Las Causas Matrimoniales

Divorcio en el Matrimonio Islmico

Estudio de un caso prctico de divorcio

Beatriz Morales Granados 43153201-A 24/01/2011

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Introduccin

Para la aplicacin de los conocimientos adquiridos en esta asignatura, vamos a realizar un anlisis de un caso prctico, que fcilmente se podra dar en alguna de nuestras intervenciones futuras. En este caso, vamos a analizar el tema del matrimonio islmico, con el supuesto de que una mujer musulmana acuda a Servicios Sociales, porque quiere separarse de su marido, tambin musulmn, porque ha conocido a un espaol y quiere compartir su vida con l. Desconoce los procedimientos que debe llevar a cabo para este t rmite, ya que por lo que ella conoce de su cultura, el divorcio no est bien visto, y es el marido el que tiene la ltima palabra. Al estar en Espaa viviendo, quiere saber si puede atenerse al derecho espaol y divorciarse, legalmente y sin repercusiones, de su actual marido. Nosotros le daremos la informacin y el contacto con un abogado para llevar a cabo el proceso, entonces lo que analizaremos ser la informacin que le podamos dar a esta mujer.

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Exposicin del caso

Llega al Servicio de Atencin Primaria de El Arenal una mujer musulmana de mediana edad, desesperada porque la relacin con su actual marido, tambin musulmn, se est volviendo insostenible. Los dos llegaron hace 3 aos de Marruecos buscando trabajo y una vida mejor, con sus 2 hijos pequeos de 5 y 9 aos de edad. La mujer manifiesta que quiere divorciarse de su marido, ya que ste se rige por las normas ms conservadoras del islamismo y ella, que ahora conoce la cultura occidental, no quiere continuar ms con una relacin de ese tipo. E l problema es que no conoce como proceder ante esta situacin, ya que en su lugar de origen el divorcio no est bien visto, y el nico que puede tomar la decisin es el marido, y es ste mismo el que tiene la ltima palabra. Tambin se muestra asustada, ya que ha conocido a un vecino de la zona, con el que comparte ciertas afinidades y con el que se siente bien, y este es otro de los motivos para querer divorciarse de su actual pareja. No sabe cmo hacerlo, ya que si el marido se enterara podra ocurrir un desastre, segn sus propias palabras.

