AMICUS CURIAE: INSTITUTO PROCESSUAL DE LEGITIMAO E PARTICIPAO DEMOCRTICA NO JUDICIRIO POLITIZADO

SUMRIO: Introduo; 1 Premissas Tericas no Estudo da Funo Poltica do Poder Judicirio; 2 Politizao do Judicirio: Afirmao da Democracia; 2.1 Democracia Majoritria, Democracia Constitucional, Soberania Complexa e Acesso das Minorias; 3 A Abertura Democrtica do Processo; 3.1 A Tutela dos Interesses Coletivos; 3.2 A origem do Amicus Curiae; 3.3 A Natureza Jurdica do Amicus Curiae; 3.4 As hipteses legais de Participao do Amicus Curiae; 3.5 Amicus Curiae: Instituto de Legitimao e Participao Democrtica no Judicirio Politizado; 4 Concluso.

RESUMO: O objetivo deste trabalho demonstrar, por uma abordagem dialtica, que o Amicus Curiae instrumento processual de participao e legitimao democrtica. Analisar tambm, obliquamente, a legitimao democrtica-hermenutico-discursiva da Jurisdio, pelo vis do processo. Versar sobre o fenmeno da abertura do processo comunidade de intrpretes, expresso cunhada por Peter Haberle. Ressaltar que o Judicirio realiza os valores e princpios democrticos constitucionais, pela participao dos cidados e atores estatais, na concretizao dos valores fundamentais. Analisar a doutrina acerca da Politizao do Poder Judicirio. Conclui que o Amicus Curiae, instituto de participao poltica na Jurisdio, fortalece a legitimidade democrtica desta, na concretizao dos direitos fundamentais. Palavras Chave: Amicus Curiae, Democracia, Legitimidade, Politizao, Judicirio. ABSTRACT: The objective of this papper is to demonstrate, through literature review, the Amicus Curiae is a procedural instrument of participation and democratic legitimacy. It will also analyze, obliquely, the democratic legitimacy of the discursive-hermeneutic of jurisdiction, the bias of the process. Will address the phenomenon of the opening of the "community of interpreters," a term coined by Peter Haberle. Highlight that the judiciary

carries out the democratic values and constitutional principles, the participation of citizens and state actors, in achieving the core values. Examine the doctrine about the politicization of the judiciary. Concludes that the Amicus Curiae, Institute of political participation in the Jurisdiction, strengthen the democratic legitimacy of this, the achievement of fundamental rights. Key words: Amicus Curiae, Democracy, Legitimacy, Politicization, the Judiciary.

INTRODUO

O Judicirio, como Poder do Estado, possui funo poltica inerente sua natureza. No obstante a propalada neutralidade positivista que alguns queiram a ele imprimir, como poder intrinsecamente poltico, se constitui consoante princpios axiolgicos, que emanam do espao poltico, do espao pblico. O exerccio de funo poltica pelo Judicirio sua interveno em aspectos polticos do Estado sua funo tpica e constitui o meio adequado para a garantia dos princpios democrticos, na construo de uma Democracia que adquiriu o elemento teleolgico de preservao e respeito aos Direitos Fundamentais. Ao exercer esta funo, o Judicirio assegura o funcionamento harmnico dos Poderes do Estado no tocante s suas obrigaes constitucionais. O ponto merecedor de destaque no exame do exerccio da Funo Poltica do Judicirio a anlise de legitimidade deste Poder na Democracia Constitucional, tendo em vista que sua composio, distintamente da dos outros poderes do Estado, no representativa. Embora reconheamos a legitimidade democrtica e a legitimidade discursiva da Funo Poltica de Judicirio, no podemos negar que a evoluo dos Institutos Processuais, de modo a servirem de ensejadores da participao democrtica direta na realizao da Jurisdio, densificam a legitimidade do Judicirio e prestam um servio Democracia Constitucional, que se torna participativa. Neste desiderato, insere-se o instituto do Amicus Curiae, em sua feio cunhada pela lei 9.868/99 e doutrina ptria, evoluda da doutrina estrangeira. O objetivo principal deste trabalho ser analisar a contribuio do Amicus Curiae para a realizao da Democracia Constitucional e de seus fins, num novo cenrio de

participao poltica, a seara do Judicirio. Frise-se que esta proposta de participao poltica dos cidados na conduo do Estado, por meio do Poder Judicirio, assume destaque diante da reconhecida crise da representatividade poltica instaurada. A abertura do processo comunidade de intrpretes, refora a legitimidade da Jurisdio, consolida a Democracia contempornea, alm de extrair da sociedade a concretude dos valores constitucionais.

1 PREMISSAS TERICAS NO ESTUDO DA FUNO POLTICA DO PODER JUDICIRIO

Convm esclarecer que, o termo poltica, do grego, politik, advm da polis grega, e por isso, em essncia, o poder poltico aquele que se volta coletividade, e que, para alm do governo, abrange as escolhas do que conveniente para o homem da polis. Nesse nterim, o Conceito de Aristteles para o termo poltica o de cincia que visa felicidade humana. A felicidade consistiria numa certa maneira de viver no meio que circunda o homem, nos costumes e nas instituies adotadas pela comunidade qual pertence. O objetivo da poltica seria primeiro, descobrir a maneira de viver que leva felicidade humana, e depois, a forma de governo e as instituies sociais capazes de a assegurarem. (SCHILLING, 2006).

