REPUBBLICA ITALIANA N. Reg. Sent.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Anno 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio N. 7628 Reg. Ric.

- Sezione Terza Ter - Anno 2006

composto dai Magistrati:

Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7628/06, proposto dalla s.r.l. Cube, Consulenza, Proget-

tazione e Brevetti, in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dagli avv.ti Raul De Blasio Di Palazzi, Franco

Verde e Guido Genovese presso il cui studio in Roma, via Giulio Ven-

ticinque n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro

il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro

pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello

Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge

domiciliato,

per l'annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento del 17 maggio 2006 con il quale il Ministero delle

infrastrutture e dei trasporti ha rigettato l’istanza di omologazione della

barriera stradale di sicurezza in classe H4b “bordo ponte” presentata il

18 ottobre 2004.
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Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e

dei trasporti;

Viste le memorie prodotte dalla ricorrente a sostegno delle proprie di-

fese;

Viste le ordinanze interlocutorie nn. 5898 del 3 luglio 2007 e 1474 del

18 dicembre 2007;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 29 maggio 2008 il Consigliere Giulia

Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da

verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 19 luglio 2006, e depositato il succes-

sivo 3 agosto, la s.r.l. Cube, Consulenza, Progettazione e Brevetti im-

pugna il provvedimento del 17 maggio 2006 con il quale il Ministero

delle infrastrutture e dei trasporti ha rigettato l’istanza di omologazione

della barriera stradale di sicurezza in classe H4b “bordo ponte” presen-

tata il 18 ottobre 2004.

Espone, in fatto, che nel settembre 2003 è nato il progetto CUBE, a-

vente ad oggetto la realizzazione di una barriera stradale in classe H4b

di acciaio a profilo New Jersey (trapezio) con un peso ed una tecnolo-

gia rivoluzionari. Le prove crash test (prove d’urto) sono state eseguite

- il 9 giugno 2004 (prova con mezzo leggero) ed il successivo 7 luglio

(prova con mezzo pesante) - presso il Centro Prove di Anagni, centro

accreditato dal Sinal (Sistema Nazionale per l’Accreditamento di La-

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boratori) per l’esecuzione delle prove. I test sono stati effettuati prima

dell’entrata in vigore del D.M. 5 agosto 2004 n. 182. La ricorrente ha

richiesto l’omologazione il 18 ottobre 2004 per la classe di apparte-

nenza denominata H4b e per la tipologia “bordo ponte”. Il materiale, in-

viato al Ministero delle infrastrutture, conteneva: a) la relazione sulle ca-

ratteristiche geometriche e dei materiali del manufatto; b) la documen-

tazione grafica del manufatto; c) il certificato delle prove sostenute e

delle relative risultanze; d) la certificazione ISO EN 17025 rilasciata dal

Sinal. Non avendo ricevuto alcun riscontro, con atto del 14 aprile 2006,

a circa due anni di distanza dalla richiesta, ha diffidato il Ministero dei

trasporti a procedere all’omologazione. Con l’impugnato provvedimen-

to del 17 maggio 2006 il Ministero ha rigettato la predetta istanza sul

rilievo che la V Sezione del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, al

cui esame essa era stata sottoposta, nell’adunanza del 19 gennaio

2006 aveva espresso parere negativo.

2. Avverso il predetto provvedimento la ricorrente è insorta deducen-

done l’illegittimità sotto diversi profili.

I motivi del diniego evidenzierebbero problemi legati alla carenza di

terzietà della proprietà (Autostrade s.p.a.) del Centro prove di Anagni

ove erano state eseguite le prove d’urto. Non è stato però valutato che

la ricorrente non è legata da alcun rapporto con il predetto ente. Ag-

giungasi che l’Autostrade s.p.a. è una diretta concorrente della ricor-

rente per quanto attiene all’installazione e progettazione delle barriere

stradali.

