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Algumas relaes triangulares de traba

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Algumas relaes triangulares de trabalho e delimitao de sua responsabilidade

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Publicado em 08/2009

Isabel Cristina Raposo e Silva 1- Introduo Um dos temas trabalhistas mais importantes na atualidade a responsabilidade do beneficirio dos servios do obreiro, frente ao inadimplemento total ou parcial das obrigaes trabalhistas do empregador, nas chamadas relaes triangulares de trabalho. A concepo de que terceiros devam responder e cumprir obrigaes contradas por outrem vem sendo introduzida na legislao vigente, frente ao avano jurisprudencial, decorrente, em ltima anlise, da noo de responsabilidade. A vertente laboral do direito, por sua vez, destina-se a resolver as relaes entre trabalhadores e detentores das foras produtivas segundo o sentido social de melhoria das condies do obreiro. Possui carter protetivo, devendo ser compatibilizada com a necessidade de se assegurar um contedo mnimo relao de trabalho, a fim de no comprometer o recebimento de verbas trabalhistas, j que estas se constituem como contraprestao pela fora fsica e mental despendida a favor da empresa e, principalmente, tendo em vista seu cunho eminentemente alimentar. O objetivo, assim, do presente trabalho, analisar as formas como estas relaes entre capital e trabalho se do fora do estreito mbito da relao de emprego tipificada no art. 3 da CLT, a fim de relacion-las com o instituto da responsabilidade empresarial pelo pagamento das verbas trabalhistas pactuadas. Nesse passo, num mbito mais abrangente, ser necessrio abordar as conceituaes existentes para o fenmeno das relaes triangulares do trabalho na doutrina, passando primeiramente terceirizao, visando estabelecer uma clara definio. Portanto, proceder-se- a uma anlise dos conceitos dos mais diversos autores na tentativa de obter uma delimitao para estas relaes triangulares, de forma a abarcar todas as suas facetas e nuanas. Mister tambm um estudo da evoluo da interpretao jurisprudencial do tema, especialmente no que tange a terceirizao e a polmica gerada por algumas posies adotadas pela mais alta corte trabalhista do pas, como as consubstanciadas nos Enunciados 256 e 331 do TST. 2- Relao triangular de trabalho A relao triangular de trabalho um fenmeno pontificado por uma relao jurdica com trs
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sujeitos, ultrapassando a figura linear empregado-empregador para assumir esta feio triangular mais ampla, representada por um polgono: empregado-empregador-cliente. Jos Luiz Ferreira Prunes cita A. F. Cesarino Jnior para corroborar a configurao triangular das relaes laborais, quando diz [01]: Entre os que vislumbram uma relao triangular podemos lembrar A. F. CESARINO JNIOR (Direito Social, So Paulo, LTr Editora, 1980, p. 226), onde aquele Mestre aproveita para alertar contra os possveis desvios que esta espcie de relao pode apresentar: A relao jurdica de trabalho temporrio triangular: nela figuram o empregado, a empresa de trabalho temporrio ou fornecedora de sua mode-obra e a empresa que utiliza esta mo-de-obra ou tomadora. As fornecedoras devem ser registradas na Secretaria de Mo-de-obra do Mtb. A existncia de trs partes intervenientes faz o fenmeno revestir-se de caractersticas peculiares e inusitadas, pois se trata de mecanismo anmalo de contratao de fora de trabalho, fugindo clssica frmula de relao empregatcia bilateral trazida pela Consolidao das Leis de Trabalho, nos seus artigos 2 e 3. Surgem assim as empresas prestadoras de servios, contratante formal do empregado e a empresa tomadora de servios, efetiva beneficiria da fora do trabalho obreiro. Inserido nesse contexto est o trabalhador, elo mais fraco desta relao triangular de trabalho. Na terceirizao temos o tomador de servios como aquele que contrata com o prestador de servios o fornecimento de servios ou a produo de bens. O prestador de servios , em tese, quem assume os riscos, obrigaes e responsabilidades prprias de sua condio de empregador, dirigindo o trabalho subordinado do obreiro, com organizao e gesto prprias, realizando o que fora confiado pelo tomador. 3- Acepes do fenmeno Terceirizao A palavra terceirizao vem do latim tertiarius, originado de tertius, com a significao de terceiro, como sendo aquele estranho a uma determinada relao jurdica
[02]

Tanto o vocbulo tercirio como o vocbulo terceiro constituem formas alotrpicas do latim terceariu, do nmero ordinal trs. [03] Carlos Henrique Bezerra Leite diz que a palavra "terceirizao", que vem sendo utilizada em larga escala principalmente no meio empresarial, constitui neologismo oriundo do vocbulo "terceiro", no sentido de intermedirio, interveniente, medianeiro. [04] um fenmeno mundial, ligado globalizao da economia e flexibilizao do direito do trabalho.
[05]

Convolou-se num recurso utilizado por diversas empresas para reduzir os custos da produo e suportar as investidas da concorrncia domstica e externa. [06] O ato da empresa de contratar servios de terceiros para a realizao de parte de suas atividades tem sido chamado por diversos nomes, dentre os quais se destacam: terceirizao da mo-de-obra,
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terceirizao do trabalho, locao de servios, desverticalizao, horizontalizao, parceria entre empresas, exteriorizao do emprego, subcontratao ou, simplesmente, terceirizao. Necessrio, pois, pesquisar a acepo do termo "terceirizao", largamente utilizado pela doutrina, haja vista que tem sido usado para a expresso do fenmeno segundo o qual a empresa transfere parte de suas atividades s mos de terceiros na busca de se fazer mais competitiva, flexvel e especializada. No presente trabalho, utilizar-se- preferencialmente o termo "terceirizao" por se afigurar, conforme nosso entendimento, o mais adequado para abarcar o fenmeno em questo. Rubens Ferreira de Castro acrescenta outras denominaes para esta tcnica administrativa:
O vocbulo "terceirizao" utilizado para designar uma moderna tcnica de administrao de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial atravs da distribuio de atividades acessrias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organizao, no controle, na coordenao e na direo da atividade principal. Esta tcnica recebe outras denominaes, tais como focalizao, horizontalizao, outsourcing,
[07]

externalizao de atividades, parceria, contrato de fornecimento, subcontratao, entre outras.

Maurcio Godinho Delgado esclarece que a terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista correspondente, inserindo-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.
[08]

Acrescenta Octvio Bueno Magano que o verbo "terceirizar" usa-se modernamente para significar a entrega a terceiros de atividades no essenciais da empresa. [09] Segundo Manoel Hermes de Lima, terceirizao a contratao de servios por uma empresa tomadora, que subcontrata outra empresa, denominada prestadora e os realiza com seus trabalhadores, a quem ficam subordinados e recebem salrios.
[10]

Vilson Antnio Rodrigues Bilhalva assevera que a terceirizao, num conceito atual, a transferncia da execuo de determinadas atividades empresariais para parceiros especializados e idneos. [11] Arion Sayo Romita, por sua vez, sustenta que o termo "terceirizar" inadequado, uma vez que na intermediao de mo-de-obra ou na contratao, por uma empresa, de outra prestadora de servios, no h que falar em terceiro. Prefere a expresso "terciarizao" em vez de "terceirizao", pois o fenmeno da desconcentrao empresarial ou horizontalizao s encontraria terreno no campo das atividades que no fossem primrias (agricultura, pesca, caa, etc) ou secundrias (indstrias extrativas e de transformao, obras pblicas, servios de gua e luz, gs), mas no setor tercirio, como os servios de distribuio, administrao pblica e todas as atividades que no tm por objeto elaborar uma produo fsica.
[12]