Em todas as artes e cincias o fim um bem, e o maior dos bens e bem em mais alto grau se acha principalmente na cincia todo-poderosa; esta cincia a poltica, e o bem em poltica a justia, ou seja, o interesse comum; todos os homens pensam, por isso, que a justia uma espcie de igualdade, e at certo ponto eles concordam de um modo geral com as distines de ordem filosfica estabelecidas por ns a propsito dos princpios ticos. (ARISTTELES apud SCHILLING, 2006)

A poltica, na concepo habermasiana, deve ser entendida como lcus onde se desenvolvem as relaes vitais do senso tico, uma forma de reflexo sobre os nexos deontolgicos da sociedade, impondo aos cidados a conscincia de sua dependncia recproca. (AGRA, 2005, p. 112)

No obstante a Poltica vise felicidade dos homens em comunidade, a titularidade do poder poltico, entretanto, fora, nos primrdios, atribuda ao divino, concepo que teve seu apogeu derradeiro na Teoria do direito divino dos reis de Jean Bodin, terico

da monarquia francesa. O prprio Montesquieu, que explicitou pela primeira vez de forma sistemtica1 a teoria da tripartio dos poderes, o povo de todo incapaz de discernir sobre os reais problemas polticos da nao e, portanto, no deve e nem pode ser o titular da soberania poltica.Em contribuio precursora, o abade de Siyes, em sua obra "O que o terceiro Estado?", publicado s vsperas da Revoluo Francesa, e com base na doutrina do contrato social de Locke e Rousseau, atribuiu a titularidade do Poder Constituinte nao e legitimou ideologicamente a ascenso do Terceiro Estado ao poder poltico. a organizao do poder poltico, que para Siyes, se encontrava difuso na nao2, que forma o Estado. Destarte, o Estado verdadeira emanao do poder poltico, nico e soberano, no obstante a sua tripartio nas funes executiva, legislativa e judiciria. Portanto, todas essas trs funes, ou poderes como classicamente denominados, so intrinsecamente polticas, inclusive a Judiciria. Motivo pelo qual tem se falado em teoria da tripartio de poderes, e no mais separao, visto que o poder uno. A teoria montesquiana da separao de poderes, j previa que somente o poder freia o poder, noo que, quando levada aos Estados Unidos da Amrica, poca da Revoluo Americana, evoluiu para a teoria do sistema de pesos e contrapesos polticos mtuos, a fim de garantir a autolimitao do Poder Poltico. Se a prpria teoria clssica de Montesquieu; que no visava realizao de um regime democrtico politicamente pluralista, mas garantir uma dinmica governamental cuja principal finalidade garantir o funcionamento racionalmente ordenado mediante normas jurdicas do prprio Estado; j no defendia uma separao estanque entre os poderes, imagine falar-se nisso hodiernamente, depois de ter se atribudo ao Estado uma finalidade social e um rol extenso de obrigaes (ALVES, 2007). Essas digresses fazem-se necessrias na averiguao da natureza poltica do Poder Judicirio, e na destruio do mito de uma suposta necessidade de apolitizao das decises judiciais a fim de no se violar o princpio da separao de Poderes. Por bvio,

Aristteles j havia delineado as trs funes essenciais do Estado, executiva, legislativa e judiciria, porm, diviso funcional no fez corresponder a diviso orgnica. Tambm John Locke, filsofo liberal ingls, cerca de um sculo antes de Montesquieu j tinha formulado, ainda que implicitamente, a teoria da tripartio de Poderes.
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O conceito de nao antecedeu ao de povo, entendido como nao o conjunto formado pelas pessoas nascidas no mesmo lugar, ligadas por vnculos de sangue e de origem, que assim compartilhavam os mesmos valores, costumes e a mesma lngua. Ver na Teoria do Estado a distino conceitual entre nao e povo.

sendo o Poder Judicirio poltico, as decises judiciais no podem ser apolticas e no violam a separao de poderes, visto que esta no existe.

Oportuna a colocao do jurista italiano Mauro Cappelletti, ao se referir s possveis posies assumidas pela Justia constitucional nos pases de tradio romanogermnica, como o Brasil, quando aponta o dilema da justia constitucional de nosso tempo: permanecer restrita aos limites tradicionais da funo judicial do sculo XIX ou elevar-se ao nvel dos outros poderes, convertendo-se no terceiro gigante para controlar o legislador mastodonte e o administrador leviat. (LEITE, 2006).

Antes, um Judicirio moldado por uma carta constitucional que segue um modelo de opo poltica de Estado, tem o comprometimento com tal opo poltica constitucional e seus fins, ou como preconizou Aristteles, o compromisso com o bem comum e a felicidade dos homens. Assim, decises jurisdicionais tm natureza poltica porque implicam na anlise de elementos polticos e resultam em escolhas do que seja conveniente para o homem da Polis Estatal, consoante as diretrizes da Carta Poltica Maior. A esse respeito: As decises judiciais fazem parte do exerccio da soberania do Estado, que embora disciplinada pelo Direito, expresso do Poder Poltico. (DALLARI, 2002, p. 90).

O juiz sempre ter de fazer escolhas, entre normas, argumentos, interpretaes e ate mesmo entre interesses, quando estes estiverem em conflito e parecer ao juiz que ambos so igualmente protegidos pelo direito. A soluo dos conflitos ser poltica nesse caso, mas tambm ter conotao poltica sua deciso de aplicar uma norma ou de lhe negar aplicao, pois em qualquer caso sempre haver efeitos sociais e algum ser beneficiado ou prejudicado (DALLARI, 2005, p. 96).

As decises do Judicirio sero polticas tambm por versarem sobre normas jurdicas. Sucintamente, os dispositivos normativos tm natureza poltica porque compem o regramento da vida em sociedade e porque oriundos de um processo poltico de formulao na doutrina clssica, emanando da vontade geral, como preconizado por Jean Jacques Rousseau. s normas jurdicas, por sua vez, resultantes da interpretao e aplicao dos dispositivos normativos em determinado contexto, inexoravelmente deve se atribuir natureza poltica.

