APPUNTI LEZIONE DIRITTO PUBBLICO

29/11
ATTI DEL GOVERNO AVENTI FORZA DI LEGGE (decreto legge e decreto legislativo delegato)
Hanno forza diversa dalla legge, che è frutto del normale processo di approvazione parlamentare.
La delega prevede che il parlamento conferisca al governo il potere legislativo.
Gli articoli 76-77 della Costituzione regolano gli atti aventi forza di legge del governo e la legge 400
del 1988 regola complessivamente il potere legislativo dell’esecutivo, fissando una serie di limiti al
decreto legge e al decreto legislativo delegato.
Come fa una legge ordinaria (legge 400) a imporre dei limiti a regole che sono nel suo medesimo
scalino della piramide delle fonti? La regola 400 trova la propria ragion d’essere direttamente in
Costituzione
DELEGAZIONE LEGISLATIVA
La delega legislativa si compone di 2 atti:
1-Atto parlamentare con cui il Parlamento conferisce al governo il potere legislativo (riserva di
legge formale) = legge di delega. Il governo a questo punto è abilitato a emanare un altro atto:
2- Decreto legislativo delegato, costituisce una deroga rispetto alla normale divisione dei poteri
Nella legge di deroga devono esserci dei contenuti necessari:
-Oggetto specifico, puntuale: NON si possono fare deroghe di carattere generale. Il che non
significa necessariamente oggetto molto limitato, può essere anche più ampio. Gli oggetti della
delega possono essere anche plurimi
-Limitazione temporale: la legge di delega deve contenere un termine temporale. Il tempo limitato
non esclude però che il termine possa essere molto ampio, anche 2 anni, ma in tal caso il governo
deve recarsi in Parlamento a “raccontare” il proprio operato 🡪 il governo ascolta il parere delle
commissioni parlamentari competenti. Un termine di 20/30 anni sarebbe certamente
anticostituzionale
-Indicazione dei principi e criteri direttivi: se questi mancassero, il decreto legislativo non
sarebbe incostituzionale, bensì lo sarebbe la legge di delega stessa. Se invece il governo non
rispetta la legge delega che contiene i principi direttivi, sta violando direttamente la legge di delega
e indirettamente la Costituzione. La legge di delega è in questo caso parametro interposto.
Può essere che il Parlamento, con la delega legislativa detti degli obblighi in più, come quello di
sentire le commissioni parlamentari, ed è un limite obbligatorio (altrimenti il decreto è illegittimo),
ma non vincolante, ovvero il governo deve assumere il parere, ma non è obbligato a rispettarlo (è
un limite eventuale, non necessario per Costituzione).
Questioni relative alla delega legislativa:
-OBBLIGATORIETA’: quando il Parlamento fa una deroga legislativa, obbliga il governo a
disciplinare quella materia o gliene dà solo la facoltà? Il governo è, in linea di principio, obbligato
ad esercitare la deroga e disciplinare quella materia. Astrattamente, il governo che non dovesse
esercitare la deroga conferitagli, potrebbe essere sanzionato attraverso il meccanismo della
sfiducia, poiché ciò che lega governo e Parlamento è la fiducia. Questo però sul piano astratto,
poiché tendenzialmente ciò non è mai accaduto anche quando il governo non ha esercitato la
delega.
-NATURA DEL POTERE LEGISLATIVO DELEGATO: la delega non è uno spostamento della
funzione legislativa al governo, perché questa rimane al Parlamento, viene solo trasferito al
governo un potere simile per quanto riguarda gli effetti, ma si tratta di un potere minore, perché se
il potere parlamentare non incontra limiti (se non il rispetto delle norme costituzionali ed europee) il
potere legislativo del governo incontra dei limiti ulteriori (i 3 sopra citati). Durante tutto il tempo
della delegazione legislativa, il Parlamento può intervenire sulla materia disciplinandola, rimane
quindi il padrone di quella materia e titolare del potere legislativo. Esempio: il Parlamento
conferisce per due anni una delega al governo per disciplinare in materia di pensioni, ma dopo un
anno è il Parlamento stesso a disciplinare la materia, in questo modo si crea un’abrogazione
implicita della legge di delega. Perché implicita? Perché se il Parlamento stesso legifera in materia
la precedente legge di delega perde di senso. Altrimenti la delega può essere abrogata
espressamente e ciò è possibile perché il Parlamento rimane padrone della materia. Un’ulteriore
possibilità è che il Parlamento adotti una legge successiva che modifichi la legge di delega (ad
esempio cambiandone il termine o i principi direttivi). Tutte e tre queste possibilità sono esempi del
potere legislativo che permane sempre in capo al Parlamento
-ISTANTANEITA’ O MENO DEL POTERE LEGISLATIVO DELEGATO
Se il Parlamento conferisce la delega al governo e il governo ha già prodotto i decreti, il governo
perde o no il potere delegato? In linea di principio, il potere delegato al governo si esaurisce con il
suo esercizio e quindi non permane per tutta la durata della delega, normalmente quindi la delega
si dice ISTANTANEA. Una volta prodotto il decreto legislativo delegato, il governo perde il potere
legislativo.
