Resumos para o Exame de Introduo 2.

Semestre
 SISTEMA JURDICO O contedo da normatividade jurdica manifesta-se como um sistema, isto como uma unitria e congruente pluralidade, como uma unidade ordenada constituda por uma multiplicidade de elementos articulados, sob uma certa ideia ou segundo determinados princpios, entretecido por relaes de sentido tendencialmente invariante polarizadas nos variantes elementos que o compem e permanentemente exposto presso do meio ambiente que o rodeia.

O sistema jurdico no mais do que a expresso, no plano intencional, do relevo que oportunamente reconhecemos, de uma perspectiva institucional, ordem jurdica, ou seja a formalmente visualizada ordem jurdica , de uma ptica material, isto um sistema. No entanto, todo o sistema jurdico tem associado o conceitos de unidade e coerncia, que correspondem a um postulado lgico, a determinantes polticoconstitucionais, pois todos radicam em valores expostos histria e projectando -se em delicadas questes, nomeadamente de carcter dogmtico. Este sistema associado unidade e coerncia apresenta-se com dois sentidos, sendo um positivo, a tendncia para a generalizao e um negativo, a ausncia de contradies.
O direito como sistema: a assimilao superadora da dialctica ordem/problema Ao se qualificar o direito como ordem , est-se a afirmar a sua sistematicidade, e consequentemente a sua unidade, igualdade, integrao e justiciabilidade que o conformam. Ser ordem para o direito uma autntica condio de possibilidade de o pensarmos com sentido, porque ele no mnimo, sinnimo de correlao e de integrao, articuladas por uma inteno de igualdade. O direito ordem porque s como ordem se revela capaz de resolver o incontornvel problema que o justifica, que o problema da integrao comunitria. O facto de o direito estar associado dialctica que entretece a segurana e a justia, ou seja a estabilizao das expectativas e a prtico-normativamente consonante definio das posies relativas de cada pessoa, converge assim tambm na densificao da ideia de que o direito tem que ser ordem. E por fim, a ineliminvel racionalidade das decises judicativas s alcanvel se puder pressupor-se uma ordem que se objective a juridicidade vigente.
y y Referncia s suas diversas concepes Existem duas perspectivas relativamente ao sistema, as quais se vo interligar por referncia ao modelo eideticamente relevado, e atendendo sua historicamente realizada projeco. Numa 1. perspectiva concebvel um sistema centrado numa unidade por identidade formal e de conceitualizao abstracta, em que o contnuo de um universo conceitual se estrutura axiomaticamente e em termos logicamente consistentes, projectando-se num sistema fechado e potencialmente sem lacunas e

antinomias. Esta concepo de sistema no se adequa s exigncias do pensamento jurdico, pois no considera a problematizao. No mesmo sentido, verifica-se um sistema polarizado numa unidade por reduo a um nico fundamento, puramente formal, em que cada um dos seus estratos hierarquicamente justapostos tem por nica funo definir o quadro em que se h de inscrever a normatividade precipitada ao nvel imediatamente inferior. aqui que se enquadra o sistema de Kelsen. Kelsen pretendia racionalizar formalmente o processo de constituio do direito. Em suma, a unidireccionalidade do logos Kelseniano determina a imprestabilidade do modelo para tematizar adequadamente a caracterstica problematizao de um sistema consoante com o modo de ser da normatividade jurdica. Diferentemente, existe um sistema de fundamentao que j revela princpios de carcter material, abrindo-se problematizao sem referncia qual no possvel pensar, com sentido, a normatividade jurdica. Existe uma tipologia diversa quanto ao sistema, podendo distinguir -se entre sistema regulamentar e sistema axiolgico, e ainda entre sistema normativista e sistema decisionista. O sistema regulamentar caracterizado como um sistema legal programaticamente planificador, ou seja sistemas legais que so planificados em normas, apresentandose como um sistema de normas pr-objectivadas. O sistema axiolgico caracteriza-se como um sistema de princpios jurisprudencialmente constitudos e explicitados, ou seja partem da dimenso de princpios e valores normativos, isto desenvolvem-se a partir de juzos jurisprudenciais. Quanto distino entre sistema normativista e decisionista, ope-se uma concepo normativista a uma concepo casusta do direito. A concepo normativista esgota o direito em normas pr-escritas e submete-o a uma racionalidade teortica de carcter axiomtico-dedutivo, correlativa da geralabstracta racionalidade das normas. O sistema decisionista refere-se a um aberto conjunto de princpios, que vai sendo experiencial-reflexivamente constitudo, e cumpre-se numa especfica racionalidade problemtico-jurisprudencial.
y O sistema jurdico na sua compreenso e composio actuais O sistema jurdico hoje um sistema pluridimensional e estratificado, dado que assimilou diversos contedos materiais com os quais se foi enriquecendo, abrindo se por isso a uma normatividade prtico-prudencial. Tem postulado, sem perder a unidade e a coerncia, uma racionalidade de judicativa realizao concreta, sendo todos estes factores que determinaram a emergncia de uma nova concepo do sistema jurdico, ou seja um sistema que evolui medida da sua realizao concreta, no seu contacto com a comunidade.

O sistema um Sistema Estratificado, cujos estratos so:  Princpios Normativos  Normas Legais  Jurisprudncia Judicial  Dogmtica  Realidade Jurdica  Dimenso Procedimental

 PRINCPIOS NORMATIVOS O que so? So princpios que constituem o especfico momento de validade da normatividade jurdica, os sentidos fundamentantes da inteno prtico -material do Direito, no sendo aqui considerados nem os princpios gerais do Direito, nem o dualismo jusnaturalista, pois a autonomizao dos princpios normativos implica o reconhecimento da positividade, da validade e da eficcia como bipolar dimenso constitutiva do Direito. Os princpios normativos so generalizaes de normas, so um preenchimento de lacunas, so a fundamentao das prprias normas, so princpios em contnua evoluo e tm uma dimenso histrica, axiolgica e cultural. Em suma, estes encontram a sua matriz num reconhecimento intersubjectivo apurado do horizonte comunitrio de auto -determinao da pessoa, para a qual estes princpios se dirigem. O que no so? Os princpios normativos no so normas, pois no visam dar uma soluo imediata a um problema, antes indicam o caminho a seguir para se atingir essa mesma soluo, na medida em que indicam o sentido prtico que essas solues devem assumir. So, por esta razo, intenes prticas constitutivas de Direito, ou seja conceitos indeterminados, mais amplos do que as normas e mais abertos a novas solues, apesar de estruturalmente no serem realidades acabadas, podendo tambm ser considerados os fundamentos das prprias normas. Tambm no pertencem ao mbito do Direito Natural, pois enquanto estes so imutveis, os princpios normativos so extrados de uma noo de Direito vigente numa determinada comunidade. Em suma, no so normas, no so provenientes do legislador, no so princpios gerais do direito e no so princpios de direito natural.

O direito encontra a sua fundamentao nos princpios normativos ( ex: princpio da boa f, da defesa, da culpa, da confiana).
Classificaes dos Princpios Normativos  Princpios Positivos So os que esto expressa ou implicitamente pr-objectivados no sistema jurdico Ex: art. 219. (princpio da liberdade de forma) e 1306. Cdigo Civil .  Princpios Transpositivos So aqueles que constituem condies normativo-transcedentais para um determinado domnio jurdico e que lhe conferem o seu sentido especificamente constitutivo. Ex: art.1. do Cdigo Penal princpio da legalidade criminal  Princpios Suprapositivos So aqueles que constituem princpios ltimos fundamentais do sentido do Direito, ou seja so estruturais de todo o direito. Ex: art. 1. CRP que abarca todas as reas

Onde se formam? Formam-se na nossa conscincia, ou seja na comunidade dos valores, ou seja a partir dos problemas que vo surgindo na comunidade, dos grandes problemas sociais. 2. Classificao 1.Critrio Modo de Objectivao
y Princpios Escritos e No Escritos Todos os princpios comeam por ser no escritos, pois se nascem na nossa conscincia so desde logo no escritos, passando apenas mais tarde, quando so reconhecidos pela comunidade como tal e podem ser assim convocados para uma relao jurdica concreta, a serem escritos (positivados), ou seja os princpios escritos so as normas.