Altro profilo di illegittimità è da ravvisare nella composizione

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dell’organo che ha reso il parere, essendo i relativi membri anche

componenti della commissione che il 27 ottobre 2005 aveva redatto ed

esaminato la validità e/o l’efficacia e/o l’utilizzabilità dei rapporti di

crasch test eseguiti presso il campo di Anagni.

Infine, in relazione ai dubbi di carattere tecnico riguardanti il possibile

appoggio della barriera al terreno durante la prova, i problemi asseri-

tamente riscontrati sono esclusi dal rapporto di prova. In ordine poi ai

dubbi relativi alla provenienza dei materiali oggetto delle prove occorre

rilevare che queste ultime non erano state richieste tra i documenti ne-

cessari all’omologazione.

3. Con successive memorie la ricorrente ha ribadito le proprie tesi di-

fensive.

4. Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dei tra-

sporti, che però non ha depositato scritti difensivi.

5. Nella camera di consiglio del 19 luglio 2006, nell’accordo delle parti,

l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato

abbinato al merito.

6. Con ordinanza n. 5898 del 3 luglio 2007 sono stati disposti incom-

benti istruttori, reiterati con ordinanza n. 1474 del 18 dicembre 2007.

Ad essi ha provveduto il Ministero in data 20 febbraio 2008.

7. All’udienza del 29 maggio 2008 la causa è stata trattenuta per la de-

cisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, l’istanza di omologazione della barriera

stradale di sicurezza progettata dalla ricorrente è stata rigettata con

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provvedimento ministeriale del 17 maggio 2006 con esclusivo richiamo

al voto contrario (n.287/05) espresso dalla Sez. V del Consiglio supe-

riore dei lavori pubblici nell’ adunanza del 19 gennaio 2006.

In detto parere la Sezione: a) premetteva che le prescritte prove d’urto

erano state effettuate presso il Centro prove di Anagni della s.p.a. Au-

tostrade (d’ora in poi Autostrade) in data 9 giugno e 7 luglio 2004, pri-

ma dell’ entrata in vigore del D.M. 21 giugno 2004 n. 2376 (pubblicato

sulla Gazz. Uff. n. 2367 del 21 giugno 2004); b) richiamava la discipli-

na transitoria dettata dall’ art. 3, comma 5, del succitato decreto, che

ai fini dell’ omologazione faceva salve le prove d’ urto eseguite, prima

della sua entrata in vigore, secondo la norma UNI EN 1317 presso

campi di prova autorizzati in base al D.M. 3 giugno 1998; c) dichiarava

peraltro che detta disciplina transitoria non era applicabile al caso sot-

toposto al suo esame, senza esplicitarne le ragioni ma rinviando a

quelle già svolte nel parere (n. 164) reso dalle Sezioni riunite I e V nell’

adunanza del 14 giugno 2000 e confermato nei voti della Sezione V

16 gennaio 2002 n. 313 e 18 febbraio 2004 n. 5.

L’Avvocatura generale dello Stato ha correttamente depositato in giu-

dizio i suddetti pareri (ma non anche scritti difensivi a supporto delle

argomentazioni in essi svolte e delle conclusioni raggiunte), sicchè il

Collegio è stato messo in condizione di conoscere le ragioni che han-

no indotto l’ organo di consulenza tecnica a dichiararsi contrario

all’accoglimento dell’istanza di omologazione dell’impianto progettato

dalla ricorrente.

Al fine del decidere appare necessario ricostruire le diverse fasi in cui

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si è articolato l’intervento del suddetto organo.