Ci sono però delle eccezioni per quanto riguarda le deleghe conferite su materie particolarmente
complesse ed articolate: queste, proprio in ragione della complessità della materia, permettono al
governo, anche dopo aver prodotto il decreto legislativo delegato, di intervenire con ulteriori decreti
detti decreti integrativi o correttivi. In sostanza è come se si avessero due deleghe, una prima per
fare la riforma, e una seconda per valutare gli effetti di questa e correggerla.
-FENOMENO DEI TESTI UNICI: Un testo unico è una raccolta di atti di carattere primario che
verte su un determinato settore. Ad esempio, per quanto riguarda la disciplina degli enti locali,
ovvero i comuni, inizialmente c’erano una serie di leggi diverse e scollegate fra loro, a un certo
punto si è deciso di raccogliere tutte queste leggi in un testo unico, il testo TUEL (testo unico enti
locali). Il meccanismo di formazione del testo unico può essere di due tipi e porta alla realizzazione
di due diversi tipi di testi unici: i testi unici di carattere compilativo e i testi unici di carattere
normativo.
Testi unici di carattere compilativo: il governo di sua iniziativa mette all’opera una commissione che
viene incaricata di mettere assieme tutte le leggi che regolano una materia. Visto che le leggi che
vengono ordinate hanno carattere primario e il governo le mette a posto di sua iniziativa questa
attività del governo non può incidere sulle leggi. Questa prima tipologia di testo unico non produce
alcuna novità normativa, in quanto l’unica cosa che può fare il governo è cercare di riordinare la
materia senza esercitare alcun potere legislativo. Questo testo è utile, anche per i giudici, ma non
varia il quadro normativo (se ad esempio la commissione si è dimenticata di inserire una norma
utile alla risoluzione di una controversia, il giudice non può ignorarla, ma deve servirsi anche delle
norme esterne al testo unico).
Testo unico di carattere normativo: è una particolare ipotesi di delega legislativa, ovvero un tipo di
testo unico prodotto dal governo ma non di sua spontanea iniziativa, ma a seguito di una delega
legislativa da parte del Parlamento che permette al governo di produrre un testo unico su una
particolare materia. In questo caso il governo, nel mettere a posto le leggi che regolano quella
materia può avvalersi della delega legislativa e quindi il suo testo unico (che dal punto di vista della
forma sarà un decreto legislativo delegato) ha il potere di abrogare norme preesistenti. In questo
caso, se il governo non inserisce una norma nel testo unico poiché l’ha considerata abrogata, il
giudice dovrà ritenerla tale perché il mancato inserimento di quella legge nel testo unico equivale
all’abrogazione. Questa è un’ipotesi di ABROGAZIONE PER RIDISCIPINA DELL’INTERA
MATERIA. Si dice che i testi unici di carattere normativo sono delle deleghe legislative anomale,
anomale poiché nella legge di delega sono presenti solo due dei tre elementi necessari, ovvero
termine e oggetto, mentre mancano le indicazioni di principi e criteri. Il fatto che non siano presenti
principi e criteri direttivi non significa che il governo possa fare tutto ciò che vuole della materia,
poiché non deve rivoluzionarla, ma solo renderla più chiara. Da questo punto di vista possiamo
capire che criteri e principi siano desumibili dalla materia preesistente.
