I Seminrio de Direito Administrativo - TCMSP Processo Administrativo De 29 de setembro a 3 de outubro de 2003

30/09 PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO VCIOS, ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO EM FACE DAS LEIS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro (Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela USP)

Eu comearia agradecendo, especialmente, ao Dr. Antonio Carlos Caruso, pela honra do convite, para vir falar nesse I Seminrio de Direito Administrativo do Tribunal de Contas do Municpio. Fico honrada com a presena dos Senhores Conselheiros e especialmente grata pelas palavras generosas com que eu fui apresentada. S para ouvir essas palavras, j valeu a pena a minha vinda at o Tribunal. O meu tema Pressupostos do Ato Administrativo Vcio, Anulao, Revogao e Convalidao em face das Leis de Processo Administrativo. Foi dito na apresentao que eu participei do grupo que elaborou o Projeto da Lei Federal que dispe sobre processo administrativo e, realmente, eu participei, embora, de certa forma, fosse contra a elaborao de uma Lei de Processo Administrativo, porque, na realidade, eu acho que a lei, nessa parte processual, praticamente absorve muita coisa ou quase tudo que j estava na doutrina, com exceo de algumas coisas mais especficas, como as referentes a prazo; quer dizer, tudo o que consta da lei j se fazia na prtica. No entanto, fiquei bastante aliviada com a presena do Professor Caio Tcito, que presidiu o grupo. Ele optou por fazer uma norma de carter bem geral, sem descer a muitos detalhes, exatamente para evitar o excesso de formalismo dentro da Administrao Pblica. medida que for explanando, eu vou mencionando a maneira como a matria est disciplinada na Lei Federal e na Lei Estadual. A Lei Estadual j um pouco mais detalhada do que a Federal, embora seja uma lei boa tambm. Alis, aqui no Direito Brasileiro, eu diria que todo nosso Direito Administrativo comeou antes na doutrina e depois passou para o direito positivo, porque ns construmos o nosso Direito Administrativo a partir do Direito Francs, que de formao jurisprudencial. Mas, ns copiamos os princpios, copiamos as teorias, copiamos a doutrina e aos poucos fomos pondo no direito positivo, hoje ns temos quase tudo no direito positivo. Se formos pensar, por exemplo, na matria de Contrato, antes do Decreto-Lei 2.300 no havia, na esfera federal, uma lei to ampla estabelecendo normas sobre a matria. No entanto, tudo aquilo que foi posto no Decreto -Lei 2.300, e que hoje est na Lei 8.666, j se encontrava nos livros de doutrina. Todas aquelas clusulas exorbitantes, a matria das teorias do fato do prncipe, da impreviso, tudo isto j era doutrina. A lei apenas absorveu aquilo que era doutrina e transformou em direito positivo. muito semelhante o que est acontecendo em relao ao ato administrativo. Quer dizer, aquilo que est na lei , em grande parte, aquilo que era j anteriormente aplicado.

Eu vou comear falando alguma coisa a respeito do prprio conceito de ato administrativo, porque no existe um critrio muito uniforme para definir o ato administrativo. Dependendo do ponto de vista que se adote, ns podemos definir o ato administrativo como todos os atos praticados pela Administrao Pblica; ou, adotando um conceito mais restrito, ns vamos excluir do conceito uma srie de atos que a Administrao pratica. Eu opto por um conceito restrito e, por isso, que no tm natureza de ato administrativo, propriamente dito, os atos de direito privado, praticados pela Administrao Pblica, porque eles no esto sujeitos ao regime jurdico tipicamente administrativo. Eles se submetem ao direito privado e apenas parcialmente ao direito pblico. Tambm no considero como atos administrativos, os atos de conhecimento, atos que so meramente enunciativos, como os atestados, as certides, os votos, porque so atos que, sozinhos, no produzem efeito jurdico. Eu acho que a produo de efeito jurdico essencial para o conceito de ato administrativo, assim como acontece no direito privado. Excluo, tambm, os atos polticos do conceito de ato administrativo, pelo fato de que os atos polticos esto submetidos a um regime constitucional. Excluo os contratos do conceito de ato administrativo e isto bem diferente do que acontece no direito privado, porque no direito privado ns vemos que os atos, hoje chamados de negcios jurdicos, so unilaterais ou bilaterais; o contrato seria modalidade de ato jurdico. No mbito do direito administrativo, falar em ato administrativo falar em ato unilateral, porque o ato administrativo tem alguns atributos que no aparecem no contrato, especialmente os atributos da imperatividade e da auto executoriedade, que no existem no contrato administrativo. No podemos dizer que o contrato seja modalidade de ato se ele tem caractersticas diferentes. Excluo, tambm, do conceito de ato administrativo, os atos normativos da Administrao Pblica, como os regulamentos, as resolues, as portarias, Eu diria que o ato administrativo hierarquicamente subordinado aos atos normativos, mas, ele tem um regime jurdico prprio. Por exemplo, quanto impugnao, ns no podemos recorrer de um ato normativo como podemos recorrer de um ato administrativo. No podemos ir a juzo para impugnar um ato normativo, a no ser por via de ADIN. Os atos administrativos podem ser impugnados individualmente, por qualquer cidado. Num conceito assim bem restrito, eu diria que o ato administrativo uma declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, sob regime jurdico de direito pblico, sujeita lei e ao controle pelo Poder Judicirio. Note-se que eu no conceituo como ato da Administrao e sim como ato do Estado, porque os trs Poderes podem praticar atos administrativos, dentro da idia de que cada qual exerce predominantemente uma funo, mas exerce acessoriamente as funes dos demais. Ns temos que reconhecer que todos os Poderes, praticam atos administrativos; da eu falar que o ato administrativo uma declarao do Estado ou de quem o represente, porque qualquer particular que esteja agindo no exerccio de uma funo administrativo, a qualquer ttulo, pratica atos administrativos. Ns podemos pensar no pessoal dos cartrios extrajudiciais que praticam atos tipicamente administrativos dotados da mesma f pblica que tm os atos da Administrao.