Jernimo Souto Leiria afirma que a terceirizao a agregao de uma atividade de uma empresa
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(atividade-fim) na atividade-meio de outra empresa. Assim, consiste em um meio para que as empresas possam adquirir maior produtividade e qualidade do produto final, ganhando, conseqentemente, maior competitividade. [13] Segundo Jos Jangui Bezerra Diniz, a terceirizao consiste na existncia de um terceiro especialista, ao qual se nomeia fornecedor ou prestador de servios, que com competncia, habilidade e qualidade tcnica, presta servios especializados ou produz bens, em condies de parceria, para a empresa contratante chamada tomadora ou cliente. [14] Srgio Pinto Martins tambm adverte que a terceirizao mais se assemelha a uma tcnica da administrao de empresas moderna, carecendo de um conceito jurdico. Deste modo, no discurso dos juristas, a terceirizao tem normalmente aparecido como o fato da empresa contratar servios de terceiros para a consecuo de suas atividades-meio. Define o fenmeno juridicamente como a possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa; contratao essa que pode envolver tanto a produo de bens como a realizao de servios como ocorre com as prestadoras de servios de limpeza e conservao, de vigilncia ou de servios temporrios. [15] J Luiz Carlos Amorim Robortella diz que a palavra terceirizao indica a existncia de um terceiro que, com competncia, especialidade e qualidade, em condio de parceria, presta servios ou produz bens para uma empresa contratante. Aduz que um dos atributos mais atraentes da tcnica da terceirizao a possibilidade de transformar custos fixos em variveis, permitindo a manuteno de um pessoal fixo reduzido, que utilizado de forma intensa e contnua, diminuindo custos de contratao e treinamento de empregados, reduzindo ainda despesas com encargos sociais. Contudo, este autor afirma ser imprescindvel considerar que o elenco de atributos da terceirizao apresentado pelos estudiosos da Administrao de Empresas a resultante de uma anlise purista dentro da dinmica da economia empresarial moderna, no considerando fatores jurdicos, sociais ou polticos dela decorrentes. Ainda assim, considera a terceirizao um fato inafastvel, j que amplamente difundida por todo o mundo e que constitui um dos dados essenciais da moderna organizao empresarial. Por fim, afirma que seu conceito jurdico equivale a subcontratao. [16] Escreve Ari Possidnio Beltran que a terceirizao, em um primeiro sentido, lembra a figura de um terceiro, pessoa fsica ou jurdica, alheia relao contratual formada entre empregado e empregador, que se insere no processo produtivo prestando servios ou produzindo bens. E tambm acrescenta que se trata de subcontratao, que poder ter a forma de prestao de servios ou de contrato de empreitada, implicando desconcentrao das atividades da empresa. [17] Amauri Mascaro Nascimento tambm alerta que o termo terceirizao tem melhor adequao linguagem da Administrao de Empresas, na qual ganhou corpo para designar o processo de descentralizao das atividades empresariais, no sentido de desconcentr-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestao de servios e no mais de modo unificado em somente uma instituio. Para este autor, terceirizar tambm equivale a subcontratar. [18] Disserta Alice Monteiro de Barros que o fenmeno da terceirizao consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundrias ou de suporte, atendo-se a empresa sua principal
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atividade. E acrescenta que seus objetivos so a diminuio de custos e a melhoria da qualidade do produto ou servio principal da empresa. [19] Alerta Dorothe S. Rdiger que a terceirizao no um fenmeno brasileiro, devendo ser encarado como parte do contexto da internacionalizao das economias. Para ela, terceirizar significa entregar a outras empresas ou a terceiros, pessoas fsicas tudo o que no constitui atividade essencial de um negcio, seja ele industrial, comercial ou de prestao de servios. Reflete, portanto, uma estratgia econmica e administrativa que se opera pela transferncia a terceiros de atividades acessrias de uma empresa (atividade-meio), possibilitando sua dedicao exclusiva ao seu objetivo final (atividade-fim). [20] Ivani Contini Bramante e Marta Casadei Momezzo afirmam que a terceirizao opera-se por meio de intermediao de mo-de-obra e esta no est margem da lei; ao contrrio, encontra amparo legal em casos determinados: a subempreitada prevista no art. 455 da Consolidao das Leis do Trabalho e o trabalho temporrio da Lei n. 6.019/74, a prestao de servios de vigilncia na Lei 7.102/83, entre outros.
[21]

Para Reginaldo Melhado, terceirizao um neologismo que designa o mecanismo pelo qual uma pessoa jurdica remete a outras atividades no essenciais aos seus objetivos empresariais. [22] Pedro Vidal Neto afirma que o fenmeno ao qual se chama de terceirizao consiste na execuo de servios de certas partes da atividade empresarial por pessoas alheias aos quadros da empresa ou, geralmente, por outras empresas. Ou seja, a transferncia a outras organizaes de certos servios ou atividades, que se pem como atividade-meio, para que uma empresa possa desenvolver exclusivamente suas atividades-fim. Por isto, a terceirizao no pode deixar de ser includa entre as mais modernas tcnicas de produo e organizao empresarial. [23] Na opinio de Jos Martins Catharino, a terceirizao o meio atravs do qual a empresa obtm fora de trabalho de quem no seu empregado, mas sim do fornecedor com quem contrata. Em sua concepo, o empregado do fornecedor de servios no parte no contrato que este celebra com o tomador; portanto, terceiro, donde advm o termo "terceirizao". [24] Conforme os ensinamentos de Marly A. Cardone, a terceirizao corresponde ao fenmeno da transferncia da produo de bens ou servios para outra empresa ou pessoa que no aquela que, primitivamente, os produzia. Assim sendo, as empresas ou pessoas fsicas que passam a produzir o bem ou servio, em razo desta transferncia mencionada, no so nem o empregador nem o empregado, mas um terceiro que se intromete entre os dois. Portanto, o prprio empregado pode despojar-se desta condio e passar a ser terceiro. Adverte ainda esta autora, com propriedade, que equivocado supor que a terceirizao se d to somente na rea dos servios e no na de bens. [25] Segundo Haroldo Declerc Verosa, a terceirizao consiste no fenmeno da "horizontalizao" da atividade econmica, mediante o qual muitas empresas esto transferindo para outras uma parte de suas funes at ento desempenhadas por elas diretamente, de maneira que passam a se concentrar, progressivamente, em rol cada vez mais restrito de atividades.
[26]

Euclides Alcides Rocha afirma que a terceirizao a conseqncia de um processo evolutivo

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natural dos meios de produo, necessrios em certos estgios do desenvolvimento econmico de cada pas, em que as empresas optam por entregar a terceiros a execuo de determinadas tarefas ou fases do processo produtivo, especialmente aquelas que no constituem a atividade essencial e finalstica do negcio, seja ela agropecuria, industrial, comercial ou de prestao de servios. [27] Por fim, entende Yeda Aparecida Flosi que a terceirizao a atividade-meio atravs da qual fica permitida a terceiros, ou parceiros, a produo de bens e servios que no sejam a atividade-fim da tomadora de servios. O terceiro pode ser uma pessoa fsica como jurdica, mas sempre aquela que realiza o trabalho delegado pelo tomador de servios, no se vinculando como seu empregado, posto que ausente o requisito da subordinao. [28] I ANLISES SOBRE O FENMENO DA TERCEIRIZAO Nas crescentes transformaes do mundo atual, encontra-se a terceirizao como um fenmeno jurdico de grande abrangncia, que tenta se traduzir na modernizao das relaes trabalhistas e no desenvolvimento das atividades empresariais e industriais. Mas afigura-se como uma prestigiosa tcnica de fraudar os direitos do obreiro. Nesse sentido o posicionamento de Jorge Luiz Souto Maior
[29]

Sem mencionar que a cobrana dos crditos trabalhistas fica, sensivelmente, dificultada pela nvoa que repousa sobre as relaes empregatcias, no trabalho terceirizado, dificultando a identificao do real empregador.

