TEORIA GERAL DO DIREITO CONCEITO DE NORMA JURDICA Normatividade do Direito A expresso formal do Direito como disciplina de condutas a norma

a jurdica. Prev ela os modos de conduta interessante ao convvio social. O conjunto dessas normas denomina-se ordenamento jurdico. H normas para todas as condutas. No existe relao humana possvel que no possa ser enquadrada pelo Direito. E assim se predica, no plano lgico, a auto-suficincia ou plenitude do Direito-Ordem-Jurdica. A cincia natural afirma o que , enquanto a cincia social, axiolgica e normativa, diz o que deve ser, manifestando-se atravs de regras de fim, peculiarmente chamadas de normas. O homem pertence a dois planos distintos. Como ser individual, -para-si; na qualidade de ser social, -para-o-outro. Existir implica coexistir, ou seja, limitao recproca de liberdade. O modo dessa compartio dado atravs de normas O Direito , pois, uma ordem normativa. Um sistema hierrquico de normas. Suas partes se integram na formao de um todo harmnico, com interdependncia de funes. Cada norma ocupa posio intersistemtica, nica para a espcie. A essa ordem, assim estruturada, denomina-se ordenamento jurdico. Norma Jurdica e Direito. Em verdade, a norma no Direito. O Direito antecede sua expresso formal, que a norma jurdica, devendo, s por esse motivo, prevalecer sobre ela. Exige- se que a lei tenha Direito, a saber, seja justa. Se deve ser justa porque pode ser injusta. A norma enuncia e veicula o Direito. A injustia do Direito que se pressupe na norma, e no desta. Se assim no fora, toda concepo normativista conteria necessariamente Direito injusto. Antes de haver leis feitas, existiam relaes de justia possveis. Dizer que no h nada de justo, nem de injusto, seno o que as leis positivas ordenam ou probem, equivale a afirmar que antes de ser traado o crculo os seus raios no eram iguais. Precisamente porque a norma no constitui Direito que se d o fenmeno da ineficcia. O fato de a norma estar disponvel, isto , ter vigncia, no implica a sua realizao prtica. Essa se funda em razo de justia, que causa de seu acatamento, medida de sua eficcia. Vigncia e eficcia so momentos distintos do ser e do realizar-se, este pressupondo aquele, salvo em se tratando de norma consuetudinria, quando a vigncia decorre da eficcia. E h de ser assim, porque a norma jurdica pertence ao mundo tico, mundo do dever-ser, que por definio deve ser, mas, na prtica, poder sempre no vir a ser. A norma previso, modelo de conduta diante de fatos relevantes para o convvio social. Quando acontece o fato da previso, seja natural ou humano, nasce o Direito

Norma Jurdica e Sentena. O Direito no sentena. um erro de ordem lgica, que se firma na destruio da sequncia temporal existente entre norma-fato-Direito-ilcito-sentena, pulando-se da norma para a sentena. Se fosse assim, o Direito que se realiza pacfica e silenciosamente no teria qualquer interesse para a ordem social. Vale mencionar a orientao da Escola Egolgica, que reconhece eminente lugar ao Direito judicial, sem faz-lo anular o Direito no contencioso, atravs da supresso de seu significado social. Carlos Cossio tambm entende ser a sentena o fenmeno jurdico por excelncia. No campo da licitude, o homem cria Direito a todo passo, porque a tanto as relaes de convivncia o obrigam. Este, sim, seria o Direito realmente importante, o fenmeno jurdico por excelncia. No se destina a norma, seno eventualmente, a compor Direito judicial, quando se pe a alternativa que nela se contm: a possibilidade da sano, ou dever-ser da no prestao. A sentena relaciona-se, propriamente, com a no prestao. Nem se pense que a sentena garante o Direito apurado judicialmente, nem que esse coincide, sempre, com o verdadeiro Direito. O Direito apurado , apenas, aquele declarado oficialmente como devido. Mais ainda: a declarao oficial no importa a certeza de sua realizao, e por diversos motivos. Um deles, por exemplo: se faltam condies materiais ao devedor, no haver meio de faz-lo pagar. O relacionamento que Kelsen estabelece entre norma geral (constitucional) e norma individual (sentena), peca por impreciso. Na verdade, a sentena s assume a qualidade de norma jurdica quando o Direito, que ela revela, torna-se, por uniformidade e constncia, modelo de conduta social. Portanto, a norma jurisprudencial, e no a sentena, que constitui norma jurdica. Excetue-se a sentena normativa, proferida na jurisdio do Direito do Trabalho. Os Aspectos Ftico, Axiolgico e Normativo do Direito. O Direito se constitui de fato, de valor e de norma. Afirma-se, portanto, o tridimensionalisnmo jurdico, cujo terico mais fecundo e exemplar Miguel Reale. Firma-se a teoria em duas postulaes bsicas: a) Fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica; b) a correlao entre aqueles trs elementos de natureza funcional e dialtica, dada a implicao-polaridade existente entre fato e valor, de cuja tenso resulta o momento normativo, como soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo. O Direito no se reduz a um nico elemento, embora, como lembra o jusfilsofo cearense Djacir Meneses, a normatividade constitui-lhe o carter essencial, pois, eliminada a referncia normativa, desaparece o mundo jurdico. A normatividade que d o critrio da juridicidade.

Dimensionamento do Fato e do Valor. A base da norma o fato, mas o fato axiologicamente dimensionado. Essa apreciao, que se d quando do surgimento da norma, renova-se todas as vezes que ela aplicada: os fatos e os valores originais so trazidos compatibilizao com os fatos e valores do momento presente. Esse processo evidencia o dinamismo do Direito e responde por sua vitalidade. Todo preceito normativo decorre, pois, de avaliao e opo, envolvendo julgamento de dupla ordem: a utilidade do fato para a manuteno e progresso da vida social e a necessidade de sua regulamentao jurdica, a fim de que penetre no quadro do ordenamento jurdico. S desse modo se preservaram os valores essenciais da ordem e da justia. Existindo ordem e justia, haver segurana e certeza. O que no pode prevalecer a ordem sem a justia, nem esta sem aquela. Sem ordem no h como fazer justia, e sem justia no h meio de manter a ordem. Comprova-se a dependncia da eficcia relativamente justia. A fundamentalidade da justia na norma est em que, de sua presena, decorre o fato sociolgico da eficcia. E sem esta, j proclamara Ihering, no haver Direito. Que o Direito tambm fato no cabe dvida. Quando desatendido pelo legislador, mas imprescindvel ao progresso social, termina ele por se impor, donde falar-se em fora normativa dos fatos. A energia interior do fato se revela, continuamente, no processo de adaptao da norma s vivncias sociais. Da decorre a importncia da analogia. De qualquer forma, se o fato no for jurdico, ser necessariamente jurgeno. Estar pairando, sempre, sobre o incomensurvel campo da licitude, to jurdico como o da legalidade. O Direito nasce do fato. O fato constitui a matria do Direito, do qual a norma a forma. Surge o Direito, precisamente, ao incidir esta sobre aquele. ainda o fato, considerado no dinamismo de sua fora social, responsvel pelo progresso do Direito, promovendo-o a todo custo, quer atravs da interpretao evolutiva, quer mediante a reforma legislativa. A Norma Jurdica, a Norma tica e a Norma Moral Norma jurdica a norma de Direito, do qual constitui a expresso formal, ou o elemento nuclear. A norma define os tipos de condutas desejveis, apresentando-se como regra de fim e instrumento de julgamento. A norma jurdica constitui com a Moral espcie do gnero norma tica. No h como se fazer distino entre o mundo jurdico e o mundo tico, coisa ontologicamente impossvel, mas sim entre o jurdico e o moral.

O mundo da tica, axiolgico e normativo, define-se em oposio ao mundo da natureza, neutro e causal. Assim, na qualidade de norma tica, a norma jurdica afirma no o que , mas o que deve ser. Sendo o mundo tico o mundo da conduta, e considerando o homem em suas vrias dimenses, no h como afastar-se a possibilidade de violao da norma tico-jurdica Tanto a norma jurdica como a norma moral so espcies de norma tica, posto que se ocupam de condutas. Porm, uma regra de vivncia, enquanto a outra regra de convivncia. Ao passo que a norma moral se expresa atravs de um juzo hipottico simples- A deve ser B-, a norma jurdica o faz mediante um juzo hipottico disjuntivo, que composto ou complexo: Dado H, deve ser P, ou dado P, deve ser S. Em termos concretos: dada a situao de algum, obrigado diante de um pretensor, na qualidade de devedor, deve ser a prestao (P), isto , o pagamento; ou, dada a no-prestao (P), deve ser a sano, a saber, a atuao do poder institucionalizado com a funo de realizar administrativa ou judicialmente o Direito violado. Porque vincula o devedor ao credor, e este quele, a norma jurdica bilateral; por contemplar alternativamente as situaes possveis da experincia jurdica, que se cingem ao satisfazer ou no satisfazer a prestao, diz-se disjuntiva; e porque materializa a garantia da obrigao, apresenta-se como sancionadora. Bilateralidade, disjuno e sano constituem as notas caracterizadoras e discriminatrias da norma jurdica. Toda norma na qual apaream em conjunto ser norma jurdica. Mais: nenhum desses elementos, mesmo de per si, integra, de modo indispensvel, a norma moral. Contedo da Norma Jurdica A norma no Direito, mas contm Direito, no sentido de enunci-lo e veicul-lo. Por isso, s se forma Direito a partir de uma norma que o preveja. Os fato escolhidos para seu suporte so somente aqueles considerados relevantes para a vida de convivncia social. So, por isso, fatos valorados. E a medida desses valores dimensiona-se, objetivamente, na norma. Repele-se, por temerria ao regime democrtico, toda teoria que conceba a norma jurdica como mera forma desprovida de contedo. Direito sem contedo Direito para qualquer contedo. Parafraseando Rousseau, pode-se dizer que s um povo de deuses, se existisse, seria capaz de elaborar um Direito puro, como pretenderam muitos, dentre eles Hans Kelsen. Conceito de Norma Jurdica. Segundo Kelsen, a norma funciona como esquema de interpretao. Assim, o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico), o resultado de uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao normativa. A vocao especial de uma norma jurdica realizar Direito. E s h Direito a partir de uma norma, que o preveja. O campo de incidncia das normas jurdicas constitui o mundo do

Direito. Entretanto, sempre haver normas para todas as hipteses possveis. Se no se encontram explcitas no ordenamento, com certeza nele esto implcitas. Os Campos da Juridicidade No h conduta ajurdica, isto , sem referibilidade a Direito. Toda conduta, a jurdica, como a antijurdica, tem significado para o Direito. Mesmo o fato natural, quando interfere com as relaes sociais, tem suas consequncias juridicamente reguladas. Pode-se dizer, assim, que o mundo do Direito coincide plenamente com o mundo da sociabilidade. Existe, pois, Direito para tudo. Se no est, de modo ostensivo, na norma explcita, ser encontrado, ocultamente, na norma implcita. Eis o motivo da afirmao do Direito como totalidade lgica, querendo-se com isso significar que a menor omisso o invalidaria irremediavelmente, tornado-o desacreditado. No exemplo acima formulado ver-se- que, embora a lei no prescreva o uso indiscriminado de todo tipo de gravata, nem da matria cuide sob qualquer pretexto, o Direito o tem por lcito, que o mesmo que juridicamente permitido e, como tal, invocvel erga omnes. O territrio jurdico comporta trs qualificaes distintas, constituindo os campos especficos da legalidade, da ilicitude e da licitude. Legalidade espcie de juridicidade, ou melhor, uma juridicidade qualificada. Sua expresso prpria a lei, que a caracteriza e a define. S merece esse qualificativo a conduta que se enquadra nas previses da lei. No se pode, porm, estabelecer discriminaes qualitativas entre os campos da juridicidade. Um no mais jurdico ou menos jurdico do que os outros. A distino estabelecida pertence ao plano lgico- formal do Direito. Foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que entronizou o princpio da preeminncia da lei, concebendo-o em termos de proteo aos Direitos individuais e situando-o como ponto definitrio da liberdade jurdica. O constitucionalismo moderno adotou a frmula, que se inseriu como convinha, entre os Direitos e Garantias Individuais. Sob esse ttulo, a Constituio federal brasileira a incorpora na plenitude de seu significado: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (art.5.,II) Atravs da lei, estabelece-se o campo da licitude: tudo o que no est ostensivamente regulado permitido. Caracteriza-se a esfera do lcito por ser indefinida e ilimitada. O princpio da legalidade pressupe o Estado de Direito legislativo. Nesses termos, requer a existncia de uma Constituio, onde se assegurem a garantia dos Direitos e a separao dos poderes. atravs da Constituio que se processa o controle formal da legalidade. A instncia da legalidade no constitui, porm, a ltima razo do Direito. A lei no se impe por si s, simplesmente por ser lei.