Quanto sua vigncia, um princpio normativo s ser vigente quando estiver na conscincia jurdica geral.
3 Dimenses quanto sua formao: y Princpios que advm logo da ideia de direito (Princpio da Igualdade) y Princpios que assimilam juridicamente valores e padres tico-sociais (clusulas gerais: a exigida correspondncia boa f) y Princpios que se revelam especificamente jurdicos (Princpio da no retroactividade, principio da culpa)

Os princpios formam-se e esto inscritos na conscincia jurdica geral, sendo eles a fundamentao de todo o direito. Estes princpios normativos esto sempre presentes nas decises dos juristas, mesmo quando a norma recobre todo o caso que temos para resolver. No entanto, quando no temos norma estamos perante uma lacuna. Em caso de antinomias entre as normas e os princpios, o que fazer?  Se fosse um jusnaturalista preferiam-se os princpios em relao s normas, dado que os princpios eram superiores a essas normas.  Se fosse um positivista dever-se-ia privilegiar as normas em detrimento dos princpios, deixando cair estes. Actualmente, os princpios aceites pela comunidade so normalmente justos, portanto, em caso de lei injusta (antinomia lei/princpio), como esta nunca pode s er Direito, devemos preferir os princpios s normas injustas. Caso contrrio, a norma que prevalece, pois ela prpria fundamenta -se nos princpios. Pode tambm acontecer que haja normas a limitar ou a superar princpios . Por ex: o art. 334. do Cdigo Civil relativo ao abuso do direito, pois h aqui limitao do princpio da autonomia do sujeito no exerccio dos direitos subjectivos que titule, a qual deve considerar-se juridicamente vlida. Ou seja este artigo limita o princpio. O sistema muito rico, pois no s os princpios limitam as normas, mas tambm as normas limitam os princpios.

Diferena do sistema de Kelsen: Kelsen no falava em princpios, pois o seu sistema era constitudo apenas por um estrato e este sistema constitudo por vrios estratos. Funo dos Princpios Normativos No tm uma funo subsidiria, pelo contrrio, so sempre convocados, quer a realizao judicativo-concreta do Direito se concretize pela mediao de critrios pr-disponveis, quer sem essa mediao, ou seja, estes princpios podem intervir mediatamente, atravs da norma, ou imediatamente, quando no haja norma que regule aquele caso, lacuna da lei. Atravs destes princpios proporciona-se o desenvolvimento transistemtico do Direito.  NORMAS LEGAIS Norma critrio jurdico geral e abstracto que visa solucionar imediatamente um determinado conjunto de problemas jurdicos.

A estrutura lgica de uma norma divide-se em: hiptese ou previso e estatuio ou consequncia. Uma norma legal s ganha um sentido juridicamente adequado quando referida ao seu especifico fundamento de validade, ou seja ao principio prtico -normativo em que se baseia. o instrumento fundamental da afirmao do Direito. Temos como exemplo o art. 8.,n.2 do Cdigo Civil. A norma um critrio geral e abstracto que resulta da necessidade de dar resposta a um problema que reclama do Direito uma soluo, por isso o prius normativo no j a norma, mas sim o caso concreto. A norma constitui assim um critrio orientador para a soluo jurdica de um determinado problema prtico-concreto, possvel atravs da objectivao de uma das possveis determinaes do princpio jurdico em que se fundamenta. As normas so expresso de uma normatividade e tm uma objectividade intencional, no sendo estas premissas mas sim juzos de valor e critrios de orientao. Atrs da norma est o seu momento de validade, por isso teremos que avali-la olhando para a sua validade e para a sua finalidade. Em suma, a norma jurdica pode ser olhada como uma regra de comportamento, ou um critrio orientador da aco. Kelsen considerava a norma como o princpio de coeso de todas as normas. Apesar de ela ser a fonte mais importante do Direito, no ela que d coeso.
Critrios de Classificao de Normas
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O sentido normativo e a funo prtico-normativa das normas jurdicas

 A Norma como critrio de determinao A norma um critrio sociolgico conformador da nossa aco, ou seja, uma regra de comportamento.

A Norma aqui vista como princpio de aco.

 A Norma como critrio de valorao A norma valora a nossa aco, determinando o que justo e injusto, o legal e o ilegal, entre outros.  A Norma como critrio de deciso A norma um critrio para a realizao judicativo-concreta do Direito.
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Elementos normativos constitutivos das normas jurdicas legais

 Elemento racional ou fundamento A Norma tem por fundamento um princpio normativo.  Elemento imperativo ou autoritrio Traduz-se no resultado da opo feita pelo legislador de entre as vrias possibilidades que lhe eram facultadas pelos princpios.  JURISPRUDNCIA JUDICIAL

Momento de realizao judicativo-concreta da normatividade jurdica atravs das decises dos tribunais. As sentenas, os precedentes fazem parte deste sistema jurdico.
Funes  Realizao judicativo-decisria da normatividade jurdica vigente, reconstituindo-a, ou seja, esta deciso ela prpria constitutiva de Direito.  Participao na tarefa de constituio ex novo da normatividade jurdica atravs de precedentes judiciais, mas que no so vinculativos.

Os precedentes judiciais tm a funo de orientar as decises dos juzes, desonerando-os da sua responsabilidade nessas mesmas decises. Possibilitam tambm o recurso em caso de deciso de um tribunal contrria jurisprudncia.
 DOGMTICA

o momento de elaborao racionalmente fundamentante da normatividade jurdica, ou seja aqui temos um cruzamento de caminhos (pareceres de jurisconsultos, doutrina, entre outros). Tem a funo de descrever articuladamente o direito vigente, e propor modelos de soluo para muitos problemas juridicamente relevantes que vo emergindo na sociedade. Para isso explora reflexivamente as potencialidades dos diversos estratos em consonncia com as intenes prtico-normativas que o constituem. A Dogmtica tem, ento a funo de antecipar eventuais coisas que possam suceder, articulando os estratos, sendo um importante estrato na manuteno do equilbrio do sistema.
Funes: y Funo Estabilizadora

Confere estabilidade ordem jurdica, fixando um conjunto de critrios. Permite uma institucionalizao das decises, dando uma maior segurana aos indivduos, ou seja, este um estrato que fixa critrios, e que implica que tudo o que novo seja posto em discusso.
y Funo Heurstica ou Dinamizadora proporcionada pelas decises que podem sustentadamente arriscar-se a partir do anteriormente adquirido (novos dogmas), pois aqui a sociedade considerada o grande legislador, ou seja o momento de progresso do direito. y Funo Desoneradora Traduz-se no facto da dogmtica fornecer continuamente pontos de referncia ao jurista, dando-lhe bases para fundamentar as suas decises, libertando-o assim de uma problematizao sem fim. y Funo Tcnica Fornece continuamente novos conceitos, novos quadros organizat rios, novas referncias de sentido que vo orientar o jurista no seu concreto decidir, ou seja fornece quadros simplificadores e racionalizadores. y Funo de Controlo Funo esta, viabilizadora de uma mais fcil e lograda racionalizao das decises judicativas que institucionalmente se vo impondo, ou seja as decises so aferidas pelo prprio sistema.

Esta uma concepo dinamizadora, crtica e desoneradora da dogmtica, sendo por isso considerado um estrato racionalizador e criativo do Sistema.
 REALIDADE JURDICA

A realidade jurdica no apenas o campo de aplicao do Direito, pois esta perfila-se tambm como uma verdadeira dimenso constitutiva, ao mesmo tempo que traduz o momento de aco histrica da normatividade. Isto porque a realidade concreta requer continuamente do Direito novas solues para os problemas jurdicos concretos, o que obriga o sistema jurdico a reconstituir -se e consequentemente a evoluir. A realidade jurdica cria instrumentos jurdicos e d-lhe corpo, assim como tem bastante importncia na difuso de valores. Por exemplo: h certo tipo de contratos por serem muitas vezes repetidos, cristalizam-se, existindo por isso influncia do mundo econmico, poltico, cultural no mundo jurdico, a ttulo de exemplo existe uma progressiva autonomizao de certos institutos como a responsabilidade civil baseada no risco, nos contratos de adeso, entre outros.
 DIMENSO PROCEDIMENTAL Este no fundo o momento tcnico-praxistico da normatividade jurdica, o qual remete para a funo secundria ou organizatria do Direito, sendo o conjunto de regras de 2.grau que assistem aos juristas no desempenho das suas funes, isto regras processuais.