Mencionada modalidade de contratao sempre polmica. Originou-se da necessidade da indstria armamentista, na II Guerra Mundial, de suprir a demanda, aprimorar o produto e as tcnicas de produo, demonstrando que os esforos de produo deveriam concentrar-se nas atividades principais, e que as atividades de suporte deveriam ser transferidas para terceiros, gerando um aumento dos postos de empregos naquela poca. [30] Fortaleceu-se, posteriormente, nos Estados Unidos, onde 78% das empresas de grande porte passaram ou ainda se encontram em reestruturao. [31] Foi ainda largamente utilizada no Japo, surgindo como forma organizacional da produo empresarial pela descentralizao produtiva. A proporo de trabalhadores terceirizados no setor siderrgico, atualmente, de 45% em relao ao total de trabalhadores no setor, chegando a 60% nas usinas mais modernas e a 35% no setor naval [32]. No Brasil, a terceirizao alcanou destaque em fins da dcada de 60 e incio dos anos 70, quando ento a ordem jurdica normatizou tal fenmeno. Segundo pesquisa da Manager Assessoria de Recursos Humanos, publicada em 14.09.93, mais da metade das empresas pesquisadas, sediadas no Brasil, j terceirizaram ou pretendiam terceirizar a rea de servios jurdicos.
[33]

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Percebe-se que a terceirizao surgiu sob a justificativa de ser uma alternativa para as empresas se adaptarem modernizao da economia, eis que proporcionaria melhores condies de competitividade ao mercado da livre concorrncia, pois disporiam de mo-de-obra especializada a baixo custo, tendo em vista a diminuio dos encargos sociais que pesam sobre a contratao direta de empregados. Todavia, esta tcnica produtiva resulta, na maioria das vezes, em flagrante diminuio dos valores pagos ao obreiro ou mesmo na queda da qualidade de suas condies de trabalho, como muito bem explicita Jorge Luiz Souto Maior
[34]

Alis, a prpria lgica da terceirizao conduz a isso, j que, como explica Mrcio Tlio Viana, as empresas prestadoras de servio, para garantirem sua sobrevivncia, porque no tm condies de automatizar sua produo, acabam sendo foradas a precarizar as relaes de trabalho, para que, com a diminuio do custo da obra, ofeream seus servios a um preo mais acessvel, ganhando, assim, a concorrncia perante outras empresas prestadoras de servios.

Necessrio apenas pontuar que a terceirizao negcio jurdico distinto da relao de emprego, devendo-se pautar na adequao das hipteses previstas no ordenamento jurdico, ou seja, dentro das modalidades do Enunciado 331 do TST. E mesmo assim, a terceirizao ainda carece de ajustes, j que a omisso legislativa tem levado a doutrina e jurisprudncia buscar, na exata preleo de Maurcio Godinho Delgado
[35]

...instumentos de controle civilizatrio desse processo, de modo a compatibiliz-lo com os princpios e regras essenciais que regem a utilizao da fora do trabalho no mundo civilizado e no prprio Brasil. De acordo com o Enunciado 331 do TST, que buscou normatizar a matria, a terceirizao laboral lcita quando se tratar de servios de vigilncia, de conservao e limpeza, bem como de servios especializados ligados atividade do tomador de servios, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao entre a empresa tomadora e a prestadora dos servios contratados. Seguindo a tica do referido verbete, difere do instituto "marchandage", ou intermediao de mo de obra, coibida por nosso ordenamento jurdico (inciso I do referido Enunciado 331 do TST). Acrescente-se ainda a hiptese do trabalho temporrio, previsto na Lei n. 6019/74, haja vista que, segundo Maurcio Godinho Delgado
[36]

No h mais dvida significativa, hoje, entre os operadores jurdicos, de que a interpretao contida no Enunciado 331, IV, abrangeria todas as hipteses de terceirizao veiculadas na ordem sociojuridica brasileira. Nesse quadro, fica claro que a compreeso sumulada abrange tambm o trabalho temporrio. Tornam-se, assim, superadas, nos dias atuais, as limitaes to criticadas que despontavam da interpretao literal do art. 16 da Lei n. 6.019.

2- Modelo tradicional de contratao

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A implementao de tal estratgia terceirizante deve concretizar-se respeitando normas e formas jurdicas apropriadas, sob pena de ser descaracterizada, implicando na responsabilidade de assumir o pagamento de verbas laborais no pagas, decorrentes da verificao da existncia do vnculo empregatcio. A tomadora de servios, quando transfere uma de suas atividades ou parte de seu processo produtivo empresa de prestao de servios terceirizatria, no pode lesar qualquer direito, seja de empregados (seus ou da empresa prestadora), seja da prpria empresa prestadora dos servios ajustados. A Consolidao das Leis do Trabalho enumera em dois de seus preceitos, quais sejam, o artigo 3 e o artigo 2, tais elementos do contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, considerado tipo principal e preferencial, segundo o princpio de tipicidade contratual vigente no Direito do Trabalho: a pessoalidade da relao de emprego com relao ao empregado, a habitualidade ou continuidade da prestao de servios, a onerosidade da relao e a subordinao jurdica ao empregador, que tem o poder diretivo das foras produtivas do empregado. O professor Maurcio Godinho Delgado denomina tais elementos inarredveis de elementos fticos-jurdicos da relao de emprego, esclarecendo ainda que a melhor doutrina usa a denominao de pressupostos.
[37]

Importa transcrever os ensinamentos de Jorge Luiz Souto Maior

[38]

Repare-se que, no termos do Enunciado 331 do Eg. TST, mesmo em se tratando de servios tcnicos especializados ou atividade-meio da empresa, a impossibilidade de prestao de servios por empresa interposta se mantm. Nessas atividades (ex. servios de limpeza), o afastamento de relao de emprego com a empresa tomadora dos servios somente ocorrer quando no se verifiquem presentes os requisitos especiais deste tipo de relao jurdica: pessoalidade; noeventualidade; subordinao e onerosidade com relao empresa tomadora dos servios. Frise-se que, do ponto de vista da prova, a prestao de servios continuados faz presumir a existncia de tais requisitos.

Neste passo, afigura-se que a terceirizao, quando praticada atravs de empresas prestadoras de servios que mantenham contratos de trabalho por prazo determinado com seus empregados, e, importante sublinhar, sem qualquer subordinao direta destes empresa tomadora, dever ser considerada como vlida, mormente se a prestadora tiver uma atividade empresarial especializada, no se constituindo como uma mera intemediadora de mo-de-obra. Mais uma vez as lies de Jorge Luiz Souto Maior
[39]

Destaque-se, ainda, que essencial para a validade da terceirizao, do ponto de vista do direito do trabalho, a especializao da empresa prestadora de servio. Uma empresa que se constitua com o objetivo nico de colocar mo-de-obra a servio de outra no possui atividade empresarial alguma e, por isso mesmo, no pode ser considerada empregadora, formando-se, obrigatoriamente, o vnculo com a empresa tomadora dos servios.
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Todavia, quando a subordinao jurdica direta do obreiro tomadora sobressai evidente na execuo dos servios pactuados, a situao modifica-se, caracterizando fraude na prestao laboral, formando-se vnculo de emprego com a tomadora de servios, atraindo para esta a responsabilidade subsidiria, nos termos do Enunciado 331 do TST, abaixo transcrito:
Enunciado 331 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo nos casos de trabalho temporrio. (Lei n. 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.

Enquanto cliente, lcito a empresa tomadora apenas exigir a correta execuo dos servios contratados, bem como qualidade, podendo negociar prazos, no sendo estendida a possibilidade de exceder tais limites, exteriorizando o respeito independncia da empresa prestadora de servios, bem como aos empregados desta. Pedro de Alcntara Kalume sintetiza muito apropriadamente:
No pelo fato de existir um contrato que alega que a prestao do servio dita realizada por terceiros que se desnatura o vnculo com o tomador do servio. que a subordinao , sobretudo, fonte de direitos e deveres, segundo Dlio Maranho, e manifestada ou materializada pelo comando, isto , a capacidade de dirigir (correspondendo ao o que fazer, quando fazer e ao como fazer) e de fiscalizar a atividade do empregado (controlar o cumprimento da prestao do servio). Ora, se o contratado sofre este tipo de comando e de controle pela contratante (prestao pessoal do servio), empregado desta e no de terceiros.
[40]