Deve recuperar-se o critrio de que de que o direito uma ordenao imposta pela razo prtica, no pela razo pura. A neutralidade jurdica uma quimera. Todo

Direito, por sua prpria condio est inspirado numa ideologia poltica, qual serve como ferramenta jurdica do sistema. (DROMI apud DALLARI, 2002, p. 96).

Hodiernamente, ultrapassado o dogma positivista de neutralidade, tm-se observado a doutrina cunha a expresso politizao do Poder Judicirio. Nesse contexto, Glauco Salomo Leite destaca que h possibilidades de o sistema jurdico registrar decises polticas em forma jurdica e de a poltica utilizar o Direito para implantar seus objetivos, ou, a relao entre Poltica e Direito deixa de ser vertical-hierrquica e passa a ser horizontalfuncional. (LEITE, 2006).

2 POLITIZAO DO JUDICIRIO: AFIRMAO DA DEMOCRACIA

Emerge a necessidade de desfazer a concepo de dficit democrtico do Poder Judicirio, primeiro, pela realizao jurisdicional dos direitos fundamentais, valores axiolgicos e normativos das Democracias Constitucionais, emanados do Poder Constituinte, numa legitimao teleolgica sob o aspecto pragmtico. Segundo, pela demonstrao de participao democrtica do jurisdicionado no mbito deste poder, seja por meio das mximas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, sendo a Jurisdio dialtica na sua formulao, ou pela participao direta do cidado da polis na confeco da Jurisdio, pela interveno do Amicus Curiae, pelo debate, dilogo e abertura do processo. A expanso do mbito de atuao do Judicirio e sua politizao no so contrrias Democracia, mas esto em consonncia com ela, com o seu contedo e os seus princpios. As relaes entre Direito e Poltica na dimenso constitucional hodierna criam um novo espao aberto ao ativismo positivo de agentes sociais e judiciais na produo da cidadania, diversamente do constitucionalismo liberal de outrora. (MACIEL; KOERNER, 2002).

O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dos direitos civis e polticos e clara separao dos poderes; o constitucionalismo democrtico prioriza os valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos direitos e a redefinio das relaes entre os poderes do Estado. (MACIEL; KOERNER, 2002)

Para o Estado Constitucional Democrtico abre-se no Judicirio um novo espao pblico, no qual participam novos agentes a comunidade aberta de intrpretes, os quais, atravs do Processo, devem dedicar-se interpretao aberta dos valores constitucionais com vistas sua efetivao. Inclusive, em nosso entender, a efetivao dos mandamentos e valores constitucionais por meio da prestao jurisdicional deve superar a limitao atuao do Judicirio como legislador-negativo e autorizar o uso de sentenas interpretativas e criativas. Tendo como ponto de incio e contornos limitatrios - at certa medida o texto. Pois, a interpretao que constri a norma. Gisele Cittadino, em seu trabalho Poder Judicirio, ativismo Judicirio e Democracia, frisa que preciso no esquecer que a crescente busca, no mbito dos tribunais, pela concretizao de direitos individuais e/ou coletivos tambm representa uma forma de participao no processo poltico (CITTADINO, 2007, p.2). Nesta esteira, imperativo, inclusive, fazer meno crise da representatividade clssica, mencionada em elucidativa passagem em que Amrico Bed Freire Junior, para desconstruir a certeza de que participao democrtica se efetiva pela representao, traz colao lio de Jos Eduardo Faria: [...] a tradicional poltica representativa tende a ser muito mais rito do que um efetivo processo democrtico de afirmao da vontade coletiva (FREIRE JNIOR, 2005, p.32) a qual, Walber de Mora Agra, atribui a expanso da Jurisdio poltica.

Uma das causas que mais influenciam a expanso da jurisdio constitucional no campo das decises polticas a paulatina perda de legitimidade do processo poltico. A complexidade do debate poltico, o poder econmico, a falta de locais para o debate pblico, bem como os meios de informao so algumas das razes para a perda de legitimidade dos representantes populares. (AGRA, 2005, p. 116)

A politizao do Judicirio para utilizar corrente expresso doutrinria, embora esta expresso possa dar a entender que signifique conferir a natureza de poltico a algo que no tivesse esta natureza originariamente, o que seria um grave equvoco possibilita a construo da Democracia, porque torna este um importante nvel de acesso do cidado s instncias do Poder. Desta forma, possibilita-se na sociedade plural, que grupos no possuidores de representatividade, influam nas decises polticas. Isto no enfraquece a

Democracia representativa, antes, a complementa ao contemplar os princpios democrticos. (VERBICARO, 2006, p.7).

[...] Neste mundo governado por uma plutocracia cosmopolita suficientemente flexvel e mvel pra marginalizar ao mesmo tempo os Estados, os cidados e os juzes, a Democracia precisa ser reinventada tanto sob a sua forma tradicional de Democracia representativa quanto sob a forma mais recente de Democracia participativa (Mireille Delmas-Marty apud FREIRE JNIOR, 2005, p. 32).

A partir da observao de que a Democracia tem sido formal e excludente extraise a necessidade da reinveno democrtica. Primeiro pelo critrio substancialista da efetivao dos direitos fundamentais, que perpassa, necessariamente pela atuao do Judicirio - no to somente dos direitos individuais, a despeito do preconizado por Dworkin 3, mas tambm sociais e coletivos, como preleciona a doutrina contempornea. Depois pelo reconhecimento de que o Judicirio deve constituir espao legtimo de participao poltico democrtica, que possibilita a participao do cidado na criao do direito, enquanto norma que emana da aplicao participao da prpria conduo do Estado, para alm da representao no processo legislativo.

formas de ao esto disposio do homem comum para participar da criao do direito estatal tanto atravs da Democracia representativa como pela via judicial. Essa participao no fragmentadora dos princpios da vontade geral representativa, mas representa as possibilidades de adensamento do Direito pela interveno, na esfera estatal, da eticidade da sociedade civil. (MACIEL; KOERNER, 2002).