Est aqui em causa o direito adjectivo que so as normas processuais, e havendo violao destas, j no haver condies para aplicar as normas primrias, ou seja as normas processuais so to importantes como as normas primrias.
CONCLUSO: - Relevncia de cada um dos estratos do sistema jurdico O sistema jurdico pluridimensional , porque composto por vrios estratos, os quais interactuam no mbito da realizao judicativo-concreta do Direito. O sistema efectua uma anlise dinmica da sociedade, sendo convocado para a resoluo de todos os casos concretos. Orienta-se, num certo sentido pelos princpios normativos. um sistema aberto, mas que no pe em causa nem a unidade nem a coerncia do sistema. um sistema material, porque assimila um conjunto de valores, o que se traduz na autonomizao dos princpios normativos como um dos estratos do sistema. tambm um sistema aberto de desenvolvimento regressivo , visto que assume continuamente novos contedos, que se reintegram naquilo que j existe, o que forma ainda outros contedos.  AS FONTES DO DIREITO
y Perspectiva Positivista ou Teoria Clssica Nesta perspectiva partem de uma metfora fonte. Procura saber quem que tem o poder para criar normas jurdicas obrigatrias. No tenta compreender o prprio legislador, nem saber se as opes que ele tomou foram as mais correctas, ocultando assim qualquer tipo de problema. Parte exclusivamente, no nosso caso, dos artigos 1. a 4. do Cdigo Civil , que determinam as fontes de direito, ou seja para o positivismo esta questo das fontes de direito uma questo hermenutica, uma simples questo de interpretao dos artigos mencionados.

O Direito o que o legislador quiser, por isso as fontes esto no Cdigo Civil:  1. Fonte A LEI Art. 1.  Os assentos foi revogada  2. Fonte Os USOS Art. 2.  3.Fonte A EQUIDADE Art. 3.
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Perspectiva Fenomenolgico-normativa

A Fenomenologia um modo ou mtodo de compreenso do Direito, que nos convoca a olhar para aquilo que est fora de ns de forma a aceitar tudo o que novo como realmente , isto , de uma forma inocente, procurando a tingir a estrutura das coisas. Utiliza tambm a metfora fonte, mas sem ser como um ponto de partida. Verifica-se aqui uma tentativa de resoluo e compreenso do problema das fontes de Direito, pois h a problematizao, ou seja, no se tenta esconder o problema, antes encarado de frente. Agora o que importa olhar para a sociedade, e a tentar discernir como que a Normatividade adquire positividade, j que na sociedade que nasce o Direito.

O verdadeiro ponto de partida a comunitariamente conc reta experincia jurdica, pois atravs de uma anlise exterior do Direito, vai tentar determinar quais so as verdadeiras fontes do Direito.
 EXPERINCIA JURDICA CONSUETUDINRIA Marcou as sociedades pr-modernas, ou seja era a fonte fundamental do perodo pr-moderno. Tem como base o costume, que uma prtica social reiterada (corpus) com a conscincia da sua obrigatoriedade (animus), estando assim dependente da dimenso temporal. Actualmente, para o nosso legislador o costume no considerada uma v erdadeira fonte de Direito, mas no sc. XVI o Costume tinha uma fora idntica da lei. Difere assim dos Usus, que so prticas sociais susceptveis de jurisdicidade mas que so destitudas da convico de obrigatoriedade, isto possui apenas o primeiro momento corpus. Traduz no fundo a mundividncia das sociedades antigas, havendo uma completa desadequao deste sistema para as sociedades modernas. Final do sc. XVIII, o costume passou a ser contrariado e perdeu a sua importncia com o surgimento da Lei da Boa Razo, que coloca pesados vnculos validade do Costume, o qual, para ser vlido, tinha de possuir trs pressupostos, os quais eram ser conforme boa razo, no ser contrrio lei e ter mais de 100 anos. Ex: art. 3. Cdigo Civil esto consagrados os usos, mas no o costume Os usos no podem contrariar a boa f, nem as normas corporativas, se se verificar isto, os Usos so considerados verdadeiras fontes de direito. Manifestaes do Costume na actualidade Art. 8./1 da CRP, que admite os costumes internacionais DIP e DIPrivado e Direito Administrativo. Art. 348. Cdigo Civil Direito consuetudinrio, local ou estrangeiro admite que o direito consuetudinrio pode vir a ser aplicado, apesar de no estar consagrado pelo nosso legislador.  EXPERINCIA JURDICA LEGISLATIVA O costume vai perdendo importncia, e a partir do sc. XVIII aparece a lei, tendo as suas razes no Direito Medieval. A legislao, antes entendida como uma mera compilao do Costume, passou a ser experiencia constituinte mais usual na Idade Moderna, sendo esta uma fonte de ndole estatal, imposta pelo poder estatal atravs da vontade do legislador. Esta ndole estatal que a caracteriza remete para o poder poltico e traduz-se na prescrio de regras e normas, as quais procuram antecipar o comportamento dos indivduos, j que o momento de criao da norma diferente do momento da sua aplicao. Tem como dimenso temporal relevante o futuro, pois segundo a experiencia jurdica legislativa a ordem jurdica visa criar Direito para o futuro, para fazer face aos problemas que podero surgir na sociedade. O direito precipita-se em normas ou regras, as quais pressupem uma deciso para a realizao judicativo-concreta do Direito e visam inovar a normatividade jurdica anterior.

A lei s existe no texto e como texto, existindo apenas a interpretao da lei. A Lei depende da estrutura organizatria do poder poltico, o que leva a que haja vrias intencionalidades na criao da lei. Em suma, a lei tem uma funo revolucionria, pois um instrumento que define o projecto social global de uma comunidade, isto , continua a ser o instrumento fundamental que responde aos problemas da sociedade moderna, sendo tambm um factor de garantia dos direitos i nstitucionais.
 EXPERINCIA JURDICA JURISDICIONAL Esta experincia remete para o juzo normativo e para a prtica jurisprudencial, e reflecte a necessidade de mediatizao do Direito, ou seja uma experiencia que arranca de conflitos de interesses e controvrsias sociais, em que cabe ao juiz decidir, sendo um juzo, uma racionalidade de ndole prtico -argumentativo. Implica por um lado uma autonomizao da normatividade jurdica e do pensamento que a reflecte, e por outro que a dimenso de tempo por ela privilegiada seja o presente. Neste caso de direito prudencial o jurista no caso concreto que racionaliza a sua deciso atravs de um juzo, que no mais do que a ponderao prudencial de realizao prtico-concreta orientada por uma fundamentao material, ou seja existe a necessidade da interveno de um mediador (juiz), ao qual compete proferir a normativamente constituinte deciso judicativa. Problema dos Assentos No Direito actual, a lei , a principal fonte de direito, cabendo -lhe dar legitimidade s outras fontes. No entanto, ela vista na teoria tradicional, numa perspectiva redutora, j que insuficiente e incapaz de garantir a uniformidade da jurisprudncia . Isto porque apesar das leis serem gerais e abstractas, as palavras que constituem o texto da lei so polissmicas, o que origina, por vezes, diversas interpretaes dessa lei. Para tentar solucionar este problema, houve uma tentativa de uniformizao das sentenas, que em Portugal se traduziu no instituto dos Assentos. Estes tiveram origem em 1518, e eram resolues sobre a interpretao de normas obscuras, tratadas na Casa da Suplicao, tendo como funo a uniformizao do julgado. Os assentos eram decises do Supremo Tribunal de Justia, vigorando como autnticas leis, por vezes, eram at mais rgidos que a prpria lei, pois enquanto o legislador pode decidir o momento de feitura de uma lei, os juzes do S.T.J. eram obrigados a legislar sobre a matria em conflito, quer quisessem, quer no. Era uma espcie de Acrdo, sentena de um colectivo de juzes, um critrio jurdico geral e abstracto universalmente vinculante, prescrito por um rgo judicial sob a forma de uma norma que, como tal, abstraa, na sua inteno, e se destacava, na sua formulao, do caso ou deciso judicial que estivesse estado na sua origem, com o propsito de estatuir para o futuro, passvel, como qualquer norma, de interpretao, e at de aplicao analgica. Segundo o Cd. Civil de 1961, sempre que houvesse dois acrdos sobre a mesma questo de Direito que dessem duas solues diferentes, o pleno do S.T.J. ficava automaticamente vinculado a fazer um Assento para solucionar aquele caso. Os Assentos visavam a segurana e a certeza, atravs da uniformizao dos julgados.

