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Ho alcune perplessit: 1. presunzione? (vedi segno in giallo) 2.

Tutte le volte che si parla del FISA si utilizza una forma lessicale per cui sembra che l'atto sia personificato. Non bisognerebbe dire: le indagini svolte ai sensi del Fisa? Il tribunale che giudica sulla base del FISA? E cos via . 3. Ho il problema dei tempi dei verbi nel par. 3.1.: si parla al passato o al presente? 4. note 18 e 51: sono in italiano i titoli degli articoli? E la citazione? 5. Ho sostituito "comunit di intelligence" con agenzie/autorit/servizi/ecc. (ad es. titolo del par. 2): va bene? 6. P. o par. in note 76, 77, 78, 82, 88 7. Manca ancora nelle note il lavoro di uniformit dei periodici 8. Ho segnalato in giallo le frasi che mi creano problemi di comprensione

TERRORISMO versus SCAMBIO DI INFORMAZIONI TRA INTELLIGENCE E AUTORITA' INVESTIGATIVE GIUDIZIARIE: DIRITTO PENALE SUB ROSA? di John A.E. Vervaele1
SOMMARIO: 1. Introduzione.- 1.1. Il principio di disponibilit.- 2. Lo scambio di informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie: background storico.- 3. Analisi dello scambio di materiale informativo tra la comunit informativa e le forze dell'ordine sino all'11 settembre. In particolare: lo sviluppo nella direzione di un diritto finalizzato all'ottimizzazione della sicurezza.- 3.1. Lo scambio d'informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie anteriormente all'11 settembre.3.2. Equilibrio tra sicurezza nazionale e diritto fondamentale al giusto processo delle persone coinvolte in procedimenti penali.- 4. Lo scambio di informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie: il nuovo approccio ai sensi del Patriot Act.- 4.1. Le previsioni del Patriot Act.- 4.2. Ulteriore regolamentazione dell' Attorney General in relazione allo scambio di materiale informativo.4.3. Il principio della parit nelle armi dopo l'11 settembre?- 4.4. Conclusioni provvisorie.- 5. Analisi dello scambio di intelligence e informazioni investigative in Olanda.- 5.1. Il quadro giuridico.- 5.2. L'utilizzo dell'intelligence AIVD nell'amministrazione della giustizia penale: quid iuris?.- 5.3. La "legge Donner" relativa all'uso delle informazioni AIVD nei procedimenti penali.- 5.3.1. Il divieto di divulgare talune informazioni.- 5.3.2. L'audizione di testimone protetto.- 5.3.3. La legge sulle prove penali.- 5.3.4. La relazione del Consiglio di Stato e la posizione del Governo.- 6. La Convenzione europea dei diritti dlel'uomo e l'utilizzo del materiale informativo nei procedimenti penali.- 7. Conclusioni.

1. Introduzione Gli attacchi a New York, Madrid, Londra hanno sollevato molti problemi relativi all'impiego delle informazioni dei servizi segreti e del possibile uso, grazie ad esse, di misure coercitive tese a prevenire e reprimere gli episodi di terrorismo. In molti Paesi tali eventi hanno determinato una grande produzione di legislazione in materia penale in funzione repressiva. Ci non accaduto soltanto negli Stati Uniti, con il Patriot Act2, ma anche in molti Paesi europei. L'azione di contrasto del terrorismo e la ricerca della sicurezza interna in uno Stato sollevano problemi fondamentali in relazione alle libert costituzionali e alle garanzie individuali offerte dal diritto penale emergenziale. In questo articolo ci concentreremo su di
Il saggio che si pubblica una versione attualizzata (al 30 ottobre 2006) del contributo Terrorism and information sharing between the intelligence and law enforcement communities in the US and the Netherlands: emergency criminal law?, pubblicato dallo stesso autore nella rivista Utrecht Law Rev., 2005, pp. 1-27. La traduzione stata curata dallo stesso autore e dallavvocato Marusca Pilla. 2 VERVAELE J.A.E., La legislazione anti-terrorismo negli Stati Uniti: inter arma silent leges?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, p. 739.
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un aspetto particolare, che illustra nel complesso queste fondamentali problematiche. La questione di quale ruolo le informazioni raccolte dai servizi di intelligence possano giocare nei procedimenti penali diventata attuale nell'indagine preliminare, nell'azione della pubblica accusa e nei processi per reati di terrorismo. Dopo l'attentato a Madrid, una taskforce antiterrorismo stata di nuovo3 istituita presso l'Europol con il compito di raccogliere, analizzare e completare le informazioni provenienti dai servizi di intelligence e di polizia.Alla fine di marzo 2004 la Commissione europea ha presentato una proposta rientrante nel terzo pilastro, relativa allo scambio di informazioni ed alla cooperazione per la lotta al terrorismo4. Pi importante per il nostro argomento tuttavia la Comunicazione della Commissione sullo scambio di informazioni in virt del principio di disponibilit 5 e sul progetto di decisione quadro (presentato dalla Svezia) relativa alla semplificazione dello scambio di informazioni ed intelligence tra le autorit degli Stati membri dell'Unione europea incaricate dell'applicazione della legge, in particolare con riguardo ai reati gravi, compresi gli atti terroristici. La relazione della Commissione ha come punto di partenza il mutuo riconoscimento e la libera circolazione di informazioni tra le competenti autorit degli Stati membri. Il lavoro della polizia e l'attivit giudiziale dovrebbero basarsi di pi sul materiale informativo. Incidentalmente, e senza ulteriori spiegazioni, degno di nota che in questo i servizi di informazione potrebbero giocare un ruolo importante. Il progetto svedese elabora dettagliatamente ci che statuito nella suddetta relazione ma, con riguardo all'argomento in discussione, mantiene aperte tutte le opzioni. L'idea base invece la libera circolazione di informazioni tra le autorit competenti ad applicare la legge; tali sono la polizia statale, le autorit doganali o qualsiasi altra autorit competente secondo la legge nazionale a rilevare, prevenire o indagare reati o attivit criminali, ad esercitare e adottare misure coercitive nell'ambito di tali attivit. Tale ampia definizione non esclude i servizi di informazione nazionali. Anche la definizione di informazioni ed intelligence abbastanza ampia; vi rientra infatti ogni tipo di informazione o dato esistente (...) che potrebbe essere utilizzato nell'indagine del reato o in un'operazione di intelligence per rilevare, prevenire o indagare un reato o un'attivit criminale. Ci significa che anche il materiale informativo proveniente dai servizi di intelligence ricade all'interno di tale campo d'azione. Secondo il memorandum esplicativo, tali definizioni sono volte ad assicurare che la libera circolazione non sia impedita dalle differenze esistenti nelle diverse organizzazioni statali. In merito al presente argomento, l'articolo 1 (obiettivo e scopo) statuisce espressamente che la decisione quadro non implica alcun obbligo di scambio delle informazioni dirette ad essere usate come prova nei procedimenti penali. Nel caso in cui lo Stato ricevente desideri utilizzare delle informazioni a tale scopo, richiesto il consenso anteriore dello Stato che vi provvede e pu essere necessario avvalersi dell'assistenza giudiziaria. Dall'altra parte, la decisione quadro non proibisce l'utilizzo dell'informazione cos ottenuta come prova e neppure lo limita con il porre certe condizioni in tema di selezione delle informazioni o tutela legale. L'inutilizzabilit di tali informazioni dipende esclusivamente da chi le fornisce. Conformemente all'articolo 9.4, il fornitore di informazioni pu dettare certe condizioni rispetto al loro utilizzo. Tali condizioni non vengono definite, nonostante l'articolo 9.3 renda chiaro che lo scopo delle informazioni raccolte definito ampiamente, estendendosi dalla prevenzione al perseguimento dei reati, anche per applicare, ad esempio, le norme in materia di immigrazione. E' degno di nota che la proposta quadro
Questa unit era gi stata costituita dopo l'11 settembre, ma senza molto successo. COM (2004) 221 finale, 29 marzo 2004. 5 COM(2004) 429 finale, 16 giugno 2004 per rendere accessibili le informazioni delle forze dell'ordine; quadro sulla semplificazione dello scambio del materiale informativo fra le autorit che devono applicare la legge degli Stati membri dell'Unione Europea, in particolare per quanto riguarda gravi reati compresi gli atti di terrorismo.
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evochi simbolicamente alla Convenzione dei diritti dell'uomo, facendo propria la tutela dell'indagato; tuttavia questo aspetto non si stato tradotto in disposizione normativa. Gli Stati membri dell'Unione europea avevano dibattuto sull'utilizzo nei procedimenti penali delle informazioni raccolte dai servizi di intelligence gi precedentemente all'11 settembre. Che tale materiale possa essere utilizzato come base per avviare indagini penali difficilmente contestabile. Molto pi problematico , comunque, stabilire se tale materiale informativo sia in grado di costituire per se un ragionevole indizio o possa formare una base sufficiente per l'utilizzo di misure coercitive in base alla legge penale. Nel caso in cui si risponda positivamente, si pone il problema di quali siano le conseguenze per il diritto penale e di quale sia la posizione della difesa durante il processo. Nella maggior parte dei Paesi esiste poca giurisprudenza su questo aspetto e la discussione sia accademica che pratica deve ancora trovare il ritmo giusto. In Italia conosciuta la decisione del giudice per le indagini preliminari C. Forleo del Tribunale di Milano6, la quale (il 24 gennaio 2005) ha dichiarato inutilizzabili nel processo penale italiano talune fonti di intelligence straniera nonch talune "fonti aperte" Dall'altro lato, il giudice delle indagini preliminari R. Spano del Tribunale di Brescia7 con sentenza del 31 di gennaio 2005 stato assai critico nei confronti della "sentenza Forleo", visto che non si spiega di quali apporti conoscitivi l'organo giudicante si sia avvalso per ancorare i propri giudizi, n come essi siano stati filtrati attraverso le regole del processo. Ad ogni modo, il diritto penale processuale prevede testualmente nell'art. 203 del codice di procedura penale che il giudice non possa obbligare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria nonch il personale dipendente dai servizi per le informazioni e la sicurezza militare o democratica a rivelare i nomi dei propri informatori. Se questi non sono esaminati come testimoni, le informazioni da essi fornite non possono essere acquisite n utilizzate. Questa norma esclude comunque l'uso di rapporti di servizi di intelligence nazionale o straniera, se i funzionari di quei servizi non possono essere esaminati come testimoni. Una norma di questo tipo eccezionale nel contesto europeo: non esiste, per esempio, in Germania, dove l'Oberlandsgericht di Amburgo ha deciso di utilizzare i rapporti dei servizi segreti degli Stati Uniti d'America senza la presenza dei relativi esponenti in qualit di testimoni8. 1.1. Il principio di disponibilit Comunque, per quanto riguarda l'Unione europea la situazione destinata a cambiare presto. Il Programma di Tampere9 stato sostituito da quello dell'Aia10. Quest'ultimo stato elaborato dai Ministri di giustizia, degli affari interni e dell'immigrazione e approvato dal Consiglio dei Ministri dell'Unione il 5 novembre 2004. Questo Programma - intitolato al rafforzamento della libert, sicurezza e giustizia nell'Unione europea - si occupa dello scambio interstatuale delle informazioni in materia di applicazione legislativa. La Commissione europea stata invitata a presentare i progetti per rendere effettivo il principio di disponibilit entro la fine del 2005. Essa ha elaborato successivamente un Piano d'azione del Programma dell'Aia11, che prevede dieci priorit per i prossimi cinque anni (2005-2010). All'interno di queste dieci priorit, come all'interno di numerosi altri punti d'azione elencati in questo documento, il principio di "messa a disposizione" occupa una posizione preminente e progetti effettivi vengono elaborati nel campo del libero flusso di informazioni. La priorit 7 stabilisce l'obiettivo di raggiungere un giusto equilibrio fra riservatezza e sicurezza nello scambio di informazioni fra le forze dell'ordine e le autorit giudiziali, appoggiando ed
N 28491/04 R.G., G.I.P.; N5774/04 R.G. G.I.P. N. 13805/2002 RGNR; N. 17692/2003 RG GIP. 8 OLG Hamburg, sentenza 14 giugno 2005, IV-1/04. 9 Conclusioni di Tampere, 15 e 16 ottobre 1999, http://ue.eu.int. 10 http://www.libertysecurity.org/article264.html. 11 http://66.102.9.104/search? q=cache:p3xguZ_EN3YJ:www.libertysecurity.org/article257.html+Hague+Programme+ +ten+priorities&hl=en.
