdigo Civil) y en el artculo 60 del Decreto 9 de

1920, por el cual se reglamenta el Registro Pblico. No obstante, como regla de interpretacin, el artculo 1 del Cdigo Civil manifiesta... El Diccionario de la Lengua Espaola define "cabida" como la extensin superficial de un terreno (Real Academia Espaola de la Lengua, 21 ed., Madrid, 1992), y, en principio, ello no presenta dificultad alguna cuando se trata de un fundo o predio individualizado e independiente, susceptible de encerramiento y con potencial, aprovechado o no, para contener bienes y mejoras acordes a sus propias caractersticas naturales o artificiales. El problema se presenta cuando el titular del inmueble participa de la calidad de propietario, por un lado, y de la calidad de condmine, por el otro, que es lo que acontece bajo el Rgimen de Propiedad Horizontal, en que el dueo de un apartamento tiene la propiedad (y por ende, el uso exclusivo) de ste, mientras que es copropietario (y por ende no tiene el uso exclusivo) de los bienes de uso comn: la interrogante es, pues, comprende la cabida de un apartamento el rea destinada al uso comn?. ALESSANDRI RODRIGUEZ, en monografa que dedica al tema de los bienes y los derechos reales, expone: "El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas comunes son inseparables. La explicacin encuentra en que la comunidad en los bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o departamento usar y gozar del mismo." (ALESSANDRI R., Arturo, "Los bienes y los derechos reales", Tomo I, Imprenta Universal, Santiago, Chile, 1987, p.245). Esa acusada inseparabilidad que menciona el autor, se proyecta a la esfera legal en la restriccin puesta a la enajenacin o divisin de "los bienes comunes que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce de una unidad departamental..." (Art.13, Ley 13 de 1993) y a que la exigencia de identificacin de las unidades departamentales, al efecto de incorporarlas al Rgimen de Propiedad Horizontal, separe del detalle de stas, las partes que pertenezcan en comn (artculos 13 y 36 (numerales 3 y 4)). As, pues, la cabida de un apartamento corresponde al rea sobre la cual el propietario ejerce la propiedad en forma exclusiva. A juicio del tribunal, la descripcin que del apartamento se hizo en la clusula tercera del contrato, indicando el destino de todos y cada uno de los espacios en que la construccin se dividira internamente apunta, precisamente, a un aproximado de 185 metros cuadrados de propiedad y uso exclusivos para la compradora, y no a un aproximado de esa misma medida que incluira las reas de uso comn del piso en que se ubicara el apartamento, como pretende la demandada, puesto que tales reas ni siquiera se mencionan en dicha clusula. Y, es que, el artculo 1142 numeral 1 del Cdigo Civil, expresamente seala que hay nulidad relativa y por ende lugar a declarar la rescisin de un contrato, cuando alguna de las condiciones esenciales del mismo, ya sea para su formacin o existencia, como lo es

el objeto para este caso, es imperfecto o irregular, criterio consignado en la sentencia de primera instancia que habr de ser secundada por este tribunal." (Fs.339-341).

Es cierto que el objeto del contrato en este caso es el bien inmueble que la demandante convino en adquirir, sobre lo que no existe controversia. Donde proviene la disparidad de criterios es en la disconformidad del objeto prometido y aquel, en la forma que tena cuando fue concluido por el constructor, en donde se refleja una diferencia de la cabida derivada de que el dueo-promotor incluy, con malicia, determinadas reas sociales, que no aparecan expresadas en el contrato de promesa de compraventa. Este error que padeci la compradora, y que motiv la pretensin de resolucin del contrato, fue derivado a un error en el objeto del contrato, motivado por la reticencia del vendedor de informarle o incluir en el contrato esa circunstancia, retinencia sta que es indicativa de dolo por parte del vendedor (el denominado dolo negativo), a sabiendas de que las reas denominadas convenidas no son parte del departamento, no son bienes privativos del propietario del departamento, sino de todos los condominentes para uso comn de la propiedad horizontal, y sin que, por lo tanto, sean parte del departamento vendido, como acertadamente seal el MINISTERIO DE VIVIENDA, como se ver.

Adems, consta la comunicacin de 14 de octubre de 1998, expedida por el MINISTERIO DE VIVIENDA que, por referirse al contenido que deba contener el apartamento prometido a su inclusin dentro del mismo de las reas comunes, se expres de la siguiente manera: "... Con mucho gusto, damos respuesta a inquietudes suyas relacionadas con el Rgimen de Propiedad Horizontal, lo cual haremos de la siguiente manera: Puede incluirse dentro del rea privativa de una unidad departamental, los espacios correspondientes a bienes comunes, tales como pasillos, ascensores, cajillas elctricas, etc., nos pregunta usted. El rea privativa de una unidad departamental est constituida por el espacio interior que conforma dicha unidad incluyendo el espacio que ocupen las paredes exteriores y los bienes anejos si los hubiere; las reas correspondientes a pasillos, ascensores, cajillas elctricas que constituyan bienes comunes no pueden ser incluidas como rea privativa perteneciente a una unidad departamental y esto es as en virtud de que los bienes comunes son de propiedad de todos los propietarios en proporcin a la cantidad que cada uno tenga designado en la Tabla de Valores y Porcentajes contenida en el Reglamento de Copropiedad. Qu obligacin tiene el promitente vendedor y qu derecho tiene el promitente comprador, si la unidad departamental resultante de la incorporacin al rgimen de propiedad horizontal, objeto de la promesa de compraventa tiene una cabida superficiaria inferior a lo pactado en el precitado contrato. El artculo 70 de la Ley 13 de 28 de abril de 1993, seala que en los contratos de promesa de compraventa, debe incluirse un detalle de los metros cuadrados que tendra la unidad departamental objeto de la promesa. Del texto de la norma se colige que el promitente vendedor est obligado a entregar esa unidad departamental con la cabida superficiaria sealada en el contrato mencionado y por su parte el promitente comprador

tendr el derecho de exigir que la cabida superficiaria sealada de la unidad departamental sea la establecida en el contrato de promesa. Es saludable sealarse que por mandato del artculo 67 de la Ley in comento, corresponder a los jueces de circuito conocer todo lo relativo al Rgimen del Propiedad Horizontal. Qu comprende el rea privativa de una unidad departamental? Las reas privativas de una unidad departamental est constituida por el espacio fsico que queda dentro de las paredes de dicha unidad, puede incluirse tambin los bienes anejos, aquellos que aunque fsicamente no estn unidos a sta forman parte de ella; en concordancia con lo sealado en los puntos anteriores el promitente vendedor deber entregar una unidad departamental con la superficie que fue pactada en el contrato de promesa de compraventa." (Fs.21-22) En el primero de los motivos manifiesta la recurrente que el tribunal ad-quem ignor la declaracin testimonial del Ingeniero Civil, JOSE JEREMAS YAU MATOS (fs.167-170), el cual se refiri en su deposicin a un supuesto error en la nomenclatura de los planos de la obra, merced a lo cual se design como apartamento tipo A, que eran los ms grandes, a los tipo B y viceversa. Este error, manifiesta la recurrente, fue corregido en INGENIERA MUNICIPAL y el REGISTRO PUBLICO. No considera la Sala que dicho testimonio sea relevante para lo que se decide. La decisin recurrida, como se dej expuesto, declar rescindido el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes del proceso, por falta de objeto, toda vez que la cabida real del apartamento prometido en venta por la recurrente a la actora, era inferior a los 185 metros cuadrados establecidos en el contrato respectivo. De manera que, en el supuesto que se hubiera errado en la designacin de los apartamentos, considera la Sala que ese hecho en nada variara la decisin objetada, porque ese error no explica ni justifica la disminucin en la cabida superficiaria del apartamento prometido en venta, que indujo al ad-quem a declarar rescindido el contrato de referencia y ordenar a la recurrente el reembolso de los abonos recibidos. Adems, pese el supuesto error en la designacin de los apartamentos, lo cierto es que a la demandante se le concedi el apartamento tipo A, que de acuerdo a los planos tiene una cabida de 185 mts.2 segn expresa el testigo de referencia. Sin embargo, esa no es la causa de la rescisin del contrato, sino el hecho de que dentro de la cabida superficiaria del apartamento que, como se vio, es de 185 mts2 se incluya las reas de uso comn, cuestin que para la sentencia recurrida contradice lo pactado. De manera que, an cuando se tuviera por vlida y se sopesara la prueba testimonial examinada, la realidad es que la misma no variara en nada lo resuelto por el ad-quem. Por otra parte, en el segundo motivo manifiesta la recurrente que el tribunal de segundo grado no tom en cuenta los informes periciales rendidos por los seores HUMBERTO RODRIGUEZ BADILLO (fs.175-192) y EIBAR A. ORTEGA H. (fs.193207), en la diligencia exhibitoria realizada por el juzgador de la causa, en los que se demuestra que la PROMITENTE COMPRADORA (DEMANDANTE) haba incumplido con los pagos estipulados en la clusula sexta (6). Sobre este particular tuvo la SALA

oportunidad de referirse ya al analizar la causal primera, en la que se dej sealado que el pago del precio no es un presupuesto de la esencia del contrato de promesa, sino de la compraventa, por lo que su incorporacin en la promesa, merced al principio de la autonoma de la voluntad y libertad de contratacin, no puede interpretarse sino como un adelanto a cuenta del precio, como ha quedado antes expresado en la causal anterior. Otra prueba que se dice desconocida por el ad-quem, es el informe pericial de fojas 208 a 211, rendido por el seor JUAN B. QUINTERO, en el que se establece que el rea de construccin del apartamento contempla el rea eficiente, ms el rea compartida, lo cual da 185 mts2 pactados. Tal medio probatorio, en cierta forma lo que viene es a confirmar la decisin recurrida, en la medida que dicha resolucin plantea precisamente que dentro de la capacidad superficiaria real del apartamento prometido en venta, se haba incluido las reas o bienes comunes, lo que viola la promesa suscrita, en la cual se estableci (clusula tercera) que los 185 mts2 abarcan slo reas de dominio exclusivo, por lo que quedan excluidas aquellas de uso comn. Al respecto conviene dejar reproducida la clusula respectiva. "TERCERA: EL PROMITENTE COMPRADOR declara que tiene inters en adquirir por compra EL APARTAMENTO NUNO-VEINTE A (120-A), ubicado en el Nivel 2000 de la Torre Nuno (1), (en lo sucesivo denominado APARTAMENTO), el consta de tres (3) recmaras, tres (3) baos principales, estudio, balcnterraza, saln comedor, cocina, lavandera, cuarto de criada, un (1) bao de criada, con una cabida de aproximadamente 185.00 mts.2 y DOS (2) estacionamientos". (f.7) A la vista de las consideraciones que vienen expresadas debe desestimarse la causal examinada, por no configurarse los cargos de ilegalidad formulados contra el fallo objeto de casacin. Consecuentemente, debe denegarse la solicitud formulada por la parte casacionista para que se case la sentencia recurrida, con la consecuente imposicin de costas para la parte casacionista. Por todo lo expuesto, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de febrero de 2002, expedida por el PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL en el proceso ordinario instaurado por la seora MIRIAM COTO DE CABRERA contra INVERSIONES EBBELLE, S.A. Las obligantes costas a cargo de la parte recurrente se fijan en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA BALBOAS (B/.350.00). Notifquese.
ROGELIO A. FBREGA ZARAK JOS A. TROYANO -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)

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(190 ocurrencias)

APELACION INTERPUESTA POR MAERSKS SEALAND TRADING NAME OF THE AP MOLLER GROUP DAMPSKIBSSELSKABET WERNDBORG CONTRA EL AUTO N 87 DEL 12 DE MAYO DE 2003 DICTADO POR EL SEGUNDO TRIBUNAL MARITIMO EN EL PROCESO ORDINARIO MARITIMO QUE LE SIGUE AGROWEST, S. A., DOS VALLES, S.A. Y COMEXA, S.A. PONENTE: ALBERTO CIGARRUISTA C. PANAMA, UNO (1) DE JUNIO DE DOS MIL CINCO (2005).
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam Sala: Primera de lo Civil Ponente: Alberto Cigarruista Cortez Fecha: 01 de junio de 2005 Materia: Civil Apelacin

Expediente: 179-03 VISTOS: La firma forense MORGAN & MORGAN, actuando como apoderada especial de DAMPSKIBSSELKABET AF 1912, AKTIESELSKABET & AKTIESELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET SVENDBORG cuyo nombre comercial es "MAERSK SEALAND, ha interpuesto Recurso de Apelacin contra el Auto No.87 de 12 de mayo de 2003 proferido por el Segundo Tribunal Martimo de Panam dentro del proceso ordinario martimo que AGROWEST, S.A., DOS VALLES, S.A. y COMEXA, S.A. le siguen a las apelantes (en adelante MAERSK SEALAND). En la resolucin apelada, la juez del Segundo Tribunal Martimo resolvi lo siguiente: "... RESUELVE: NEGAR el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND, trading name of the A.P.MOLLER GROUP-DAMPSKIBSSELSKABET AF 1912, AKTIELSELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET VENDBORG dentro del proceso ordinario que le sigue AGROWEST, S.A., DOS VALLES y COMEXA, S.A. CONDENAR a MAERSK SEALAND, trading name of the ... al pago de la cantidad de B/500.00 en concepto de costas a favor de las demandantes. ..." (Fs.4217). Seguidamente veremos las consideraciones sobre las cuales se fundament la Juez del Segundo Tribunal Martimo para arribar a la decisin previamente transcrita y atacada mediante el presente recurso de apelacin. RESOLUCIN APELADA: Dentro del proceso ordinario martimo que AGROWEST, S.A. y Otros le siguen a MAERSK SEALAND, los apoderados judiciales de la demandada presentaron, con la correccin de contestacin de demanda e igualmente en escrito de incidente (fs.2236-2245), solicitud de declinatoria de competencia hacia el foro arbitral de New York. En el escrito de incidente la demandada acepta la existencia de un contrato de servicios suscrito con la actora, con nmero 6591 y celebrado el da 15 de diciembre de 2000, cuyo objeto era la prestacin de servicio de transporte y con una tarifa de flete preferencial y como contra prestacin, se deba recibir un mnimo de carga o mercanca a transportar desde Per.

La demandada indic que una vez suscrito el contrato por ambas partes , fue registrado electrnicamente en el llamado FEDERAL MARITIME COMMISSION (FMC) en Estados Unidos, conforme a las disposiciones de la OCEAN SHIPPING REFORM ACT que enmend la Shipping Act de 1984, de Estados Unidos. Por ende, el contrato de servicios se encuentra sujeto a las leyes mencionadas y a las leyes del Estado de Nueva York (Clusula 13 y 17 de la parte II del contrato). Adems, afirm la incidentista que, la clusula 16 de la parte II del contrato de servicios contiene una clusula compromisoria arbitral, la cual obliga a las partes a someterse a un proceso de arbitraje si surgieran disputas en la ejecucin o interpretacin del contrato, sealando el proceso de eleccin de los rbitros y la forma de iniciar el arbitraje. Alega la demandada que si AGROWEST, S.A. sustenta su pretensin en el incumplimiento del contrato de servicios, la causa deber ser decidida mediante arbitraje, segn el numeral 3 del artculo 19 del CPM, en concordancia con el 558 del mismo Cdigo. Tambin afirma, que es aplicable la Convencin de Nueva York de 1983, norma internacional y ley de Panam, que obliga a los jueces a declinar la causa al foro arbitral escogido por las partes. Como prueba se presenta, entre otras, copia autenticada de una certificacin de la FEDERAL MARITIME COMMISION (fs.2288 a 2299) que acredita la inscripcin de un contrato de servicios preferencial, con nmero 6591. Por su parte, los apoderados de las demandantes presentaron escrito de oposicin a la peticin de declinatoria de competencia (fs.2348-2378), donde indican que el convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, en virtud de que ambas partes aportaron textos diferentes del contrato de servicios, que ambas partes alegan haber negociado, a pesar de que dicho contrato lo identifican con el mismo nmero (6591). Argumentan las opositoras demandantes que MAERSK SEALAND (demandada) neg en tres ocasiones distintas el contrato aportado por ellas, lo cual debe impedir al tribunal considerar que en base a dicho documento exista una clusula arbitral, "toda vez que el contrato de arbitraje es un contrato solemne que requiere sea escrito y firmado por ambas partes, por ende no es admisible la aceptacin tcita del convenio arbitral"(fs.4196). La referida actitud de la demandada, a juicio de la demandante, hace que cobre vigencia la doctrina de los actos propios, conforme a la cual "nadie puede vlidamente ir en contra de sus propios actos tanto procesales como preprocesales; lo negado procesalmente vincula a la parte y le impide tratar de usar en su favor la prueba que previamente ha negado, as como tambin le impide negar la prueba que previamente ha intentado utilizar en su favor ...(fs.2351)" (Fs.4196). Tambin argumenta la falsedad del documento contentivo del contrato, a tenor de los artculos 328 y 330 del CPM, pues seala que se trata de un documento electrnico que no contiene firmas, que no se ha presentado el original del contrato de servicios No.6591 y que no existe un funcionario pblico encargado de la custodia del original de dicho contrato. Finalmente manifest el opositor, que en este caso el tribunal estaba llamado a aplicar el artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958, ratificada por Panam, que impone remitir un litigio al arbitraje pactado, "a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable". Tambin aleg que la ley sustantiva aplicable es la peruana.

As las cosas, consider el juez que las partes haban fijado sus posiciones, encontrndose la controversia fundada en la nulidad o no de la clusula compromisoria arbitral, procedindose a realizar la respectiva audiencia especial. En dicha audiencia, luego de practicadas las pruebas aportadas por ambas partes procedieron a exponer sus alegatos orales, que tambin presentaron por escrito. Seguidamente, en la sentencia se realiza un extenso anlisis sobre cul es "LA LEY APLICABLE" para dilucidar la controversia planteada, ya que la demandante-opositora cuestionaba la validez de la clusula compromisoria arbitral, alegando la ausencia de las formalidades que exige la ley peruana y por ello solicitaba la nulidad de dicha clusula contenida en los trminos generales de la contratacin de MAERSK SEALAND En ese sentido, indica el a-quo, que en este proceso se ha dicho y aceptado que el contrato que da origen a la presente causa se suscribi entre la empresa AGROWEST y MAERSK PERU, como agente de MAERSK SEALAND, en la Repblica de Per y se suscribi en los primeros das del mes de enero de 2001 (fs.3701). Tambin aceptan que "tanto VERNICA GARCIA (quien supuestamente firma el contrato registrado en la Federal Maritime Commission), como el seor RICHARD BOYLE, gerente de MAERSK PERU (quien supuestamente deba firmar el contrato de servicios), son funcionarios que laboran en la Repblica de Per"(Fs. 4205). Igualmente consta en autos que el Gerente de AGROWEST (SAMUEL TORRES) en su declaracin manifest que el contrato de servicio suscrito con la demandada lo firm en Per. As, el tribunal en base al artculo 557 del CPM, revisa en primer lugar el contenido del artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958 (ratificada por Panam mediante Ley 5 de 1983), sin embargo estim que era inoperante por no contener una norma de conflicto para determinar la ley aplicable para dilucidar lo relativo a la forma o solemnidad de los actos o contratos. Por ello, pas a examinar el Cdigo de Bustamante, verificando que en su artculo 240 establece que "La forma de los contratos y actos mercantiles se sujetan a la ley territorial". En ese mismo sentido se encuentra regulado el tema en el numeral 3 del artculo 6 de nuestro Cdigo de Comercio y tambin en la Ley 8 de 1982 que establece como regla de conflicto, de manera subsidiaria, la aplicacin de las leyes del lugar de celebracin del contrato para resolver lo atinente a la forma y solemnidad del negocio jurdico. Siendo as, el tribunal concluye que resulta obligante adoptar la solucin que ofrece el Cdigo de Bustamante, siendo Panam y Per, signatarios del mismo, en base a la cual resulta aplicable la ley del lugar donde se celebr el contrato o sea la de Per, que regula la materia concerniente a la duda sobre la existencia de la clusula compromisoria arbitral. Seguidamente el tribunal entra a analizar si el pacto arbitral cuestionado, cumple con los preceptos establecidos en la Ley de Per en cuanto a las formas y solemnidades. De las declaraciones que hicieron los abogados peruanos LINARES ROCA y MARZANO en la Audiencia, el a-quo observa que mencionan la Convencin de Nueva York, adoptada por Per y la Ley General de Arbitraje nmero 26572 de 1996 que regula todo lo relativo a la institucin del arbitraje. Posteriormente, en la sentencia se transcriben los artculos 9 y 10

de esta ltima ley, que establecen la definicin y forma del convenio arbitral, contenidos en la seccin denominada el arbitraje nacional, para despus citar el artculo 98 de la misma ley, que se encuentra en la seccin relativa al arbitraje internacional, en el cual se expresa lo siguiente: "Artculo 98. Definicin y forma del convenio arbitral. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual. El convenio arbitral podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. El convenio arbitral deber constar por escrito. Se entender que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un nico documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, telex, que dejen constancia documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato o un documento que contiene una clusula arbitral constituye convenio arbitral siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clusula forma parte del contrato." Del contenido de esta norma, el sentenciador infiere dos presupuestos para determinar la existencia de un convenio arbitral, el primero "es que dicho contrato surge del acuerdo de las partes, es decir, que debe existir voluntad de las partes involucradas"; en segundo lugar "que dicha exteriorizacin debe constar por escrito", ya sea que se incluya en el contrato como una clusula, o que se incluya en documento distinto al contrato principal, "o bien existan intercambio de documentos que no dejen dudas de la exteriorizacin de la voluntad de los involucrados"(fs.4211). Igualmente, se cita la Convencin de Nueva York debido a que tambin requiere un mnimo de formalidades, en donde se deje constancia de la voluntad de las partes contratantes. Veamos: "ARTICULO II. 1.- Cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2.- La expresin "acuerdo por escrito" denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso firmado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas."