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Contextualizacin

El Derecho matrimonial islmico En la sociedad pre-islmica la mujer era tratada como un objeto, poda ser vendida en matrimonio al mejor postor; el marido poda poner fin al contrato matrimonial en cualquier momento y con cualquier excusa. El Corn introdujo algunos cambios, como la obligacin de pagar una dote a la mujer (su. IV, al. 19); el repudio (talak) debe estar precedido de un perodo de tres meses (idda), durante el cual el marido tiene la oportunidad de reconsiderar su decisin pero debe mantener a la mujer. En cuanto a la poligamia, se acepta slo la poliginia y se restringe a cuatro esposas, que el marido debe poder tratar igual (su. IV, al. 3). La existencia de varias escuelas con diferentes requisitos y la multitud de pases islmicos con diversas legislaciones hace muy difcil el estudio del Derecho matrimonial islmico. A diferencia de la inexistencia de requisitos formales para la celebracin del matrimonio en la sociedad pre-islmica, con la aparicin del Islam se regula la relacin matrimonial como un contrato ante Dios, de ah su santidad. Es necesario la entrega de una dote por parte del varn o su familia a la novia para poder formalizar y celebrar el matrimonio. El Islam no considera el celibato como virtud. El Profeta ordena a los musulmanes que se casen y aconseja el matrimonio tan pronto como pueda celebrarse, para evitar las relaciones extra-matrimoniales. o El consentimiento matrimonial En un mismo acto debe existir el ofrecimiento y aceptacin de los esposos, o de sus representantes legales, actuando en nombre y con poderes de los esposos, o de sus tutores, si son menores de edad. Tambin est permitido en el Derecho islmico el matrimonio por poderes. Adems del vlido consentimiento de los contrayentes o sus tutores, como segundo requisito es necesario que el consentimiento se d en presencia de testigos. Para la mayora de las Escuelas islmicas deben ser dos varones musulmanes, pberes; algunas aceptan que sean un varn y dos mujeres. Este elemento de publicidad para dar fe de la existencia del matrimonio no es un elemento imprescindible, sin embargo, en todas las Escuelas. La Malik recomienda la presencia de testigos, no siendo un requisito necesario. Tampoco lo es para la validez del matrimonio Chi. o La capacidad Los contrayentes deben tener la capacidad legal necesaria para contraer matrimonio. La incapacidad mental por graves trastornos psicolgicos no permite prestar un vlido consentimiento. Los esposos mentalmente capaces y mayores de edad tienen capacidad legal para prestarlo. El Derecho islmico clsico acepta que cualquier musulmn que alcanza la pubertad tiene edad para contraer matrimonio. Por tanto, los menores de edad legal pueden poseer la capacidad necesaria para contraer matrimonio. La edad matrimonial vara dependiendo de los pases. Durante la minora puede el padre o tutor otorgar el consentimiento en nombre de los menores. Se presume que se alcanza la pubertad a los 15 aos. Pero pue den aceptarse edades ms
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tempranas como los 12 para los varones y los 9 en las mujeres, aunque no es aconsejable el matrimonio a edades tan tempranas. La costumbre de prometer en matrimonio a los nios no tiene ninguna base en la Ley islmica o Chara. Estos acuerdos pre-matrimoniales entre las familias han sido la base de conflictos legales con la actual legislacin de algunos pases. Las Escuelas difieren sobre la capacidad de la mujer musulmana. La Shaf y Malik coinciden en que la aprobacin del padre o tutor de la mujer es un elemento necesario para la validez del matrimonio. No lo es para la Hanaf y la Hanbal. El padre o tutor puede casar a los menores sin su consentimiento. Se acepta como norma general para tres de estas Escuelas que una mujer no puede cerrar su contrato matrimonial, aunque tenga plena capacidad de obrar, tanto si es virgen como si ha estado casada. La Escuela Hanaf defiende que una mujer mayor de edad que no tenga limitada su capacidad legal puede pactar su contrato matrimonial vlidamente. La opcin de la pubertad es la posibilidad de convalidar o anular su matrimonio, cuando llega a la pubertad, un o una menor, forzados a casarse por el padre o tutor. No se encuentra recogido ni en el Corn ni en la sunna, pero se acepta por la doctrina de casi todas las Escuelas islmicas, aunque no sea muy usado en la prctica. La Saf defiende que el wali o tutor slo transmite el consentimiento de los esposos, que son quienes deben prestarlo como partes del contrato de matrimonio. Segn la legislacin Hanaf, el poder de dar en matrimonio a un hijo o hija termina cuando los menores alcanzan la pubertad. Se acepta, por casi todas las Escuelas, el principio que al llegar a la pubertad los jvenes no deben ser obligados a casarse, pero una joven puede pedir a su padre o tutor que acuerde los trminos de su contrato matrimonial, aunque ser ella la que preste el consentimiento. Si no el matrimonio ser nulo. Para la Hanaf, una joven puede librarse del matrimonio si puede probar que ha existido negligencia por parte de su padre o tutor, aunque pierde esta posibilidad si se ha consumado el matrimonio sin violencia cuando la joven llega a la pubertad. Como conclusin, teniendo en cuenta la existencia de unas normas religiosas diferentes segn las diversas Escuelas, la legislacin de las naciones de mayora islmica y el Derecho consuetudinario, se puede resumir que el padre o tutor puede casar a los menores antes de llegar a la pubertad. stos tienen la posibilidad de pedir que se invalide el contrato matrimonial al alcanzar dicha edad. El padre o tutor negocia el contrato matrimonial, sobre todo en el caso de una joven que no haya estado casada, pero deben ser los jvenes pberes quienes den su consentimiento como partes que son del contrato. Los padres o tutores actan, en este caso, ms como agentes de los menores. o Matrimonios invlidos La distincin entre matrimonios invlidos (batil) y prohibidos (fasid) no es sencilla en el Derecho musulmn. Ha sido ampliamente cuestionada por la doctrina y las diferentes Escuelas islmicas. Los chies no aceptan una diferencia radical entre ambos, tampoco algunas de las Escuelas sunnes. En los matrimonios invlidos el contrato est viciado desde el inicio y no surte efectos legales. Mientras permanezca la causa de la nulidad el matrimonio no puede convalidarse ni celebrar uno nuevo. Existen impedimentos temporales y perpetuos. Entre los primeros: la poliandria, una mujer casada no puede celebrar un matrimonio hasta que no haya sido disuelto el anterior. Tampoco, puede una mujer casarse antes de un perodo de tiempo de tres meses (idda) desde su

