Diritto romano 5 marzo

-SCANSIONI O DIVISIONI DEL DIRITTO OGGETTIVO

-diritto soggettivo è l’interesse su un bene della vita dell’individuo,bene della vita è la proprietà di
una casa…con la caratteristica che deve essere tutelato dall’ordinamento
-l’ordine oggettivo è l’insieme delle norme che regolano la vita di una comunità
-il diritto è unico ma è possibile individuare una serie di divisioni fondamentali:la fondamentale è
diritto pubblico e privato
-nell’esperienza romana non si consolidò mai il diritto pubblico
-il diritto pubblico è l’insieme delle norme che concernano il funzionamento degli organi
costituzionali,il funzionamento dell’amministrazione pubblica,il funzionamento del meccanismo di
sanzione dei fatti considerati reato e quindi all’interno del diritto pubblico possiamo individuare dei
sottosistemi;diritto costituzionale,amministrativo,penale e quello processuale il quale regola come si
può procedere alla tutela di un diritto
-il diritto privato si aggrega intorno a interessi individuale sui beni della vita ,si può distinguere in
ulteriori specificazioni:diritto commerciale ,di famiglia…
-tutto questo,deve essere un poò storicizzato e precisato;i romani conoscevano lo ius civile ,spesso i
termini giuridici latini non possono essere tradotti letteralmente perché lo ius vicile viene definito
come ius proprium civitatis cioè come il diritto della civitas,e al proprio interno contiene sia la
divisione del diritto processuale che mentre negli ordinamenti moderni il diritto processuale è diritto
pubblico ,nel diritto romano esso fa parte dello ius civile (ovvero diritto della comunità)
-nella classificazione delle istituzioni gaiane ,il quarto libro è dedicato al processo privato,cioè il
processo nel quale si cerca di tutelare un diritto soggettivo,poi si sviluppò il processo criminale che
serve a sanzionare i reati (parola reato si chiama crimen nel linguaggio giuridico romano )
-il diritto civile ha dunque una capacità espansiva cioè appartiene al diritto civile il diritto
processuale privato e appartiene allo ius civile ,l’azione di natura risarcitoria ma non penale per una
serie di fatti che nella prospettiva moderna sono reati (es:il furto che nello ius civile non è delitto ma
fattispecie privatistica )
-i reati all’epoca erano figure definite delicta che davano luogo all’azione risarcitoria
-lo ius civile ,aveva un’espansione più ampia rispetto al diritto privato moderno anche se esso è in
espansione ,ius civile comprende fatti che dal nostro punto di vista non sono propri del diritto
privato
-il primo elemento fondativo dello ius civile fu la legge delle dodici tavole,chiamate così perché
scritta su tavole di legno,bruciate ricostruite e incise sulla pietra,esposte nel foro romano
la legge delle 12 tavole è del 451 - 450 a.c ed è considerata come la costituzione fondativa della
civitas
-questa legge rappresenta l’origine ,la fonte originaria la cui attraverso processi interpretativi
sviluppa lo ius civile
-come si arriva a questa legge? Questa legge,approvata dal collegio nominato di 10 uomini decendei
,fu il prodotto di una sintesi tra le due componenti della città antica (patrizi e plebei)
-i patrizi della città antica sono quelli che appartengono alle famiglie dei patres,i patres sono i capi
delle famiglie che ,federandosi, hanno costituito la civitas ,quindi tutta la popolazione,in origine, era
costituita da patrizi
-questa città si sviluppò sul guado del tevere così da far aggregare nuove persone
-coloro che si aggiunsero poi furono i plebei,i quali avevano una serie di limiti →cominciarono
delle lotte che finirono con un accordo ,fatto da un collegio di dendei (5 patrizi e 5 plebei )che mise
per iscritto le consuetudini orali che governavano la città
-consuetudine:una fonte del diritto e consiste in un comportamento reiterato nel tempo al quale si
attribuisce valore obbligatorio (in una comunità tutti cominciano ad andare a sinistra,con il tempo
diventa obbligatorio andare a sinistra)
-la consuetudine presuppone una comunità coesa,si sviluppò all’interno di una comunità antica ma
si sviluppa ancora oggi,con il termine USO nelle comunità digitali che hanno rapporti reciproci di
grande intensità
la città antica prima delle 12 tavole era governata da consuetudini,interpretate da un collegio di
uomini investiti dalla facoltà di interpretare il diritto consuetudinario (collegio dei pontefici,i quali
non erano sacerdoti,ma sacerdoti laici che avevano numerose funzioni,essi erano patrizi)
-il contenuto della legge delle 12 tavole non è solo privatistico ma concerne l’organizzazione della
città
-lo ius civile,in età arcaica era una dimensione giuridica che riguardava altre forma al diritto privato
-da quel momento si forma un ordinamento giuridico che non fu più scritto,il diritto romano diventa