At que o Decreto-lei 329 veio revogar o Artigo 2. do Cdigo Civil , onde estavam os assentos consagrados. Para sua substituio foram criados os Recursos Ampliados de Revista, que do origem a decises jurisprudenciais que agora no tm fora obrigatria geral.
Nota: A nossa perspectiva a Fenomenolgica-Normativa.  FONTES DE DIREITO para a PERSPECTIVA FENOMENOLGICA
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Costume j sem grande expresso Lei No entanto, a lei no esgota todo o Direito, e da a necessidade de colaborao entre o legislador e o aplicador (juiz).

Jurisprudncia Judicial decide judicativamente os casos concretos e adequa as leis antigas nossa sociedade actual em constante mutao. Faz a ligao entre as normas positivadas e os casos concretos. No reconhecida pelo legislador. O direito positivo um direito aplicado pelos juzes. A lei um projecto em constante mutao. E o corpo do direito est continuamente redefinido por esta fonte dinmica, dctil e em constante contacto com a realidade, ou seja a jurisprudncia que vai compensando os limites da lei.
y y Dogmtica, Direito dos Juristas ou Doutrina Reflecte aquilo que j existe, mas tambm vai abrindo novos horizontes, antecipando realidades. No s recognitiva, mas tambm reconstitutiva. A Jurisprudncia assenta muitos dos seus critrios na Doutrina, sendo a doutrina uma fonte complementar, antecipante e constitutiva do prprio Direito. No reconhecida pelo legislador actual como fonte de direito. y Autonomia Privada Ao celebrarmos contratos, tambm estamos a criar Direito, por exemplo o dir eito contratual tem um fundo de validade.

 COMO SE FORMAM AS FONTES DE DIREITO? As verdadeiras fontes de Direito so aquelas que se transmitem na prpria realidade. O ponto de partida a experincia jurdica constitutiva, nos diferentes momentos desta, os quais so:  Momento Material Traduz-se na realidade social que impe certas exigncias ao Direito (surgimento de casos concretos prticos), pois o Direito condicionado por uma realidade histrico-social. Por ex: a estrutura da famlia e da empresa impe-se ao Direito. A realidade o pressuposto material que condiciona o Direito, sendo a sociedade o horizonte de vigncia do Direito e o Direito condicionado tanto pela realidade como pela sociedade.

 Momento de Validade Este o momento do dever-ser. Consiste numa referncia de sentido partilhado intersubjectivamente, traduzida num juzo discriminador entre o vlido e o invlido, o justo e o injusto. Isto porque o Direito surge como resposta a uma certa problemtica que surge na sociedade, da que as fontes s se possam compreender se forem vlidas. Este momento o prius constitutivo do Direito.  Momento Constituinte O momento de validade e o material tm que ganhar corpus, por isso este o momento em que h uma sntese entre o momento material e a validade, ou seja a mediatizao, atravs de uma instncia constituinte, ou positivao do Direito.  Momento de Objectivao Constitui-se atravs da precipitao da normatividade jurdica no Corpus Iuris, adquirindo desta forma objectividade e vigncia, ou seja as fontes penetram no prprio sistema, e quando penetram objectivam-se.

A Lei protege os nossos direitos, surgindo como a fonte mais forte da sociedade, mas ela tambm tem debilidades, sendo essas debilidades os seus limites.
 LIMITES DAS NORMAS y Limites Funcionais As normas no resolvem problemas fundamentais da nossa vida, ou seja no resolvem todas as situaes, como por exemplo a amizade no se reveste com leis. LIMITES NORMATIVOS y Limites Objectivos So aqueles que se prendem com o carcter lacunoso.
y Limites Intencionais Estes so limites causados pela dicotomia da lei ser geral e abstracta e os casos por resolver serem concretos, pois existem casos que por se manifestarem de tal forma atpicos devem ser pensados de acordo com o caso concreto, mesmo que j exista uma lei geral e abstracta para resolver casos anlogos. y Limites Temporais O legislador, ao criar uma norma, tem o objectivo de tornar essa norma intemporal, mas os princpios tm a sua historicidade, assim como toda a ordem jurdica. Por isso quando as normas perdem contacto com os princpios que lhe do fundamento, ou at mesmo com a realidade para que foram criadas, por causa da sua rigidez, perdem tambm o seu sentido, tornando-se ento em normas obsoletas ou normas caducas. y Limites de Validade H normas que so legtimas, politicamente, mas falta-lhe a dimenso de validade, ou seja uma coisa ter legitimidade poltica e outra ter validade jurdica.

Concluso: Ns no podemos viver apenas de normas, pois o Direito no i gual lei muito mais rico.  INTERPRETAO JURDICA Toda a lei, seja clara ou obscura, carece de interpretao, visto que a clareza ela prpria um resultado da interpretao, visto que esta pode ser uma iluso, porque as palavras podem ser polissmicas, a letra da lei pode ser clara, mas a inteno do legislador podia ficar alm ou aqum da sua interpretao e, por fim, porque a lei pode compreender aspectos que no foram pensados pelo legislador. O maior erro que o jurista pode cometer afirmar que a lei no carece de interpretao. Distino entre Interpretao Histrica e Interpretao Jurdica A Interpretao Histrica no tem um sentido prtico, ou seja uma interpretao passiva, tudo se fica em constataes. A Interpretao Jurdica uma interpretao activa, em que se aplica a norma que est de acordo com o sistema jurdico, afastando uma para aplicar outra norma, e na qual se tiram concluses.

Podem levantar-se alguns obstculos Interpretao: 1. Princpio Geral do Estado de Direito 2. Princpio da Separao de Poderes 3. Princpio da Legalidade Temos aqui alguns obstculos. 1. O direito desenvolvido pela interpretao no vai contra, porque um direito metodologicamente controlado. 2. No h contradio, porque no apenas o legislador que tem legitimidade para criar todas as fontes de Direito. O costume no ele que o cria. 3. No apenas o Princpio da legalidade formal, mas tambm material, pois no devemos apenas obedincia lei, mas sim obedecemos basicamente ao Direito. Actualmente, a interpretao faz-se sempre que uma norma convocada para a resoluo de um caso concreto.
 PROBLEMTICA do OBJECTO e do OBJECTIVO da INTERPRETAO O Positivismo Jurdico visa a interpretao jurdica como a pura interpretao da lei, ou seja o objecto da interpretao seria o texto da lei, o elemento textual. A lei era aqui entendida como expresso da normatividade, um projecto, uma intencionalidade. O Direito comea com a norma que a expresso de um princpio, e os princpios so a fundamentao do Direito, logo o texto apenas um veculo, por isso o objecto da interpretao jurdica no o texto da lei em si, mas a norma que esse texto pretende manifestar. Ou seja, interpreta-se a mensagem transmitida pelo texto, o sentido jurdico a patente. A interpretao procura o sentido de Direito expresso na norma e, a letra da lei tem apenas um valor heurstico (documental), ou seja apenas o primeiro contacto que temos com a norma.