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incoraggiando un dialogo costruttivo tra tutte le parti, teso a trovare delle soluzioni equilibrate, garantendo nel contempo il completo rispetto dei diritti fondamentali (quale il diritto alla tutela della privacy anche tramite il trattamento dei dati), cos come del principio di accesso ai dati previsto nel Programma dell'Aia. Questo Programma sortisce l'effetto di trasformare il principio di accesso in un diritto degli Stati, che deve essere bilanciato con i diritti umani. La priorit della lotta al terrorismo richiede di fatto un approccio integrato e coerente. Si tratta di un'area vitale che richiede l'attenzione dell'Unione e la cooperazione fra le competenti autorit degli Stati membri nello scambio di informazioni rilevanti per le indagini sulle attivit terroristiche. Nel quadro della priorit concernente il contrasto del crimine organizzato, all'Europol e all'Eurojust stato affidato anche il compito di sviluppare ci che viene denominato modello di intelligence europeo. Ci trova ulteriore precisazione nella lista dettagliata dei punti d'azione. Ai sensi del punto 3 - sul rafforzamento della sicurezza - il principio di disponibilit viene sviluppato ulteriormente con progetti concreti, come ad esempio nella proposta relativa all'adozione del principio della disponibilit delle informazioni che interessano le autorit di contrasto del terrorismo; nella proposta relativa alle garanzie adeguate per il trasferimento di dati a carattere personale ai fini della cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale e nel documento di lavoro dei servizi della Commissione sull'attivit di contrasto della criminalit basata sull'intelligence. Tutti questi punti d'azione avrebbero dovuto essere appunto realizzati entro il 2005. Ai sensi del punto 4 relativo al rafforzamento della giustizia, la relativa linea di azione da realizzare prima del 2008 - viene perseguita facendo riferimento ad uno studio sull'utilizzo interstatuale del materiale informativo segreto come prova. La Commissione non rimasta inattiva e nell'ottobre 2005 ha pubblicato sia un progetto di decisione quadro sullo scambio di informazioni in virt del principio di disponibilit 12, sia un progetto di decisione quadro sulla protezione dei dati personali trattati nell'ambito della cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale13. Entrambi i progetti si basavano in parte sullo studio AGIS pubblicato recentemente dall'Istituto di ricerca internazionale sulla politica criminale dell'universit di Gent14. Questo contributo vuole contribuire alla discussione, offrendo un'analisi giuridica del problema come affrontato nella legislazione e nella prassi olandese e statunitense. In quest'ultimo Paese, infatti, si formata una significativa prassi nell'ambito dello scambio del materiale informativo segreto fra i servizi di polizia e di intelligence. E' pure disponibile un'interessante giurisprudenza, che comprende anche decisioni della Corte Suprema. L'Olanda uno dei pochi Paesi nell'Unione europea nel quale l'argomento divenuto oggetto di un esame politico da parte del Governo e del Parlamento sin dagli inizi degli anni Novanta15 ed ha determinato interessanti sviluppi giurisprudenziali e l'emanazione di una nuova legge. I servizi di intelligence hanno un potere discrezionale di determinare se debba essere fornito il materiale informativo16. Qual il rapporto tra questo margine discrezionale dei servizi di intelligence con il corrispondente dovere legale di segretezza, da una parte, e i diritti della difesa e l'esame giudiziale di legalit di tali informazioni, dall'altra? Possono i pubblici ministeri fidarsi ciecamente del giudizio discrezionale dei servizi di intelligence e della legalit dei mezzi con i quali le informazioni sono state raccolte? Spetta alle autorit
COM (2005) 490 finale. COM (2005) 475 finale. 14 VERMEULEN G. ET.ALL ., Availability of law enforcement information in the UE. Between mutual recognition and equivalent right of access, Maklu, Antwerp/Apeldoorn, 2005. 15 V. VAN WIFFEREN L., Het gebruik van AIDV-informatie in het strafproces, in Justitile Verkenningen, n. 3, 2004, pp. 139-140; e VAN WIFFEREN L., Intelligence in het strafproces, in NJB, 2003, p. 712. Gi nel 1992 il Ministero di giustizia ha spedito una nota al Parlamento concernente il problema se le informazioni BVD potessero costituire prova legale, in TK, 1991-92, 22 463, n. 4. 16 Come per la nuova legge sui servizi informativi e di sicurezza [Wet op de inlichtingen-en veiligheidsdiensten (WIV)] del 2002, il BVD stato rinominato servizio informativo e di sicurezza generale [Algemene Inlichtingen-en Veiligheidsdienst (AIVD)].
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procedenti decidere se tali informazioni sono utilizzabili come prova segreta? Dopo l'11 settembre questi problemi sono stati in parte trattati in un numero di procedimenti penali olandesi. La decisione del Tribunale distrettuale di Rotterdam alla fine del 2002 - nella quale stato sostenuto che il materiale informativo pu servire da guida nelle indagini penali ma non come base esclusiva per determinare un ragionevole sospetto di colpevolezza17 - stata pesamentemente criticata negli Stati Uniti18. Con una procedura spedita, il Ministro Donner ha presentato una proposta di legge concernente i testimoni protetti e la prova segreta19. La legge stata approvata recentemente dal Parlamento. Ci significa che la dottrina del paradigma di sicurezza ha ulteriormente eroso il classico consolidamento del diritto penale. Si pu allora dire che l'uso delle informazioni segrete come prova un esempio dell'americanizzazione della procedura penale olandese? Il paragone con gli Stati Uniti interessante, poich in tale Paese stata acquisita molta esperienza negli ultimi vent'anni anni nel trattare la circolazione delle informazioni fra i servizi di intelligence e di polizia. Sono specialmente gli Stati Uniti che spingono le autorit ad introdurre, all'interno dell'Europa un pi agevole flusso di informazioni. Comunque il confronto tra gli Stati Uniti e l'Europa richiede alcune parole per spiegare il contesto storico della cooperazione tra i servizi informativi e di polizia. 2. Lo scambio di informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie: background storico I servizi di intelligence hanno il compito di accertare, sulla base di consistente impiego di informazioni, l'esistenza di minacce presenti o future all'ordine democratico, allo scopo di allertare conseguentemente le autorit competenti. Le forze di polizia, nell'ambito delle proprie funzioni subordinate all'autorit giudiziaria, hanno il compito di raccogliere materiale informativo inerente ai reati, in vista di una loro eventuale produzione innanzi a un giudice penale. I servizi di intelligence non hanno la funzione di indagare in merito ai reati, n la polizia ha il compito di raccogliere materiale informativo in maniera quanto pi completa. Tali servizi hanno, quindi, compiti diversi e tra i due stato elevato un muro. Le informazioni derivanti dai servizi segreti sono principalmente classificate. Le informazioni provenienti dai servizi di polizia sono soggette a valutazioni giudiziali, in quanto prova penale, in sede di pubblico giudizio. Nondimeno, la distinzione deve essere considerata in prospettiva storica, giacch sia i servizi di intelligence che quelli di polizia non sono istituzioni antiche ed inoltre la loro esistenza, relativamente recente, stata connotata da un punto di vista politico. I controversi sviluppi politici spiegano le differenze nelle relazioni tra i servizi di intelligence e di polizia negli Stati Uniti e in Europa. In quest'ultima l'esperienza riportata con i regimi totalitari e le loro agenzie di polizia politica nella Germania nazista, in Russia, ecc., ha influenzato in modo pregnante la loro organizzazione dopo la seconda guerra mondiale. I servizi di intelligence hanno cessato di essere organizzazioni separate gestite in forza di un loro proprio ordinamento interno. La polizia stata sottratta al controllo politico diretto e trasformata in un'agenzia; i servizi operativi di polizia e di attivit informativa sono stati istituzionalmente separati. In via di principio, le informazioni non devono pi essere scambiate. Dopo l'11 settembre sono stati effettuati dei tentativi per rivedere questo flusso d'informazioni, ad esempio con il reseau della taskforce antiterrorismo dell'Europol. Tali tentativi, tuttavia, hanno fallito. Negli Stati Uniti la minaccia interna ed esterna era stata invece un argomento determinante per indurre il presidente Roosvelt a trasformare l'FBI da
Se ne veda la discussione sub par. 5.2. VIDINO L. e STAKELBECK E., Lezioni olandesi, in The Wall Street Journal Europe, 7 luglio 2003: questo un esempio delle limitazioni poste alle autorit olandesi nella lotta e prevenzione del terrorismo, poich gli sforzi delle agenzie di intelligence sono tutte troppo spesso ? da corti liberali e da leggi inadeguate. 19 Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het treffen van een regeling inzake het verhoor van afgeschermde getuigen en enkele andere onderwerpen (afgeschermde getuigen), in Tweede Kamer deer Staten-General, 2003-2004, 29743, n. 2.
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ordinaria forza di polizia in un'organizzazione con duplice funzione, vale a dire come servizio di sicurezza interna (national security) e successivamente con incarichi esterni, nonostante la costituzione della CIA. In questo Paese non strano che un servizio ordinario di polizia federale non si occupi semplicemente di attivit investigativa, ma altres di attivit informativa, ivi incluse anche le operazioni di controspionaggio. Pertanto le strutture dell'intelligence di questo Paese non consta solo della CIA, della National Security Agency, della Defence Intelligence Agency e della National Reconnaissance Office, ma altres delle unit di intelligence del Dipartimento di Stato dell'FBI, del Dipartimento del Tesoro, del Dipartimento dell'Energia e delle Forze armate. La circostanza che non vi sia alcuna suddivisione tra servizi di intelligence e forze dell'ordine (sia la CIA che parte dell'FBI appartengono alla comunit informativa) non spiegabile, giacch non sussistono peculiari distinzioni con riguardo agli obiettivi, ai metodi e ai sistemi di controllo. Entrambe le autorit evidentemente debbono agire conformemente alle leggi federali; tuttavia ovvio che i servizi informativi si devono attenere agli executive orders e sono esclusivamente soggetti a controllo politico da parte del Parlamento. A causa degli scandali occorsi negli anni Settanta in materia di spionaggio politico, le relazioni tra le agenzie informative e le forze dell'ordine sono rimaste di fatto congelate per un decennio; ma, a partire dalla met degli anni Ottanta la cooperazione venne ripresa, poich i Presidenti Ford e Reagan avevano conferito incarichi speciali ai servizi informativi per mezzo di executive orders finalizzati alla lotta del traffico di droga e del terrorismo. Sicuramente, dopo l'11 settembre e a seguito delle critiche insorte sulla qualit dell'intelligence, la cooperazione antiterrorismo si considerevolmente intensificata. 3. Analisi dello scambio di materiale informativo tra la comunit informativa e le forze dell'ordine sino all'11 settembre. In particolare: lo sviluppo nella direzione di un diritto finalizzato all'ottimizzazione della sicurezza A partire dal XX Secolo le operazioni di perquisizione, intercettazione di comunicazioni e osservazione invasiva sono state effettuate negli Stati Uniti senza la necessit di un mandato giudiziario, anche allo scopo di indagare e perseguire reati. A partire dagli anni Sessanta il controllo giudiziario sull'uso dei poteri dell'autorit investigativa stato un tema ricorrente nella giurisprudenza della Suprema Corte, con particolare riguardo al quarto emendamento della Costituzione degli Stati Uniti ("clausola del mandato"). Quest'ultimo stabilisce espressamente che un mandato pu essere emesso esclusivamente nel caso in cui sussista un fumus boni iuris. Nella causa Katz contro Governo Stati Uniti la Corte Suprema ha statuito che un mandato necessario per uno scasso a meno che si tratti di far fronte bad esigenze di sicurezza nazionale 20. Nel procedimento Berger contro lo Stato di New York la Corte Suprema ha stabilito che l'autorizzazione per le intercettazioni via cavo deve essere sufficientemente dettagliata con riguardo all'obiettivo, alle modalit ed alla durata dell'operazione21. Nel 1986 il legislatore ha regolato questo problema nel titolo terzo dell'Omnibus Crime Control e Safe Street Act. Le condizioni volte ad ottenere un'autorizzazione sono disposte dalla legge. Le forze dell'ordine devono essere in grado di dimostrare l'esistenza di una presunzione di giusta causa22 nell'ambito di un verbale (affidavit)23. In linea di principio richiesto un mandato; esistono tuttavia numerose eccezioni. Nel caso di intercettazioni effettuate in assenza di mandato l'operazione intrapresa non deve essere arbitraria e deve poter sussistere una presunzione di giustificato motivo nella mente del funzionario investigatore. La legge predetta, inoltre, prevede espressamente che la statuizione non inibisce
Katz v. US, 389 U.S.347 (1967). Berger v. New York, 388 US 41 (1967). 22 Le agenzie di enforcement devono quindi avere motivi ragionevoli per credere che le informazioni da ottenere siano rilevanti per le investigazioni. 23 L'affidavit pu basarsi su informazioni provenienti da un informatore la cui identit non rivelata a condizione che il funzionario di polizia sia stato interrogato e sentito su questo.
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il potere costituzionale del Presidente di intraprendere le misure che ritenga necessarie per proteggere la Nazione contro un attacco imminente o potenziale, contro altri atti ostili di potenze straniere, per ottenere informazioni ritenute indispensabili per la sicurezza degli Stati Uniti ovvero per proteggere informazioni sensibili per il Paese contro attivit estere. In breve, le intercettazioni senza mandato sono possibili in casi di indagini nazionali o internazionali, volte allo scopo di proteggere la sicurezza nazionale24. Nel 1972 la Suprema Corte, nel procedimento Keith, ha affermato che la Costituzione prevede l'obbligatoriet di un mandato nel caso in cui l'indagine riguardi privati cittadini (domestic individual) e non abbia alcuna connessione significativa con potenze estere25. Il legislatore recep il messaggio nel 1978, prevedendo nel famigerato Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) in tema di vigilanza26 la possibilit di posizionare cimici, intercettare potenze estere e i loro emissari, nonch di raccogliere informazioni provenienti dall'estero senza mandato in merito ad attivit di terrorismo27. Nel caso in cui tali intercettazioni riguardino cittadini statunitensi o residenti negli Stati Uniti deve essere rilasciato un mandato da un collegio segreto della FISA. Gli atti d'indagine inerenti restano comunque segreti e le persone coinvolte non vengono mai informate. 3.1. Lo scambio d'informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie anteriormente all'11 settembre Negli Stati Uniti la discussione riguardante lo scambio di materiale informativo, ai fini del suo utilizzo in qualit di prova in un procedimento penale concerne principalmente l'attivit di intelligence ammessa dal FISA. Nondimeno le regole basilari erano all'epoca le medesime per le informazioni ricavate da operazioni convenzionali. In primo luogo doveva obbligatoriamente essere effettuata un'informativa da parte dell'agenzia di informazione. Per esempio, se l'FBI veniva coinvolta in attivit informativa o attivit di controspionaggio all'estero, era tenuta ad informare immediatamente il Dipartimento penale del Procuratore generale (Criminal Division of the Attorney General's Office) qualora fatti o circostanze fossero emersi nel corso di attivit informative o di attivit di controspionaggio all'estero che ragionevolmente indicassero che un reato federale di rilievo stava, era stato o poteva essere perpetrato. Tale soglia era ben al di sotto del criterio di indagabilit di una causa penale di diritto comune. I delitti contemplati erano gravi ed includevano attivit terroristiche e di favoreggiamento reale delle medesime. Quando il FISA veniva coinvolto, l'ufficio politico investigativo del Dipartimento di giustizia (Office of Intelligence Policy and Review of the Department of Justice) doveva essere precedentemente consultato. In caso di dubbio o di disaccordo, la decisione ultima veniva effettuata dal Procuratore generale28. In altre parole, la procedura ai sensi della quale i magistrati inquirenti avevano accesso ad informazioni provenienti da agenzie di intelligence in merito a procedimenti in corso era strettamente disciplinata. Le suddette autorit dovevano indicare piuttosto dettagliatamente le informazioni richieste riguardo a fatti e persone che si desiderava conoscere, nonch il motivo di tale necessit. Era richiesta l'autorizzazione della sezione di sicurezza interna della Divisione penale dell'Ufficio del Procuratore generale. Inoltre i funzionari dell'Ufficio del pubblico Ministero che si trovavano ad esaminare i documenti dovevano essere sottoposti sottoposti a screening informativo. Le sezioni 1806 e 1825 del FISA comprendevano specifiche previsioni concernenti l'utilizzo del materiale informativo come prova nei casi penali. Non era richiesta l'autorizzazione della persona interessata, che doveva per essere informata. Era invece sempre richiesta l'autorizzazione del Procuratore generale, in quanto le informazioni non
18 U.S.C., par. 2511 (3). US v. US District Court (Keith), 407 US 297 (1972). 26 http://www4.law.cornell.edu/uscode/50/ch36schl.hrml. 27 Par. 401 (a), il quale non richiede la dimostrazione con fondati elementi di prova che le persone o le attivit controllate siano coinvolte. 28 http://www.epic.org/privacy/terrorism/FISA/08_2002_mem.html.