ALTRE DEROGHE ANOMALE/ATIPICHE: Art. 78 della Costituzione, il quale stabilisce che le
camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari. Si ritiene che i
poteri che le camere possono conferire al governo in stato di guerra siano anche di carattere
legislativo. Si tratta di una delega anomala perché non specifica, ma parla di poteri necessari e si
tratta anche di un conferimento che non è mai avvenuto nella storia repubblicana. Inoltre, è
anomala perché l’oggetto non è indicato dalla Costituzione, e questo perché si parla di tempi di
guerra, in cui l’oggetto cambia da caso a caso, e neppure il termine perché i poteri necessari
potrebbero durare per quanto dura lo stato di guerra (è necessaria una disciplina flessibile che si
adatti alle necessità, e non una regola ex ante). I principi ci sono, ma sono molto elastici. Per
queste tre ragioni si tratta di una delega anomala o atipica, poiché solo in parte configurabile come
una delega legislativa.
DECRETO LEGGE
L’articolo 77 disciplina la DECRETAZIONE D’URGENZA e quindi la figura del decreto-legge. Il
decreto-legge è l’altra fattispecie di un atto dotato di forza di legge che il governo può adottare. Si
tratta di un istituto ancora più eccezionale rispetto a quello della delega legislativa, in quanto si
tratta di un istituto ultra-derogatorio. Si tratta in extrema ratio rispetto al nostro sistema
costituzionale perché normalmente, al di fuori della delega legislativa, non si possono produrre
disposizioni che abbiano forza di legge attraverso un atto del governo. Ciò a meno che non
ricorrano delle situazioni straordinarie di necessità ed urgenza e quando il governo prende questa
sua decisone sotto la sua stessa responsabilità. Questo richiamo alla responsabilità del governo
sta ad indicare l’eccezionalità dello strumento del decreto-legge. Il governo al di fuori della delega
legislativa non può produrre atti aventi forza di legge, se non per sua iniziativa di fronte a situazioni
di estrema necessità ed urgenza. Il decreto-legge è una fonte di carattere provvisorio, cioè, di per
sé, questo tipo di atto può restare in vigore per un arco limitato di tempo. Al governo viene quindi
riconosciuta la possibilità di produrre atti aventi forza di legge che però possono restare in vigore
solo per un periodo limitato d tempo che corrisponde a 60 giorni.
Qual è l’iter che viene seguito?
Il governo ravvisa la sussistenza di una situazione di necessità e urgenza (terremoti, eventi
naturali, crisi pandemica ecc.) e adotta un decreto-legge di sua iniziativa. Il giorno stesso lo
presenta al Parlamento per la sua conversione entro 60 giorni. Cosa può succedere entro questi
60 giorni?
1-Il Parlamento non prende in considerazione la conversione del decreto-legge che ha
proposto il governo e quindi lascia decorrere i 60 giorni necessari. I decreti-legge, se non vengono
convertiti in tempo, perdono totalmente efficacia come se non fossero mai stati emanati e quindi è
necessario riportare la situazione a quella che ci sarebbe stata se il decreto non fosse mai stato
adottato (il cosiddetto status quo ante). Il decreto perde quindi efficacia in maniera retroattiva, cioè
dal giorno della sua adozione. La situazione a cui si regredisce è quella in cui il decreto non è mai
esistito.
2-Il Parlamento prende in considerazione il decreto-legge, ma sceglie volontariamente di non
convertirlo. Gli effetti sono i medesimi che al punto 1. Quando il decreto-legge non viene
convertito o perché il Parlamento lascia decorrere il tempo, o perché decide volontariamente di
non convertirlo, la Costituzione prevede che il Parlamento adotti una LEGGE DI SANATORIA. La
legge di sanatoria è una legge con la quale il Parlamento ha la possibilità di disciplinare quei
rapporti che materialmente sono sorti sulla base del decreto-legge non convertito. La legge di
sanatoria presuppone che il decreto-legge non sia stato convertito e il suo scopo è quello di
cercare di ritornare allo status quo ante. Talvolta il ritorno allo status quo ante può essere difficile
perché anche se giuridicamente il decreto-legge non ha prodotto effetti, dal punto di vista concreto,
questo è comunque stato adottato e può aver prodotto degli effetti.