A legalidade meio de realizar a justia, embora constitua o mais rgido deles, mas nunca pode ser tomada como um fim em si mesma. Quando isso ocorre, torna-se a legalidade escudo de proteo do cometimento das maiores injustias. No se trata apenas de aplicar o Direito, mas de bem aplic-lo. Assim o exige seu carter axiolgico. Na resoluo das tenses inevitveis entre a estrita legalidade e os valores da justia, no se h de esquecer nunca que toda lei est subordinada, na sua aplicao, aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Ilicitude Se a descoberta das potencialidades da noo de licitude, como anota Hans Kelsen, foi obra da Escola Egolgica de Carlos Cossio, a reformulao e a revalorizao do princpio da ilicitude constituem mrito credencivel ao prprio fundador da Teoria Pura do Direito A doutrina clssica repudiava incluir o ilcito no mbito do jurdico, como coisas que se expeliam e se negavam. Essa impossibilidade de convivncia impedia a caracterizao da prpria natureza do Direito. Kelsen inverte a soluo do problema. A maneira exclusiva, portanto, de uma conduta penetrar no mundo do Direito ser-lhe imputada uma sano, dando destaque mpar ao ilcito. O ilcito ocupa posio infra-sistemtica no Direito. Antes de aparecer como negao do Direito, passa o ilcito a ser pressuposto dele. O ilcito, segundo Kelsen, no um fato que esteja fora do Direito e contra o Direito, mas um fato que est dentro do Direito, e por este determinado. O Direito, pela sua prpria natureza, se refere precisamente a ele. Ao fazer Kelsen do ilcito a nica via de acesso ao Direito, avana demasiado em sentido oposto teoria clssica. Podando o absolutismo de que foi revestido o ilcito, Carlos Cossio retificou o mestre: a conduta ilcita, que induvidosamente jurdica, tambm interessa ao Direito, mas no com exclusividade. Vale examinar no apenas como o Direito se afirma, mas tambm como se mantm. A forma do juzo normativo cossiano importa um disjuno, a saber: dada uma situao coexistencial, deve ser a prestao, ou dada a no-prestao, deve ser a sano. A diferena essencial entre o jurdico-lcito e o jurdico-ilcito est na apreciao especial das consequncias deste, pelo que reveste forma tcnica peculiar. J no se pode, pois, insistir na discriminao entre atos ilcitos e atos jurdicos, porque a norma jurdica incide tanto sobre aqueles, como sobre estes, assim os introduzindo no mundo do Direito. Licitude O conceito da licitude h de formular-se negativamente: tudo o que na lei no est regulado de modo expresso livremente permitido. Alm da slida faixa da legalidade, e a partir dela, situa-se o campo da licitude, indefinido e ilimitado. As normas do jurdico qualificado como lcito so as normas implicitas de que falou Ihering, possuindo positividade. O argumento de que procedem da vontade dos particulares, no uso da liberdade que lhes confere o prprio direito positivo, e no da autoridade pblica como convinha,

no de molde a afastar a nota de positividade dessas normas, simplesmente pelo fato de serem obrigatrias. No contexto do Direito positivo, a obrigatoriedade no pode firmar-se seno na positividade, seu pressuposto necessrio. Desempenha o princpio da licitude duas funes de fundamental importncia para a afirmao e progresso do Direito. Do ponto de vista terico, fecha o ordenamento jurdico, respondendo pela predicao de sua plenitude lgica: a lei lacunoda, o ordenamento, no. Sob o aspecto prtico, propicia a interferncia do povo no processo de criao e renovao do Direito, formando a jurisprudncia da vida cotidiana, na feliz expresso de Ihering. Ressalta o alto sentido humanstico e democrtico do princpio. O Pseudoproblema do Destinatrio da Norma Jurdica Rechaada a teoria da imperatividade da norma jurdica, temos que o pseudoproblema do seu destinatrio automaticamente se consome. NATUREZA DA NORMA JURDICA Colocao do Problema Se cada ser possui um sinal particular, que o identifica e o distingue, no se pode impunemente confundir natureza do Direito com natureza da norma jurdica. A no ser que compreendamos como coisas idnticas Direito e norma jurdica, a exemplo da posio assumida por Hans Kelsen Norma jurdica no lei, conquanto lei seja norma jurdica. Com efeito, o gnero norma jurdica envolve as espcies de normas legal, consuetudinria, jurisprudencial e doutrinria. A Norma Jurdica como Imperativo O postulado da teoria est na afirmao de que norma jurdica sem imperatividade no constitui, jamais, expresso do Direito. Eliminam-se, por ajurdicas, aquelas normas meramente indicativas. No podem considerar-se como lei e no podem ter carter imperativo as disposies sem contedo obrigatrio. Essa doutrina frtil em resultados inconsequentes. Inicialmente, comete-se o equvoco de confundir lei com norma jurdica, operando-se desastrosa reduo. Isso importa elegerse o Estado como produtor nico e exclusivo do Direito, violentando-se a realidade mesma, que nos oferece espetculo dirio da criao do Direito, com o qu se tender a confundi-lo com poder, enredando-o nas malhas astuciosas das ideologias antidemocrticas. Ser com Kelsen que a teoria imperativista, recuando da linha de frente , passar defesa. Sua arma decisiva foi a nova lgica do dever-ser. Antepunha-se ao juzo categrico o juzo hipottico, o nico possvel de traduzir o dever-ser do Direito.

Somam trs as razes principais interpostas por Kelsen concepo imperativista da norma. Condena-a, de logo, por levar identificao de coisas distintas, qual seja, norma jurdica e norma moral. Apenas a Moral imperativa; o Direito, no. Em segundo lugar, refuta a teoria por motivo da identificada incompatibilidade entre imperativo e coao. O comando imperativo, sendo inafastvel, eliminaria do conceito de norma jurdica, automaticamente, a noo de coatividade, que a caracteriza de modo essencial. Finalmente, o argumento fundamental da invalidao do imperativismo jurdico: excludo o ilcito, que em seu pensamento assume a dignidade de nico e exclusivo meio de acesso ao Direito, estaria a norma jurdica irrefragavelmente desnaturada. A fim de garantir a posio infra-sistemtica do ilcito no Direito, Kelsen dele expulsa a imperatividade. O imperativismo jurdico, para manter-se, procurou um modo de se adequao com a teoria do juzo hipottico. Surgiram, ento, as teorias dos imperativos qualificados. A teoria do imperativo hipottico de Lon Duguit. Segundo Duguit, a norma jurdica se manifesta na forma de um imperativo, de um comando. No se trata, porm, de ordem partida de uma vontade superior e endereada a vontades subordinadas. A norma jurdica imperativa no sentido de estatuto social que liga necessariamente todos os indivduos membros do grupo. Procurou na teoria conciliar noes contraditrias de imperatividade e de hipoteticidade. Tm-se a ainda a teoria do imperativo independente de Olivecrona (as normas legais operam independentemente de qualquer pessoa que as ordene) e a teoria do imperativo atributivo de Lon Petrasizky. Por fim, Goffredo Telles Jnior, com a passagem do imperativo atributivo ao imperativo autorizante. A Norma como Coatividade ou Coao Segundo essa teoria o Direito permanece o mesmo de antes, s que agora assegurado pela coao. Isso marca toda a diferena, que resulta da passagem de um Direito privado, no coativo, para um Direito pblico, coativo. Direito e coao no se repelem, mas se pressupem; no se excluem, mas se completam. At o advento da teoria, a coao era exterior ao Direito, estava fora dele, sendo puro elemento da atividade estatal; Kant conduz a coao para dentro do Direito, a lhe reservando um lugar intra-sistemtico. Torna-se a coao critrio do jurdico. Hans Kelsen a incorpora a sua Teoria Pura do Direito, porm em termos bem diversos da colocao original kantiana. Em que sentido, pois, afirma ser o Direito uma ordem coativa ? Responde Kelsen: Dizer que o Direito uma ordem coativa no significa- como s vezes se afirma- que pertence essncia do Direito forar (obeter fora) a conduta, conforme o Direito, prescrita pela ordem jurdica. Esta conduta no conseguida fora atravs da efetivao do ato coativo, pois o ato de coao deve precisamente ser efetivado quando se verifique, no a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que contrria ao Direito. A coatividade a possibilidade de coagir, enquanto a coao o ato de coagir. A coatividade apenas o momento potencial da coao. Kelsen corrigiu omengano de Kant, firmando que a coao est depois do Direito violado, logo, fora dele. Goffredo Telles Jnior observa: no a norma de Direito que depende da coao, mas a coao que depende da norma de Direito.

As numerosas e frequentes objees interpostas teoria coativista foram reduzidas, por Norberto Bobbio, a trs argumentos fundamentais: a) A geral observncia espontnea da norma; b) A existncia, em todo ordenamento jurdico, de norma desprovida de sano; c) O processo ao infinito (se uma norma jurdica porque sancionada, tambm a norma que regula a sano, para ser jurdica, dever ser sancionada) O fato comprovado da geral observncia espontnea da norma jurdica anularia, ou o Direito que assim se concretiza, porque no realizado coativamente, ou a prpria idia de coao. O erro metodolgico evidente: toma-se o aciental pelo essencial, o anormal pelo normal. A funo principal do Direito no consiste em resolver conflitos, e sim em assegurar as condies de manuteno e de desenvolvimento pacfico da sociedade. Zitelmann: Ponto de Partida do Indicativismo. Kelsen: do Juzo Hipottico ao Imperativo Despsicologizado A melhor doutrina sobre a natureza da norma jurdica tem suas nascentes na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Em oposio ao juzo categrico, pertinente s coisas do mundo do ser, o dever-ser normativo reveste a forma de um juzo hipottico. Estruturalmente, comporta a norma um desdobramento mendiante os seguintes termos: -dada a no prestao, deve ser a sano; -dado o fato temporal, deve ser a prestao. Para Kelsen, pois, a norma jurdica um juzo hipottico, pelo qual se figuram determinadas situaes fticas e as consequncias que se espera que advenham. Em termos mais concretos: um simples instrumento para descrio do Direito positivo, tal como estabelecido pelas autoridades competentes. O dado (fato temporal) um acontecimento do mundo natural ou um ato praticado pelo homem; coloca-se no mundo do ser. O devido (prestao) que ser sempre uma ao humana, vincula-se ao mundo do dever-ser. E, porque o homem livre, tanto poder vir a ser como a no ser. Atribuindo precedncia norma sancionadora, a qual denominou norma primria, por contraste com o enunciado da prestao, intitulado norma secundria, Kelsen inverte os termos naturais da realidade jurdica. Segundo esse seu entendimento, o papel da norma jurdica cifra-se-ia em definir as condies para o exerccio da sano estatal. Ficava o Direito reduzido norma sancionadora, a revelar a presena de coao. A norma secundria, onde se possibilitam o dever jurdico e a faculdade correlativa, passa a importar to-somente na exata medida em que serve de pressuposto da norma primria, essa sim, a autntica norma jurdica. Segundo Kelsen, o enunciado deves comportar-te de tal modo no seria prprio para identificar o especfico carter jurdico da norma de Direito, porquanto a Moral tambm se expressa mediante referida forma. E o que se busca, com o estudo da natureza da norma jurdica, precisamente distingui-la de modo essencial da outra norma tica que lhe est mais prxima, a saber, a norma moral.

