A globalizao econmica e sua arquitetura jurdica

(dez tendncias do direito contemporneo)

Jos Eduardo Faria

Globalizao um conceito aberto e multiforme, que envolve problemas e processos relativos abertura e liberalizao comerciais, integrao funcional de atividades econmicas internacionalmente dispersas, competio interestatal por capitais volteis e ao advento de um sistema financeiro internacional sobre o qual os governos tm decrescente capacidade de controle. Nesta perspectiva, globalizao um conceito relacionado s idias de compresso de tempo e espao, de comunicao em tempo real e dissoluo de fronteiras geogrficas, de multilateralismo poltico e de policentrismo decisrio. Por seu carter polissmico, globalizao tambm um conceito impreciso e por vezes enganoso, que h duas ou trs dcadas tem sido recorrentemente utilizado quer na mdia quer nos meios acadmicos para designar os mais variados tipos de fenmenos. Alguns so novos, outros so antigos mas todos esses fenmenos guardam algum grau de conexo entre si, a partir do extraordinrio desenvolvimento de servios de alto valor agregado em termos de conhecimento intelectual, informatizao dos sistemas de gesto e produo, desregulamentao dos mercados financeiros e internacionalizao do setor bancrio, transnacionalizao dos capitais, substituio da hierarquia pela idia de rede como forma organizacional, movimentao cada vez mais livre de mercadorias, servios, tecnologia e informaes, da intensificao das relaes sociais e aumento na abrangncia geogrfica das interaes sociais localmente relevantes. Entre os fenmenos mais conhecidos no campo econmico, destacam-se, por exemplo, as novas formas de configurao de poder decorrentes do aumento do intercmbio comercial em mercados intercruzados e da internacionalizao do sistema financeiro; a universalizao e acirramento da concorrncia em escala planetria; o avano da mercantilizao da propriedade intelectual e do patrimnio gentico constitutivo da biodiversidade; a concentrao do poder __________________
Texto preparado para o Congresso Jurdico Globalizacin, Riesgo y Medio Ambiente, a ser realizado entre 3 a 5 de maro na Universidade de Granada, por convite dos professores Pedro Mercado e Esteban Prez Alonso. Agradeo a Evorah L. Cardoso pela leitura e comentrios. 1

empresarial e a subseqente consolidao de um sistema de corporaes mundiais cujas redes formais e informais de negcios tendem a enfraquecer progressivamente o poder dos Estados; a mobilidade quase ilimitada alcanada pela circulao dos capitais e o crescente peso da riqueza financeira na riqueza total. No centro dos novos processos econmicos, alm das atividades especificamente produtivas comerciais e financeiras, encontram-se atividades de seguro, consultoria tcnica e contbil, publicidade, desenho e marketing, relaes pblicas, segurana, software, gesto de sistema de informao e servios legais. Entre os fenmenos mais conhecidos no plano institucional, destacam-se a crescente internacionalizao das decises econmicas; a subseqente dificuldade do sistema poltico convencional de estabelecer regras do jogo estveis e consistentes; uma crescente porosidade na linha de demarcao entre o Estado e a sociedade; e, por fim, o esvaziamento da idia de territrio como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relativizao da importncia das fronteiras territoriais, uma vez que as atividades sociais, comerciais e financeiras passam a depender de pessoas, coisas e aes dispersas pelos cinco continentes. Na medida em que a globalizao assimtrica, conduz interdependncia e regionalizao e provoca uma diversificao crescente dentro de cada regio, ela introduz novas lgicas espaciais e tambm cria novas dinmicas intra e interregionais, estimulando com isso a expanso de formas de coordenao poltica no-hierrquicas e com geometrias variveis. Entre os fenmenos mais conhecidos no campo cultural, destaca-se a expanso das fronteiras eletrnicas que d a indivduos e grupos sociais condies de estabelecer contatos muito alm das fronteiras territoriais, propiciando novos marcos de significado, independentemente do contato direto com as pessoas. Do mesmo modo, a disseminao correio eletrnico e o advento de comunidades virtuais no espao ciberntico permite a esses mesmos indivduos e grupos acessar uma gama de novas experincias sociais e culturais, o que abre caminho para a articulao de aes conjuntas entre diversos atores e instncias, possibilitando respostas oportunas e problemas comuns. E quanto mais esse processo se aprofunda, mais tende a alterar as configuraes de crena, fidelidade e lealdade, desafiando a idia de um mundo centrado no Estado-nao e, com isso, pondo em xeque as concepes tradicionais de cidade. Como se v, globalizao no necessariamente um destino pelo contrrio, uma extensa gama de problemas, dilemas e aporias. Assumindo-a assim como um processo multicausal, multidimensional, multitemporal e multicntrico, que relativiza as escalas nacionais ao mesmo tempo em que amplia e intensifica as relaes econmicas, sociais e polticas, o objeto deste trabalho verificar como a globalizao especificamente a econmica- vem afetando a estrutura, a funcionalidade e
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o alcance do direito positivo. Isto porque normas jurdicas editadas e aplicadas no mbito de uma realidade dominada por foras e dinmicas globais, que ultrapassam os marcos institucionais nacionais tradicionais, tendem a perder a capacidade de ordenar, moldar, conformar e regular a economia e de reduzir incertezas, estabilizar expectativas e gerar confiana na sociedade. Leis e cdigos, em face dos novos paradigmas de produo, das novas tecnologias de informao e dos novos canais de comunicao, enfrentam dificuldades para promover o acoplamento entre um mundo virtual emergente e as instituies do mundo real. Instrumentos jurdicos destinados a corrigir os desequilbrios produzidos pelas operaes de mercado, preservar a livre concorrncia, coibir monoplios e promover orientaes sociais, entre outras funes, j no se revelam eficazes. Diante do nmero cada vez maior de sistemas de interao econmica, social e poltica fora de seu controle, por um lado, e da crescente complexidade tecnolgica da sociedade contempornea, por outro lado, o Estado no tem capacidade tcnica para ser o nico centro normativo em questes complexas, e que exigem expertise e tratamento internacional unificado em matria de finanas, moeda, comrcio, clima,biotecnologia, proteo ambiental, combate ao terrorismo e segurana, por exemplo. Com isso, ele obrigado a delegar poder normativo e, mais importante ainda, a se render ao fato de que os atores sociais cada vez mais se regulam a si prprios. Dentre os fatores responsveis por essa crise de funcionalidade do direito positivo, apenas dois sero apontados neste trabalho (quanto aos demais, ver Faria: 2009). O primeiro fator o aumento, em ritmo de progresso geomtrica, do processo de diferenciao scio-econmica da sociedade contempornea. O segundo fator est relacionado ao chamado fenmeno da relocalizao industrial. Ou seja, s novas formas de organizao econmica, aos novos padres de acumulao, universalizao das disputas comerciais, ao advento das offshore factories e s alteraes nos paradigmas tecnolgicos resultantes do avano dos sistemas de comunicao e transportes aps a crise do petrleo nas trs dcadas finais do sculo 20 o maior choque econmico aps o trmino da Segunda Guerra Mundial. No que se refere ao primeiro fator, cada vez mais os sistemas tcnicocientficos, produtivos, financeiros e comerciais tendem a se especializar e a se diferenciar funcionalmente com base em novas especializaes. E, ao atuar em reas crescentemente especficas, eles produzem suas prprias regras, elaboram seus prprios procedimentos e forjam suas prprias racionalidades, regulando suas operaes. Em outras palavras, so sistemas funcionalmente autnomos -cognitivamente abertos, mas operativamente fechados- que geram dentro de si os sentidos que os especificam. Essa tendncia dos diferentes sistemas autonomia por sua vez amplia