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potevano essere scambiate direttamente tra la comunit di intelligence e le autorit giudiziarie. La persona interessata poteva richiedere che, nella fase preliminare o in udienza, il tribunale dichiarasse le prove inammissibili, essendo state ottenute illegalmente o in quanto i requisiti procedurali applicabili nelle indagini condotte sulla base del FISA non erano stati soddisfatti. Per mezzo di un affidavit sotto giuramento il Procuratore generale poteva richiedere che il Tribunale esaminasse la causa a porte chiuse e senza la parte, nel caso in cui la rilevazione delle prove mettesse in pericolo la sicurezza nazionale29. Nel trasferire le informazioni dai servizi di intelligence alle autorit giudiziarie era obbligatorio l'utilizzo di ci che prende il nome di minimization procedure30. Quest'ultima ha l'obiettivo di limitare, il pi possibile, l'acquisizione, la conservazione e la divulgazione di informazioni concernenti cittadini statunitensi. Solamente laddove le informazioni risultino cruciali per la valutazione di informazioni straniere, allora possono essere immagazzinate e utilizzate. Era allora altres previsto che le prove dei reati penali commessi, in corso di commissione o progettati fossero esenti dalla procedura di minimization. Una componente classica di tale procedura era la barriera dello screening informativo. Ci significa che un funzionario del Dipartimento della giustizia vaglia il materiale informativo FISA e seleziona solamente le parti che rilevano come prove. Il punto di partenza del Memorandum 1995 - redatto dal Procuratore generale Janet Reno31 - era il divieto di qualsiasi scambio diretto di informazioni tra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie. Tutte le informazioni dovevano prima passare attraverso la Divisione penale (Criminal Division) per lo screening. Il trasferimento di informazioni era possibile ogniqualvolta sussistesse un interesse legittimo e di rilievo nell'applicare la legge penale. La Divisione penale poteva anche assistere l'FBI allo scopo di preservare l'opzione di perseguire penalmente la persona, nonostante la norma disponga che non dovesse, comunque, impartire istruzioni all'FBI sull'operazione, sulla prosecuzione o intesificazione della sorveglianza elettronica condotta sulla base del FISA o delle perquisizioni fisiche. Oltre a ci, l'FBI e la Divisione penale dovevano assicurare che l'avviso inteso a preservare l'opzione di perseguire penalmente non dimostrasse involontariamente (nei fatti o all'apparenza) l'intenzione della sezione penale di dirigere; si doveva altres dimostrare di esercitare il controllo affinch le investigazioni FI o FCI rispondessero agli obiettivi previsti dalla legge. In breve, il Memorandum del 1995 permetteva principalmente l'utilizzo delle informazioni FISA in un caso penale. Le Corti statunitensi permettevano anche l'utilizzo di tali informazioni come prova nei casi penali, purch naturalmente i requisiti previsti dal FISA fossero soddisfatti e purch le informazioni non fossero "riciclate". In molti procedimenti c' stato il tentativo di dichiarare i risultati del controllo attuato ai sensi del FISA come prove illegali, ma non servito, dato che l'opinione prevalente in giurisprudenza era che le regole FISA costituissero un equilibrio costituzionalmente accettabile tra i diritti della difesa e gli interessi della sicurezza nazionale, tanto da rendere l'uso delle suddette informazioni FISA una prova legale consentita nei casi penali32. Inoltre il Memorandum del 1995 restringeva il contatto tra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie tenendo conto della linea-guida dettate dal Dipartimento della giustizia e dalla Procura della Repubblica (note anche come il "criterio della sorveglianza") e riferendo i compiti che dovevano essere sottoposti all'esame del Tribunale FISA. Il Tribunale FISA realizza tale esame soprattutto in casi complessi, quali, per esempio, gli attentati alle ambasciate statunitensi in Africa. Il suo compito consiste nel preservare sia l'apparenza sia il fatto che i controlli FISA e le perquisizioni non vengano utilizzati sub rosa per indagini penali. Il Tribunale ha periodicamente approvato l'utilizzo delle barriere di screening
Si rinvia al par. 3.2 per approfondimenti in argomento. 50 U.S.C. Sez. 1801(h), Sez. 1806(a) e Sez. 1825(a) del FISA. 31 http://www.wpic.org/privacy/terrorism/fisa/ag_1995_em.html,under 7. 32 Si veda US v. Megahey, 553 f. Supp 1180, 1189-90 (E.D.N.Y. 1982); US v. Falvey, 540 f. Supp 1306, 131011 (E.D.N.Y./19829); US v. Duggan, 743 f. 2d 59, 75-78(2d Cir. 1984); US v. Pelton, 835 f 2d 1067 (4th Cir. 1987) e Bin Laden, 126 f. Supp 2d al 278.
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informativo proposte dal Governo nei propri ricorsi33. Comunque dal recente Memorandum emersa l'opinione del Tribunale che in settantacinque casi le informazioni sottoposte dall'FBI o dal Dipartimento della giustizia hanno dimostrato di essere errate, omesse o false, finalizzate ad estendere l'autorizzazione giudiziale ad operazioni segrete di intercettazioni o perquisizioni, senza che ci sia stato sufficientemente spiegato dalle organizzazioni in questione34. Il Tribunale ha riconosciuto che, in questo modo, la barriera dello screening stata deliberatamente elusa. 3.2. Equilibrio tra sicurezza nazionale e diritto fondamentale del giusto processo di persone coinvolte in procedimenti penali Nel 1980 la legge sulle procedure di classificazione delle informazioni (CIPA) fu adottata in base alla legge federale in materia di procedura penale. In essa si stabilisce che si decide essenzialmente in una consultazione predibattimentale, a porte chiuse, quali informazioni possono essere utilizzate durante l'udienza, mentre un ordine preventivo (segretezza) viene imposto alla difesa che ha accesso alle informazioni. Il Governo pu anche chiedere al Tribunale di non rendere disponibile la prova segreta, ma di sostituirla con riassunti o estratti dai verbali. A tale fine, il Governo deve convincere il Tribunale che ci non render indefinita la posizione della difesa. Nel caso in cui il Tribunale rifiuti, il Procuratore generale pu contestare la rivelazione per mezzo di un affidavit. Se, ci nonostante, il Tribunale persiste nella rivelazione ed il Governo manca di rispondere all'ordine di comparizione del Tribunale stesso, quest'ultimo pu escludere la prova o tenere in considerazioni tali circostanze nella sentenza. Il CIPA tende in primo luogo a impedire che le informazioni segrete trapelino in giudizio, mettendo il Governo nel dilemma di rivelare o ritirare le prove. Negli Stati Uniti si discute molto sulla relazione tra il CIPA e le libert costituzionali. In tale Paese vi molta giurisprudenza sulle prove ottenute illegalmente in relazione a quelle assume nei procedimenti penali che si basano su informazioni provenienti dall'intelligence. Si fa periodicamente riferimento al caso Truong35, anche se tale caso anteriore al FISA. Truong era stato indagato per atti di spionaggio per il Vietnam ed, essendo in corso indagini penali, era stato intercettato dall'FBI e dalla CIA senza un mandato giudiziario. Le prove risultate dalle intercettazioni furono escluse. Ci nonostante Truong era stato condannato, poich era stata presentata anche una prova che si basava sulle informazioni raccolte contro gli agenti di una potenza straniera, raccolta in un momento in cui non c'era ancora un indagato o un indagine penale. Questo caso un'indicazione del fatto che le corti devono prestare molta attenzione ai tentativi di eludere le garanzie legali attraverso l'espletamento di un controllo delle informazioni per altra via. 4. Lo scambio di informazioni tra le autorit di intelligence e le autorit giudiziarie: il nuovo approccio ai sensi del Patriot Act 4.1. Le previsioni del Patriot Act Dopo l'11 settembre la nuova legislazione antiterrorismo elaborata negli Stati Uniti stabilita nel Patriot Act36. Quest'ultimo, in primo luogo, ha considerevolmente ampliato i
Si veda http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/fisc_opinion.html. Si veda http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/fisc_opinion.html. 35 US v. Truong Ding Hung, 629 F.2d 908 (1980). 36 http://www.evergreen.edu/library/govdocs/hotopics/usapatriotact/patriot-act.pdf.. In argomento v. VERVAELE J.A.E., De antiterrorismewetgeving in de VS: inter arma silent leges? Delikt en Delinkwent, 2004, in corso di pubblicazione.; oltre a WHITEHEAD W. e ADEN S.H., Forfeiting "Enduring Freedom" for "Homeland Security": A constitutional analysis of the USA Patriot Act and the Justice Departments anti-terrorism initiatives, in 51 Am. Un. Law Review, August 2002, p. 1081; BRADLEY A.A., Extremismin the defense of liberty? The Foreign
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normali poteri di indagine, specialmente nel campo della sorveglianza elettronica e digitale, mentre, allo stesso tempo, ha indebolito il controllo giudiziario. In secondo luogo, ha assicurato che la disciplina FISA in materia di sicurezza possa essere utilizzata su una scala molto pi ampia. Prima del Patriot Act, doveva essere soddisfatto il parametro della primaria importanza; successivamente all'adozione di tale normativa, si ritenuto sufficiente il parametro di minimo rilievo. E' ammesso perseguire obiettivi investigativi, fino a quando un obiettivo di minimo rilievo sia necessario per ottenere informazioni straniere37. In terzo luogo, il Patriot Act ha permesso il flusso di informazioni dai servizi di intelligence alle autorit giudiziarie e viceversa, infrangendo la barriera legale esistente. La sez. 203 del Patriot Act emenda le regole federali di procedura penale38. La sez. 203(a) garantisce l'autorizzazione alle forze dell'ordine di scambiare informazioni tratte da cause che si svolgono dinanzi al Grand jury con altre agenzie federali (quali il servizio immigrazione) e con i servizi di informazione e di sicurezza, nel caso in cui le informazioni rivestano il carattere FI o FCI. La sez 203(b) garantisce anche l'autorizzazione alle forze dell'ordine di scambiare informazioni intercettate elettronicamente (via cavo e oralmente) con altre agenzie federali e con i servizi di informazione e di sicurezza, sempre che rivestano il carattere FI o FCI. Non si richiede neppure un'autorizzazione giudiziaria. In tale modo la CIA sta esercitando un controllo sempre pi intenso sull'uso del FISA. Il Patriot Act prevede che il direttore della CIA possa elaborare regole per la raccolta delle informazioni e che possa assistere la Procura in modo da assicurare che le informazioni assunte sulla base del FISA siano utilizzate efficientemente ed effettivamente per l'attivit dell'intelligence straniera39. Sulla base della sez. 905(a) e sez. 905(b) del Patriot Act ulteriori regole sono state specificate nei Memoranda adottati nel settembre 2002 dall'Ufficio del Procuratore generale40. Specifici Memoranda esplicativi - che non sono stati pubblicati - sono stati oggetto di negoziazione tra i servizi coinvolti. La sez. 504, al contrario, ha regolato il flusso di informazioni dall'IC alle forze dell'ordine. Ai servizi di intelligence dell'FBI - che sono autorizzati ad utilizzare i poteri di intercettazioni segrete previsti dal FISA - permesso consultare le autorit giudiziarie allo scopo di coordinare gli sforzi per investigare o proteggere da eventuali attacchi, atti ostili, sabotaggi, terrorismo internazionale o attivit clandestine di intelligence da parte di una potenza, agente, rete o persona straniera. Ci significa che il Patriot Act non proibisce n condiziona tale flusso di informazioni. Nelle recenti linee guida NSI provenienti dalla Procura sono stati ulteriormente elaborati degli argomenti per le indagini di sicurezza nazionale svolte dall'FBI e per la raccolta di informazioni straniere41.Ci non lascia alcun dubbio sul fatto che l'FI e l'FCI - siano o meno ottenute sulla base del FISA - possono essere utilizzate nelle indagini e nel perseguire gravi reati, quali il terrorismo. Dalle linee guida emerge chiaramente che l'FBI ha il compito di informare altri componenti dei servizi di intelligence e le autorit giudiziarie. Se le informazioni non sono personali, possono essere fornite in ogni tempo. In caso contrario, devono garantire la sicurezza delle persone e della propriet, prevenire la criminalit, nonch ottenere informazioni per lo svolgimento di una indagine legittima da parte dell'FBI. Le autorit di intelligence e quelle che svolgono indagini giudiziarie possono anche consultarsi con l'obiettivo di coordinare i propri diversi compiti. 4.2. Ulteriore regolamentazione dell'Attorney General in relazione allo scambio di materiale informativo
Intelligence Surveillance Act and the significance of the USA Patriot Act, in 77 Tul. Law Review, p. 465; EVANS J.C., Hijacking Civil Liberties: the USA Patriot Act of 2001, in Loyola Un. Chicago Journal, 2002, p. 33 ( o 953?). 37 l50 U.S.C., parr. 1804 (a) (7)(B), 1823 (A)(7)(B). 38 Si veda http://www.usdoj.gov/olp/section203.pdf per il Memorandum dell'Ufficio della Procura della Repubblica. 39 50 U.S.C.A., par. 403-3(d)(1)(Supp.2002). 40 Si veda http://www.usdoj.gov/olp/section905a.pdf. e http://www.usdoj.gov/olp/section905b.pdf. 41 Si veda http://www.usdoj.gov/olp/nsifactsheet.pdf e http://www.usdoj.gov/olp/nsiguidelines.pdf.