2. Il parere n. 164 del 2000 era stato reso dalle Sezioni riunite I e V su

richiesta dell’Ispettorato generale per la circolazione stradale, il quale

in verità aveva avanzato dubbi non sulla regolarità delle prove d’ impat-

to alle quali erano state sottoposte le barriere progettate dalla ricorren-

te ed oggetto di richiesta di omologazione ma, in generale, sulle ga-

ranzie di imparzialità e di terzietà che era in grado di offrire un Centro

prove facente capo ad una Società (Autostrade), che aggiungeva alla

qualità di concessionaria autostradale quella di progettista e produttore

di barriere e di potenziale utente di un servizio preordinato alla omolo-

gazione ed affidato ad una struttura dalla suddetta società direttamente

gestita. A riprova dei dubbi in ordine alla conformità di detto affidamen-

to a principi di imparzialità e di trasparenza l’Ispettorato richiamava le

doglianze di altri produttori di barriere che, ”per quanto talvolta prete-

stuose e dettate da interessi di mercato”, erano indice di una situazio-

ne delicata che non poteva essere né ignorata né sottovalutata. Sugge-

riva pertanto un riesame dell’autorizzazione a gestire il Centro prove di

Anagni, concessa quattro anni prima ad Autostrade, “che non necessa-

riamente dovrà sfociare in un ripensamento delle valutazioni espresse

illo tempore”, ma comunque dovrebbe fare “chiarezza circa la regolari-

tà giuridico-formale dei diversi ruoli coperti da soc. Autostrade in que-

sto settore sotto il profilo della loro compatibilità ed eventualmente in-

durre ad adottare opportuni correttivi”, ad es. mediante la revisione del

ruolo e delle attività affidate al soggetto investito dell’incarico di garan-

te del funzionamento del suddetto Centro prove.

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Giova subito chiarire che nel suddetto parere le Sezioni riunite I e V

avevano premesso che allo stato non era ancora venuta al loro esame

alcuna richiesta di omologazione di dispositivi di sicurezza progettati e

realizzati da Autostrade e che il garante del Centro prove da questa

gestito aveva dichiarato che, all’esito delle “sistematiche verifiche” da

lui effettuate, l’operato del suddetto Centro era risultato “complessiva-

mente soddisfacente per quanto concerne l’imparzialità e integrità”. Le

Sezioni riunite concludevano, peraltro, che “essendo sopravvenute

condizioni che evidenziano indubitabilmente l’insussistenza delle ne-

cessarie condizioni di terzietà ed indipendenza del Centro nella condu-

zione delle prove, sia relative a prodotti progettati in proprio (id est da

Autostrade: n.d.r.) che da parte di terzi, debba essere revocata

dall’Ispettorato l’autorizzazione di cui al D.M. 18 maggio 1996 n. 2344”.

Tale essendo il contenuto argomentativo del parere alcune considera-

zioni s’impongono: a) è stata ignorata dalle Sezioni riunite la proposta

alternativa suggerita dall’Ispettorato; b) non sono specificate le “so-

pravvenienze” alle quali si fa generico richiamo, né esse sono ricavabili

dalla relazione dell’Ispettorato costituente l’unico documento ufficiale di

cui disponevano, a meno che per esse non si intendessero i reclami di

aziende concorrenti non su specifici e concreti comportamenti discri-

minatori tenuti dal Centro prove in loro danno, ma sulla pluralità di man-

sioni di cui era titolare il soggetto gestore con potenziale pregiudizio

per la libera concorrenza, di cui lo stesso Ispettorato aveva lucidamen-

te ridimensionato la portata con riferimento alla ratio ispiratrice degli

stessi; c) l’invito alla revoca dell’autorizzazione non è stato accolto dal

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competente organo di amministrazione attiva. Ma quand’anche detta

revoca fosse intervenuta essa, in quanto fondata non su originarie ille-

gittimità dell’atto autorizzatorio (atteso che la posizione di Autostrade

era nota ed aveva formato oggetto di specifico esame), ma su ragioni

di opportunità determinate dalle non meglio specificate “sopravvenien-

ze”, doveva ritenersi operante ex nunc e non avrebbe potuto rimettere

in discussione, oltre alla sorte dell’autorizzazione, anche le prove che

erano state svolte quando essa era vigente e legittimamente operante.