Continuando o conceito, o ato administrativo produz efeitos jurdicos imediatos. A produo de efeitos jurdicos constitui caracterstica essencial ao ato administrativo, considerado em sentido restrito. Produzir efeitos jurdicos significa criar, extinguir, transformar direitos. E imediatos, porque os efeitos se produzem no caso concreto. Com essa afirmao, ficam afastados do conceito de ato administrativo os atos normativos, porque produzem efeitos gerais e abstratos. Quando digo que o ato administrativo se submete a regime jurdico de direito pblico, eu afasto os atos de direito privado da Administrao. Quando digo que ato administrativo est sujeito a controle pelo Poder Judicirio, estou distinguindo da sentena judicial, que tambm produz efeitos jurdicos no caso concreto e tambm se sujeita lei. Com relao aos pressupostos do ato administrativo, eu comearia fazendo uma observao sobre a prpria palavra pressuposto. Alguns autores preferem falar em elementos do ato administrativo, outros falam em requisitos. O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello que gosta de falar em pressupostos, em um tratamento todo diferenciado dado matria. Eu falo em elementos e em requisitos. Elementos seriam as condies de existncia do ato; no direito privado, so elementos o sujeito, o objeto e a forma. Requisitos so as condies de validade. Desse modo, quando falamos em agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, estamos falando nos requisitos de validade. Na realidade, a terminologia elemento, requisito ou pressuposto meio irrelevante, porque o que importa analisar cada um desses elementos e requisitos de validade. Eu opto por essa terminologia, porque ela est consagrada no direito positivo brasileiro, em especialmente na Lei de Ao Popular Lei n 4.717/1965. No artigo 2, ela define os vcios dos atos administrativos e fala nos cinco elementos do ato: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade. Nos pargrafos do mesmo dispositivo, a lei define os vcios de cada um dos elementos.

Portanto, essa a terminologia que adoto, com uma ressalva quanto indicao da competncia entre os elementos; na realidade, a competncia um atributo ou um requisito de validade do sujeito. Por isso, eu prefiro falar em sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade como elementos do ato administrativo. Eu queria chamar a ateno para o fato de que, no direito privado, fala-se apenas em trs elementos: sujeito, objeto e forma, enquanto no direito administrativo existem dois elementos a mais, que so o motivo e a finalidade. Esses dois elementos passaram a ser vistos como elementos do ato administrativo exatamente para permitir a ampliao do controle do Poder Judicirio sobre os atos da Administrao Pblica. Inicialmente, s se admitia o controle judicial sobre o sujeito, o objeto e a forma. No se admitia, por exemplo, que o Judicirio examinasse os fatos, para verificar se existiram ou no, se eles tm ou no tm fundamento legal, porque se entendia que a apreciao dos fatos matria de apreciao discricionria da Administrao Pblica. Para ampliar o controle, elaborou-se a teoria dos motivos determinantes e se passou a aceitar que o Judicirio possa examinar o motivo. Da a razo pela qual o motivo hoje considerado um elemento do ato administrativo. A mesma coisa aconteceu com relao finalidade. Inicialmente se entendia que a