El tribunal concluye que el convenio arbitral debe constar por escrito o en la forma permitida por la ley, ya que de no ser as la sancin que se impone es la nulidad del pacto arbitral. A continuacin, en el fallo impugnado se pasa al anlisis de "LOS CONTRATOS APORTADOS EN EL PROCESO" y la forma en la que fueron suscritos, para determinar si hay un convenio arbitral vlido conforme a la legislacin positiva peruana, "o si tal convenio es inexistente o nulo". Veamos lo expresado sobre este particular: ".... Llama la atencin que la incidentista sustenta su peticin de declinatoria de competencia en un documento registrado electrnicamente ante la Federal Maritime Commission, documento que segn la afirmacin de la demandante acredita el contrato de servicios suscrito por las partes. Si bien, tal registro electrnico del contrato viene autenticado por la entidad mencionada, deja a nuestro juicio enormes dudas sobre la validez del contrato inscrito, por las irregularidades encontradas en el documento electrnico. La primera de ellas, y por dems la ms grave, es el hecho de manifestar que el contrato ha sido firmado por la seora VERONICA GARCIA, cuando en los documentos aportados por las demandantes, as como posteriormente por la propia demandada peticionaria, se advierte que quien suscribe el contrato de servicios por parte de MAERKS PERU, es el seor RICHARD BOYLE. Tambin existen irregularidades, en la numeracin de las clusulas y cuyo contenido no coinciden textualmente con el contrato de servicios que fuera firmado en Per, como por ejemplo los destinos a donde deba transportarse la mercanca. Para este Tribunal, la autenticidad y veracidad del documento electrnico presentado por la incidentista presenta an mayor duda, toda vez que por un lado el Dr. Marzano, perito nombrado por la demandada, manifiesta, en su deposicin ante los estrados, que su dictamen jurdico fue realizado en base a las copias suministradas por los apoderados judiciales de esta demandada y que enumera a fojas 3819 y 3820. Igualmente, este perito a pregunta hecha por la parte demandante tambin indica que no ha visto el original del contrato firmado por la seora Vernica Garca y Samuel Torres (f.3847). Es decir, la parte incidentista-demandada a pesar de que alega la existencia del contrato, y que segn su afirmacin hace referencia a la clusula compromisoria arbitral, no aport al proceso el original del mismo o el que sirvi de base para ser registrado en la Federal Maritime Commission. La ausencia de los contratos originales es

advertida incluso en la declaracin rendida por el Dr. Don Murnane, Jr. perito en el Derecho de New York y presentado por la incidentista, cuando indica "... No he visto ningn contrato firmado por Vernica de Garca y le voy a conceder que a pesar de lo que dicen las regulaciones, no parece haber un contrato en el expediente firmado por Vernica de Garca. Pero no tiene importancia en base a las leyes de los Estados Unidos ..."(f.3991). Es por ello, que el citado perito tambin expone que el supone, ms no afirma que el contrato fue negociado entre Vernica Garca y seor Haito. Agrega segn deduccin que dicho contrato "Fue colocado en papel membrete de Maersk. Le fue proporcionado al seor Haito. El seor Torres lo firm y lo envi por fax a Vernica Garca. Luego fue transmitido a la oficina central donde se realizan los registros para la FMC, en la oficina de MAERSK en Sao Paolo, Brasil, en Amrica del Sur."(f.3914). Esta mecnica de registro no permite distinguir o encontrar acreditado que por su lado AGROWEST, S.A., haya acordado de forma expresa la clusula compromisoria arbitral, toda vez que en ese proceso de registro no se menciona la participacin de la demandante, slo se menciona que sta acord el convenio arbitral del cual no existe constancia original. En este orden de ideas, para este Tribunal, las dudas sealadas respecto a la existencia y contenido del contrato registrado electrnicamente, impide igualmente que se tenga como cierta la existencia por escrito de la clusula compromisoria arbitral y por ende su validez, mxime que el Dr. Don Murnane Jr. expresa en su declaracin que ".... la versin registrada electrnicamente con la FMC no es el elemento de control .... Es una prueba pero no es el contrato vinculante entre las partes ... no es ms que una copia electrnica que se encuentra registrada en una base de datos en Washington D.C. ..." (f.3933). Esos elementos hacen vlida nuestra apreciacin de no tomar en cuenta el documento registrado electrnicamente, lo que por va de discusin pudiese acarrear el rechazo de la peticin presentada por la incidentista, solicitando la declinacin de competencia, por fundarse en un documento distinto al que se suscribi con AGROWESTS, S.A., y que fuese firmado por el seor SAMUEL TORRES. Llama la atencin igualmente, el hecho que se hayan utilizado varios ejemplares del contrato de servicio, y que esos ejemplares aportados tanto por la parte demandante como por la parte demandada hayan sido negado en la contestacin de la demanda, y la contestacin corregida de la demanda. Vale la pena precisar que esos mismos documentos fueron rechazados en un aseguramiento de prueba prejudicial practicado en Per y en donde se pretenda el reconocimiento del contrato de servicios y ahora son la base para

pedir una declinatoria de competencia alegando en esta va la existencia de una clusula compromisoria arbitral. La situacin antes planteada, como bien afirman los representantes de las demandantes, permite aplicar la doctrina de los actos propios y en esta va rechazar la peticin de la incidentista, toda vez que la actuacin procesal de sta demandada, en cuanto a los medios probatorios alegados por la parte actora es de rechazo, y luego de aceptacin cuando esas mismas pruebas las presenta como medio para sustentar su solicitud incidental, lo que resulta incongruente. Aunado a lo anterior, existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una clusula que indica la remisin a las condiciones generales de contratacin que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratacin se encuentre la clusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el seor TORRES. Precisados los hechos anteriores, le corresponde a este Tribunal establecer si de acuerdo a la Ley peruana la presunta incorporacin de los trminos y condiciones generales de contratacin en el contrato de servicio o contrato principal es suficiente, para que se entienda que existe un convenio arbitral. ...." (Fs.4212 a 4215). Posteriormente, el a-quo cita el artculo 91 de la Ley General de Arbitraje de Per (ver fs.4215 y 4216), para concluir que la clusula compromisoria arbitral que alega la incidentista remite a la celebracin de un arbitraje internacional, segn los presupuestos de esa norma. De seguido, nuevamente se transcribe el artculo 98 de la citada ley, luego de lo cual concluye el tribunal que, segn las constancias procesales, "a la parte demandante no se le puso en conocimiento de la existencia de la clusula compromisoria arbitral de forma que ello le diera la oportunidad de rechazarla o negarla," por tanto "frente a la ausencia de la voluntad expresa (escrita) de la parte demandante procede decretar la nulidad del convenio arbitral"(fs.4216), ya que esa omisin y el no cumplimiento de la formalidad prescrita en la ley producen la nulidad del pacto, causal prevista para los actos jurdicos en el numeral 1 del artculo 6 del Cdigo Civil de Per. Termina concluyendo el tribunal que, "ciertamente frente a la existencia de una clusula compromisoria arbitral, se debe declinar la competencia hacia el foro arbitral escogido por la partes, toda vez que en los contratos de carcter internacional, como el analizado, prevalece la autonoma de la voluntad y por ende sus acuerdos son vinculantes"; sin embargo, contina sealando, "el acuerdo de las partes no puede vulnerar o suprimir la aplicacin de las normas que regulan dicha institucin"; por ello el tribunal debe ponderar el hecho de que el convenio cumpla con las formalidades y as surta efecto jurdico entre las partes, "situacin que no acontece en el caso sub jdice"(fs.4217).

En base a estas consideraciones, el tribunal neg el incidente de declinatoria de competencia propuesto por la demandada MAERSK SEALAND. RECURSO DE APELACIN: Dentro del escrito de apelacin, visible de fojas 4429 a 4504, presentado por la firma MORGAN & MORGAN en representacin de la demandada (MAERSK SEALAND) en primer lugar se realiza un breve recuento de los antecedentes procesales de este caso para posteriormente formular los distintos cargos contra el auto impugnado, que se resumen en los siguientes: I- "LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CLUSULA DE ARBITRAJE EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 ENTRE AGROWEST Y MAERSK SEALAND."(fs.4429). La primera censura que se hace al Auto No.87 consiste en haber incurrido en error de derecho al determinar cul era la ley aplicable para verificar la validez de la clusula de arbitraje en el Contrato de Servicios No.6591, porque debi aplicarse la ley pactada por las partes (ley de Nueva York y Estados Unidos) y no la del lugar donde se celebr el contrato (Per) como lo hizo el a-quo. Segn sostiene el apelante, la juez fundament su decisin en el artculo 240 del Cdigo de Bustamante (adoptado mediante Ley 15 de 1928), mencionando tambin el numeral 3 del artculo 6 del Cdigo de Comercio. Adems, consider que no tena cabida el artculo 557 del CPM y que la Convencin de Nueva York de 1958 no contena reglas de conflicto de leyes que pudieran aplicarse a los supuestos de este caso. El recurrente estima que el anlisis de la juez resulta errado, por las siguientes razones: 1.Pone en duda la aplicabilidad del Cdigo de Bustamante para resolver este conflicto de leyes, porque el mismo es aplicable "entre las Repblicas contratantes y entre los dems Estados que se adhieran a l" (art.2 de dicho Cdigo). Estados Unidos no es parte contratante de ese Cdigo ni se ha adherido a l y la clusula de arbitraje pactada en el presente caso se refiere a arbitraje en Nueva York y segn las leyes de ese pas. 2.El Cdigo de Bustamante data de 1928, 30 aos antes que existiera la Convencin de Nueva York de 1958 en materia de arbitraje. De all que cuando se adopt dicho Cdigo la materia de arbitraje internacional era incipiente, siendo por ello que "el Cdigo de Bustamante no tiene disposicin alguna de conflicto de leyes que regule clusulas o convenios de arbitraje". (fs.4432, nfasis y subrayado del recurrente). 3.El artculo 240 del mencionado Cdigo, citado por la juez a-quo como base principal para sustentar su tesis, "no tiene que ver nada con el

arbitraje", pues el mismo est en el Ttulo I, captulo II, que se refiere a "De la cualidad del comerciante del y de los actos de comercio". Ms acorde con esta materia seran los artculos 244 y 166 del Cdigo de Bustamante que regulan la autonoma de la voluntad de las partes, salvo que el objeto del contrato fuere ilcito o contrario a la moral y al orden pblico internacional. 4.Mientras que el Cdigo de Bustamante, ni el artculo 557 del CPM contiene reglas de conflicto para efectos de determinar la validez de una clusula arbitral, "existe en nuestra legislacin una norma legal de conflicto de leyes especfica con relacin a la materia en cuestin. El Decreto Ley No.5 del 8 de julio de 1999 "por la cual se establece el rgimen general de arbitraje ..." (En adelante "Ley de Arbitraje de Panam")".(fs.4432). El artculo 43 de ese Decreto Ley establece lo siguiente: Artculo 43: Si el arbitraje es comercial internacional de conformidad con el presente Decreto Ley, o cuando se presenten de manera general elementos de extranjera que determinen su internacionalizacin, regirn las siguientes disposiciones especiales: 1. La capacidad de las partes en un convenio arbitral se regir de conformidad con la ley personal. 2. La ley aplicable al convenio arbitral, en lo que afecta a la validez y los efectos, ser la expresamente designada por las partes, por s o a travs del reglamento de una institucin de arbitraje; en su defecto, la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral. Si ste no estuviera determinado se aplicar la ley del lugar de celebracin del convento(sic.) arbitral cuando ste constase expresamente; en su defecto, la ley panamea. 3. En el arbitraje de Derecho el tribunal decidir conforme a la ley designada por las partes, por s o a travs del reglamento de una institucin de arbitraje que sea aplicable. En su defecto conforme a la ley que determinen libremente los rbitros, aplicando o no una norma de conflicto, sin desnaturalizar la voluntad de las partes. Se tendr en cuenta los usos de comercio y, en su caso, las estipulaciones del contrato y las reglas de contratacin privada internacional. Cuando se trate de un arbitraje comercial internacional, el orden pblico que se contempla es el orden pblico internacional. Para el resto de las cuestiones afectas por elementos de internacionalidad o extranjera (sic.) regir supletoriamente lo establecido en el Cdigo Civil.

Pargrafo: El tribunal podr renunciar a la aplicacin de las reglas de conflicto de Derecho Internacional privado y aplicar directamente el Derecho material o sustantivo o Derecho convencional o la ley uniforme que haya sido designada por las partes de manera clara e indubitable." (Fs. 4432 y 4433) (nfasis y subrayado es del recurrente). Indica el apelante que segn se pudo constatar de lo dispuesto en el numeral 2 de la norma transcrita, en cuanto a la "validez y los efectos" de un convenio arbitral la ley aplicable ser, en este orden: 1) la pactada por las partes; 2) la ley del lugar en donde ha de dictarse el laudo arbitral; 3) la ley de celebracin del convenio arbitral; y en ltima instancia, 4) la ley panamea. Este artculo 43, es una norma de conflicto de leyes que "especficamente trata el tema de la ley aplicable para determinar la validez de un pacto arbitral". Esta norma aunque figura en el expediente, fue ignorada por el a-quo en su anlisis, errando en derecho al aplicar el Cdigo de Bustamante que no tiene que ver con la materia en cuestin. Contina manifestando la censura, que el arbitraje que nos ocupa es claramente un arbitraje internacional, de acuerdo al artculo 5 de la Ley de Arbitraje de Panam (fs.2631), ya que las partes del Contrato de Servicios No.6591 son de Per (Agrowest) y Dinamarca (Maersk Sealand), el lugar del arbitraje es Nueva York, y el propsito del contrato era el movimiento de carga entre un puerto de Per y diversos puertos/pases de Europa.. Tambin se alega que en este caso no era aplicable el artculo 7 del Cdigo Civil, como argument Agrowest, ya que el contrato de servicios que nos ocupa es de naturaleza privada, a pesar de que est sujeto a las leyes de Nueva York y la "OSRA" que obligan a Maersk Sealand a registrar electrnicamente su contenido en el "FMC" (Federal Maritime Commision" de los Estados Unidos, ello no lo convierte en contrato pblico. As concluy el experto en derecho martimo norteamericano, Marc Fink cuando dijo "el que el contrato de Servicios fuese o no registrado o si su registro electrnico fue defectuoso o no, no afecta la existencia o validez del contrato en s (fojas 2984 a 2997 y 4393 a 4407 traduccin). Sigue manifestando el censor que "Dicho affidavit est dentro de los "Exhibits" del Affidavit de Don Murnane Jr. y el mismo nunca fue objetado por Agrowest en la audiencia especial".(fs.4434). El recurrente transcribe el artculo 6 de nuestro Cdigo de Comercio, cuyo numeral 3 fue utilizado como fundamento por el Auto impugnado, manifestando que tampoco resulta aplicable ya que, como ya se dijo, el artculo 43 de la ley de arbitraje de Panam establece claramente una regla de conflicto de leyes, especfica para determinar la validez de una clusula de arbitraje internacional. El hecho de que la ley pactada por las partes sea la que determine la validez de una clusula arbitral, seala el apelante, es una constante en materia de arbitraje. Es ms la propia ley peruana, que la juez errneamente determin deba aplicarse para verificar la validez de la clausula arbitral, as lo establece. En la experticia del Dr. Italo Marsano, experto en derecho peruano tambin se alude a ese punto (la ley pactada por las partes), citando el artculo 99 de la Ley General de Arbitraje peruana, disposicin que tambin fue ignorada por el a-quo (Cfr. fs.3207, 3208 y 3225). Igualmente se alude a la experticia en derecho norteamericano

(fs.2892 a 2937) del abogado Don Murnane Jr., que indica que las cortes estadounidenses aplicaran las leyes de Nueva York y Estados Unidos para determinar si la clausula es vlida y que bajo dichas leyes la clausula de arbitraje es perfectamente vlida. Sobre este aspecto, concluye la censura que, resultara absurdo e incongruente y contra el espritu de la Convencin de Nueva York de 1958, de la cual Estados Unidos, Panam y Per son partes, que las cortes estadounidenses y peruanas apliquen la ley pactada por las partes (Nueva York y Estados Unidos) para determinar la validez de la clusula de arbitraje, "pero que en Panam se apliquen las leyes del lugar de la celebracin del contrato (Per) para determinar el mismo punto. Esto resulta an ms absurdo por cuanto Panam no tiene absolutamente nada que ver con respecto a la disputa entre Agrowest y Maersk Sealand, excepto que es el lugar donde se secuestr un buque de propiedad de Maersk Sealand"(fs.4435). En contraste con Estados Unidos que es el lugar cuyas leyes se pactaron en el contrato y se pact como sede del arbitraje (Nueva York), y con Per donde se celebr el Contrato de Servicios y de donde es Agrowest. Consecuentemente, la determinacin de la ley aplicable por parte de la a-quo, adems de ser contraria a la norma especfica de conflicto de leyes contenida en la Ley de Arbitraje de Panam, considera el recurrente que atenta "contra el principio y objetivo de uniformidad que busca la Convencin de Nueva York de 1958 - de la cual repetimos Panam, Estados Unidos y Per son parte - y las leyes modernas en materia de arbitraje que se han adoptado en todos estos pases ..."(fs.4436). II- "AGROWEST Y MAERSK SEALAND PACTARON LA LEY DE NUEVA YORK Y OSRA (SHIPPING ACT OF 1994 AS AMENDED BY THE OCEAN SHIPPING REFORM ACT O 1998) EN EL CONTRATO DE SERVICIOS No.6591 Y ARBITRAJE EN NUEVA YORK MEDIANTE LAS CLAUSULAS 17 Y 16, RESPECTIVAMENTE, DEL MISMO." (Fs.4436). Indica la censura que desde un punto de vista jurdico, la mencin que hace el artculo 557 (10) del CPM sobre "pacto expreso en contrario" claramente alcanza las clusulas pactadas por referencia. Adems de ser una prctica bsica del comercio, y en especial del comercio martimo, ello ha sido establecido en numerosos fallos de la Sala Primera de la Corte, es decir, que las clusulas de ley pactadas por referencia son vlidas y constituyen as un "pacto expreso" dentro del contexto del artculo 557 (10). En ese sentido como ejemplo, el recurrente menciona, en el caso Galehead Inc. vs M/N PELLA, fallo de 8 de marzo de 1999, la Corte aplic la ley sustantiva inglesa en virtud de que los trminos y condiciones del vendedor de combustible (North End Oil Ltd) haban sido incorporados por referencia al contrato de abastecimiento de combustible (Cfr. dicho fallo y ese contrato a fojas 2685 y 2695). Contina expresando el censor que, dicho contrato, "que fue transcrito por esta Sala en su opinin, fue confeccionado por North End Oil Inc. y consista en una simple comunicacin por fax sin firmar, a los agentes de los fletadores de la M/N PELLA ex PAL MARINOS donde confirmaban el "bunker stem" y lo sujetaban a los trminos y condiciones generales del vendedor". Ello fue suficiente para que la Corte considerara "como incorporados al contrato de suministro de combustible dichos trminos y condiciones, incluyendo la clusula de ley aplicable, que fue la que decidi el

caso."(fs.4437). En contratos comerciales, las partes se obligan "de la manera y en los trminos que aparezca que quisieron obligarse" (artculo 195 del Cdigo de Comercio). Posteriormente, el apelante realiza una explicacin sobre el alcance e importancia del concepto de incorporacin por referencia dentro de la contratacin comercial, especialmente en el sector martimo, y cita ejemplos de casos donde se ha podido apreciar su existencia. Veamos: "... La incorporacin por referencia es una de las modalidades ms usadas hoy en da en dichos contratos. En Flotilla Industries Inc. & Banadex vs. Latvian Shipping Co., fallo del 11 de febrero de 2000, la Honorable Corte Suprema consider incorporados a los conocimientos de embarque la clusula de ley aplicable del Contrato de Fletamento, cuyos trminos y condiciones fueran incorporados por referencia a dichos conocimientos de embarque. Reiteramos, en las contrataciones comerciales modernas, la incorporacin por referencia de trminos y condiciones que no son esenciales para la existencia del contrato es una costumbre habitual. En los contratos de transporte de carga, por ejemplo, es costumbre que los trminos del contrato de fletamento sean incorporados por referencia. Como ejemplo tenemos los casos de T. Port & Allianz vs M/N TROPICAL REEFER y Palmar Agrocomercio Cia. Ltd. vs M/N CAPE BELLE, que se ventilan actualmente ante el Segundo Tribunal Martimo. En los contratos de seguro martimo, es comn que consten certificados de seguros con los detalles de objeto del seguro, prima, etc. y que se incorporen las condiciones generales y/u otras condiciones particulares del asegurador por referencia. Dichas condiciones generales, que siempre contienen clusulas de ley aplicable y jurisdiccionales o de arbitraje, no son suscritas por las partes, pero son parte integral del contrato de seguro en virtud de la incorporacin por referencia.. En los casos de suministro de combustible es la norma que los contratos incorporan por referencia condiciones generales que siempre contienen clusula de ley aplicable y jurisdiccin o arbitraje. Ver por ejemplo. Lo mismo ocurre con los contratos de empleo de marinos. Es comn que haya una parte con los trminos esenciales del contrato (salario, nave y tiempo de empleo) y que dicha parte incorpore trminos y condiciones contenidos en otros documentos que se incorporan por referencia. Esto ocurre, por ejemplo, con los contratos de marinos filipinos. Todos estos contratos consisten en una pgina que es suscrita por las partes, que incorpora los trminos y condiciones del POEA (Philippine Overseas Employment Administration). Dichas condiciones a su vez incluyen clusulas de ley aplicables y de jurisdiccin. En Helen Villarreal Tobias y Otros vs. M/N "STAR CEBU", Fallo del 14 de mayo de 2001, Luz Marina Reyes y Otros vs. Mitsui OSK Lines y Diamond Camelia S.A., Fallo del 21 de mayo de 2001, Florida Suello y Edna Suello