3-Il Parlamento prende in considerazione il decreto e lo converte. Nel momento in cui il
governo adotta il decreto-legge, contestualmente alla sua emanazione, presenta al Parlamento un
disegno di legge di conversione del decreto legge. Essenzialmente il decreto di conversione dice
“è convertito in legge il decreto x in data x”. Normalmente emendamenti che vengono apportati al
decreto legge hanno efficacia solo pro futuro, ovvero, se la legge di conversione presenta
emendamenti da apportare al decreto legge questa legge di conversione consoliderà anche per il
passato la disciplina del decreto legge ( il decreto legge continua a produrre effetti dal momento
della sua prima assunzione) e nella misura in cui introduce delle modifiche, esse sortiranno i loro
effetti solo dalla conversione in poi (no effetti retroattivi degli emendamenti). Tuttavia, se c’è un
decreto-legge composto da più articoli, ed uno degli emendamenti adottato dal Parlamento è
l’eliminazione di uno degli articoli, in questo caso specifico l’emendamento non ha solo efficacia
pro futuro, ma retroattiva (questo specifico emendamento corrisponde a una mancata conversione
di quell’articolo e la mancata conversione ha effetto retroattivo).
Può accadere che al decreto-legge vengano aggiunti degli emendamenti completamente estranei
rispetto alla materia: ciò avviene perché l’iter del decreto legge è un iter accelerato rispetto a quello
normale, quindi spesso accade che il governo, o meglio la sua maggioranza in Parlamento, si
approfittino del decreto legge per fare delle cose che non sarebbe stato possibile fare altrimenti. A
volte capita anche che il governo ponga la questione di fiducia per l’approvazione di un decreto-
legge, ciò può accadere che il governo tenga molto ad un determinato decreto legge perché la sua
approvazione è parte integrante del suo programma politico.
Cosa significa porre la questione di fiducia?
Significa che il governo tiene talmente tanto alla conversione di quel decreto-legge che la mancata
conversione implicherebbe una dimostrazione di sfiducia implicita nei suoi confronti. Il governo si
assume quindi un obbligo di dimissioni se non passa quel decreto-legge. Questa operazione
presenta dei rischi perché fa assumere al governo dei rischi che altrimenti non avrebbe, poiché
quando generalmente un decreto-legge non viene approvato, il governo non ha alcun obbligo di
dimettersi. Per quale motivo fa ciò? Per ricompattare la sua maggioranza e per ottenere dei
vantaggi di carattere procedurale. Normalmente, quando si approva un disegno di legge (iter
legislativo da vedere sul libro) si votano prima gli emendamenti e poi il testo iniziale. Ad esempio,
un emendamento soppressivo che vuole eliminare un determinato articolo viene votato prima
dell’articolo stesso. Se invece si adotta il decreto-legge l’iter si inverte e si votano prima gli
emendamenti più vicini al testo e poi, eventualmente, quelli più lontani. In questo modo,
procedendo a votare prima il testo originario, tendenzialmente il governo ha più possibilità di
vedere approvato il testo così come l’ha proposto.
Quali sono i presupposti per lo scioglimento anticipato delle Camere? Normalmente le Camere si
sciolgono al terminare della durata naturale della legislatura. Lo scioglimento spetta al Presidente
della Repubblica e i presupposti sono 2: la crisi di governo e l’impossibilità di formare un
nuovo governo. La crisi di governo deve emergere sempre da un atto formale di dimissioni del
governo. Ci sono dei casi in cui le dimissioni sono obbligate, ovvero le crisi parlamentari, cioè crisi
che emergono in Parlamento successivamente alla votazione della mozione di sfiducia, e in Italia
non si sono mai verificate, e accanto a queste esistono le crisi extraparlamentari che comportano
le dimissioni volontarie. In caso di crisi extraparlamentari, il governo si dimette senza che sia stata
votata alcuna mozione di sfiducia da parte del Parlamento, poiché il governo, ritenendo di non
avere più la fiducia necessaria rassegna le dimissioni (in questa categoria rientrano tutte le crisi di
governo avvenute in Italia).
Il decreto-legge si può produrre solo nei casi di estrema necessità ed emergenza, ma in realtà vi
sono stati, e vi sono tuttora, molti casi in cui decreti-legge sono stati utilizzati dal governo in
maniera abusiva. Una prima struttura nella produzione dei decreti-legge era quella di produrre
decreti-legge quando non vi erano situazioni di necessità o di urgenza, ad esempio la formazione
di ministeri per decreto legge (la formazione di un ministero non è un atto così urgente da dover
passare per il decreto legge) o l’istituzione di discipline che non erano destinate ad entrare in
vigore subito. Una seconda struttura era la reiterazione del decreto-legge: il governo faceva un
decreto-legge e ne presentava in Parlamento il disegno di legge di conversione e qualora il
Parlamento non riuscisse a convertire il decreto legge entro il decorrere dei 60 giorni, il Governo
prima della scadenza dei 60 giorni produceva un altro decreto legge, identico al primo, con il quale
sostanzialmente reiterava l disciplina già dettata dal primo decreto. Ci sono stati casi di decreti-
legge reiterati anche 17 volte e questo processo finiva con lo stabilizzare dei decreti che altrimenti
avrebbero avuto natura emergenziale. In questo modo quando il Parlamento arrivava ad
approvare l’ultimo decreto-legge di questa catena, consolidava una disciplina ormai entrata in
vigore da anni, sebbene dovesse essere provvisoria.