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extraordinariamente a complexidade do sistema jurdico. Ela tambm dificulta o trabalho de produo normativa por parte do legislador tradicional, na medida em que corri os princpios de representao institucional, legal e poltica de carter universalista e unitrio. E ainda leva a legislao por ele editada a ter sua efetividade condicionada aceitao de suas prescries justamente pelos distintos sistemas e subsistemas que ela deveria disciplinar, enquadrar, regular e controlar, pondo assim em xeque a centralidade dos poderes pblicos. Posta a questo de outro modo, se a autonomia , por definio, auto-regulao, como seria possvel a efetividade do direito positivo, enquanto regulao externa dos sistemas? No que se refere ao segundo fator, relativo reordenao dos espaos econmicos e das novas formas organizacionais do capitalismo globalizado, o que merece destaque a fragmentao da produo. Ela particularmente importante porque, no mbito da nova diviso internacional do trabalho, o acirramento e a universalizao da competio levaram grandes empresas e conglomerados mundiais a procurarem extrair todas as vantagens possveis da localizao de suas atividades produtivas, especialmente as intensivas de mo-de-obra. Graas substituio das enormes e rgidas plantas industriais de carter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas, flexveis e multifuncionais, empresas e conglomerados podem distribuir entre distintas cidades, regies, naes e continentes as diferentes fases de fabricao de seus bens. Essa facilidade de transferir suas plantas industriais lhes d um extraordinrio poder para barganhar o lugar de sua instalao com as diferentes instncias dos poderes pblicos de qualquer Estado, em troca de incentivos fiscais, isenes tributrias, emprstimos com juros subsidiados, infra-estrutura a custo zero e adaptao das legislaes social, trabalhista, previdenciria, ambiental e urbanstica s suas necessidades e interesses. Com isso, as disputas para atrair investimentos diretos muitas vezes acabam ganhando contornos por vezes verdadeiramente selvagens e predatrios, em termos de renncia, pelas diferentes instncias do poder pblico, de parte de sua autonomia decisria e de sua soberania fiscal. Diante do policentrismo que hoje caracteriza a economia globalizada, por um lado rompendo a congruncia entre Estado nacional, economia nacional e cidadania, e, por outro, pondo em xeque os princpios bsicos da soberania (como supremacia, indivisibilidade e unidade do Estado), o direito positivo e instituies judiciais passam a enfrentar enormes limitaes estruturais. Uma delas reduo de parte de sua jurisdio. Como foram concedidos para atuar dentro de limites territoriais precisos, com base nos instrumentos de violncia monopolizados pelo Estado, o direito positivo e os rgos encarregados de aplic-lo tm seu alcance reduzido na mesma proporo em que as barreiras geogrficas vo sendo superadas tanto pela expanso das tecnologias de informao e
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produo, das redes de comunicao e dos sistemas de transportes quanto pela justaposio e intercruzamento de novos centros de poder. Com isso, direitos sociais e direitos econmicos associados regulao dos mercados nacionais perdem eficcia medida que a globalizao altera as condies materiais de proteo de seus detentores formais. Quanto maior a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais tendem a ser atravessados no seu papel garantidor de controle da legalidade por normatividades paralelas. As normatividades emergentes nos espaos infra-estatais (municipais ou provinciais), surgidas das necessidades reais de diferentes setores sociais cujos interesses substantivos e expectativas normativas no encontram a acolhida necessria nas instituies jurdico-judiciais formais. E as normatividades que tm sido forjadas nos espaos supra-estatais (regionais ou mundiais), fortemente condicionadas pelos processos de harmonizao legislativa, unificao normativa e disciplinamento organizacional inerentes ao fenmeno da globalizao econmica e s experincias de integrao regional. No primeiro caso, por exemplo, esto florescendo os mais variados procedimentos para-estatais de resoluo de conflitos, sob a forma de mecanismos de mediao, conciliao, arbitragem, auto-composio de interesses e auto-resoluo de divergncias (alm da imposio da lei do mais forte nas reas perifricas das grandes regies metropolitanas que como o caso do Rio de Janeiro, Caracas ou Johannesburgo- so controladas pelo narcotrfico e por milcias). No segundo caso, vo sendo reformulados e ampliados em progresso geomtrica os mecanismos reguladores e controladores dos mais diversos organismos multilaterais, como o Banco Mundial, o Fundo Monetrio Internacional, a Organizao Mundial do Comrcio, o Banco para Compensaes Internacionais ou a Unio Europia, o Nafta, o Mercosul, etc. Paralelamente, e de modo igualmente veloz, tambm vo se expandindo as agncias de classificao de risco, que atuam como verdadeiros tribunais na avaliao das polticas econmicas nacionais, bem como a normatividade auto-produzida por conglomerados empresariais, por instituies financeiras e por redes de comercializao de bens e servios para disciplinar suas atividades. Trata-se de uma normatividade peculiar, que no tem jurisdio sobre territrios na realidade, ela recai sobre mercados e cadeias produtivas, independentemente de sua localizao fsicas. Em outras palavras, se os mercados so mundiais, cada segmento, setor ou ramo de atividade exige um tratamento jurdico uniforme, concebido na medida de suas especifidades. Operando por meio de um corpo de regras tcnicas, cdigos de auto-conduta, memorandos de entendimento e prticas e princpios mercantis forjados nas redes transnacionais de produo e comrcio, este tipo ou padro de