A politizao do Judicirio est em consonncia com a Democracia que nossos tempos exigem, e no em antagonismo, pois possibilita a realizao dos direitos de todos, sobretudo os da minoria, a edificao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito que zele pela dignidade da pessoa humana e surja da concretizao da Constituio, num processo do qual participe o ser da polis.

Para este autor, os direitos sociais e coletivos dependiam de implementao de diretrizes polticas dos atores polticos do Estado pelos critrios da representatividade e da maioria, fundada em poltica e no em princpios; o que as distinguia da efetivao dos direitos fundamentais individuais que poderiam, em seu entendimento, serem fixados pelo Judicirio, porque fundados em princpios. (VERBICARO, 2006, p. 18)

2.1 Democracia Majoritria, Democracia Constitucional, Soberania Complexa e Acesso das Minorias:

Para consolidar a Jurisdio Poltica, ou politizao do Judicirio, e a participao poltica no mbito deste Poder, basilar a distino que Dworkin estabelece entre a Democracia majoritria, fundada no princpio da maioria, e o que designou de Democracia Constitucional. Para este autor, o princpio majoritrio no assegura o governo pelo povo seno quando todos os membros da comunidade so concebidos, e igualmente respeitados, como agentes morais; a Democracia por ele conceituada respeita os direitos fundamentais e neles preenche o seu contedo.

[...] Dworkin confere supremacia aos direitos fundamentais frente soberania popular. Com essa relao de prioridade, protege-se certos ncleos de direitos ante eventuais interferncias advindas de processos majoritrios de deliberao. Para Dworkin, portanto, os direitos fundamentais devem restringir a soberania do povo a fim de se resguardar os direitos e as liberdades individuais. Isso porque nem sempre uma lei pautada na vontade de uma suposta maioria ser uma lei justa; nem sempre essa lei contemplar os direitos individuais e o direito a igual respeito e considerao - crtica Democracia majoritria e autodeterminao do povo que podem conduzir prpria degradao de seus direitos. Democracia no , para Dworkin, a simples obedincia regra de maioria. Numa Democracia constitucional concebida em paradigmas liberais, deve-se, sobretudo, assegurar a garantia aos direitos fundamentais dos cidados, atribuindo-se respeitabilidade Constituio e dinmica de direitos nela materializada. (VERBICARO, 2006, p.8).

Para alm da discusso realizada por Dworkin de que os direitos fundamentais4 prevalecem sobre a soberania popular externada pela maioria representada - observe-se que um grande contingente no se faz representar - preciso um avano terico, de modo a reconhecer que o prprio Poder Judicirio um espao de exerccio da soberania poltica. Inclusive, proporcionando incorporao poltica das minorias agenda do Estado, no obstante a violao de direitos praticada pela maioria.

certo que para Dworkin a atuao do Judicirio para efetivar os Direitos Fundamentais se limita aos direitos individuais e no se estende aos direitos sociais. Porm, a construo de sua teoria representa um ponto de partida ao qual devem acrescentar-se os direitos coletivos quando diz que o Judicirio cumpre com o papel da Democracia ao afirmar os direitos fundamentais do cidado, que tem o direito de exigi-los do Judicirio no obstante a inrcia dos demais poderes.

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[...] Esses direitos fundamentais constitucionalmente garantidos direitos individuais - preenchem o prprio contedo da Democracia, bem como traam os limites e contornos de atuao dos poderes estatais. Isso significa que o paradigma liberal de Democracia concebido por Dworkin - Democracia Constitucional consagra que os direitos individuais so trunfos frente maioria e, por isso, sobrepem-se frente ao governo e a eventuais grupos representativos de maiorias que participem de procedimentos de formao da vontade pblica e tentem restringir as liberdades e direitos individuais (VERBICARO, 2006, p.8).

Neste diapaso, interessante ressaltar conceito de soberania complexa de Werneck Vianna, que consiste na combinao de duas formas de representao e duas dimenses de cidadania. A representao poltica, atrelada cidadania poltica, exercida pelos representantes eleitos segundo os procedimentos democrticos; e a representao funcional atrelada cidadania social, exercida pela comunidade de intrpretes, composta inclusive pelos agentes judiciais. Logo, numa leitura fundada neste autor, a politizao do Judicirio, manifestao da cidadania social, forma de participao na vida pblica, alternativa representao, e adequada Democracia, nos termos desta soberania complexa.

[...] se a cidadania poltica d as condies ao homem comum de participar dos procedimentos democrticos que levam produo da lei, a cidadania social lhe d acesso procedimentalizao na aplicao da lei por meio de mltiplas formas, individuais ou coletivas, de um simples requerimento a uma ao pblica, proporcionando uma outra forma de participao na vida pblica (VIANNA, 1999, p. 372).

A politizao do Judicirio possibilita o acesso do cidado comum, que por vezes no representado politicamente; sobretudo em nossa Democracia ainda infante, advinda de um sistema poltico autoritrio e de exceo do qual ainda existem vestgios, principalmente na educao para a participao poltica; efetivao do Direito. Cria, assim, um direito responsivo, aberto aos interesses e concepes ticas do homem comum. (MACIEL; KOERNER, 2002).

