A INCONSTITUCIONALIDADE E INVIABILIDADE DO IMPLEMENTO DA PENA DE MORTE NO DIREITO BRASILEIRO

Autores: Thais Fonteles e Estevo Alves Orientador: Daniel Maia Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFC e Mestrando em Ordem Jurdica Constitucional pela UFC. Palavras-chaves: Pena de Morte. Direitos Individuais. Inconstitucionalidade. Poder Constituinte Originrio

1. Introduo Devido a um quadro de violncia social e a midiatizao constante dos crimes hediondos, a sociedade, buscando alternativas para solucionar estes problemas, passa a cogitar a implementao da Pena de Morte no Direito Brasileiro. So apontados pela populao como benefcios trazidos pela aplicao da pena capital: a diminuio dos gastos pblicos com a manuteno dos presos nos regimes penitencirios e a possvel reduo da criminalidade graas a um temor social de penas mais agravantes. Por outro lado, questiona-se o fato desta punio ir de encontro ao Direito Fundamental vida, entrando no confronto filosfico entre as normas positivadas (Pena de Morte Legalizada) e os direitos inerentes a todos (Vida). Relevantes pases do cenrio mundial adotam a pena capital como punio dos crimes considerados hediondos, a exemplo dos Estados Unidos, em que alguns de seus estados como Califrnia e Mississipi incluram a referida penalidade em seus sistemas jurdicos. Tal fato gera uma grande influncia na cultura de outros pases, como o caso do Brasil, fortalecendo ainda mais o anseio social pela modificao dos sistemas punitivos. Todavia, tal tema deve ser discutido e fundamentado sob a gide da Constituio Brasileira, tendo em vista que essa a nossa Lei Mxima, da qual deriva todo o ordenamento jurdico. Vale ressaltar que existindo disparidades entre uma norma infraconstitucional e o texto legal da Constituio, aquela ser passiva de controle de constitucionalidade, havendo declarao de inconstitucionalidade , a referida lei ter seus efeitos cessados ex tunc ou ex nunc, a depender do caso concretoSendo assim, imprescindvel que uma proposta de introduo da Pena de Morte deva ser submetida anlise constitucional, pois somente assim ela ter eficcia. 2. Metodologia Esse trabalho se trata de uma pesquisa bibliogrfica, utilizando como mtodos a abordagem dedutiva e o mtodo de procedimento estruturalista. Foram utilizados fichamentos de trabalhos cientficos, tendo como ferramentas textos publicados na Internet, a Constituio Federal do Brasil alm de outros Cdigos Legislativos como o Penal e obras doutrinrias de renomados autores.

3. Desenvolvimento 3.1 Discusso Recentemente, durante o perodo eleitoral, tendo em vista alguns anseios da sociedade, a proposta de se adotar a Pena de Morte foi posta em pauta por alguns candidatos como forma de resolver estes conflitos, gerando alguns litgios com o Tribunal Regional Eleitoral, o qual vetou algumas destas campanhas, demonstrando a falta de conhecimento dos candidatos e da populao quanto a possibilidade de adoo da pena capital. Em 2008, segundo uma pesquisa realizada pelo Datafolha, constatou-se que 47% dos brasileiros so favorveis a aplicao da referida punio, enquanto 46% so contra. Diante dos dados, cabe uma anlise mais aprofundada sobre a aplicao da Pena de Morte. So argumentos apontados por aqueles que defendem a adoo da pena de morte como soluo para o alto ndice de violncia que o Brasil enfrenta: a ineficcia do atual sistema carcerrio brasileiro que, muitas vezes, ao invs de cumprir o seu papel de ressocializar o preso, acaba por facilitar o crime organizado dirigido dentro das prprias penitencirias; a estimativa de que o Estado gasta em torno de R$ 1,3 mil a R$ 1,6 mil por ms para manter um preso em regime fechado, podendo aplicar esse capital em setores mais benficos sociedade, segundo os dados relatados pelo deputado Domingos Dutra na CPI do Sistema Carcerrio realizada em 2008; a elevada taxa de reincidncia criminal; a ideia de que uma pena intimidadora, como a capital, reduziria a criminalidade; e o fato de pases que exercem uma forte influncia cultural sobre a nossa sociedade, como os Estados Unidos, adotarem tal punio. Todavia, a questo no to simples e no pode ser analisada sob um nico aspecto. Na lio de Cezar Roberto Bitencourt:"segundo o esquema retribucionista, atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer Justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no questionvel livre arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Partindo deste raciocnio de que a pena deve limitar-se a realizar a justia, no plausvel a adoo de uma punio que v de encontro ao direito mximo do ser humano, que o seu direito a vida. Tal medida nos remeteria aos primrdios do Direito Penal, em que as penas possuam um carter vingativo e no educativo. O Direito Penal, desde o perodo iluminista, com os ensinamentos de Csar Bonesana, o Marqus de Beccaria, tem-se voltado para a questo humanitria. Em sua obra, Dos delitos e das penas, Beccaria, ao discorrer sobre a pena de morte, afirma: (...)Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? Esse direito no tem certamente a mesma origem que as leis que protegem (...)A pena de morte no se apoia, assim, em nenhum direito. uma guerra declarada a um cidado pela nao, que julga a destruio desse cidado necessria ou til. Se eu provar, porm, que a morte no til nem necessria, terei ganho a causa da humanidade.