finalidade, a inteno com que o ato praticado, alguma coisa que diz respeito moral e, portanto, ficava fora do controle judicial. Com a teoria do desvio de poder, passou-se a admitir ao Judicirio examinar a finalidade do ato, que passou a ser considerada elemento do ato administrativo. Examinando, separadamente, cada um dos elementos, pode-se afirmar, em primeiro lugar, que, com relao ao sujeito, so diferentes os requisitos de validade do ato administrativo, quando comparado com os atos de direito privado. Com efeito, no direito privado, o requisito de validade a capacidade do agente. No direito administrativo, exige-se capacidade tambm, mas principalmente se exige competncia, entendida como uma atribuio outorgada por lei. A competncia tem que ser analisada em relao a trs aspectos: em primeiro lugar, em relao pessoa jurdica, para definir se a competncia da Unio, dos Estados ou dos Municpios; a distribuio de competncia, no caso, consta da Constituio Federal. Em segundo lugar, a competncia tem que ser analisada em relao aos rgos administrativos; dentro de cada pessoa jurdica, a Administrao Pblica organizada, estruturada, por meio de lei, com a distribuio de competncias entre os vrios rgos que compem a estrutura administrativa. Finalmente, a competncia tem que ser vista em relao ao agente pblico a que a lei confere a atribuio. Toda a competncia decorre de lei. Porm, s vezes, ocorre uma omisso legislativa. Havia uma grande dificuldade, quando eu trabalha na Procuradoria do Estado, quando surgia essa pergunta: quem competente para praticar determinado ato quando a lei omissa? Eu adotava o entendimento de que, na omisso da lei, o competente o Chefe do Executivo, porque ele congrega todas as competncias da Administrao Pblica. Tudo aquilo que no foi outorgado a nenhum rgo da competncia do Chefe do Poder Executivo. Na lei federal de processo administrativo, foi adotada outra norma, no artigo 17: inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir. Como a norma consta da lei federal, s aplicvel Unio, continuo a entender que nos Estados e Municpios, continua a aplicar-se o entendimento de que, na omisso da lei, a competncia do Chefe do Poder Executivo. A competncia tem alguns requisitos. Em primeiro lugar, ela decorre da lei. Quando se fala em lei, nesse caso, tem-se em vista lei como ato legislativo; no h possibilidade da competncia ser definida por via de decretos, portarias, resolues, a no ser que se trate de uma distribuio interna de competncias, que produz efeitos apenas internamente. Alm de prevista em lei, a competncia irrenuncivel ou inderrogvel pela vontade da Administrao ou de terceiros. Isto porque a competncia dada autoridade pblica para ser exercida no interesse pblico e no no interesse da prpria autoridade. Ela no pode deixar de exercer uma competncia, porque todos os poderes da Administrao so irrenunciveis. A Administrao no pode deixar de punir se verificou uma infrao, no pode deixar de apurar um fato se teve denncia de irregularidade, no pode deixar de exercer o poder de polcia, porque so poderes outorgados em benefcio do interesse pblico. A omisso no exerccio do poder, hoje, caracteriza ato de improbidade, quando no caracteriza crime contra a administrao. Outra caracterstica da competncia que ela delegvel, a no ser que se trate de competncia outorgada com exclusividade para determinado rgo ou autoridade. Por

exemplo, a Constituio Federal, no artigo 84, prev as competncias privativas do Presidente da Repblica e, no pargrafo nico, diz quais as competncias que podem ser delegadas. So apenas quatro; todas as demais so indelegveis. Na esfera federal, a Lei de Processo Administrativo contm uma norma no artigo 11, segundo a qual a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao, legalmente admitidos. Depois, no artigo 12, diz que um rgo administrativo e seu titular podero, se nop houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que esses no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica e territorial. Parece estranha essa possibilidade de delegar competncia a uma autoridade que no esteja hierarquicamente subordinada quela que faz a delegao. Isto contraria o prprio conceito de hierarquia da Administrao Pblica, mas est previsto na lei. A lei estadual no previu essa possibilidade e cuida da matria no artigo 19, permitindo a delegao, salvo proibio legal e, no artigo 20, diz quais so as hipteses em que a delegao no pode ser feita. Por exemplo, no pode ser delegada competncia normativa, no pode ser delegada competncia poltica. A possibilidade de avocao tambm uma caracterstica da competncia. O artigo 15 da Lei federal restringiu a possibilidade de avocar, s permitindo, em carter excepcional e por motivos relevantes, devidamente justificados, porque a avocao sempre sentida pelo servidor quase como uma punio. A Lei estadual limita-se a permitir a avocao e no prev nenhuma restrio. Com relao aos vcios relativos ao sujeito, eu diria que um deles a incapacidade. Existe um entendimento defendido por parte da doutrina, no sentido de que, quando o ato vinculado, a incapacidade ou capacidade do agente irrelevante. Uma vez at caiu uma pergunta em um concurso de Procurador do Estado. A hiptese era a seguinte: um servidor requereu a aposentadoria compulsria e teve seu pedido deferido; depois se descobriu que a autoridade que concedeu a aposentadoria era louca, literalmente louca. Da a pergunta: o ato vlido? nulo? anulvel? convalidvel? A resposta considerada certa era a de que aquele ato era vlido, porque se adotou o entendimento de que, no ato vinculado, como o caso da aposentadoria compulsria, a capacidade do agente irrelevante, porque a aposentadoria teria que ser concedida obrigatoriamente. Eu j acho que, mesmo para os atos vinculados, a capacidade relevante; naquele caso especfico houve coincidentemente o deferimento do pedido. E se o pedido tivesse sido indeferido? Entendo que a deciso tinha obrigatoriamente que ser revista por uma autoridade capaz, para verificar se o ato est ou de acordo com a lei. No porque se trata de ato vinculado que o louco vai caminhar para a soluo correta. No caso, eu consideraria esse ato anulvel e convalidvel. O outro vcio relativo ao sujeito a incompetncia, que o vcio mais comum, que ocorre quando a autoridade pratica o ato sem ter competncia legal para pratic-lo. Dentro dessa modalidade, existem vrias possibilidades. Alm dessa simples incompetncia, existe a hiptese de usurpao de funo, que um crime previsto no artigo 328 do Cdigo Penal. Nesse caso, o ato praticado por que no tem a condio de servidor pblico de nenhuma espcie. Ele simplesmente se apossou do exerccio de um cargo pblico e praticou um ato qualquer. Esse ato ilegal ou, segundo alguns, inexistente.