O ilcito aparece como um pressuposto (condio) e no como uma negao do Direito; e, ento, mostra-se que o ilcito no um fato que esteja fora do Direito, mas um fato que est dentro do Direito e por este determinado, que o Direito, pela sua prpria natureza, se refere precisa e particularmente a ele. Como que pressentindo a resistncia que seria oposta sua audaz inovao, Kelsen, semelhana do que fizera relativamente doutrina da norma hipottica fundamental, apela para o argumento teleolgico, com o qual pretende fortificar sua posio. Para ele, o ilcito est para o Direito, assim como o mal est para Deus. O mal interpretado como pressuposto para a realizao do bem. O mesmo raciocnio se aplica ao Direito, pelo qu o ilcito no pode significar seno a condio principal de acesso ao Direito. O dimensionamento do jurdico pelos padres da ilicitude e da coatividade fornece um conceito de Direito que restritivo, portanto, parcial. A parcialidade decorre de ter-se confundido Direito e Estado, perdendo aquele em favor deste. A singular posio de Kelsen relativamente ao Direito, tomado como regra negativa de conduta, fazia-nos lembrar o ensinamento de um dos seus mestres, Immanuel Kant, que conceituava o Direito como limite negativo das liberdades individuais. A Norma Como Juzo Disjuntivo: Carlos Cossio Para Kelsen, a norma o Direito mesmo. Em Cossio, norma e Direito no se identificam, sendo este a conduta humana em sua interferncia intersubjetiva, e aquela, o modo de pensamento capaz de pensar referida conduta Tem-se, a, uma concepo integral do Direito como fato, valor e norma. O destaque para o fato da conduta, atravs do qual se conceitua o Direito em termos de interferncia intersubjetiva. S aps a formao da conduta jurdica em sua intersubjetividade formula-se o pensamento da conduta atravs da norma. Com base nas premissas de que a conduta jurdica perceptvel, justificvel e projetvel, a Teoria Egolgica atribui norma a simples finalidade de enunciar, como devendo-ser, uma conduta, ou melhor, de representar uma conduta em seu dever-ser. O conceito de imperativo, apesar de tradicional e largamente difundido, no consegue realizar tal propsito. A tese imperativista no passa de falsa interpretao do problema normativo. Segundo Cossio, a imperatividade no se pode manifestar de modo normativo. A teoria da norma como juzo disjuntivo, no qual a cpula proposicional ainda o verbo dever-ser, confrontada com o tratamento fenomenolgico do imperativo, afasta do Direito toda idia de imperatividade. O resultado da anlise fenomenolgica revela que a forma da norma jurdica no pode ser outra, a no ser a do juzo disjuntivo, que se expressa nos seguintes termos: -Dado H, deve ser P, ou dado P, deve ser S. A primeira e a segunda partes da estrutura normativa, que se enlaam mediante a disjuno ou, so denominadas, respectivamente, endonorma e perinorma. Em sua expresso disjuntiva, a norma projeta e esgota as possibilidades da conduta jurdica, que h de ser lcita ou

ilcita. A endonorma o juzo hipottico da conduta lcita e a perinorma, o da conduta ilcita. Os dois juzos hipotticos compem o todo homogneo que o juzo disjuntivo A teoria cossiana recoloca em seus devidos termos a representao da experincia jurdica, invertida prejudicialmente por Kelsen. Contempla-se, em primeiro lugar, o que realmente prioritrio: a prestao, ou o aspecto da normalidade jurdica. Depois, o que de fato secundrio: a no prestao ou ilcito, que constitui o momento excepcional da anormalidade. H lugar para o ilcito no Direito, sem que isso importe conceder-lhe predomnio absoluto, com excluso das outras faixas da juridicidade. Segundo Machado Neto, com o reposicionamento do ilcito pela Teoria Egolgica, fecha-se um ciclo evolutivo do pensamento jurdico. Se a posio tradicional (imperativismo) expelia o ilcito da rbita do Direito como expresso do ajurdico ou do antijurdico, e Kelsen logra faz-lo entrar no mundo jurdico, mas, com a frmula disjuntiva de Cossio, logra-se incorporar o ilcito sem expulsar o lcito ou faculdade, desse modo representado os dois modos de ser da conduta em face da norma. Questo aberta, na Teoria Egolgica, a de saber se na estrutura disjuntiva da norma jurdica h lugar para a sano premial. Em que parte do juzo normativo- na endonorma: dado H deve ser P, ou na perinorma: dado P deve ser S- pode e deve situar-se, paralelamente sano penal, a sano premial ? Diz-se que o prmio , como mera espcio do gnero prestao, apenas constitui um contedo da norma, mas nunca sua estrutura. Copello contesta a tese de Angelo de Mattia, de que a pena e o prmio consubstanciam espcies do gnero comum chamado sano. Com efeito sano premial e coao representam noes contraditrias e inconciliveis. Como imaginar que uma recompensa possa ser imposta foradamente a algum ? Na sua Teoria Pura, Kelsen afirmou a vinculao entre sano e prmio: Desempenham (as recompensas ou prmios) apenas um papel inteiramente subalterno dentro destes sistemas que funcionam como ordens de coao. De resto, as normas relativas concesso de ttulos e condecoraes esto numa conexo essencial com as normas que estatuem sanes. Tem-se outro ponto de divergncia entre a Teoria Pura e a Teoria Egolgica. Admitindo-se o carter no sancionador do prmio, em que parte da estrutura normativa egolgica caberia ele ? Na prestao. Fica, desse modo, descartada a hiptese, absurda, de se configurar o prmio como consequncia de um ilcito, coisa que fatalmente ocorreria, se o tivssemos como espcie do gnero sano. Isso, nos exatos termos da concepo egolgica. O prmio, decorrente que de uma conduta lcita, no poderia estar seno na endonorma, a saber, no enunciado da prestao. A norma contempla uma disjuno, uma alternativa. E o prmio no poderia ser tomado, nunca, como resultante da no prestao ou ilcito. A Posio de Miguel Reale: a Norma como Juzo de Estrutura Trivalente O conceito de norma jurdica integra o conceito de Direito. E a razo simples: a norma antecipa padres de conduta, projetando-lhes as medidas de justia. Reale atem, por isso, como elemento nuclear do Direito. Segundo Miguel Reale, o Direito vinculao bilateral-atributiva da conduta humana para a realizao ordenada dos valores de convivncia. Sobressaem, a, as dimenses ftica (conduta humana) e axiolgica (valores de convivncia) que se integram e se superam atravs do

processo normativo (ordenao). Reale conceitua a norma jurdica como forma de integrao ftico-axiolgica. A norma o momento sinttico do processo integrativo de fato e valor, que se ligam por nexo de polaridade e implicao. A funo do valro consiste em fazer valioso o fato, sem que nisso esgote a sua potencialidade. O modelo normativo comporta, pois, a previso de um fato, com base no qual se anuncia, como devendo ser, uma determinada consequncia tida por valiosa. Ressalta sua hipoteticidade. Miguel Reale afirma o seu normativismo concreto em oposio ao normativismo abstrato de concepo kelseniana. A norma, antes de ser simples estrutura lgico-formal, modelo tico-funcional, que afirma a objetividade de um dever e a subjetividade de um poder. Contemplase o momento jurdico da lilberdade, embora o exerccio desta possa vir a significar a violao do dever previsto na norma. Ao tratar especificamente da estrutura da norma jurdica, Reale estabelece uma distino preliminar, que passa a constituir outra originalidade de sua teoria. A existncia de normas jurdicas de conduta e de organizao, com estruturas diversas, leva-o a abandonar a concepo unitria proveniente do primeiro Kelsen, segundo a qual toda norma se reduz a um juzo hipottico. No v Reale meio de encontrar hiptese de fato nas normas de organizao, pelo qu, quanto a elas, no se pode pensar em termos condicionais. Pertencem espcie aquelas normas que dispem sobre poderes e competncias, que criam rgos, e as que se dirigem a outras normas, identificandoas, e no a fatos, como ocorre relativamente s normas de conduta. A partir desse pressuposto, formula o mestre paulista, inicialmente, um conceito amplo e geral de estrutura normativa, de tal modo que possa abranger os dois tipos fundamentais de norma jurdica. A propsito, escreve: O que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma estrutura proposicional enuciativa de uma norma de organizao ou de uma conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. Passemos norma de conduta. Essa descrita com juzo ou proposio hipottica de estrutura trivalente. Decompe-se em duas partes autnomas que, no entanto, integram-se numa unidade lgica: -Se F ,......C deve ser; -Se no-C, ......SP deve ser. O esquema semelhante ao da Teoria Egolgica, com a qual Reale se identifica, aindam ao tomar o Direito em termos de conduta, elemento da experincia jurdica de apreenso imediata. Em toda regra de conduta, h sempre a alternativa do adimplemento ou da violao do dever que nela se enuncia. Verifica-se que o momento lgico expresso pela proposio hipottica, ou a forma de regra jurdica, inseparvel de sua base ftica e de seus objetivos axiolgicos: fato, valor e forma lgica compem-se, em suma, de maneira complementar, dando-nos, em sua plenitude, a estrutura lgico-ftico-axiolgica da norma de Direito. Ao reduzir entidade nica Direito e norma jurdica, Hans Kelsen optava por uam teoria eminentemente formal, que resultou, antes, numa Lgica jurdica. Cossio e Reale elaboraram teorias tridimensionais, alcanando as instncias ftica, axiolgica e normativa do Direito.

 certo que ainda subsistem problemas a resolver: na Teoria Egolgica, como em todas as outras, o relativo ao posicionamento de sano premial na estrutura normativa; na Teoria Tridimensional, aquele pertinente convivncia da noo de imperativo com a de hipoteticidade. Atravs da predicao de carter imperativo s normas jurdicas, quer Reale, justamente, assegurar a obrigatoriedade de seus preceitos, assim impedindo o advento do reino do arbtrio. Fosse o oposto, isto , tivesse a norma carter indicativo, toda sana seria um abuso, toda pena, uma violncia. Tem-se, pois, que a norma se define pelas notas da hipoteticidade e da imperatividade. A natureza da norma jurdica reveste a forma de um imperativo hipottico: a) a hiptese que toda norma jurdica contm postula a supervenincia de uma outra que venha a garantir a sua obrigatoriedade. E aqui que est a diferena entreo meramente indicativo e o imperativo; b) Toda regra jurdica, formulada embora sob esquemas indicativos e hipotticos, consagra sempre a escolha de um valor que se julga necessrio observar. Restaria, portanto, compatibilizar, em integrao lgica, o comando imperativo com o enunciado hipottico. Reale procurou contornar o problema. Assimilado o imperativo obrigatoriedade, elimina-se de todo o problema da compatibilizao, pelo menos do ponto de vista ontolgico. Entre o Direito ser obrigatrio e o preceito jurdico dever ser observado, inexiste qualquer discrepncia. Mil vezes descumprida a prescrio normativa, permanece inclume, todavia, a obrigatoriedade do Direito. A imperatividade, para a qual apela a Teoria Tridimensional, est longe de significar a ordem dos soberanos aos sditos, como a conceberam originalmente Hobbes e Austin. , antes e to-s, a obrigatoriedade jurdica. FUNDAMENTO DA NORMA JURDICA A Instncia da Justia Reveja-se a forma do juzo normativo: dado H, deve ser P, ou dado P, deve ser S. A obrigatoriedade jurdica no pode implicar causalidade, relao que define as cincias naturais em sua dimenso existencial. O homem responsvel, porque livre. Sua dimenso a axiolgica. Tirese-lhe a liberdade, e perder ele toda sua essncia, desumanizando-se. Certo que o dever-ser envolve o no-ser, mas este, se o afasta, no o exclui, porm. Precisamente nessa no eliminao do dever-ser que reside a obrigatoriedade, e s nesse sentido pode-se dizer que o Direito obrigatrio. Violado o Direito, permanece o dever-ser, ou seja, a exigibilidade da obrigao, que a sano procurar tornar efetiva. Importa indagar se a obrigatoriedade do Direito advm de ser obrigatria a norma, ou disso independe. No h Direito fora da norma, pois ela que imprime nos fatos o sinal distintivo do jurdico. A obrigatoriedade, que est na prpria essncia do ser jurdico, depende da incidncia da norma. Direito tudo que provm da norma jurdica, e tudo que dela se origina obrigatrio. J se viu que o Direito positivo, por suas limitaes naturais, impotente para justificar-se a si mesmo. Embora seja comum, constitui equvoco dizer-se que a coao que