vs. M/N "ATLANTIC OCEAN", Fallo 8 de octubre de 2001, la Honorable Corte Suprema de Justicia declin la jurisdiccin del Tribunal Martimo basado en la clusula jurisdiccional incorporada por referencia. ....". (Fs.4439). Luego de lo expuesto se insiste en que el concepto de incorporacin por referencia es "BSICO" en la contratacin comercial (martima), razn por la que estima (el apelante) como estriles y sin sentido los argumentos de Agrowest de que la clusula 17 de la Parte II del Contrato de Servicios no constituye un "pacto expreso en contrario" dentro del contexto del artculo 557 (10) del CPM.. Alega el recurrente que en la contestacin corregida de la demanda, "en ningn momento niega la existencia del Contrato de Servicios No.6591 alegado por Agrowest, sino que nicamente niega la prueba que present Agrowest de dicho contrato con la demanda debido a las discrepancias de sta con el contrato que consta registrado en el FMC de los Estados Unidos"(Fs.4439). Seguidamente, segn sostiene, "para que no haya duda sobre lo esgrimido por Maersk Sealand en la contestacin corregida de la demanda en cuanto al Contrato de Servicios No.6591", procede a citar ntegramente la contestacin corregida al hecho Octagsimo Octavo (Cfr. fs. 4439 y 4440). Contina argumentando el censor que, a pesar de que la juez reconoce la existencia del Contrato de Servicios No.6591 entre Agrowest y Maersk Sealand, llega a la conclusin de que ".... existen dos hechos que no han sido acreditados en la presente causa. El Primero de ellos es que en el contrato de servicio, exista una clusula que indica la remisin a las condiciones generales de contratacin que posee MAERKS SEALAND, y el segundo hecho es que en dichas condiciones generales de contratacin se encuentre la clusula de arbitraje que alega la incidentista y que el documento contentivo de estas condiciones haya sido firmado por el seor TORRES (foja 4216)". A juicio de la censura, ese sealamiento es sorprendente en vista de la cantidad de pruebas en las que consta el contenido del Contrato (No.6591), especficamente la clusula de ley aplicable y de arbitraje, por lo que estima que la juez infringi los artculos 205 y 219 del CPM, al no tomar en cuenta todas las pruebas aportadas al expediente; segn informa el recurrente, "en el expediente hay al menos 7 ejemplares del Contrato de Servicios No.6591, 4 de ellos aportados por Agrowest y 3 por Maersk Sealand (Ver fojas 205 a 214, 2139 a 2155, 3333 a 3341, 3401 a 3404 (Agrowest), 2246 a 2229, 2288 a 2299 y 2841 a 2852 (Maersk Sealand) ). TODOS ESTOS EJEMPLARES DEL CONTRATO DE SERVICIOS CONTIENEN EN LA CLAUSULA 16 Y 17 DE LA PARTE II, LA CLAUSULA DE ARBITRAJE Y LA DE LEY SUSTANTIVA APLICABLE" (Fs.4441). An cuando el Contrato de Servicios que fue registrado electrnicamente discrepa en algunas partes de la versin presentada por Agrowest, "la clusula de ley aplicable y arbitraje y ley aplicable no discrepan". Reitera el censor que, en todas las versiones del aludido Contrato de Servicios "la clusula 16 y la 17 de la Parte II contienen un pacto de arbitraje en Nueva York y una de ley aplicable a favor de las leyes de Nueva York y los Estados Unidos (OSRA), respectivamente" (Fs.4441). Tambin cuestiona el apelante, el hecho de que la juez a-quo haya expresado que una de las pruebas testimoniales de Agrowest era la de Manuel Hiato, su Presidente y Representante Legal, cuando ste a pesar que fue listado como testigo por Agrowest y estuvo presente en

el Saln de Audiencias, cuando le toc atestiguar se ausent (como consta de fojas 3990 a 3994). Sin embargo, en el expediente s constan sus declaraciones juradas rendidas en los tribunales de Nueva York sobre el Contrato de Servicios 6591 y las rendidas por sus aseguradores y abogados, debidamente autenticadas y mencionadas por la demandada en sus alegatos orales y escritos (fs.4051), todo lo cual no fue tomado en cuenta por la juez. Seguidamente de fojas 4442 a 4468 el recurrente transcribe parte de las referidas declaraciones, en ingls y espaol, para posteriormente aludir a sealamientos importantes como que, de la declaracin jurada de Hiato se desprende que el Contrato de Servicios contena una clusula de arbitraje y, expresamente declara que "el prrafo 17 del Contrato de Servicios establece que la ley aplicable es la Ley de Reformas de Embarques del Ocano de 1998 y las leyes del Estado de Nueva York" (fs.4448). Tambin se indica que Agrowest a travs de su abogado en Nueva York present un Memorandum de Derecho en oposicin a la aplicabilidad de la clusula de arbitraje en Nueva York del Service Contract a los reclamos de carga individuales bajo los conocimientos de embarque (que transcribe de fojas 4449 a 4468). Segn la censura, en este ltimo documento, presentado por Agrowest a Maersk Sealand ante una Corte Federal en Nueva York expresamente menciona la clusula de arbitraje en Nueva York del Contrato de Servicios (fs.3376) y tambin indica que la clusula 17 de dicho Contrato sujeta al mismo a la ley de Nueva York. Adicionalmente, el referido documento tambin explica cundo se da una incorporacin por referencia de una clusula de arbitraje de acuerdo a las leyes de Estados Unidos; y, en ese sentido indica que "bastan las palabras As per .... All terms and conditions of ... o Subject to all terms of o Shipment carried under and pursuant to." (fs.4468). Dentro de este contexto para el apelante resulta sorprendente la afirmacin de la juez de que "no se ha acreditado que exista una clusula que indica la remisin a las condiciones generales de contratacin que posee Maersk Sealand". Posteriormente de fojas 4469 a 4470 el recurrente alude al testimonio del Ingeniero Samuel Torres en la audiencia especial, donde reconoci que por instrucciones de Hiato, quien negoci el contrato, suscribi y envi por fax a Maersk Sealand, a travs de su agente en Per, las tres pginas contentivas de la Parte I del Contrato y que firm la tercera hoja de esa parte (Ver fs.3709 y 3710) que dice as: "Queda mutuamente acordado que este contrato se cumplir de conformidad con las disposiciones contempladas en la Parte I y los trminos y condiciones establecidas en la Parte II. Los trminos y condiciones de la Parte II se encuentran en la Norma 100 de la Tarifa MAEU vigente" (ver fs.4470) . A fs. 3713 y 3714 Torres testific que recibi la parte II del Contrato, que fue la incorporada por referencia a la Parte I. As, reitera la censura que el texto del Contrato de Servicios fue presentado por Agrowest como por Maersk Sealand, aunque en versiones distintas, varias veces al expediente, sin embargo, recalca, que "estas versiones discrepan en algunos puntos ms no en la clusula de arbitraje y de ley aplicable, que son las que importan para propsitos del incidente de declinatoria de competencia" (fs.4470). Indica el apelante que de fojas 3454 a 3476 aparece una prueba presentada por la propia Agrowest, que se denomina "DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO SUSCRITO POR AGROWEST, S.A. Y LA COPIA ELECTRONICA AUTENTICADA POR MAERSK

SEALAND", el cual reproduce ntegramente (de fojas 4470 a 4492) para que esta Sala pueda apreciar que en la versin del Contrato de Servicios No.6591 presentado por ambas partes, existen ciertas discrepancias siendo precisamente por ellas que negaron la copia simple aportada por Agrowest con la demanda, indicando que despus se ocupar de la doctrina de los actos propios, pero, destaca, que la clausula de arbitraje presentada por ambas partes son sustancialmente las mismas, al igual que la ley aplicable. As, transcribe ambas clusulas juntas (ver fs. 3470): 16. DISPUTAS En caso de surgir alguna disputa en virtud o con relacin a este contrato, tanto en Embarcador como MAERSK SEALAND, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en la cuidad de Nueva York o en cualquier otra ubicacin que las partes puedan acordar. Cada una de las partes contratantes podr solicitar arbitraje cursando notificacin al respecto de conformidad con el Artculo 12 (Notificacin Escrita) de este Contrato. Cada parte nombrar un rbitro. En caso de que. DISPUTAS En caso de surgir alguna disputa en virtud o con relacin a este contrato, tanto el Embarcador como MAERSK SEALAND, acuerdan someter el asunto en disputa a arbitraje en la ciudad de Nueva York o en cualquiera otra ubicacin que las partes puedan acordar. Cada una de las partes contratantes podr solicitar el arbitraje cursando notificacin al respecto de conformidad con el Artculo 14 de este Contrato. Cada parte nombrar un rbitro. En caso de que cualesquiera de las partes no cumpliera con nombrar..." (Fs.4492, nfasis y subrayado es del apelante) Consecuentemente sostiene el censor que lo dicho por la a-quo, en el Auto atacado, en el sentido que no se ha acreditado que en las "condiciones generales de contratacin (de Maersk Sealand) se encuentra una clusula de arbitraje" no tiene ningn fundamento y contradice la evidencia aportada por ambas partes, que consta en el expediente. Contina expresando que, lo "nico cierto de lo afirmado por la Juez A quo en el prrafo relevante de dicha foja 4216, es que la Parte II del Contrato de Servicios no fue firmada por el Ing. Torres, precisamente porque la misma fue incorporada por referencia" (fs.4493). El siguiente punto desarrollado por el apelante titulado: "IV. LA VALIDEZ DE LA CLAUSULA DE ARBITRAJE BAJO LAS LEYES DE NUEVA YORK Y ESTADOS UNIDOS", se refiere a la opinin de abogados norteamericanos al respecto como la de Don Murnane Jr. (traduccin 4266 a 4427), destacando cinco puntos importantes de la misma que resume a fojas 4495. Tambin se indica que sobre ste punto "Agrowest no hizo ninguna pregunta de derecho al abogado Don Murnane Jr. Sus preguntas se basaron en identificar las discrepancias entre la versin del Contrato de Servicios aportado por Agrowest y la aportada por Maersk Sealand"(fs.4496); siendo que ninguna de las discrepancias entre las dos versiones afecta ni a la clusula de arbitraje ni a la clusula de ley aplicable, como lo sealaron los abogados norteamericanos en el sentido de que "cualquier discrepancia de fondo entre la versin del contrato registrado electrnicamente y

el que suscribi Agrowest, especialmente la Parte II, por ser incorporada por referencia, es algo que los rbitros debern resolver (ver foja 2992)". De manera que lo medular para este incidente es que las clusulas de ley aplicable y de arbitraje en todas las versiones del Contrato no discrepan en lo ms mnimo. Consecuentemente, la clusula de arbitraje es vlida segn el derecho de Nueva York, derecho que debi aplicar la juez para determinar su validez, de acuerdo a los 2 primeros supuestos del artculo 43 de la Ley de Arbitraje de Panam. El ltimo punto que desarrolla la censura (fs.4496 a 4503) se titula: "V. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS". Considera que la juez err en derecho en su interpretacin de esta doctrina, segn la ha entendido nuestra jurisprudencia y que tambin err al no aplicrsela a Agrowest, quien en realidad s fue contra sus propios actos. En este sentido, contina alegando, las pruebas que obran en el expediente, y que la juez no consider, "s constituyen actos que dan lugar a la doctrina de los actos propios o estoppel para con Agrowest con respecto a la clusula de arbitraje", sealando que es ejemplo de ello, lo siguiente: "1) En el "Hecho" Vigsimo Tercero, Agrowest manifiesta que celebr el Contrato de Servicios (Prueba 16), lo cual fue aceptado por Maersk Sealand. A la Prueba 16 aparece el Contrato de Servicios, Parte I y II, con su clusula de arbitraje. El que Maersk Sealand haya negado la prueba 16 por las razones arriba mencionadas, no es bice para que la Juez A quo no la considere bajo los parmetros de los artculos 205 y 219 del CPM, especialmente tomando en cuenta que Agrowest sigui reiterando la misma prueba hasta la Audiencia especial, sin que Maersk Sealand la objetara o rechazara, excepto en cuanto a las discrepancias con la Parte II registrada electrnicamente. 2) El seor Manuel Haito, Presidente y Representante Legal de Agrowest, declar bajo juramento en Nueva York sobre la existencia de la clusula arbitral en el Contrato de Servicios y que dicho contrato estaba sujeto a las leyes de Nueva York. Eso lo hizo ante en un Juez, en un proceso donde Agrowest y Maersk Sealand ambos eran partes, ventilando reclamos de carga bajo conocimientos de embarque cortados a raz del Contrato de Servicios que nos ocupa; 3) Agrowest, a travs de su abogado McConnel, declar ante los mismos juzgados la existencia de la clusula de arbitraje a favor de Nueva York y de que el Contrato de Servicios estaba sujeto a las leyes de Nueva York y Estados Unidos; 4) Agrowest, a travs de otro de sus abogados, Peter Clark, envi carta a Maersk Sealand, con copia a Haito, indicndole que la disputa bajo el Contrato de Servicios No.6591 estaba sujeto a arbitraje en Nueva York. Adems de la doctrina del estoppel, hasta

bajo el artculo 98 de la Ley General de Arbitraje del Per -aunque no es aplicable- eso constituye un pacto vlido de arbitraje. En fin la evidencia de que intencin de las partes era someter sus controversias a arbitraje en Nueva York es abrumadora, y es tal que se constituye en estoppel al respecto de Agrowest." (Fs.4502 a 4503). Manifiesta el apelante que ambas partes presentaron con sus escritos de pruebas, copia de la obra "LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS" del H.M. Eligio Salas (fs.2666 a 2684), que se refiere a esa doctrina segn ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia, segn la cual no deben permitirse conductas posteriores que sean contrarias a conductas "previas, concluyentes e incompatibles", como lo dej establecido la Corte Suprema en su sentencia de 2 de septiembre de 1996. Seguidamente, el recurrente menciona y desarrolla los puntos por los que esa doctrina no es aplicable a Maersk Sealand en este caso: "A. Los actos propios de Maersk Per, S.A. para defenderse de un juicio en su contra no pueden tomarse como actos propios de Maersk Sealand": Lo que plante Agrowest fue que, al defenderse Maersk Per, S.A, de un proceso en su contra y no reconociendo el Contrato de Servicios, dicha conducta equivale a negar la existencia del Contrato y, por tanto, no se deba acceder a la declinatoria a favor de arbitraje en Nueva York solicitada por Maersk Sealand en Panam. A pesar de advertrsele a la juez que eran personas jurdicas distintas, sta no pudo diferenciar entre las acciones de Maersk Per cuando actuaba como agente Maersk Sealand en sus negocios jurdicos comerciales cotidianos, de las acciones de la primera cuando ella es demandada y se defiende. Contina expresando el recurrente que, una es una compaa peruana mientras que la otra es danesa. Adicionalmente, como se desprende del Contrato de Servicios, "Maersk Per, S.A. no era parte del mismo , sino que sus funcionarios suscriben dichos contratos actuando por cuenta y nombre de su principal, Maersk Sealand. Es ms, por polticas de la empresa, dichos funcionarios actan -y actuaron en este caso- como funcionarios de Maersk Inc., agentes de Maersk Sealand en los Estados Unidos". Contina explicando el censor que "Aqu no se trata de un caso de un "undisclosed principal", que se da cuando una persona se manifiesta ante otra como el contratante en un contrato, cuando despus resulta que estaba actuando a nombre y por cuenta de otra persona. El Contrato, que sigue o deba seguir un formato estandard, indica claramente quien es la parte contratante: "Maersk Inc. como Agentes de A.P. Moller - Maersk Sealand" (ver fojas 207, 214, 2102, 2105, 2141, 2249, 2586, y en fin cualquier versin del Contrato de Servicios, ya que todos lo tienen, al igual que la clusula de arbitraje)."(Cfr. fs.4498). An as, sigue explicando el apelante, el abogado de Agrowest demand a la persona que no era en Per, o sea a Maersk Per, S.A. en lugar de Maersk Sealand; por ello, el abogado de Maersk Per no reconoci el contrato firmado por Agrowest porque no le era propio. Sobre este particular relativo al hecho de que a pesar de lo que est plasmado en un contrato, se demande al agente en vez de al principal, la Corte se pronunci en fallo de 2 de octubre de 2001, desechando la tesis de que, con demandar a uno se interrumpa la prescripcin con respecto al otro. As, alega el recurrente que, la juez a-quo no comprendi

ese principio de independencia de las personas jurdicas y, por ello, "no diferenci entre el papel de un agente cuando acta como tal, del que tiene cuando es demandado como persona jurdica independiente por algo que no es propio suyo" (fs. 4498). Para concluir este aspecto, sostiene el apelante: De todos modos, no reconocer el ejemplar del Contrato de Servicios en Per no representa una conducta no concluyente ni incompatible con una declinatoria de competencia basada en una clusula de arbitraje, toda vez que la demanda en este caso se basa precisamente en la existencia del mismo Contrato de Servicios. El meollo de este asunto es que existen dos versiones distintas del mismo Contrato, con algunas discrepancias que pueden ser significativas para el fondo del proceso. El negar una prueba presentada del Contrato no significa que se est negando la existencia del mismo o su clusula arbitral. La prueba del mismo Contrato presentado por Maersk Sealand en Panam, si bien discrepa en algunos aspectos con la prueba de Agrowest, no lo hace en su clusula arbitral o de la ley aplicable, como veremos a continuacin...." (Fs.4498). Luego de lo expresado se desarrolla el punto denominado: B. La conducta procesal de Maersk Sealand no ha sido incompatible con su peticin de que se respete la clusula de Arbitraje en Nueva York que aparece en todas las versiones del Contrato de Servicios No.6591, en cuyo alegado incumplimiento se basa la demanda de Agrowest." En primer trmino, argumenta la censura que, la juez a-quo le dio importancia o deriv consecuencias de la contestacin inicial de la demanda, cuando la jurisprudencia reiterada ha sentado que al corregirse la demanda, la primera carece totalmente de valor dentro del proceso y el juzgador debe tenerla como no presentada; es por ello, "que la contestacin de la demanda corregida, se coloca en lugar de la primera (Cfr. fallo de 12 de octubre de 1989 ASSA vs Hapag - Lloyd A.G.). En ese orden de ideas, no constituye una conducta incompatible con la posicin de que se haga valer la clusula de arbitraje, "el que Maersk Sealand haya protegido en la contestacin corregida de la demanda su posicin en cuanto al fondo del proceso no aceptando una prueba del Contrato de Servicios No.6591 que contiene ciertas discrepancias significativas con la versin del mismo contrato que Maersk Sealand registr electrnicamente con el FMC", ya que como se ha reiterado dicha clusula es la misma en la prueba del Contrato que aportaron ambas partes. Adicionalmente, sostiene el censor que, la Parte II del Contrato de Servicios no es firmada por las partes, como s lo fue la Parte I (fs.2586), sino que fue incorporada por referencia.

Luego de lo expuesto, el censor seala como conclusiones de su recurso de apelacin las siguientes: 1- "La Ley sustantiva aplicable bajo la regla de conflicto especfica panamea (artculo 43 de la Ley de Arbitraje) es la pactada por las partes o la del lugar del arbitraje". 2- "La evidencia es clara que las partes pactaron en el Contrato de Servicios la ley de Nueva York y Estados Unidos (OSRA) (Clusula 17, Parte II) y arbitraje en Nueva York (Clusula 16, Parte II)". 3- "Bajo la ley de Nueva York y Estados Unidos la clusula de arbitraje en Nueva York es perfectamente vlida". 4- "La doctrina de los actos propios no es aplicable contra Maersk Sealand con respecto al arbitraje, mas si con respecto a Agrowest". (Cfr. fs.4503). En base a todo lo expuesto se solicita a esta Corporacin que revoque el Auto impugnado y decline la competencia de la presente causa que Agrowest le sigue a Maersk Sealand a favor de arbitraje en Nueva York, y que se condene en costas y gastos a Agrowest. Seguidamente, veremos lo que en sntesis expresa el opositor al presente recurso de apelacin. OPOSICION AL RECURSO DE APELACION: (fs.4521 a 4609). En primer lugar la firma forense CARREIRA PITTI P.C. ABOGADOS, en representacin de la demandante AGROWEST, en su escrito de oposicin al recurso de apelacin expresa como "CONSIDERACIONES PRELIMINARES", entre otras cosas, que en este caso pese a que el domicilio de la naviera demandada queda en Dinamarca y el domicilio de la demandante queda en Per, la naviera quiere que un proceso arbitral se surta en Nueva York. Indica que durante muchos aos las grandes multinacionales se han dedicado a abusar del arbitraje, seleccionando las plazas ms caras aunque no tengan punto de conexin con la causa ni con las partes. Sin embargo, contina alegando, en este caso "y para fortuna del agricultor" MAERSK SEALAND lo hizo de mala manera "obviando la forma y solemnidad requerida por la ley del lugar en el que se celebr el contrato". En ese sentido, considera el opositor que, este caso tiene diferencias sustanciales frente a muchos otros: 1.- Que la ley peruana protege al adherente del contrato de adhesin, como lo hacen todas las leyes arbitrales contemporneas; 2.- Que el contrato arbitral esta vez cuando menos, lo hicieron mal porque lo hicieron en Per.