Outro vcio, ainda relativo competncia, seria o excesso de poder, que ocorre quando a autoridade vai alm daquilo que ela teria competncia para praticar. Por exemplo, ela s pode aplicar a pena at de suspenso, mas aplica a pena de demisso. Outro exemplo o do policial que se excede no uso da fora. Ele tem competncia para atuar, mas se excede no uso dos meios que a lei lhe d para atingir os fins de interesse pblico. No caso de excesso de poder, existem algumas hipteses que so previstas como crime de abuso de autoridade na Lei 4.898, de 1965. Outra irregularidade, ainda com relao ao sujeito, o chamado exerccio de fato da funo pblica. O exerccio de fato (que permite falar em funcionrio de fato, em oposio ao funcionrio de direito) seria a prtica do ato por pessoa que est investida em cargo, funo ou emprego pblico, mas existe uma irregularidade na sua investidura. Por exemplo, o servidor precisava ter nvel superior e no tem; ou foi nomeado para cargo inexistente; ou continua a trabalhar aps completar 70 anos de idade. Em todos esses casos, existiu o ato de investidura, porm de alguma forma a situao contraria a lei. A grande peculiaridade desse vcio que ele no acarreta necessariamente a invalidao do ato. Embora praticado por uma pessoa que no est regularmente investida, o ato considerado vlido, em respeito boa-f do terceiro beneficirio do ato. Apenas no caso de m-f do terceiro que o ato vai ser invalidade. A Lei federal previu ainda dois vcios de incapacidade que seriam o impedimento e a suspeio, que no esto previstos na lei estadual, mas ainda assim podem ser aplicados, at por analogia com o direito judicirio. Quando uma pessoa, que seja impedida ou que seja suspeita, pratica um ato, na realidade, h uma certa infringncia ao princpio da moralidade e ao princpio da impessoalidade. O impedimento traz uma presuno absoluta, que no admite prova em contrrio, tanto que, se a pessoa impedida praticar o ato, diz a lei que ele pratica falta grave, para efeitos disciplinares. Seria o caso da pessoa que tem interesse direto ou indireto na matria, que tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parentes afins at o terceiro grau e, ainda, quando ele esteja litigando, judicial ou administrativamente, com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Tais situaes caracterizam impedimento absoluto.

J a suspeio encerra uma presuno apenas relativa, porque, se ningum invoc-la, o ato fica vlido. o que acontece quando a pessoa tem amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Quer dizer que a soluo que a Lei federal adotou, por analogia ao prprio Cdigo de Processo Civil, tem normas muito semelhantes s deste. O fato de no haver na Lei estadual ou municipal uma norma prevendo impedimento ou suspeio no impede que isto seja aplicado, como j se aplicava anteriormente. Como que se poderia admitir, por exemplo, que numa banca de concurso pblica participasse uma pessoa que irmo, parente ou cnjuge de um candidato? Isto fere o princpio da moralidade administrativa. O segundo elemento do ato administrativo o objeto. O objeto o efeito jurdico que o ato produz. O que o ato faz? Ele cria um direito? Ele extingue um direito? Ele transforma? Quer