Por fim, necessrio perquirir a exteriorizao da real inteno do tomador de servios, a fim de averiguar a existncia ou no da terceirizao. Se o pretenso tomador, com inteno de mascarar o vnculo empregatcio, realizar, em seu aspecto formal, uma contratao de terceiros para a prestao de
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servios, mas que de fato, funciona com todos os elementos caracterizadores de uma relao de emprego, presente estar o animus do tomador de fraudar Direitos Trabalhistas. Prevalecer a verdade real sobre a verdade formal, restando assim reconhecida a relao de emprego direta entre o tomador e obreiro, hiptese esta prevista no referido Enunciado do Tribunal Superior do Trabalho. 3- A prtica da terceirizao A terceirizao traz consigo muitos problemas de ordem prtica. O mais claro a compatibilizao dos interesses patronais de diminuio de custos e aumento da produtividade com os interesses dos empregados de manuteno ou conquista de direitos. Ari Possidnio Beltran explicita que o movimento sindical tem sempre acusado a terceirizao de ser um instrumento para aqueles que pretendem eivar sua fora e o poder de negociao da classe trabalhadora. Aponta, com base em relatrio emanado pelo DIEESE, que a aplicao da terceirizao pode servir para combater as organizaes e conquistas sindicais, criar dificuldades para uma contratao sindical, desintegrar a identidade entre trabalhadores de uma mesma categoria e reduzir a organizao e a militncia sindical. [41] Nesse sentido, Maurcio Godinho Delgado, ao declarar que:
A terceirizao desorganiza perversamente a atuao sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ao, atuao e representao coletivas dos trabalhadores terceirizados.
[42]

Reginaldo Melhado aponta que o modelo sindical brasileiro em muito contribui para que a terceirizao da mo-de-obra enfraquea o movimento sindical. Afinal, a unicidade sindical obriga que os trabalhadores estejam ligados a uma entidade representativa ligada atividade principal de seu empregador, salvo no caso de categoria diferenciada, de modo que os trabalhadores terceirizados se dispersam entre vrios sindicatos. Acredita ainda que o pluralismo e a liberdade de filiao sindical tornariam vivel o enfrentamento deste quadro, pois possibilitaria reunir em uma mesma entidade trabalhadores de empresas integrantes de diversos ramos de atividade, mediante o simples requisito de existncia, entre eles, de solidariedade de interesses econmicos. [43] Maurcio Godinho Delgado, por sua vez, argumenta, para uma efetiva representatividade, que somente seria uma organizao sindical da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade coletiva que representasse, conjuntamente, os trabalhadores da empresa tomadora de servios, j que o obreiro integra-se, em seu cotidiano, na empresa tomadora e no na prestadora de servios. [44] Amauri Mascaro Nascimento considera que so os principais argumentos contrrios terceirizao: o deslocamento do ncleo do contrato individual de trabalho da CLT e a reduo de direitos do empregado no que tange a promoes. [45] Arrola igualmente Pedro Vidal Neto as vantagens e desvantagens do fenmeno. Dentre as primeiras destacam-se: a excelncia dos resultados obtidos, sob o ponto de vista da qualidade e da
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produtividade, o que redunda na especializao tanto dos terceiros contratados como da prpria contratante; a minorao dos custos com a diminuio do quadro de pessoal, bem como reduo de despesas com recrutamento, seleo e treinamento de mo-de-obra. Dentre as segundas reclamam especial ateno: prejuzo da atividade sindical, porquanto importa desmembramento da categoria, reduzindo o poder de barganha dos sindicatos e sua percepo de receita; queda nos nveis de condies de trabalho e dificuldade de manuteno ou preservao de direitos do trabalhador. Pondera sobre esse ltimo aspecto Jorge Luiz Souto Maior:
Alm disso, o dinamismo da terceirizao acaba provocando uma pulverizao da massa trabalhadora, o que inibe a luta por melhores condies de trabalho, j que o pressuposto dessa luta a unio. Comprova isso a constatao de que "o trabalho terceirizado sempre pior pago que o emprego normal".
[46]

Tambm Mrcio Tlio Viana afirma que, do ponto de vista das empresas, a terceirizao apresenta vantagens: reduo de custos, crescimento de lucros, ingresso rpido e simples de mo-deobra, elevao da produtividade com a concentrao de foras no foco principal de atividade. Contudo, adverte que, para os trabalhadores, comporta a tcnica imensa gama de desvantagens: reduo dos postos de trabalho, aumento da carga de subordinao, destruio do sentimento de classe, degradao de condies de higiene e segurana e reduo de valores salariais.
[47]

Ressalta Jos Jangui Bezerra Diniz que, ao lado das vantagens patronais representadas pela especializao da produo, reduo dos custos e encargos, simplificao da estrutura empresarial, eliminao de operaes no essenciais, liberao do capital para investimentos em novas tecnologias e produtos, otimizao do uso de espaos, h patentes problemas para os trabalhadores, dentre os quais o aumento da contratao precria, a reduo dos nveis salariais, diminuio das condies sanitrias dos locais de trabalho, maior rotatividade da mo-de-obra, a desintegrao do movimento sindical com a individualizao das relaes profissionais, diminuio das possibilidades de integrao e participao dos empregados na gesto empresarial.
[48]

No mbito das relaes individuais do trabalho, o maior problema consiste em evitar que a terceirizao sirva como meio hbil realizao de fraudes legislao trabalhista, desvirtuando seu carter tuitivo. Ou seja, a principal questo evitar justamente os efeitos nocivos da terceirizao. O que se deve coibir a finalidade desvirtuada para restringir os direitos dos trabalhadores, desrespeitando a legislao protetiva. Afinal, uma das finalidades do Direito do Trabalho constitui o fomento ao crescimento humano do trabalhador, atravs da melhoria de suas condies de vida e de trabalho. Portanto, afigura-se correta a afirmao de Luiz Carlos Amorim Robortella, segundo a qual a terceirizao traz um dilema para o Direito do Trabalho, em especial no setor de servios, onde nem sempre se torna fcil distingui-la da fraudulenta intermediao de mo-de-obra.
[49]

Na verdade, a terceirizao coloca o Direito do Trabalho frente a uma situao embaraosa e com
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sadas difceis ou penosas. Ressalta ainda a problemtica existente na prpria gnese deste ramo do Direito: a compatibilizao entre os divergentes interesses dos fatores da produo. Cumpre, todavia, destacar que a terceirizao de atividades-fim tambm tem sido praticada pelas empresas, mormente naquelas que atingiram um alto grau de especializao. Cabe, pois, em um segundo momento, definir se este tipo de terceirizao lcito ou no. Ou seja, perquirir se a terceirizao de atividades-fim pode ser compatvel com a finalidade tuitiva do Direito do Trabalho posto. A TERCEIRIZAO TRABALHISTA Ao analisarmos o papel do Tribunal Superior do Trabalho frente aos desafios sofridos pelo Direito do Trabalho, vemos que a jurisprudncia trabalhista j vinha se firmando no sentido de repudiar os contratos atpicos nascidos da terceirizao, em defesa dos princpios elencados da integrao do trabalhador empresa e continuidade da relao de emprego.
[50]

As transformaes na realidade organizacional das empresas, determinadas pela maior amplitude da concorrncia internacional, criou casos concretos inteiramente novos e que obrigaram a jurisprudncia trabalhista a buscar um posicionamento claro sobre a questo da responsabilidade do empregador pelos crditos do obreiro. Segundo Maurcio Godinho Delgado
[51]

O caminho percorrido pela jurisprudncia nesse processo de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho tem combinado duas trilhas principais: a trilha da isonomia remuneratria entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomador de servios e a trilha da responsabilizao do tomador de servios pelos valores trabalhistas oriundos da prtica terceirizante.