,dopo la legge delle 12 tavole,non scritto affidato all’interpretazione di magistrati e giuristi
-le fonti del diritto in età arcaica sono :la legge delle 12 tavole,l’interpretazione del collegio dei
pontefici,le consuetudini,le quali in diritto romano si chiamavano mores
-le mores sono gli usi che si sviluppano all’interno di famiglie,la comunità arcaica era una
federazione di famiglie,non tutte le funzioni furono delegate alla civitas ma molte restarono
all’interno della famiglia affidate al potere del pater familias
i patres :sono i capi delle famiglie,da non confondere i padri i quali hanno un rapporto generativo
biologico con i figli
-la famiglia arcaica non era famiglia nucleare ma era un organismo economicamente complesso
perché a una famiglia oltre a figli e moglie appartenevano anche domestici,animali,case e i diritti
reali più antiche ovvero le servitù rustiche che servivano per la coltivazione dei campi
-il potere del pater era un potere assoluto che veniva chiamato mancipium (avere nelle proprie
mani)
-solo i patres erano soggetti di diritto
-l’ordinamento giuridico è composto da norme che sono giuridiche perché sono vincolanti
-per accedere a queste norme ci vuole una tessera di ingresso che è la capacità giuridica
-per essere destinatario delle norme che compongono l’ordinamento devo avere la capacità
giuridica,ovvero la possibilità di essere titolare di diritti e obblighi ovvero di essere destinatario
delle norme
-la capacità negli ordinamenti moderni si acquisisce con la nascita,perchè gli ordinamento moderni
sono caratterizzati dal principio dell’uguaglianza
-quando uno nasce non ha intelligenza per avere l’agire giuridico quindi tutti coloro che hanno 18
anni hanno capacità giuridica
-quindi per essere destinatario di diritti e obblighi occorre avere capacità giuridica ,e fenomeni che
anticipano la nascita (anticipazione della capacità),e embrione che ha capacità giuridica ai fini della
sua protezione (legge 40)
-nel diritto romano la capacità giuridica non ce l’hanno tutti,soltanto i patres ,solo un pater familias
può acquistare una casa,la caratteristica dell’ordine privato romano è che :il principio regolativo è
quello della diseguaglianza,la capacità giuridica spetta solo ai capi delle famiglie
-patres sono coloro che hanno potestà indipendentemente dal rapporto biologico di procreazione
-la potestà è il potere di autodeterminarsi,Jean Baudin quando definisce la sovranità la definisce
come somma potestà ovvero potere superiore a tutti
-si chiama patria potestas,ovvero il potere di disporre come vogliono della propria famiglia
-il diritto arcaico comincia a determinare forme organizzative dello ius civile ,alcune avranno vita
breve altre lunga durata tanto è vero che il meccanismo per il quale solo i patres sono soggetti di
diritto non fu mai cambiata
-il rapporto fra diritto arcaico e giustinianeo passano 11 secoli
-partiamo da una società al quale apice sta il pater familias ,soggetto che è il detentore all’interno
della famiglia della potestas che è il potere che esercita coloro che sono soggetti a questa patria
potestas ,che è assoluta ovvero il pater familias la esercita nei confronti di questi soggetto a lui
subjecti in modo discrezionale tanto che ha nei confronti di queste persone il diritto vitae ac necis
(di vita e di morte) →tutto questo produce un meccanismo di protezione ,ovvero tutto ciò che viene
compiuto da coloro che sono subjecti (figli o mogli sposate con una certa condizione potestativa che
viene posta sullo stesso piano della figlia ,per manos;gli schiavi che sono delle res (si parla di
reificazione imperfecta)fa capo al pater familias,cioè il pater risponde di tutto ciò che questi soggetti
pongono in essere in quanto il pater familias è il punto in cui si convogliano tutti i poteri e tutti gli
obblighi (figlio è subjectus al potere del padre)
-quando questa situazione si rompe?il figlio diventa il pater familias quando muore il pater
familias,a quel punto tutti i figli diventano pater familias senza distinzioni(anche per quanto
riguarda le donne)
-questa potestas si declina in modo diverso ,nei confronti del figlio questa potestas si chiama
potestas,nei confronti delle cose si chiama dominium,nei confronti della moglie si tratta di manus
-struttura del sistema giuridico in età arcaica:il diritto dell’età arcaica è dipendente dalle forme
costituzionali,abbiamo una lunga fase costituzionale iin cui vi è un rex,questo rex ha caratteristiche
diverse a seconda che prevalgano forme politiche di derivazione sabino – latina e forma politiche di
derivazione etrusca
-il rex nella fase della monarchia sabino – latina,viene scelto dai patres e quando muore vi è un
istituto chiamato inter regnum ,ovvero a turno ognuno dei patres funge da rex,per 5 giorni,fino a