A Democracia brasileira, no obstante seu processo de consolidao institucional, experimenta um dficit no modo do seu funcionamento, resultante da predominncia do Executivo sobre o Legislativo e do insulamento da esfera parlamentar em relao sociedade civil. Conquanto, observa-se reaes da cidadania ao fechamento desses poderes s suas demandas e expectativas, atravs da busca crescente do Poder Judicirio contra leis, prticas da Administrao ou omisses tanto do Executivo quanto do Legislativo. (VIANNA apud MACIEL; KROENER, 2002)

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Gisele Citadino adverte que esta participao poltica no mbito do Judicirio no deve presumir uma ausncia de correspondncia entre os textos normativos5 e os Cidados uma cidadania ativa no pode supor a ausncia de uma vinculao normativa entre Estado de Direito e Democracia. (...) Quando os cidados vem a si prprios no apenas como os destinatrios, mas tambm como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurdica. (CITTADINO, 2007, p. 04-06). Porm, reconhece que em pases em que os cidados no compartilham os valores devido a rupturas no processo histrico de sedimentao da Democracia Constitucional, em que no h uma nao de cultura, se faz necessrio o comprometimento do Judicirio com a concretizao da Constituio, dos valores oriundos do consenso formal da qual emanou, com a ressalva de que no se faz necessrio o domnio dos tribunais, mas de uma cidadania participativa que sobre eles atue. Paulo Bonavides elabora outra advertncia relacionada a certo grau de dificuldade da abertura do processo quanto ao estgio de amadurecimento dos sistemas polticos democrticos de naes subdesenvolvidas.

Demais, o mtodo concretista da Constituio aberta demanda para uma eficaz aplicao a presena de um slido consenso democrtico, base social estvel, pressupostos institucionais firmes, cultura poltica bastante ampliada e desenvolvida, fatores em dvida difceis de achar nos sistemas polticos e sociais de naes subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstncia essa importantssima, porquanto logo invalida como teraputica das crises aquela metodologia cuja flexibilidade engana primeira vista (BONAVIDES, 2003, p.516).

Feitas estas observaes, sobremaneira pertinentes, de que o estgio de amadurecimento do sistema poltico democrtico pode no culminar no auto reconhecimento da comunidade aberta de interprtes como comunidade poltico-jurdica autora de seu direito, h que se fazer duas observaes. A primeira de que o Judicirio deve estar imbudo do compromisso com a efetivao da Constituio e dos valores democrticos, funcionando, como dito pelo prprio Harbele, como um intrprete qualificado. A segunda no sentido de resgatar a noo, da antiguidade clssica romana, de que Direito, , sobretudo, prudncia, e que, portanto, a
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Com a devida vnia expresso utilizada pela autora, preferimos utilizar a expresso ausncia de correspondncia entre o texto normativo e os cidados, porque entendemos que foi neste sentido que empregou a palavra Direito, como texto normativo advindo do processo legislativo. Necessria esta observao porque consoante a concepo por ns compartilhada, o texto normativo no encerra o Direito, pois a norma se perfaz com a interpretao.

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comunidade de interpretes qualificada neste quesito e sob este aspecto. Nesta esteira, crucial a abertura do Processo participao democrtica, comunidade aberta de intrpretes, ao cidado da polis. 3 A ABERTURA DEMOCRTICA DO PROCESSO

3.1 A TUTELA DOS INTERESSES COLETIVOS

A abertura do Processo teve incio com a criao de institutos processuais aptos a salvaguardar os dispositivos constitucionais que fixaram direitos subjetivos transindividuais. O direito coletivo efetivao da Constituio fez com que o Judicirio passasse a atuar no espao pblico e que os institutos processuais, que se destinavam s demandas individuais, evolussem para a tutela de interesses coletivos. O novo Direito Processual remodelou sua legitimidade, surgindo a tutela coletiva e as aes correspondentes.

Capelletti, j em 1976, apontava que eram quatro os pontos nos quais seria necessria uma profunda reforma do processo civil tradicional, a fim de garantir um novo canal de acesso ao Judicirio: legitimidade ativa, garantias processuais (contraditrio e ampla defesa) dos ausentes; efeitos da deciso (secundum eventus litis); e tipo de provimento e de sano que se pode obter do juiz. (FREIRE JNIOR, 2005, p. 97) O processo Judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas aes, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, etc., torna-se um instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio permanente da cidadania (GUERRA FILHO apud DEL PRA, p. 73, 2008).

O advento da Ao Civil Pblica, a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de aes, o Poder Geral de Cautela do magistrado, a mitigao ao princpio da demanda, o desenvolvimento de microssistemas, a responsabilizao de pessoas jurdicas, as tutelas de urgncia e todo o desenvolvimento recente dos institutos de Processo Civil buscaram a superao do modelo individualista de demanda e instrumentalizaram crescente politizao do Poder Judicirio.

A tutela coletiva tem condies de instrumentalizar o controle de polticas pblicas de modo a fornecer Constituio densidade suficiente para a tutela de Direitos transinidividuais. (FREIRE JNIOR, 2005, p. 97)

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A implantao de polticas pblicas dever do administrador, que se no as realizar conforme manda a Constituio e a legislao respectiva, poder ser acionado, jurisdicionalmente, por qualquer legitimado coletivo, interessado arrolado nos art.s 5 da LACP e 82 do CDC. (ALMEIDA, apud FREIRE JNIOR, 2005, p. 98).

Dentre estes institutos, o Amicus Curiae se reveste de destaque sob a perspectiva da participao poltica. Inclusive, o projeto de lei que culminou na Lei 9.868/99, de autoria de Gilmar Ferreira Mendes, foi apresentado no mesmo ano (1997) em que o douto doutrinador traduziu a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, de Peter Harbele.