Em suma, ns interpretamos o contedo intencional da lei, atravs da palavra.

 TIPOS DE INTERPRETAO
y Interpretao Autntica Interpretao que o legislador faz (Art. 13. do Cdigo Civil ). O legislador o nico que tem o poder de fixar vinculativamente, para todos os casos, o sentido de uma lei atravs de uma nova lei (lei interpretativa), no estando para isso vinculado lei anterior. Ou seja, a interpretao feita por um rgo que tem legitimidade para criar uma regra jurdica (legislador), e atravs de uma segunda norma (lei interpretativa), o legislador vem dizer qual o sentido da norma anterior. y Interpretao Doutrinal Interpretao feita pelos Tribunais, pelos juzes, pelos tcnicos do direito. O juiz est proibido de fazer interpretaes autnticas de normas, pois este tipo de interpretao que ele faz, vinculativa, mas apenas para as partes. Esta interpretao est vinculada ao Cdigo Civil (art.9.) e o seu mrito ter seguido os cnones interpretativos.

Duas Posies: y Tese Autonomista Esta tese afirma que a interpretao um problema especfico que s pode ser resolvido por princpios superiores s prprias normas. Para os defensores desta tese o art.9. do Cdigo Civil no devia existir. Eles afirmam que esta questo no se pode resolver com normas, pois as regras de interpretao transcendem a prpria norma. Em suma, eles defendem que um problema metodolgico que transcende a problemtica das normas. a dimenso problemtica do Direito.
y Tese Redutivista As normas interpretativas so vistas como normas como outras quaisquer, com a particularidade de serem normas secundrias, ou seja so normas de interpretao de 2. grau que nos ajudam a interpretar outras normas. Para os defensores desta tese, o art.9. do Cdigo Civil vale como uma norma que deve ser cumprida religiosamente. A problemtica vista como a dimenso dogmtica do Direito.

Nota: O artigo 9. do Cdigo Civil indica o caminho para se interpretar uma norma, sendo por isso um problema metodolgico .  TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAO JURDICA y Pressupostos Fundamentais  Postulados Positivistas Gerais  O texto da lei como objecto de interpretao  A interpretao jurdica vista com uma ndole puramente teorticohermenutica.

y Teoria Subjectivista O que visa atingir a vontade do legislador, a sua inteno, ou seja averiguao da vontade do legislador expressa no texto da lei. ligada ao elemento emprico. O subjectivismo defende a segurana, pois se olharmos para a vontade do Homem, a atingir-se- a segurana mxima. y Teoria Objectivista Enreda-se vontade manifestada pela lei e no do legislador, ou seja averiguao do sentido objectivamente assimilado pelo prprio texto da lei, isto o alvo o sentido que ficou gravado no texto. Procura-se a mens legis, o sentido mais razovel, racional e imanente da norma, independentemente da vontade do legislador. Est ligada ideia de lei como um todo, como uma fora viva, que transcende o seu criador. O objectivismo est preocupado em atingir a justeza, a adequao.

Pontos em comum Considerao do texto como objecto da interpretao Distino entre letra e esprito da lei. Pontos de divergncia Diferente compreenso do esprito da lei, da concepo cultural e hermenutica, da concepo de Direito e diferentes objectivos prtico-jurdicos.  TEORIA SUBJECTIVISTA (devemos atingir a vontade do legislador)
y Subjectivismo Histrico Corrente mais moderada, que apresenta como limite da interpretao o prprio texto. Procura saber qual a vontade do legislador quando cria a norma, sendo essa vontade a mesma de 1980, a da origem. y Subjectivismo Actualista Esta uma corrente mais radical, mais dinmica, que acha que na interpretao pode existir inclusive uma subverso do texto. Procura saber qual seria a vontade do legislador no momento da aplicao da norma.

 TEORIA OBJECTIVISTA (devemos orientar-nos sobre a vontade que ficou

consagrada na lei)

y Objectivismo Histrico Procura compreender qual a vontade autnoma da lei e o texto mantm -se com um sentido invarivel, ou seja deve -se aplicar a lei sempre com o mesmo sentido. y Objectivismo Actualista Procura adaptar a norma ao caso concreto e, admite que o sentido das palavras vai evoluindo, e as normas novas vo mudando o sentido das normas antigas.

Como que estas correntes se auto-justificam?  Corrente Subjectivista

 ela que garante o postulado metodolgico de obedincia ao legislador, garantindo tambm a certeza do Direito, a segurana. Hoje a lei elaborada por vrias mos, e por isso mais fcil atingir a vontade do legislador. Critica o objectivismo.
 Corrente Objectivista Um argumento que o subjectivismo inexequvel. O grande comunicador da lei o texto (Cdigo Civil), por isso este que deve ter o maior valor. Utiliza tambm o argumento da razoabilidade, em que possvel extrair do texto, o razovel. E que a lei tem plasticidade, ou seja as palavras so as mesmas, mas passam a ter outro sentido.  INTERPRETAO DOGMTICA E INTERPRETAO TELEOLGICA
y Interpretao Dogmtica uma interpretao autntica, que fixa critrios de interpretao para os casos prticos seguintes, isto porque a lei pertence a uma certa ordem. Ou seja, pressupe a ideia de direito como ordem e formalista e teortica. y Interpretao Teleolgica aquela que pretende dar fonte jurdica um sentido determinado pelos fins prticos que se pretende alcanar. Ou seja, preocupa-se com a dimenso dos valores e fins a atingir, sendo mais aberta, finalista e prtica. Comeou a desenvolver-se atravs do movimento livre e da Escola da Jurisprudncia dos Interesses de Heck.

CONCLUSO: Devemos optar por um equilbrio entre as duas interppretaes. A nossa deciso deve ter em conta a harmonia do sistema, por isso no devemos seguir um dogmatismo radical, nem um teleologismo radical, no caindo em fundamentalismos.  ELEMENTOS DA INTERPRETAO
y Elemento Gramatical O objecto da interpretao identificava-se com o texto, e o valor do texto da lei tem um limite negativo e um limite positivo. Quanto ao limite negativo, traduz-se no facto de no ser aceitvel, luz do nosso legislador, uma interpretao que no tenha no texto da lei uma qualquer referncia, ainda que mnima ou imperfeita (funo de excluso). E o limite positivo que de entre os sentidos possveis, o intrprete h-de preferir aquele que for mais prximo do texto da lei, o mais forte. y Elemento Histrico Este elemento tem em conta o gnero de preceito que se est a analisar, ou seja devemos perseguir o rasto dessa norma que temos para interpretar, tudo aquilo que est atrs dela, e para isso temos que ter em conta 4 coisas:

 

Saber a histria evolutiva dos institutos e a sua respectiva importncia, e com isto se v que vai havendo alteraes. As fontes legislativas, as doutrinas nacionais, os cdigos que foram importantes para a feitura do nosso Cdigo Civil, ou seja os diplomas que inspiraram a criao de uma nova norma. Os trabalhos preparatrios da criao da norma que se interpreta, por exemplo actas de votao parlamentarem, ante-projectos, projectos, etc.
Occasio Legis circunstancialismo histrico que rodeia o aparecimento de uma norma, isto as causas que lhe deram origem, por exemplo circunstncias polticas, econmicas e sociais.

 

y Elemento Sistemtico Concilia a interpretao com a unidade e coerncia do sistema jurdico, ou seja deve-se ter em ateno a coerncia do sistema em que a norma se insere, isto o contexto da prpria lei e os lugares paralelos. Ao interpretarmos uma norma devemos ter em conta todas as outras, visto elas estarem inseridas num sistema. y Elemento Teleolgico ou Racional A interpretao tem por objectivo encontrar a ratio legis, ou seja, o fim prtico da norma. Aponta para a ponderao dos interesses, ou seja opera-se uma ponderao e protege-se o fim da norma.