Vale ressaltar que, ao contrrio do que muitas pessoas pensam, as pesquisas demonstram que no h relao entre a adoo da pena de morte e a reduo da criminalidade. Exemplo disso o que ocorre nos Estados Unidos, onde o Estado da Gergia, maior aplicador da pena, possui 20% a mais de homicdios do que a mdia americana. Os Estados Unidos tem 9,8 homicdios a cada 100.000 habitantes, por outro lado o Reino Unido, que j no aplica mais a referida punio , tem 1,1. No Canad, que possua 3,4, aps abolir tal pena, em 1983, caiu para 2,4. Diante do exposto, percebe-se que a questo controversa e precisa ser analisada com muita cautela. Contudo, notrio que para reduzir efetivamente a criminalidade e atingir a to almejada diminuio da violncia no Brasil, seria interessante analisar as suas causas e buscar erradic-las ou, pelo menos, ameniz-las, pois no eficiente fazer uso de medidas paliativas e manter a real origem do problema. Mais relevante do que discutir a eficcia ou ineficcia da aplicao da pena de morte modificar a estrutura de desigualdade social, desigualdade econmica, deficincia no sistema educacional que aflige nosso Pas e remete muitas pessoas ao mundo do crime. 3.2 Anlise Processual da Aplicao da Pena de Morte. Como a Constituio a Lei Maior do Pas e representa o pice do ordenamento jurdico, no podemos dissociar a discusso da possvel aplicao da pena de morte sem analisar os princpios constitucionais que versam sobre o tema. Como bem salientou, Jos Afonso da Silva: A Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico (...), enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontra a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao as demais normas jurdicas. (...) todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal. Ao analisar a Carta Constituucional de 1988, percebe-se em seu Art. 5 caput que so elencados Direitos tidos como Fundamentais pela prpria Constituio:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se ao brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade(...) (grifo nosso).

Nos incisos do prprio art.5 verifica-se que h uma vedao expressa adoo da pena de morte, uma vez que um inciso afirma:
XLVII No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (...).

Vale ressaltar que tal vedao no absoluta, pois prev uma exceo, que caso em que o Presidente da Repblica declara Estado de Guerra, conforme o disposto no art. 84, XIX.

Entretanto, no nosso ordenamento jurdico, existe a figura do Poder Constituinte Derivado Reformador que pode fazer emendas Constituio. A emenda se trata de uma alterao pontual que pode ser: aditiva, substitutiva ou suspensiva. Como a Constituio Federal de 1988 classificada como rgida, para que uma emenda seja aprovada necessrio que seja discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Todavia alm dessas limitaes procedimentais ao poder de emendar existem as limitaes substanciais, so as chamadas clusulas ptreas. Tais limitaes encontram-se Art. 60 4:
Art. 60 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tentende a abolir: IV os direitos e garantias individuais.

Diante do exposto, verifica-se que a Magna Carta coloca o Direito a Vida como um Direito Individual e veda expressamente qualquer proposta de emenda que busque afet-lo, consequentemente, veda expressamente a adoo da pena de morte, exceto quando houver guerra declarada. Como refora Gilmar Ferreira Mendes: No tocante aos direitos e garantias individuais, mudanas que minimizem a sua proteo, ainda que topicamente, no so admissveis. Sendo assim, tendo como alicerce a Lei Maior , ainda que a maioria da populao optasse pela adoo de tal punio e recorresse iniciativa popular nos termos do art.61 2, invivel e, at mesmo, inconstitucional a adoo da Pena Capital luz da Constituio de 1988. Neste prisma, constata-se que a nica maneira de adotar a Pena Capital no Brasil seria com a manifestao de um Poder Constituinte Originrio, que por possuir um carter ilimitado e insubordinado poder, atravs da elaborao de uma nova Constituio, implementar tal pena.. Vale ressaltar que alguns doutrinadores no concordam com a possvel ilimitude deste poder, o qual deveria encontra limites no Direito Internacional e no Direito Natural, portanto, para estes autores, a pena de morte no poder jamais ser reimplantada no sistema jurdico nacional. Todavia, tal corrente no marjoritria, bem como no esto de acordo com o pensamento do egrgio STF, devendo, portanto, ser considerar a ilimitude do Poder Constituinte Originrio e a possvel implementao da Pena de Morte atravs deste. 4. Concluso Infere-se que a aplicao da pena de morte, resguardadas as suas vantagens, no poder vir a ser efetivada sobre o prisma da Constituio Cidad, salvo os casos excepcionais em que ela permitida, pois a Carta Maior, ao defender as Garantias Individuais, como a vida, mostra-se contrria a aplicao de tal pena. Entretanto, est poderia entrar em vigor com a invocao de um Poder Constituinte Originrio, o qual estabelecer uma nova ordem jurdica para o pas. 5. Referncias Bibliogrficas MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocencio Martires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4a Edio / SARAIVA.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito constitucional Positivo. Editora Malheiros. 32a Edio. BITERNCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal . Volume I. Editora Saraiva. Edio 15a. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Editora: Martin Claret. Sites da Internet: http://www.direito2.com.br/acam/2008/jun/24/preso-brasileiro-custade-r-13-mil-a-r-16-mil-por-mes http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u389370.shtml