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normatividade tem por objetivo de regular o acesso a mercados, balizar e disciplinar transaes e propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a resoluo de litgios, por meio de mecanismos arbitrais. Atualmente, pelo menos 1/3 das atividades das 65 mil corporaes transnacionais atuantes na economia globalizada, por meio de 850 mil firmas e subsidirias, empregando 54 milhes de pessoas em todo mundo e com vendas internas e externas estimadas em US$ 19 trilhes, realizado por elas prprias (Adda: 2006). Como conseqncia, isto faz do comrcio intra-firmas uma importante fonte autnoma de princpios, regras e procedimentos jurdicos - ou seja, de produo privada de direitos. Dito de outro modo, as relaes contratuais entre essas corporaes constituem uma forma de organizao privada da produo, da comercializao e da distribuio, estabelecendo situaes de poder desiguais e de dependncia, com uma lgica de subordinao, domnio, solidariedade e cooperao. So relaes contratuais contnuas, que se prolongam no tempo e que forjam usos, costumes, obrigaes de lealdade e hierarquias informais. Com seus esquemas de coero disciplinar e controle operacional assegurando sua coeso funcional, essa organizao privada das atividades produtivas e comerciais encerra assim mecanismos difusos e relacionais de poder, ramificados por formas locais e regionais que se materializam nas prticas organizacionais das empresas com atuao transnacional, ultrapassando os limites das normas e procedimentos do ordenamento jurdico dos Estadosnao. Outra limitao estrutural do direito positivo e suas instituies judiciais diz respeito incompatibilidade entre seu perfil arquitetnico e a j mencionada complexidade da sociedade contempornea. Suas normas tradicionalmente padronizadoras, editadas com base nos princpios da impessoalidade, da generalidade, da abstrao e do rigor semntico e organizadas sob a forma de um sistema unitrio, lgico, fechado, hierarquizado, coerente e postulado como isento de lacunas e antinomias, so singelas demais para dar conta de uma pluralidade de situaes sociais, econmicas, polticas e culturais cada vez mais diferenciadas. Seu formalismo impede a viso da complexidade scio-econmica e da crescente singularidade dos conflitos. Seus princpios gerais, suas regras e seus procedimentos no mais conseguem regular e disciplinar, guardando a devida coerncia sistmica, fatos multifacetados e heterogneos. No entanto, como o Estado no pode deix-los sem algum tipo de controle, ele se v obrigado a editar normas ad hoc para casos altamente especficos e singulares. E quanto mais sua produo normativa caminha nessa linha, aumentando o nmero de textos legais com um potencial de aplicao bastante circunscrito no tempo e no espao, mais o direito positivo vai se expandindo de maneira confusa e desordenada. As micros-racionalidades surgidas com essa expanso catica revelam-se incapazes de convergir em
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direo a uma racionalidade macro, de tal modo que, numa situao-limite de hiperjuridicizao ou sobrejuridificao, o direito positivo j no conta mais com uma hierarquia de normas e leis minimamente articulada e com princpios integradores compatveis entre si. Deste modo, face sua pretenso de abarcar uma intrincada e contraditria pluralidade de interesses, disciplinar comportamentos altamente particularsticos e balizar a ao de uma enorme multiplicidade de operadores e atores jurdicos, ela acaba perdendo sua organicidade programtica, sua racionalidade sistmica, sua fora diretiva numa palavra, toda sua potencial efetividade. Diante da integrao dos sistemas produtivo e financeiro em escala mundial, do enfraquecimento da capacidade de controle e interveno sobre os fluxos internacionais de capitais pelos bancos centrais, da porosidade entre poderes locais, regionais e supra-nacionais e interesses empresariais, da crescente autonomia de setores econmicos funcionalmente diferencializados e da interpenetrao da poltica internacional com a poltica domstica, o Estado hoje se encontra diante de um impasse (Wilke, 1986; Teubner, 1997; Jessop, 2003; e Arajo, 2006). Por um lado, j no consegue mais regular a sociedade e a economia apenas e to somente por meio de seus instrumentos jurdicos tradicionais e de suas solues homogneas ou padronizadoras. Com as intrincadas tramas e entrelaamentos promovidos pelos diferentes setores scioeconmicos no mbito dos mercados transnacionalizados e com o advento de situaes novas e no padronizveis pelos paradigmas jurdicos vigentes, o direito positivo e os tribunais tm um alcance cada vez mais reduzido e uma operacionalidade cada vez mais limitada. Por outro lado, sem condies de assegurar uma eficaz regulao direta e centralizadora das situaes sociais e econmicas e pressionado pela multiplicao das fontes materiais de direito, o Estado perde o controle da coerncia sistmica das leis ao substituir normas abstratas e genricas por normas particularizantes e especficas. E acaba, igualmente, vendo seu ordenamento submetido a uma competio com outros ordenamentos, o Estado atinge os limites de sua soberania poltico-jurdica. A conscincia desse impasse pelos legisladores e pelos prprios governantes os tem levado a rever sua poltica e tcnica legislativas, por um lado almejando desvincular o Estado de suas atividades controladoras, reguladoras e planejadoras da economia, e, por outro, rendendo-se oposio do pluralismo ao monocentrismo jurdico, da diversidade e da flexibilidade normativa rigidez hierrquica dos cdigos e leis. Para reformular a estrutura do direito positivo e redimensionar o campo de ao de suas instituies judiciais, legisladores governantes esto recorrendo a amplas e ambiciosas estratgias de desformalizao, implementadas paralelamente promoo da ruptura dos monoplios estatais, alienao de
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empresas pblicas, privatizao de servios essenciais, abdicao do poder de interferncia na fixao de preos, salrios e de limites nas contrataes trabalhistas e nas condies de trabalho e cortes nos gastos sociais. Essa estratgia tem sido justificada, entre outros fatores, por uma espcie de clculo de custo/benefcio. Sem ter como ampliar quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdico quer a complexidade organizacional de seu aparato judicial ao nvel equivalente de complexidade e diferenciao funcional dos diferentes sistemas scioeconmicos, legisladores e dirigentes governamentais passam ento a agir numa linha pragmtica. Afinal, se quanto mais tentam controlar, disciplinar, regular e intervir menos conseguem ser eficazes, obter resultados satisfatrios e manter a coerncia lgica de seu direito positivo, no lhes resta outro caminho para preservar sua autoridade funcional: quanto menos procurarem controlar, disciplinar, regular e intervir, menor ser o risco de acabarem desmoralizados pela inefetividade de seu poder regulatrio e de seus mecanismos de controle. As conseqncias desse processo de descentralizao, deformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao tm sido contraditrias. Por um lado, a desregulamentao em alguns setores como no plano econmico-financeiro, por exemplo- vem sendo promovida paralelamente ao aumento da regulamentao em outros como na esfera penal. Muitas vezes, alm disso, os projetos de desregulamentao exigem, como condio bsica de sua implementao, uma produo legislativa especfica e altamente minudente (Chevalier, 1998, e Arajo, 2006). Por outro lado, longe de conduzir a uma situao de vazio jurdico ou de vcuo normativo, a desformalizao, a deslegalizao e a desconstitucionalizao tm aberto caminho para uma intrincada articulao de sistemas e subsistemas scio-econmicos internos e externos, como j se viu anteriormente. Desta maneira, a desregulamentao e a deslegalizao ao nvel do Estado nada mais so do que uma outra forma de regulamentao e legalizao. Esta uma das facetas paradoxais da metamorfose que o Estado e seu ordenamento jurdico sofreram. Desregulamentao e deslegalizao no significam menos direito significam, sim, menos direito positivo e menos mediao das instituies polticas na produo de regras, em benefcio de uma normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendncia dos diferentes setores da vida social e econmica auto-regulao e auto-composio dos conflitos. Ainda que continue permanecendo como referncia bsica para os cidados, na prtica os institutos legais tradicionais perderam sua centralidade e exclusividade. Eles esto deixando de ser a fonte de legitimao e legitimidade de sistemas normativos auto-centrados nos limites de um territrio, abrindo-se progressivamente a regimes normativos oriundos de organismos
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multilaterais, entidades internacionais, blocos regionais e poderes locais, bem como de agentes de mercado que, valendo-se de seu poder econmico e de seu peso financeiro, muitas vezes convertem faticidade em normatividade. Com isso, cdigos e leis deixam de ser o eixo de um sistema normativo nico para se tornar parte de um poli-sistema (Ladeur, 2004), com fontes supranacionais (como os organismos multilaterais), fontes privadas (que envolvem prticas regulatrias desenvolvidas por redes de empresas), fontes tcnicas (baseadas na expertise cientfica) e fontes comunitrias (fundadas na capacidade de mobilizao da sociedade, por meio de ONGs e movimentos sociais) de direito; mais precisamente, um sistema multi-nvel (multi level system), com regras de alcance local, regional, nacional e trasnacional. Desregulamentao e deslegalizao no mbito do Estado, portanto, configuram assim outro modo de regulamentao e legalizao em mbitos no-estatal (Chevalier, 1987; e Santos, 1995 e 2006; e Slaughter, 2004 e 2005). Em termos concretos, trata-se de uma reregulamentao e de uma relegalizao que ocorrem tanto no mbito no mbito de organismos interestatais e supranacionais, com princpios, valores, lgicas, racionalidades, procedimentos deliberativos e velocidades decisrias distintos dos rgos e procedimentos legislativos dos Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e subsistemas scio-econmicos. Nesta perspectiva, em suma, os Estados nacionais deixam de ser atores exclusivos e privilegiados para se converterem num marco poltico e administrativo, entre vrios outros, nas negociaes econmicas e financeiras, por exemplo (Scholte, 2004; e Sassen, 2004)). Demasiadamente lentos com relao velocidade das transaes globais, seu poder real somente lhes permite adequar-se a um quadro complexo, que muito o transcende (Ladeur, 2004, e Villechner, 2009). Deste modo, o arcabouo funcional do direito o de um conjunto de inmeros microsistemas legais e distintas cadeias normativas que se caracterizam pela extrema multiplicidade e variedade de suas regras e mecanismos processuais; pela provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez que as regras j no so mais estveis, modificando-se no curso dos problemas e acontecimentos; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e, na maioria das vezes, excludentes; pela gerao de conflitos e discusses complexas, em matria de hermenutica, exigindo dos operadores e intrpretes conhecimentos especializados no apenas de direito positivo mas, igualmente, de macro e microeconmica, engenharia financeira, contabilidade e compliance, cincias atuariais, tecnologia de informaes e anlise de riscos de crdito, mercado, liquidez, tecnolgico e sistmico. Num sistema normativo com essas caractersticas, e levando-se em conta que muitos temas, questes e marcos das polticas pblicas cada vez
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mais tendem a ser ditados por mercados globalizados, alguns conceitos jurdicos tradicionais, como bem comum, fim social e interesse geral, j no conseguem mais exercer o papel de princpios unificadores ou totalizadores destinados a catalisar, articular, integrar e harmonizar interesses especficos em comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu forte potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem continuar sendo simbolicamente preservados na poltica legislativa e nos textos legais, sobrevivendo aos processos de desregulamentao, flexibilizao, deslegalizao e desconstitucionalizao. Com tudo, j no tm mais o forte peso ideolgico e funcional detido poca do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das modernas declaraes de direitos e das redes jurdicas de proteo social. Que futuro poder ter esse tipo de ordenamento jurdico? Se levarmos em conta que estes ltimos anos registraram mudanas profundas na concepo arquitetnica dos sistemas legais, na quantidade e na complexidade das regulaes normativas, na natureza e no alcance dos conflitos scio-econmicos, nas estruturas, no contedo e nos objetivos dos cdigos e das leis, no volume de informaes sobre o direito e na velocidade de sua circulao e, por fim, nas prprias categorias epistemolgicas das diferentes teorias jurdicas, seria irresponsvel tentar oferecer uma resposta objetiva, clara e precisa passa essa indagao. O mximo que se pode fazer, com a devida prudncia e sob o risco de avaliaes precipitadas, (a) apreender as novas linhas arquitetnicas do Estado, (b) identificar dez importantes tendncias e (c) levantar um problema. Do tipo de Estado que prevaleceu no sculo 20, o que resta, alm do reconhecimento das garantias fundamentais, das liberdades pblicas, dos direitos de propriedade e do enforcement dos contratos, so duas linhas de interveno na economia e na sociedade. No so funes secundrias ou residuais pelo contrrio, so papis que propiciam espaos de jogo para as decises dos atores sociais e dos agentes econmicos, ao mesmo tempo em que tambm esto abertos a diretrizes vinculantes e formas de coordenao advindas de outras fontes normativas; mais precisamente, so papis fundamentais de organizao, coordenao, mediao, controle, correo e orientao que o Estado pode exercer no contexto de uma ordem econmica mundial multicntrica, onde o maior desafio o manejo das interconexes dos mercados de bens e crdito. A primeira linha se traduz por normas de direito administrativo, antitruste e penal-econmico, envolvendo o estmulo ao livre jogo de mercado, a regulao da concorrncia, a definio das formas e nveis aceitveis de concentrao empresarial, o combate ao abuso do poder