assegura a obrigatoriedade do Direito. Nem a coao, ato-emprego da fora, violncia-nem a coatividade, podem substituir satisfatoriamente o sentimento jurdico. Este simplesmente j no existe, quando a ameaa ou a violncia se anunciam. Constiuem, pois, termos excludentes. Para cumprirem o mister, coatividade e coao, alm de insuficientes, por sua excepcionalidade, so meios inbeis, por resultarem no amesquinhamento da natureza humana. O que se busca, para fundamentar a norma jurdica, um valor, e nunca um desvalor. A obrigao, como dever-ser, implica consideraes axiolgicas, e estas, a noo superior de justia. S o entendimento do Direito como dever-ser para ser justo contempla e dignifica a condio do homem. A norma jurdica obriga porque contm preceito capaz de realizar aquilo que se entende por justia. O fundamento da norma jurdica dado, pois, pela razo de justia. Teoria Teocrtica. Segundo esta teoria, o Direito positivo, realidade humana, no passaria de mera forma cuja essncia seria a noo de justia. Essa teoria nos deixou a certeza de que o Direito positivo s subsiste com apoio em elemento metapositivo, filosfico. Teoria Jusnaturalista. O Direito Natural, embora no seja o nico Direito existente, prioritrio e principal. A funo do Direito positivo seria complet-lo, sanando-lhe as omisses. Os filsofos do pluralismo jurdico predicam justamente o contrrio: o Direito Natural que teria por misso preencher as lacunas do Direito positivo. Os positivistas ortodoxos o recusam inteiramente, sem conseguir, entretanto, afast-lo. As concepes doutrinrias destes so verdadeiras redues filosficas, tendo Kelsen afirmado a negao do Direito Natural. Em todos os casos a norma de Direito Natural desempenha a funo de regra de crtica jurdica, atuando como mtodo de conhecimento e como modelo de Direito positivo. Seu objetivo realizar a noo de justia. Se o Direito Natural o padro do Direito positivo, a norma daquele serve de fundamento da norma deste. justa, pois, a norma de Direito positivo que se compatibiliza com aquela regra fundamental, modelo e padro de todas as linhas de conduta traadas pelo homem. Contra a formulao, tm invocado os positivistas o chamado agumento da unidade do Direito. Na apreciao do fenmeno jurdico no se podem perder de vista suas origens, nem o desenvolvimento das idias que as determinaram. O Direito positivo vale, sobretudo, pelo valor da certeza, que incorpora. Essa, a razo maior pela qual foi o Direito positivado. Mas, antes e depois disso, nunca deixou de aspirar, de modo prioritrio, realizao do valor justia. Assim, a adaptao humana da justia, com base na norma de Direito positivo, tem por padro a norma de Direito Natural, que a fundamenta.

Teorias Contratualista e Neocontratualista O contrato social surge para fundamentar a lei do Estado, isto , o Direito positivo, que assim tem seu nascimento fixado, em oposio ao Direito Natural, de origem insondvel. Rousseau foi o responsvel pela mais elaborada forma de contratualismo. Se conceito de lei pressupe a vontade geral, soberana, e esta, uma sociedade de classes integradas. O Direito, tanto quanto o Estado, resulta do pacto social. E, como este, a expresso da vontade geral. O fundamento da norma jurdica a vontade geral. Toda norma que dela emana justa por definio Trata-se de concepo positivista no monista, de carter induvidosamente democrtico, mas, em todo caso, passvel de restries, por conduzir identificao de lei com justia. De qualquer forma, o certo que a doutrina da vontade geral ainda no encontrou concepo de idntico carter, que a enfrentasse com sucesso e a substitusse com vantagem, pelo qu continua desempenhando papel fundamental na teoria poltico-jurdica do Estado democrtico. Continua, pois, correto e atual dizer-se que a lei a expresso da vontade geral, do mesmo modo que plenamente satisfatrio afirmar-se que, nessa representatividade, encontra ela seu verdadeiro fundamento. A vontade geral, soberana, no alienvel, nem se esgota com a formao do contratolei. Permanece com o povo, que poder voltar a express-la a qualquer momento, inclusive para mudar as leis existentes. o absolutismo, portanto, um dos atributos para a soberania popular. O carter transacional do Direito, mediante o contrato, representa idia que persiste em toda a Histria da jusfilosofia ocidental. O que se ressalta a importncia da autodeterminao da vontade na formao do Direito. Justifica-se a obrigatoriedade de satisfazer o preceito normativo. Por esse meio, distingue-se e contempla-se a liberdade do homem. E, concomitantemente, afastamse todas as teorias de intenes mecanicistas, como as da imperatividade e da coao, que pouco ou quase nada fazem depender do homem no sentido da realizao do Direito. Teoria Histrica O racionalismo jurdico elabora sua doutrina com base na anttese indivduo-Estado, que sua teoria mxima, o contratualismo, tentara resolver favoravelmente ao primeiro, distinguindo e dogmatizando a liberdade poltico-jurdica. Ao contrrio do que ocorre com a expresso indivduo-Estado, de carter antinmico, os termos do binmio indivduo-nao no se opem, nem se chocam, mas se conciliam e se completam em sntese necessria e perfeita, porque expresso da realidade histrica. O fundamento da norma jurdica dado pela regra jurdica, pelo Direito do povo, consubstanciado no costume, ou, em ltima anlise, pelo prprio esprito do povo. O esprito do povo desempenha funo idntica da vontade geral, da doutrina de Rousseau. A justia da norma, em cada caso, medida pela conformidade de seu preceito ao esprito do povo, vontade geral ou ao Direito Natural.

A doutrina de Savigny tem sofrido crticas serssimas, dada a impossibilidade de ser o esprito do povo investigado objetivamente, pois visto de forma puramente ideal. Embora fazendo repousar sua construo jurdica sobre o esprito do povo, no tem a mesma nada de democrtica, no sentido de popular, como ocorre com a doutrina da vontade geral, de Rousseau. Enquanto o costume, esttico por definio, tem-se imposto como elemento imobilizador do Direito, tolhendo-lhe o progresso, a vontade geral se atualizaria a todo instante, renovando-se continuadamente. A teoria histrica parte da considerao de que a melhor lei a que provm diretamente do costume. Entretanto, a sociedade necessita de leis que ultrapassem as formas consuetudinrias. Haver razes, em repetidas oportunidades, para que sempre se faam leis contra os costumes vigentes. Teoria Sociolgica A fundamentao da norma jurdica segundo a teoria sociolgica encontra seu mais apurado dimensionamento na doutrina de Lon Duguit. Adotou o positivismo, mas no o monista, vez que, por necessidade lgica de fundamentao da regra jurdica, levado a firmar o postulado da existncia de um Direito anterior e superior ao Estado. Forma-se o direito espontaneamente, como produto natural das condies da vida social. Toda regra de conduta contm preceito que, em ltimo caso, objetiva a manuteno e o aperfeioamento da solidariedade. A doutrina do Direito Social postula, portanto, a apreciao do fenmeno jurdico com base na antecedncia e predomnio da sociedade sobre o indivduo, do Direito objetivo sobre o subjetivo e do interesse social sobre a liberdade individual. O fundamento ou causa da orbrigao hipottica o fato da solidariedade social. A juridicizao no decorre do fato concreto da represso social, mas apenas de sua possibilidade. Pressupe ser possvel a sano organizada. A obrigatoriedade da norma se imporia, com independncia da fora compulsiva do Estado, justamente porque se funda no fato da solidariedade social. Teorias Normativistas. A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo. Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.

A razo determinante da quebra da pureza jurdica, como a postulara Kelsen, residiu no convencimento que se firmou de que o Direito, por si s, no obriga nunca. Nem mesmo quando se predica a imperatividade de suas normas, ou se faz respald-lo no poder coativo do Estado. A norma tica que obriga obedincia da norma jurdica. Apenas a obrigao valiosa vale juridicamente. Trata-se da validade tica ou fundamento da norma. Assim, obrigatoriedade pressupe validade. A eficcia d-se em razo do fundamento ou princpio de justia que a norma incorpora. A seguir sero apreciadas as vrias posies sobre as normas de valorao. A Norma Jurdica de Binding A Norma de Cultura de Mayer A Regra de Reconhecimento de Hart. A Norma Hipottica Fundamental de Kelsen. A Contribuio de Verdross. Das concepes at agora examinadas, a nica declaradamente monista esta de Hans Kelsen. Identifica-se Direito com Direito positivo estatal, ou mais precisamente: Direito com Estado. S existe Direito com positividade e essa decorre, to-somente, do Estado. A soberania torna-se a fonte exclusiva de criao do Direito. normativista a teoria, porque o Direito se reduz norma jurdica. Ao conjunto hierrquico destas d-se o nome de ordenamento jurdico. Cada norma fundamenta e produz a norma que lhe inferior, num processo de autoformao que ascende at a norma bsica, hipottica e fundamental, chave da unidade de todo o ordenamento jurdico. hipottica a norma bsica, porque est pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e fundametal, porque imprescindvel prpria existncia do ordenamento jurdico. A norma fundamental a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. Qual seria a norma bsica ? A validade no diz respeito juridicidade, nem tampouco positividade. Portanto, a existncia da norma bsica independe de que de fato a pressuponhamos. Donde se conclui ser um pressuposto naturalmente posto. Essa condio a coloca ao nvel metodolgico do Direito Natural, como passou a admitir Kelsen. Contudo, deste se distingue, de modo essencial, por ser indiferente ao aspecto conteudstico do Direito. O contedo no importa para o Direito e sim a mera existncia da norma. Da porque todo e qualquer contedo pode ser Direito. Alheia s instncias da juridicidade e da positividade, e ainda de pressuposio facultativa, por que, apesar de tudo, deve o jurista admiti-la ? Porque isso representa a condio do conhecimento jurdico, sem o qual no h Cincia do Direito: A teoria da norma fundamental somente o resultado de uma anlise do processo que o conhecimento jurdico positivista desde sempre tem utilizado. Funes da norma hipottica fundamental: 1- fonte comum de validade das normas que compem o ordenamento jurdico; 2- chave de sua unidade e coerncia; 3- condio gnosiolgica de conhecimento do Direito; 4-fonte de produo das normas jurdicas.