 INTERPRETAO DO ART. 9. Do CC conjugao dos elementos da interpretao Para alm da letra, o esprito, isto o pensamento le gislativo. Ou seja, no est l nem a vontade do legislador, nem da lei, mas sim o pensamento legislativo. O legislador procurou no comprometer-se nem com uma, nem com outra, mas tentou encontrar uma terceira via, aceitando que existem aspectos, tanto no objectivismo, como no subjectivismo, interessantes. A letra da lei um aspecto, mas no suficiente. No entanto, tambm tem a sua importncia, pois o elemento literal um dos elementos da interpretao. Em suma, o legislador toma uma posio aberta. o que est consagrado no art.9./1 do Cdigo Civil.

Quanto ao nmero 2, do art.9. do Cdigo Civil , ele diz-nos que a letra delimita a interpretao vlida, ou seja existe uma preferncia do sentido que melhor corresponda expresso textual. Se no tiver o mnimo de correspondncia verbal deve ser afastado, estando aqui presente o sentido negativo da lei, pois o sentido final que ns damos norma, tem que ter qualquer aluso letra da lei, no devendo, contudo, cingir -se unicamente a ela. No art.9./3 do Cdigo Civil , o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, ou seja o legislador ao exprimir

o seu pensamento, escolheu bem as palavras a utilizar, isto houve um pensamento prvio sobre os termos mais adequados a utilizar. Tudo isto pode ser desmentido pelo elemento histrico, sistemtico e teleolgico, pois temos presente o elemento histrico no art.9./1 CC, quando se afirma a reconstituio do pensamento legislativo; considerao das circunstncias em que a lei foi elaborada (occasio legis), a conjugar comum elemento de objectiva actualizao: condies especficas do tempo em que aplicada. Assim como, o elemento sistemtico quando nos diz unidade do sistema jurdico art.9./1 CC. E tambm, o elemento teleolgico que nos diz, imposto mediante hiptese do legislador razovel.
 RESULTADOS DA INTERPRETAO
y Interpretao Declarativa O texto admite sem mais o sentido determinvel pelo esprito da lei e o intrprete apenas se fixa nesse sentido que o texto tambm natural e correctamente exprime. y Interpretao Restritiva Restringe-se o sentido naturalmente textual da lei para o fazer coincidir com o seu esprito. y Interpretao Extensiva Alarga-se o sentido naturalmente textual da lei, de ntro dos seus significados possveis, para o fazer coincidir com o seu esprito. y Interpretao Ab-rogante ou Revogatria Quando a conciliao entre a letra e o esprito for de todo impossvel (lacuna de coliso), o intrprete age como se no existisse norma. y Interpretao Enunciativa Quando se inferem do preceito concluses, pela utilizao de argumentos lgicojurdicos a-pari, a-fortiori, ad-absurdum e a-contrario.

 Interpretao Tradicional fazer corresponder a letra e o esprito  Interpretao Teleolgica determinar a partir do texto normativo o sentido prtico da norma.

Com o acentuar da Interpretao Teleolgica, surgiram novos tipos de interpretao, que se juntaram aos anteriores: y Interpretao Correctiva Alterao do contedo expresso da norma que o julgador est autorizado a fazer sempre que a situao real dos interesses a julgar se ofeream em termos no previstos pelo legislador, embora seja do mesmo tipo da que foi regulada. Admite-se que o intrprete corrija o texto da lei para realizar a inteno prtica da sua norma (ratio legis).

y Reduo Teleolgica O intrprete reduz ou exclui do campo de aplicao de uma norma de casos que esto abrangidos pela sua letra (contra, portanto, o texto da lei) com fundamento n a teleologia imanente mesma norma. y Extenso Teleolgica O intrprete alarga o campo de aplicao de uma norma, definida pelo texto, com fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam formalmente abrangidos.

 O PROBLEMA DAS LACUNAS

y Noo de LACUNA Existir lacuna quando a lei, dentro dos limites de uma interpretao ainda possvel, no contm uma regulamentao exigida ou postulada pela Ordem Jurdica Global, ou melhor, no contm a resposta a uma questo jurdica. y Lacunas Intencionais ou Voluntrias So aquelas que o legislador propositadamente deixa que existem, devido essencialmente a duas razes, sendo uma a complexidade da matria, e a outra a dogmtica em falta. y Lacunas No Intencionais ou Involuntrias Nestas, existe falta de previso do legislador, ou seja a lei lacunosa posteriori. y Lacunas de Previso e Lacunas de Estatuio A diferena da norma na previso. A consequncia no corresponde ou no existe, sendo a tarefa aqui, mais fcil. y

Lacunas da LEI  Lacunas Manifestas a lei no contm nenhuma norma para um conjunto de casos, de acordo com a sua finalidade. Falta dimenso lei.  Lacunas Ocultas a lei prev os casos, mas no considera certos casos especiais.  Lacunas de Coliso uma norma de permisso e outra de proibio, por isso no se deve aplicar nenhuma.

y Lacunas do Direito So aquelas, que lhe faltam enquadramento, ou seja aquelas que o prprio ordenamento no responde. Surgem devido ao trfico jurdico, criando -se um princpio que se forma na conscincia geral.

 CRITRIOS DE PREENCHIMENTO DAS LACUNAS Um ordenamento jurdico pode recorrer a 2 critrios: y Hetero-integrao recorre-se a um ordenamento ou fontes histricas distintas das dominantes.

Mecanismos:  Recorrer elaborao de uma regra nova no um critrio positivo  Atribuir o preenchimento das lacunas a um rgo, a uma autoridade tambm no muito benfico  Recorrer equidade, ou seja justia do caso concreto uma viso, tambm empobrecedora, mas mais credvel que as anteriores  Recorrer a um direito ideal, ou seja aos princpios de Direito Natural foi o grande sistema de recurso ao preenchimento de lacunas no sc. XIX ex: CC Austraco  Reenvio para um ordenamento precedente no tempo, por ex: em caso de lacuna recorrer-se ao Direito Romano foi tambm utilizado e uma hiptese credvel.  Reenvio para um ordenamento vigente em termos contemporneos, por ex: o Direito Cannico  Recurso ao Direito Judicial, ou seja o direito criado pelos juzes (ex: Cdigo Suo) esta hiptese de grande credibilidade que se traduz na procura do direito codificado.  Recorrer opinio dos juristas, por ex: no Direito Romano, a opinio e posio assumida por 7 doutores preenchia as lacunas.
y

Auto-Integrao feita a partir do mesmo ordenamento

Critrios: - Recorre-se Analogia Legis e Analogia Iuris.  ANALOGIA LEGIS Operao intelectual que parte de uma norma jurdica concreta, purifica a sua ideia fundamental, retirando os elementos no essenciais (elementos caractersticos do outro caso) e aplica ao caso lacunoso. Ou seja, aplicar ao caso que temos para resolver a norma existente para os casos anlogos, estendendo-se a lei a um caso que ela no previu. Ex: Art. 10./1 e 2 do Cdigo Civil  ANALOGIA IURIS Operao mental que parte de um conjunto de normas jurdicas e a partir delas desenvolve por induo o princpio geral do Direito, e depois por deduo aplica -o ao caso concreto lacunoso. Por exemplo, quando temos um caso (A), devemos procurar casos anlogos a esse, e se no encontrarmos casos anlogos, devemos recorrer analogia iuris. Ex: Art.10./3 do Cdigo Civil no temos a analogia iuris neste artigo, porque no se vai procurar princpios dentro do sistema positivado, ou seja o prprio intrprete pode criar princpios novos. Nota: A analogia de casos e no de leis. Exemplos: Art. 16. do Cdigo de Seabra (Cdigo Civil de 1867) Integrao de Lacunas Se as questes sobre Direitos e Obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, sero decididas pelos princpios do Direito Natural, conforme as circunstncias do caso.