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econmico, o controle das condutas anti-concorrenciais e a proteo dos cidados contra o poder de monoplio. A segunda linha de carter social e pressupe a substituies da idia de direitos universais por estratgias de focalizao, que concentram os gastos sociais num pblico-alvo bem definido, selecionado em situao-limite de sobrevivncia, de forma a assegurar a maximizao da eficincia alocativa de recursos escassos. Ou seja, so medidas compensatrias, algumas mais pontuais do que estruturais, sob a forma de programas focalizados de assistncia social aos setores excludos e, por conseqncia, disfuncionais, uma vez que os riscos de determinadas iniciativas por parte de movimentos sociais (como invaso de terras, ocupao de imveis urbanos e resistncia a ordens de despejo), conjugados com o aumento da violncia criminal e insegurana pblica, so considerados dissuasivos da inverso financeira internacional. Com isso, a idia de universalizao, pela qual o poder pblico oferece servios essenciais e concede benefcios sociais financiados por impostos a toda a populao, indistintamente, cede vez a programas de renda mnima de integrao. Uma vez definidas essas duas linhas, formando uma espcie de um piso social e de um teto econmico, tudo o que estiver entre elas passvel de livre negociao e de auto-composio de interesses. Em outras palavras, o Estado impe dois limites ou marcos regulatrios e, dentro deles, os atores econmicos, sociais e polticos tm ampla liberdade para desenvolver as mais variadas e criativas formataes contratuais e optar pelos regimes mais adequados s suas expectativas e interesses. Eles podem, inclusive, promover acordos corporativos, dando nova configurao s relaes entre capital e trabalho, e firmar pactos sociais orientados por objetivos de produtividade, aumento de competitividade, metas de sustentabilidade, etc. Na poca do Estado de Direito de feies liberais clssicas, de inspirao kelseniana, uma das mximas jurdicas enfatizava que tudo o que no era formalmente proibido estava automaticamente permitido. Hoje, tudo permitido - a condio no ultrapassar o piso social e o teto econmico. Concebido com base na premissa de que normas reguladoras podem ser benficas em algumas circunstncias, mas ineficazes e contraproducentes em outras, este modelo encerra algumas sutilezas. Uma delas a distncia entre o piso social e o teto econmico, que tende a ser retrtil. Ou seja, ela pode ser ampliada ou reduzida conforme os problemas de instabilidade sistmica da economia e da sociedade. Em termos funcionais, essa retratilidade um dos instrumentos a que o Estado pode recorrer para tentar promover uma articulao estratgica e descentralizada da vida econmica e da vida social. Em termos de linha arquitetnica do Estado e do arcabouo funcional de seus institutos jurdicos, portanto, o que se tem uma ordem normativa que no provm mais exclusivamente
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da verticalidade de autoridades nacionais ou mesmo de uma autoridade mundial mas, basicamente, dos efeitos irradiadores de diferentes decises tomadas em distintos nveis e espaos, em diferentes sistemas e subsistemas funcionalmente diferenciados. A partir da, fica mais fcil identificar as tendncias de mudana no que resta do direito positivo. A primeira tendncia de ampliao da incompatibilidade entre a concepo de tempo adotada pela legislao processual civil e pela legislao processual penal e a concepo de tempo prevalecente no processo decisrio no mbito dos mercados transnacionalizados. Com o desenvolvimento da informtica, a revoluo da micro-eletrnica e o avano das telecomunicaes, esse processo decisrio cada vez mais instantneo. Ou seja, o tempo na economia globalizada no respeita fusos horrios. o tempo real, o tempo da simultaneidade. A legislao processual civil e a legislao processual penal, no entanto, continuam sendo basicamente regidas pelo tempo diferido, isto por etapas que se articulam de maneira sucessiva, por fases que se sucedem cronologicamente. Da a propenso dos agentes econmicos conglomerados, bancos comerciais, bancos de investimentos, companhias seguradoras, fundos de penso, etc. a evitar os tribunais na resoluo de seus conflitos, optando por mecanismos mais geis e dinmicos, como a mediao e a arbitragem. Decorrente da anterior, a segunda tendncia diz respeito expanso hegemnica dos padres legais anglo-saxnicos. Sua rapidez, seu pragmatismo e sua flexibilidade cada vez mais tm sido contrapostos s normas e aos procedimentos altamente ritualizados dos modelos francoromnicos, considerados pouco objetivos, lentos e incompatveis com os imperativos da globalizao. Fundados nos valores da eficincia, produtividade, competitividade e acumulao, como j se viu, esses imperativos simplesmente desqualificam o formalismo justificado por estes ltimos modelos em nome da garantia do processo, da certeza jurdica e da segurana do direito. Iniciativa desta tendncia a abertura de linhas de financiamento, tanto pelo Banco Mundial quanto pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pela Agncia Interamericana de Desenvolvimento (AID), para a reforma dos sistemas jurdico e judicial de pases perifricos e semi-perifricos cujo direito no est vinculado aos padres anglo-saxnicos. A terceira tendncia a de expanso das jurisdies funcionais do direito, paralelamente tradicional concepo de jurisdio territorial, de carter westfaliano. Associado crescente diferenciao funcional da economia, este um fenmeno relativamente recente e ainda no muito
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ntido, que envolve a transio do espao dos lugares para o espao dos fluxos; mais precisamente, questes e conflitos que no so localizveis dentro da jurisdio de um Estado territorial e que no conseguem ser dirimidos pelas leis e cdigos por ele editados. Neste tipo de normatividade, o valor jurdico no est na proximidade geogrfica, mas na co-imbricao ou interdependncia dos atores econmicos em determinados campos ou marcos estruturais - como cadeias produtivas e segmentos especializados de mercados globalizados. Dito de outro modo, com o advento de regimes normativos que operam no mbito de diferentes demarcaes espaciais onde nenhum deles dominante nem colidente com a ordem jurdica estatal, algumas reas e matrias acabam sendo submetidas a jurisdies funcionalmente diferenciadas, de carter transterritorial, e definidas basicamente por critrios tcnicos e sistmicos. Aqui, o foco se desloca da noo de hierarquia para a de heterarquia; da idia de estruturas jurdicas rgidas para processos normativos flexveis e interdependncias em rede; de princpios institucionais como o da tripartio dos poderes para modos e formas ps-territoriais de diferenciao poltico-jurdica; da titularidade legislativa dos parlamentos para os interstcios de corpos sociais e organizaes no-polticas. este o caso, por exemplo, das padronizaes tcnicas e contbeis de interesse comum dos agentes econmicos destinadas a reduzir custos de transao, facilitar comparaes de balanos e permitir s empresas fragmentar mundialmente suas atividades produtivas em busca de vantagens comparativas, ficam a cargo de rgos privados sem fins lucrativos, que agem por delegaes de governos ou ocupam espaos vazios deixados pelos poderes pblicos nas reas e matrias de extrema complexidade