Explica que la trascendencia que lo hayan hecho en Per, es que ste pas por sus vnculos con Europa recept las ms actualizadas corrientes en materia arbitral y cambi su Ley, "estableciendo formas y solemnidades muy especiales para cuando se trata de contratos de adhesin en los cuales el pacto arbitral est contenido en documento separados, como lo son los trminos y condiciones generales"(fs.4522). En esos casos la ley peruana dice que, en el contrato principal, en forma clara, el proponente tiene que advertirle al adherente que en los distantes trminos y condiciones consta un clusula que contiene un pacto arbitral; si no lo hace, entonces el pacto arbitral no vale. Segn estima, el problema estriba en que "la naviera demandada no est acostumbrada a respetar las formas y solemnidades de la ley de los pases en los cuales opera, entonces no quiere que se cumpla la ley peruana y quiere que Vuestra Honorable Sala le resuelva su problema desconociendo que en materia arbitral el derecho ha cambiado"(fs.4523). As, la cuestin controvertida estn determinada por la existencia o no del contrato arbitral; siendo que a juicio del agricultor demandante, el contrato arbitral no existe por varias razones, principalmente: "1.- Nunca lo pactaron." "2.- No cumple con la ley arbitral peruana." "3.- Fue negada su existencia por la demandada en diligencia judicial en el Per (doctrina de los actos propios)." Seguidamente, entre otras consideraciones, el opositor alega lo siguiente: Cuando el peso del derecho resulta abrumador entonces la naviera demandada trata desesperadamente de decirnos que no le gusta la ley peruana; que a ella le gusta ms la ley norteamericana. Segn sus argumentaciones, en la ley norteamericana s es vlido sorprender al usuario y colocarle un pacto arbitral simplemente diciendo que el contrato principal est sujeto a trminos y condiciones distantes, que no le entrega. Es cierto que durante muchos aos los tribunales debieron reconocer cuanto pacto arbitral se le ocurriera esgrimir a los proponentes de contratos de adhesin, en la forma, trminos y circunstancias que les diera la gana, pero eso cambi, Honorables Magistrados. Ya ni siquiera en los Estados Unidos se puede hacer semejante abuso. Ocurre que las organizaciones defensoras de los derechos de los consumidores y los arbitralistas serios, se dieron cuenta que estaban permitiendo cuanta sinverguenzura se le ocurriera a los redactores de los contratos de adhesin y es as, como veremos posteriormente, el tema lleg hasta que la propia Comunidad Econmica Europea termin por prohibir los pactos arbitrales en contratos de adhesin.

Llama la atencin que la naviera danesa, que por ser europea no puede violar las directivas de la Comunidad Econmica, venga a Amrica a continuar con estas abusivas prcticas comerciales. A juicio de la naviera demandada, la ley aplicable a la forma y solemnidad del pacto arbitral no es la peruana sino la norteamericana. Por qu la naviera quiere desesperadamente salirse de la ley peruana? Sencillo, porque la ley peruana es una ley nueva, de 1996, que recepta los ms modernos conceptos en materia arbitral, conforme a los cuales, lo que intent hacer la naviera es prohibido y por tanto nulo. II.- LOS HECHOS DE ESTE CASO: Observen los Honorables Magistrados que la copia presentada al proceso por el agricultor demandante no tiene la firma de la naviera demandada. (foja 207) El debate se centra entonces en el sentido y alcance de la foja 207, en la que consta la ltima pgina del contrato escrito remitido por la naviera al agricultor. En esta pgina, que como hemos dicho fue remitida y firmada aproximadamente un mes despus de estarse ya ejecutando el contrato, aparece una mencin segn la cual el redactor proponente quizo hacer una incorporacin por referencia de trminos y condiciones generales de contratacin, pero no se dice en forma expresa que en aquellos supuestos trminos y condiciones generales aparece un pacto arbitral, formalidad que requiere la ley arbitral peruana. En el proceso se demostr que al momento de contratar, verbalmente, tales trminos y condiciones no fueron entregados, ni tampoco lo fueron al momento en el que se requiri la firma del agricultor demandante en el contrato escrito posteriormente. Oportuno a los solos fines de concluir los hechos del caso, resulta destacar que en la primera oportunidad en la que la naviera fue llevada ante los tribunales peruanos a fin de que reconociera los distintos(sic) como legtimos los documentos que en fechas diferentes haba remitido al agricultor demandante, la naviera demandada neg la existencia del mismo contrato y de los trminos y condiciones, lo que conforme a la doctrina de los actos propios le impedira luego tratar de valerse del supuesto pacto arbitral. ...." (Fs.4523 a 4530). Posteriormente el opositor hace un recuento de la evolucin e incorporacin, a la ley arbitral peruana, del requisito conforme al cual se prohbe el pacto arbitral sorpresivo

"escondido en el clausulado de trminos generales incorporados de forma genrica, a travs de la referencia hecha en un contrato principal" (fs.4530 y sig.). Seguidamente, se indica cmo distintas legislaciones de defensa a los consumidores regulan la incorporacin de pactos arbitrales en los contratos de adhesin, como son las de Argentina, Nicaragua, Guatemala, Panam, El Salvador, Per, Brazil, Bolivia, Ecuador, Repblica Bolivariana de Venezuela, Colombia, Reino de Espaa, Paraguay, entre otras. Posteriormente, de fojas 4589 a 4595, el opositor cita parte de la obra del Doctor Gilberto Boutin, titulada Derecho Internacional Privado (editada en 2002, Edit, Mizrachi & Pujol), destacando puntos relativos: a la parte ms dbil en una contratacin; lo que se entiende por contrato de adhesin; al desequilibrio que pueden generar por ser redactados por una de las partes, quien incluye condiciones generales que devienen en clusulas abusivas; de manera que dichos contratos "entre un profesional y un consumidor la autonoma de la voluntad de las partes debe ser limitada, atenuada e incluso descartada"(fs.4592- 655 de la obra). Seguidamente, el opositor desarrolla en punto denominado "IV.- LA LEY APLICABLE AL TEMA CONTROVERTIDO", indicando que en este caso, "dos comerciantes" acordaron un contrato de servicio martimo dentro del territorio jurisdiccional de la Repblica del Per. Luego ante el tribunal martimo de Panam se presenta la controversia, que en primer lugar busca determinar cul es la ley aplicable al supuesto pacto arbitral. Sostiene que el artculo 557 de la Ley 8va. es la norma de solucin de conflictos de leyes en procesos martimos, la cual obliga al juzgador a recurrir al derecho convencional de los tratados ratificados por Panam. En ese sentido, el a-quo determin que conforme al artculo 240 del Cdigo de Bustamante "la forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial". Pretender que esta norma no es aplicable a materia arbitral porque fue hecha en 1928, como afirma el apelante, es como desconocer que la institucin arbitral posee ms de dos mil aos de existir y que est vinculada a las regulaciones mercantiles. De manera que, a juicio del opositor, un "supuesto pacto arbitral destinado a resolver controversias derivadas de un contrato de servicios martimos es, un acto o contrato mercantil y como tal jams podr evadirse del cumplimiento del artculo 240 del Cdigo de Bustamante" como lo consider la a-quo. Adicionalmente sostiene que el apelante pretende construir un error de derecho argumentando que la forma y solemnidad del pacto arbitral "solamente puede ser vista a la luz de la Ley pactada por las partes", respecto a lo cual, segn el opositor, desconoce que primero se tiene que establecer si la clusula que contiene el pacto y la ley aplicable es vlida segn la ley del lugar donde se celebr el contrato. Siendo as, contina afirmando que, la ley que rige la forma y solemnidad de los contratos "es la que el ordenamiento jurdico convencional y nacional han determinado y no la que las partes quieran aplicar a voluntad" (fs.4598). Contina comentando que en este caso la clusula 16 de los trminos y condiciones redactados unilateralmente por la naviera demandada, dice que las controversias se deben

resolver por arbitraje conforme a los procedimientos de la Ley arbitral norteamericana y de acuerdo con las reglas de la sociedad de rbitros martimos. Sin embargo, indica que las leyes especiales de arbitraje, como las leyes de proteccin a los consumidores, as como la propia ley de enjuiciamiento civil espaola "tienden a prohibir el pacto arbitral y la clusula atributiva de jurisdiccin en todos los contratos de adhesin, sean estos redactados en documento nico, al reverso del documento nico o en documentos separados e incorporados a travs de referencias. En legislaciones como la peruana, que posibilitan el pacto arbitral en documentos separados e incorporados referencialmente, se establece como requisito de forma y solemnidad que en el contenido del contrato principal, al momento de hacer la incorporacin de trminos y condiciones generales por referencia, se diga expresamente (con claridad que implique exteriorizacin de voluntad) que en aquel distante grupo de clusulas consta un pacto arbitral, y ello es as para proteger al usuario adherente del contrato, "de que lo quieran sorprender, como lo han querido hacer en este caso"(Cfr. fs.4600). Otro aspecto abordado por el opositor, es el que titula "V.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA INCIDENCIA DE DECLINACIN POR PRORROGA TCITA DE COMPETENCIA"(fs.4603). El argumento central sobre este particular es que la demandada contest la demanda y no incident la declinacin de competencia, luego realiz actos procesales y no dijo nada sobre el tema, finalmente corrigi su contestacin de demanda y entonces introdujo la incidencia. Debido a lo anterior, estima el opositor, se configura una prrroga tcita de competencia debido a la omisin en someter la controversia al momento de contestar la demanda. Cita como fundamento de su alegato, los artculos 102 y 104 del CPM. Para concluir el opositor desarrolla un ltimo punto titulado "VI.- EL FALAZ ARGUMENTO DEL ACTO PROPIO DEL DEMANDANTE COMO JUSTIFICATIVO DE LA SUPUESTA ACEPTACIN DEL PACTO ARBITRAL." Alega que cuando ya carece el demandado de argumentos que le permitan evadirse de la aplicabilidad de la ley peruana a la forma y solemnidad, "la que viol", entonces se acuerda de la doctrina de los actos propios, esgrimida por el actor en su contra "pues cuando fue requerido en diligencia en el Per para que aceptase el contrato que ni siquiera firm, lo neg y posteriormente pretende argumentarlo en su favor"(fs.4607). Ahora, contina sosteniendo, nos viene a decir que establecida la controversia dado los incumplimientos cometidos por la naviera, se produjeron reuniones entre los abogados norteamericanos de las partes y se produjeron cartas en las que se deca que haba un contrato, y se produjeron posiciones en las que la demandante acept que haba un contrato. Sobre este particular los apoderados judiciales de la parte demandante-opositora al recurso de apelacin, terminan expresando lo que a continuacin se transcribe: La demandada quiere ahora interpretar las reuniones, discusiones, desacuerdos, y frustradas negociaciones, como aceptaciones tcitas de pacto arbitral, lo que como ya hemos visto, se corresponde con doctrinas arbitrales inexistentes o cuando menos ya vencidas, en desuso, consideradas ahora como resabios de patolgicas prcticas comerciales, en base a las cuales no se necesitaba ms que la intencin del proponente

para obligar al adherente a ir a arbitraje porque las corrientes proarbitralistas, obviamente defendidas por juristas dedicados a dichos menesteres, se ocupaban de aplicar un sistema de presunciones que hacan de lo supuesto, una verdad cmoda a sus intereses. Como hemos visto, nada de eso es posible, ni jurdica ni moralmente, porque para arbitrar se necesita exteriorizacin expresa de la voluntad, lo que no ocurre en el presente caso, por tanto, mal puede configurarse una aceptacin de pacto arbitral nulo. Por dems, la demandante jams realiz ningn acto expreso ni tcito que implicase la aceptacin de un arbitraje que ni siquiera conoca. (Fs. 4608 a 4609) (Subrayado y nfasis del opositor). En base de las anteriores consideraciones, concluye el opositor manifestando que, el a-quo acert en la seleccin de la ley aplicable y en las determinaciones fcticas que lo llevaron a negar la incidencia propuesta, por lo que solicita a la Sala Civil de la Corte que confirme la decisin apelada y se condene en costas al incidentista. CRITERIO DE LA CORTE: Luego de todo lo que se deja expuesto, esta Sala procede a realizar un breve recuento de ciertas consideraciones que giran en torno al punto controvertido sometido a esta Corporacin en virtud del recurso de apelacin interpuesto contra la decisin de negar el incidente de declinatoria de competencia presentado por la parte demandante. En ese sentido tenemos que nos encontramos ante un proceso ordinario martimo instaurado por AGROWEST, S.A. y Otros contra la naviera MAERSK SEALAND ante el Segundo Tribunal Martimo de Panam, donde se demanda el incumplimiento de un Contrato de Servicio Martimo, suscrito en el Per, para el suministro de contenedores, reserva de espacio en los buques y la transportacin de contenedores a los puertos de destino. Dentro del escrito de contestacin de demanda y en escrito aparte (fs.2236-2245), la parte demandada solicit al tribunal martimo la declinatoria de competencia hacia el foro arbitral de Nueva York ya que el contrato contiene una clusula compromisoria arbitral (clusula 16 parte II) que obliga a las partes a someterse a un proceso arbitral si surgieran disputas en la ejecucin o interpretacin del contrato. Adicionalmente en el contrato se indica el proceso de eleccin de los rbitros y la forma de iniciar el arbitraje. Dicho contrato fue registrado electrnicamente en el FEDERAL MARITIME COMMISSION (FMD) en Estados Unidos, conforme a las disposiciones de la OCEAN SHIPPING REFORMAN ACT, por tanto, ese contrato de servicios est sujeto a las referidas leyes y a las del Estado de Nueva York (clusula 13 y 17). Consecuentemente, afirm la demandada que, la causa debera decidirse mediante arbitraje de conformidad a lo dispuesto en el artculo 19, numeral 3, en concordancia con el artculo 558 del CPM. Tambin se alega como aplicable la Convencin de Nueva York de 1958, norma internacional y ley de Panam, que obliga a los jueces a declinar la causa al foro arbitral escogido por las partes.

La contraparte bsicamente fundament su oposicin al incidente, en que el convenio arbitral es nulo de nulidad absoluta, ya que el mismo es un contrato solemne que requiere estar escrito y firmado por las partes, no siendo vlida su aceptacin tcita. Que de acuerdo al art. II de la Convencin de Nueva York, ratificada por Panam, le impone al juez remitir el litigio al arbitraje pactado, a menos que se compruebe que el mismo es nulo, ineficaz e inaplicable. Adems, aleg, que es aplicable la ley sustantiva peruana. El juez fija la controversia en la nulidad o no de la clusula compromisoria arbitral, ya que el opositor cuestiona su validez por no llenar las formalidades de la ley sustantiva peruana. As, como se pudo observar en las motivaciones del fallo apelado, ste se bas en el artculo 557 del CPM para poder entrar a revisar la Convencin de Nueva York, la cual estim inoperante por no tener una norma de conflicto que determinara la ley aplicable a la forma de los contratos, por lo que hizo uso del artculo 240 del Cdigo de Bustamante y de otras normas (CPM) de manera subsidiaria, para arribar a la conclusin que la forma de los contratos mercantiles se sujeta a la ley territorial o leyes del lugar de celebracin del mismo, siendo en este caso la de Per, que adems, seal el a-quo, regula "lo concerniente a las dudas sobre la existencia de clausula compromisoria arbitral". En ese orden de ideas, el a-quo cita un artculo de la Ley General de Arbitraje del Per, que establecen la definicin y forma del convenio arbitral, para concluir que el mismo debe constar por escrito o en la forma permitida por la ley, ya que de no ser as la sancin es la NULIDAD del pacto. Seguidamente, en la resolucin se entra al examen de los contratos aportados y la forma en que fueron suscritos, para determinar la validez de la clusula arbitral, la que finalmente es considerada nula por la ausencia de voluntad expresa del demandante (art. 98 Ley General de Arbitraje de Per), por lo cual se establece como causal para los actos jurdicos en el num.1 del art.6 del Cdigo Civil de Per. En este punto de las consideraciones expresadas por el fallo apelado, esta Sala de la Corte debe hacer una pausa y entrar al anlisis de los cargos que formula la censura, toda vez que, el asunto de saber cul es la norma de conflicto aplicable para efectos de indicarnos a qu ley hay que acudir para verificar circunstancias como: la definicin, forma, validez y eventual nulidad del presente convenio arbitral, es decisiva para efectos de determinar si estas situaciones debieron ser examinadas por el a-quo antes de resolver la procedencia de la remisin de esta causa al foro arbitral extranjero o, si estaba obligado a declinar competencia inmediatamente a dicho tribunal para que el mismo examinara dichas situaciones. El primer cargo que formula la censura contra el fallo impugnado consiste en que, el a-quo err en la determinacin de cul era la ley sustantiva aplicable para verificar la validez de la clusula arbitral contenida en el Contrato de Servicios No.6591, porque debi aplicar la ley pactada por las partes (ley de Nueva York) y no la del lugar donde se celebr el contrato (Per) como lo hizo. En ese sentido explica el apelante que el juez martimo fundament su decisin en el artculo 240 del Cdigo de Bustamante, que data de 1928 (30 aos antes de que existiera la Convencin de Nueva York en materia de arbitraje), por lo que ese Cdigo no contiene "disposicin alguna de conflicto de leyes que regule clusulas o convenios arbitrales"; y, dicho artculo 240 se refiere a la cualidad del comerciante y a los actos de comercio. Igualmente, indica el censor que, el artculo 557 del Cdigo de Procedimiento

Martimo no contiene reglas de conflicto para efectos de determinar la validez de una clusula arbitral, siendo que actualmente existe en nuestra legislacin una norma de conflicto de leyes especfica con relacin a la materia de arbitraje, que es nuestra Ley General de Arbitraje, contenida en el Decreto Ley No.5 de 18 de julio de 1999, citando seguidamente, el artculo 43 de esta ese texto legal que establece cul es la Ley que regir la capacidad de las partes, la ley aplicable al convenio arbitral en lo que afecta a su validez y efectos, entre otros puntos, en los casos en que el arbitraje sea comercial internacional. Sobre lo expresado por el apelante hasta el momento, esta Sala debe expresar que coincide con algunos de sus sealamientos pues, en efecto, ni el Cdigo de Bustamante ni el de Procedimiento Martimo contienen disposicin sobre conflicto de leyes para la materia del arbitraje internacional y, ciertamente, nuestro pas cuenta con un nuevo ordenamiento jurdico en materia de arbitraje que se adecua a las exigencias del trfico mercantil interno e internacional, contenido en el Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999 que establece el "Rgimen General de Arbitraje, de la Conciliacin y de la Mediacin". Esta ley deroga, entre otros, los artculos 558 y 559 de la Ley 8 de 1982 (CPM) y los artculos 1409 al 1411 y del 1412 al 1449 del Cdigo Judicial y las dems disposiciones que le sean contrarias. Adicionalmente, su artculo 6 (ltimo prrafo) dispone que: "La presente Ley se aplicar al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de los Tratados, o Acuerdos Internacionales vigentes en Panam". Sobre este punto de los tratados o acuerdos internacionales vigentes en Panam, hay que aclarar que el Cdigo de Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado (aprobado por Ley 15 de 1928) nicamente se refiere a este tema en su artculo 432 donde autoriza la ejecucin de sentencias de rbitros o componedores amigables pronunciada en el extranjero; consecuentemente, perdi vigencia respecto al arbitraje comercial internacional con la suscripcin y ratificacin de otros convenios internacionales relativos a esa materia en particular, que han constituido un cambio radical en la poltica convencional mantenida en el Continente desde la ratificacin de dicho Cdigo en 1928. Entre estos convenios internacionales est el de Nueva York de 1958, que se refiere al tema especfico del "Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras" (en materia civil como mercantil), respecto al cual nuestra legislacin interna es compatible. Tambin est vigente la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975(denominado Convenio de Panam), aplicable al arbitraje internacional para materia de carcter mercantil nicamente y regula temas como son: del acuerdo entre las partes, nombramiento de rbitros, procedimiento, fuerza ejecutiva y reconocimiento y denegacin de sentencias extranjeras. Igualmente, hay que indicar que sus estipulaciones son completamente compatibles con las del Decreto Ley No.5, al punto que algunos de sus artculos han sido textualmente reproducidas en ese Decreto. Otras normas del referido Decreto Ley No.5 de 1999 que hacen referencia al arbitraje comercial internacional, son los artculos 26, 43 y otros concordantes donde se expresa lo siguiente: ARTICULO 26. DERECHO APLICABLE AL FONDO