3. In effetti le problematiche suscitate dal parere reso dalle Sezioni riu-

nite, invero carente sul piano sia argomentativo che propositivo, erano

state immediatamente e lucidamente avvertite dall’Ispettorato, che con

nota del 19 ottobre 2001 invitava la Sezione V a chiarire “la validità a

fini omologativi delle prove di crash-test effettuate dalla società Auto-

strade s.p.a. presso il Centro prove di Anagni in data antecedente a

quella di emissione del voto 16/2000 da parte delle Sezioni I e V in

adunanza congiunta”.

Al quesito la Sezione V rispondeva con il parere n. 313 del 16 gennaio

2002: a) osservando che “la validità a fini istruttori delle certificazioni

rilasciate da laboratori o Centri prove non può prescindere dal pos-

sesso, da parte dell’ esecutore delle prove, dei necessari requisiti

soggettivi”, il che è considerazione ovvia ma che non coglie affatto il

problema che il quesito dell’Ispettorato poneva; b) contestando le sen-

tenze nn. 1636/01 e 2690/02 emesse da questo T.A.R. con specifico

riferimento alla denunciata concentrazione in capo ad Autostrade delle

funzioni di gestore delle rete autostradale, di ente appaltante, di proget-

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tista di barriere e di gestore del Centro prove di Anagni, e che avevano

concluso nel senso che “non vi è alcuna norma dell’ ordinamento che

vieti tale concentrazione”. A tale conclusione la Sezione V opponeva

nel succitato parere che la mancanza nell’ordinamento di una norma

specifica in materia di compatibilità non impedisce all’Amministrazione

di imporre il possesso di determinati requisiti per l’esercizio privato di

un’attività di pubblico interesse. Osservazione, questa, che ad avviso

del Collegio è condivisibile nella premessa, naturalmente ove tale pote-

re-dovere sia ad essa normativamente e specificamente attribuito, ma

errata nelle conclusioni sotto un duplice profilo.

Nel caso in esame i requisiti erano stati predeterminati dalla stessa

Amministrazione che, rilasciando ad Autostrade l’autorizzazione alla

gestione del Centro prove, aveva riconosciuto che il soggetto in que-

stione ne era in possesso. L’Amministrazione poteva anche motivata-

mente richiedere il possesso di requisiti ulteriori, ma la loro diversità

da quelli già imposti le imponeva il previo annullamento in autotutela

del precedente provvedimento, comunque con effetti ex nunc per le ra-

gioni innanzi esposte.

Ma ancora più grave è l’affermazione della Sezione secondo cui

l’Amministrazione, in caso di lacuna normativa, può legittimamente

assumere un ruolo surrogatorio del legislatore rimasto inerte, stabilen-

do essa ciò che al privato è consentito e ciò che gli è invece vietato. In

effetti l’errore nel quale è incorsa la Sezione nel suo argomentare è du-

plice: a) individua un vuoto normativo che è invece inesistente, come

aveva già dichiarato questo T.A.R. nelle due decisioni innanzi citate,
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atteso che sulla base di piani principi giuridici e di regole di logica una

determinata attività se non è vietata da una apposita norma deve esse-

re ritenuta liberamente esercitabile, almeno fin quando il legislatore non

decida in senso contrario e con effetti ex nunc; b) ritiene legittimo inva-

lidare una prova svolta da un soggetto debitamente autorizzato prima

che l’atto autorizzatorio sia stato rimosso, che è in effetti il problema

che l’Ispettorato responsabilmente sollevava e sul quale sollecitava

una risposta esaustiva e giuridicamente corretta, che non ha mai avuto.