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Alla vigilia del Patriot Act (nel mese di marzo 2002) l'Attorney General Ashcroft emise un nuovo Memorandum concernente le procedure sullo scambio di informazioni per le indagini di intelligence straniera e di controspionaggio condotte dall'FBI42, destinato a prendere il posto del Memorandum del 1995. Nell'ambito dei poteri di scambio di informazioni, il nuovo Memorandum distingue tra la trasmissione di informazioni e la formulazione di suggerimenti. Ai sensi della clausola sulla diffusione delle informazioni alle autorit giudiziarie dato accesso a tutte le informazioni dell'FI e dell'FCI43, a mano che il Tribunale FISA o l'Attorney General impongano delle restrizioni. Questo accesso riguarda anche informazioni personali ed il modus operandi. L'FBI ha il dovere di informare la Divisione penale dell'Ufficio del Procuratore generale in merito alle informazioni dell'FI e dell'FCI. Ci necessario per porre in grado gli Stati Uniti di indagare o tutelarsi contro qualsiasi attacco, sabotaggio, terrorismo e atto di spionaggio. Ne risulta un'estensione rispetto al Memorandum del 1995. L'utilizzo delle informazioni dell'FI o FCI come prova nei procedimenti penali richiede l'autorizzazione dell'Attorney General. Ai sensi della clausola "advice" sono stabilite procedure di cooperazione di vasta portata, in relazione al coordinamento fra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie in aree quali la strategia di indagine, l'uso delle misure coercitive da parte dei servizi di intelligence e delle autorit giudiziarie, la sinergia fra entrambi, nonch l'inizio, la gestione, la prosecuzione o l'allargamento delle ricerche condotte sulla base del FISA o il controllo su di esse. Queste ultime rimasero espressamente escluse nel Memorandum del 1995. Infine le possibilit di trasmettere le informazioni FI e FCI direttamente ai livelli pi bassi dell'Ufficio del pubblico Ministero sono aumentate considerevolmente, nonostante il fatto che alla Divisione penale dell'Ufficio del Procuratore possano ancora essere notificate e il Procuratore generale debba ancora approvare l'utilizzo delle informazioni come prova nei procedimenti penali. Il risultato di tali previsioni che alle autorit procedenti riconosciuto un ruolo importante nella gestione della sorveglianza segreta attuata ai sensi del FISA, tramite intercettazioni telefoniche e perquisizioni, dall'inizio fino al momento dell'inserimento dei risultati nel dossier informativo in materia penale. A causa della considerevole estensione dello scopo della domanda prodotta sulla base del FISA, e perci degli atti investigativi segreti, ben poco rischia di restare delle tradizionali garanzie previste dalla legge penale contro provvedimenti invasivi. Questi fatti non sono sfuggiti all'attenzione del Tribunale FISA che formalmente deve approvare il Memorandum44. A motivo della sua esperienza con le autorizzazioni FISA, il Tribunale pienamente consapevole del fatto che l'espletamento delle attivit investigative all'estero o all'interno (intelligence e indagini giudiziarie) possano sovrapporsi; o che l'FI/FCI e le esigenze investigative possano sovrapporsi all'interno dello stesso controllo FISA o di regolari indagini. Secondo il Tribunale FISA, l'interpretazione estensiva delle previsioni del Patriot Act data dal Procuratore generale Ashcroft non costituisce un equilibrio ragionevole tra gli scopi informativi del FISA e i diritti e le libert dei cittadini. Il FISA pertanto rigetta la competenza dei magistrati penali di indirizzare l'attivit investigativa dell'FBI con riguardo all'inizio, all'esecuzione, alla conduzione o allo sviluppo delle ricerche FISA, nonch al loro controllo e, pertanto, rigetta pure il diretto accesso dei procuratori alle informazioni IC, stabilendo che una corretta lettura di quelle previsioni lascia solo una conclusione: ai sensi delle sezz. II e III delle procedure di minimization, i Procuratori devono svolgere un significativo ruolo indirizzando i controlli FISA e le ricerche dall'inizio alla fine nei casi di controspionaggio che abbiano interessi di intelligence e investigazione penali coincidenti, convogliando i medesimi verso l'apertura di un procedimento penale. Se i magistrati procedenti dirigono le indagini informative o penali, o una singola indagine che abbia
htt://www.epic.org/privacy/terrorism/FISA/ag_mem_03_2002.html. La clausola si basa sul 50 U.S.C., parr. 1801(h),1806(a) e 1825(a). 44 Si veda http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/FISC_opinion.html.
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interessi congiunti, il coordinamento si trasforma in subordinazione delle investigazioni agli obiettivi di salvaguardia della legge. Il Tribunale FISA teme che i requisiti pi ristretti e le garanzie legali pi ampie della legge di procedura penale vigente vengano elusi tramite il FISA. E' per tale ragione che questi passi sono stati cancellati e sostituiti con una espressione pi in linea con il Memorandum del 1995. Il Tribunale FISA, comunque, approva la clausola concernente il flusso di informazioni e applica la procedura di minimization ad essa, allo scopo di impedire che le informazioni relative ai cittadini americani finiscano nelle mani delle autorit investigative. Questa decisione degna di nota per due motivi. Il Tribunale FISA conosciuto come un leale sostenitore del Governo e, per tale ragione, chiamato laconicamente rubber stamp (gergalmente "tirapiedi"). Questa volta, comunque, ha criticato coraggiosamente il Governo e ha inoltre pubblicato le proprie opinioni. L'Attorney General si appellato alla Corte di revisione FISA in materia di controllo dell' intelligence statunitense all'estero: fatto che resta un unicum nella storia45. E' interessante notare le posizioni scelte dalla Procura generale a difesa del Memorandum. Il punto di partenza che il Patrioct Act permette un completo scambio di informazioni tra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie. Le barriere selettive delle informazioni sono state abbattute. Il controllo del FISA pu essere utilizzato per reati gravi, compreso il terrorismo, allo scopo di ottenere prove legali. Secondo l'AG il perseguire le spie e i terroristi non solamente un sottoprodotto secondario dell'attivit di ricerca o di vigilanza del FISA; nell'ambito di tali indagini, l'uso del FISA pu essere fatto "su misura", allo scopo di procedere alle investigazioni. La Procura generale non esita a chiarire che, a seguito del Patriot Act, d'ora in poi non pi necessario che sussista un'esigenza significativa; sufficiente un'esigenza informativa di rilevanza. La precedente dicotomia fra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie storia, secondo la Procura della Repubblica, la quale aggiunge che un'altra conseguenza che non va pi fatto un bilanciamento tra gli interessi dei servizi di intelligence e le autorit giudiziarie; e che, pertanto, non pi necessario che venga determinato se le garanzie legali in base al diritto penale giochino un certo ruolo. In altre parole: scartato l'esame Truong (non pi sorveglianza dai servizi di intelligence dopo il sospetto). E' per tale ragione che gli strumenti di screening possono essere eliminati. A conclusione di questo faticoso iter, la Corte di revisione - con la prima decisione adottata nel corso dei suoi ventitr anni di esistenza - ha annullato la decisione del Tribunale FISA e approvato il Memorandum 2002 di Aschcroft46. Il Tribunale , infatti, dell'opinione che la legislazione FISA non abbia l'intenzione di limitare l'utilizzo del materiale informativo IC nei procedimenti penali e che il Memorandum del 1995 era pertanto un'interpretazione molto pi rigorosa di quanto fosse giuridicamente necessario. La Corte inoltre dell'opinione che l'esame Truong si basasse su una erronea premessa: quando si manifesti un caso di sospetto concernente reati, ci non significa che interessi pubblici, con riguardo all'attivit informativa verso l'estero, per ci solo cessino di esistere. L'interpretazione nel caso Truong si basa sulla divisione organica all'interno del Dipartimento della giustizia e ha eretto un muro divisorio tra i componenti. Secondo il Tribunale, da questa interpretazione si desume il fatto che un'efficace attivit di controspionaggio consiste in una combinazione tra intelligence e indagini giudiziarie, combinazione che pertanto richiede la cooperazione fra loro. Essa afferma che un parametro che penalizzi tale cooperazione ben pu essere considerato pericoloso per la sicurezza nazionale. Suggerisce inoltre che i criteri richiesti dalla Corte FISA basati sul caso Truong possono ben avere contributo - indipendentemente dal fatto che siano stati correttamente o erroneamente interpretati - a far perdere all'FBI l'opportunit di prevenire gli attacchi dell'11 settembre 2001. Da una parte, dunque, la Corte respinge l'opinione dell'AG che la dicotomia tra intelligence e indagini giudiziarie abbia cessato di esistere e che il FISA possa essere utilizzato per gli scopi primari di esecuzione. Tuttavia ci non produce un diverso risultato, dato che la Corte ha fatto un grande sforzo per affermare che deve sussistere un rilevante scopo FI o FCI: diviene cos irrilevante quanto spessore abbia
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Si veda http://www.epic.org/terrorism/fisa/doj_fisc_appeal.html. Si veda http://www.cadc.uscourts.gov/common/newsroom/02-001.pdf.

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il fine investigativo, poich non si richiede pi neppure un giudizio di valutazione. Solamente nel caso in cui non sussista un fine dell'FI o dell'FCI di rilievo, ci sarebbero dei motivi insufficienti per la sorveglianza FISA. Le ONG e l'Associazione nazionale (americana) dei penalisti hanno presentato una memoria amicus curiae (ovvero un ricorso per nomofilachia): in essa si sosteneva che il Memorandum del 2002 costituisce una violazione di numerose garanzie costituzionali, fra le quali della clausola protetta dal quarto emendamento. Alla domanda se la rinuncia al requisito del fine primario per la sorveglianza da parte del FISA costituisca una violazione della Costituzione, la Corte laconicamente ha replicato di dover riconoscere, a seguito di un'accurato studio della giurisprudenza, che il problema costituzionale posto da questo caso non ha una risposta giurisprudenziale definitiva. E continua affermando che, anche senza prendere in considerazione l'autorit costituzionale del Presidente a condurre un controllo informativo straniero privo di garanzie, ritiene che se le presentazioni delle procedure e del Governo richieste ai sensi del FISA non soddisfano i requisiti minimi di garanzia del quarto emendamento, certamente vi si avvicinano. Applicando il giudizio comparativo tratto dal caso Keith, la Corte dichiata, pertanto, di credere fermamente, che il FISA come emendato sia costituzionale poich il regime di sorveglianza che autorizza ragionevole. 4.3. Il principio della parit nelle armi dopo l'11 settembre? I pubblici ministeri hanno ampie possibilit di utilizzare l'intelligence come prova nei procedimenti penali anche per indirizzare la procedura di acquisizione del materiale informativo. Tutto ci solleva naturalmente domande sulla posizione della difesa. Molte di queste sono state gi esaminate nel paragrafo 3.2. Un interrogativo che divenuto estremamente attuale dopo l'11 settembre se l'indagato/imputato possa anche utilizzare l'FI o l'FCI come prova in un procedimento penale, allo scopo di dimostrare la propria innocenza. Uno dei problemi al proposito che il Governo utilizza le proprie prerogative costituzionali per proteggere le informazioni47. Che questo argomento possa condurre a situazioni estremamente complesse negli Stati Uniti pu essere meglio illustrato dal caso relativo a Zacarias Moussaoui, di nazionalit francese ma marocchino di origine48. Questi era stato incarcerato nell'agosto del 2001, cio antecedentemente agli attacchi delle Twin Towers, in quanto sospettato di avere violato la legge sull'immigrazione. A quel tempo stava prendendo lezioni di volo. Successivamente agli attacchi, fu collegato ad Al-Quaeda e alle azioni terroristiche dell'11 settembre. Moussaoui stato accusato di essere il ventesimo dirottatore, impedito a salire a bordo in quanto detenuto, e di essere, pertanto, congiuntamente colpevole della morte di tremila persone. Per difendersi contro le sei imputazioni a suo carico avrebbe voluto ottenere l'escussione in qualit di testimone di Bin Al-Shibh. Il problema era rappresentato dal fatto che Bin Al-Shibh arrestato in Pakistan - era sospettato di essere l'intermediario tra Moussaoui e il commando dell'11 settembre; era stato per questo incarcerato come combattente nemico all'estero, presumibilmente a Guantanamo. Le sue dichiarazioni erano state secretate e non potevano essere pertanto contestate. Questi i fatti in breve. Sia il Tribunale distrettuale sia la quarta Corte d'Appello statunitense hanno riconosciuto il diritto di Moussaoui - previsto dal sesto emendamento - di sottopporre ad esame il testimone Bin Al-Shibh, in quanto requisito essenziale di un equo processo49. Nel caso de quo il giudice distrettuale Brinkema, nel gennaio 2003, ordin che il testimone fosse ripreso in video e che il video fosse reso disponibile alla giuria, ovvero che il testimone fosse sentito in teleconferenza. Il Procuratore generale Aschroft continu a sottolineare il fatto che ci si sarebbe tradotto nella rivelazione non autorizzata di informazioni classificate: egli rifiut, pertanto, di dare esecuzione alla decisione della Corte; ci che venne formalmente
Decreto Legge 13292, Informazioni Classificate di Sicurezza Nazionale, 68 FR 15315. Per approfondimenti si veda http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index.html#moussaoui. 49 Si veda Brady c. Maryland, 373 US 83 (1963).