Consoante se observa, com Kelsen, atinge o monismo sua mais alta expresso doutrinria, e o formalismo seu ponto culminante. Depois da Teoria Pura, nada mais h a explorar das virtudes do formalismo; ela as esgotou. Esses, e mais a formulao da norma bsica, constituem os temas verdadeiramente polmicos do normativismo kelseniano. A norma bsica de Kelsen simples forma, capaz de receber qualquer contedo. Segundo Kelsen, o fundamento de validade de uma norma somente pode ser dado por outra norma que lhe seja hierarquicamente superior. Indaga-se: como se pode fundamentar uma realidade noutra realidade da mesma categoria ( Como pode o jurdico fundamentar o jurdico ? Evidentemente tal propsito parece impossvel at mesmo de ser formulado. Merc de sua coerncia estrutural, a Teoria Pura torna-se meridianamente compreensvel, at que se chega formulao da norma bsica do ordenamento jurdico, onde a criao kelseniana atinge o seu ponto crtico. Ao contrrio do Direito Natural, Kelsen afirma que a norma bsica no tem qualquer contedo. Afirma a completa independncia do contedo da ordem jurdica positiva como relao norma bsica. O princpio segundo o qual se opera a fundamentao da validade das normas deste sistema um princpio dinmico. O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no Ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de poer a uma autoridade legislativa ou- o que significa o mesmo- uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. Mas logo Kelsen diz que este fato a Constituio em sentido lgico-jurdico, e, com isso, volta-se ao ponto de origem. Exatamente porque a Constituio em sentido lgico-jurdico contraposta Constituio no sentido do Direito positivo. A negativa de Kelsen em atribuir contedo norma fundamental tem o propsito, para ele relevante, de manter a pureza do sistema, o busca alcanar com o afastamento total da metafsica. No seria essa a contradio maior. Ela estaria aqui: nada obstante haver kelsen prescrito a unidade cognoscitiva de todo o Direito, do nacional como do internacional, s a este deferiu contedo concreto. Primeiro, cada qual poderia escolher para a norma bsica de Direito Internacional o contedo que lhe apruvesse; depois, ele prprio faz a opo pela norma pacta sunt servanda; renega, finalmente, a escolha, para fixar-se no costume constitudo pela conduta recproca dos Estados. Contudo, a posio relativa ao Direito nacional ficou inalterada. Toda essa exposio se refere ao primeiro Kelsen. A respeito do segundo, que inclui a teoria dos imperativos em seu sistema, uma das crticas a idia inconcilivel de coao e de imperativo. O entendimento do Direito como ordem coativa no se compadece com a formulao da norma jurdica em termos de ordem ou mandato. A obrigao no pode fundar-se nas consequncias de seu descumprimento, pois a consequncia de um procedimento injurdico pressupe a injuridicidade e com ela a juridicidade, vale dizer, o direito.

Verdross, seguidor de Kelsen, retifica a concepo que reduz o Direito norma, sem considerao para com os fatos sociais e para com os valores. Na valorao jurdica est o fundamento da norma jurdica, ou seja, sua fora obrigatria. Dessa forma, com o rompimento da pureza e do formalismo kelsenianos, Verdross resolve de vez o problema de contedo da norma hipottica fundamental. Era o passo do monismo ao pluralismo, que Kelsen no quis ou no pde dar. CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA O Tema e Suas Implicaes. Voltemos ao modo de existncia da norma. A partir de sua positivao, expressa-se ela na forma de um juzo disjuntivo> enuncia-se que deve acontecer alguma coisa (a prestao), ou, na falta desta, outra (a sano). Dessa maneira peculiar de manifestar-se (existir), que tem em vista a realizao da justia (finalidade), advm-lhe as caractersticas ou propriedades. Doutrina de Santo Isidoro Doutrina Moderna Das Pseudocaractersticas da Norma Jurdica As caractersticas ou propriedades das normas derivam de sua maneira de existir e de manifestar a finalidade a que se destinam. A norma a expresso formal de um dever-ser para o justo. Enuncia-se na forma de um juzo disjuntivo. Os elementos da generalidade, da abstratividade, da coatividade, da imperatividade e da permanncia no se prestam a caracterizar o juzo normativo jurdico. Generalidade. Diz-se que a norma geral, porque seu preceito se dirige indiscriminadamente a todos. Especificando melhor: a todos, segundo a igualdade de condies. A considerao da generalidade em termos de situaes particulares est a revelar, precisamente, o contrrio daquilo que se afirmou. Demonstra-se, assim, que de fato as normas so especiais e individualizadas, a exemplo daquelas que disciplinam as profisses liberais e das que impulsionam a atuao administrativa do Estado. Fica menos complicado, porque mais racional e lgico, situar a questo nos termos em que Kelsen o fez: geral ou individual o mbito de validade pessoal da norma, e no a prpria norma. A pretensa distino, que a generalidade estabeleceria entre a norma jurdica e norma moral, tambm ilusria. Na exata medida em que se diz que a norma jurdica geral, a moral tambm o . Para a moral coletiva ou social, a norma seria geral, e para a moral pessoal ou individual, individualizada.

Duas causas principais e profundas motivam a reviso: o convencimento da inviabilidade do Estado Liberal e a construo, que cresce paralela ao seu definhamento, da teoria do Estado Social. A generalidade seria um mecanismo de coneno do arbtrio governamental, mas, por suas dependncias, de funcionalidade problemtica. O motivo de inaptido do princpio da generalidade estaria, consoante o entendimento comum, no advento da nova concepo de vida social, fundada na solidariedade. Com efeito, a especialidade, e no a generalidade, a condio que se impe a norma jurdica em face da realidade atual. Mas, mesmo assim, no caracterstica dela, porque nada diz a respeito de sua essencialidade. Abstratividade. A norma jurdica deveria ser abstrata, isto , teria de preceituar em tese. A teoria da abstratividade tem compromisso com a anterior, da qual complemento. Generalidade e abstratividade seriam meios imprescindveis, na concepo do legislador liberal, garantia da idoneidade da lei, mantendo-a margem das disputas pessoais. Aspirava-se a assegurar a certeza do Direito. A nova concepo do Direito que se forma, definida como socialista, em oposio experimentada pelo Liberalismo, individualista, ter necessariamente de afastar as pseudocaractersticas da generalidade e da abstratividade, sinais inconfundveis da ideologia liberal. Tarefa da maior urgncia no Direito Social ser a reelaborao dos conceitos de liberdade e de igualdade, dentro de esquema em que seja prioritria a noo humanstica de solidariedade. Os conceitos liberais de liberdade e de igualdade, por no se compadecerem com a nova ordem das coisas, tero de ser retificados. A liberdade j no poder ser concebida de modo negativo, como limite entre o meu e o teu, mas h de ser formulada em virtude do ns, positivamente, portanto. E a nova igualdade passar a consistir em tratar desigualmente os desiguais. Ento, no se h de falar, por nenhum motivo, em abstratividade da lei. Salvo se se quiser continuar simulando. Imperatividade A teoria da imperatividade conduz ao equvoco de considerar a bilateralidade relao subordinativa entre norma e conduta, extensivamente entre autoridade estatal e sditos, aquela dispondo e, estes, obedecendo. A teoria do imperativismo sofre a primeira fissura irremedivel ao impacto com a lgica jurdica como lgica do dever ser, segundo a concepo de Hans Kelsen. Mostrou o mestre vienense que, alm da incapacidade da teoria para fazer penetrar o ilcito no mundo do Direito e para distinguir a norma jurdica da norma moral, falharia ainda por no contemplar o momento jurdico da sano, atravs da qual a coao se tornaria possvel. A mais pertinente crtica do imperativismo foi produzida por Carlos Cossio, que complementa e ultrapassa as argumentaes desenvolvidas por Kelsen e Olivecrona.

O fundador da Escola Egolgica tambm quer construir uma cincia jurdica positiva. Sua preocupao a neutralidade em face da axiologia, e o mtodo escolhido para tal, o fenomenolgico. Segundo afirma, a simples anlise fenomenolgica da imperatividade de molde a afast- la da teoria do Direito. Dado que a imperatividade implica emanao de ordem, envolvendo esta, por sua vez, o problema moral da obedincia ou desobedincia, tem-se, assim, descaracterizado o sentido original da cincia jurdica, em razo da perda de sua neutralidade. Na realidade, porm, a norma no contm, em nenhuma hiptese, qualquer espcie de mandato, pelo que inexiste relao entre legislador e sditos. No fora assim, como conceber a manifestao de uma ordem dirigida s geraes futuras ou aos nascituros? Os que ignoram a existncia e o sentido da ordem, como poderiam obedec-la? Coatividade A concepo da norma como mandato, ordem ou imperativo leva, necessariamente, teoria da coatividade, do mesmo modo que a teoria da generalidade vai ter na da abstratividade. A ordem pressupe um poder, do qual emana, e este, a possibilidade da utilizao de meios aptos a torn-la eficaz. Descumprida a ordem, a potncia passaria a ato: a coao tomaria o lugar da coatividade, a ameaa seria substituda pela fora. O fenmeno jurdico da concreo abrangeria trs fases distintas: na primeira, teramos a ordem normativa como ameaa; na Segunda, o cumprimento ou descumprimento da ordem; na terceira, finalmente, o emprego da fora para restaurar a situao jurdica turbada. Se a observncia voluntria da norma afasta a coao, tornando-a prescindvel e, por isso, insuficiente para discrimin-la, no dispensaria, contudo, o momento hipottico da coatividade. Permaneceria esta, fosse ou no fosse a norma acatada. Da afirmar-se a constncia e a idoneidade desta nota como caracterstica necessria da norma jurdica. Nesse sentido a famosa sentena de Rudolf von Ihering: Uma norma jurdica desprovida de coero um contra-senso, fogo que no queima, luz que no alumia. Pelo que se v, a coatividade tambm no se presta a caracterizar a norma jurdica Permanncia A reduo do Direito norma escrita serviu, principalmente, causa da segurana nas relaes jurdicas, fazendo-o conhecido e, portanto, exigvel. Para garantir a segurana, precisaria a norma ser estvel, o que implicava a sua permanncia. A existncia de leis com vigncia temporria constitui o primeiro obstculo afirmao plena da teoria. Referimo-nos s leis programticas, s leis de dispensa, s leis premiais e as prprias disposies transitrias das leis em geral. Todas tm mbito de validade temporal limitado.

Ho de se buscar meios menos ilusrios para garantir a segurana do Direito. Um deles ser a especializao da lei. Quanto mais a lei se singularizar, melhor atingir as classes, os grupos e as associaes s quais se destina. Doutrina de Norberto Bobbio Mesmo aceitando o normativismo de origem kelseniana, o propsito de pureza jurdica no o induz ao afastamento do Direito Natural, por considerar carente de racionalidade qualquer reduo nesse sentido. Incorpora, em seguida, a noo sociolgica do Direito como realizao prtica. Na sua formulao doutrinria, as concepes de justia, de validade e de eficcia, que se definem como caractersticas da norma jurdica, transmitem-se ao prprio Direito. Eliminada qualquer dessas trs caractersticas essenciais da norma jurdica, chegar-se- sempre a uma reduo, e nunca a um conceito pleno do fenmeno jurdico. Assim ocorre relativamente ao Positivismo, que subentende a justia na validade, e ao Realismo, para o qual a validade est compreendida na eficcia. No se deve esquecer, como observa Bobbio, que a eficcia pressupe o acatamento do preceito normativo pelos consorciados, o que importa faz-la dependente da justia que neste se contenha. Em outros termos: a eficcia de um ordenamento jurdico mede-se pelo grau de justia de suas normas. Nesse quadro, relaciona Bobbio as situaes possveis em que se pode achar uma norma jurdica: 1. - pode ser justa, sem ser vlida; 2.- pode ser vlida sem ser justa; 3. - pode ser vlida, sem ser eficaz; 4. - pode ser eficaz, sem ser vlida; 5. - pode ser justa, sem ser eficaz; 6. pode ser eficaz, sem ser justa. S que no aceitamos tomar a justia, a validade e a eficcia como caractersticas da norma jurdica. Quando Bobbio afirma que a norma deve ter justia, validade e eficcia, est-lhe predicando qualidades, e no lhe discriminando as caractersticas. Assim, Justia, validade e eficcia constituem critrios de valorao portanto, qualidades atribudas norma. AS REAIS CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA A essncia da norma tica, que gnero, consiste em ser um juzo; a da norma jurdica, espcie daquela, tambm um juzo, mas qualificado: um juzo disjuntivo. Expressa-se esse juzo atravs da seguinte forma: dada uma situao existencial (H), deve ser a prestao (P) de algum obrigado ante um titular, ou dada a no- prestao (P), deve ser a sano (S). Dado H, deve ser P, ou Dado NP deve ser S Trs so as caractersticas ou propriedades que se encontram nesse juzo: a bilateralidade, a disjuno e a sano. da norma,