In effetti non solo alcun provvedimento di revoca dell’autorizzazione ri-

lasciata con il D.M. 18 maggio 1996 n. 2344 è mai stato adottato, ma

al contrario detta autorizzazione è stata implicitamente confermata con

il decreto dirigenziale 8 maggio 2001 n. 3011, sia pure con la conte-

stuale imposizione ad Autostrade di determinati adempimenti, peraltro

afferenti “alle procedure operative per la garanzia della qualità” delle

prove, e non alle problematiche relative alla salvaguardia della terzietà,

sulla quale le Sezioni riunite I e V avevano fondato il loro avviso negati-

vo. A detti adempimenti Autostrade ha provveduto, come risulta dagli

atti depositati in giudizio ed è anche confermato dalla stessa Sezione

VI nel voto n. 5/04 espresso nell’ Adunanza dell’ 8 febbraio 2004.

Si tratta dell’ultimo dei pregressi pareri che la Sezione V ha richiamato

in quello reso nell’Adunanza del 19 gennaio 2006 e che esaurisce il

suo sintetico contenuto nel rinvio alle argomentazioni già svolte e alla

conclusione già assunta (id est il diniego di operatività del centro di

Anagni e l’invalidità delle prove in esso eseguite).

4. Giova aggiungere, affinchè la materia del contendere risulti essere

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stata esaminata dal Collegio in tutti i suoi aspetti, che nel succitato pa-

rere n. 287 del 19 gennaio 2006, la Sezione V – dopo aver concluso

che la richiesta di omologazione non poteva “essere valutata” per le

ragioni innanzi richiamate - ha aggiunto che “da una sommaria e non

esaustiva visione della documentazione trasmessa” aveva rilevato due

anomalie: a) nella prova con il mezzo pesante la parte posteriore della

barriera risultava appoggiata “ampiamente” sul terreno posto alle spal-

le del cordolo cui era ancorata la barriera stessa; b) “non appare cer-

ta” l’appartenenza dei campioni, sottoposti a verifica dal subentrato

gestore AISICO e conclusasi in senso favorevole alla ricorrente, agli

elementi della barriera installata e provata un anno prima.

Sono palesi le ulteriori irregolarità nelle quali è incorsa la Sezione nel

suo modus procedendi. Ed invero: a) in contrasto con i principi fonda-

mentali che regolano l’azione degli organi tecnici consultivi si ritiene

autorizzata ad esprimere parere a conclusione di una verifica istruttoria

che essa stessa definisce “sommaria e non esaustiva”, fondata cioè su

dati di conoscenza quanto meno incompleti; b) dopo aver fondato, nel-

le tre precedenti adunanze, il proprio parere contrario all’omologazione

non su irregolarità riscontrate nel corso delle prove eseguite sulla bar-

riera progettata dalla ricorrente, ma su una valutazione negativa inte-

ramente riferita alla problematica della terzietà e alla conseguente ini-

doneità di Autostrade a svolgere ovunque le funzioni di gestore di un

Centro prove, in dichiarato disaccordo con quanto affermato dal suo

giudice (questo T.A.R.), introduce un tema nuovo che confermerebbe,

sia pure per altra via, la non omologabilità della suddetta barriera; c)
 12

contestualmente esprime dubbi di estrema gravità sulla provenienza

dei campioni riesaminati dal nuovo gestore, ma non fa un minimo cen-

no agli elementi sui quali essi si fondano, non sospende il giudizio in

attesa di acquisire d’ufficio elementi che le consentano di acquisire

quella certezza che dichiara allo stato di non possedere e ciò nono-

stante aggiunge alla confessata insufficienza dell’indagine istruttoria

compiuta immotivati elementi di disfavore nei confronti della documen-

tazione presentata dalla ricorrente, pur trovandosi nella dichiarata im-

possibilità di contestarla adeguatamente.

A detto parere si è immotivatamente conformato il Ministero, nonostan-

te che nelle precedenti fasi del procedimento il suo Ispettorato centrale

avesse manifestato, con ripetute richieste di riesame, quanto meno

dubbi sulla congruità dei pareri resi dal suo organo tecnico.