O Tribunal Superior do Trabalho editou diversos verbetes jurisprudenciais sobre a terceirizao do trabalho, onde se pode notar que o enfoque dado a este assunto evoluiu no campo da sua interpretao judicial. O primeiro enunciado jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho a cuidar da matria relativa terceirizao da mo-de-obra e responsabilizao pelos crditos do obreiro foi o de nmero 239, que visava impedir que os trabalhadores de empresas de processamento de dados, que prestavam servios a instituies bancrias, fossem excludos da gama de direitos conquistados pela categoria dos bancrios, especialmente a jornada de trabalho de seis horas. Nesta hiptese, a prestadora de servios destinava a atividade de seus contratados ao banco integrante do mesmo grupo econmico, subordinando, entretanto, seus empregados a um regime de trabalho diferente dos empregados em instituies bancrias, muito embora a natureza dos servios que prestavam os enquadrasse com perfeio a esta categoria. Em razo disso, assim se manifestava o texto da jurisprudncia sumulada aprovado: " bancrio o empregado da empresa de processamento de dados que presta servio banco integrante do mesmo grupo econmico". [52]

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Tratava-se de evitar assim, que, no aparente exerccio de uma atividade, a instituio bancria praticasse ato de mera emulao, destinado a causar prejuzos aos direitos conquistados pela categoria dos bancrios e, por corolrio, auferindo vantagem indevida s custas do trabalho terceirizado prestado pelos processadores de dados. Portanto, coibia-se a criao fraudulenta de pessoa jurdica pelo prprio empregador com a manifesta inteno de sonegar aos seus empregados vantagens asseguradas categoria originria por lei ou norma coletiva. [53] Advertia Jos Maria de Souza Andrade, em arguta anlise, que a situao abraada pelo Enunciado 239 supracitado referia-se a um caso especfico, de uma mesma instituio bancria, no tratando de outras situaes anlogas, como, por exemplo, grupo econmico no-bancrio ou grupo econmico bancrio constituir empresa prestadora de servios que no sejam de digitao, de modo que sua aplicao genrica afigurava-se impossvel. Assim, o verbete no refletia a jurisprudncia dominante no TST, retratando apenas seu posicionamento diante de um caso concreto, ocorrido no mbito de uma empresa determinada.
[54]

Tambm tem o inconveniente de no fazer distino entre a contrao por interposta pessoa e a prestao efetiva de servios pela empresa fornecedora. O segundo momento em que a mais alta corte trabalhista ptria tratou do tema, em forma de jurisprudncia posta, foi com a edio do Enunciado 256: Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servios de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019 de 03/07/74 e 7.102, de 20/06/83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios. Como fcil notar, o TST tentava ento, vedar as formas de subcontratao no previstas expressamente em lei. Havia um certo temor de que a terceirizao do trabalho representasse uma apologia ao marchandage, ou seja, explorao do homem pelo homem. Assim se manifestava Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, Ministro Relator do incidente de uniformizao de jurisprudncia, para quem as empresas de prestao de servios dedicavam-se a arregimentar pessoas, mediante contrato de trabalho, com a finalidade de prestar servios a uma outra empresa cliente, por fora de um contrato civil intencionalmente firmado, pelo qual a prestadora de servios apenas se beneficia ou se apropria da fora de trabalho alheia, no possuindo outro fim especfico que o lucro sobre o esforo do trabalhador.
[55]

A repercusso do texto do Enunciado 256 foi bastante grande, o que propiciou uma intensa discusso doutrinria. Octvio Bueno Magano criticou fortemente a orientao adotada pelo TST, afirmando que estava ela divorciada da realidade socioeconmica vigente, na qual a cooperao entre as empresas era um fenmeno de destaque e que decorria da necessidade de criar novos meios para enfrentar a concorrncia. Resumia sua indignao ao lecionar: A parte mais chocante do enunciado em anlise aquela que nega o princpio da ilicitude do noproibido e faz a apologia do seu contrrio, ou seja, da regra de que s lcito o expressamente previsto em lei. Assim procedeu, com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho, proclamando a ilicitude da prestao de servios a terceiros, com a ressalva exclusiva dos casos previstos nas Leis nos 6.019/74 (temporrios)
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e 7.102/83 (vigilante). [56] Arion Sayo Romita assim se manifestou:

Ora, esta orientao jurisprudencial contraria a tendncia a terceirizao do trabalho e flexibilizao. certo que os abusos devem ser reprimidos e as fraudes no podem merecer o aplauso dos tribunais.
[57]

Afirmaram tambm Dlio Maranho e Arnaldo Sssekind que o TST, ao intentar conter o avano do marchandage, conseguiu apenas confundi-lo com a prestao de servios entre as empresas diversas, golpeando o avano econmico. [58] Pondera Srgio Pinto Martins, ao esclarecer que a orientao contida na Smula 256 deve ser entendida no sentido de impedir a fraude lei e no a prestao lcita de servios a terceiros, de modo que cada caso concreto que ir determinar a existncia ou no de burla norma legal. [59] Arion Sayo Romita igualmente observa, novamente, que se justificavam as pesadas crticas doutrinrias ao Enunciado 256, pois sua aplicao foi ampliada para proclamar a existncia de vnculo de emprego mesmo quando o trabalho executado pela empresa prestadora de servios no estivesse abrangido na atividade-fim da empresa principal. Acredita o autor que a orientao jurisprudencial, aparentemente e em princpio, aplicava-se to somente interposio de empresas de contratao de pessoal, no se referindo aos contratos de prestao de servios por empresa. [60] Enio Rodrigues de Lima declara entender que no existe norma vedando a contratao de servios, muito menos que o empregado da prestadora deva ser vinculado tomadora. [61] Vidal Neto acrescenta que o art. 170 da Constituio da Repblica dispe que a ordem econmica funda-se na livre iniciativa e autoriza a todos o livre exerccio de qualquer atividade, desde que lcita. Assim, mostra-se a atividade de prestao de servios ou fornecimento de bens como uma atividade econmica normal que pode ser desenvolvida livremente. [62] A terceira manifestao da jurisprudncia sobre a terceirizao da mo-de-obra veio tona com o Enunciado 257 do Tribunal Superior do Trabalho, que afirmava no serem bancrios os vigilantes contratados diretamente pelos bancos ou por meio de agncias especializadas. Ao considerar que vigilante no pode ser considerado bancrio, mesmo quando contratado por bancos, segundo Maurcio Godinho Delgado
[63]

verdade que a Lei n. 7.102, de 1983 veio prever a sistemtica de terceirizao permanente. Entretanto, seus efeitos tambm quedaram-se algo restritos, por instituir a lei mecanismo de contratao terceirizada abrangente apenas de especfica categoria profissional, os vigilantes. Como fcil notar, esta orientao jurisprudencial calcou-se nas disposies da Lei n 7.102/83, reafirmando a ausncia de identidade de atividades bancrias e de vigilncia. Portanto, sob este prisma,
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representou apenas uma redundante manifestao da jurisprudncia sobre o direito aplicvel. Seu grande mrito, porm, foi o de reconhecer a possibilidade da prestao de servios especializados, qual seja: servio de vigilncia para instituies financeiras. Ainda sob a vigncia do Enunciado 256 do C. TST escrevia Amauri Mascaro Nascimento que havia estudos doutrinrios desenvolvidos na rea do Direito do Trabalho voltados par a diferenciao entre atividade-meio e atividade-fim para efeito de rejeitar a terceirizao desta e admitir, com algumas reservas, a daquela. Para este autor, atividades-meio so aquelas que no coincidem com os fins da empresa contratante, enquanto atividades-fim so aquelas que com eles coincidem. E exemplifica: se uma instituio bancria contrata empresa de segurana e vigilncia, trata-se de terceirizao de atividademeio, mas se contrata, por empresa interposta, funcionrios para o cargo de caixas, trata-se de terceirizao de atividade-fim. [64] Advertia o citado autor que tal critrio no estava suficientemente aprimorado, de modo que no conseguia resolver casos em que a especificidade e o grau de autonomia de uma atividade-fim justificavam a contratao de terceiros. Na Argentina, critrio semelhante foi adotado pela lei, distinguindo-se entre atividade normal ou especfica da tomadora e atividade acessria. Relatam os juristas argentinos que a doutrina e a jurisprudncia ainda permanecem oscilantes no que respeita definio destes conceitos, sendo possvel verificar uma oposio constante entre interpretaes ampliativas e restritivas de ambos. [65] Ainda assim, o C. TST revisou o Enunciado 256 para adotar, no Enunciado 331, os conceitos doutrinrios de atividade-fim e atividade-meio como critrio distintivo entre terceirizao lcita e ilcita, abaixo transcrito:
Enunciado 331 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo nos casos de trabalho temporrio. (Lei n. 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.