3.2 A ORIGEM DO AMICUS CURIAE

Del Pra, em dissertao de mestrado pela PUC/SP publicada em 2008, nos informa que, quando da origem do Amicus Curiae, no Year Books, no direito ingls medieval, este sujeito tinha papel meramente informativo no processo, podendo informar Corte matrias de fato desconhecidas dela. Tratava-se um sujeito imparcial e desinteressado, e a discricionariedade do juiz em aceit-lo, assemelha-va-se, de certa forma, ao atual poder instrutrio do juiz. Segundo este autor, com a absoro do instituto pelo Direito norte-americano, ele foi se afastando desta funo neutra. Sobretudo no momento global ps II Guerra, quando organismos internacionais de proteo dos direitos humanos utilizaram-se deste instituto para pleitear sua participao em processos que tinham por objeto a violaes destes direitos, nos mais diversos pases. O autor traa acuradamente a evoluo jurisprudencial e positivao deste instituto em diversos pases, a quem remetemos leitura para que no fujamos do escopo de nosso trabalho. Assim, o instituto evoluiu, em linhas gerais, para a configurao que tem hoje em nossa legislao, a participao de um terceiro desprovido de interesse direto em causas de repercusso social. Embora nos Estados Unidos, admita-se a participao do Amicus Curiae mesmo sem a transcendncia social da matria debatida, isto porque os ordenamentos da common law no possuem disciplina semelhante interveno de terceiros dos sistemas de civil law, servindo o Amicus Curiae a sanar essa lacuna. O autor aponta a origem do instituto, em nosso ordenamento, nas previses legais de manifestao, nos processos com que tenham pertinncia temtica, da CVM Comisso de

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Valores Mobilirios, do CADE Conselho Administrativo da Defesa Econmica e do INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

3.3 A NATUREZA JURDICA DO AMICUS CURIAE

No que tange a este ponto, a celeuma est em saber se o Amicus Curiae, ora sujeito neutro que informa Corte questes de fato, ora sujeito parcial, embora no comprometido diretamente com a vitria de uma das partes, terceiro interveniente ou auxiliar do juzo. Fredie Didier, em anlise da natureza jurdica do Amicus Curiae, o enquadra como um auxiliar do juzo que integra ao lado do juiz, das partes, do Ministrio Pblico e dos auxiliares da Justia o quadro dos sujeitos processuais (2002, DIDIER, p. 79). Milton Luiz Pereira identifica a Amicus Curiae como interveno de terceiros, sendo, para ele, uma forma qualificada de assistncia. (2002, PEREIRA, p.39-44.) Para Del Pr, nos casos em que a manifestao se d por iniciativa o juiz, este exerce funo de auxiliar do juzo. J nas hipteses de interveno voluntria assumiria a natureza de terceiro interveniente - a quem, inclusive, se conferem poderes, como o de, por exemplo, recorrer da deciso que indefere sua manifestao, sustentar oralmente suas razes e juntar documentos - distinta daquelas do Cdigo de Processo civil. O autor sustenta que a atuao distinta do Amicus Curiae nas duas hipteses revela a natureza distinta do instituto a depender de sua modalidade de ingresso que determinar sua modalidade de participao. Para este autor, a resistncia em admitir o instituto como uma hiptese da interveno de terceiros est na tendncia de interpretao restritiva das hipteses de interveno de terceiros em processo alheio, cara ao nosso sistema processual, de tradio romano-germnica, que teve Liebman por expoente e influenciador de nossas codificaes. No entanto, o prprio autor alude dificuldade de enquadramento do instituto nas categorias legais existentes, visto que os terceiros arrolados no CPC, s so terceiros, at o momento de sua entrada no processo, quando, ento, adquirem a qualidade de parte, somente permanecendo como terceiro o assistente. Assim, a interveno do Amicus Curiae no seria a interveno do clssico terceiro interessado, visto que o interesse que o legitima no prprio, mas um interesse que decorre da transcendncia do objeto da causa, um interesse, por falta de termo melhor,

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pblico, respaldado, imediatamente, na lei autorizadora, mediatamente no princpio democrtico e na legitimao da Jurisdio. Sob o aspecto procedimental, os terceiros clssicos, como dito, exceo do assistente, depois de seu ingresso no processo, transformar-se-iam em partes, o que no ocorre com o Amicus Curiae, dada a singularidade de seu interesse, em qualquer dos casos em que previsto, ou especialmente em sede de Controle Concentrado, pois nesta seara nem mesmo h partes.

3.4 AS HIPTESES LEGAIS DE PARTICIPAO DO AMICUS CURIAE

As aes de controle concentrado, abstratas e objetivas, no servem defesa de interesses subjetivos de particulares ou terceiros. O interesse a ser resguardado no palco do judicial review a guarda da Constituio. Desta forma, poderia parecer inadequada a interveno do Amicus Curiae em processo objetivo, o que se trata de engano, haja vista a interveno do Amicus Curiae no atender, dada a feio da lei 9.868/99, ao clssico arcabouo da interveno de terceiros. Desta forma, a participao do Amicus Curiae em processo objetivo de controle de Constitucionalidade, reveste-se da elogivel funo de trazer a sociedade ao debate, ao dilogo constitucional. Considerando a preconizada legitimidade discursiva do Judicirio, a figura deste instituto refora esta legitimidade, posto que trar confeco do discurso constitucional outras vozes. A previso de possibilidade de participao do Amicus Curiae na ADIN est no artigo 7, pargrafo 2, da Lei 9.868/99, havendo relevncia da matria e a representatividade dos postulantes admite-se a manifestao de outros rgos e entidades. H possibilidade de participao do Amicus Curiae tambm na ADC, por analogia. Del Pra acentua a possibilidade dos co-legitimados propositura das Aes Constitucionais ingressarem no Processo como assistentes litisconsorciais ou Amicus Curiae. Na ADPF, a possibilidade legal de participao do Amicus Curiae est no artigo 6, pargrafo primeiro, como possibilidade de manifestao, para o fim de fornecer elementos tcnicos, fticos ou jurdicos para a melhor construo da deciso. Uma especificidade digna

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de nota que na ADPF a participao voluntria autorizada a quaisquer interessados, no somente aos rgos e entidades. Tambm possvel a participao do Amicus Curiae em sede de Controle Difuso. Neste caso se dar sempre voluntariamente. Podero assumir a sua funo, nos termos da Lei 9.868/99 as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pelo ato impugnado, os colegitimados do artigo 103 da Constituio e quaisquer outros rgos e entidades. H previso de manifestao do Amicus Curiae no pedido de uniformizao de interpretao de lei federal, figura do art. 14 da Lei 10.259/01, fundada na divergncia de decises das Turmas Recursais da mesma regio, no mbito dos Juizados Especiais Federais. Tal previso assenta-se na parte final do pargrafo 7, pelo qual, eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias. Ainda no mbito da Uniformizao de Jurisprudncia, o mesmo dispositivo aplica-se tambm, por previso expressa, ao processamento do Recurso Extraordinrio, hiptese inclusive reconhecida pela Emenda Regimental 12 de 12/12/2003, do STF.