quando non viene designato il nuovo rex (il re non ha potere assoluto)
-il sistema arcaico non vede leggi di provenienza reggia perché il re non ha potere e la fonte
precipua dell’ordine giuridico arcaico è la consuetudine cioè le costumanza adottate dai patres nel
regolare i rapporti delle famiglie
-il corpo civico è una federazione di famiglie che delegano alla comunità un potere militare,tutto il
resto appartiene alle famiglie stesse tanto è vero che la funzione di repressione,di comportamenti in
materia di morale ,viene eseguita dal pater familias all’interno del tribunale domestico
-quando arrivano gli etruschi c’è la trasformazione del potere che comincia ad assomigliare al
potere sovrano e viene utilizzata una nozione costituzionale chiamata imperium,il
comando,imperium va però tradotto come comando militare in quanto il re degli etruschi è il capo
dell’esercito ed è chiaro che all’interno del sistema vengano introdotte leggi reggiae ovvero un re
forte,che impone la sua volontà e adotta leggi che provengono dalla sua volontà
-qui la figura del re è il più potente di tutti,questo fa si che gli etruschi vengano cacciati nel 509 a.c
e si instaura ancora una volta il potere dei patres e tutta la storia successiva è connotata da una
caratteristica ovvero la paura del regno ovvero il fatto che bisogna evitare che si formi un potere
reggio titolare di potere decisivo assoluto .
-giulio cesare viene ucciso perché aspirava al regno (la costituzione romana è instaurata in modo
che non si torni più alla monarchia etrusca)
-un’altra fonte è costituita dalla interpretazione dei pontefici ;interpretare significa fare da
medium ,l’interpretazione è una mediazione intellettuale tra un dato inerte (fonte scritta) e un dato
dinamico (applicazione legge scritta)
-il fenomeno interpretativo da una grande autonomia all’interprete,in quanto le norme sono dati
inerti e una cosa diversa è farne applicazione,il giudice moderno è interprete della legge
-nel momento in cui la situazione in cui oggetto dell’interpretazione è una consuetudine,se
esaminiamo la struttura della consuetudine c’è stato qualcuno che ha dato inizio a questa
consuetudine, e questo primo aveva autorevolezza per essere seguito dagli altri
-i pontefici potevano discrezionalmente determinare il contenuto della consuetudine
-i pontefici erano sacerdoti laici che avevano una serie di compiti:il primo era quello di redigere la
storia della comunità attraverso la scrittura degli annales (tutto ciò che accade in un anno riassunto
nella forma di annale),questo è un grande potere perché consente di sopprimere tutti i fatti che non
si vuole più ricordare
-seconda funzione:determinare il tempo della comunità →si ha un calendario che corrisponde al
tempo della rivoluzione della terra intorno al sole ,il calendario romano era però lunare e questo
creava uno scostamento tra tempo reale e tempo cronologico
-i pontefici allora adeguavano questo scostamento inserendo dei giorni chiamati giorni intercalari ,i
pontefici avevano il privilegio di individuare giorni fasti (dove si poteva svolgere un’attività) e i
giorni nefasti nei quali queste attività non erano consentite
-nel medioevo ogni città aveva il suo tempo e le funzioni dei pontefici erano complicate importanti
tutto il sistema arcaico si basava sul potere delle famiglie,sul potere dei capi delle famiglie,del
potere dei patri e sul potere dei pontefici;il superamento di questa condizioni introduce il diritto
romano nella fase preclassica in cui il sistema delle fonti cambierà in modo radicale
-le fonti sono plurime ,il sistema delle fonti può essere organizzato in modo gerarchico e in modo
non gerarchico
-il nostro sistema civilistico è organizzato in modo gerarchico dove al vertice troviamo la
costituzione
-gerarchico significa che la fonte che sta sopra non può essere modificata da quelle che stanno sotto
il diritto romano non conosce un sistema gerarchico ,all’interno del diritto dell’unione europea non
c’è un sistema gerarchico (le sentenze europee hanno valore erga omnes quindi le norme hanno pari
forza e valore formale)
-questo è tipico dei sistemi giuridici non codificati ovvero sistemi nei quali non vi è legge scritta ma
le norme nascono dal processo
lo ius civile romano è un diritto non scritto a partire dal periodo pre – classico
-dalla legge delle 12 tavole fluisce un processo interpretativo che porta a sviluppare un sistema
interpretativo non scritto
-un sistema interpretativo non scritto la norma non c’è perché non ci sono leggi e allora ci sono 2
fenomeni:l’adempimento e l’osservanza della norma e la norma nasce all’interno di un processo
-alla base del diritto non scritto vi è un processo perché vi è un conflitto tra due persone quindi il
diritto non scritto nasce da un conflitto