El Tribunal Arbitral aplicar las reglas de derecho si el arbitraje es de derecho y su libre criterio si el arbitraje es de equidad. En caso de ser el arbitraje comercial internacional, se proceder en la forma prevista en el Artculo 43. En todo caso, se tendr en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles que se consideren de aplicacin. ARTICULO 27. El Tribunal Arbitral apreciar las estipulaciones del contrato para la aplicacin del Derecho que gobierna la relacin contractual, y tendr en cuenta los usos y prcticas mercantiles y los principios de contratos de comercio internacional de UNDROIT." Es importante observar con detenimiento lo dispuesto en estas normas, porque las mismas remiten al artculo 43 de la misma ley, que se titula "REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL". Es as, porque segn el apelante ese artculo 43 es la norma de conflicto de leyes especfica con relacin a la materia en cuestin, es decir , la que el a-quo debi aplicar para verificar la validez del pacto arbitral, en lugar del Cdigo de Bustamante, ya que en numeral 2 establece que: ARTICULO 43. REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL. 1. ... 2. La ley aplicable al convenio arbitral, en lo que afecta a la validez y los efectos, ser la expresamente designada por las partes, por si o a travs del reglamento de una institucin de arbitraje; en su defecto por la ley del lugar en donde haya de dictarse el laudo arbitral y si ste no estuviera determinado, por el lugar de celebracin del convenio arbitral cuando este constase expresamente; en su defecto, por la ley panamea. Esta Corporacin coincide con el apelante cuando seala que esta norma es la "de conflicto" para saber a cul legislacin se debe consultar para verificar la validez y efectos de un convenio arbitral. Sin embargo, esta norma est destinada al tribunal arbitral conformado en Panam, al cual se le somete un arbitraje comercial internacional, como se desprende del artculo 26 del Decreto Ley que remite al antes citado artculo 43, dirigindose al Tribunal Arbitral respecto al "DERECHO APLICABLE AL FONDO". Por tanto, a juicio de esta Corporacin para efectos del caso que nos ocupa, la citada norma tampoco es la que debi utilizar el tribunal martimo para resolver la situacin controvertida dentro del incidente de declinatoria de competencia, ya que su conocimiento en estos asuntos, como tribunal de la jurisdiccin ordinaria, se encuentra limitado por el efecto procesal que produce un convenio arbitral, que consiste en la inmediata declinatoria de competencia a favor del tribunal arbitral y la remisin del expediente a ese tribunal, pactado tal como lo establece el artculo 11 de nuestra ley de arbitraje que a la letra dice: "ARTICULO 11. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

Los efectos del convenio arbitral son sustantivos y procesales:a. El efecto sustantivo obliga a las partes a cumplir lo pactado y a formalizar la constitucin del tribunal arbitral, colaborando con sus mejores esfuerzos para el desarrollo y finalizacin del procedimiento arbitral. b. El efecto procesal consiste en la declinacin de la competencia por parte del tribunal de la jurisdiccin ordinaria a favor del tribunal de la jurisdiccin pactada y la inmediata remisin del expediente al Tribunal Arbitral. Los jueces y tribunales que conocieren de cualquier pretensin relacionada con un arbitraje pactado, se inhibirn del conocimiento de la causa, rechazando de plano la demanda , reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenido por ellas y de conformidad a lo previsto en la presente Ley. En todo caso, si se plantease procedimiento ante un tribunal por esa causa, las actuaciones arbitrales proseguirn hasta su terminacin, sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar acerca de su propia competencia en la forma establecida en esta ley, y de los recursos contra el laudo que se establecen en la misma. Tambin se entender que deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales, ....." Hay que recordar que esta ley derog los artculos 558 y 559 del Cdigo de Procedimiento Martimo (y dems disposiciones que le sean contrarias), que integraban el Ttulo VII denominado "ARBITRAJE", por lo que el tribunal martimo debe atender a lo dispuesto por los preceptos que integran nuestra ley de arbitraje, para lo que tenga que ver con esta materia. Sobre este aspecto del efecto procesal que produce la clusula arbitral o compromisoria, es pertinente reproducir los comentarios expresados en la obra "EL ARBITRAJE COMERCIAL", de Luco Bernal Herazo, donde alude a cmo debe proceder el tribunal comn que conoce de la solicitud de arbitraje, destacando que ste no puede prejuzgar la validez de la clusula compromisoria, veamos: "El tribunal ordinario que conoce de la solicitud de arbitraje debe proceder de la siguiente manera: 1. ... 2. .... Es conveniente decir que si el tribunal comn que conoce de la solicitud de arbitraje no accede a la constitucin del Tribunal arbitral, la parte solicitante podr presentar nuevamente la peticin mediante juicio ordinario, porque el juez no puede prejuzgar la validez de la clusula compromisoria. Cabe expresar que contra la

decisin del Juez, de constituir el Tribunal de arbitramento, proceden los recursos de revocatoria y de apelacin ya que la resolucin que se dicta es un auto. Debemos sealar que la clausula compromisoria produce la excepcin de incompetencia que consiste en el reclamo que formula una de las partes, mediante un incidente, para el cumplimiento forzoso de la clusula arbitral ante el tribunal ordinario que conoce de la demanda que ha promovido la otra parte, pasando por encima de la clusula (arts. 963, 486, inciso 2, 1004 y 1764 C.J.). ...." ("EL ARBITRAJE COMERCIAL", Luco Bernal Herazo, Panam 1983, Litigrafa e Imprenta LIL, S.A., 1983, San Jos , p.66). (Subrayado y nfasis es de la Sala). Siendo as, debido al mencionado efecto procesal del convenio arbitral, que impone al tribunal comn o de la jurisdiccin ordinaria el deber de inhibirse del conocimiento de la causa y enviar de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma en que lo hubieran convenido, es lgico que su actuacin, en todo caso, podra circunscribirse a examinar la forma escrita que debe tener el convenio arbitral, segn lo dispuesto por los artculos 9 de nuestra Ley General de Arbitraje de 1999, en concordancia con el artculo 1 de la Ley 11 de 1975 (Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional), sin que con ello se entienda que se est verificando un asunto de fondo que le compete al tribunal arbitral. En ese sentido y para que haya ms claridad sobre este tema, la Sala se permite expresar las siguientes consideraciones. Como se ha podido apreciar en los antecedentes del caso, el principal cuestionamiento que hicieron las demandantes en oposicin a la peticin de declinatoria de competencia, consisti en que el convenio arbitral es contrato solemne que requiere estar escrito y firmado por las partes, no siendo admisible su aceptacin tcita, siendo a su juicio nulo. Tales sealamientos quedan desvirtuados por lo que establece la legislacin vigente y aplicable en nuestro medio el Decreto Ley N5 de 1999, cuando dispone los siguiente: "ARTCULO 9. FORMA El convenio arbitral deber constar por escrito. Se entender que el convenio adopta la forma escrita cuando conste en un documento firmado por ambas partes o en documentos intercambiados entre las partes por medio de tlex, fax, correo electrnico o cualquier otra forma de comunicacin que acredite la voluntad inequvoca de las partes.

En concordancia con la disposicin transcrita podemos mencionar el artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional que a la letra dicen: "Artculo 1. Es vlido el acuerdo entre las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisin arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relacin a un negocio de carcter mercantil. El acuerdo respectivo constar en el escrito firmado por las partes o en el canje de carta, telegramas o comunicaciones por tlex. En una publicacin de la Revista IUSTITIA titulada "AMBITO DE APLICACION DEL CONVENIO INTERAMERICANO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (CONVENIO DE PANAMA 1975)", se hace referencia a la interpretacin y alcance del antes citado artculo 1 del Convenio, dentro del subttulo "LIMITES RELATIVOS A LA FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL", calificndolo como una norma material uniforme y ante la cual el juzgador debe mantener una posicin flexible, en el sentido de reconocerle validez a un acuerdo arbitral no firmado por las partes cuando las mismas en un contrato han estipulado la sujecin de ste a las condiciones generales preparadas por una organizacin profesional adscrita al contrato, toda vez ello constituyen una de las modalidades en que se admite la concertacin de acuerdos arbitrales. Si bien esta publicacin est dirigida a la actuacin del juez ante la solicitud de ejecucin de sentencia arbitral dictada en el extranjero, y en este caso estamos ante su actuacin previa al mismo proceso, es decir, ante la solicitud de remisin al arbitraje internacional, resulta pertinente citar algunos puntos ya que el examen recae igualmente en la FORMA del documento contentivo del ACUERDO ARBITRAL y sus lmites. Veamos, entonces parte de lo planteado: 5. LIMITES RELATIVOS A LA FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL El Convenio precisa en el Artculo 1 que el acuerdo constar . Los Estados ratificantes, se obligan de acuerdo con el texto legal en estudio, a reconocer aquellos acuerdos arbitrales mediante los cuales las partes (personas naturales o jurdicas) se obliga a dirimir sus controversias presentes o futuras por rbitros. La Convencin de Nueva York que sirvi de base a la de Panam, mantiene esta orientacin en el Artculo II, 1. Ambas convenciones adoptan una forma ms liberal relativa al acuerdo arbitral que la legislacin interna de algunos de nuestro pases de Latinoamrica, que exigen que conste adems de escrito en documento pblico Por otra parte, la precisin y tcnica empleada en la redaccin del Artculo 1 en cuanto a la forma del acuerdo arbitral, como elemento que nos ayuda a delimitar el mbito de aplicacin del Convenio,

hace pensar que no da lugar a dudas. Sin embargo, el trfico mercantil como realidad prctica nos lleva a lmites fronterizos donde pueden aflorar algunas interrogantes. Puede cuestionarse por ejemplo, si los Estados contratantes deben reconocer la validez a un acuerdo arbitral no firmado por las partes, cuando las mismas en un contrato de compra-venta, han estipulado la sujecin de ste a las condiciones generales preparadas por una organizacin profesional, adscritas al contrato, sin estar firmadas por ellas, y en las mismas figura una clusula arbitral. Con fines ilustrativos, veamos otro supuesto que constituye prcticas cotidianas de los comerciantes. Se suele comprar y vender utilizando comunicaciones por tlex o fax y en los mismos se hace referencia a los trminos y condiciones anteriormente convenidos y en los cuales puede figurar o no clusulas arbitrales. Nos atrevemos a afirmar que de mediar una clusula arbitral sta debe considerarse vlida. Conviene precisar, tambin, que ambos Convenios no admiten una interpretacin extensiva a formas verbales en la concertacin de acuerdos arbitrales, aunque dentro de la forma escrita s aceptan varias modalidades sin la exigencia de la necesaria autografa de los contratantes para todos los supuestos. Finalmente, para concluir, debo indicar que el Convenio de Panam ha sido poco estudiado y ello se justifica porque le sirvi de modelo el Convenio de Nueva York, el cual es ampliamente difundido; en el anlisis del mbito de aplicacin de los Convenios, cuya solucin a mi juicio es la de aplicar el Convenio que ms favorezca el cumplimiento de lo convenido por las partes. (Dr. Ulises Pitti "Ambito de Aplicacin del Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convenio de Panam de 1975), publicado en Revista "IUSTITIA et PULCHRITUDO" No.10, Editorial: La Antigua. Panam, 1994, pp.122 a 123). As las cosas, volviendo al caso que nos ocupa y en atencin a lo que se deja expuesto, que resulta cnsono con lo que dispone nuestra Ley General de Arbitraje, hay que destacar que dentro de la forma escrita para la concertacin de acuerdos arbitrales dentro de la contratacin comercial moderna (especialmente en el sector martimo) se aceptan diversas modalidades sin que sea imperativa la autografa o firma de los contratantes, como es la llamada incorporacin por referencia de trminos y condiciones (generales o particulares), que no son esenciales para la existencia del contrato pero que constituyen una de las modalidades ms usadas hoy en da ya que en las mismas (en las condiciones generales) se encuentran incluidas las clusulas de ley aplicable y jurisdiccionales o de arbitraje, las que son parte integral del contrato en virtud de la aludida incorporacin por referencia, sin que tengan que estar firmadas por las partes. La incorporacin por referencia a ese tipo de condiciones generales es frecuente en contratos de fletamento, de suministro de

combustible, de seguro martimo, de empleo de marinos, en los conocimientos de embarque y en el de servicios, como el que nos ocupa, entre otros destinados al comercio martimo. Consecuentemente, no se justifica el cargo relativo a la falta de escritura de la clusula arbitral pactada en este contrato. Otro punto que cuestiona la censura sobre el criterio del a-quo en relacin a este caso es que, ste a pesar de reconocer la existencia del Contrato de Servicios No.6591 entre Agrowest y Maersk Sealand, concluye que no se ha acreditado que en el mismo exista una clusula que remita a las condiciones generales de contratacin que posee Maersk Sealand y que, en esas condiciones generales se encuentre la clusula de arbitraje que alega la incidentista; siendo que, segn afirma el censor, tal sealamiento no es cierto y el juez infringi las reglas de valoracin probatorias que establece el Cdigo de Procedimiento Martimo, toda vez que en todas las pruebas donde consta el referido Contrato se encuentra especficamente la clusula de ley aplicable y la de arbitraje. An cuando la ley seala que en el recurso de apelacin que se interpone ante esta Corporacin, como tribunal de segunda instancia, contra las decisiones martimas no se puede cuestionar la labor de valoracin del material probatorio que hace el a-quo (art.483 CPM), esta Sala debe hacer la salvedad de que en este caso, lo que se aduce del contenido del Contrato de Servicios No.6591 involucra la discusin de un asunto de derecho, ya que recae especficamente en la existencia o no de la clusula de arbitraje dentro del mismo, sin que por ello se tenga que revisar cul es el documento vlido para decidir el fondo del proceso. En ese sentido, como bien indica el apelante, resulta sorprendente que aun cuando el juzgador de primer grado reconozca la existencia del Contrato, sostenga que no se ha acreditado la clusula de arbitraje, cuando es evidente que en todas las versiones o ejemplares del mismo, que han aportado ambas partes, coinciden en establecer las mismas clusulas 16 y 17 de la parte II, que son respectivamente el pacto de arbitraje a Nueva York y el de ley sustantiva aplicable a favor de las leyes de Nueva York y Estados Unidos (OSRA). As, entre los siete casos que cita el apelante, de los cuales tres fueron aportados por l y cuatro por la contra parte(fs.4441), esta Sala ha podido verificar la certeza de tal sealamiento, como por ejemplo en los contratos que figuran a fojas 2848 y 2849 del Tomo VII y 3340 del Tomo IX, que a la letra dicen: "16. Disputes In case of a dispute arising under or relating to this Contract, the Shipper and MAERSK SEALAND each agree to submit the matter under dispute to arbitration in the city of New York or in such other location as the parties may agree. Either party hereto may call for arbitration by giving notice thereof in accordance with Article 12 (Written Notice) of this Contract. Each party shall appoint an arbitrator. In the event either party fails to appoint an arbitrator within twenty (20) days the other party, without further notice, may appoint a second arbitrator with the same force and effect as if said second arbitrator han been appointed by the party that originally failed to do so. The two arbitrators so chosen shall elect a third arbitrator. The three arbitrators are to be commercial men familiar with

ocean shipping. In the event the two arbitrators so chosen are unable to agree upon the appointment of the third arbitrator within thirty (30) days, the third arbitrator shall be appointed by the Society of Maritime Arbitrators. The decision of a majority of the arbitrators shall be binding on the parties. The arbitration shall be held under and persuant to the terms and procedures of the United States Arbitration Act and in accordance with the rules of the Society of Maritime Arbitrators. The award made in pursuance to this article may include attorney's fees and expenses and judgement may be entered upon and award hereunder in a court of competent jurisdiction." La traduccin de lo anterior se puede apreciar a fojas 3470 de este expediente dentro del recurso de apelacin y en la sntesis del mismo que previamente se ha hecho en este fallo. Tambin es importante destacar que, segn el apelante, lo nico cierto que dijo el a-quo sobre el contenido del contrato de servicios es que la Parte II del mismo no fue firmada por el Ing. Torres, lo cual se explica porque, lgicamente, dicha parte fue incorporada por referencia. En ese orden de ideas, esta Sala debe reiterar que esa modalidad de la incorporacin por referencia de una parte del contrato (donde se encuentran clusulas, como la de arbitraje) sin que en la misma este la firma de los contratantes, es perfectamente valida en estos contratos de comercio martimo. Sobre ese particular, como bien lo seal la censura, es pertinente destacar el testimonio del Gerente General de Agrowest (Ing. Samuel Torres) (Cfr. fs.3709 a 3714 Tomo X) cuando en la audiencia especial reconoci que, por instrucciones de Hiato (Presidente y Rep. Legal de Agrowest), suscribi y envi por fax a Maersk Sealand las tres pginas contentivas de la Parte I del Contrato y firm la tercera pgina de esa parte, donde se expresaba lo siguiente: "It is muttually agreed that this contract shall be performed in accordance with the provisions consisting of part I and the terms and conditions ser forth in Part II. Part II Terms and conditions found in Rule 100 of governing tariff maeu" (traducido al espaol): Queda mutuamente acordado que este contrato se cumplir de conformidad con las disposiciones contemplada en la Parte I y los trminos y condiciones establecidos en la Parte II. Los trminos y condiciones de la Parte II se encuentran en la Norma 100 de la Tarifa MAEU vigente". (fs.3710). En virtud de lo que se deja expuesto, el hecho de que la Parte II del Contrato de Servicios (donde est la clusula de arbitraje y ley sustantiva aplicable) no haya sido firmada por el Gerente de la demandante-Agrowest, no implica la invalidez o nulidad de su contenido,

pues la misma fue incorporada por referencia a travs de la Parte I de dicho Contrato, siendo que sta ltima parte s fue firmada y reconocida por la demandante. Finalmente, a partir de fojas 4494 el apelante hace referencia a la opinin de abogados norteamericanos sobre la validez de la clusula de arbitraje segn las leyes de Nueva York, y llama la atencin de esta Sala en cuanto que Agrowest no cuestion nada al respecto sino que se limit a preguntar sobre las discrepancias que presentaban las dos versiones del Contrato de Servicios presentado por las partes, respecto a lo cual estos abogados advirtieron que dichas divergencias no afectan las clusulas de arbitraje y ley sustantiva, pero que las mismas son situaciones de fondo que los rbitros deberan resolver. En efecto, el conocimiento de esta Corporacin y del tribunal martimo ante esta incidencia, mediante la cual se solicita la remisin del proceso a favor del arbitraje en Nueva York, debe circunscribirse a verificar la existencia del respectivo convenio o clusula arbitral, en atencin a lo normado por nuestra ley de arbitraje, siempre en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Panam, ya que el efecto procesal de dicho convenios es la inhibicin de los jueces y tribunales ordinarios y el reenvo inmediato de las parte al arbitraje (art.11 lit.b Decreto Ley No.5 de 1999). En cuanto a la Doctrina de los Actos Propios, respecto a la cual el apelante acusa a la juez a-quo de haberla interpretado errneamente por aplicrsela a l y no a Agrowest, quien fue, segn afirma, " la nica parte que fue contra sus propios actos", a juicio de esta Sala, no era pertinente la aplicacin de esta doctrina por parte del tribunal para efectos de resolver la presente incidencia, ya que el hecho de entrar a calificar las conductas "previas, concluyentes e incompatibles" de una de las partes, con sus conductas posteriores, es propio del examen de fondo del proceso y, como se tiene dicho, en esta etapa el juzgador debe limitar su conocimiento a la existencia o no de la clusula arbitral pactada por las partes dentro del contrato, para resolver si declina competencia a favor del tribunal arbitral o contina conociendo. A pesar de este criterio, esta Corporacin debe reconocer , como bien indic el censor, que en los hechos de la demanda instaurada por Agrowest ante el tribunal martimo, sta manifest que celebr el Contrato de Servicios con Maersk Sealand y present como prueba (N16) dicho contrato con sus Partes I y II, incluyendo en sta ltima la clusula de arbitraje, lo cual debi bastarle al tribunal para acceder a la declinatoria de competencia, sin que ello implique la aplicacin de la Doctrina de los Actos Propios o "stoppel". Siendo as, tenemos que concluir, que en este momento procesal no corresponde a los tribunales examinar la validez del contrato de servicios como medio de prueba, pues ello constituye una cuestin sobre el fondo del negocio que deber ser resuelta con posterioridad por el tribunal arbitral designado por las partes. As las cosas, resulta evidente que en las distintas versiones del Contrato de Servicios que han presentado las partes litigantes, incluyendo en la que se present como prueba con la demanda, existe la clusula 16, que constituye un arreglo escrito, formalmente vlido, para acudir a la justicia arbitral ante cualquier disputa en virtud o con relacin a dicho contrato. Por tanto, lo que se impone es la declinacin de competencia por parte del tribunal de la jurisdiccin martima de Panam a favor del tribunal de la jurisdiccin pactada y la

inmediata remisin del expediente al Tribunal Arbitral acordado por las partes, siendo en este caso el de Nueva York. Finalmente slo cabe expresar que en mltiples fallos esta Sala de la Corte le ha reiterado al Tribunal Martimo que, en casos como el presente, donde existe una clusula de sumisin de jurisdiccin a la justicia arbitral, plenamente acreditada con la aportacin del respectivo contrato, lo procedente es que se acceda a la declinatoria correspondiente, declarando viable la solicitud de incompetencia que promueve la parte, toda vez que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes pactada en dichos contratos, conforme lo establece el numeral 3 del artculo 19 de la Ley 8 de 1982. En ese sentido, podemos mencionar las sentencias de 3 de mayo de 1999 (SUNLIGHT MARINE Co. LTD vs SINOTRANS), 11 de febrero de 2000 (FLOTILLA INDUSTRIES INC. y Otros vs LATVIAN SHIPPING Co), 9 de julio de 2003 (NIPPON YUSEN KAISHA vs ER HAMBURG SCHIFFAHRTSGRSELLSCHAFR MBH & Co.), y 11 de octubre de 2004 (AIG UNION Y DESARROLLO, S.A. vs GUANZHOU OCEAN SHIPPING Co.), en este ltima sentencia, adems de sealarse que estas clausulas arbitrales se sustentan en el principio de la autonoma de la voluntad que rige la contratacin comercial de carcter internacional, se aludi al hecho de que, a estos contratos no les es aplicable la ley de proteccin al consumidor ya que la misma est destinada al consumidor local; adicionalmente, se abord el tema relativo a que no opera una prrroga tcita de competencia porque el demandado haya presentado su incidente de declinatoria de competencia con el escrito de correccin de contestacin de demanda. Por todo lo que se deja expuesto, esta Sala de la Corte procede a revocar la decisin del tribunal de primera instancia objeto de este recurso de apelacin. En consecuencia, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, REVOCA el Auto No.87 de 12 de mayo de 2003 dictado por el Segundo Tribunal Martimo de Panam y en su lugar: 1- DECLARA PROBADO el Incidente de Declinatoria de Competencia; y, 2- ACCEDE a la solicitud de Declinatoria de Competencia presentada por la demandada; 3- DECLARA INHIBIDO al Segundo Tribunal Martimo de Panam en el presente proceso ordinario martimo instaurado por AGROWEST, S.A., DOS VALLES, S.A. y COMEXA, S.A. contra MAERSK SEALAND, trading name of the A.P. MOLLER GROUP-DAMPSKIBSSELSKABET AF 1912, AKTIELSELSKABET DAMPSKIBSSELSKABET VENDBORG; 4- ORDENA la inmediata remisin del expediente al Tribunal Arbitral convenido por las partes (art. 11, Decreto Ley No.5 de 10 de julio de 1999); 5- MANTIENE la fianza otorgada mediante carta de garanta del Britannia Steam Ship Insurance Association Limited por la suma de US$5,849.614.71 a rdenes del Segundo Tribunal Martimo hasta tanto finalice el proceso arbitral en Nueva York; y,