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divorcio o desde que enviud. Es invlido el matrimonio de una mujer con un hombre que no profese la religin musulmana; cesa la causa de nulidad, para algunas escuelas menos estrictas, con la conversin del varn. Un varn puede contraer matrimonio con musulmana, juda o cristiana. Est permitida la poliginia, un hombre puede casarse con cuatro mujeres (su. IV, al. 3), si puede mantener cuatro esposas. Pero no le est permitido casarse con la mujer a la que concedi el triple divorcio o repudio. En la actualidad se acepta que un matrimonio es nulo si se ha celebrado sin el consentimiento de las partes, si stas son pberes, aunque no sean mayores de edad. Para alguna Escuela la causa de la nulidad puede ser la falta del consentimiento del padre o tutor. Tambin son nulos los matrimonios celebrados sin testigos (para algunas escuelas). Entre los impedimentos perpetuos se encuentran los matrimonios celebrados entre ciertos parientes por consanguinidad: en lnea recta, ascendente o descendente, tambin, los descendientes de los padres (hermanos) y los descendientes de estos (sobrinos). Est permitido el matrimonio entre los hijos de los hermanos o hermanas del padre o la madre (primos hermanos). Est prohibido casarse con las tas, tanto paterna como materna, pero est permitido el matrimonio con el to, paterno o materno. Por afinidad: un hombre no puede contraer matrimonio con los ascendientes y descendientes de su esposa, ni c on la que fuera esposa de un ascendiente o descendiente; tampoco con la madrastra o hermanastra, incluso, es nula la unin con el ama de cra; tampoco pueden casarse entre s los nios criados por el mismo ama de cra. Una parte de la doctrina considera estas dos ltimas causas de nulidad obsoletas. Sobre la adopcin como impedimento matrimonial, el mismo Mahoma se cas con la mujer divorciada de su hijo adoptivo Zayd. Todas las Escuelas aceptan que la descendencia de los matrimonios nulos es ilegtima. Muchos juristas defienden que son legtimos los nacidos de una unin consumada en que las partes actuaron de buena fe; por tanto, dicha unin no puede considerarse como una relacin sexual ilcita (zina), la mujer puede recuperar su dote y debe guardar el perodo de tres meses (idda) antes de contraer matrimonio con otro hombre. o Matrimonios prohibidos Son uniones ilcitas, que pueden disolverse por cualquiera de las partes antes de la consumacin pero que una vez contrados son vlidos y pueden convalidarse de distintas maneras. La lnea que distingue los conceptos de matrimonios nulos y prohibidos no es ntida. Algunas Escuelas consideran prohibido el matrimonio de una mujer en el tiempo obligatorio de espera, despus de su divorcio, en caso de enviudar o de dar a luz, si estaba embarazada. Otras lo consideran nulo y debe celebrarse una nueva ceremonia, transcurrido el perodo de ida. Prohibido el matrimonio con la hermana de su mujer, mientras siga casado con sta. Tampoco est permitido tomar una quinta mujer sin divorciarse de alguna de las cuatro anteriores. El matrimonio desigual por razones de carcter, econmicas, profesionales, religiosas (el hijo de no musulmn no debe casarse con la hija de un musulmn) o familiares (un descendiente de la tribu de Ma homa debe casarse con una descendiente de esa misma tribu). En estos casos el wali (tutor o guardin) puede pedir la separacin de la pareja