Quali sono i soggetti e gli strumenti deputati a reagire a questo abuso?
1- Il Parlamento potrebbe limitare l’abuso del decreto legge, ma quest’ultimo è un atto di indirizzo
politico approvato dal governo, e il Parlamento, che è un organo politico che segue le logiche
maggioranza/opposizione tendenzialmente se sostiene quel governo convertirà quel decreto
legge, o se non lo converte, per mancanza di tempo od altro, non è comunque l’organo più adatto
a far cessare questo abuso.
2- Il Presidente della Repubblica, poiché anche i decreti del governo sono emanati dal
Presidente della Repubblica, il quale potrebbe rifiutarsi di emanare un decreto-legge adottato
senza i criteri di necessità e urgenza o reiterato, o di emanare la legge di conversione di un siffatto
decreto-legge. Il Presidente della Repubblica non ha però poteri di indirizzo politico, come invece
ha il Parlamento, ed è raro che rifiuti l’emanazione di un decreto-legge (ci sono stati dei rari casi).
3- La Corte Costituzionale, la quale può certamente sindacare il decreto-legge perché sindaca la
legittimità costituzionale degli atti aventi forza di legge (legge formale, decreto-legge e decreto
legislativo delegato). In linea teorica quindi la Corte potrebbe compiere questa azione, ma in linea
di fatto non riuscirà mai a farlo per una questione di tempo, in quanto ha dei tempi tecnici per
potersi pronunciare. La Corte non riusciva a rispettare questi tempi perché o il decreto-legge
veniva reiterato o il decreto che era stato adottato in assenza dei necessari presupposti o era stato
reiterato, veniva alla fine adottato e la Corte non poteva fare più niente la questione di legittimità
veniva sollevata sulla legge di conversione, ma la legge di conversione non deve rispettare criteri
di necessità ed urgenza). In entrambe i casi la corte non aveva il tempo di sindacare i vizi del
decreto-legge.
La Corte ha trovato due strade per dichiarare l’incostituzionalità dei decreti legge:
🡪 la prima linea di giurisprudenza ha dichiarato illegale la pratica della reiterazione del decreto
legge: con una sentenza la Corte ha dichiarato di poter applicare la questione dell’incostituzionalità
sorta rispetto a un primo decreto legge anche al successivo decreto legge sostanzialmente uguale
al primo. Per la Corte Costituzionale la pratica della reiterazione è incostituzionale perché viola
quanto sancito dalla norma che regola il decreto-legge, cioè l’articolo 77, e in particolare gli aspetti
di provvisorietà del decreto-legge e il carattere di straordinarietà, necessità ed urgenza. Inoltre, il
fatto che esistessero delle catene di decreto-legge, finiva col violare anche il principio di
retroattività della mancata conversione dei decreti legge. Viene violato anche il principio di
certezza della legge, poiché i cittadini non possono sapere se quel decreto alla fine verrà
convertito o meno.
Esistono tuttavia delle eccezioni al divieto di reiterazione del decreto-legge: il decreto-legge può
essere reiterato se nel corso dei 60 giorni intervengono nuovi e diversi motivi di necessità ed
urgenza.
🡪seconda linea di giurisprudenza: ci sono delle sentenze in cui la Corte ha dichiarato
incostituzionale una legge di conversione che aveva convertito un decreto-legge mancante dei
requisiti di necessità ed urgenza. La Corte Costituzionale dice che la legge di conversione è una
legge atipica perché può fare qualcosa di meno rispetto alle leggi ordinarie, cioè può convertire il
decreto-legge solo se questo ha i requisiti di necessità ed urgenza e i vizi del decreto-legge che la
legge di conversione va a convertire si trasferiscono alla stessa.