6- CONDENA en COSTAS a la parte demandante-opositora en la suma de MIL DOLARES (US$1,000.00) a favor de la demandada-incidentista. Notifquese y Cmplase.
ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ JORGE FEDERICO LEE -- JOS A. TROYANO SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)

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(98 ocurrencias)

CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S. A. (CESA) Y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS (FCC) RECURREN EN CASACIN EN EL PROCESO ORDINARIO QUE AQULLA LE SIGUE A STA. PONENTE: ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ. -PANAMA, NUEVE (9) DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS (2006).
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam Sala: Primera de lo Civil Ponente: Alberto Cigarruista Cortez Fecha: 9 de Octubre de 2006 Materia: Civil Casacin Expediente: 188-03
VISTOS: La firma forense Morgan & Morgan, apoderada judicial de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y el licenciado Javier Isaac Rovi Snchez, apoderado judicial de Construccin Especializada de Panam. S.A. (CESA), presentaron recursos de casacin contra la sentencia de 21 de mayo de 2003, proferida por el Primer Tribunal Superior de Justicia dentro del proceso

ordinario con reconvencin que sta le sigue a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.(FCC). I.RECURSO DE CASACIN DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. PRIMERA CAUSAL Y MOTIVOS. La primera causal de fondo es la "Infraccin de normas sustantivas de derecho por violacin directa" y fue fundamentada en los siguientes motivos: "PRIMERO: Con infraccin de la regla legal que estatuye que las obligaciones surgen de los contratos, cuasicontratos y de los actos u omisiones ilcitos en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia, la sentencia impugnada concluy que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), incumpli supuestos compromisos contractuales frente a la demandante, siendo que dicho pronunciamiento implica que la imposicin en perjuicio de nuestra representada, de obligaciones que exceden el lmite contractual fijados por las partes, sen virtud del Contrato de Industriales N 001 de fecha 20 de junio de 1996. SEGUNDO: Con infraccin de la regla legal que estatuye que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes que lo suscriben y deben cumplirse a tenor de los mismos, la sentencia impugnada concluy que debe ser compensado el derecho de nuestra representada a percibir indemnizacin, con supuestas obligaciones incumplidas frente a la demandante, desconociendo as, las estipulaciones contractuales convenidas entre las partes (Contrato de Industriales N 001 de fecha 20 de junio de 1996), por cuanto dicho tratamiento implica condenar a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC) por cargas que no han sido asumidas por ella. TERCERO: La sentencia atacada al condenar a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC) por los cargos que le formula la demandante, responsabiliz a esta sociedad por una obligacin contractual que no haba asumido en relacin con la asuncin de supuestos sobre costos reclamados por la demandante, con lo cual infringi el precepto legal sustantivo que establece que si los trminos de un convenio son claros, debe respetarse el sentido literal de sus clusulas. CUARTO: El fallo atacado, al disponer que le cabe a nuestra representada responsabilidad por los supuestos sobre costos reclamados por la demandante, infringi el canon legal conforme al cual en aqullos casos en que sobrevengan onerosidades dentro del iter y aleas contractuales -supuesto que, incluso, no ha sido acreditado,- no resulta viable el reconocimiento de ningn tipo de responsabilidad civil.

..." (fs. 2229 y 2230) NORMAS Y CONCEPTOS DE ALEGADAS VIOLACIONES. La casacionista considera que la sentencia de segunda instancia viol, directamente, por omisin, el artculo 974 del Cdigo Civil, en el que se establece el origen de las obligaciones y acusa al fallo de segunda instancia de responsabilizar a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. por supuestos sobre costos que no fueron acreditados en el proceso y son ajenos al contrato en el que las partes se obligaron. (f. 2231) Se acusa al Tribunal Superior de violar, de forma directa, por omisin, el artculo 976 del Cdigo Civil, que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes que lo suscriben y deben ser cumplidas en su tenor, porque en la sentencia se responsabiliz a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. por una obligacin que no haba asumido, consistente en sobre costos en perjuicio de la demandante desconociendo las estipulaciones del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996. (fs. 2231 y 2232). Alega que en la sentencia se desconoci el sentido natural y claro de las estipulaciones pactadas por las partes en las que se exceptuaba cualquier reconocimiento de sobre costos y que los trabajos subcontratados no fueron por ajuste ni precio alzado, sino por unidades ejecutadas a precios unitarios determinados y por ello, oblig a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. a responsabilizarse por el pago de supuestos perjuicios sufridos por la demandante. (fs. 2232 y 2233) A juicio de la recurrente la violacin del artculo 1109 del Cdigo Civil, que seala que los contratos perfeccionados obligan a las partes al cumplimiento de aquello expresamente pactado, se produce porque la sentencia atacada responsabiliz a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., por supuestos sobre costos que no fueron pactados en el contrato y por tanto, no era una obligacin que ella asumi. (f. 2233) La recurrente acusa al fallo de violar, directamente, por comisin, los prrafos primero y segundo del artculo 1161 A del Cdigo Civil, que no es aplicable en casos de onerosidades sobrevenidas en el desarrollo normal del contrato, al responsabilizarla de asumir los sobre costos aducidos, pero no acreditados por la demandante y que, por tanto, no era viable el reclamo de supuestos perjuicios. (f. 2234) SEGUNDA CAUSAL Y MOTIVOS. La segunda causal de fondo enunciada es la "Infraccin de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la apreciacin de la prueba", que est sustentada en los cargos contenidos en los siguientes motivos:

"PRIMERO: Para responsabilizar a FOMENTO DE CONSTUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), la sentencia recurrida estim errneamente que se haban probado supuestos incumplimientos contractuales por parte de nuestra representada que, a su vez, implicaron daos y perjuicios para la demandante, siendo que sta ltima no acredit los supuestos de hecho de las normas a las que pretendan acogerse y que son, en sntesis, la existencia de supuestos perjuicios patrimoniales, resultantes de sobrecostos imputables a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), con arreglo al Contrato de Industriales N 001 de fecha 20 de junio de 1996. SEGUNDO: Con violacin del canon legal que establece que los documentos privados reconocidos tienen valor como prueba en un proceso, la sentencia recurrida no atribuy la fuerza probatoria que la ley le dispensa al documento privado reconocido en el proceso consistente en el Contrato de Industriales N 001 de fecha 20 de junio de 1996, toda vez que a pesar de que de dicho documento se desprende, en su totalidad, todos los trminos y condiciones aplicables a la relacin entre las partes, se ha dispuesto responsabilizar a nuestra representada por 'sobrecostos' que no han sido asumidos por ella (fojas 62 y 98). TERCERO: Para responsabilizar a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES CONTRATAS, S.A. (FCC) por los cargos endilgados por la demandante, la sentencia recurrida no apreci, como lo ordena la ley, las declaraciones testimoniales de los seores PEDRO URIARTE (foja 765 a 782), FERNANDO ALFARO DE ALBA (fojas 1197 a 1202), ANTONIO JOS LPEZ CASTRO (fojas 1156 a 1159), y ALCIBADES JIMNEZ VALDIVIESO (fojas 1186 a 1191), que dan cuenta del irrefutable hecho de que el retraso en la iniciacin de los trabajos, amn de que caus ostensibles perjuicios a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), se debi a causas imputables a la demandante. CUARTO: La sentencia atacada no valor, como lo prescribe la ley, los dictmenes periciales rendidos por los expertos, DUTARY, DE GRACIA Y ORTEGA (fojas 1220 y s.s.) quienes de modo objetivo, uniforme y fundado concluyeron, contrario a las alegaciones del demandante, que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC) cancel a CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. (CESA) todas y cada una de las facturas presentadas por sta ltima en relacin con el Contrato de Industriales N 001de fecha 20 de junio de 1996 de manera que, de haberse incurrido en los supuestos sobrecostos, los mismos, en todo caso, se hubiesen reflejado en las facturas respectivas. ..." (fs. 2235 y 2236) NORMAS Y CONCEPTOS DE ALEGADAS VIOLACIONES.

Seala la casacionista que el inciso primero del artculo 784 del Cdigo Judicial fue violado, directamente, por comisin, en la sentencia recurrida, porque responsabiliz a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC) por incumplir obligaciones con la demandante, an cuando sta no acredit la ocurrencia de sobre costos incurridos en razn del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996 y en la decisin se consider probado que por esta causa, Construccin Especializada de Panam, S.A. (CESA) sufri perjuicios, sin que esta acreditara los hechos y datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables. (f. 2237) Cita como violado, de modo directo, por omisin, el primer inciso del artculo 858 del Cdigo Judicial, porque a su juicio, la sentencia no le dio el valor probatorio que la ley establece al documento privado reconocido en el proceso del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, suscrito entre las partes (fs. 62 a 98) que establece las obligaciones asumidas por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. frente a la demandante. (fs. 2237 y 2238) Considera la recurrente que el artculo 917 del Cdigo Judicial, que establece el sistema valorativo de la sana crtica, se viol, directamente, por omisin, porque el Tribunal Superior no valor, en la forma que establece las declaraciones de Pedro Uriarte (fs. 765 a 782), Fernando Alfaro de Alba ( fs. 1197 a 1202), Antonio Jos Lpez Castro (fs. 1156 a 1159) y Alcibades Jimnez Valdivieso (fs. 1186 a 1191), con las que, a su juicio, se acredita retraso en el inicio de la construccin y los perjuicios que la demandante le caus. Seala que una apreciacin de estos testimonios apegada a la ley hubiera llevado al juzgador a una conclusin contraria en cuanto a la demostracin de la responsabilidad reclamada y a la relacin de causalidad entre la actuacin de la recurrente y los supuestos prerjuicios sufridos por Construccin Especializada de Panam, S.A. (fs. 2238 y 2239) A juicio de la casacionista, la violacin directa, por comisin, del artculo 980 del Cdigo Judicial, ocurre al responsabilizrsela de los cargos que le hizo la demandante, como consecuencia de no reconocrle el valor probatorio que le otorga la ley a los dictmenes periciales de los expertos Dutari, De Gracia y Ortega (fs. 1220 y ss.) y que concluyeron de forma objetiva, uniforme y fundada, que haba cancelado a Construccin Especializada de Panam, S.A., todas las facturas presentadas en relacin con el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, por lo que de existir sobre costos, se hubiesen reflejado en las respectivas facturas. (f. 2239) El apoderado de Fomento de Construcciones y Contratas expone que la sentencia viol el artculo 986 del Cdigo Civil, directamente, por comisin, porque como consecuencia de los yerros de valoracin probatoria, se le responsabiliz civilmente de las supuesta obligaciones alegadas por la parte contraria, a pesar que no existen pruebas de que incurri en culpa contractual, dolo, negligencia o morosidad que produjera la obligacin de indemnizar daos y perjuicios. (f. 2240) Finalmente, explica que la violacin, directa por omisin, del artculo 1100 del Cdigo Civil se produce, porque en la sentencia impugnada se responsabiliz a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. de perjudicar patrimonialmente, a travs de supuestos sobre costos derivados de la

ejecucin del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, sin que existieran en el proceso pruebas de las reclamaciones planteadas por la demandante, sobre quien recaa la carga de la prueba. (fs. 2240 y 2241) II.RECURSO DE CASACIN DE CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. PRIMERA CAUSAL Y MOTIVOS. La primera causal de fondo es la "Infraccin de norma sustantiva de derecho por interpretacin errnea de la norma de derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida.". La causal est fundamentada en dos motivos que se transcriben: "PRIMERO. La sentencia recurrida resolvi el contrato de industriales 001 pero no conden al pago de los daos y perjuicios porque consider que al haber incumplido ambas partes sus respectivas obligaciones, quedaban descalificadas para solicitar daos y perjuicios. Esa conclusin obedece a que la sentencia recurrida interpret errneamente la regla de derecho conforme a la cual las obligaciones recprocas se pueden resolver cuando uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo el perjudicado exigir el pago de daos y perjuicios. Si la sentencia le hubiese dado el correcto sentido y alcance a la expresada regla de derecho, se hubiera percatado que en los contratos bilaterales no cabe el incumplimiento de ambas partes como afirm, pues siempre habr un slo contratante que incumpla, recayendo tal identificacin en el contratante que primero incumpla sus obligaciones, quien ser el responsable de los daos y perjuicios. SEGUNDO. La interpretacin efectuada por el fallo recurrido es errnea, porque con ella se desconoce que en las obligaciones recprocas tiene aplicacin la excepcin de contrato no cumplido, que establece que si el obligado que ha incurrido en mora no cumple sus obligaciones, el otro contratante no est obligado a cumplir con las suyas, por lo cual es injurdico establecer que ambos contratantes podran incumplir sus obligaciones, como concluye el fallo recurrido." (f. 2280) NORMAS Y CONCEPTOS DE ALEGADAS VIOLACIONES. Considera que la sentencia de segunda instancia infringi, por errnea interpretacin, el artculo 1009 del Cdigo Civil, relativo a la facultad de resolucin de obligaciones recprocas y sus consecuencias, porque concluy que ninguna de las partes poda pedir indemnizacin de daos y perjuicios, por haber incumplido ambas el contrato. Seala que segn el tenor literal de este artculo, en los contratos bilaterales no cabe incumplimiento de ambas partes, sino que el primero que incumple sus obligaciones

contractuales releva al otro de continuar cumpliendo con las suyas y all, considera, est el error del juzgador que desconoci que en los contratos bilaterales se aplica la excepcin de contrato no cumplido (f. 2281). Explica que la violacin del artculo 9 del Cdigo Civil se produce, directamente, por omisin, porque en l se establece que la ley debe interpretarse segn su tenor literal cuando es claro y seala que en este negocio la resolucin recurrida desatendi el tenor del artculo citado con anterioridad (f. 2282). SEGUNDA CAUSAL Y MOTIVOS. La segunda causal de fondo es la "Infraccin de norma sustantiva de derecho por error de hecho sobre la existencia de la prueba que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolucin recurrida" y tiene como sustento dos motivos que se citan a continuacin: "PRIMERO. La sentencia recurrida resolvi el contrato de industriales 001 pero no conden al pago de los daos y perjuicios porque consider que ambas partes haban incumplido sus respectivas obligaciones, lo que las descalificaba para solicitar daos y perjuicios. Tal conclusin deriva del hecho de que la sentencia recurrida no observ la carta de 30 de junio de 1997 (fs. 634-635) mediante la cual CONSTRUCCIONES ESPECIALIZADAS DE PANAM, S.A. le reclama a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. el pago de los sobrecostos incurridos, pues si la sentencia hubiera visto dicho documento se hubiera percatado que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. fue quien primero incumpli las obligaciones que dimanan del aludido contrato, por lo cual nuestra representada no estaba obligada a cumplir con sus obligaciones en atencin a la conocida excepcin de contrato no cumplido, quedando FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. obligada a pagar los respectivos daos y perjuicios. SEGUNDO. El Tribunal Superior incurre en infraccin de norma sustantiva de derecho por error de hecho sobre la existencia de la prueba al inobservar los acuerdos fechados 3 de junio de 1997, 4 de julio de 1997 y 6 de agosto de 1997, que acreditan que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. falt primero a su obligacin de atender los pagos a CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. y/o a sus Cesionarios; que CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. cumpli los compromisos relacionados con la clusula 6.4 del Contrato de Industriales; y que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. tuvo ingerencia y responsabilidad en los reclamos de PRESCONSA, al no atender oportunamente las cesiones de crdito pactadas. De haber visto dichos documentos la sentencia hubiera condenado a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. al pago de los daos y perjuicios y no hubiera sealado que nuestra representada incumpli el contrato. Dichos acuerdos constan (sic) a copias autenticada a fojas 1943, 1945 y 1948, como parte del incidente

denominado "Levantamiento de secuestro"promovido por FCC dentro del proceso ordinario Presforzados de Concreto, S.A. (PRESCONSA) -vs- Construccin Especializada de Panam, S.A. (CESA) acercado como prueba al presente proceso." (f. 2283) NORMAS Y CONCEPTOS DE LAS ALEGADAS VIOLACIONES. Segn la recurrente, la sentencia recurrida viol en forma directa, por omisin, el artculo 780 del Cdigo Judicial, porque no tom en cuenta la carta de 30 de junio de 1997 de la que se deduce que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. incumpli primero sus obligaciones y que por ello, la recurrente no estaba obligada a cumplir con las suyas. Tambin considera que el Tribunal Superior viol esta norma al ignorar los acuerdos de 3 de junio, 4 de julio y 6 de agosto de 1997, que acreditaban que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. falt primero a sus obligacin de pagar a Construccin Especializada de Panam, S.A. y/o a sus cesionarios, que sta cumpli con los compromisos relativos a la clusula 6.4 del contrato de industriales y que aqulla tuvo responsabilidad en los reclamos de PRESCONSA al no atender oportunamente las cesiones de crdito pactadas. Opina la casacionista que al ignorar estos documentos no conden a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. al pago de daos y perjuicios y de forma errada consider que fue la demandante la que incumpli el contrato. Indica fue violado, de forma directa, por omisin, el artculo 985 del Cdigo Civil, segn el cual desde que el acreedor exija extrajudicialmente el cumplimiento de la respectiva obligacin, el deudor queda en mora y por ello, el acreedor no est obligado a cumplir con sus obligaciones hasta que aqul cumpla con las suyas. La casacionita indica que remiti a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. la nota de 30 de junio de 1997, en la que reclamaba el pago de sobre costos incurridos siguiendo sus instrucciones y que sta qued en mora al desatender sus obligaciones, relevndola de las suyas. Considera que la violacin tambin se produce al ignorrse en la sentencia los documentos visibles a fojas 1943, 1945 y 1948 del levantamiento de secuestro promovido por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en el proceso que PRESCONSA le sigue a Construccin Especializada de Panam, S.A., que acreditan que aqulla incumpli primero con los pagos que deba hacer a sta o a sus cesionarios y que ella s cumpli los compromisos de la clusula 6.4 del contrato de industriales; as como la responsabilidad que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. tuvo en los reclamos que hizo PRESCONSA, por no atender oportunamente las cesiones de crdito pactadas; lo que en concepto de la recurrente llev al juzgador de segunda instancia a concluir que Construcciones Especializadas de Panam, S.A. incumpli el contrato y que no proceda condena de daos y perjuicios contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (fs. 2285 y 2286)