3.5

AMICUS

CURIAE:

INSTITUTO

DE

LEGITIMAO

PARTICIPAO

DEMOCRTICA NO JUDICIRIO POLITIZADO

O instituto em anlise corrobora com a abertura do Processo, de modo a ampliar a participao da sociedade na realizao da tutela Jurisdicional, uma abertura democrtica do processo hermenutico, nos moldes da doutrina de Peter Harbele. Harbele aborda a legitimidade da pluralidade de intrpretes pelo vis da Teoria da Democracia. Para ele, embora estes intrpretes no tenham legitimao representativa, isto no lhes retira a legitimidade. Por que Democracia no se exerce somente por representao, mas, numa sociedade aberta, principalmente, pela realizao dos direitos fundamentais e pela interpretao pluralista da Constituio. Por isto, defende a substituio do conceito de democracia do povo, fundada na soberania popular, pelo de democracia do cidado, fundada nos direitos fundamentais. Destarte, o pluralismo dos direitos fundamentais convertese no cerne da Constituio Democrtica. (HARBELE, 2002, p. 39) O Poder Judicirio constitui-se espao de exerccio da soberania poltica, espao pblico de participao democrtica, aberto ao ativismo de agentes sociais e judiciais na

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produo plural da cidadania, atravs do Processo. Democracia Constitucional de Dworkin.

Espao de representao funcional

atrelada cidadania social, no conceito de Werneck Vianna, para a consolidao da

A participao popular passa a no mais restringir-se esfera poltica, no sentido, v.g, de representao direta pelo voto, mas, ao contrrio, inunda campos maiores de atuao, possibilitando mais amplo debate nas instncias jurisdicionais, objetivo de fazer valer os direitos constitucionalmente assegurados, quer de forma individual, quer coletiva. (DEL PRA, p. 73, 2008)

A pluralidade da sociedade reclama a expanso da previso de participao do Amicus Curiae sempre que a transcendncia do objeto da ao o justificar, em processo objetivo de controle de Constitucionalidade, em controle difuso, em aes coletivas, ou outras hipteses, que entendemos, devem ser ampliadas. Chegou-se a um estgio no reconhecimento, em todas as instncias, da Politizao do Judicirio, politizao esta que faz necessria a extenso dos institutos de abertura democrtica do processo para alm dos limites do processo objetivo de controle de constitucionalidade, ao procedimento das aes coletivas.

[...] necessria a modificao da lei de ao civil pblica para permitir que, durante o processo, haja essa abertura como forma de viabilizar que o juiz, ao decidir, tenha plena conscincia de todas as teses efetivamente extraveis do caso em questo. [...] Essa abertura provoca at mesmo a superao do pseudodficit democrtico, pois, permitindo a participao direta da sociedade na resoluo da demanda, no h que se falar em falta de legitimidade para uma importante deciso judicial sobre polticas pblicas. (FREIRE JNIOR, 2005, p. 107)

Trazer a sociedade pluralista participao poltica, no mbito do Poder Judicirio, refora a legitimidade democrtica deste Poder. Democratizar as discusses travadas no STF, estabelecendo um dilogo com os setores organizados da sociedade civil, no acarreta na perda de independncia do tribunal constitucional, confere-lhe maior legitimidade social, visto que a interpretao da norma no interessa apenas aos seus intrpretes formais, mas a todos aqueles que convivem na sociedade.

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Quanto maior o respaldo que seus membros gozarem na sociedade, maior ser a autoridade de suas decises. A composio do Supremo Tribunal Federal deve ser plural, porque permitir a participao das foras polticas imperantes na sociedade, e conseqentemente menores sero as resistncias s suas decises [...] H a formao de uma simbiose intrnseca entre o rgo que exerce a jurisdio constitucional e os demais estabelecidos, impedindo que as decises de tutela da Constituio sejam tomadas atravs de um formalismo auto-referencial, alienadas das demandas sociais (AGRA, 2005, p. 284).

Alm disto, a democratizao dos debates impede o arbtrio, a argumentao hermtica, a distncia das contingncias sociais e enriquece a jurisprudncia.

existem muitas formas de legitimao democrtica, desde que se liberte de um modo de pensar linear e eruptivo, a respeito da concepo tradicional de democracia. Alcana-se uma parte considervel da democracia dos cidados (Burgerdemokratie) com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais. A possibilidade e a realidade de uma livre discusso do indivduo e de grupos sobre e sob as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas emprestam atividade de interpretao um carter multifacetado. (...) A sociedade tornou-se aberta e livre, porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional. (...) os instrumentos de informao dos juzes constitucionais devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e prpria possibilidade de participao no processo constitucional (especialmente nas audincias e nas intervenes). Devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio (HARBELE, 2002, p. 39)

Del Pr, fazendo meno teoria de Niklas Luhmann, afirma que: Na verdade, a legitimao do ato de poder no se d somente em razo da observncia do procedimento previsto, mas principalmente pela participao dos destinatrios que essa observncia proporciona. (DEL PR, 2008, p. 198). Porm, este trabalho no pode se furtar a mencionar, ainda que brevemente, que a legitimidade do Judicirio tambm discursiva. Repousa tambm na capacidade de convencimento do argumento, na capacidade de, diante das inerentes tenses da democracia, escolher um dos argumentos dentre os que colidem na comunidade de valores compartilhados, para criar algum nvel de consenso, a partir de uma verificao racional do argumento. Neste ponto, h que se ressaltar a doutrina de Habermas, em que a legitimao discursiva se opera pelo alcance da verdade consensual, advinda do debate, da construo do

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consenso a partir do dissenso, externada em linguagem autntica, justificvel e consensual. Para o estudo da legitimidade discursiva h que se entender o discurso normativo e, neste intento, as noes de tpica so primordiais.