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alegando matrimonio desigual. Esta prohibicin es aceptada por las Escuelas que exigen el permiso del padre o tutor para el matrimonio de las mujeres o menores. o La forma Suele realizarse el matrimonio en presencia de un oficiante, como el Imam de una mezquita, pero las formalidades de la ceremonia nupcial varan de un lugar a otro y no existe ningn requisito formal n ecesario para la validez. La ceremonia puede servir de prueba de la existencia del matrimonio, ya que todos los arreglos pueden hacerse oralmente y no quedar constancia por escrito. La participacin en los festejos y las celebraciones ha sido durante siglos la mejor publicidad de la existencia de un matrimonio. En la actualidad la mayora de los pases exige la inscripcin del matrimonio en el Registro, aunque existe gran oposicin a este requisito y no siempre se realiza. La falta de inscripcin no invalida el matrimonio. La legislacin de algunos pases, como la egipcia, no permite a las partes, que no han inscrito su matrimonio, acudir a los tribunales para un pleito sobre ciertas cuestiones como la validez del matrimonio, divorcio, herencia, alimentos et c. o La disolucin matrimonial Se dice que el Profeta crea que de todas las cosas permitidas el divorcio era la ms despreciable. Si la unin matrimonial no funciona, el Derecho islmico considera que es preferible que la pareja se divorcie. El matrimonio musulmn puede disolverse a iniciativa del marido (repudio o talak), de la mujer, de ambos de mutuo acuerdo o por una sentencia judicial (fasj). En la actualidad, la legislacin de algunos pases ha endurecido la facilidad con la que el marido puede disolv er su matrimonio y facilitado la complejidad de la peticin de divorcio de la esposa. El repudio del marido es unilateral, ya que no necesita la aceptacin de la mujer y es relativamente sencillo. Puede realizarse de dos formas: talak assunna, en sus dos modalidades ahsan y hasan- consideradas las formas vlidas de divorcio por todos los musulmanes y talak al-bida, no aceptado por los chies. La primera modalidad ahsan es considerada como un repudio revocable. Despus de repudiar el marido a la esposa debe esperar el perodo de tres meses (idda) durante los cuales la mujer tiene prohibido casarse. Debe abstenerse de tener relaciones con ella durante este tiempo y al final del mismo se considera que el divorcio tuvo lugar en el momento de la declaracin de repudio, por tanto se ha cumplido el perodo de idda. La mujer es libre de contraer un nuevo matrimonio, si el marido no decide revocar el repudio, al finalizar el tercer mes, volviendo con ella, siempre que no sea la tercera vez que lo hace (ya que el repudio puede ser revocado hasta tres veces, la ltima lo convierte en definitivo). El marido puede reanudar, durante esos tres meses, en cualquier momento las relaciones matrimoniales, lo que se considera prueba suficiente de su deseo de revocar el divorcio. La segunda frmula (hasan) es diferente, tanto en la forma como en sus consecuencias. El marido repudia a la esposa y debe repetir dos veces ms el repudio, durante los dos meses siguientes. Al finalizar el tercer mes, pronunciados los tres repudios, se produce el divorcio definitivo a raz de esta tercera declaracin. La mujer debe esperar, entonces, el perodo de idda y el marido no puede volver a casarse con ella, si sta no ha consumado un nuevo matrimonio con otro hombre y ha sido disuelto definitivamente. Tambin, puede pronunciarse el divorcio en el mismo momento con una triple declaracin (triple talak o talak al-bida) o con una sola, tanto oral como por