tcnica. Esse tambm um dos fatores que tem levado proliferao de formulaes normativas setoriais, que substituem parte dos ordenamentos jurdicos nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo. Esse o cenrio de um direito impulsionado por sistemas parciais da sociedade contempornea, em cuja produo os rgos legislativos tradicionais dos Estados nacionais pouco interferem e em cuja aplicao as cortes arbitrais internacionais tendem a se sobrepor sobre os tribunais nacionais (Teubner, 2004, e Mlers, 204). Como os atores so suficientemente independentes uns dos outros, de tal modo que nenhum deles pode impor uma soluo por si, sendo suficientemente interdependentes para que eles sejam todos perdedores se nenhuma soluo for encontrada, os conflitos so intersistmicos. Por negociao, so obtidos acordos satisfatrios que levam em conta a complexidade dos problemas e a existncia de poderes mltiplos. Deste modo, a expanso de redes funcionalmente especializadas, muitas das quais organizadas e definidas de modo estreito, esvazia o papel da sano e das normas
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padronizadas como elementos-chave para a definio do direito e para a delimitao das fronteiras entre a esfera nacional e a esfera global. Em outras palavras, a resoluo de conflitos no seria mais de responsabilidade exclusiva dos Estados nacionais, uma vez que os atores, conscientes da necessidade de perseguir o equilbrio ecolgico dos sistemas e subsistemas em que atuam, buscariam extrair responsavelmente um interesse comum e colaborar para a concretizao das escolhas coletivas. A quarta tendncia a da progressiva reduo do grau de coercibilidade do direito positivo. Com os j mencionados processos de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao e com a superposio de novas esferas de poder, muitas das normas que restam j no mais se destacam por seu enforcement, ou seja, por sua capacidade de atuar como um comando incontrastado. Elas se caracterizam, justamente, por sua baixa imperatividade, pela abdicao das solues heterogneas; pela renncia a qualquer funo promocional. Na medida em que abandonam a pretenso de promover uma regulao direta, limitando-se a estabelecer premissas para decises, a estimular negociaes e entendimentos e a viabilizar solues adaptveis para cada situao especfica, essas normas introduzem no ordenamento jurdico uma flexibilidade desconhecida pelos padres legais prevalecentes desde o advento do Estado moderno. Elas no estabelecem a priori as regras do jogo nem asseguram determinadas garantias fundamentais (papel bsico da Constituio no mbito do Estado liberal clssico). E tambm no impem a obteno compulsria de determinados resultados (papel bsico do direito social e econmico no mbito dos Estados intervencionistas ou keynesianos). So normas que substituem as tradicionais racionalidades formal e material por uma racionalidade nova, de carter meramente procedimental, aspirando, apenas e to somente, uma regulao indireta; so normas que, reconhecendo a autonomia decisria de sistemas sociais econmicos diferenciados e auto-regulados, procuram apenas promover uma articulao entre eles. Sua baixa imperatividade, contudo, no deve ser entendida como ausncia de coercibilidade na inteligente e eficaz estratgia de reforo dos controles social pelo recurso, por exemplo, a mecanismos policiais privados, sob a forma de esquemas de vigilncia, reteno de documentos pessoais, fechamento de espaos pblicos, etc. A quinta tendncia da reprivatizao do direito. Aps a extraordinria expanso do direito e de suas normas controladoras, reguladoras e diretivas, culminando nas constituies-dirigentes to em voga nas dcadas de 60 e 70, o que agora se v com os processos de descentralizao, desformalizao, desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao um movimento de retorno ao direito civil. Mas, como j foi entreaberto na primeira tendncia, com uma diferena significativa. Dada a substituio da tutela governamental pela livre
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negociao e a subseqente expanso das relaes contratuais entre redes de empresas e cadeias produtivas, esse ressurgimento tem ocorrido, basicamente, margem do Estado. Enquanto o direito civil posterior Revoluo Francesa surgiu no bojo de um processo de eliminao dos particularismos locais, de fora crescente do poder nacional nas sociedades em modernizao, de expanso da economia monetria, de afirmao de obrigaes gerais com validade universal e de institucionalizao da propriedade, da autonomia da vontade e da igualdade formal (Bendix, 1977), o direito civil deste final de sculo est surgindo na dinmica de um processo de mudanas tecnolgicas, de novas formas de propriedade, de transnacionalizao dos mercados, de transferncia de riqueza, de concentrao dos capitais financeiros e esvaziamento da capacidade de auto-determinao poltica dos Estados (Romano: 2005). Nesse refluxo do direito pblico, a prpria idia de Constituio ganha novas feies. Ela deixa de ser um estatuto organizatrio definidor de competncias e regulador de processos no mbito do Estado, passvel de ser visto como norma fundamental e reconhecido como centro emanador do ordenamento jurdico. E assume a forma de uma carta de identidade poltica e cultural, atuando como um centro de convergncia de valores em cujo mbito teriam carter absoluto apenas duas exigncias fundamentais. Do ponto de vista substantivo, os direitos de cidadania e a manuteno do pluralismo axiolgico, mediante a adoo de mecanismos neutralizadores de solues uniformes e medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social amorfa e indiferenciada. Do ponto de vista procedimental, as garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da lei, isto , de regras jurdicas estveis, claras e acatadas por todos os atores. Ainda na mesma tendncia de refluxo do direito pblico, o direito administrativo, a exemplo do direito constitucional, tambm sofre alteraes paradigmticas. A principal delas a relativizao da premissa em torno do qual foi originariamente organizado: a idia de limitao do poder e racionalizao formal de seu exerccio. Com a revogao dos monoplios pblicos e a progressiva privatizao dos servios essenciais, essa premissa tende a ser considerada como obstculo aos processos de racionalizao gerencial. Com a reduo tanto do tamanho quanto do alcance do Estado, o controle formal de suas decises passa a ser combinado com premissas voltadas lgica do mercado, como a eficincia de gesto e a valorizao dos resultados. Deste modo, em vez de condicionar os modos de agir do Executivo, estabelecendo suas prerrogativas e suas obrigaes com base nos princpios da legalidade e da discricionariedade, o direito administrativo se converte em instrumento de gesto de uma mquina governamental que, aps a converso dos servios pblicos em negcios regido pelo critrio da rentabilidade, cada vez mais