dizer, o objeto vem descrito na norma, ele corresponde ao prprio enunciado do ato. Quando se diz: fica aplicada a pena de demisso ao servidor pblico, esse o objeto do ato. Ele est atingindo a relao jurdica do servidor com a Administrao Pblica. O objeto decorre da prpria lei. Requisitos de validade do objeto: ele tem que ser lcito, possvel de fato e de direito, certo quanto aos destinatrios, moral, ou seja, tem que ser honesto, tem que estar de acordo com o senso comum, com os padres comuns de honestidade. O vcio. Quando o objeto ilegal? Pela lei de ao popular, a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou ato normativo. Na realidade, ela est considerando apenas uma hiptese de ilegalidade do objeto, em que ele contraria uma norma legal, mas existem outras hipteses de objeto invlido. Uma delas a do objeto imoral; outra a do objeto impossvel, como a nomeao de uma pessoa para um cargo que no existe; tambm o caso do objeto indeterminado quanto aos destinatrios. No que diz respeito forma, costumo dizer que ela pode ser entendida em dois sentidos: podemos considerar a forma em relao ao ato, isoladamente, e, nesse caso, ela pode ser definida como a maneira como o ato se exterioriza; ele pode ter a forma escrita, verbal, ter a forma de decreto, de resoluo, de portaria; o ato considerado isoladamente. Em outro sentido, a forma pode ser entendida como formalidade que cerca a prtica do ato: aquilo que vem antes, aquilo que vem depois, a publicao, a motivao, o direito de defesa; abrange as formalidades essenciais validade do ato. Seja no caso de desobedincia forma, seja no caso de faltar uma formalidade, o ato vai poder ser invalidade. No artigo 2 da lei de ao popular, est estabelecido que o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia, incompleta ou irregular, de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato. Normalmente se diz que a Administrao Pblica est sujeita a excesso de formas, mas na Lei federal de processo administrativo o princpio que se adotou como regra foi o do informalismo. Como regra geral, os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigi; quer dizer que, se a lei no exigir nada, a forma livre. No artigo 2 da lei, onde esto mencionados os princpios, h algumas orientaes importantes tambm relativas forma. Por exemplo, os incisos VIII, IX e X. O inciso VIII determina a observncia apenas das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados. Por outras palavras, o formalismo somente se justifica na medida em que seja essencial garantia dos administrados; devem ser evitadas as formas inteis, que no servem para nada. O inciso IX estabelece como norma a adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados. E o inciso X garante os direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio. Na realidade, a forma e a formalidade, no direito administrativo, so importantes como meios de controle da Administrao Pblica, porque se o ato no ficar documentado,, se ele no tiver uma forma escrita, se ele no observar determinadas formalidades, fica difcil o controle, tanto pelo Judicirio como pelo Tribunal de Contas ou pela prpria Administrao Pblica. Como que ela vai controlar aquilo que no seja documentado? E a forma tambm

 importante para proteo dos administrados, dos direitos individuais, na medida em que a forma que vai permitir o controle. Porm, no se deve exagerar no formalismo. Com relao ao motivo, eu sempre o relaciono com o fato; motivo o fato. Costuma-se definir o motivo como o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo. O motivo precede prtica do ato, ele alguma coisa que acontece antes da prtica do ato e que vai levar administrao a praticar o ato. Por exemplo, o funcionrio pratica uma infrao, a infrao o fato. O ato a punio e o motivo a infrao; ele tem um fundamento legal, embora nem sempre a lei defina o motivo com muita preciso; normalmente quando ns falamos com base no artigo tal, ns estamos mencionando o motivo, o pressuposto de direito, porque aquele fato vem descrito ou vem previsto na norma; na hora em que aquele fato descrito na norma acontece no mundo real, surge um motivo para a administrao praticar o ato. Por exemplo, a lei diz: o funcionrio que faltar 30 dias consecutivos incide em abandono de cargo. A falta por 30 dias a infrao, que levara a Administrao a instaurar o processo e aplicar a pena. Cabe ressaltar que o motivo no a mesma coisa que a motivao. A motivao, embora tenha muita relao com o motivo, uma formalidade essencial ao ato, ela no o prprio motivo. Na motivao, a Administrao Pblica vai indicar as razes, quais foram os fatos, qual o fundamento de direito, qual o resultado almejado; ela vai dar a justificativa do ato; ela pode at na motivao indicar qual foi o motivo, qual foi o fato que a levou a praticar aquele ato, mas no a mesma coisa. Quando dizemos que o ato ilegal com relao ao motivo? Quando o fato no existiu ou quando existiu de maneira diferente do que a autoridade est dizendo. Quando ela diz que est mandando embora o funcionrio porque no tem verba para pagar, o motivo inexistncia de verba, mas se existir verba, aquele motivo falso, ela alegou um fato inexistente. Ou um funcionrio pratica uma infrao e a autoridade o pune por outra infrao, diferente daquela que justificaria uma outra punio, ento o motivo ilegal. Pela Lei de Ao Popular, o vcio relativo ao motivo ocorre quando a matria, de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Vejam vocs que essa Lei de 1965 e j no conceito referido est embutido o princpio da razoabilidade, quando ela fala que ilegal o motivo, se for materialmente inexistente ou juridicamente inadequado ao resultado obtido. Ele est praticando que exigindo uma relao entre meios e fins; sem usar a expresso razoabilidade, o dispositivo j consagrou o princpio. A finalidade. A finalidade o resultado do ato administrativo, s que, enquanto o objeto o efeito jurdico imediato, a finalidade o resultado mediato que se quer alcanar. Quer-se alcanar a disciplina, quer-se alcanar a boa ordem, quer-se alcanar uma srie de coisas, fundamentalmente, quer-se alcanar o interesse pblico. Mas a palavra finalidade tambm vista em dois sentidos. Por exemplo, no livro do Helly Lopes Meirelles, dito que a finalidade de todo ato administrativo o interesse pblico; nesse caso, a finalidade considerada em sentido amplo; qualquer ato que seja contrrio ao interesse pblico ilegal. Por exemplo, uma desapropriao que seja feita, no porque a administrao necessita daquele bem, mas porque est querendo prejudicar, aborrecer um inimigo poltico, no est sendo feita para atender o interesse pblico.