Art. 10. do Actual Cdigo Civil Integrao das lacunas da lei Recurso Analogia Casos Anlogos casos semelhantes que colocam uma questo jurdica similar, e que justificam a aplicao dessa norma a um caso que no encontra resposta no sistema jurdico em que est inserido.  DISTINO ENTRE ANALOGIA E INTERPRETAO EXTENSIVA

A analogia traduz-se na aplicao ao caso sob jurisdio de uma norma directamente aplicvel a um caso anlogo, ou seja aqui no se alarga a letra, mas o prprio esprito da lei. Na interpretao extensiva o que se alarga o sentido do texto dentro dos seus significados possveis. a formao jurdica que vamos ganhando ao longo do tempo, que nos vai fazer distinguir o que jurdico e extra-jurdico. Espao Jurdico
Espao Extra-jurdico

O nosso legislador admite a existncia de lacunas, e se h lacunas somos obrigados a preench-las. Os juristas recorriam sempre em 1.lugar, Analogia Legis e s depois aos Princpios de Direito Natural. Art. 10./1 do Cdigo Civil Analogia Legis
Como se preenche as Lacunas? Art. 10. Cdigo Civil As lacunas devem ser preenchidas recorrendo ao Cdigo Civil. A Escola da Exegese acrescentou que o juiz tem de decidir, julgar com base no cdigo. Art.10. - 2 mecanismos:  Art. 10./1 CC  Art. 10./3 CC

1. Analogia Legis temos o caso A, procuramos casos anlogos B, C e D estes casos esto previstos numa norma N 2. Deve adaptar-se ao caso A, uma norma que no foi pensada para esse caso A. 3. Aquela norma previu s os casos B, C e D. Se os previsse a todos da mesma forma, no existiriam lacunas. 4. No possvel recurso Analogia Legis, quando no h casos anlogos. Quando isso acontece, partimos para o nmero 3, do art.10. CC. H vrias leituras sobre este artigo. Aqui, ns prprios temos que construir uma norma, como se fossemos o legislador. Apesar de no o sermos, o Cdigo autoriza.

O legislador obriga-nos a edificar uma norma, no pensando apenas no caso A. Pois apesar de ele, quando est a legislar est a pensar em casos concretos, sendo este o ponto de partida, mas depois sobe a um ponto onde tem uma viso global e no fica agarrado a um caso concreto. As normas morrem aps terem sido aplicadas aos casos lacunosos. Tem que se legislar em harmonia e de acordo com o esprito do sistema, que um sistema aberto de desenvolvimento regressivo, ou seja aberto penetrao de novos princpios normativos.
Esquema:

O art. 10. do Cdigo Civil tinha 2 mecanismos:  A analogia legis (se no existirem casos anlogos, no se pode aplicar esta)  Recurso aos princpios de direito natural
POLMICAS: y Freitas do Amaral Para ele, em vez de existirem apenas 2 mecanismos, deviam existir 3, sendo este terceiro a defesa dos princpios gerais do direito. Est de acordo em 1. lugar, recorrer-se Analogia Legis, mas em segundo lugar deveriam aplicar-se os princpios gerais do direito, ou seja devemos procurar casos paralelos e aplicar a norma aos casos que temos para resolver, e logo a seguir, ainda dentro do sistema, procurar um conjunto de normas e da extrair um princpio, que ser um princpio geral do direito, aplicando -o ao caso. Se no se puder aplicar estes dois, a sim aplicaremos uma norma ad-hoc, tendo esta que ser harmonizada com as outras, e de seguida aplicada, morrendo aquando da sua aplicao. Por fim, o legislador intervm, cria uma norma e deixa de haver lacunas. esta a posio defendida por Freitas do Amaral.
y Inocncio Galvo Teles Ele defende que h criatividade dentro do esprito do sistema (Art.10./3 CC). Este sistema aceita a penetrao de novos princpios e novos conceitos, porque um sistema aberto. Ele afirma que o nosso Cdigo mais feliz que o Cdigo Suo, no entanto no se tem a liberdade de criar Direito. Esta posio defendida por Galvo Teles uma concepo de pendor positivista, pois para eles o que est no art. 3. do art. 10. CC a Analogia Iuris. Ele afirma que no art. 10. no est a equidade, porque no temos de criar uma norma, assim como no est a remisso para o arbtrio, pois apesar de haver criatividade, no h arbtrio, estando essa norma em harmonia com o sistema e sendo o legislador racional. No h o apelo ao sentimento jurdico, pois a norma tem que ser fundamentada no Direito e no em posies fundamentais. No est l a Analogia Iuris, pois no foi essa a preocupao do legislador, reconhecendo j no nr.1 do art.10. CC, que existem lacunas.

 APLICAO DAS LEIS NO TEMPO No Direito existem normas que sucedem outras normas, isto , normas que so revogadas por outras. Este um problema pr-metodolgico , pois coloca-se antes da realizao judicativo-concreta do Direito. Por exemplo, num contrato de arrendamento, o legislador pode resolver a questo atravs do direito transitrio, dizendo quais as normas pelas quais os contratos se devem reger em caso de alterao da lei. Estas questes podem resolver-se atravs: y Aplicao sistemtica da lei antiga Esta regulamentar todas as aces, condies que se instituram no mbito da sua vigncia, ou seja a lei A revogada pela lei B, mas continua a sua vigncia. Neste caso invoca-se a proteco das expectativas, que no so desfraldadas pela entrada em vigor da lei B. uma soluo que garante uma certa segurana, os nossos interesses no vo ser postos em causa pelo surgimento de uma nova lei. Gera certas contradies uma vez que o mesmo negcio pode ter direitos diferentes.
y Aplicao sistemtica da lei nova No momento que a lei B entra em vigor, apaga a lei A. Esta regulamentar os actos posteriores sua entrada em vigor tal como os que foram efectuados depois. Vale assim para o passado e para o futuro, apagando os efeitos da lei A. A lei B mais justa e adequada do que a lei A, e isto uma vantagem, no entanto, tambm tem um passivo, pois esta aplicao vai ferir as expectativas das pessoas que at a tinham criado negcios de acordo com a lei A. y Divisibilidade da aplicabilidade Esta uma soluo intermdia, em que uma relao jurdica tem 2 sistemas e acompanhada por esses mesmos dois sistemas, ou seja a lei A regular at entrada da lei B. a situao mais complexa.

Na ausncia de qualquer prescrio ou orientao na lei deveremos garantir: y A estabilidade das situaes, por ex: garantir a segurana, mas para isso devemos aplicar sempre a lei antiga y Oferecer as solues mais adequadas, por ex: garantir a justia, assim devemos aplicar a lei nova Ex: Art. 12. Cdigo Civil Aplicao das leis no tempo. Princpio da No Retroactividade nestes momentos que os juristas elaboram as teorias, sendo estas as teorias que visaram explicar a problemtica da concorrncia de normas no tempo.

y Teoria dos Direitos Adquiridos Esta teoria foi enunciada por Savigny, a qual afirma que a lei nova deve respeitar sempre os direitos adquiridos que se constituram luz da lei antiga, mas neste caso as meras expectativas j no so protegidas, porque no tem a fora dos direitos adquiridos. A lei B (lei nova) deve respeitar os direitos adquiridos que se constituram no mbito da lei A. y Teoria do Facto Passado Esta teoria a que est consagrada no nosso Cdigo Civil (art.12.). O tempo acaba sempre por reger os factos, isto toma como ponto de partida os factos no tempo. Em princpio a lei nova s vale para o futuro, mas deve respeitar e acompanhar os factos que se constituram antes da sua entrada em vigor, isto os factos passados. No entanto se a lei nova no tutelar factos mas se definir direitos subjectivos, ento a lei nova deve aplicar-se para o futuro mas tambm retroactivamente. Assim quando a lei nova tutela factos vale apenas para o futuro, no entanto se tocar direitos subjectivos e no se prender com factos, aplica-se no apenas para o futuro, mas tambm para o passado.