A norma que seja bilateral, disjuntiva e sancionvel norma jurdica. Essas trs notas as distinguem essencialmente da norma moral, que no comporta bilateralidade, nem disjuno e nem a garantia exterior organizada da sano. Existe sano moral, mas ela interior e inorganizada. a) Bilateralidade. A propriedade de ser bilateral da norma, isto , a sua referibilidade a dois lados advm-lhe da prpria natureza de Direito, de que ela expresso formal. O Direito relao jurdica. Do posicionamento das partes decorrem direitos, obrigaes, pretenses, aes e excees. No existe Direito que no se tenha originado da relao jurdica. Ao direito de cada um corresponde uma obrigao, e vice-versa. A relao de subordinao no se presta para caracterizar o Direito, inexistindo Direito, se houver subordinao. b) Disjuno A norma se expressa atravs de um juzo composto de duas partes. Numa delas, enuncia-se a prestao; na outra, a sano. Para Kelsen, a principal e verdadeira norma jurdica aquela que condiciona a aplicao de uma sano. Visa, prioritariamente, conduta ilcita. Dado NP, deve ser S. Essa, por sua importncia, a norma primria. A secundria apenas torna explcito o que estava contido na primria: Dado Ft, deve ser P. Atravs dessa peculiar concepo de estrutura normativa jurdica, Kelsen introduz definitivamente o ilcito na esfera do Direito, tornando-o meio exclusivo de juridicizao das condutas. S as normas sancionveis dizem respeito ao Direito, porquanto as normas no sancionveis dizem respeito de modo privativo tica. Kelsen teve o mrito de Ter atribudo dignidade jurdica ao ilcito, mantido at ento fora do Direito pelas teorias tradicionais. Em contrapartida, no se pode deixar de debitar-lhe o equvoco de haver relegado a plano insignificante o imenso e frtil campo da normalidade do Direito. A teoria de Carlos Cossio visa, entre outras coisas tenta superar essa parcialidade de Kelsen. Na sua concepo, as duas partes enunciativas da norma se integram mediante a disjuntiva ou, compondo uma estrutura nica e indissocivel. Sua forma completa esta: dado H, deve ser P, ou dado NP, deve ser S. A norma jurdica apresenta estrutura disjuntiva porque apenas desse modo poder traduzir as possibilidades contempladas nos momentos distintos da endonorma (a prestao) e da perinorma (a sano). A situao coexistencial (H) e a no-prestao (NP) constituem pressupostos de fato, que colocam de maneira alternativa, as possibilidades da prestao (P) e da sano (S). Essas possibilidades se expressam pelo verbo dever ser, pois s assim poder-se- figurar a liberdade que se efetiva na conduta. Com essa concepo da estrutura disjuntiva da norma jurdica, Carlos Cossio reconstri e restitui a dimenso da liberdade jurdica. O principal do mundo do Direito volta a ser a

normalidade, o acatamento voluntrio ao preceito jurdico. A norma se enuncia da partir da possibilidade da prestao, e nunca da no prestao, como ocorria na forma kelseniana. c) Sano A sano uma conseqncia de uma atitude perante o Direito. O errneo conceito de sano como constrangimento produziu a extravagante teoria do Direito-ameaa, assim concebido por Hans Kelsen. Pouco se ouve falar a respeito do Direito-incentivo. A importncia que ultimamente se tem atribudo ao incentivo, com especialidade quele de natureza fiscal, vem evidenciar as medidas das exigncias econmico- financeiras impostas pelas redefinies programticas do Estado- social. Segundo o professor lvaro Melo Filho, os prmios vieram a adquirir o status de tcnica de controle social do Estado contemporneo. Ao se identificar sano com pena, comete-se o equvoco de reduo da espcie ao gnero. A pena tem por condio o ato ilcito; o prmio, o ato meritrio. Pune-se quem infringe o preceito normativo; premia-se aquele que realiza algo mais. A recompensa pelo pagamento antecipado do tributo se traduz na reduo do valor da importncia devida. Pagar antes fazer mais do que o normal, que consistiria em cumprir a obrigao no termo pr-fixado. Assim, a pena decorre de uma atitude anormal, enquanto o prmio decorre de uma atitude sobrenatural. As normas jurdicas so instrumentos de julgamento, e no de ameaa. O julgamento avaliao de conduta, que importa retribuio, consistente numa pena ou num prmio. A norma instrumento de julgamento porque o Direito retribuidor. Por esse motivo, se existe um Direito Penal, deveria haver, tambm, um Direito Premial. A sano integra o conceito de Direito e tem lugar na estrutura da norma jurdica. Nada obstante impor-se automaticamente, no , porm, auto-realizvel. Situa-se como resultado da noprestao e como pressuposto da coao, que se manifestar atravs do poder institucionalizado. Por esse meio, obter eficcia. Decompe-se o fenmeno jurdico em vrias fases, que representam outros tantos momentos de sua realizao: o tempo da situao coexistencial, o tempo da prestao, o tempo da no prestao e o tempo da sano. Os momentos do ser (situao coexistencial e no-prestao) situam-se em correlao com os momentos do dever-ser (prestao e sano), que so alternativos e excludentes. Como se nota, a coao est fora do fenmeno jurdico. Na verdade, constitui ela, precisamente, o ato poltico de uso do poder na execuo forada da sano. Atravs desse ato busca-se recompor o Direito violado. A circunstncia de tambm depender de fora exterior para realizar-se constitui o sinal mais evidente de insuficincia do Direito, especialmente do Direito positivo.

Existem normas jurdicas desprovidas de sano? Norma e sano constituem termos de envolvimento recproco. A normatividade expressa um dever-ser de contedo axiolgico, que, no realizado, redundar na conseqncia da sano. A sano inapta para fazer valer a coao, embora a pressuponha e a autorize. Pode haver a sano e faltar a coao, sem que nisso nada haja de anormal, o que acontece quando a parte sancionada acata a deciso e a cumpre. Note-se que, enquanto a sano parte integrante da norma jurdica, a coao est fora dela, definindo-se em termos polticos de utilizao do poder social institucionalizado. Toda norma de conduta, individual ou social, faz-se necessariamente acompanhar da sano. A diferena reside nisto: a nota de juridicidade particulariza a sano jurdica, individualizando-a relativamente s demais espcies. A no ser a jurdica, nenhuma outra espcie de sano exigvel. Diz-se, por isso, que a sano jurdica tem autonomia e organizao. A sano uma das notas distintivas da norma jurdica. Aquela norma que dela no dispuser, porque no norma jurdica. CAPTULO V CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS 1. Importncia do tema 2. Quanto destinao: normas de Direito e normas de Sobredireito H normas que no se destinam a fazer Direito, que no visam imediatamente a situaes coexistenciais, mas as precedem. Sua funo cifra-se em indicar outra norma, precisamente a norma de fazer Direito. So normas sobre normas, denominadas de normas de Sobredireito. Entram nessa categoria as normas processuais, as normas sobre interpretao e sobre fontes, as normas de Direito intertemporal, dentre outras. 3. Quanto ao modo de existncia: normas explcitas e normas implcitas. O Direito implcito. A mais intransigente corrente do juspositivismo, talvez por ser a primeira em ordem cronolgica, denomina-se empirismo exegtico ou Escola da Exegese. Por seu intermdio, realizase o desastre da assimilao da Cincia do Direito ao Positivismo jurdico. O problema da classificao das normas jurdicas em explcitas e implcitas tem necessria referibilidade a essa posio doutrinria. O esquema de reduo positivista triunfante com a Escola da Exegese resume o Direito no Direito positivo e, este, na lei. Depois, passaram a admitir a flexibilidade da lei, assim fazendo-a alcanar o Direito que nela no estava de modo explcito. Atravs dessas concepes, ia-se invalidando o postulado da auto-suficincia da lei para expressar todo o Direito.

Adotada a teoria das normas implcitas, mesmo como exigncia da afirmao da plenitude do ordenamento jurdico, surge a disputa em torno de sua positividade. A fidelidade devida ao Direito positivo autorizaria o intrprete a aplicar tais normas? Agindo assim no estaria legislando e, portanto, destruindo a harmonia e a independncia dos poderes do Estado, por cuja permanncia deveria zelar? Importa verificar que s a existncia desse Direito implcito pode responder pela afirmativa de que o ordenamento jurdico no tem lacunas, ou seja, espaos vazios de juridicidade. Serve ele, portanto, no apenas interpretao da lei, como, igualmente, integrao do Direito. Por seu intermdio que o Direito positivo se completa, garantindo-se. Direito implcito aquele que est por trs do Direito expresso, sustentando-o, quer no sentido de fundament-lo, quer no de projetar a abrangncia de suas normas A defasagem do processo legislativo h de ser suprida pelas normas implcitas. O escudo da luta contra o absolutismo poltico no outro, seno o Direito implcito. 4. Quanto fonte: Teorias de Savigny e de Kelsen Savigny iniciou o estudo das fontes do Direito. Como tais, relaciona o costume (Direito costumeiro), a lei (Legislao), a doutrina (Direito cientfico) e a jurisprudncia dos tribunais. A teoria das fontes de Savigny A teoria das fontes de Savigny vige por todo o sculo, at que o Normativismo se apoderou do tema. No sistema de Savigny, todas as normas jurdicas entroncam no esprito do povo, base histrico- sociolgica que as sustenta, fundamentando-as. Em Kelsen, Direito e Estado, lei e poder, assimilam-se num todo indistinto, completo e auto-suficiente, que vai ter na norma hipottica fundamental. Essa, porm, de nada depende, embora dela decorra toda a ordem jurdica, relativamente a qual desempenha a funo de fonte comum de produo. Apesar de desempenhar papel em certo ponto parecido com o Direito Natural, deste difere por no ter contedo determinado. Qualquer contedo, no importando que seja injusto, pode ser Direito A norma hipottica fundamental impugnada, no como fonte de produo, de unidade e de conhecimento do Direito positivo, mas como critrio de validade (valorao) jurdica. Consoante o entendimento da teoria normativista, as fontes do Direito so concebidas como meio de produo de normas jurdicas. Essa posio comporta viso parcial da matria, consistente na reduo do Direito sua forma normativa. Direito tambm fato e valor. Assim, a expresso fontes do Direito comporta tambm duas outras acepes. A teoria kelseniana das fontes do Direito no foi capaz de destacar nem a importncia do elemento ftico, nem tampouco do elemento axiolgico na sua formao e aplicao. Por esse motivo, sua concepo de validade jurdica restringe-se a aspectos meramente formais do Direito. So diversas as formas de expresso do Direito ou normas jurdicas. Ao esquema clssico, que incorpora a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina, acrescenta-se os princpio