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No caso de terceirizao de servios essenciais, ou seja, de terceirizao de atividades-fim, haveria ilicitude e, conseqentemente, o vnculo formar-se-ia com o tomador de servios. No caso de terceirizao de atividades-meio, somente estaria configurada ilicitude quando presente a subordinao direta na prestao dos servios. Todavia, a tendncia que se verificou, segundo Srgio Pinto Martins, dissertando sobre o referido Enunciado:
Da forma como o En. 331 do TST est redigido, s se admite a terceirizao da atividade-meio e no da atividade-fim. Entretanto, possvel a terceirizao da atividade-fim da empresa, como ocorre na indstria automobilstica, desde que no exista fraude.
[66]

Escreveu tambm Vantuil Abdala, reconhecendo que no h parmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade-meio, de sorte, por vezes, estar-se- frente a uma zona de penumbra em que os dois conceitos muito se aproximam, tornando-se difcil sua exata distino. Assim, este autor remete ao prudente arbtrio do Juiz a tarefa de defini-la nestes casos. [67] Entendemos que a aplicao do critrio distintivo entre terceirizao lcita e ilcita, fundamentado na verificao da prestao de atividade-meio e atividade-fim ainda o mais correto. Todavia, o que se verifica na atualidade a franca inaplicabilidade deste critrio, encontrando fortes opositores no cenrio jurdico nacional. Mas h que se relembrar que tal critrio j vinha sendo tratado pela jurisprudncia durante os anos 80 e 90, conforme Maurcio Godinho Delgado
[68]

assevera:

A dualidade atividades-meio versus atividade-fim j vinha sendo elaborada pela jurisprudncia ao longo das dcadas de 1980 e 90, por influncia dos dois diplomas legais dirigidos Administrao Pblica e como parte do esforo para melhor compreender a dinmica jurdica da terceirizao por alm dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforo hermenutico.

Segundo alguns autores, a especializao da empresa prestadora de servios comporta menos incerteza que a apurao do que representa atividade essencial ou no da empresa, baseado no alto grau de subjetivismo que no permite a consagrao destes conceitos para separar as circunstncias em que a terceirizao seria lcita ou no. Jorge Luiz Souto Maior comunga deste entendimento
[69]

Destaque-se, ainda, que essencial para a validade da terceirizao, do ponto de vista do direito do trabalho, a especializao da empresa prestadora de servio. Uma empresa que se constitua com o objetivo nico de colocar mo-de-obra a servio de outra no possui atividade empresarial alguma e, por isso mesmo, no pode ser considerada empregadora, formando-se, obrigatoriamente, o vnculo com a tomadora dos servios.
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Como se v, a jurisprudncia brasileira acerca da terceirizao da mo-de-obra evoluiu atravs dos conceitos doutrinrios de separao entre atividade-fim e atividade-meio. A tendncia assim foi emprestar o carter legal terceirizao de atividade-meio ou de apoio, enquanto se dava a pecha de ilegal terceirizao de atividades centrais ou essenciais das empresas (atividade-fim). Esse o entendimento de Maurcio Godinho Delgado
[70]

No corpo dessas alteraes uma das mais significativas foi a referncia distino entre atividade-meio e atividade-fim do tomador de servios (referncia que, de certo modo, podia ser capturada no texto dos dois diplomas sobre reforma administrativa na dcada de 1960: art. 10, caput, Decreto-lei 200/67 e Lei n. 5.645/70). Essa distino marcava um dos critrios de aferio da licitude (ou no) da terceirizao perpetrada.

Por fim, necessrio transcrever:

Como se sabe que o Direito essencialmente finalstico, incorporando valores e metas considerados socialmente relevantes em certa poca histrica, essa absoro jurdica da terceirizao teria, evidentemente, de se fazer na direo da harmonizao possvel da frmula terceirizante aos fins e valores essenciais do Direito do Trabalho.
[71]

(grifos nossos)

2- Trabalho temporrio e o critrio distintivo atividade-meio e atividade-fim Nos casos em que h intermedio de mo-de-obra atravs de contratos de trabalho temporrio, a contratao pode ser tpica, enquadrando-se entre os tipos subsidirios ou precrios. Ou seja, quando esto presentes pessoalidade, a onerosidade e subordinao, aliadas justificao clara da necessidade da prestao de servios temporrios e respeitado o prazo mximo de contratao dado pela Lei n 6.019/74. Segundo Robortella, quando uma empresa de prestao de servios contrata algum para a prestao de servios como temporrio, embora estejam presentes alguns dos elementos da relao de trabalho temporrio, isto , de um dos tipos precrios de contratao trabalhista, esta relao pode ser considerada ilcita se no estiver presente justificao da transitoriedade da prestao dos servios como exige a lei vigente ou se extrapolar o perodo mximo permitido. Portanto, a relao no obedece a todos os requisitos legais para o enquadramento como trabalho temporrio, nos exatos moldes, tornandose atpica: a relao deixa de estar coberta por uma regulamentao legal especfica. Conseqentemente, por aplicao do princpio da tipicidade, esta relao no poder contar com o apoio da lei especial, tornando-se reconhecidamente ilcita perante esta. Como, via de regra, na contratao temporria a subordinao do empregado transferida para a empresa tomadora de servios, esta reduo da relao ao tipo principal remeter a ela a responsabilidade como real empregadora.
[72]

Entende assim, o citado autor, que a subordinao serve como determinante do verdadeiro empregador, dentre aqueles elementos que compem o tipo principal ou consistente.
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A origem do vocbulo subordinao vem do latim sub ordinare, que significa estar s ordens de algum. Afigura-se assim, segundo consideraes de Amauri Mascaro Nascimento, que :
Empregado um trabalhador cuja atividade exercida sob dependncia de outrem para quem ela dirigida (...). Empregado um trabalhador subordinado. Se o trabalhador no subordinado, ser considerado trabalhador autnomo, no empregado. As leis trabalhistas so voltadas apara a proteo do trabalhador subordinado e no para o trabalhador autnomo.

[73] Ainda segundo Amauri Mascaro Nascimento, subordinao seria:

...uma situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. [74]

Destarte, no comungamos do entendimento de que a subordinao direta constitui uma das melhores formas para avaliar a licitude ou ilicitude de uma contratao terceirizada. Afinal, nem sempre ela que determina o real empregador, dando plena vigncia ao princpio da primazia da realidade no campo do Direito do Trabalho. O caminho correto, segundo alguns autores, seria a especializao de servios para se determinar a responsabilizao da empresa tomadora de servios. Ou seja, se os servios prestados no so especializados, no acrescentam qualquer transformao do trabalho, por algum tipo de especializao profissional, haver formao de vnculo com a empresa tomadora. Nesta tica, que tambm no entendemos aplicvel, ao se perguntar se o empregado da empresa prestadora de servios pode postular validamente o reconhecimento de vinculo empregatcio perante a empresa tomadora, a resposta ser positiva se for simples intermediao de mo de obra, quando o intermedirio se coloca apenas entre o trabalhador e o tomador sem acrescentar nesta relao qualquer transformao do trabalho, por algum tipo de especializao profissional ou tcnica. Ser negativa se for autntica prestao de servios em que a prestador desenvolve atividade econmica prpria, voltada execuo de atividades especializadas, no essenciais ou traduzidas como permanentes aos fins econmicos desejados pela tomadora. Percebe-se, porm, que o critrio de separao entre atividade-fim e atividade-meio, utilizado pelo Enunciado 331 do C. TST afigura-se dissociado da realidade concreta. Mas no pela circunstncia de que o veloz avano das tecnologias, hodiernamente, no mais permite que se considerem fixos e perenes os modelos produtivos, como alguns fazem crer, mas pela simples circunstncia de que o legislador ptrio no cuidou de normatizar tal fenmeno aliado ao fato de que os nossos Tribunais tm admitido aleatoriamente a terceirizao de atividades-fim, sem atentar para os efeitos malficos e solapantes trazidos ao trabalhador. preciso tentar encontrar meios eficazes de proteo ao trabalhador, tais como a isonomia remuneratria e responsabilizao do tomador de servios pelos dbitos trabalhistas pela prtica terceirizante. Maurcio Godinho Delgado [75] , com extremada percucincia, sintetiza muito bem:

Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenmeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidados esforos de normatizao pelo legislador ptrio. Isso significa que o fenmeno tem evoludo, em boa medida, margem da normatividade heternoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traos gerais fixados pelo Direito do Trabalho. Trata-se de exemplo marcante de divrcio da ordem jurdica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforo legiferante consistente para se sanar tal defasagem jurdica.