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escrito, expresando claramente la decisin irrevocable de la disolucin matrimonial. La mujer debe esperar el perodo de tres meses (idda) antes de poder contraer nuevo matrimonio. Aunque vlido y utilizado por los sunnes, es considerado moralmente reprobable. Esta frmula no es legalmente aceptada por los chies. Para este grupo el divorcio debe ser oral y en presencia de dos testigos, con una frmula exacta y con la intencin de que se produzca el repudio. Para los sunnes cualquier frmula y forma es vlida. Si el matrimonio no ha sido consumado un simple repudio produce la inmediata disolucin matrimonial. El divorcio musulmn puede ser condicionado o por delegacin. En el primer caso el divorcio se produce automticamente cuando se cumple la condicin, ya no depende de la voluntad del marido. Suele ser la mujer la que incluye alguna clusula; aunque puede estipularse cualquier pacto, en la actualidad suele exigirse el divorcio si el marido toma una segunda esposa. El divorcio por delegacin suele ser un divorcio condicionado en el que, adems, el marido delega en la mujer el poder de pronunciar el repudio, que suele pactarse ser cuando ocurra un hecho concreto. Puede incluirse como clusula en el contrato matrimonial o conceder la delegacin despus del matrimonio. El divorcio de mutuo acuerdo (mubarat) suele resolverse pactando las condiciones econmicas y familiares. Pero tiene una particularidad: si el marido ha ofrecido un acuerdo de divorcio a la mujer, no puede retirarlo hasta que sta conteste, ya que se considera una declaracin de repudio hasta la aceptacin de la esposa. Se produce el divorcio automticamente cuando la esposa acepta. Por el contrario, si es sta la que inicia el proceso de divorcio de mutuo acuerdo puede retirar su oferta en cualquier momento. En este supuesto la esposa no puede pedir alimentos durante el perodo de idda, ni el marido quedarse con la dote (mahr). La peticin de divorcio por parte de la esposa (jul) conlleva el pago o cesin al marido por la mujer de sus derechos econmicos. No se acepta siempre, en algunas Escuelas es el marido el que debe conced er el repudio siempre. Esto le permite conseguir cualquier cosa de la mujer deseosa de librarse de un matrimonio no deseado (en el plano econmico la prdida de la posibilidad de recuperar su dote y de recibir alimentos durante el perodo de idda). Tanto en esta situacin, como en la anterior de divorcio por mutuo acuerdo, el marido tiene la posibilidad del repudio y negarse a conceder el divorcio. En muchas ocasiones el divorcio de mutuo acuerdo y a peticin de la mujer suele consistir en la facultad de delegacin del repudio concedida por el marido a la mujer. La disolucin matrimonial judicial (fasj) es una cuestin controvertida, ya que el Derecho islmico exige casi siempre la voluntad del marido. Se considera ms una nulidad matrimonial concedida por un tribunal religioso que un divorcio. Las causas para conseguirla varan segn las Escuelas, pero las ms comunes son: impotencia del marido (si la mujer puede probarlo), por enfermedad mental o fsica grave (locura, lepra, enfermedad venrea etc.) del marido, tambin imposibilidad de mantener a la esposa, ausencia injustificada por ms de seis meses (algunas escuelas exigen un ao de ausencia por cualquier motivo) o incapacidad de cumplir una condicin del contrato matrimonial. Solamente la Escuela Malik acepta la crueldad o los malos tratos como causa de divorcio judicial. En sta el Cad, que representa al tribunal, puede ordenar al marido que conceda el divorcio a la esposa. La mayora de las Escuelas aceptan que el si Cad (rbitro ms que juez) decide que no hay solucin para el matrimonio, puede obligar al marido a conceder el repudio a la mujer. La misin del Cad es transmitirlo en nombre del marido, que es quien ejerce su derecho de repudio. El divorcio judicial, excepto en los casos de declaracin de

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nulidad, parece ms una ficcin jurdica que mantiene la idea del derecho de repudio del marido. No se ha suprimido el derecho de repudio del marido, sin embargo, en algunos pases musulmanes se han introducido ciertas reformas para mejorar los derechos de la mujer. Las leyes estatales de Derechos de la Familia como la otomana de 1917, que es de aplicacin a las comunidades musulmanas de Israel y el Lbano, tambin, las egipcias de 1920 y 1929, la jordana de 1951, la Ley del Estatuto Personal Siria de 1953, la Ley del Estatuto Personal de Tnez de 1956 y otras, amplan los supuestos y causas de divorcio judicial (se acepta la incompatibilidad de caracteres) para que la mujer no dependa exclusivamente de la voluntad del marido en el repudio. En muchos supuestos no afecta a la posibilidad del repudio por parte del marido, pero obliga a comunicrselo a la esposa, a mantenerla durante un cierto tiempo, tambin, se obliga a obtener un divorcio judicial o a inscribir el repudio (en ocasiones la esposa ni se enteraba), durante el perodo de idda, para que sea considerado vlido.