Mas existe um outro sentido para a palavra finalidade que o resultado especfico que cada ato deve produzir em decorrncia da lei. Para cada finalidade que a Administrao quer alcanar, existe um ato adequado para atingi-la. Se a Administrao quer expulsar dos quadros do funcionalismo um funcionrio que praticou uma falta muito grave, a nica medida, o nico ato possvel a demisso. Ela no pode usar, com essa finalidade punitiva, um ato que no tem finalidade punitiva , ela no pode exonerar, por exemplo, ainda que seja um funcionrio em comisso, que praticou uma infrao; se ela est exonerando com a inteno de punir, o ato ilegal, quanto finalidade, porque a exonerao no tem carter punitivo; isto caracteriza um vcio de finalidade, conhecido como desvio de poder. Um exemplo muito comum: remover o funcionrio ex-officio, a ttulo de punio; isto muito comum, o funcionrio mandado para o outro lado do fim do mundo, a ttulo de punio. Ento, ao invs de se instaurar um processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a remoo, com carter punitivo, quando ela no tem uma finalidade punitiva; isso um vcio relativo finalidade.

Esse vcio chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e est definido na lei de ao popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Vocs sabem que hoje o desvio de poder um ato de improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princpios da administrao, sem usar a palavra desvio de poder, d um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, est praticando um ato de improbidade administrativa. Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder a prova, pois evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode at fazer uma justificao dizendo que est praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse pblico, est removendo funcionrio para atender necessidade do servio; ela no vai dizer que por uma razo ilegal. Ento, o desvio de poder uma simulao, porque mascara a real inteno da autoridade. Existem casos de desvio de poder confessos, mas so meio raros. Eu sempre conto a esse propsito o caso de um Governador, que, perguntado porque construiu um teatro to grande e to oneroso numa cidade to pequena, respondeu: pedido de sogra no se rejeita. Ele quis construir porque a sogra era daquele municpio e sonhava em ter um teatro. Isto um caso de desvio de poder, em que o seu autor confessou o ato e sua declarao saiu em todos os jornais; mas evidente que isto uma coisa difcil de acontecer. Bom, vistos os cinco elementos, vamos falar um pouqo sobre as ilegalidades, quer dizer, as nulidades do ato administrativo. No Direito Civil, ns temos as nulidades absolutas e as relativas que esto previstas nos artigos 166 e 171 do Cdigo Civil. Sabemos que no Direito Privado, quando a nulidade absoluta, o vcio no pode ser sanado e o juiz pode decret-la de ofcio, no dependendo de provocao do interessado.

E na nulidade relativa, o vcio sanvel e o juiz s vai decret-la se houver provocao do Ministrio Pblico ou de algum interessado. No Direito Administrativo, alguns negam a possibilidade de se aplicar a mesma distino; e quando eu falo em alguns, eu estou incluindo aquele que foi o papa do Direito Administrativo durante muito tempo, Helly Lopes Meirelles; ele dizia em seu livro que no existe no Direito Administrativo aquela distino; ele achava que qualquer tipo de ilegalidade no Direito Administrativo caracteriza uma nulidade absoluta, porque a Administrao Pblica tem sempre o poder de anular, de invalidar os prprios atos, nunca dependendo de provocao do interessado. Agora no , evidentemente, o pensamento que prevalece e nem aquele que se aplica na prtica, porque na prtica da Administrao Pblica muito comum a convalidao dos atos administrativos. Mas a distino que fica no Direito Administrativo a seguinte: a nulidade relativa quando o ato pode ser convalidado e a nulidade absoluta quando o ato no pode ser convalidado. E a que vem a pergunta: quando ele pode e quando no pode ser convalidado? A resposta : depende do vcio do ato, ou seja, depende do elemento do ato administrativo que est eivado de vcio. Eu diria que dois tipos de vcios admitem convalidao: o vcio relativo ao sujeito e o vcio relativo forma, s. Os outros elementos, se estiverem viciados, geram nulidade absoluta e no permitem a convalidao do ato. Com relao ao sujeito, se o ato praticado por uma autoridade incompetente, perfeitamente possvel que a autoridade competente venha convalidar o ato. Na Lei Estadual sobre processo administrativo, o artigo 11 diz: a Administrao poder convalidar seus atos invlidos quando a invalidade decorrer de vcio de competncia ou de ordem formal. Est repetindo, est falando aquilo que eu disse e que j era entendimento de doutrina, desde que, na hiptese de vcio de competncia, a convalidao seja feita pela autoridade titulada para a prtica do ato e no se trata de competncia indelegvel. E na hiptese de vcio formal, este possa ser suprido de modo eficaz. evidente que se tratar de competncia, a minha idia a seguinte: se o vcio de incompetncia for relativo pessoa jurdica, eu acho que ele gera nulidade absoluta e no admite convalidao. Por exemplo, a competncia era da Unio e o Municpio praticou o ato, no h como convalidar. Agora, se for um vcio dentro da mesma pessoa jurdica, como a hiptese em que a competncia era de um rgo e foi outro que praticou o ato, ou se era uma autoridade e foi a outra que praticou, eu acho que perfeitamente possvel a convalidao. No caso relativo forma, vocs sabem que existem algumas formas essenciais e algumas formas acessrias. A grande dificuldade a gente saber quando a forma essencial e quando acessria. Em alguns casos, fcil. Por exemplo, se uma formalidade exigida pela prpria Constituio, evidente que ela essencial. Voc vai aplicar uma penalidade sem assegurar o direito de defesa, voc est gerando uma nulidade absoluta, voc tem que invalidar o processo pelo menos at o ponto em que seja necessrio assegurar o direito de defesa, voc volta e repete todos os atos. Na licitao, que um procedimento formalista rgido, voc pode ter feito a convocao dos interessados por todos os meios admitidos em direito, pela internet, fax, telefone, ofcio, porm, se voc no publicou o edital, que um ato essencial, voc no tem como convalidar.