A atividade jurisdicional, enquanto atividade tpica e argumentativa por natureza, no se encontra na rbita do puro exerccio de autoridade do juiz. Mas, pressupe uma atuao eivada de valorao que o capacita a exercer sua liberdade de deciso e escolha entre argumentos, ainda que vinculado, de certa forma, ao sistema jurdico. Tem-se como ideal o juiz que se vale de seu poder discricionrio para conciliar o direito com a busca de uma soluo justa. A abordagem tpico-dialtica desenvolvida tanto por Perelman quanto por Viehweg privilegia a idia do direito como terreno propcio para resoluo de controvrsias e permitem aos aplicadores do direito uma maior liberdade de atuao. Diferentemente do perodo no qual o positivismo jurdico ditava a norma como fonte nica do direito. (OLIVEIRA, 2007, pp. 230-231). Pode-se assim dizer que a administrao da justia o resultante de um paralelogramo de foras no qual os vetores dominantes so a conscincia jurdica formal e a conscincia jurdica material, A deciso obtida determinada pelo efeito combinado da interpretao cognoscitiva da lei e da atitude valorativa da conscincia jurdica. Seria errneo limitar a atividade valorativa quelas ocasies, relativamente raras, nas quais ela se manifesta como desvio do resultado a que conduziria uma interpretao meramente cognoscitiva da lei. A conscincia jurdica material est presente em todas as decises. (...) Se os postulados poltico-jurdico-morais de sua conscincia jurdica tivessem levado o juiz a considerar que a deciso era inaceitvel, este teria podido tambm, mediante uma argumentao adequada, descobrir a via para uma melhor soluo. (ROSS, Alf. Direito e justia. Trad. por Edson Bini, 2000, pp. 168-169).

Assim, a participao direta da sociedade na prestao jurisdicional pelo instrumento do Amicus Curiae; para alm dos limites liberais da ampla defesa e do contraditrio, que atendem aos interesses das partes; em situaes em que o debate hermenutico judicial tem transcendncia social, tende a pacificar as tenses entre os vrios argumentos existentes na comunidade de interpretes - que em uma democracia deve participar dos atos de poder - criando uma deciso com fora argumentativa potencialmente indutora de consenso.

4 CONCLUSO

Embora a representatividade seja instituto essencial das Democracias, estas no so configuradas apenas por ela. Com o advento do Estado Social de Direito, e o que se

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assistiu aps ele, as Democracias agregaram ao seu conceito um contedo finalstico, assumindo como sua razo de ser a realizao dos Direitos Fundamentais. Na Democracia Constitucional, surgem outros espaos polticos de atuao da cidadania que no os clssicos mtodos de representao, entre os quais se destaca o Judicirio, que em crescente atuao poltica, reinventa a sua Jurisdio e legitimidade. Desta forma, so reinventados tambm os instrumentos processuais, de modo a possibilitar a abertura do processo participao democrtica. A este desiderato serve o Amicus Curie, numa demonstrao de que o Processo adequa-se nova roupagem das Democracias Constitucionais, na qual a necessidade de incluso das minorias e a proteo dos direitos fundamentais so imperiosas. A participao poltica no Poder Judicirio, legitimada pela vontade do Poder Constituinte e pela opinio pblica, cerceia o excesso do poder constitudo e contorna uma grave crise de representatividade instaurada que ameaa transformar a Democracia em teorema formal. Assim, participao do Amicus Curiae participao do cidado na vida pblica na seara do Poder Judicirio, possibilita o pluralismo e complementa a Democracia representativa, pelo vis da concretizao os Direitos Fundamentais. De modo a consolidar a Democracia Constitucional Participativa em detrimento da Democracia majoritria, pelo reconhecimento de uma representao poltica, ou funcional, atrelada cidadania social, exercida pela comunidade de intrpretes e agentes judiciais. Estabelecido o direito mxima efetividade da Constituio, tendo a funo jurisdicional deixado de ser reguladora de conflitos intersubjetivos, consagrou-se o Judicirio como um cenrio poltico apto a realizar as prestaes sociais do Estado Democrtico Constitucional, com a participao do cidado, que no mais o Jurisdicionado inerte de outrora. Assim, considerando a premissa de que a Jurisprudncia cria direito, porque a norma se perfaz no momento da interpretao, os cidados participam da criao do direito estatal pela interpretao e aplicao do Direito, no somente pela representatividade conferida ao legislativo, mas pela via judicial. O Poder Judicirio Poder poltico, suas instncias so espaos democrticos de atuao e produo poltica, no representativa, mas participativa, regidos por regras de

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processo. Assim, o Judicirio realiza os valores e princpios democrticos constitucionais, pela participao dos cidados e atores estatais, na concretizao dos valores fundamentais. Por tudo quanto exposto, h que se buscar o aumento da participao poltica do jurisdicionado, de sua conscincia e compromisso com a Constituio, e, por fim, o aumento da participao, da figura do Amicus Curiae.

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