Tambin consider violado, directamente, por omisin, el artculo 986 del Cdigo Civil, que precepta que quedan sujetos a la indemnizacin de daos y perjuicios los que incurran en mora y los que de cualquier modo contravinieren sus obligaciones. Agrega que las pruebas inobservadas en el fallo atacado demuestran que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. incumpli primero y por ello, la casacionista no estaba obligada a cumplir las suyas, quedando aqulla obligada a pagarle los daos y perjuicios. (fs. 2286 y 2287) III.DECISIN DE SEGUNDA INSTANCIA RECURRIDA EN CASACIN. El Primer Tribunal Superior de Justicia, mediante la resolucin de 21 de mayo de 2003 (fs. 2172 a 2205), ahora recurrida por ambas partes del proceso, decidi revocar la Sentencia N 1 de 2 de febrero de 2001, dictada por el Juez Tercero de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panam y declar resuelto el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, celebrado entre Construccin Especializada de Panam, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., sin responsabilidad de indemnizar a ninguna de las partes, en virtud del incumplimiento recproco en que incurrieron. Al motivar su decisin, este juzgador seal que la controversia planteada en la demanda principal surge del alegado incumplimiento del contrato por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., como consecuencia de los sobre costos producidos a Construccin Especializada, S.A., por las instrucciones y requerimientos que le hizo aqulla a sta y que se apartaron del procedimiento constructivo convenido por ellas y en la demanda de reconvencin, seal que la controversia proviene del alegado incumplimiento por parte de Construccin Especializada, S.A. de la clusula 6.4 del contrato, por no estar al corriente en el pago de sus proveedores, suministradores, subcontratistas y trabajadores. Resea que ambas partes pidieron, con base en el artculo 1009 del Cdigo Civil, la resolucin del contrato y el pago de los daos y perjuicios causados. Para atender las pretensiones de las partes, el Tribunal Superior seal que la resolucin del contrato y la indemnizacin requeran la ocurrencia de dos supuestos: la naturaleza sinalagmtica del contrato y el cumplimiento pleno de las obligaciones contractuales de la parte que solicita la resolucin y la indemnizacin. En el anlisis que hace el juzgador secundario de la sentencia primaria, reconoce que fueron expuestos con amplitud los hechos que la fundan, con un examen detallado de las pruebas sobre las que descansa su conviccin de que ambos contratantes incumplieron sus obligaciones, criterio que aqul comparte plenamente. Al analizar el argumento planteado por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en cuanto a que el contrato no inclua como parte obligante una metodologa o proyecto de construccin, que los cambios en la obra fueron producto de las directrices que la propietaria de la obra imparti y que no produjeron dao econmico a Construccin Especializada de Panam, S.A.,

porque los costos adicionales le fueron pagados, el Tribunal Superior razon en el mismo sentido que lo hizo el juez a quo y al aplicar la sana crtica al examen de las pruebas, concluy que es ilgico creer que en una obra millonaria de tal magnitud y complejidad, no existiera un procedimiento constructivo con los detalles tcnicos y costos para su ejecucin y de necesaria consideracin por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. Seala que de entre varios testimonios, los de Alfredo Wang (fs. 420-422), Pedro Uriarte (f. 466) y Fernando Alfaro de Alba (f. 1200), vistos en conjunto, acreditan la existencia y relevancia del procedimiento constructivo, por lo que, adems, de que los contratos deben ejecutarse de buena fe en los trminos convenidos, conforme a la letra de los pactos y segn la verdadera intencin de las partes, tambin hay que atender, ms all de su letra, los actos coetneos y posteriores ejecutados por los contratantes, lo que en este caso qued en evidencia con las pruebas documentales y testimoniales de los representantes de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., que demuestran que el procedimiento constructivo s forma parte del proyecto y del contrato y adems, consider el Tribunal Superior, que es del sentido comn concluir que, si la propia demandada reconvencionista acept expresamente (f. 2140) la ocurrencia de cambios en la metodologa de la construccin y falta de definicin en el manejo del proyecto, es porque dicho proyecto constructivo exista y haba sido originalmente acordado por las partes. Concluye el juzgador ad quem que cualquier modificacin o cambio en el modo de hacer algo, lgicamente afecta la estimacin de los costos y trabajos que originalmente se planearon. Llam la atencin del Tribunal Superior, que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. no neg la existencia de sobre costos o costos adicionales a los previstos y responsabiliza de ellos a Coln Container Terminal (CCT) a quien los reclama extrajudicialmente a travs de sus representantes UTEC (fs. 379 y 428) y judicialmente (cuaderno de pruebas de 1 instancia). Finalmente, del anlisis fctico y valorativo de las constancias procesales, as como de la decisin del juzgador de primera instancia, el Tribunal Superior lleg a la siguiente conclusin: "Siendo, entonces, que qued plenamente evidenciado que durante la construccin del proyecto objeto del contrato de obra celebrado entre CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se ocasionaron sobrecostos o costos adicionales que se generaron por efecto de los requerimientos efectuados por FCC a CESA, que se apartaban del procedimiento constructivo convenido, se configura, a criterio del Tribunal, el pretendido derecho de CESA a reclamarle a FCC los daos y perjuicios que le ocasion por esta situacin, mismos que deba probar fehacientemente (lo que en opinin del juez, no hizo). No obstante lo anterior, al voltear el Tribunal para ver la otra cara del proceso, advierte, que las constancias procesales acreditan indubitablemente que la actorareconvenida ciertamente incumpli la obligacin contenida en la clusula 6.4, al

no estar al corriente de pago con sus proveedores, suministradores, subcontratistas y trabajadores; incumplimiento este que daba derecho a FCC a retener el pago de cualquier pendiente, as como a la resolucin del contrato. A esta misma conclusin lleg el Juez A-quo en la sentencia que se examina, pues, realmente existe prueba de que el incumplimiento de CESA de la prenombrada obligacin, especficamente con PRESCONSA, (sic) lo que motiv incluso el ejercicio por parte de esta ltima, de una accin cautelar, ya que, el pago haba sido requerido por va judicial (ver al respecto, dentro de las pruebas aportadas por FCC, copia autenticada de la accin de secuestro interpuesta por PRESCONSA contra CESA, a la foja 117 y siguientes). El hecho anterior, que es innegable, constituye al decir de la clusula 13.1 del referido acuerdo, fundamento jurdico ms que suficiente para que FCC solicitara la resolucin del contrato, as como los daos y perjuicios que, segn tal reclamante, dimanaron directamente de dicha transgresin contractual, los que, de igual manera que en el caso anterior, deban ser probados fehacientemente. No obstante, como se rese ampliamente en prrafos anteriores, el juez justific o excus dicho incumplimiento contractual, negndole as a la demandante su derecho a reclamar en este caso particular (demanda de reconvencin), porque consider que el incumplimiento de CESA se debi, precisamente, a la excesiva onerosidad (reclamada en su demanda) con que se fueron desarrollando los trabajos, lo que motiv que dicha empresa se viera en la necesidad de evitar el pago de algunos de sus subcontratistas; conclusin esta a la que, a criterio del Tribunal, no se puede llegar tan mecnicamente, mxime cuando CESA no aportara (como lo reconoci el propio juez) pruebas que permitieran cuantificar realmente el monto de los sobrecostos que tuvo que afrontar personalmente. ... si cada sociedad demandante experiment perjuicios econmicos en razn o como consecuencia del incumplimiento contractual de la otra, a ellas les estaba vedado exigir compensacin por tales daos y perjuicios en los trminos del artculo 1009 del Cdigo Civil, por cuanto tambin hubo incumplimiento de parte suya." (fs. 2202 a 2204) IV.DECISIN DE LA SALA PRIMERA DE LA CORTE. En la primera causal de fondo la firma forense Morgan y Morgan, en representacin de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., formula cuatro cargos que en conjunto estn dirigidos a demostrar el error del juzgador ad quem al no reconocerle su derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios causados por la demandante, por considerar en el fallo que incumpli sus compromisos contractuales al producirle a sta sobre costos. A juicio de la casacionista este razonamiento le atribuye obligaciones que "exceden el lmite contractual fijado

por las partes, en virtud del Contrato de Industriales N 001 de fecha 20 de junio de 1996" y considera la existencia de onerosidades, "supuesto que, incluso, no ha sido acreditado". Vistos los anteriores cargos, la Sala cree conveniente variar el orden de solucin del recurso e iniciar con el anlisis de los formulados en la segunda causal, puesto que la misma es de carcter probatoria y se refiere precisamente a la valoracin de las pruebas que acreditan o no las circunstancias fcticas sobre las que habr que aplicar el derecho controvertido en la primera causal. As pues, los dos primeros motivos de la segunda causal de fondo se refieren al error del fallo recurrido al valorar el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996 (f. 62 y 98), en base al cual el Tribunal Superior concluy que los sobre costos reclamados por la demandante y que supuestamente le produjeron perjuicios econmicos, derivaron de su ejecucin, no obstante dicho documento demuestra, cules eran los trminos y condiciones aplicables a la relacin contractual y por ello, la recurrente considera que no puede concluirse que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. asumi en dicho contrato obligacin relacionada con sobre costos. Tambin acus al fallo atacado de no apreciar, conforme a la ley, los testimonios de Pedro Uriarte (fs. 765 a 782), Fernando Alfaro de Alba (fs. 1197 a 1202), Antonio Jos Lpez Castro (fs. 1156 a 1159) y Alcibades Jimnez Valdivieso (fs. 1186 a 1191) con los que, a su juicio, prob fehacientemente que la demora en el inicio de los trabajos era imputable a la demandante y ocasion perjuicios a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. Por ltimo, seal que al no valorarse en el fallo correctamente los informes periciales rendidos por Dutari, De Gracia y Ortega (fs. 1220 y ss.), dej de reconocer que de ellos se desprende que fueron canceladas a la demandante, todas las facturas que present en relacin al contrato y que de haberse incurrido en los sealados sobre costos, se hubieran reflejado en las respectivas facturas. La Sala considera que el cargo planteado por la casacionista en los dos primeros motivos que sustentan la primera causal no se ha producido, porque el Tribunal Superior valor correctamente el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996 y ello le llev a concluir, que de acuerdo a los criterios de la sana crtica, el documento denominado "Procedimiento Constructivo" era parte integral del contrato por contener parmetros tcnicos que son de necesaria consideracin por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., como la descripcin detallada del procedimiento y de los equipos a emplearse (ltimo prrafo de foja 2200). Este documento identificado como "Informe de Planta de Prefabricados" (f. 315) que fue considerado como prueba fundamental por el juzgador, no fue citado como prueba mal valorada en el recurso de casacin, a pesar que es de su valoracin, en conjunto con las dems pruebas, documentales, testimoniales, etc., las que generaron en el juzgador la certeza de la existencia y

relevancia de dicho procedimiento constructivo y que el mismo forma parte del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996. El razonamiento est integrado por una cadena de convicciones que permitieron al Tribunal Superior fallar como lo hizo, puesto que si el procedimiento constructivo formaba parte del contrato y en aqul se establecieron determinadas tcnicas, materiales, maquinarias y metodologas para la construccin del puerto, una variacin sustancial del mismo o de alguno de sus aspectos preponderantes, producira como consecuencia una alteracin en los costos de produccin y construccin. En otras palabras, no slo deba considerarse como ley entre las partes lo plasmado en el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, sino tambin lo establecido en el proyecto constructivo relativo a la metodologa de construccin y que de ser variado de forma negativa para alguna de las partes, constituira un incumplimiento contractual por parte de la que no se adhiri a lo establecido en l. En cuanto a las pruebas de carcter testimonial que la apoderada judicial de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. considera mal valoradas, estn las de Pedro Uriarte, Fernando Alfaro De Alba, Antonio Jos Lpez Castro y Alcibades Jimnez Valdivieso, que a su juicio "dan cuenta del irrefutable hecho de que el retraso en la iniciacin de los trabajos" adems de causarle ostensibles perjuicios "se debi a causas imputables a la demandante" (motivo tercero del recurso de casacin de FCC). Del estudio y anlisis de las referidas pruebas testimoniales, la Sala concluye que el Tribunal Superior las valor conforme a las reglas de la sana crtica y que las mismas no acreditan los hechos que plantea la casacionista en el cargo. Veamos. En primer trmino, el Tribunal Superior se refiri en forma general a los testimonios allegados al proceso, sealando que "varias de las deposiciones testimoniales" y luego especficamente refirindose a las de Alfredo Wang (segn el expediente Alfredo Carreira Wang), Pedro Uriarte y Fernando Alfaro De Alba, le convencieron de que exista el referido procedimiento constructivo y que era relevante en la ejecucin y cumplimiento del contrato y que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. incumpli el mismo. Esta Sala concluye lo mismo que el Tribunal Superior en cuanto a los testimonios de Pedro Uriarte y Fernando Alfaro De Alba como se pasar a explicar citando extractos, pero adems, considera que ni de ellos o de los de Antonio Jos Lpez Castro y Alcibades Jimnez Valdivieso, puede llegarse a la conclusin valorativa que pretende exponer la casacionista. El seor Pedro Uriarte (fs. 765 a 782), quien labor para Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. como ingeniero responsable de la obra de la construccin del muelle para Colon

Container Terminal contest el cuestionario formulado por el abogado de la parte contraria, licenciado Javier Rovi, que reposa de fojas 759 a 764. La Sala considera que es un testimonio valioso, porque a pesar que el testigo contest de forma parca e incompleta a la mayora de las preguntas formuladas por el abogado de la demandante, an cuando de sus respuestas se entiende que Construccin Especializada de Panam, S.A. incumpli con sus obligaciones contractuales dejando de hacerle frente a sus compromisos con acreedores, dicho testigo en su intento por ser evasivo a las preguntas, no pudo dejar de reconocer que s existi un procedimiento constructivo recibido por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. con posterioridad a la firma del contrato y lo identific a foja 15 del cuaderno de pruebas de la demandante (corresponde a foja 317 del expediente). Las preguntas y respuestas relevantes de esta declaracin testimonial se transcriben a continuacin: "36. Seale el testigo si FCC recibi los detalles del procedimiento constructivo para el hincado de pilotes por parte de CESA. En caso afirmativo, seale quin lo recibi por parte de FCC." "R. Lo recibimos (sic) los procedimientos constructivos, despus de firmar el contrato, no puedo precisar si fui yo u otra persona." ... "42. Seale el testigo, en medio de la relacin de trabajo entre CESA Y FCC, en qu documentacin se encontraba recogida la informacin relativa a: a)los equipos planteados para la fabricacin de pilotes b)la forma de proceder a la construccin del muelle, c)la programacin para el inicio y desarrollo de los trabajos, d)la fabricacin e hincado de pilotes y e)detalles de la nave de prefabricados." "R. En el documento que corre de foja 15 que fue posterior a la firma del contrato." ... "70. Seale el testigo si es cierto o no que a la fecha de la reunin del 7 de noviembre de 1996, CCT solicit se fabricaran pilotes mayores de 20 metros y si de acuerdo a las conclusiones de dicha reunin FCC pretendi mantenerse en la posicin planteada en las facilidades de la planta de prefabricados o sea el planteamiento de CESA de fabricar pilotes de hasta 15 metros. "R. CCT propuso crear pilotes de ms de 20 mts, toda vez que el nmero de juntas del presupuesto, as lo requera. Le era ms cmodo a FCC de construir pilotes de 15 mts. y ante la negativa se construy pilotes de ms de 15 mts."

... "71. Cmo explica el testigo que CESA haya tenido que terminar fabricando pilotes de 24.50 metros. "R. Para que los pilotes una vez instalados no tuvieran ms de un empalme y se ajustara a la contratacin." ... "72. Diga el testigo si estos cambios supusieron variaciones al procedimiento planteado por CESA y/o al diseo original del propietario." "R. No hay cambio de diseo, hubo modificaciones en el equipo, se requiri un equipo de ms potencia, de lo previsto por CESA." ... "73. Seale el testigo si comunic a CESA que a partir del 18 de noviembre de 1996 todos los pilotes nuevos tendran que ser de una longitud entre 18 y 19 metros lineales." "R. S se le determin." ... "74. Seale el testigo si es cierto o no que comunic a CESA que era urgente que contratara equipo de mayor capacidad para el hincado de pilotes." "R. Seguramente s, ya que estbamos retrasados en la construccin de los pilotes." Al ser cuestionado por la abogada de la parte demandada, dijo: "P. Explique el testigo, qu produjo el aumento de los costos a que se refiere en la pregunta anterior. R. En la construccin de los pilotes prefabricados, un aumento en la potencia de las gras para el izado de dichos pilotes. Al ser mayor en las gras, el costo era mayor de las que CESA tena previsto utilizar." Por su parte, de la declaracin testimonial de Fernando Alfaro De Alba, Ingeniero Civil de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (fs. 1197 a 1202), se desprende que an cuando dijo ignorar si el proceso constructivo estaba descrito en el contrato (segn pregunta que le hizo la parte demandada), al ser cuestionado por la parte demandante en cuanto a si reconoca el documento visible a foja 176 del cuadernillo de las pruebas de la demandante y que corresponde a la f. 479 del expediente, declar que s. Dicho documento, firmado por los ingenieros Fernando

Alfaro y Jos Alberto Valle (superintendente de CESA), es un manuscrito fechado 14 de junio de 1996 y titulado "PLANTA DE PREFABRICADOS" en el que se deja constancia que recibieron la "carpeta de planta de prefabricados" para revisin tcnica y comentarios y que queda pendiente la informacin sobre deteccin de roca, segn reunin en oficinas de Evergreen en Fort Davis. Esa carpeta de "Planta de Prefabricados" es el documento que el Tribunal Superior ha denominado "procedimiento constructivo" (f. 2210) y que consider parte del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996. Tambin contest a pregunta formulada en ese sentido por el apoderado de la demandante, que s era posible que existieran costos adicionales en el muelle que no fueran cubiertos por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (tercera respuesta de foja 1201) Los otros dos testimonios que la casacionista Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. considera mal valorados son los de Antonio Jos Lpez Castro y Alcibades Jimnez Valdivieso. El primero de ellos, desde octubre de 1995, labor como gerente administrativo de la sucursal de Panam de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y contest a las preguntas formuladas por la apoderada judicial de esta sociedad annima, sealando que: existieron motivos suficientes para la resolucin del Contrato de Industriales N 001 de 20 de marzo de 1996, atribuibles a los incumplimientos de la subcontratista y entre los que se encontraba la falta de pago a Preforzados de Concreto, S.A (PRESCONSA) que provocaron una accin de secuestro sobre los elementos prefabricados necesarios para la construccin del muelle; el costo de los equipos adicionales para la ejecucin del contrato alcanz, aproximadamente, novecientos mil dlares, de los cuales ochocientos setenta mil, correspondieron a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y los "treinta mil restantes por cuenta de CEPSA." (f. 1157). Por su parte, Alcibades Jimnez Valdivieso, fungi como administrador de Construccin Especializada de Panam, S.A. durante junio de 1996 a agosto de 1997 y en virtud que sta no le liquid sus prestaciones laborales, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. pag sus salarios reportados en la planilla del Seguro Social y le hizo un contrato de servicios profesionales de tres meses para que atendiera los asuntos pendientes. Tambin dio cuenta de que los costos del equipo adicional que requiri Construccin Especializada de Panam, S.A. para la ejecucin del contrato corrieron por cuenta de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.; que aqulla no se encontraba al da con sus acreedores, proveedores y trabajadores para junio de 1997; que Walter Paniagua padre orden directamente al Banco Bilbao y Viscaya que remitiera a Mxico dinero de los pagos recibidos de sta sociedad, por supuestos servicios prestados a Construccin Especializada de Panam, S.A., a pesar que no se encontraba al da en sus obligaciones. (fs. 1155 a 1159) No ha sido citado como testimonio mal valorado el del seor Alfredo Carreira Wang, pero esta Sala considera indispensable referirse a l, puesto que an cuando el Tribunal Superior examin todas las pruebas testimoniales, fue del anlisis en conjunto de los testimonios de Carreira Wang, Uriarte y Alfaro De Alba, que consider que se haba dado "clara cuenta de la existencia y relevancia del procedimiento constructivo". Por ello, es conveniente resaltar las partes pertinentes de la declaracin del primero de ellos, arquitecto en el Departamento de Calidad de

Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., quien respondi a las preguntas del abogado de la demandante as: "P: Seale el testigo, si tiene conocimiento de que UTEC solicitara a FCC algn incremento tanto en el tamao de la gra para hincar pilotes como del respectivo martillo. En caso afirmativo seale por qu le consta o por qu lo sabe. R: Con respecto a la primera pregunta s, UTEC solicita un cambio de equipo a FCC. Y me consta, porque se convers en las tantas reuniones que sostuvimos. P: Seale el testigo, si tiene conocimiento de que UTEC solicitara a FCC aumentar el tamao de los pilotes a fabricar a veinte metros o ms. En caso afirmativo, cmo le consta. R: S, UTEC solicit que se aumentara la longitud de los pilotes, por haberse conversado en una serie de reuniones. P: Seale el testigo, si reconoce o est familiarizado con el contenido de la reproduccin del documento que se le coloca de presente visible a foja 240 del cuaderno de pruebas de la parte demandante. En caso afirmativo describa el documento. (se le muestra el documento). R: S reconozco el documento. Es un fax enviado al Ingeniero VALLE solicitndole la carpeta de prefabricados que estaba incompleta y quedaba pendiente la traduccin en ingls. P: Seale el testigo, si la documentacin requerida por ud. a travs del documento antes mencionado fue completada por parte de CESA de acuerdo a sus requerimientos en dicho documento. R: No. No recib el documento de acuerdo como lo haba solicitado. P: Seale el testigo, si en todo caso recibi el documento. R: S recib un documento. Recib parte del documento, no tal cual como lo estaba solicitando, las traducciones nunca fueron realizadas por CESA, sino ms bien por FCC. P: Seale el testigo, si tiene conocimiento de que UTEC o FCC hayan propuesto variaciones o cambios de metodologa, equipamiento a la propuesta u oferta presentada por CESA para la realizacin de los trabajos contratados. R: Bueno, UTEC s solicit cambios en la metodologa, pero no en cambio a la oferta no se hizo cambios, no se solicit cambios. ...