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encara os cidados no como portadores de direitos subjetivos, mas como simples clientes ou consumidores. De algum modo vinculada com o refluxo do direito pblico, a sexta tendncia de enfraquecimento progressivo do Direito do Trabalho, enquanto conjunto de normas e procedimentos forjado a partir de conquistas histricas na dinmica de expanso do capital industrial com a finalidade de circunscrever, controlar e dirimir os conflitos laborais. Seu alcance e sua estrutura tm sido profundamente afetados pela volatilidade e mobilidade dos capitais e pelas mudanas ocupacionais e organizacionais subjacentes ao fenmeno da globalizao econmica. Com a crescente informatizao das linhas de produo, o avano da terceirizao e o advento de novos modos de insero no mundo do trabalho, a mo-de-obra progressiva se desloca para o setor de servios e a idia de emprego industrial subjacente legislao trabalhista entra em crise. Como o setor de servios se caracteriza pela flexibilidade operativa e pelos diferentes critrios de aferio de produtividade, ele tende a exigir formas mais maleveis de contratao e formalizao das relaes trabalhistas do que as vigentes no mbito do setor industrial. Essa combinao entre flexibilidade operativa, heterogeneidade das estruturas de emprego no setor tercirio e despadronizao nas formas jurdicas de contratao trabalhista atinge a essncia da legislao laboral. Na medida em que se multiplicam os contratos a termo, a subcontratao, o trabalho a domiclio e formas novas de remunerao com base na produtividade,levando o antigo trabalhador com carteira assinada a assumir a figura jurdica de micro-empresrio, a proteo assegurada aos hipossuficientes esvaziada pela livre negociao entre as partes formalmente iguais. Deste modo, quanto mais os contratos de locao de servios moldados na melhor tradio do direito privado tomam o espao anteriormente ocupado pelas normas padronizadoras da legislao laboral, mais o Direito do Trabalho tende a se desfigurar e a se civilizar ou seja, mais se confunde e se funde com o Direito Privado. A stima tendncia de aprofundamento institucional dos blocos de integrao comercial e processos de regionalizao, com a expanso de experincias de multi-soberania, a partir de uma diviso horizontal e vertical de competncias legislativas, de repasse voluntrio de aspectos da soberania pelos pases-membros. O paradigma o da Unio Europia. Em quatro dcadas, ela evoluiu exitosamente de trs comunidades setoriais -a do carvo e ao, a de energia nuclear e a econmica- para um espao nico, co m moeda prpria, livre circulao de mercadorias, servios, capitais e pessoas com polticas agrcola, comercial, concorrencial e de transportes comuns, mas acabou enfrentando problemas com o veto do eleitorado francs e holands no referendo do Tratado Constitucional da Unio Europia, em 2005, e com a surpreendente recusa do eleitorado irlands de
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ratificar o Tratado de Lisboa, em 2008, que fora concebido sete anos para ampliar as matrias que poderiam ser aprovadas por maioria, em vez da unanimidade dos pases-membros. medida que o processo de unificao avanou, com a transferncia da esfera intergovernamental para o esquema comunitrio de diversos aspectos das polticas de imigrao, de cooperao judiciria e de atuao policial e a criao de um Conselho de Ministros, um Comit Executivo e um Parlamento, seus princpios orientadores passaram a ser concretizados por meio de regulamentos, diretivas e pareceres. Os regulamentos so obrigatrios em seu contedo e impostos como um todo, sendo uma de suas caractersticas a aplicabilidade direta na ordem jurdica interna de cada pas-membro, sem a exigncia de qualquer ato de recepo. As diretivas criam somente obrigao aos seus destinatrios de tomar decises e praticar atos necessrios ao cumprimento de objetivos pr-estabelecidos; os meios e procedimentos usados para alcanar esses objetivos so deixados livre-disposio dos pasesmembros. No limite, esse modelo se caracteriza por uma tenso entre confederao de Estados relativamente centralizada (uma unio de Estados soberanos) e uma federao relativamente descentralizada (uma comunidade de Estados interdependentes de carter unitrio e relacional). uma construo jurdica, poltica e administrativa que tenta conjugar diferenciao e integrao, reduzindo as assimetrias de poder econmico entre os pases-membros (uma reduo baseada numa redistribuio proporcional, mas no numa equiparao do poder institucional, com o ocorre na Unio Europia). Nesse modelo, os pases-membros delegam poderes e competncias para cima, ou seja, para um comit supranacional ou, ento, para um rgo federal, e para baixo, onde as tarefas so entregues a escales inferiores, a poderes locais e a entidades surgidas do prprio processo de descentralizao poltico-administrativa. Depois da crise econmica de 2008, o problema agora saber o nvel de tenso institucional e poltica a que Unio Europia poder suportar caso os pases mais duramente atingidos e vulnerveis depresso, como Grcia, Irlanda, Itlia e Espanha, se deixem levar pela idia de abandonar a moeda nica. Em tese, isso lhes permitiria restabelecer a soberania monetria e depreciar sua moeda, ajudando as exportaes e a retomada do crescimento. Por mais que essa estratgia seja arriscada, podendo resultar em fuga de capitais e desvalorizao excessiva da nova moeda nacional, ela foi discutida no Frum Econmico Mundial, realizado em Davos, em janeiro de 2009. Associada tendncia anterior, a oitava tendncia a de uma transformao paradigmtica no contedo programtico do Direito Internacional, seja em funo do advento de redes de Estados associados em blocos comerciais e econmicos, seja como decorrncia de presses de
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grandes corporaes por uma regulao transnacional, seja por causa da crescente concesso de espaos a governos locais e regionais e a organizaes no-governamentais, por parte dos organismos multilaterais, na expectativa de obter maior legitimidade. Embora formalmente continue sendo produzido pelos Estados-Nao, sob a forma de acordos, convenes e tratados, com o fenmeno da transnacionalizao dos mercados suas normas cada vez mais vo sendo interpretadas pela Lex Mercatoria e pelo Direito da Produo. Como conseqncia, o carter pblico do Direito Internacional acaba sendo progressivamente relativizado ou mesmo desfigurado, na medida em que muitos de seus dispositivos atendem e tutelam interesses especficos, de natureza privada, revestidos da forma pblica. Paralelamente, as experincias de integrao vo abrindo caminho para o surgimento de um sistema normativo novo, autnomo, distinto e superior s ordens jurdicas dos Estados o Direito Comunitrio. Ao contrrio do Direito Internacional Pblico, formalmente resultante de negociaes inter-governamentais, voltado coordenao das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito Comunitrio se expande com o surgimento e adensamento das zonas de preferncia tarifria, zonas de livre comrcio, unio aduaneira e unio monetria. Ao servir de base legal para a institucionalizao de mercados comuns, onde circulam livremente bens, servios, capitais e pessoais, esse direito tem como uma de suas caractersticas fundamentais e supranacionalidade. Alm de seus efeitos especificamente