O critrio consistente em distinguir entre atividade-fim e atividade-meio atende plenamente a exigncia da proteo do empregado. Respeita a idia segundo a qual o trabalhador merece proteo especial, porque vende sua fora de trabalho a fim de no ficar sujeito aos altos e baixos da atividade econmica. Contudo, em linha contrria, ressalta Nelson Mannrich que a avaliao do ponto de onde emana a direo dos servios um dos

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elementos que permite identificar, com preciso, quem realmente o empregador nos casos de subcontratao. Afinal, a direo pessoal dos servios resulta do poder diretivo, consistente na faculdade de o empregador, nos termos do contrato de trabalho, dar as ordens necessrias para o desenvolvimento das tarefas e das atividades comuns do seu empreendimento, tendo em vista que, via de regra, as obrigaes do empregado so contradas de forma genrica. Ademais, o poder diretivo intransfervel, salvo nos casos de prestao de trabalho temporrio, na forma prevista pela Lei n. 6.019/74. [76] Todavia, entendemos mais acertada a adoo da verificao do tipo de atividade terceirizada: se tratar-se de atividade essencial ao ncleo da empresa, portanto considerada como atividade-fim, diante estamos de uma terceirizao ilcita, fraudulenta, como mera tcnica de reduo dos custos do trabalhdo, com evidente prejuzo para os empregados. Do contrrio, se tratar-se de atividade no essencial, considerada perifrica, estariamos diante de terceirizao lcita, plenamente vlida, que se justifica como forma de maximizao da produo. 3- A subordinao direita com o elem ento diferencial Subordinao e poder de direo so verso e reverso da mesma medalha. A subordinao a situao em que fica o empregado. O poder de direo a faculdade mantida pelo empregador. Ambas se completam. O empregado um subordinado porque ao se colocar nessa condio consentiu por contrato que seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Este pode dar ordens de servio. [77] Contudo, a proposta de enfoque nico da terceirizao, sob o prisma da subordinao direta com observncia ao princpio da tipicidade, somada responsabilidade subsidiria da empresa tomadora, no procura compatibilizar as novas necessidades econmicas das empresas com a permanncia das garantias sociais historicamente conquistadas pela classe trabalhadora. No se prope uma convivncia harmnica da evoluo tecnolgica e econmica com os princpios fundantes do Direito do Trabalho, no tocante terceirizao da mo-de-obra. O critrio da avaliao da subordinao direta no tem melhor adequao com a principiologia do Direito do Trabalho, pois no responde lgica da proteo ao trabalhador na medida em que sua implantao pode resultar na impossibilidade de os trabalhadores receberem os direitos pelos servios prestados e ofertando campo fecundo para a fraude ou a desproteo do trabalhador. Nota-se assim que, utilizando-se o critrio proposto (atividade-meio e atividade-fim), seria ilcita a contratao terceirizada de atividades que supostamente constituiriam um fim para a empresa principal. Ademais, obedece-se assim lgica do princpio protetor de evitar que o trabalho humano seja tratado como simples mercadoria, respeitando-se a dignidade do trabalhador e impedindo a ao dos mercadores de mo-de-obra. Todavia, a lio de Amauri Mascaro Nascimento, ainda sob a vigncia do enunciado 256 do C. TST aponta para a subordinao direta do pessoal da empresa terceirizada contratante, que se torna mais clara quando aquela no tem estabelecimento prprio, utilizando-se das instalaes e da hierarquia de chefia da contratante, caracteriza vnculo de emprego direto com a contratante. [78] Os ensinamentos de Luiz Carlos Amorim Robortella tambm sinalizavam no mesmo sentido. Assim, aps advertir que a mais autorizada doutrina vinha aceitando a contratao de servios ou o fornecimento de produtos entre empresas, que passavam a formar uma cadeia produtiva, atravs das sucessivas contrataes, ressaltava este autor que a subcontratao tinha plena compatibilidade com os princpios do Direito do Trabalho, uma vez que a empresa contratada, ou subcontratada, responsabilizava-se pelos seus prprios trabalhadores, os quais continuavam a deter um posto de trabalho permanente, ainda que prestando servios para diferentes tomadores por perodos mais ou menos determinados. Os pressupostos bsicos para que estas relaes fossem separadas daquelas tendentes fraude seriam assim a direo da atividade pelo prestador e sua idoneidade econmica. Presentes estas caractersticas, pouco importaria que a terceirizao atingisse uma atividade-fim ou uma atividade-meio da empresa tomadora de servios. [79] Jos Jangui Bezerra Diniz tambm acompanha esta linha de pensamento, discordando da orientao adotada pelo Enunciado 331 do C. TST e aduzindo que as caractersticas bsicas da subcontratao so: a especializao da produo, a direo dos servios pelo fornecedor, sua idoneidade econmica e inexistncia de inteno fraudatria. Assim, presentes estes elementos, a terceirizao revelarse-ia lcita mesmo quando atingisse atividade essencial da empresa. [80] Para Eduardo de Azevedo Silva, embora a distino entre atividade-meio e atividade-fim venha sendo utilizada fracamente pela jurisprudncia e pela doutrina minoritria como elemento decisivo para a determinao da licitude da terceirizao, essa orientao no merecedora de aplausos, pois, em determinados segmentos da Economia, a complexidade do processo produtivo chega a tal ponto que muitas vezes no nada fcil identificar ou distinguir as atividades acessrias das principais. E acrescenta que a especializao a base fundamental para a identificao do autntico contrato de prestao de servios, ao lado da qual figura a direo da prestao pessoal

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dos servios pelo fornecedor, junto qual, em sua viso, pode concorrer direo do tomador. Ou seja, presente subordinao direta empresa prestadora, pode estar presente uma subordinao indireta empresa tomadora. Portanto, esvazia-se de sentido o critrio calcado na distino entre atividade-fim e atividade-meio. [81] Em estudo sobre a edio do Enunciado 331, Euclides Alcides Rocha atesta sua antipatia pela orientao contida no seu inciso III, dizendo que este poderia muito bem ter sido omitido, porque, em verdade, apenas repetiu a orientao contida no inciso I com a pretenso de deixar evidenciado que tambm no forma vnculo com o tomador terceirizao de servios de limpeza e conservao e outros ligados a atividade-meio do tomador, desde que ausentes pessoalidade e a subordinao direta. Assim sendo, considera que a regra no consegue desvencilhar-se do crculo vicioso em que se desdobra, sendo despicienda e incua, no mnimo, pois em qualquer tpica locao de servios, das relacionadas no verbete ou no, destinadas a atividade-meio ou atividade-fim do tomador, se inexistentes a pessoalidade e a subordinao, no se pode cogitar de formao de vnculo empregatcio. [82] Em artigo de opinio, Adilson Sanchez considera a subordinao como fator primordial para concluir se h ou no relao de emprego em casos determinados. [83] A presente anlise, demonstra, contudo, sem deixar de render homenagens aos grandes doutrinadores ptrios que prelecionam em sentido contrrio, que basta a verificao da tipicidade da atividade terceirizada para a apurao da licitude ou no, a fim de determinar o real empregador e de suas responsabilidades. O ordenamento jurdico no pode dar uma resposta s novas exigncias do mercado produtivo e simplesmente aniquilar os direitos trabalhistas. Entendemos, salvo melhor juzo, balizados pelos entendimentos acima esposados, ser suficiente o caminho trilhado por parte da doutrina seguido tambm pelo TST no seu Enunciado 331. Notas 1. PRUNES, Jos Luiz Ferreira. Op. cit. p. 19. 2. CAMMILLERI, Ktia de Macedo Pinto. Terceirizao: os Diversos Aspectos no Mercado de Trabalho Brasileiro. In RDIGER, Dorothee Susanne .(Coord). Tendncias do Direito do Trabalho para o Sculo XXI. So Paulo: LTr, 1999, p.174. 3. ROMITA, Arion Sayo. A terceirizao e o Direito do Trabalho. Revista LTr, vol. 56, no 03, Maro de 1992, p. 273-279. 4. LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite. Aspectos Jurdicos da Terceirizao. Sntese Trabalhista, n. 68. fev. 1995. 5. RDIGER, Dorothee Susanne & SOSSAE, Fabiana Cristina. Terceirizao: economia contempornea e direito do Trabalho. Revista de Direito do Trabalho, 95, p.p. 26-32, jul. Set. /1996. 6. SAAD, Gabriel Eduardo. Temas Trabalhistas. Suplemento Trabalhista LTr, no 85/01, ano 37, 2001, So Paulo, p. 419-420. 7. CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirizao no Direito do Trabalho. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 78. 8. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo:LTr, 2002, 2 tiragem, p. 417. 9. MAGANO, Octvio Bueno, apud Haroldo Malheiros Duclerc Verosa. Direito e a Terceirizao da Economia. Terceirizao no Direito do Trabalho e na Economia. Coordenao de Marly A. Cardone e Floriano Vaz da Silva. So Paulo, LTr, 1993. p. 9. 10. LIMA, Manoel Hermes de. Terceirizao e Fraudes Trabalhistas- Viso doutrinria. Sup. Trab. LTr, 023/96, ano 32, p. 153, 1996. 11. BILHALVA, Vilson Antnio Rodrigues. Terceirizao. Revista Trabalho e Doutrina, no 17, junho de 1998, p. 127-133. 12. ROMITA, Arion Sayo. A terceirizao. Op cit., p. 273. 13. LEIRIA, Jernimo Souto: SARATT, New ton. Terceirizao: uma alternativa de flexibilidade empresarial. So Paulo. Ed. Gente. 1996. p. 94-8. 14. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O fenmeno da terceirizao. LTr: revista legislao do trabalho. V. 60. n.2. p. 204-9. 1996. 15. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo. Malheiros Ed. 1995. p. 17-20. 16. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo. LTr. 1994. p. 236-43. 17. BELTRAN, Ari Possidnio. A autotutela p. 78.

18. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratao ou terceirizao. Revista de Direito do Trabalho, n. 83. p. 20-5. set. 1993. 19. BARROS, Alice Monteiro de. A terceirizao sob a nova tica do Tribunal Superior do Trabalho. Trabalho e Processo, n. 4. p. 308.

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20. RDIGER, Dorothe Sossae. Terceirizao: Economia contempornea... p. 25-32. 21. BRAMANTE, Ivani Contini: MOMEZZO, Marta Casadei. A terceirizao e seus limites. Revista de Direito do trabalho, n. 95.p. 7-9. jul./set. 1996. 22. MELHADO, Reginaldo. Terceirizao, globalizao e princpio da isonomia salarial. Revista de Direito do Trabalho, n. 95, p. 10-25, jul./set. 1996. 23. VIDAL NETO, Pedro. Aspectos jurdicos da terceirizao. Revista de Direito do Trabalho, n. 80, p. 23-30. dez. 1992. 24. CATHARINO, Jos Martins. Trabalho Temporrio. Rio de Janeiro. Edies Trabalhistas, 1984. p. 72. 25. CARDONE, Marly. A terceirizao e seus reflexos no direito do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, n. 80, p. 18-23, dez. 1992. 26. VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. O direito e a terceirizao da economia. Revista dos Tribunais, n. 688, p. 27-37, fev. 1993. 27. ROCHA, Euclides Alcides. O Enunciado 331/TST: terceirizao versus locao de mo-de-obra. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, n. 63. p. 116-21. 1994. 28. FLOSI, Yeda Aparecida. Evoluo do direito do trabalho: da proteo s formas flexveis de regular o contrato de trabalho. Guarulhos. 1997. p. 73. Dissertao-Mestrado-Universidade de Guarulhos. 29. MAIOR, Jorge Luiz Souto Maior. O Direito do Trabalho como Instrumento de Jusia Social. So Paulo: LTr, 2000, p. 320 30. CASTRO, Rubens Ferreira de. Op cit. p.75. 31. OLIVEIRA, Isabela Fadul de. Terceirizao: breves consideraes. Gnesis, fev/1996, n 38, p.181. 32. SILVA, Jos Ajuricaba da Costa e. Terceirizao, A Soluo Jurdica Japonesa. Revista LTr, vol. 58, no 02, fevereiro de 1994, p. 141-143. 33. BRITO, Armando de. O Contrato Realidade e a Terceirizao. Revista LTr, v. 58, no 02, fevereiro de 1994, p. 135-140. 34. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Jusita Social. Op. cit. p. 322. 35. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. op. cit. p. 450 36. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. op. cit. p. 457. 37. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. op cit. p. 284 38. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. Op. cit. p.320 39. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. Op. cit. p.321. 40. KALUME, Pedro de Alcntara. Terceirizao. Revista LTr, vol. 58, no 03, maro de 1994, p. 284-288. 41. BELTRAN, Ari Possidonio. A Autotutela op. Cit. P. 303. 42. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de ...op. cit. p. 457. 43. MELHADO, Reginaldo. Op. Cit. p. 10-25 44. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de ...op. cit. p. 458. 45. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratao... op. cit. p. 20-5 46. VIDAL NETO, Pedro. A terceirizao perante o direito do trabalho. In MALLET, Estevo; ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, coords. Direito e processo do trabalho...op. cit. P. 91-108. 47. VIANNA, Mrcio Tlio. Fraude lei em tempos de crise. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, v. 21, p. 61-70, jul./dez. 1996. 48. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. op. cit. P. 204-9. 49. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. op cit. p. 245. 50. CAMMILLERI, Ktia de Macedo Pinto. Op cit. p. 188. 51. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. op. cit. p. 451 52. Smula 239 do Tribunal Superior do Trabalho.

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53. MELHADO, Reginaldo. op. cit. p. 10.

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54. ANDRADE, Jos Maria De Souza. Reflexes sobre o Enunciado Jurisprudencial de n 239, do Tribunal Superior do Trabalho. LTr: revista legislao do trabalho. v. 54. n. 2. p. 94, 1990. 55. MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. Locao de mo-de-obra: as razes da antiga smula 256. Trabalho e Processo, n. 4, p. 149, mar. 1995. 56. MAGANO, Octvio. Poltica do trabalho. So Paulo: LTr, 1992. p. 60, v. 1. 57. ROMITA, Arion Sayo. A Terceirizao e o ....op. cit. p.278. 58. SUSSELIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. op. cit. p. 40. v. 4. 59. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao... op. cit. p. 87 60. ROMITA, Arion Sayo. Prestao de servios por empresa. Trabalho e Processo, n. 4, p. 8, mar. 1995. 61. LIMA, Enio Rodrigues de. Terceirizao de servios. Suplemento Trabalhista. LTr, 149/93, ano 29, 1993, p. 945. 62. VIDAL NETO, Pedro. Aspectos jurdicos... op. cit. 63. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, op. cit. p.423. 64. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratao... op. cit. p. 20. 65. MAZA, Miguel Angel; PLAISANT, Elio Gustavo. Intermediacion Labora. Buenos Aires. Ed. David Grinberg, s/d, p. 60, apud ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. op. cit. p. 252. 66. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 161. 67. ABDALA, Vantuil. Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio: responsabilidade subsidiria do tomador de servio. LTr: revista legislao do trabalho, v. 60, n. 5, p.589-90, maio 1996. 68. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de... op. cit. 429. 69. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. Op. cit. p. 321. 70. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso cit. p. 427. 71. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso cit. p. 451. 72. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. op. cit. p. 200 73. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 27 ed, 2001, p. 161. 74. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 10 ed, 1992, p. 320. 75. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de ...op. cit. p.420 76. MANNRICH, Nelson. op. cit. p. 116-7. 77. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito...op. cit. p. 161. 78. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratao ... op. cit. p. 20-5 79. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. op. cit. p. 247. 80. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. op. cit. p. 204-9. 81. SILVA, Eduardo de Azevedo. Fornecimento de servios e de mo-de-obra. Trabalho e Processo. n. 4, p. 13-27, mar. 1995. 82. ROCHA, Euclides Alcides. op. cit. p. 116-21. 83. SANCHES, Adilson. Terceirizao tem empecilhos jurdicos. Dirio do Comrcio e Indstria. So Paulo, 24.11.92. p. 14.

Sobre o autor
Isabel Cristina Raposo e Silva advogada, defensora pblica, professora universitria, mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT SILVA, Isabel Cristina Raposo e. Algumas relaes triangulares de trabalho e delimitao de sua responsabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2223, 2 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13264>. Acesso em: 2 abr. 2011.

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