5. La disamina dell’impugnato provvedimento ministeriale avrebbe po-

tuto concludersi con una pronuncia coerente con le irregolarità riscon-

trate nei voti espressi dalle Sezioni del Consiglio superiore dei lavori

pubblici intervenute nel procedimento, ma questo Tribunale, considera-

to che la materia del contendere ha ad oggetto un dispositivo di sicu-

rezza da installare su strade ed autostrade a tutela della circolazione

stradale, ha ritenuto responsabilmente di chiedere al Ministero docu-

mentati chiarimenti sulle ragioni di ordine tecnico addotte, in forma

tutt’altro che esaustiva, dalla Sezione V ad ulteriore supporto del dinie-

go di omologazione, ponendo come termine di riferimento a garanzia

del contraddittorio le specifiche censure che in fatto e in diritto erano

state dedotte dalla ricorrente e la documentazione da essa depositata.

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Invece di provvedere direttamente a mezzo delle proprie strutture tecni-

che interne il Ministero ha ritenuto di investire ancora una volta della

questione la Sezione V.

Si è già detto (sub 4) che detta Sezione nel parere n. 287/05 aveva af-

fermato che “nella specie con il mezzo pesante la parte posteriore della

barriera si appoggia ampiamente sul terreno posto alle spalle del cor-

dolo cui è ancorata la barriera stessa”. Nel successivo parere n.

201/07, reso a seguito dell’invito della competente Direzione generale

a riesaminare l’istanza della ricorrente sulla base della documentazio-

ne integrativa dalla stessa prodotta e in parte depositata anche nel

giudizio pendente innanzi a questo Tribunale, la Sezione confermava la

conclusione alla quale era in precedenza pervenuta, osservando che la

documentazione di parte non conteneva “elementi di prova circa il

mancato contatto della barriera con il terreno retrostante il cordolo”.

In effetti ciò che si chiedeva alla Sezione di accertare e documentare

era che per effetto dell’urto si fosse effettivamente verificato il contatto

della barriera con il terreno, che era quanto essa sosteneva a conclu-

sione di una verifica dichiaratamente “sommaria” e sulla base di una

documentazione fotografica tutt’altro che inequivoca, e non di inverti-

re un onere probatorio chiaramente incombente su di essa in quanto

sostenitrice di una tesi tutta da dimostrare, imputando alla ricorrente la

mancata prova del non intervenuto contatto.

Anche se con proposizione più meditata nella sua formulazione alla

medesima non condivisibile conclusione è pervenuta anche la Dire-

zione generale del Ministero nella relazione predisposta in data 30

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gennaio 2008 per l’Avvocatura dello Stato e da questa depositata in

giudizio, e cioè che “poiché non si può escludere che la barriera non

abbia toccato terra in fase d’ urto” la prova documentale offerta dalla

ricorrente deve considerarsi “non valida dal punto di vista tecnico, in

quanto non si è raggiunto lo scopo prefisso, ossia la dimostrazione del

funzionamento della barriera anche in presenza del vuoto”.

Affermazione questa che, oltre a non essere condivisibile sotto il profilo

logico, conduce ad una non consentita inversione dell’onere della pro-

va.

6. Il ricorso deve pertanto essere accolto, ma con esclusione della i-

stanza risarcitoria, atteso che i danni asseritamente subiti non risultano

né comprovati né quantificati.

Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente com-

pensati fra le parti in causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO -

SEZIONE TERZA TER

pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla s.r.l. Cube,

Consulenza, Progettazione e Brevetti, lo accoglie nei sensi di cui in

motivazione e per l’effetto annulla sia il provvedimento ministeriale im-

pugnato che i connessi pareri delle Sezioni I e V del Consiglio superio-

re dei lavori pubblici.

Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del

giudizio

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministra-

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tiva.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 29 maggio 2008.

Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente - Estensore