Se for uma forma acessria mais fcil, mas continua aquela idia, s vezes ficam dvidas se acessria ou no. A Lei Estadual deu algumas indicaes que podem servir de orientao.

Agora, hipteses em que no cabe convalidao so aquelas em que o vcio seja relativo ao motivo, ao objeto e finalidade. No caso do motivo e da finalidade, eu diria que h uma impossibilidade at de fato, porque a lei no precisa dizer; imaginem que a Administrao Pblica praticou um ato e o motivo, quer dizer, o fato no existiu ou o fato foi diferente daquele que a administrao declarou; como que voc vai corrigir o fato? impossvel corrigir o fato. A administrao aplicou uma pena porque diz que o servidor praticou uma infrao, mas ele no praticou a infrao; como que voc vai corrigir? uma nulidade absoluta. a mesma coisa com relao finalidade. Se a autoridade praticou o ato com uma finalidade que no era aquela prpria do ato, voc tambm no tem como corrigir o desvio de poder, que alguma coisa que est na inteno da pesso; no h como corrigir a inteno. Vejam que o desvio de poder, eu acho que j falei no comeo, era originariamente um vcio de moralidade, por isso ele escapava ao controle do Poder Judicirio, justamente porque ele diz respeito inteno da pessoa. Ele passou a ser considerado um vcio de ilegalidade para permitir o controle pelo Poder Judicirio, mas nem por isso se admite a convalidao. E com relao ao objeto, o que possvel a figura da converso que muito pouco aplicada na Administrao Pblica, porque no caso da converso, aquele mesmo ato que seria ilegal para um determinado fim, pode ser legal de uma outra forma. Por exemplo, a concesso de uso de bem pblico exige autorizao legislativa e a permisso de uso no exige. A administrao fez uma concesso de uso sem autorizao legislativa. Aquele ato, como permisso precria, seria vlido, porm, como concesso, invlido. Ento, o que a Administrao Pblica pode fazer converter a concesso numa permisso, porque como permisso vai ser vlida e vai dar efeito retroativo. A utilidade da convalidao e da converso aproveitar os efeitos j produzidos, porque se voc for anular, voc vai ter que apagar todos os efeitos, se voc convalidar ou se voc converter o ato, voc est dizendo que aqueles efeitos j produzidos so vlidos, so legais. Um outro instituto sobre o qual importante falar o da confirmao.

Na confirmao se mantm o ato nulo, no se corrige a ilegalidade, mas se mantm conscientemente o ato como ilegal. Seriam hipteses assim tambm excepcionais; eu tenho at medo de falar dessa possibilidade porque pode se fazer mau uso dela, mas o que a doutrina admite que um ato ilegal pode ser mantido em determinadas