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Intervencin en el caso
Segn hemos ledo en el apartado anterior, para que el divorcio se pueda llevar a cabo se necesitar la aprobacin del marido, a no ser que la mujer pueda alegar otras causas que sirvan como pruebas. Para que el divorcio se pueda dar aqu en Espaa, el abogado tendr que ponerse en contacto con el Consulado de Marruecos en Espaa para que acrediten cual es la ley aplicable, que al haberse contrado matrimon io en Marruecos, ser la marroqu, ya que es un requisito que piden los jueces en Espaa para llevar a cabo el proceso. Se dan casos en que segn el Juez, puede decidir aplicar la ley espaola, en tal caso la mujer no puede reclamar la dote (el dinero q ue entrega antes del matrimonio), ya que eso no forma parte de la ley espaola, entre otras cosas. En el caso de que el marido no quiera el divorcio, se debe intentar trabajar con l psicolgicamente por si puede entrar en razn, para que as de esa forma, d el consentimiento y pueda celebrarse el divorcio sin problemas. En el caso de que el marido se negase, existe una alternativa en la legislacin islmica para que la mujer pueda separarse del marido: El divorcio mediante una compensacin (jul) Dice el Qur n en la sura al baqara, 229: no incurrirn en falta, ninguno de los dos por aquello a lo que ella renuncie [en favor del marido] a fin de quedar libre . Tambin hay un hadiz relatado por Bujari que dice que la esposa de Zabit bin Qais (Yasmina) fue al Mensajero de Al-lh y le dijo: Oh, Mensajero de Al-lh! No me quejo de ningn defecto de Zabit en su carcter o en la prctica religiosa, sino que no puedo soportar vivir con l. El Mensajero respondi: le devolveras el jardn que te regal? Ella contest que s y el Profeta los separ . Se ha debatido mucho sobre la compensacin que la mujer le tiene que dar a su marido y no hay unanimidad al respecto. Segn algunas opiniones, esta compensacin no debera superar la dote (mahr), pero la mayora de los fuqah no establecen un mnimo ni un mximo. Depender de la situacin econmica del marido. El jul es un derecho de la mujer que ya no quiere estar con su marido. Aunque el marido no puede obligarla a pedir el jul para no hacerse cargo de su manutencin (nafaqa), tal y como pasara si se tratara del talq, por desgracia esto sucede. Un hombre que quiere divorciarse de su mujer sin tener que darle ninguna pensin alimenticia, puede hacerle la vida imposible para que ella pida el jul. Excepto los hanbalis y los malikis, las otras dos escuelas piensan que el marido puede llegar a un acuerdo con su mujer para que le d la compensacin, sea cual sea el motivo y la suma. A pesar de que desde un punto de vista religioso se condena esta

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prctica, jurdicamente se acepta. Solo la escuela maliki permite que la mujer se queje ante un juez si ha sufrido maltrato. No hace falta la intervencin de un juez ni de los dos testigos para llevar a cabo el jul (excepto para los shias). En general, la compensacin consiste en r enunciar a lo que le queda de la dote. Para muchas mujeres es muy difcil devolver la dote porque la mayora de las veces se la han gastado en la educacin de sus hijos y tienen que ponerse a trabajar para comprar su libertad . Pero, cmo va a encontrar trabajo una mujer mayor o una mujer que no tiene ninguna formacin ni ninguna experiencia profesional? A pesar de tener este derecho, los fuqah recuerdan a menudo los siguientes ahadiz: Cada vez que una mujer pide que su marido se divorcie de ella, sin que haya un motivo grave, no respirar el perfume del paraso y Las que buscan el jul son las que su fe solo es aparente (hadiz al Bayhaqi).

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Conclusiones

Para este caso, la separacin puede llegar a ser un trmite bastante complicado y largo en el tiempo. Los divorcios en el Islam estn casi prohibidos y muy mal considerados, y tienen un cierto toque machista (por no decir todo ), dejando en muy mal lugar a la mujer, por el hecho de serlo. En el Islam la mujer est considerada como el ltimo bastin, lo ltimo que le queda a los musulmanes para ser diferentes del mundo occidental, ya que ellos presumen de que la cultura occidental ha copiado a la musulmana y la envidia. Para la mujer que quiere separarse porque no quiere continuar ms con su pareja, el proceso es tedioso, quedndole como opcin el Jul, una separacin con compensacin para el marido, en caso que ste no de su consentimiento para celebrar el divorcio. Si este matrimonio estuviera inscrito en el Registro Civil espaol, el divorcio podra celebrarse segn la legislacin espaola, por lo que toda esa complicacin se vera bastante reducida.

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