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confermato in un affidavit segreto a met luglio 200350. Il Tribunale avrebbe potuto scegliere fra diverse opzioni: ritenere che il Governo avesse oltraggiato il Tribunale stesso, dichiarare il caso Moussaoui inammissibile; escludere parte delle prove; dare istruzioni alla giuria sfavorevolmente al Governo, impedendo una sentenza di condanna alla pena di morte. Il giudice Brinkema opt per escludere la pena di morte ed annullare la parte dell'accusa collegata all'11 settembre, poich dal suo punto di vista in tali circostanze non sarebbero stati rispettati i requisiti di un equo giudizio. Rimase in piedi il capo di imputazione relativo all'accordo diretto a commettere le azioni di Al-Quaeda. Contro la decisione il Governo propose ricorso alla Corte d'Appello della IV circoscrizione51, conosciuta per essere conservatrice, la quale il 22 aprile 2004 decise di annullare l'esclusione sia delle prove che della facolt di irrogare una condanna alla pena di morte52. D'altra parte, anche i tre magistrati del Collegio decisero che Moussaoui non poteva essere privato del diritto di interrogare come testimoni i membri di Al-Quaeda detenuti e che aveva il diritto di presentare la loro testimonianza innanzi alla giuria. Al giudice Brinkema fu ordinato di elaborare un compromesso, che avrebbe permesso di escutere i testimoni senza pregiudicare il loro interrogatorio da parte del Governo, nel contesto della guerra al terrorismo53. Nel marzo del 2005 la Corte Suprema respinse il tentativo di Moussaoui di interrogare direttamente i prigionieri collegati ad Al-Quaeda e apr la strada a un processo del solo imputato statunitense accusato di collegamenti con gli attacchi dell'11 settembre54. La statuizione permise al Governo di perseguire il progetto di applicare la pena di morte ove Moussaoui fosse stato condannato per avere partecipato a un complotto di Al-Quaeda comprensivo dei dirottamenti aerei del 2001. Nell'aprile 2005 egli decise immediatamente di proclamarsi colpevole per tutti i sei capi d'accusa di associazione a delinquere finalizzata a terrorismo55. Nel marzo 2006 il caso fu capovolto, quando si scopr che i testimoni erano stati guidati dal pubblico Ministero nelle loro dichiarazioni. Certi testimoni furono esclusi per decisione del giudice Brinkema. Moussaoui fu condannato dalla giuria alla pena dell'ergastolo. 4.4. Conclusioni provvisorie Gi precedentemente all'11 settembre negli Stati Uniti vi era ampio spazio per permettere all'intelligence di produrre il proprio materiale informativo nei procedimenti penali. La normativa FISA in materia di sicurezza ha, infatti, avuto lo scopo di accrescere tale potere. Prima dell'11 settembre la procedura di minimization e i requisiti di screening dovevano assicurare che le informazioni personali riguardanti cittadini statunitensi fossero utilizzate nei procedimenti penali solo se rilevanti come prove per l'esercizio dell'azione penale. Oltre a tali barriere selettive, si era anche assicurato che le autorit investigative non indirizzassero la sorveglianza segreta a fini propri. Era chiaro, comunque, che il materiale informativo segreto proveniente dalle investigazioni penali poteva rilevare non solo ai fini delle indagini penali, ma anche come prova. Tutto ci ha condotto a situazioni giuridiche assai complesse concernenti prove segrete e la loro produzione in procedimenti senza la presenza delle parti e a porte chiuse; in una serie di casi anche a processi e giudizi segreti. Successivamente all'11 settembre il paradigma della sicurezza ha eroso ulteriormente le tradizionali garanzie previste dal diritto penale. E' divenuto possibile il libero flusso di informazioni provenienti da indagini segrete nei procedimenti penali. L'amministrazione della
Gli Stati Uniti sfideranno l'ordine della corte nel caso del terrore, in New York Times, 15 luglio 2003. Si veda http://news.findlaw.com/hdocs/docs/moussaoui/usmouss102403gbrf.pdf per l'istanza del Governo nella quale riferimenti a fatti concreti o documenti sono state regolarmente coperti da segreto, poich questi, secondo il governo, riguardano informazioni riservate sulla protezione della sicurezza nazionale. 52 Si veda Westlaw, 2004 W1 868261 (4 Cir. (Va)). 53 Per una lista di tutte le dichiarazioni, le ordinanze e le opinioni archiviate sul caso si veda http://notablecases,vaed.uscourts.gov/1:01-cr-00455/DocketSheet.html. 54 http://news.findlaw.com/hdocs/docs/moussaoui/usmouss21005cert.pdf. 55 LEWIS N.A., Surprise Terror Leaves Unresolved Issues, in The New York Times, April 24, 2005.
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giustizia penale sta diventando sempre meno pubblica e il processo decisionale concernente l'acquisizione e l'uso delle prove ha luogo entro un margine discrezionale sempre pi ampio. La sicurezza nazionale motivo per il Governo per non applicare le garanzie legali, che vengono percepite come un ostacolo. Ci ha condotto all'esercizio dell'azione legale in base al principio relativo all'applicabilit delle garanzie costituzionali nella lotta contro il terrorismo. In quale misura l'Olanda disposta ad imparare dalle esperienze statunitensi? 5. Analisi dello scambio di intelligence e informazioni investigative in Olanda 5.1. Il quadro giuridico L'Olanda ha una lunga tradizione nel raccolta, archiviazione e attento controllo del materiale informativo di carattere penale56. I servizi di intelligence penali (Criminele inlichtingendiesten - CIDs) - ora rinominati Unit di intelligence in materia penale (Criminele inlichtingen eenheden - CIEs) - hanno il compito di fornire informazioni nell'espletamento delle funzioni di polizia nell'ambito di gravi delitti e/o di criminalit organizzata. Gran parte del flusso informativo fornito dai confidenti, da infiltrati non appartenenti alle forze di polizia, da notizie riferite spontaneamente e da quelle archiviate nei dossiers CIE. Nel 2003, per esempio, un'ulteriore unit di intelligence CIE stata costituita presso il servizio di polizia del Ministero di Azienda e Finanza (FIOD-ECD)57. Le informazioni possono naturalmente essere fornite anche dal Servizio di informazione e di sicurezza militare (Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst - AIVD), che le raccoglie e le vaglia anche grazie a poteri speciali. Ai sensi della legge sui Servizi di informazione e di sicurezza (Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten - WIV 2000), il potere dell'AIVD di spiare stato esteso considerevolmente, anche nel campo dell'integrit dell'amministrazione pubblica e in tema di criminalit informatica. Gli articoli da 19 a 33 della predetta legge statuiscono in merito al fatto che le intercettazioni a lunga distanza e ai poteri di ricerca, infiltrazione, ecc. devono essere efficaci tanto quanto lo sono le speciali misure investigative previste nel codice di procedura penale. Nonostante la circostanza che l'AIVD non ha il potere di svolgere indagini giudiziarie (art. 9.1 WIV) e i funzionari di polizia che prestano servizio per l'AIVD non hanno funzioni di indagini di polizia giudiziaria nell'ambito del proprio incarico (art. 9.2 WIV), l'AIVD dal punto di vista della raccolta delle informazioni pu concorrere a pieno titolo con la polizia e le autorit giudiziarie. L'articolo 14 WIV afferma che la registrazione delle informazioni AIVD deve essere strettamente separata da quella della CIE. Pi consistente risulta l'informazione dell'AIVD, pi interessante diventa per la magistratura requirente autorizzare la produzione di tale mole di informazioni e, magari, anche acquisire tali informazioni. In base all'art. 62 WIV, la polizia pu, anche a richiesta dell'AIVD, fornire informazioni rilevanti per i servizi di intelligence, conformemente all'art. 17 WIV e all'art. 15.2 della legge sugli archivi della polizia (Wet op de politieregister). La trasmissione di informazioni da parte dell'AIVD ai canali interni ed esterni si sviluppa nella cornice di un sistema a circuito chiuso. L'AIV pu, per esempio, rilevare informazioni alla magistratura requirente nel caso in cui possieda informazioni che possono essere rilevanti alle indagini o al perseguimento dei reati (art. 38 WIV). L'AIVD, contrariamente alla polizia, non ha il dovere di agire in tal senso, e pu fare ci solo per evitare minacce agli interessi nazionali preminenti58. Degno di nota la mancanza di previsioni su ci che la polizia o la magistratura requirente potrebbero richiedere dai servizi di informazione e sicurezza di propria iniziativa. Il trasferimento di informazioni ha luogo attraverso due funzionari antiterrorismo appartenenti all'ufficio del Procuratore, nella forma di un rapporto ufficiale. Il rapporto non
VAN STRATUM M., Criminele inlichtingen en het recht op kennisneming, in Delikt en Delinkwent, 2001, pp. 174-191. 57 Decreto del 28 luglio 2003 (n. DGB20033877M, Staatscourant n. 151) che stabilisce che l'unit di intelligence criminale presso il FIOD-ECD interna al Ministero delle Finanze e disciplina le sue funzioni (Instellingsbesluit van 29 juli 2003, houdende de inrichting van de criminele inlichtingen eenheid bij de Belastingdienst/FIOD-ECD van het Ministerie van Financin en de vaststelling van de werkzaamheden). 58 Che questo termine sia interpretato estensivamente dimostrato dal fatto che l'AIVD ha concluso un accordo con il servizio di immigrazione e naturalizzazione: v. Staatcourant, June 19, 2003, n. 115, p. 13.
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rivela le fonti n descrive il modus operandi. In base all'art. 38.3 WIV, il funzionario competente a ispezionare i sottostanti documenti allo scopo di accertare la correttezza e la legalit dei fatti riportati. Egli decide se le informazioni sono fornite al pubblico Ministero che si occupa del caso in questione attraverso un rapporto d'ufficio della polizia nazionale (KLPD), possibilmente dopo la consultazione con il collegio dei Procuratori generali (art. 62.2 WIV). Entrambi i funzionari dell'AIVD e il pubblico Ministero che si occupano del caso sono vincolati al segreto (artt. 85 e 86 WIV), che si estende sino al giudizio. Il 6 gennaio 2003 il gruppo interdipartimentale che si occupa della legislazione in materia ha pubblicato un rapporto riguardante lo scambio di informazioni e la lotta al terrorismo59, al fine di rendere effettivo il punto 43 del Piano di azione sulla sicurezza e sulla lotta al terrorismo60. Il rapporto si pronuncia in favore di dossiers tematici per completare il dossier in tema di gravi delitti (CIE dossier), i dossiers precedenti e quelli provvisori. Le informazioni nei suddetti dossiers potrebbero restare registrate per cinque anni ed il loro uso potrebbe essere limitato in misura minore. Il rapporto non si occupa dell'utilizzo di queste informazioni nei procedimenti penali. In pratica, questa trasmissione di informazioni viene istituzionalizzata. Il Collegio dei Procuratori generali ha stilato delle linee guida per le informazioni fornite dall'AIVD e dall'MIVD (Handleiding informatieverstrekken aan en door de AIVD en MIVD). L'intelligence e le informazioni provenienti dalle indagini penali sono sottoposte al vaglio della Commissione tecnica di esame, ora rinominata Consultazione di valutazione (Evaluatie Overleg). Si tratta di una commissione composta di rappresentanti di Ministri (il Ministro dell'interno e delle relazioni del Regno, il Ministro della giustizia ed il Ministro della difesa) e di componenti dei servizi operativi (KLPD, AIVD e MIVD)61. L'Unit per la lotta al terrorismo e per gli incarichi speciali (Unit Terrorismebestrijding en Bijzondere Taken) del Servizio di indagini penali del KLPD (Diens Recherche Onderzoeken) conduce le ricerche sulla minaccia e l'AIVD svolge le analisi. Tuttavia le informazioni fornite dall'AIVD a tale scopo non possono essere utilizzate dalla polizia con intenti operativi o investigativi. I risultati vengono discussi dalla Consultazione tecnica e raccomandazioni vengono rivolte al cd. "Triangolo di valutazione" (Evaluatie Driehoek), costituito dal Consiglio generale per l'ordine pubblico e la sicurezza (DG Openbare Orde en Veiligheid), dal Ministro dell'interno e delle relazioni del Regno, dalla Direzione generale per l'applicazione della legge (DG Rechtshandhaving) e dalla Direzione generale speciale per la sicurezza e la gestione delle crisi (Project DG Beveiliging en Crisibeheersing): queste due ultime autorit dipendono dal Ministero della giustizia. La responsabilit finale in capo al Consiglio della Sicurezza (Raad voor Veiligheid), che stato costituito quale sottosezione del Consiglio dei Ministri. E' assistito dalla Commissione congiunta per la lotta al terrorismo (Gezamenlijk Comit Terrorismebestrijding), composto di rappresentanti della pubblica Amministrazione e del Dipartimento della Procura. Il flusso informativo pertanto molto pi mirato di quanto apparirebbe dalla legislazione e facilmente interscambiabile. Ricerche condotte dalla Corte dei Conti olandese hanno mostrato, nel frattempo, che l'organizzazione delle informazioni sul terrorismo da parte del KLPD lascia ancora molto a desiderare62. Come i tribunali olandesi riescono a bilanciare, da una parte, l'esigenza della sicurezza nazionale, della corrispondente confidenzialit delle fonti e del modus operandi, e, dall'altra, quella di amministrare pubblicamente la giustizia con la corrispondente protezione dell'indagato?
Kamerstukken II, 2002-03, 27925, n. 82. Kamerstukken II 2001-02, 27925, n. 10. 61 In Olanda lo scambio di informazioni stato sperimentato molto ad esempio tra le autorit di supervisione finanziaria, la Procura della Repubblica, la polizia, le autorit fiscali e l'AIVD, tra l'altro nel campo della lotta al finanziamento del terrorismo. Si veda la nota Integriteit financile Sector en terrorismebestrijdung, in Kamerstukken II 2001-02, 28106, nonch LUCHTMAN M.J.J.P. et ALL., Informatie-uitwisseling in het kader van het Financieel Expertise Centrum, in TK Utrecht, 2002. 62 In pratica le informazioni dell'AIVD sono utilizzate come guida per iniziare indagini penali o come parte del materiale penale e, pertanto, come prove.