circunstncias, quando da invalidao do ato ilegal possa resultar um prejuzo maior para o interesse pblico do que da manuteno do ato. Normalmente, a confirmao se d pelo decurso do tempo. J se passou tanto tempo que hoje, se fosse invalidado o ato, o prejuzo seria maior. Por exemplo, a Administrao faz a concesso de uso de uma rea que no tinha nada, era um charco, e as pessoas que foram beneficiadas vo l, fazem uma urbanizao, utilizam, enfim, do uma utilidade pblica quela rea. Depois vai se descobrir que houve uma irregularidade no ato de concesso. Quer dizer, se voc for anular aquilo, voc vai causar um prejuzo maior para o interesse Pblico; ento, mantm-se o ato. Normalmente se exige, para a manuteno do ato ilegal, que ele no cause dano ao Errio, que ele no cause dano a direitos de terceiros porque se ele ferir direitos de terceiro, esse terceiro vai impugnar o ato. E exige-se tambm que a pessoa no tenha agido de m-f, que o destinatrio no tenha agido de m-f. Tambm sempre conto um caso da jurisprudncia, em que um aluno fez vestibular pela FUVEST, com base numa liminar obtida na Justia; teve a inscrio dele indeferida, pediu a liminar e fez o vestibular. Ganhou na primeira instncia, ganhou na segunda instncia e continuou fazendo Faculdade. Quando chegou na esfera Federal, no Supremo, ele perdeu o mandado de segurana, quando j tinha terminado a Faculdade. Vai se anular todo o curso que ele fez? Quer dizer, o prejuzo seria muito maior. O dinheiro que se investiu nele estaria perdido; a confirmao do ato no estar causando prejuzo a ningum, porque ningum mais poderia competir com ele e no houve m-f, j que ele foi beneficiado por uma liminar concedida pela Justia; nesse caso, o prprio Judicirio entendeu que o ato deveria ser mantido. Eu vou falar uma palavrinha sobre anulao e revogao, porque j estamos em cima da hora. Acho que mais fcil anulao e revogao do que a convalidao porque a anulao o desfazimento de um ato por vcio de ilegalidade. Ela produz efeitos retroativos data em que o ato foi praticado. Ela pode ser feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. A Lei Paulista criou todo um procedimento para fazer a anulao do ato, dos artigos 57 a 61, falando em requerimento, em audincia do rgo jurdico, direito de defesa. tambm alguma coisa que, de certa forma, j se praticava, mas hoje est sendo obrigatrio. Quer dizer, na realidade, como a Administrao Pblica tem esse poder de anular exofficio o seu ato, o que se discutia se havia necessidade de assegurar o direito de defesa e o prprio Judicirio estava j caminhando no sentido de que era necessrio ouvir o interessado. Agora, a Lei Paulista praticamente consagrou isso.

Na

esfera

Federal

Lei

no

prev

esse

procedimento.

E com relao revogao? Ela se faz por razes de mrito, ou seja, de oportunidade e convenincia, s podendo ser feita pela prpria Administrao Pblica; o Judicirio pode revogar os seus prprios atos administrativos, mas no no exerccio da funo jurisdicional. S quem pratica o ato ou o rgo que esteja agindo na funo administrativa pode revogar um ato administrativo. A revogao no retroage, porque ela atinge o ato vlido, o ato legal. Os efeitos j produzidos tm que ser respeitados. E ela sofre algumas limitaes.

Em primeiro lugar: no podem ser revogados os atos vinculados, porque os atos vinculados geram direitos subjetivos. Por exemplo, se foi concedida aposentadoria para um servidor, porque ele preencheu os requisitos. um direito dele, o de se aposentar. A Administrao no pode revogar a aposentadoria. Ela pode anular, se for ilegal, mas no pode revogar. No pode revogar os atos que j exauriram os seus efeitos. Quer dizer, a revogao supe sempre um ato que ainda esteja produzindo efeitos e o que a revogao faz, na realidade, no desfazer o ato original, esse ato respeitado. Ela tira do ato a possibilidade de continuar a produzir efeitos. A pessoa tem uma permisso de uso de um bem pblico, que vlida, ela vem utilizando aquele bem. A Administrao pode revogar, de tal modo que a partir daquela data, a permisso deixa de produzir efeitos. Mas se o ato j exauriu seus efeitos, porque a permisso foi dada por um prazo que j terminou, no vai mais se cogitar de revogao. Tambm no se pode revogar quando a autoridade j exauriu a sua competncia, quer dizer, o ato j saiu da competncia dela, j est na mo da autoridade de nvel superior. No podem ser revogados os atos enunciativos, porque eles no produzem efeitos. Voc no vai revogar uma certido, um atestado, uma informao. No podem ser revogados os atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato, ocorre a a precluso com relao ao ato anterior. Por exemplo, voc tem as vrias fases da licitao e no vai revogar um ato do procedimento. Quando praticou o ato subseqente, o ato anterior j ficou precluso. Tambm no podem ser revogados os atos que gerem direitos adquiridos e isto consta da parte final da Smula 473 do Supremo. Esta Smula reconhece o direito da Administrao de anular e revogar os atos, anular os atos ilegais e revogar os atos inoportunos e inconvenientes, respeitados os direitos adquiridos. Esse respeitados os direitos adquiridos evidente que s est se referindo revogao, anulao, no. A Smula diz, na parte inicial, que a Administrao pode anular os atos ilegais porque eles no geram direitos, mas a revogao tem que respeitar direitos adquiridos.