gerais de Direito, reconhecidos como fonte jurdica pela prpria legislao do Estado Moderno, ao projetar as dimenses da ordem jurdica nacional. A lei. H de observar-se que a crise do Direito se delineia no campo da lei, simplesmente porque vivemos sob sistemas de codificaes. S quando a lei for omissa, poder-se- invocar os outros meios de expresso do Direito, de acordo com a ordem hierrquica estabelecida em cada ordenamento jurdico O costume. O recurso norma consuetudinria s tem cabimento aps esgotadas as potencialidades da lei. A jurisprudncia. A pergunta que se pe esta: pode o juiz criar Direito? Os racionalistas responderiam negativamente, indicando a teoria da separao de poderes, artigo de f do liberalismo. Os realistas, por sua vez, passaram a entender que s existiria Direito a partir a partir da sentena judicial, considerando o Direito judicial como figurativo de todo o Direito, e no apenas do Direito contencioso. Cumpre jurisprudncia a misso supletiva das deficincias do legislador, o que no se verifica quando existem lacunas reais da lei, decorrentes de omisso proposital, fundadas quase sempre em razes de ordem poltica. Fala-se, nesse caso, em lacunas aparentes, desse modo consideradas por dizerem respeito ao conhecimento do contedo da lei. Aquilo que os tribunais aplicam, na realidade, no a lei, mas sua particular interpretao. Conforme afirma Chiovenda, a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei. Diante da obrigao de ter de dizer o Direito (princpio da no denegao de justia), a que est submetido, diante da omisso da lei, o que fazer seno criar o Direito ? A criao do Direito pelo juiz decorre do prprio exerccio da funo jurisdicional, de modo necessrio e inafastvel. Interpretar o Direito no s aplicar a norma, mas tambm atualizlo no tempo e no espao. A doutrina Constitui meio de expresso do Direito positivo? Savigny atribui a ela a dignidade de fonte do Direito positivo. Miguel Reale nega-lhe essa condio pelo simples fato de que ela no se desenvolve numa estrutura de poder, no tendo sido contemplada pelo ordenamento jurdico. O requisito da contemplao expressa constitui uma pretenso inconseqente, pois j estava plenamente satisfeito ao autorizar o texto legal o recurso eqidade, analogia e aos princpios gerais de Direito. S se pode entende analogia como doutrina da analogia, que processo revelador das normas implcitas. O mesmo se diga acerca dos princpios gerais de Direito, que somente pode ser concebido como doutrina dos princpio gerais de Direito.

A vigncia da norma doutrinria como a do costume: decorre de sua eficcia. Fonte do Direito em sua acepo mais autntica, a doutrina, contudo, no Direito, do mesmo modo que tambm no o so a lei, o costume, a jurisprudncia e os princpios gerais de Direito. So, todos esses, meios de expresso do Direito. Eles apenas o veiculam. Os princpios gerais de Direito A sua assimilao inicial esteve a cargo dos jusnaturalistas, das escolas do Direito Natural, at que os juspositivistas forados por razes de ordem lgico-formal, imprescindveis afirmao do prprio Direito positivo, passaram a admiti-los. Porm, nunca como representao de superiores verdades metafsicas, eternas e imutveis, conforme predicado pela corrente oposta. Coube ao jusnaturalismo escolstico, atravs de Toms de Aquino, elevar os princpios gerais de Direito autoridade de fonte formal do ordenamento jurdico. Com o movimento codificador do sculo XIX, inaugurou-se o denominado imprio da lei, positivado na Revoluo Francesa, atravs de sua Declarao de Direitos, afirmando que tudo que no proibido na lei permitido. Objetivava-se que a lei alcanasse todo o Direito, excluindo da zona da juridicidade a licitude. Por esses termos, Ter-se-ia de admitir relaes sociais margem do Direito, por escaparem s limitaes previstas em lei. Predicava-se, por necessidade de certeza e segurana, a plenitude lgica, e no axiolgica, do ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico est continuamente se completando, integrando-se. Distinguese a auto-integrao e a hetero-integrao, verificando-se a primeira atravs da analogia legis (elementos internos do texto legal), enquanto a segunda atravs da analogia juris, quando se invocam os princpios gerais de Direito. Por meio dos princpios gerais de Direito, o Direito Natural penetra no Direito positivo, revitalizando-o e cobrindo-lhe as lacunas. Nada obstante sua fora vinculante, no so, contudo, normas jurdicas em sentido formal do termo. Podem ser expressos atravs de qualquer das outras espcies de fontes, seja a lei, o costume, a jurisprudncia, ou a doutrina 5. Quanto matria: normas de Direito Pblico, normas de Direito Privado e normas de Direito Social

LEGITIMIDADE DA NORMA JURDICA 1. As instncias de validade O decisivo no Direito que a sua obrigatoriedade possa fazer-se valer. Para isso, positivou-se, revestindo forma normativa, primeiro a lei escrita.

O problemtico que as normas, por si, no obrigam absolutamente. Porque o homem livre, o Direito s pode expressar-se como um dever-ser. Da compor a violabilidade a sua essncia. Por sua natureza, o Direito violvel. A crena na auto-suficincia da lei tem na Escola da Exegese seu momento triunfante. Hobbes o precursor dessa corrente de idias, ao deferir s leis virtudes mgicas, capaz de transmudar a maldade em bondade. Rousseau a revigora, pregando a bondade natural do homem. O Direito insuficiente para regular todas as relaes sociais, compartilhando essa tarefa com a Moral e com a Religio. Portanto, no possui apenas a instncia da positividade, mas de vrias ordens, pertencentes a duas categorias: a categoria da validade e a categoria do valor. Na categoria da validade, examinam-se as condies existenciais da norma jurdica, o que requer apenas o emprego de critrios tcnicos, sendo tal abordagem eminentemente formal. Pretende-se apurar se a norma admite as provas de aferio relativas juridicidade, positividade, vigncia e eficcia. Da norma que resistir a tal anlise, pode-se afirmar que existe validamente como norma jurdica. Isso, porm, no basta. Resta averiguar se a norma jurdica, alm de vlida formalmente, tambm o sob o aspecto material, quer dizer: se possui valor. Investigam-se suas condies ticas representadas pelas instncias da justia e da legitimidade. Portanto, s instncias de validade somam-se, sobrepondo-se a elas, as instncias de valor. a) Juridicidade Em primeiro lugar, a norma vale porque Direito, ou seja, porque tem juridicidade. S haver Direito atravs do modelo descrito pela norma jurdica. Essa instncia consiste em sua aptido para estabelecer relaes intersubjetivas de conduta. Qualquer proposio, em que se afirme uma relao intersubjetiva, possuir o carter de Direito. Da essncia da juridicidade, podem-se tirar algumas concluses: 1. - O Direito sistema de coordenao e no de subordinao; 2. - O gnero Direito compreende tanto o Direito positivo como o Direito Natural; 3. - Direito e Estado no so conceitos que se impliquem. Do ponto de vista lgico- formal, em que se questiona apenas a instncia da juridicidade, inexiste qualquer diferena entre, por exemplo, os estatutos da mfia siciliana, o Cdigo Civil francs e a legislao trabalhista brasileira. b) Positividade Do Direito que est posto, no sentido de encontrar-se disponvel, afirma-se que tem positividade. Positiva-se atravs de normas. E positivou-se para aprimorar o grau de segurana da vida social, buscando a manuteno da ordem. Concluses: 1. - O Estado no elemento imprescindvel na positivao do Direito; 2. - Pela simples caracterizao da positividade, no se define o Direito como bom ou como mau; 3. - A exata condio do Direito positivo a exigibilidade de cumprimento do preceito normativo. Tambm o Direito dos mafiosos possui carter positivo.

c) Vigncia termo utilizado para fixar o perodo de disponibilidade da norma jurdica, sua dimenso temporal. Constitui conceito de aplicao restrita lei. As outras espcies de normas jurdicas se subtraem a seu domnio, transferindo-se a indicao de sua validade formal para a instncia da eficcia, como ocorre relativamente ao costume, doutrina e jurisprudncia no sumulada. Define-se a vigncia como instncia de validade tcnico-formal, que diz respeito essncia do Direito nem da positividade. Para comprov-lo bastaria indicar historicamente um sistema jurdico onde no houvessem existido leis escritas. A haveria Direito positivo, sem que se necessitasse invocar o conceito de vigncia para nada. Concluses: 1. - A vigncia no tem aplicao ao Direito, mas lei em sentido formal; 2. - Como a lei no todo o Direito, no pode ela defini-lo; 3. - Ao lado do Direito positivo vigente, legal, existe, com maior amplitude, um Direito positivo ao qual no se pode atribuir, aprioristicamente, vigncia, formado pelas outras espcies de fontes positivas e por princpios do Direito Natural. Observa-se que a falta de vigncia tambm no invalida as normas do estatuto da mfia. d) Eficcia Essa a instncia de validade social. Da norma que realmente observada pelo grupo social, diz-se que tem eficcia. Significa afirmar que a norma desempenha satisfatoriamente a sua funo social, qual seja manter a ordem e distribuir a justia. Convm assinalar o carter sociolgico da eficcia. Enquanto o conceito de vigncia se circunscreve no mbito da norma legal, o de eficcia tem sua projeo dirigida para o fato social. Sublinha Jellinek a fora normativa do fato social. Miguel Reale afirma que uma regra somente o em sentido pleno quando encontra correspondncia na vida de um povo. Concluses: 1. - A validade social ou eficcia independe do poder institucionalizado do Estado; 2. - A norma jurdica que no se realiza como Direito no deixa, por isso, de compor o Direito positivo; 3. - Mediante a eficcia impe-se a fora normativa do fato. A norma jurdica do grupo mafioso ainda passa pela instncia da eficcia sem ser atingida. Pode-se notar, alis, que atravs da eficcia que ela se afirma. Constitui a eficcia a ltima razo de todo aquele Direito decorrente de normas que no as integrantes do sistema jurdico estatal, a exemplo das normas da Igreja, das sociedades beneficentes, das associaes recreativas etc. 2. As instncias de valor

A questo da justia levanta o problema do mrito ou demrito do Direito positivo. J no basta saber se ele vlido, mas se possui valor. A ordem do dever-ser, da qual participa o Direito- um dever-ser para ser justo- se vincula ao mundo da liberdade, que o mundo das opes. A norma jurdica representa a escolha do modelo de conduta desejvel. Por representar critrios de valorao de condutas, a norma j contm valor. A justia no deixar jamais de ser um ideal apenas parcialmente alcanado. Se o real (Direito positivo) forosamente imperfeito e incompleto, urge aperfeio-lo e complet-lo de acordo com os parmetros do modelo ideal (Direito Natural), que fornece o contedo da justia. O valor entra na norma jurdica em duas oportunidades: quando a norma produzida e, depois, quando ela aplicada. Assim, so dois os momentos principais de invocao da justia. A justia no integra o conceito essencial de Direito, nada obstante este a pressuponha. A considerao da injustia de um Direito, mesmo se unnime, no tem, por si s, a fora de faz-lo injusto para o grupo social que o adota. Esse o caso da mfia. Se a sociedade se mantm, no se pode duvidar de que nela prevaleam regras de justia. b) Legitimidade Sob o prisma axiolgico, a norma necessita ser no apenas justa, mas tambm legtima. A norma pode ser justa, sem ser legtima; legtima, sem ser justa e, ao mesmo tempo, justa e legtima ou injusta e ilegtima A legitimidade constitui a ltima razo da exigibilidade do Direito positivo. A indagao sobre a legitimidade da norma jurdica coloca o problema das relaes entre Direito e poder. O Direito, que tem vinculaes necessrias com o poder, no pode ser outro, seno o Direito positivo, Quer-se saber, ento, no apenas quem tem poder de criar Direito positivo, mas, principalmente, em que se sustenta a autoridade desse poder. Aponta-se uma diferena entre justia e legitimidade. A justia constitui termo de referncia categoria lgica do Direito juridicidade: ao elemento intersubjetivo desta corresponde a idia de proporo daquela. A legitimidade, diversamente, refere-se ao fato de estar o Direito posto, positividade. A justia no conceito poltico, mas sim jurdico. Essa sua condio a incapacita para servir de critrio decisivo na estimativa do mrito ou demrito da norma jurdica. O critrio que avalia a legitimidade poltico. A avaliao tem por objetivo preservar a eticidade do ordenamento jurdico nacional. Por ser o Estado soberano, possui sua ordem jurdica vocao de impor-se como absoluta e, portanto, exclusiva. O Direito das associaes de malfeitores consegue ultrapassar, sem comprometer-se , todas as instncias de validade e mais a instncia de valor consistente na justia. A diferena resulta da incompatibilidade entre o sistema jurdico daquelas associaes e o sistema do Estado.