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5.2. L'utilizzo dell'intelligence AIVD nell'amministrazione della giustizia penale: quid iuris? Il 18 dicembre 2002 la sezione penale del Tribunale distrettuale di Rotterdam composta da tre giudici - rese una decisione sorprendente in un caso nel quale persone erano coinvolte persone che la stampa qualificava come cellule olandesi di Al Quaeda, sospettate di contraffazione secondo la legge ordinaria e di atti commessi in preparazione o allo scopo di favorire attivit di terrorismo (attacchi all'ambasciata americana a Parigi e/o ad una base militare americana in Belgio)63. Le accuse si basavano su due rapporti ufficiali del BVD (il predecessore dell'AIVD), che aveva ottenuto informazioni dalla continua sorveglianza e dall'uso di un informatore/infiltrato. Ora, quelle fonti e il modus operandi non vengono rivelati. Era perci impossibile verificare se le informazioni fossero appartenute alla BVD o fossero state fornite da un'organizzazione straniera ad essa affiliata. Nel caso de quo era sorto, quindi, il problema di stabilire se il Dipartimento della pubblica accusa potesse qualificare il concetto di sospetto ai sensi dell'art. 2.1 del codice di procedura penale, in base alle informazioni trasmesse al Dipartimento della pubblica accusa dal BVD. Il Tribunale distrettuale risolse tale problema negativamente, visto che la raccolta del materiale informativo da parte del servizio di sicurezza non aveva avuto luogo nell'ambito delle investigazioni penali - queste ultime sono, come tali, soggette alle garanzie di diritto penale allo scopo specifico di incriminare il sospettato, ma avevano avuto luogo nell'ambito dei doveri assegnati al servizio segreto dalla WIV, che sono appunto attinenti alla raccolta del materiale informativo a garanzia della sicurezza nazionale. Il Tribunale distrettuale riteneva che il legislatore avesse inteso erigere una netta separazione fra le informazioni raccolte con l'obiettivo di rispondere all'esigenza di sicurezza nazionale e quelle raccolte allo scopo di accertare e perseguire i reati. Si sosteneva inoltre che, nonostante tali informazioni potessero essere utilizzate come indizio per avviare delle indagini, queste avrebbero potuto servire anche come base esclusiva per soddisfare i requisiti richiesti dall'art. 27.1 del codice di procedura penale. Il Tribunale distrettuale decideva di non dichiarare il caso inammissibile, ma di escludere le prove e, di conseguenza, di assolvere l'accusato. La Corte aggiungeva che, anche senza l'esclusione delle prove, il caso si sarebbe comunque concluso con il proscioglimento, poich era stata fornita una base insufficiente per sostenere l'accusa di avere preparato l'attacco. In un caso simile del 31 dicembre 2002, relativo ad un'istanza per interrompere la custodia cautelare, il Tribunale del distretto di Rotterdam, in udienza a porte chiuse, raggiungeva una conclusione diversa64. Il Tribunale considerava l'esame dei rapporti ufficiali del pubblico Ministero, anche se solo marginalmente, una garanzia sufficiente per accusare un sospettato in base all'art. 27.1 cod. proc. pen., che si basava sul materiale informativo AIVD. La decisione non veniva in altro modo motivata. Il 17 gennaio 2003 quest'ultima veniva confermata dalla Corte d'Appello dell'Aia, in udienza a porte chiuse65. I rapporti ufficiali venivano ritenuti motivi sufficienti per un ragionevole sospetto di colpevolezza di cui all'art. 27 cod. proc. pen. o all'art. 132(a) dello stesso codice relativo alla progettazione o alla commissione di reati organizzati. Ora che la fonte di informazioni pu essere un terzo, compreso l'AIVD, le informazioni non devono necessariamente provenire da indagini giudiziarie alle quali la legge penale garantisce di fare ricorso automaticamente, ma devono comunque produrre sufficienti fatti o circostanze per giustificare l'accusa. Il 25 aprile 2003 la Corte d'Appello dell'Aia rendeva una sentenza interlocutoria, a seguito della richiesta di un avvocato di escutere i testimoni, di allegare ulteriore materiale rispetto a quello raccolto e di rendere disponibile un CD-rom delle conversazioni telefoniche intercettate66. L'intero caso si incardinava intorno ai rapporti ufficiali del BVD e sulle modalit con cui le informazioni erano state ottenute: ci si domandava in quale misura l'acquisizione e la fornitura da parte della BVD del materiale informativo poteva essere fatta
Corte dei Conti, in Tk 2002-2003 28845, nn. 1-2. LJN-n. AF2141, caso n. 10/150080-01. LJN-n. AF2579, caso n. 10/000109-02. 65 LJN-n.AF3039, caso n. 10/000134-02. 66 LJN-n. AF7798, caso n. 22/000761-03.
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oggetto del controllo giudiziario. La Corte enfatizzava che il dovere di segretezza previsto dalla WIV un obbligo riconosciuto dalla legge, che trova applicazione anche quando delle informazioni vengono sottoposte alle autorit giudiziarie. La rinuncia a tale dovere possibile solo con una decisione congiunta (redatta per iscritto) dei Ministri dell'interno e della giustizia. Dato il controllo politico della Commissione parlamentare permanente sui servizi intelligence e sulla Commissione di supervisione (costituita dalla WIV 2002) e data la netta separazione che il legislatore intendeva stabilire tra il controllo dei compiti informativi, da una parte, e i doveri di giustizia penale, dall'altra, la Corte riteneva che l'esame della legalit dell'acquisizione delle informazioni, fornite alle autorit giudiziarie dall'AIVD, poteva solo essere limitato. Essa statuiva che tale potere deve essere limitato ai casi nei quali ci siano forti indizi che le informazioni siano state ottenute con gravi violazioni dei diritti dell'uomo. La Corte dunque dell'opinione che un principio di buona fede dovrebbe applicarsi nella relazione tra quello che ora l'AIVD e le autorit giudiziarie, allo stesso modo in cui questo principio si applica alla legge sull'estradizione e all'assistenza giudiziaria in materia penale fondata su trattati. Ci implica che le autorit giudiziarie possono ritenere, se legalmente ottenute, le informazioni fornite dal BVD/AIVD67. In ogni caso la Corte aggiungeva che, oltre all'accertamento di legalit, l'esame delle informazioni dovrebbe avere ad oggetto anche il loro contenuto, specialmente laddove tali informazioni potrebbero essere utilizzate come prove in giudizio: se il processo deve essere equo, dovere del giudice considerare attentamente in quale misura tali informazioni possano essere considerate una prova legale68. Il 5 giugno 2003 la sezione del Tribunale distrettuale di Rotterdam - composta da tre giudici - decideva un interessante caso simile, chiaramente ispirato alla sentenza interlocutoria resa dalla Corte d'Appello dell'Aia. Basandosi sui rapporti ufficiali BVD venivano avviate indagini penali, eseguite perquisizioni e arrestate persone. Successivamente, le informazioni venivano raccolte in maniera talmente negligente da non riuscire ad accertare quali atti e in quali casi essi fossero stati compiuti. La suddetta sezione fu dell'opinione che, in linea di principio, le autorit giudiziarie possono ritenere che le informazioni fornite dall'AIVD siano state legalmente ottenute. Solo laddove gravi violazioni di diritti fondamentali sembrino essere avvenute, ci si pu allontanare dal principio di buona fede fra le autorit giudiziarie e l'AIVD. Nel caso in questione c'era stata s negligenza, ma nessuna grave violazione. Il Tribunale distrettuale fu anche dell'opinione che il materiale informativo potese produrre un ragionevole sospetto di colpevolezza come previsto dall'art. 27 del codice di procedura penale e, pertanto, giunse alla conclusione opposta rispetto a quella cui era pervenuto il Tribunale distrettuale nella decisione del 18 dicembre 2002. Comunque, il Tribunale incontr alcune difficolt nel valutare le prove nell'ambito di un equo processo, dato il dovere di segretezza dell'AIVD e del pubblico Ministero che impediva dichiarazioni sulla fonte delle informazioni. Secondo il Tribunale, ci aveva reso impossibile alla difesa esaminare l'origine e la correttezza fattuale dei rapporti ufficiali. Essa aggiunse di non poter trovare alcun supporto nella legge per un diverso modo di ragionare: non vi erano cio appigli per stabilire che, quando la gravit del reato del quale l'indagato stato accusato aumenta, consentito che le prove raccolte allo scopo di provare il reato soddisfino minori requisiti di legalit. Ci condusse il Tribunale all'esclusione della prova e all'assoluzione degli imputati. Il 21 giugno 2004 la sezione di tre giudici della Corte d'Appello dell'Aia rendeva una decisione in appello contro la sentenza del 18 dicembre 200269. La Corte segu in gran parte il ragionamento della decisione interlocutoria resa il 25 aprile 2003. Il punto di partenza fu rappresentato dal principio di buona fede: a meno che sussista un dubbio manifesto (concernente gravi violazioni dei diritti dell'uomo), la Corte non ha alcun dovere di valutare dal momento che il legislatore ha separato i poteri dell'AIVD da quelli delle autorit giudiziarie. Questa netta separazione, comunque, non significa che l'AIVD debba mettersi in disparte nel caso in cui le autorit giudiziarie avviino un'indagine (o intraprendano un'altra azione). Ci comporta invece che l'AIVD e le autorit giudiziarie devono continuare ad
Punto 2.4 dec. ult. cit. Punto 2.6 dec. ult. cit. 69 LJN-n. AP2058, caso n. 22/000714-03.
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esercitare i propri poteri esclusivamente con lo scopo di compiere le proprie funzioni; tuttavia non ci si rende conto, per esempio, che le autorit giudiziarie in tal modo oltrepassano i propri poteri investigativi lasciando che il BVD eserciti i propri poteri allo scopo di eseguire indagini penali e successivamente includendo nei procedimenti penali, per mezzo del pubblico ministero, il risultato cos ottenuto70. La conclusione che il materiale informativo dell'AIVD non serve solo come indizio: i fatti e le circostanze in esso contenuti possono producono il ragionevole sospetto di colpevolezza di cui all'art. 27 del codice di procedura penale o di cui all'art. 132a dello stesso. La Corte d'Appello non si pose il problema delle circostanze in base alle quali tali informazioni potrebbero essere utilizzate come prove solo se supportate da altre prove. Nel settembre 2006 la Corte decise che nessuna disposizione olandese ostava all'uso di materiale di intelligence nei procedimenti penali, tanto come indizio per avviare indagini penali, quanto come informazione per fondare un ragionevole sospetto di colpevolezza, dunque come base per indagini penali coercitivie, quanto come informazione usata al pari di una prova legale nel processo71. La Corte indic che ci non significa che ogni informazione utilizzabile immediatamente. Non si puo escludere che certe prove (a motivo della loro origine) violino per esempio i diritti umani. Comunque, strano che un elemento tanto essenziale dello stato di diritto venga giustificato con una motivazione negativa (nessuna regola osta ...) in sistema processuale penale che si basa sul principio di legalit processuale e che conosce un sistema di prove legali. Nel frattempo avverso tale decisione stato presentato ricorso in cassazione. Dall'analisi di questa giurisprudenza emerge che la decisione iniziale del Tribunale di Rotterdam non ha avuto alcun seguito. E' invece un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato non solo che il materiale informativo dell'AIVD possa essere usato come indizio per avviare indagini penali, ma che fatti e circostanze in esso contenute possano produrre anche un ragionevole sospetto di colpevolezza. Emerge altres che le Corti sono estremamente caute nel decidere se considerare prova legale le informazioni AIVD, tanto pi poich sussistono gravi dubbi sulle possibilit per la difesa di esaminare l'attendibilit delle informazioni. Il dovere di segretezza previsto dalla WIV e l'esame secondario delle corti condurr, in pratica, spesso a processi ingiusti. Non quindi sorprendente che, nonostante la giurisprudenza, sia stato deciso di intervenire nuovamente sul piano legislativo. Anche dopo la decisione del Tribunale supremo il Ministro andato avanti con il proprio progetto di legge, dando ampio spazio alle informazioni dei servizi di intelligence nel procedimento penale. 5.3. La "legge Donner" relativa all'uso delle informazioni AIVD nei procedimenti penali Il Ministro della giustizia Donner ha a lungo sostenuto che gli emendamenti alla legislazione non erano utili a risolvere il problema e aveva promesso al Parlamento una relazione esaustiva in materia. Comunque, in parte sotto la pressione del Parlamento stesso, il Ministro ha rivisto la propria posizione e, il 29 aprile 2004, il Consiglio dei Ministri ha approvato una proposta legislativa. Tale proposta si incentra su tre punti: la non divulgazione da parte del giudice istruttore di certe informazioni nell'interesse della sicurezza nazionale; l'audizione dei testimoni con modalit utili a garantire la loro protezione; la revoca della legge in materia di prove penali. Il Governo ha rigettato e motivato il rigetto della proposta del Consiglio di Stato su una serie di punti essenziali. 5.3.1. Il divieto di divulgare talune informazioni In Olanda i testimoni, nei casi penali, hanno il dovere di comparire e testimoniare (art. 342 cod. proc. pen.). Tuttavia vi sono alcune eccezioni a questa regola generale. In base
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Punto 4.3.8 sent. ult. cit. LJN: AV4122, Hoge Raad , 01422/05.