P: Seale el testigo, si dicha empresa para la presentacin de dicha lista de precios requerira contar con los detalles pertinentes al diseo de los trabajos a realizar entendindose incluido dimensiones, longitudes y dems datos pertinentes para la construccin del muelle. R: S, de hecho la empresa s tena esa informacin. Cuando digo empresa me refiero al subcontratista. P: Seale el testigo, si se refiere a CESA. R: S. ... La Licenciada de GRIMALDO procede a preguntar. P: Seale el testigo, si el contrato de industriales N 001 de 20 de junio de 1996, mediante el cual FCC subcontrat con CESA inclua como parte integrante del mismo, una metodologa o procedimiento de ejecucin de los trabajos subcontratados. R: No, el contrato referente no inclua una metodologa. P: Diga el testigo, quin solicit el incremento en los equipos necesarios para la ejecucin de los trabajos de construccin del proyecto del muelle de contenedores de Coco Solo Fase I. R: La propiedad del proyecto, en su caso la inspeccin UTEC." (fs. 1194 a 1196). Las declaraciones testimoniales de los seores Carreira Wang, Uriarte y Alfaro De Alba dejan de manifiesto que es parte del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, el documento que inicia a foja 317 del expediente titulado: "Terminal de Contenedores de Coco Solo, Fase I, Planta de Prefabricados" cuyo contenido se divide en quince puntos como se citan a continuacin: 1. Introduccin, 2. Determinacin de volmenes y elementos a prefabricar, 3. Plazos de puesta en obra segn programa, 4. Ritmos de produccin y curado segn programa, 5. Dimensiones de taller de acero de refuerzo, 6. Dimensiones de planta de concreto, 7. Dimensiones de superficie de fabricacin, 8. Dimensionamiento de superficie de acopio, 9. Medios de elevacin, transporte y acopio, 10. Medios de transporte a pie de obra, 11. Pilotes metlicos, 12. Diagrama de proceso de fabricacin, 13. Planta de conjunto, 14. Personal y turnos, 15. Instalaciones (dicho documento est fechado 30 de mayo de 1996). Ese documento fue objeto de discusin y comentarios tcnicos entre las empresas demandante y demandada el 14 de junio de 1996, como queda acreditado en el documento manuscrito visible a foja 479 del expediente, reconocido por el Ingeniero Fernando Alfaro De Alba en su declaracin testimonial.

En los testimonios que se dicen mal valorados en la sentencia de segunda instancia y tambin en el del Arquitecto Carreira Wang, se reconoce que entre otros cambios que se efectuaron a las especificaciones de los prefabricados estn los del tamao de los pilotes que se duplic por exigencias de UTEC a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y que a su vez, lgicamente requiri del incremento de la potencia y capacidad del equipo para manejarlos. El Tribunal Superior juzg de las pruebas testimoniales y documentales comentadas por esta Sala, entre otras que reposan en el expediente, que algunas de las condiciones o especificaciones de carcter tcnico contratadas en el procedimiento constructivo fueron alteradas por la demandada y como concluy que ste formaba parte integral del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, consider probado su incumplimiento por parte de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y an cuando ni en el referido contrato o en el proyecto constructivo se estableca la responsabilidad de sta, o sea del contratista, en caso de producirle sobre costos al Industrial, es indudable que el cambio de las condiciones y que provocaron costos adicionales a los calculados segn lo pactado, constitua una transgresin de las reglas contractuales. La valoracin probatoria anterior, tambin le llev a concluir que fue fehacientemente acreditado que Construccin Especializada de Panam, S.A. igualmente incumpli su obligacin contractual por no estar al da en sus pagos a los acreedores y ello fue reconocido como tal en el fallo. Lo que s no queda acreditado con los testimonios estudiados, como pretende Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. que esta Sala reconozca, es que el retraso en la iniciacin de los trabajos es atribuible a Construccin Especializada de Panam, S.A. y que ello le caus perjuicios. En cuanto a los informes periciales de los contadores pblicos autorizados designados por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., Dutari y de Gracia y de Ortega, perito del tribunal, la Sala observa que no fueron considerados por el juzgador de segunda instancia como prueba de que los sobre costos que afectaron a Construccin Especializada de Panam, S.A. y cuya existencia fue reconocida en su fallo, fueron cancelados o pagados por aqulla. En primer lugar, fue el hecho de que se produjeran los mismos como consecuencia de variaciones al procedimiento que causaron modificaciones en los equipos, mano de obra y en los rendimientos lo que configur el incumplimiento contractual por parte de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en detrimento de la demandante y no en s el pago o no de dichos sobre costos. Pero adems, dichos peritajes tampoco establecen de forma clara los rubros o conceptos que abarcan las facturas presentadas por Construccin Especializada de Panam, S.A., o sea, si en ellos se cancelan costos adicionales a los originalmente convenidos. Estos informes no inciden en la solucin del conflicto, ya que en ltima instancia, el Tribunal Superior no est reconocindole a ninguna de las partes el derecho a recibir de la otra ningn reconocimiento dinerario en virtud de sus respectivos incumplimientos, sino simplemente, decidi resolver el contrato por causas imputables a ambas.

De lo analizado, se desprende claramente que no se violaron los artculos 784, 858, 917 y 980 del Cdigo Judicial, puesto que al Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, se le dio el valor correspondiente y se le tuvo en el proceso como prueba autntica, considerando como parte integrante del mismo el procedimiento constructivo y se valoraron los testimonios e informes periciales allegados al proceso conforme a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, como se han desestimado los cargos de esta segunda causal de fondo, tampoco se han producido las violaciones de los artculos 986 y 1100 del Cdigo Civil, por no ser aplicables en virtud que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. no fue condenada a pagar daos y perjuicios y porque, tampoco poda exigirlos a la parte contraria en virtud que incumpli con su obligacin contractual. Establecidos los hechos que fueron probados y los no probados en la causal anterior, la Sala debe resumirlos as: 1. Queda acreditado que el procedimiento constructivo forma parte del proyecto y del contrato, 2. Se acredit la existencia de cambios en la metodologa de la construccin y falta de definicin en el manejo del proyecto atribuibles a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. como consecuencia de requerimientos que el propietario de la obra le hizo y que ocasionaron sobre costos o costos adicionales, 4. No hay pruebas que permitan cuantificar el monto exacto de los sobre costos afrontados por Construccin Especializada de Panam, S.A., 5. Qued acreditado que ambas partes incumplieron el contrato. As las cosas, es sobre estas circunstancias fcticas que corresponda al Tribunal Superior aplicar el derecho sustantivo. Con lo cual es claro para esta Sala Primera que no se han configurado los cargos endilgados a la sentencia de segunda instancia en los motivos de la primera causal de fondo. El primer motivo, tal como se ha dicho, acusa a la sentencia de atribuirle a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. obligaciones que no dimanan del contrato y en virtud de ello, violar el artculo 974 del Cdigo Civil, desconociendo que la obligacin que le endilga no surge de ningn supuesto contemplado en la norma. No obstante, ya la Sala seal que al haberse acreditado que el procedimiento constructivo formaba parte del contrato y que aqul fue variado en detrimento de la otra parte por la casacionista demandada, se configuraba su incumplimiento, o sea que la obligacin incumplida s tena su origen en el contrato. Por lo antes sealado, como el referido artculo s tiene aplicain, no prospera el cargo ni la violacin de la norma citada. En el segundo motivo se acusa a la sentencia de haberle compensado su derecho de percibir indemnizacin de parte de la demandante, por haber incumplido supuestas obligaciones contractuales que no han sido asumidas por ella, porque no fueron convenidas por las partes en el Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996 y por ello, considera que viol el artculo 976 del Cdigo Civil al no aplicarlo al caso, pero la Sala concluye que s se aplic y de forma correcta, puesto que la obligacin cuyo incumplimiento por parte de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. se acredit en el proceso, provena de lo contratado entre las partes, lo que fue resuelto aplicando dicho artculo en conjunto con lo preceptuado en los artculos 1133 (ver pgina

11 del fallo a foja 2201) y 1009 del Cdigo Civil, ste ltimo, del cual se desprende que el perjudicado con el incumplimiento puede pedir resarcimiento de daos y perjuicios, pero no as, la parte que perjudica, con lo cual si ambas lo hacen, no podrn ejercitar este derecho. Por lo sealado no prospera el cargo ni la violacin legal que lo sustenta. En relacin al tercer motivo de la causal de infraccin de normas sustantivas de derecho por violacin directa, que acusa al fallo de segunda instancia de responsabilizar a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. por supuestos sobre costos que no derivan del contrato y en virtud de ello, violar los artculos 1109 y 1132 del Cdigo Civil, la Sala concluye que no se ha producido la infraccin, puesto que los sobre costos no fueron producto de un pacto entre las partes, sino precisamente consecuencia del incumplimiento de lo pactado por ellas, tanto en el Contrato de Industriales N 1 de 20 de junio de 1996, como en el procedimiento constructivo que se acredit como parte integral de aqul y por ello, su existencia demuestra o pone de manifiesto este quebrantamiento contractual y la necesidad de reconocer las consecuencias del mismo. Finalmente, la casacionista, acus en el cuarto motivo a la sentencia de segunda instancia de responsabilizarla de sobre costos no acreditados y luego, en las normas que considera violadas cit los dos primeros prrafos del artculo 1161 A, considerando que el Tribunal Superior los aplic desconociendo que en los casos en que sobrevengan onerosidades no es viable el reconocimiento de responsabilidad civil, pero este cargo es fcilmente desechable, puesto que el Tribunal Superior no aplic el artculo 1161 A del Cdigo Civil, sino que resolvi con fundamento en el artculo 1009 de dicho Cdigo, en virtud que las partes as lo establecieron en el contrato. Por tanto, no es posible que se haya producido la citada violacin legal. A continuacin procede la Sala a resolver las causales de casacin en el fondo alegadas por la casacionista Construccin Especializada de Panam, S.A. en su recurso. Los dos motivos que fundamentan la causal de infraccin de norma sustantiva de derecho por interpretacin errnea de la norma de derecho, acusan a la sentencia del Tribunal Superior de descalificar a Construccin Especializada de Panam, S.A. para pedir daos y perjuicios por considerarla incumplidora de sus obligaciones contractuales con Fomento de Construcciones y Contratas. Y al sealar qu normas de derecho fueron violadas por dicha decisin, cita los artculos 1009 y 9 del Cdigo Civil, explicando que es por la errnea interpretacin del primero que en dicha sentencia se consider posible el incumplimiento contractual de ambas partes, cuando ello no puede ocurrir en virtud que el primero que incumple es el responsable de los daos y perjuicios ocasionados. La Sala desestima ambos cargos de violacin y adems, considera que el Tribunal Superior interpret correctamente las reglas de derecho contenidas en el artculo 1009 del Cdigo Civil. Veamos.

En la clusula 13.1. del Contrato de Industriales N 001 de 20 de junio de 1996, se estableci que "Es una causa de resolucin de este contrato el incumplimiento de cualquiera de sus clusulas..." (f. 76). De lo anterior, el Tribunal Superior declar atinadamente que el contrato en referencia contena un pacto comisorio simple. Mediante dicho pacto, en ejercicio de su voluntad, deciden establecer expresamente en el contrato lo que consagra el artculo 1009 del Cdigo Civil y es a esta norma que queda sujeta la resolucin del contrato, excepto en los puntos donde las partes hayan acordado algo diferente de lo prescrito en ella. En este punto es necesario sealarle a la casacionista las caractersticas o consecuencias de este pacto comisorio simple y que son expuestas de forma clara en el libro del Dr. Dulio Arroyo denominado Estudios Jurdicos, Tomo III, pgs. 191 a 197. En primer trmino, la resolucin o declaratoria de terminacin del contrato debe ser pedida al juez, pues no opera de pleno derecho o automticamente, como ocurre en el caso del pacto comisorio calificado, la resolucin produce efectos a partir de la sentencia judicial; procede en los contratos que son bilaterales o denominados sinalagmticos, o sea, donde existen obligaciones recprocas; requiere que exista incumplimiento de alguna de las partes y que la otra parte que haya cumplido con sus obligaciones, opte por la resolucin del contrato con resarcimiento de daos y perjuicios, porque es una medida de equidad destinada a amparar al contratante que ha cumplido. En este caso, la obligacin incumplida por Construccin Especializada de Panam, S.A. est establecida en la clusula 6.4 del contrato en la que se establece que: "EL INDUSTRIAL tiene la obligacin de estar al corriente de pago con sus proveedores, suministradores, subcontratistas y trabajadores..." (f. 70) El incumplimiento de dicha obligacin fue expresamente reconocido por la recurrente en el proceso y ello acarrea la terminacin del contrato por haberlo estipulado as las partes en ejercicio de su voluntad libremente expresada en el contrato. Por lo antes expresado, se deja en evidencia la falta de fundamento de los cargos contenidos en los dos motivos de esta primera causal, puesto que no es cierto que el incumplimiento de una de las partes releva a la otra de seguir cumpliendo con sus obligaciones, puesto que para ello, deber primero pedir la resolucin del contrato y para pedirla, deber estar al da en sus obligaciones, de lo contrario pierde su derecho a hacerlo y a reclamar los daos y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de la otra. Recurdese que la resolucin del contrato produce efectos a partir de la sentencia judicial, como lo establece el tercer prrafo del artculo 1009 del Cdigo Judicial que se dice infringido y segn el cual: "El tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que lo autoricen para sealar plazo.". Adems, esta Sala debe destacar que la casacionista demandante, Construccin Especializada de Panam, S.A. (CESA), en el motivo segundo de la primera causal, ha invocado

errneamente la excepcin de contrato no cumplido, que slo corresponde como defensa del demandado contra el demandante, cuando ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, supuestos que evidentemente no se configuran en este caso, porque Construccin Especializada de Panam, S.A. fue quien en primer lugar interpuso la demanda ordinaria contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC) y adems, como ha quedado debidamente acreditado, para el tiempo en que lo hizo, haba incumplido sus obligaciones contractuales. La excepcin de contrato no cumplido es una figura contenida en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 985 del Cdigo Civil y que doctrinalmente se conoce como exceptio non adimpleti contractus, claramente explicada en el fallo de esta Sala Civil, proferido el 11 de junio de 1998, que en su parte pertinente dice: "Previo el examen del caso particular, es conveniente referirnos a algunas consideraciones consignadas en la doctrina sobre el supuesto establecido en el prrafo final del citado artculo 985 del Cdigo Civil, denominado mora simultnea de ambos contratantes o la excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Se considera que tal excepcin consiste 'en que cuando los contratantes deben ejecutar a un mismo tiempo las pretensiones nacidas de un contrato sinalagmtico o bilateral, cada uno puede aplazar el cumplimiento hasta que el otro lo ejecute' (DERECHO CIVIL, Arturo Valencia Zea, Tomo III, octava edicin, 1990, p. 335). Como antecedente histrico se ha indicado que los romanos hacan aplicaciones concretas de esta excepcin, como por ejemplo: 'Si el vendedor reclama el precio de la cosa antes de entregarla, o tambin si el comprador reclama la cosa antes de pagar el precio, el demandado puede oponer a este reclamo o a esa demanda la excepcin dilatoria de que el demandado (sic.) no ha ejecutado an su obligacin'. (Ob. cit. p. 335). En reciente jurisprudencia, fallo del 23 de abril de 1998, esta Sala de la Corte examin esta excepcin, sealando entre otras consideraciones, lo siguiente: 'La Sala considera que estos hechos no corresponden a los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido. De acuerdo con lo que seala ALBERTO TAMAYO LOMBANA, ('Manual de Obligaciones', Santa Fe de Bogot, Colombia, Editorial Temis, 1994, pg. 87), 'En virtud de la exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido, cada una de las partes del contrato bilateral puede negarse a ejecutar su obligacin mientras la otra parte no la ejecute o no se allane a hacerlo. Por eso se le denomina tambin, en la doctrina reciente, 'excepcin de inejecucin'.' En otras palabras, cuando una de las partes contratantes no ha cumplido con su obligacin en el tiempo debido, pero, an as, demanda a la otra parte para que s cumpla, sta ltima puede negarse a hacerlo, invocando la excepcin de contrato no cumplido; supuesto que, evidentemente, no se da en el presente proceso.' (Distribuidora Daimir -vs- Corporacin Industrial, S.A., 23/4/98).

..." (Registro Judicial de junio de 1998, pg. 199) As pues, tal como se desprende de la jurisprudencia y doctrina citadas, la excepcin de contrato no cumplido no poda, bajo ningn concepto, ser reconocida en el presente proceso, puesto que Construccin Especializada de Panam, S.A. no la invoca como defensa a su favor en calidad de demandado. Por lo sealado, no se han producido los cargos endilgados a la sentencia de segunda instancia ni se han violado los artculos 1009 y 9 del Cdigo Civil. En la ltima causal de fondo la casacionista seala que el Tribunal Superior cometi errores de hecho en la existencia de diversas pruebas; especficamente de la carta de 30 de junio de 1997 (fs. 634 a 635) y de los acuerdos de 3 de junio de 1997 (f. 1943), 4 de julio de 1997 (f. 1945) y 6 de agosto de 1997 (f. 1948). El primer documento que dice ignorado por la sentencia, a su juicio prueba que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. incumpli primero sus obligaciones dimanantes del contrato y que por ello, Construccin Especializada de Panam, S.A. poda exceptuar su cumplimiento y exigirle el pago de daos y perjuicios. Este cargo debe ser inmediatamente desestimado por la Sala por las razones que ya se explicaron en la primera causal de fondo y que guardan relacin a la necesidad de que el contratante que pide la resolucin del contrato y/o los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de la contraparte, haya cumplido con sus obligaciones al momento de exigirlo ante los tribunales y que dicho derecho se declare mediante la sentencia. Por ello, an si en el fallo recurrido no se hace alusin a la referida prueba, no tiene relevancia en la parte resolutiva del mismo. El segundo motivo acusa a la sentencia del Tribunal Superior de ignorar las pruebas documentales, consistentes en tres acuerdos suscritos entre Construccin Especializada de Panam, S.A. y Presforzados de Concreto, S.A. en los que aqulla le ceda a sta crditos que deba pagar a su favor Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y segn los cuales, a su juicio, se acredita que: sta incumpli primero su obligacin de hacer pagos a Construccin Especializada de Panam, S.A. o a sus cesionarios; que la demandante cumpli la obligacin establecida en la clusula 6.4 del contrato y que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. tiene responsabilidad en los reclamos que PRESCONSA le hizo a Construccin Especializada de Panam, S.A. por no atender oportunamente las cesiones de crdito. En primer lugar, ninguno de los supuestos fcticos que la casacionista seala se prueban con los acuerdos citados. Los mismos slo acreditan que Construcciones Especializadas, S.A. cedi a PRESCONSA unos crditos, que a la fecha de los acuerdos deca tener a su favor por pagos pendientes de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. Adems, su valoracin por el Tribunal Superior es irrelevante, porque el mismo ha reconocido en su fallo que Fomento de

Construcciones y Contratas, S.A. s incumpli, pero por otras razones acreditadas con otras pruebas allegadas al proceso y que Construccin Especializada de Panam, tambin incumpli sus obligaciones derivadas de la clusula 6.4 del contrato, como qued ampliamente acreditado y fue aceptado por ella misma antes y durante el proceso, pero no slo de los pagos a PRESCONSA, sino tambin de los pagos a otros acreedores, entre los que se encontraban los trabajadores de la empresa (fs. 857 a 1081 y 1231 a 1289). La prueba de este hecho no ha sido discutida mediante causales probatorias y por tanto, no corresponde a esta Superioridad cuestionar su existencia o valoracin. En sntesis, las pruebas sealadas en el motivo no acreditan lo establecido en el cargo, pero tampoco tienen ninguna influencia en lo dispositivo del fallo, porque el comprobado incumplimiento de ambas partes del contrato acarrea la imposibilidad que se reclamen recprocamente el pago de daos y perjuicios como consecuencia de sus respectivos incumplimientos, como se explic al resolver ambos recursos de casacin. Por las razones expuestas, no se han configurado los cargos y por ello, tampoco se han violado los artculos 780 del Cdigo Judicial ni 985 y 986 del Cdigo Civil. As pues, deben desestimarse los cargos que sirven de fundamento a las causales de fondo aducidas por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en su recurso de casacin y por Construccin Especializada de Panam, S.A. en el suyo, ya que las mismas carecen de fundamento. En mrito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de mayo de 2003, proferida por el Primer Tribunal Superior de Justicia dentro del proceso ordinario con reconvencin que CONSTRUCCIN ESPECIALIZADA DE PANAM, S.A. (CESA) le sigue a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC). Las costas quedan compensadas entre las partes. Notifquese.
ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ HARLEY J. MITCHELL D. -- JOS A. TROYANO MANUEL JOS CALVO C. (Secretario)

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