3. Direito e poder. Todo grupo social pressupe organizao interna e estrutura de poder. Mas o poder, para impor-se, necessita ter autoridade, isto , ser legtimo. O poder legtimo se situa entre dois plos eqidistantes, a anarquia e o despotismo, que representam as corruptelas do poder. No anarquismo, o Direito seria a lei de cada qual para si prprio. Consoante afirma Hobbes, haveria a luta de todos contra todos. J no despotismo, o Direito a lei de um s para todos. S o sistema de coordenao se adapta ao regime das liberdades. J proclamavam Kant e Rousseau o regime das liberdades constitucionalmente definidas. O Direito, para existir como categoria lgica, apenas pressupe o poder sancionador, mas no o exige necessariamente. O acordo Direito porque traduz o ter-que-ser-para-o-outro, a bilateralidade atributiva, a vinculao recproca. O fato eventual de no ser cumprido apenas afirma a anterioridade do Direito. E, nessa hiptese, haver de recorrer-se ao poder do Estado, pedindo-lhe que confirme a exigibilidade da prestao prometida e que a faa valer. No plano poltico, apenas o poder de formao democrtica pode ser tido por autorizado e, portanto, legtimo. Ao conceito de Direito como relao coordenativa, enquadra-se, perfeitamente, a noo de democracia como regime de exigncia das liberdades. A legitimidade no condio criada e imposta pelo Estado, conquanto ele mesmo, para impor-se como poder soberano, depende de legitimao. 4. O direito das associaes de malfeitores 5. Monismo e pluralismo jurdico. S o poder legtimo, aquele que se impe pela autoridade e est autorizado, pode criar normas jurdicas que gozam de presuno de justia e de legitimidade. Predica-se, assim, que o Direito positivo seja justo e legtimo, com o qu se procura justificar a sua obrigatoriedade jurdica. A legitimidade tem referncia imediata positividade. S se valora aquilo que vlido, a saber, o que est posto como Direito. Seria o Direito Natural, assim, refratrio legitimao? Para se desfazer a dificuldade basta lembrar que o ato de pr a norma j implica uma escolha, uma valorao. Ter sido contemplado aquele modelo normativo que melhor assimilou o padro de conduta tido por valioso, por justo. Atravs dessas idias, a esteve presente o Direito Natural. H Direito sem positividade? S resulta ela do Estado? Existindo pluralidade de Direito positivo, h hierarquia entre os diversos ordenamentos? Duas respostas tm sido oferecidas indagao. A doutrina monista identifica Direito com Direito positivo estatal, fazendo-se representar pela lei em sentido material, cujo conceito abrange desde a Constituio at o aviso administrativo. O Estado torna-se a fonte nica de produo do Direito. O Direito est contido no Direito positivo, que est contido na lei.

Kelsen faz a reduo do Direito ao Estado. Ao lado dele, precedendo-o, encontra-se Thomas Hobbes. O monismo assumiu compromisso com a teoria imperativista da norma jurdica, que define a relao jurdica em termos de subordinao (soberano e sditos), deixando a obrigatoriedade de fundar-se no consentimento, para descaracterizar-se pela ameaa, pela coao. Para o pluralismo, o ordenamento jurdico alcana, a par do sistema estatal, vrios outros sistemas, criados pelas sociedades e associaes, como a Igreja, o sindicato e o clube esportivo. A teoria monista no consegue obter um resultado satisfatrio para a questo da obrigatoriedade jurdica. O exemplo maior disso a teoria kelseniana da norma hipottica fundamental, que termina por deixar todo o ordenamento jurdico suspenso no espao. O equvoco maior do monismo de ordem poltico- ideolgica. Tem a ver com a forma de Estado, com o regime poltico e com o sistema de governo. Gira a concepo pluralista em torno dos seguintes pontos: 1. - Separao entre Direito e Estado, com o conseqente afastamento da reduo do Direito lei; 2. - Admisso da pluralidade de sistemas jurdicos positivos, entre os quais o estatal; 3. - Negao do individualismo e do formalismo racionalistas, atravs da predicao do sociabilidade e da justia social como contedo da norma jurdica 4. - Eliminao do elemento coativo da essncia do Direito, que, desse modo, s pressupe o Estado como possibilidade de garantia da sano jurdica. 6. Legitimidade poltica e legitimidade jurdica. A norma jurdica obra humana posta por quem possui autoridade para faz-lo. O poder de criao normativa jurdica no originrio e nem tambm exclusivo do Estado. O Direito antecede ao Estado, tanto que o institui. Sua criao ato jurdico de significado eminentemente poltico. Por seu intermdio, transfere a sociedade o mximo de poder ao Estado, no para que ele assuma a criao total do Direito, mas para que zele por sua integridade e o garanta nos casos excepcionais do descumprimento de suas normas. O monoplio, que ele detm, s do poder sancionador. O advento da Constituio escrita, exigncia de afirmao da vontade nacional, representou a mais frutfera tentativa de materializar o significado do princpio democrtico da legitimidade. Por seu intermdio, o poder legtimo se transforma em normas jurdicas. O pressuposto da norma legtima , portanto, a legitimidade do poder para produzi-lo. O valor, que se contm nesse poder, transfere-se para a norma, conferindo-lhe legitimidade. O Estado no detm, com exclusividade, o poder de criao normativa. Uma nao livre, portanto pluralista, requer no apenas que sejam vrios os grupos detentores do poder social, mas tambm que todos eles tenham oportunidade de se manifestar sobre seu destino. Para atender a essas exigncias, a ordem jurdica se forma como um composto de sistemas de Direito, onde o estatal , sem dvida, prioritrio. E assim acontece porque o sistema jurdico estatal representa o mnimo de ordem e de justia comum a todos, assumindo carter nivelador.

Todos os outros sistemas, em suas respectivas rbitas de competncia, tm, igualmente, o poder de criar normas jurdicas positivas. o caso do Direito da Igreja, do sindicato, da associao esportiva etc. Essa possibilidade no se coloca para a associao de malfeitores, do ponto de vista da instncia valorativa da legitimidade. E assim acontece porque falta autoridade ao poder de tais associaes. O pode ilegtimo no pode criar normas jurdicas legtimas. O Direito se afirma, ao mesmo tempo, como estrutura normativa e como estrutura de poder. Entre norma e poder h relao de dependncia recproca, uma parte exigindo a outra para possibilitar-se: a norma decorre do pode e contm poder; o poder cria a norma e dela recebe autoridade. O ordenamento jurdico, lembra Norberto Bobbio, um entrelaamento de norma e poder, de poder que produz norma, e de norma que d origem a novo poder. Afinal, quem surge primeiro, o poder ou a norma? Trata-se de problema que se tem pretendido solucionar atravs da chamada norma de valorao, anterior e superior a toda norma jurdica positiva. Uma norma que, em essncia, tem a mesma funo do Direito Natural de contedo axiolgico. 7. Legalidade e legitimidade O liberalismo moderno instituiu o regime da supremacia da lei, com a justia e a legitimidade contidas no texto constitucional, como imanentes a ele. Depois da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, entroniza o princpio da legalidade. Aspirava-se segurana social, que seria proporcionada pela lei. Num primeiro momento, os jusnaturalistas e os juspositivistas coincidiram no vislumbrar na lei todo o Direito, justo e legtimo. Ocorre que a concepo do jusnaturalismo ia ter como fundamento o Direito Natural. J os juspositivistas, superestimando a lei, atriburam-lhe vida autnoma. Para os jusnaturalistas dessa linha, Direito e justia seriam termos incindveis, sendo um contra-senso o chamado Direito injusto. O exagero est em transformar o ideal em real, tomando-se o ser pelo dever-ser, ocasionando uma reduo perigosa. Com efeito, ocorrem circunstncias em que o Direito nem justo, nem legtimo, mas no se pode negar que seja Direito; e outras, em que justo, porm ilegtimo, ou legtimo e injusto. Do Direito, que no se perfaz pelas instncias valorativas, tudo o que se pode dizer que lhe faltam mritos, e nunca que no Direito. O equvoco de Kelsen, como de todo formalismo jurdico, est no em ter estabelecido a ciso entre as instncias de validade e valor, j desvinculadas por natureza, mas sim em ter tornado as instncias valorativas dispensveis na conceituao final do Direito, ou em haver reduzido o Direito a Direito positivo. O normativismo kelseniano no possui doutrina de legitimao, porque, em essncia, incompatvel com sua natureza valorativa.

Verifique-se agora a posio de positivistas no ortodoxos, como Norberto Bobbio. Retorna-se clssica doutrina da integrao do Direito positivo pelo Direito Natural. A legalidade, para impor-se, no dispensa o atendimento s instncias metaempricas e suprapositivas de valor. A condio de fazer leis, de criar regimes de pura legalidade, sempre esteve ao alcance dos dspotas de todos os tempos. A legalidade constitui simples parte de adio, a que se devem acrescentar, para obter o resultado Direito, as parcelas da justia e da legitimidade. Estando a legitimidade na base do poder normativo, fica evidente que a legalidade a pressupe, porque nela h de apoiar-se. Com esteio na doutrina francesa, Paulo Bonavides estabelece o confronto entre os conceitos de legalidade e legitimidade. Somam trs seus pontos essenciais de distanciamento: 1. - a legalidade to-somente questo de forma; a legitimidade, questo de fundo; 2. - a legitimidade noo ideolgica; a legalidade, noo jurdica; 3.- legalidade a conformao do governo com as disposies de um texto constitucional precedente; legitimidade significa a fiel observncia dos princpios da nova ordem jurdica proclamada. A legalidade pura, desatendidas suas exigncias valorativas, no passa de conceito vazio, instrumento disponvel justificao da fora e do arbtrio. No se h de esquecer que a mais cruel injustia, como assinala Del Vecchio, consiste precisamente naquela que feita em nome da lei. 8. Legitimidade e justia. O Estado liberal de Direito implantou o regime da legalidade. Pretendia-se resolver o confronte entre liberdade e autoridade. Para enfraquecer a autoridade, dividiu-se o poder, e para garantir as liberdades, elaborou-se a doutrina dos Direitos e garantias inalienveis. Esse foi o grande avano histrico implementado pelo liberalismo. Num determinado momento, o liberalismo exacerbado, que fazia a lei preponderar frente a justia e a legitimidade, entrou em crise. Assim, posta a problemtica da injustia das leis. O Justia, do ponto de vista tcnico- formal, no pressupe necessariamente a legitimidade, nem esta aquela. Entretanto, tende a justia a impor-se como medida de legitimidade. Esse o entendimento geral entre os especialistas da matria, destacando-se Norberto Bobbio e Carl Friedrich. Para o jusfilsofo de Harvard, uma ordem legtima quando reconhecida como justa. O poder ilegtimo, que cria normas jurdicas justas, est em vias de sua legitimao; porm, o poder legtimo, que produz normas injustas, est a caminhar induvidosamente para a perda de sua legitimidade. Ao passo que a justia se alimenta de sentimentos, de crenas se nutre a legitimidade. A crena pressupe o sentimento, nele se fundando. E o sentimento jurdico e a crena no Direito constituem suportes insubstituveis da noo de obrigatoriedade. Ningum se obriga juridicamente, seno por si, impelido por essa motivao, sem medo, sem ameaa. Porque a obrigao h de ser responsvel, isto , assumida livremente.