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all'articolo 293 dello stesso codice, il tribunale pu permettere ai testimoni di non rispondere alle domande che sono irrilevanti al caso o che gli possono risultare sfavorevoli; e il magistrato ha il potere di escludere dal verbale d'udienza le risposte alle domande (si vedano gli artt. 187 ss. e le regole relative ai testimoni minacciati). E' anche possibile che certi dati personali relativi al testimone non siano rivelati per gli inconvenienti e i problemi che ci potrebbe comportare alla sua professione, fornendo pertanto un anonimato limitato. Si proposto di estendere le previsioni dell'art. 187 allo scopo di ascoltare i testimoni laddove sia in gioco l'interesse della sicurezza nazionale. In tal guisa i particolari del modus operandi possono essere mantenuti segreti. Le informazioni che non possono essere rese pubbliche vengono successivamente escluse dal materiale raccolto e non vengono rivelate alla Procura della Repubblica, all'indagato/imputato, al legale o al giudice dibattimentale. Ci vuol dire che certe risposte alle domande della difesa non saranno rivelate neppure alle parti. 5.3.2. L'audizione di testimone protetto Una differente procedura - in assenza della parte e a porte chiuse - stata introdotta per il testimone protetto(artt. 226(g)-226(m) cod. proc. pen.). Come il testimone minacciato, questi non deve pi comparire neppure in udienza. La decisione presa dal giudice istruttore a richiesta della Procura (Public Prosecutions Department), del sospettato, del giudice dibattimentale o d'ufficio. E' stata anche prevista la possibilit di ascoltare il testimone in maniera anonima, segnatamente nel caso in cui la rivelazione della sua identit lo possa porre in pericolo o sia suscettibile di compromettere la sicurezza nazionale. Il giudice istruttore deve, comunque, essere a conoscenza dell'identit del testimone. Se possibile l'udienza dovrebbe avere luogo a porte chiuse, ma non in assenza della parte. Ci significa che le parti del procedimento possono essere presenti e che il testimone viene mascherato o schermato. La proposta di legge prevede che di regola tali udienze non solo avranno luogo a porte chiuse, ma anche in assenza di parte. Ci significa che le parti potranno esclusivamente ottenere che vengano proposte le domande richieste. Il verbale dell'udienza sottoposto alle parti con il consenso del testimone. Queste potranno proporre ulteriori domande. Il verbale pu essere allegato al materiale raccolto solo con il consenso del testimone protetto. Tutto ci implica un indebolimento nel monopolio del giudice istruttore nel riordinare il materiale raccolto. 5.3.3. La legge sulle prove penali Ai sensi della proposta i rapporti ufficiali dell'AIVD possono rilevare non pi solo in relazione ai contenuti di altre prove, ma anche come prove legali nei procedimenti penali. Questa regola estesa anche ai documenti provenienti dai funzionari investigativi stranieri e da quelli al servizio delle istituzioni internazionali. La nuova regola non altera la valutazione delle prove da parte delle Corti. Inoltre viene mantenuto il principio che un indagato/accusato non possa essere condannato solo sulla base della propria testimonianza (art. 34.4 cod. proc. pen.); viene confermata la regola che le condanne non possono basarsi sulla testimonianza di un solo testimone. Sono altres richieste ulteriori prove allo scopo di giustificare le dichiarazioni fornite da testimoni anonimi protetti. 5.3.4. La relazione del Consiglio di Stato e la posizione del Governo Nella propria sollecita relazione, il Consiglio di Stato enumera una serie di punti essenziali di critica. Esso dichiara che questa normativa non rende "soft" delle informazioni necessariamente "hard", cio utilizzabili nei procedimenti penali. Il Governo sostiene che le norme tendono a utilizzare le informazioni "hard" senza mettere in pericolo la sicurezza nazionale. Il Consiglio si pronuncia anche in favore di un'udienza a porte chiuse, sebbene non 20

accolga un'organizzazione della procedura per interrogare il testimone protetto in assenza di parte, tenendo precisamente conto del principio di immediatezza. Il Governo concorda, ma sottolinea che questa situazione rappresenter in gran parte l'eccezione piuttosto che la regola. Gli interessi della sicurezza nazionale condurranno, in pratica, quasi sempre alle procedure in assenza di parte. Il Consiglio inoltre critica la parziale cancellazione della competenza esclusiva del giudice istruttore nella compilazione del materiale raccolto e si dichiara contrario alla concessione al testimone del diritto di consenso. Il Governo, invece, non d'accordo e sostiene che, in riferimento alla decisione di escutere un testimone quale testimone protetto, non si pu chiedere al giudice istruttore che sia lui a valutare nel merito come se lo richiedesse l'interesse della sicurezza nazionale, non essendo nella condizione di fare ci72. Il Consiglio ha anche dei dubbi in merito agli emendamenti alla legge nella parte in cui stabilisce cosa costituisca prova legale. A suo parere soprattutto con riguardo ai rapporti ufficiali AIVD lo standard minimo pu servire come una garanzia, date le limitate possibilit di controllo. Il Governo prende, invece, le distanze da questo punto di vista. Infine il Consiglio dell'opinione che l'esame di legalit non riceva sufficiente attenzione. Oltre a ci il Governo sottolinea il significato del principio di buona fede. A motivo del fatto che la procedura stata accelerata, la Procura olandese non stata consultata. Comunque, emerso recentemente, durante il dibattito parlamentare, che la Procura ha severamente criticato la proposta governativa indirizzando una lettera al Ministro73. Nonostante ci la legge stata approvata dalle due Camere del Parlamento74. 6. La Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'utilizzo del materiale informativo nei procedimenti penali Ad un primo sguardo la Convenzione europea dei diritti dell'uomo ha solo una limitata rilevanza; esiste infatti una consolidata giurisprudenza secondo la quale la Corte europea dei diritti dell'uomo non decide sull'ammissibilit delle prove e sul se le informazioni costituiscano prova legale, poich questa materia considerata appartenere alla domestic jurisdiction dello Stato; la Corte si occupa solo del problema di stabilire se la procedura, nella sua interezza - comprendendo quindi la raccolta e l'uso delle prove - soddisfi i requisiti di un giusto processo75. Naturalmente la Corte europea ha avuto l'occasione di valutare l'utilizzo della prova in giudizio, per esempio, in relazione al testimone anonimo quale fonte esclusiva di prova76. Essa ha anche reso decisioni concernenti l'utilizzo di certe tecniche investigative in relazione alle violazioni, per esempio, dell'art. 8 CEDU. Essa ha nel caso stabilito che il controllo giudiziario possa avvenire in assenza di parte, ma allora che (...) essenziale che le procedure stabilite forniscano loro stesse garanzie adeguate ed equivalenti che salvaguardino i diritti dell'individuo(...). La norma di legge implica, fra l'altro, che un'interferenza da parte delle autorit procedenti con il diritto di un individuo potrebbe essere soggetto ad un controllo effettivo che dovrebbe essere normalmente assicurato da un controllo giudiziario, almeno in ultimo luogo giudiziale, che offra le migliori garanzie di indipendenza, imparzialit e di adeguata procedura77. In merito all'argomento della nostra discussione, la giurisprudenza della Corte dei diritti dell'uomo ha trattato due interessanti aspetti: anzitutto quello della valutazione giuridica del materiale informativo che forma la base di un ragionevole sospetto, in secondo luogo quello dell'utilizzo della prova segreta nelle procedure in assenza di parte.
TK, 2003-2004, 29743, n. 5, p.4. In merito all'utilizzo delle informazioni AIVD. OM in conflitto con Donner sulla nuova legge (v. NRC Handelsblad, April 22, 2005). 74 http://www.eerstekamer.nl/9324000/1/j9vvgh5ihkk7kof/vhfifl1fmyx9/f=y.pdf. 75 Si veda Van Mechelen e altri v. Paesi Bassi, sentenza 23 aprile 1997, in NJ, 1997, p. 635. 76 Si veda Kostovsi v. Paesi Bassi, sentenza 20 novembre 1989, A 141, in NJ, 1990, p. 245. 77 Klass v. Germania, sentenza 4 luglio 1978, A 28, in AA, 1979, p. 55.
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La base per l'accusa, l'arresto e il controllo giudiziario sono stati l'argomento di vari casi in cui era coinvolta l'IRA. In Fox, Campbell e Harley v. UK78 il problema era di stabilire se le autorit devono rivelare le informazioni per permettere una valutazione della legalit dell'arresto, nell'ipotesi in cui questo sia basato su informazioni confidenziali, e, in caso positivo, quali informazioni debbano essere rivelate. Nel Regno Unito il ragionevole sospetto non pi richiesto per reati di terrorismo e ora trova applicazione una soglia pi bassa: quella del sospetto genuino e della bona fide. Inoltre non pi necessario fornire un indizio concreto del reato che si sospetta sia stato commesso. La Corte dei diritti dell'uomo consapevole che in caso di terrorismo spesso utilizzata l'intelligence e che la fonte non pu essere resa pubblica, neppure in tribunale, senza comprometterla. La Corte inoltre comprende il punto di vista del Regno Unito per cui la definizione pratica del termine ragionevole sospetto pu dipendere dal tipo di delitto, ma immediatamente aggiunge: () l'esigenza di trattare un reato di terrorismo non pu comunque giustificare l'ampliamento della nozione di "ragionevolezza" fino al punto di indebolire l'essenza della protezione assicurata dall'art. 15.1, lett. c. (...). Nondimeno, la Corte deve essere in grado di accertare se sia stata assicurata la protezione richiesta dall'art. 15 .1, lett. c. Di conseguenza, il Governo convenuto deve fornire almeno alcuni fatti o informazioni capaci di convincere la Corte che l'arrestato sia stato ragionevolmente sospettato di avere commesso il presunto reato. Ci ancora pi necessario laddove, come nel presente caso, la legge nazionale non richiede un ragionevole sospetto, ma pone una soglia pi bassa, richiedendo un puro e semplice sospetto. Nel caso di specie, i fatti non erano stati forniti dal Regno Unito e la Corte decise che fosse stato violato l'art. 5.1, lett. c. Comunque, in una successiva decisione - nel caso Murray v. UK79 - la Corte ammise che, nonostante la soglia per il sospetto pi bassa presente nella legislazione anti-terrorismo nord-irlandese, i requisiti per il ragionevole sospetto erano stati comunque soddisfatti, come emerge da fatti e circostanze ulteriori. I fatti e le circostanze in questione erano scaturiti dalle decisioni della Corte nella causa di risarcimento danni che la Murray aveva intentato per il proprio arresto. Anche nel caso O'Hara v. UK80 - in cui il ricorrente era stato arrestato in quanto sospettato di terrorismo in base a quattro informatori - la Corte dei diritti dell'uomo sostenne che il requisito del ragionevole sospetto fosse soddisfatto. Nel caso di specie, il ragionevole sospetto (non il semplice sospetto) si basava sulle dichiarazioni provenienti da quattro diversi informatori. Il ragionevole sospetto venne valutato da tre diverse Corti inglesi. Esso di per s stesso rappresenta una garanzia contro un arresto arbitrario. Il sospettato in questi giudizi non si era avvalso del proprio diritto di mettere in dubbio la buona fede degli ufficiali di polizia che avevano proceduto all'arresto. La ragionevolezza di ogni sospetto dipende dalle circostanze di ciascun caso singolo. Nel caso di specie le circostanze avevano anticipato il risultato del ragionevole sospetto. Nel proprio parere contrario, il giudice Locaides dichiar che ci deve essere un ragionevole sospetto nelle menti delle autorit esecutive al momento dell'arresto ed esse devono essere in grado di fornire la prova di ci in base a un controllo giudiziario. Questi criteri non erano stati soddisfatti nel caso in specie. In Chathal v. UK81 la Corte dei diritti dell'uomo dichiar chiaramente che la tutela della sicurezza attuata mediante l'uso di prove segrete non in grado di rendere il controllo giudiziario inoperante: la Corte riconosce che l'uso del materiale riservato pu essere inevitabile laddove sia in gioco la sicurezza nazionale. Tuttavia ci non vuol dire che le autorit statali sono sottratte al controllo dei tribunali nazionali quando considerano che la sicurezza nazionale e la lotta contro il terrorismo sia in gioco 82. Commissioni senza competenza giudiziaria rappresentano una garanzia insufficiente.
Fox, Campbell e Hartley v. UK, sentenza 26 giugno 1990, A 182, pp. 15 e 28. Murray v. UK, sentenza 28 ottobre 1994, in NJ, 1995, p. 509. 80 O'Hara v. UK, sentenza 16 ottobre 2001, in Reports of Judgements and Decisions, 2001-X. 81 Chahal v. UK, sentenza 15 novembre 1996, in NJ, 1997, p. 301. 82 WAEBRICK C., The Principles of the European Convention on Human Rights and the Response of States to Terrrorism, in European Human Rights Law Review, 2002, pp. 287-314.
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Nel Regno Unito, l'utilizzo di informazioni di intelligence come prova nei casi penali soggetta principalmente alla normativa classica in materia di prove. Secondo il common law, l'accusa ha il dovere di rivelare alla difesa tutte le prove a sostegno della posizione dell'accusato. Comunque, le direttive dell'Attorney General dal 1981 hanno reso tale dovere soggetto al potere discrezionale dell'amministrazione d'Accusa della Corona quanto al potere di proteggere informazioni sensibili, quali sono quelle attinenti alla sicurezza nazionale, all'identit di un informatore, ecc. Il pubblico Ministero deve trovare un equilibrio tra la misura restrittiva e l'importanza della prova per la difesa. Nel caso in cui risultasse una grave violazione dei diritti della difesa, il caso dovr essere rigettato. Le Corti d'Appello inglesi hanno reso molte decisioni al riguardo. Nel caso R. v. Ward (1992)83 era stato sostenuto che competeva alla corte non all'accusa ponderare gli interessi. Nel caso R. v. Davis, Johnson and Rowe (1993)84 la Corte d'Appello ha proposto tre diversi percorsi argomentativi: 1. l'esame ha luogo negli ordinari procedimenti accusatori nei quali viene indicato solo il tipo di materiale; 2. l'esame ha luogo in una procedura in assenza di parte, nella quale il tipo di materiale non rivelato (informazioni segrete); 3. l'esame ha luogo in una procedura in assenza di parte, nella quale il materiale non svelato alla difesa poich la sua conoscenza potrebbe rivelare la natura della prova (informazioni segrete e procedura segreta). Nel caso R. v. Turner (1994)85 la Corte d'Appello avverte che R.v. Ward ha indotto una prassi permissiva circa la rivelazione di prove confidenziali: i giudici mettono in guardia le corti circa la necessit di esaminare minuziosamente, con grande attenzione, le richieste di rivelare particolare relativi agli informatori. Anche quando l'informatore abbia partecipato al procedimento, il giudice deve considerare se il suo ruolo contrasta con un argomento d'interesse per la difesa, presente o potenziale, al punto da renderne necessaria la rivelazione. Le procedure in assenza di parte si conclusero in parecchi casi innanzi alla Corte dei diritti dell'uomo. Nel caso Jasper v. UK86 la persona in questione venne sorvegliata, intercettata e successivamente arrestata con l'accusa di droga sulla base dell'attivit di intelligence. L'accusa chiese di non rivelare le prove a motivo del sottostante pubblico interesse. La difesa era stata informata della richiesta e dell'udienza in assenza di parte, ma non le era stata data alcuna informazione relativa alle fonti e ai mezzi di prova e non era stata neppure informata dei motivi addotti. La Corte dei diritti dell'uomo enfatizz l'importanza del libero scambio delle prove tra le parti; riconobbe tuttavia che il diritto di rivelare le prove non assoluto, perch pu confliggere con altri interessi, quali quelli relativi alla sicurezza nazionale, alla protezione dei testimoni e delle fonti di prova, al modus operandi, ecc. La Corte ammise le prove segrete, purch questa limitazione dei diritti della difesa venga controbilanciata dalle procedure seguite dalle autorit giudiziarie (in adempimento del principio della "parit di armi". Nel caso de quo, la Corte fu dell'opinione che questo equilibrio fosse stato raggiunto, dal momento che la prova fornita era stata valutata dal giudice dibattimentale e poich le informazioni segrete non erano parte del materiale raccolto, ma un indizio ottenuto a seguito di un'operazione di intercettazione telefonica87. In un parere collettivo dissenziente, sei magistrati protestarono aspramente contro questa decisione: sostennero che la mancata informazione della difesa circa il tipo di prove e di materiale prodotto in giudizio, nonch in ricorso non motivato alla procedura in assenza di parte era contrario alla natura del procedimento accusatorio a tal punto da non poter essere corretto dal giudice dibattimentale. Nel caso Edwards e Lewis v. UK88 - un caso di droga in cui si utilizzarono agenti provocatori - si procedette giudizialmente in assenza di parte e senza informare la difesa del tipo di prove raccolte e prodotte. Inoltre l'agente provocatore (unico testimone chiamato nel
The Weekly Law Reports, 1993 (1), pp. 619-692. The Weekly Law Reports, 1993 (1), pp. 619-692. 85 The Weekly Reports, 1993 (1), pp. 613-618. 86 Jasper v. UK, sentenza 16 febbraio 2000, 27052/95. 87 Nella medesima lunghezza d'onda v. anche P.G. e J.H. v. UK, sentenza 25 settembre 2001, in NJ, 2003, p. 670. 88 Edwards e Lewis v. UK, sentenza 22 luglio 2003, 39647/98 e 40461/98.