econmicos, o Direito Comunitrio, que no se confunde nem com o direito interno dos Estados-nao nem com o Direito Internacional Pblico convencional, tem igualmente profundas implicaes polticas e sociais. Forjado a partir das necessidades dos processos de constituio de mercados comuns e blocos econmicos, o Direito Comunitrio tende a ser muito mais complexo, flexvel, malevel e aberto do que o direito interno e o Direito Internacional. A nona tendncia de aumento no ritmo de regresso dos direitos sociais e dos direitos humanos. Como estes ltimos nasceram contra o Estado, para coibir sua interferncia arbitrria na esfera individual, e como as garantias fundamentais somente conseguem ser instrumentalizada de modo eficaz por meio do prprio poder pblico, do ponto de vista jurdicopositivo os direitos humanos correm o risco de acabar sendo enfraquecidos na mesma proporo e velocidade em que esse poder for comprometido pela relativizao da soberania do Estado. O mesmo acontece com os direitos sociais (Santos, 1995). Concedidos para se concretizar basicamente por meio de polticas governamentais de carter distributivo, e justificados como direitos humanos de segunda gerao, eles tambm tm sido mortalmente atingidos pelos processos de desformalizao, desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao, pela abdicao de determinadas funes pblicas do Estado mediante o avano
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dos programas de privatizao e pelo crescente condicionamento de todas as esferas da vida pelos valores do mercado. Os princpios bsicos inerentes aos direitos humanos e sociais -liberdade, dignidade, igualdade e solidariedade, por exemplo- esto levando a pior na coliso frontal com os imperativos categricos da economia globalizada, como a produtividade e a competitividade levadas ao extremo. Com isso, os excludos no plano econmico convertem-se tambm nos sem-direitos no plano jurdico, no mais parecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos. Associada anterior, na medida em que os sem-direito jamais so dispensados das obrigaes e responsabilidades estabelecidas pela ordem jurdica, a dcima tendncia a de uma transformao paradigmtica do direito penal. Como a produtividade na economia globalizada vem sendo obtida s custas da degradao salarial, da rotatividade no emprego, do aviltamento das relaes trabalhistas, da informao da produo e do subseqente fechamento dos postos convencionais de trabalho, a sinergia entre a marginalidade econmica e a marginalidade social tem levado o Estado a reformular seus esquemas de controle e preveno dos delitos, a esvaziar o processo penal de suas feies garantistas e a incorporar no mbito das polticas penais os problemas e as situaes criadas tanto pela deslegalizao e desconstitucionalizao dos direitos sociais quanto pela ausncia de polticas distributivas e compensatrias. Criminalizando esses problemas e essas situaes com o apoio difuso de uma sociedade assustada com o aumento da insegurana e por um sentimento de modo vocalizado demagogicamente pela mdia, e tambm agindo sob presso dos pases centrais empenhados em declarar guerra aberta ao trfico de drogas nos pases perifricos, cada vez mais o Estado amplia o carter punitivo-repressivo das normas penais, desconsiderando os fatores polticos, scio-econmicos e culturais inerentes nos comportamentos por elas definidos como transgressores. O objetivo torn-las mais abrangentes e severas para, quase sempre sob o pretexto de ampliar a eficincia no combate ao crime organizado, ao narcotrfico, fraudes financeiras, s demais fases de corrupo ao terrorismo e s operaes de lavagem de dinheiro obtido ilicitamente, disseminar o medo e o conformismo no seu pblico-alvo os excludos (Adorno, 1996; e Machado, 2007)). Por isso, enquanto nos demais ramos do direito positivo vive-se um perodo de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao, no direito penal verifica-se o inverso. Ou seja: a definio de tipos de delito cada vez mais intangveis e abstratos; a criminalizao de vrias atividades e comportamentos em inmeros setores da vida social; a eliminao dos marcos mnimos e mximos na imposio das penas de privao de liberdade, para aument-las indiscriminadamente; a relativizao dos princpios da legalidade e da tipicidade, mediante a utilizao de regras com conceitos deliberadamente indeterminados, vagos e ambguos,
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ampliando extraordinariamente a discricionariedade das autoridades policiais e com isso lhes permitindo invadir esferas de responsabilidade do Judicirio; e, por fim, a reduo de determinadas garantias processuais, mediante a substituio de procedimentos acusatrios por mecanismos inquisitrios, da qual o melhor exemplo a inverso do nus da prova, passando-se a considerar culpado quem no provar sua inocncia. Quanto dvida levantada pginas atrs, ela diz respeito ao alcance do pluralismo jurdico que aqui foi descrito de modo bastante esquemtico. Com o estilhaamento dos espaos polticos e sociais anteriormente unidos pelos mecanismos coercitivos das instituies estatais, a reduo do tamanho e do alcance do direito positivo, a paralela expanso do Direito Internacional, a emergncia do Direito da Integrao Regional ou Comunitrio, o ressurgimento da Lex Mercatoria, a proliferao de normas tcnicas produzidas por organismos multilaterais e a normatividade autoproduzida em guetos quarto-mundializados, como a hoje vigente nos morros do Rio de Janeiro, nas favelas de Lima ou na periferia miservel de Bogot e Caracas, a ordem jurdica contempornea encontra-se inexoravelmente fragmentada em diferentes sistemas normativos independentes e, por vezes, colidentes entre si? Ou, pelo contrrio, existe entre eles a possibilidade de algum tipo de sincronia? Neste caso, como ocorre o enlace entre eles? Pondo-se a questo em outros termos, esses sistemas so autnomos em termos absolutos, cada um sendo eficaz no espao que capaz de jurisdicionar e regular? Ou ser possvel esperar o aparecimento de um direito dos direitos, com normas de reconhecimento, mudana e adjudicao capazes de promover algum tipo de ligao lgica e sistmica entre eles? Neste caso, em que termos podem ser formulados princpios jurdicos capazes de assegurar um mnimo de coerncia a esse cenrio de pluralismo normativo? Diante dessas indagaes, e assumindo-se a histria como um processo, numa dialtica de continuidades e rupturas, de constrangimentos de necessidades e de luta por conquistas civilizatrias, pelo direito a ter direitos, o problema saber se podemos continuar agindo e pensando com base nos paradigmas de inspirao romanstica que sempre foram hegemnicos nos cursos jurdicos de pases como Itlia, Portugal, Espanha e os de praticamente toda a Amrica Latina. As crescentes dificuldades desses cursos para acompanhar a evoluo da complexidade social, econmica, poltica e cultural e as prprias mudanas dos sistemas legais induzem, a meu ver, uma resposta negativa. Todavia, isto nos conduz a uma outra discusso to complexa e escorregadia como a aqui travada.

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