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corso dell'udienza) fu interrogato anonimamente. Fu cruciale per la difesa essere in grado di verificare se ci costituisse induzione al reato da parte della polizia. In giudizio emerse altres che l'attivit di intelligence era stata utilizzata anche in passato sempre in assenza di parte per coinvolgere l'imputato/accusato in reati per droga, senza che ci fosse stato notificato alla difesa, cos che questi fatti potessero essere contestati. Nel caso de quo la Corte dichiar la violazione dell'articolo 6.1. Questo fu anche l'esito del caso Dowsett v. UK89, sulla base della constatazione che il giudice dibattimentale non era riuscito ad eseguire il necessario controllo giudiziario senza che la situazione potesse essere corretta in appello90. Quanto importante sia questo controllo giudiziario diventato chiaro anche grazie al caso Tinnelly & Sons and others and McElduff and others v. UK91, questione decisa sulla base di materiale prodotto dai servizi di intelligence. Ai richiedenti erano stati rifiutati il contratto di lavoro pubblico e l'autorizzazione speciale necessaria per ottenere il contratto di finanziamento pubblico in considerazione del loro credo religioso e delle loro opinioni politiche. Questo rifiuto si basava su di un certificato del Segretario di Stato che fece affidamento sull'intelligence, certificato che venne ritenuto prova decisiva. La Corte dei diritti dell'uomo sostenne che la mancanza di un esame indipendente e completo da parte di un'autorit giudiziaria era suscettibile di violare l'art. 6 CEDU. 7. Conclusioni Dall'analisi di diritto comparato (fra gli ordinamenti di Stati Uniti, Olanda, Regno Unito e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo) emerge chiaramente che l'uso dell'intelligence nell'amministrazione della giustizia penale tocca le fondamenta di un equo processo e, pertanto, non pu essere ridotto ad un aspetto secondario del processo penale. L' amministrazione della giustizia, in quanto affare pubblico, essenziale ai fini del rispetto del principio di legalit92. La natura pubblica interna del procedimento giudiziario penale richiede che coloro che vi partecipano possano essere presenti all'esecuzione degli atti di procedura o che siano di ci informati, che abbiano accesso alle prove e che queste ultime siano valutate in un equo processo. La natura pubblica esterna dei procedimenti richiede che i processi non siano celebrati inaudita altera parte e a porte chiuse. Eccezioni sono naturalmente concepibili, non solo nell'interesse dell'indagato/imputato o dei testimoni, ma anche nell'interesse della sicurezza nazionale. La Corte europea permette non solo che le informazioni provenienti dai servizi segreti possano essere utilizzate come un indizio per le indagini giudiziarie, ma anche che queste siano in grado di produrre una ragionevole sospetto di colpevolezza. Tali eccezioni devono comunque essere definite in modo tale da non affidare al potere discrezionale dei servizi di intelligence il potere di decidere circa l'uso delle prove segrete nel processo penale. L'esperienza negli Stati Uniti ha dimostrato che le procedure di screening sono filtri necessari nel passaggiodi informazioni tra i servizi di intelligence e le autorit giudiziarie. Secondo la Corte europeea, la decisione concernente l'uso di informazioni segrete come base del sospetto o come prova nei processi penali deve essere soggetta ad un controllo giurisdizionale indipendente, tramite il quale il tribunale sia in grado valutare la legalit e l'affidabilit delle informazioni e delle fonti. A mio modo di vedere il punto di partenza non pu essere l'assunzione di legalit e affidabilit di queste sulla base di un esame giudiziale marginale. Comunque, non appropriato parlare di libero passaggio di informazioni neppure in questo contesto. Il principio di buona fede tra l'AIVD e le autorit giudiziarie, come elaborato dalla Corte d'Appello dell'Aia e della Corte Suprema statunitense - il quale, come detto,
Dowsett v. UK, sentenza 24 giugno 2003, 3948/98. Nel caso G.M.R. e A..K.P. v. UK (decisione 19 settembre 2000) la Corte sostenne che la procedura d'appello offriva sufficienti garanzie. 91 Tinelly & Figli e altri e McElduff e altri c. UK, sentenza 10 luglio 1998, in Reports, 1998-IV. 92 BEIJER A et AL. (eds.), Openbare rechtspleging, Kluwer, 2002.
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consiste nella non verifica delle informazioni di intelligence, a meno ci siano indizi di seria violazione dei diritti dell'uomo -, deve comunque essere considerato un modo pericoloso di ragionare. L'affidabilit dell'AIVD come partner (secondo una prassi consolidatasi nei rapporti estradizionali) non un fattore da presupporre; la funzione dei tribunali consiste proprio nel decidere secondo criteri giuridici circa l'impiego delle prove segrete: ci che per definizione l'indagato/imputato incapace di valutare. In breve, in un giusto processo, il controllo giudiziario rappresenta un contrappeso fondamentale alla restrizione dei diritti della difesa. L'idea che la corte sarebbe incapace di realizzare un esame anche solo marginale, per il fatto che il legislatore ha scelto di tracciare una demarcazione fra AIVD e autorit giudiziarie penali, insostenibile. Il flusso di informazioni deve sempre essere accompagnato da un controllo. Quanto importante sia la verifica giudiziaria, diventa chiaro alla luce delle disposizioni sulle procedure di classificazione delle informazioni, elaborate come parte della legge federale della procedura penale negli Stati Uniti e verificate in Europa dalla dalla giurisprudenza della Corte europea. Il vaglio della legalit dell'attivit di intelligence concerne evidentemente anche la possibile direzione della raccolta delle informazioni da parte dell'AIVD. Si deve difendere la possibilit che l'AIVD, in cooperazione o meno con la polizia e le autorit giudiziarie, impieghi i propri poteri investigativi segreti e di vasta portata con il proposito principale di realizzare gli obiettivi del diritto penale e, in tal modo, eluda le garanzie della giustizia penale. Investigazioni parallele sono concepibili, ma il "riciclaggio" di informazioni - a seguito del quale le informazioni sono prodotte da un'istituzione diversa rispetto a quella che le ha raccolte - strappa il velo delle fonti confidenziali e il dovere di segretezza: ai sensi del WIV esso non ammesso. Finora i poteri impiegati sulla base del WIV sono stati utlizzati in Olanda solamente per rafforzare la posizione delle informazioni e possibili prodotti ulteriori di sorveglianza, ad esempio le informazioni che potrebbero interessare anche le autorit giudiziarie penali. La discussione negli Stati Uniti concernente la differenza tra proposito di intelligence primario e proposito di minore rilievo dimostra che l'uso dei poteri WIV, anche a fini di giustizia penale, non possono essere ridotti a meri prodotti ulteriori. Il tribunale che esercita il controllo giudiziario deve anche avere il potere di ordinare la divulgazione delle prove. In caso di rifiuto, l'accusa pu ancora rinunciare alla prova o sollevare un'eccezione di inammissibilit. Ci significa che il Donner Bill lascia ancora alcuni problemi in merito al controllo. Il dovere di segretezza ai sensi del WIV deve essere rivisto con riguardo alla trasmissione di informazioni alle autorit giudiziarie e all'esame innanzi ale corti. I filtri tra l'AIVD e le autorit giudiziarie devono essere formalizzati. Inoltre, le condizioni in base alle quali la difesa pu obbligare l'accusa e l'AIVD a presentare prove segrete nei procedimenti penali richiede un controllo. Un secondo punto di interesse l'organizzazione della procedura per lo stesso controllo giudiziario. In molti casi il controllo giudiziario non pu essere esercitato in una pubblica udienza, e spesso neppure a porte chiuse e inter partes. L'opportunit per l'imputato e il suo legale di prendere visione dei documenti, di interrogare direttamente i testimoni incriminanti quindi limitata o inesistente. Nell'interesse della sicurezza nazionale, i diritti di difesa possono essere limitati, purch siano adottate sufficienti misure compensative. Il Donner Bill formula norme in base alle quali il giudice istruttore viene informato di tutti i fatti rilevanti e d una valutazione ragionata circa l'attendibilit delle informazioni fornite. Il giudice istruttore ha il dovere di indagare l'attendibilit della dichiarazione (persona, circostanze, ecc.) e un dovere di valutare razionalmente la sua decisione. Il problema, comunque, se il magistrato istruttore possa essere considerato quale tribunale indipendente ed imparziale. La legge restringe le indagini sulla legalit delle informazioni ai casi eccezionali di gross violations dei diritti umani nell'acquisizione delle informazioni. Come punto di partenza si applica il principio di buona fede. Le indagini sull'attendibilit delle informazioni sono anche marginali nel carattere: il Memorandum esplicativo si pronuncia nel senso che, con riguardo alla decisione relativa all'escussione di un testimone in qualit di testimone protetto, non pu 25

essere chiesto al giudice istruttore che di valutare nel merito, come se lo richiedesse l'interesse della sicurezza nazionale. Sempre il Memorandum precisa che egli non nella posizione di fare ci93. E' pure precluso l'appello contro la decisione del giudice istruttore di applicare la procedura per il testimone protetto, poich questa situazione connessa al carattere marginale del quadro valutativo: la decisione di concedere lo status di testimone protetto dipender spesso da criteri obiettivi per la valutazione (se la persona in questione sia al servizio dell'AIVD, quale sia la sua funzione, ecc.)94. Dal fatto che un testimone sia protetto dipende che il verbale sia sottoposto alle parti o che sia allegato alla pratica (doppio consenso del testimone protetto): tutto ci rende indefinita l'indipendenza e l'imparzialit del giudice istruttore. Nello svolgimento di un processo che sia equo importante anche la misura utilizzata dal giudice nel riflettere sull'uso e l'attendibilit delle prove. Il Memorandum esplicativo dichiara che il giudice del dibattimento pu, sempre liberamente, valutare gli accertamenti del giudice istruttore; ma di fatto le informazioni a sua disposizione necessarie per conseguire tale obiettivo sono piuttosto limitate. Le regole proposte rendono il giudice del dibattimento troppo dipendente dal giudice istruttore. Contrariamente a quanto stabilito dalle regole generali in materia di protezione dei testimoni, il giudice del dibattimento non pu ordinare ai testimoni protetti di comparire in udienza. L'accusa pu impedire la dichiarazione del testimone all'udienza. Il giudice del dibattimento non ha neppure accesso a tutte le fonti usate dal giudice istruttore e neppure al materiale non pubblico. Nel valutare l'attendibilit e la legalit, il giudice del dibattimento deve basarsi esclusivamente sull'accertamento del giudice istruttore. Il terzo ed ultimo punto riguarda la qualit probante e la misura in cui l'AIDV pu servire quale prova legale. Su tale punto non sussiste una giurisprudenza consolidata della Corte europea. La procedura e le regole stabilite dal Donner Bill, riguardanti la prova legale, procedono parallelamente alla regolazione della procedura che coinvolge il testimone anonimo nel codice di procedura penale95. Dalla giurisprudenza europea concernente il testimone anonimo emerge chiaramente che le condanne non possono fondarsi in misura decisiva su informazioni anonime. Il grado in cui la prova giustificativa necessaria dipende dalla misura in cui il diritto di fare domande limitata. Nel caso dell'AIVD queste limitazioni saranno pi importanti, implicando un ruolo per definizione limitato per tale prova nel procedimento penale. Risultano maggiormente rilevanti in base agli artt. 344(a) e 344.3 del codice di procedura penale olandese. L'art. 344.3 stabilisce che una dichiarazione anonima, fatta per iscritto, non pu essere utilizzata come prova a meno che la decisione su di essa abbia una grado d'importanza supportato da altre prove e l'accusato non abbia reclamato il diritto di sentire il testimone96. Se, comunque, l'accusato abbia reclamato tale diritto, la dichiarazione pu essere considerata come testimonianza conformemente all'articolo 295 del codice di procedura penale, ma le garanzie minime stabilite dall'art. 344(a) devono essere rispettate in ogni caso. Questo significa che l'uso di informazioni anonime possibile solo per violazioni gravi e a condizione che il testimone sia stato escusso dal giudice istruttore, conformemente alle norme contenute negli artt. dal 266(c) al 266(f) cod. proc. pen. e concernenti il testimone che sia stato minacciato. Rimane da vedere se il Donner Bill, che si ispirato dalle norme concernenti il testimone anonimo, sar in grado di superare il test stabilito dalla giurisprudenza della Corte europea. Il Memorandum esplicativo non impegnativo al riguardo: "in seguito la procedura per il testimone protetto non garantisce ci, questo significa che i requisiti dell'art. 6 Convenzione europea dei diritti dell'uomo sono adeguatamente soddisfatti in ogni circostanza. Ogni caso penale, condotto conformemente alle norme proposte, dovr essere inoltre
TK, 2003-2004, 29743, n. 5, p. 4. TK, 2003-2004, 29743, n. 3, p. 13. 95 Si veda anche FOKKENS J.W., Strafrecht en terrorisme, in NJB, 2004, pp. 1347-1351. 96 Unterpertinger v. Austria, sentenza 24 novembre 1986, in NJ, 1988, p. 745; Kostovsi v. Paesi Bassi, sentenza 20 novembre 1989, A 141,in NJ, 1990, p. 245; Ldi v. Svizzera, sentenza 15 giugno 1992, A 238, in NJCM Bull., 1992, p. 810.
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esaminato (dalla Corte) sullo sfondo della norma del trattato a cui si fa riferimento"(possiamo metterla nella lingua originale e la traduzione in nota?)97. Ci si pu anche domandare se queste norme non indeboliscano la separazione tra le funzioni dei servizi di intelligence e quelli delle autorit investigative ricercata con tanta urgenza. C' inoltre il rischio che da ora in poi, nei casi che interessano la sicurezza nazionale, i parametri marginali siano disposti rispettando l'utilizzo delle informazioni ottenute dall' AIVD con i mezzi dei poteri investigativi, che sono paragonabili a quelli delle autorit investigative. E' altres importante che i progetti europei che presuppongono la libera circolazione delle informazioni tra i servizi di intelligence e le autorit investigative siano esaminati criticamente. La comparazione con la legge statunitense mostra l'importanza di filtri posti nella circolazione delle informazioni e nel controllo giudiziario. N l'Europa n l'Olanda sembrano avere imparato a sufficienza la lezione che ne consegue. In ogni caso, la lotta contro il terrorismo non pu servire come argomento per minare sub rosa (segretamente) le fondamenta del diritto e l'amministrazione della giustizia. Sub lege libertas.

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TK 2003-2004, 29743, p. 12.

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