Nota: No art. 12./2 do CC est a teoria do facto passado. O art. 13. CC referese teoria interpretativa, ou seja interpretao feita pelo legislador, em que a lei interpretativa retroage ao tempo da lei interpretada. A lei interpretativa aplica-se para o futuro, mas tambm para o passado .  METODOLOGIA Caracterizao das mais importantes orientaes metdico-metodolgicas desde o incio do sc. XIX A metodologia normativa visa a racionalizao prtico-normativa do item necessrio concretizao do Direito, ou seja a metodologia jurdica o caminho reflexivo racionalmente percorrido pelo jurista decidente para alcanar o seu objectivo, isto a racionalidade da realizao judicativo-concreta do Direito. Desde os Roma, que tinham uma metodologia Retrico-Discursiva, passando pela Escola dos Glosadores e Comentadores que tinham uma Racionalidade hermenutico-dialctica, acabando no Jusnaturalismo Racionalista que tm uma Racionalidade Axiomtico-Dedutiva de cariz formal, conclui-se que houve sempre preocupaes metodolgicas.
y

 CORRENTES METODOLGICAS
y Corrente Metodolgica TEORTICA Esta corrente a expresso das intenes normativas do positivismo jurdico. Esta orientao teortica do pensamento jurdico caracteriza-se por:  O direito, como objecto do pensamento jurdico. Este pensamento pertence esfera intelectual (lgico-teortica), com excluso de autnomas opes axiolgicas e concretas valoraes, isto inteno cientfica de verdade.

O sistema jurdico unitariamente consistente, pleno e auto -suficiente (fechado), no tendo lacunas. Ou seja, o direito uma realidade racional subsistente em si, subsistente num modo objectivo de significaes pressupostas, susceptveis de serem consideradas em termos absolutos ou desligados da realidade e da histria. O pensamento jurdico tem uma estrutura apririca e dedutiva, isto sistemtico-formalizante. A realizao histrico-concreta do direito reduz-se a uma mera aplicao analtico-dedutiva, isto aplicao lgica de proposies significativas e de categorias conceituais. Consistindo, isto, na desvalorizao do momento da aplicao. Tinha como corolrios a lgico-formal distino entre o direito e os factos, sendo o direito a premissa maior e os factos a premissa menor, resultando a soluo da articulao lgico-formal da premissa maior e menor. Assim como, o silogismo judicirio, o aproblematicismo e automatismo. A objectividade jurdica identifica-se com a objectividade teortica, ou seja o direito um objecto de conhecimento e o jurista o que conhece o direito. O direito define-se como uma ordem, e tem um valor supremo que a segurana.

 

 

 POSITIVISMO EXEGTICO ESCOLA DA EXEGESE

Esta Escola teve uma enorme importncia na cincia jurdica Francesa, tendo herdado muitos aspectos que emergiram aps a Revoluo Francesa. Aps esta, a lei passa a ser privilegiada e os franceses passam a obedecer-lhe, sendo esta lei geral e abstracta. Esta revoluo trouxe tambm a luta contra o arbtrio dos tribunais. A Escola da Exegese surgiu a partir do Cdigo Civil Francs, entrando em vigor em 1804. No entanto, s no sc. XIX que se comea a designar por Escola, ou seja a expresso Escola da Exegese s aparece 100 anos depois. O Cdigo Francs era jusnaturalista, por isso na ausncia de lei, recorria-se aos princpios de Direito Natural. Em suma, a Escola da Exegese era uma Escola Positivista, que se formou a partir do Cdigo. No entanto, os autores do Cdigo eram jusnaturalistas.
 POSTULADOS: Esta Escola caracteriza-se por:  Culto do texto da lei, isto a nica fonte do direito a lei, no podendo aplicar-se uma sentena sem ter como base um texto. A lei basta para decidir toda a vida jurdica, a vida jurdica basta-se com o que dela pensa a lei. No uma Escola Criativa, no existindo mais nada para alm do Cdigo Civil.

Recusa do estudo diacrnico das normas, defendendo o estudo sincrnico, isto estudo do Direito considerado num dado tempo, sem ter em conta a sua evoluo histrica. O Cdigo a vontade da Nao, e por isso pouco importa o que ficou para trs, devendo pensar-se apenas a partir daquele novo edifcio e no ir raiz do antigo.


Em suma, importa olhar para a individualidade do Cdigo. Isto ir provocar o empobrecimento e desadequao do Cdigo sociedade. A imposio do Cdigo Civil, como fonte primeira e exclusiva, assim como a suficincia da lei para dar soluo a todos os casos jurdicos. O Cdigo Civil era entendido como um sistema fechado e perfeito, sendo considerado um instrumento auto-suficiente, no sendo necessrio recorrer a meios extra-legislativos, pois para eles o Cdigo tinha virtualidade para responder a tudo. Excluam a possibilidade de existncia de lacunas, dado que a obscuridade e insuficincia da lei eram apenas aparentes.
  MTODO  A interpretao da lei, ou seja a investigao da vontade do legislador na sua letra, no seu esprito, na sua origem e na sua coerncia. 

Os casos omissos, havendo no princpio uma hesitao do seu reconhecimento metodolgico, depois houve reconhecimento legislativo, atravs do recurso ao art. 4. do Cdigo Civil, sendo admitida uma auto integrao por analogia legis e por analogia iuris. A construo que foi ultrapassada, dado que numa primeira fase era exclusivamente exegtica e comentarista, os juristas propem-se elaborao conceitual-sistemtica do direito positivo legal, atravs da conceitualizao das normas e dos instintos jurdicos.

 CRTICA: Existem diversas crticas Escola da Exegese, as quais:  Acabou por transformar os juristas em meros tcnicos, pois a figura central para os franceses era o legislador. 

A Escola contribuiu para uma psicologia puramente passiva face ao texto. Ela restringiu a vontade dos juristas de quererem colaborar no desenvolvimento do direito. uma concepo minimalista do Direito, uma viso redutora, reduzindo-se tudo a um direito codificado. Ter entregue tudo ao imperativo estadual, ou seja h um caudal legislativo sem margens. A Escola no respondeu com categorias inovadoras evoluo da sociedade francesa. Como uma Escola conservadora, no acompanha o desenvolvimento da sociedade. Desvalorizam o momento da aplicao, afirmando que ela altamente controlada, no tendo grande dignidade, sendo pois difcil, construir e no aplicar.

  

 JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS Positivismo SistemticoConceitual Na Alemanha surgiu um movimento de reaco ao jusnaturalismo racionalista, liderado por Savigny, segundo o qual o Direito no se baseava na lei, mas na Histria, sendo esta a base principal desta Escola. Savigny defendia uma posio espiritual e no poltica do Direito, ou seja afirmava que o Direito se formava no esprito do povo, nas tradies popul ares, sendo a sua fonte primordial o Costume. A origem do Direito est na evoluo da Histria, e os institutos jurdicos no eram mais do que entidades histricas do Direito. Com a dimenso histrica devia concorrer uma dimenso sistemtico-filosfica, pois por trs de cada sistema, existia uma filosofia, um sentido das coisas. Em suma, na Alemanha a cincia jurdica o protagonista do sistema. Existem trs dimenses, sendo uma histrica, voltada para procurar as razes de cada instituto, uma sistemtica, onde o direito era visto como uma unidade tcnica oferecida pela orgnica das Instituies, e por fim uma dimenso prtico-normativa que se traduzia na autonomizao do momento da aplicao concreta da norma. Com o decurso do tempo, foi-se perdendo a dimenso histrica e preocuparam-se cada vez mais com a dimenso sistemtica, ou seja a Escola Histrica fica submergida pela dogmtica, dando assim origem Jurisprudncia dos Conceitos.  POSTULADOS:  O direito uma entidade ideal-racional auto-subsistente, alheio prpria realidade social e histrica. 

Existe uma ideia de plenitude lgica do sistema jurdico, isto o direito , como sistema lgico-conceitual uma totalidade, unitria e fechada, que apenas admite um desenvolvimento implcito. A ausncia de lacunas. As aparentes lacunas ou referem-se a casos nojurdicos, porque no abrangidos pelo sistema, ou traduzem apenas a insuficincia de explicitao do sistema, isto necessidade de clarificao do sistema.

 Reduo do Direito a um desvitalizado sistema conceitual. Os conceitos so depuraes da prpria lei, e a partir do conceito que se forma o sistema, sendo este sistema logicista e formalista. atravs dos conceitos que se extraem os critrios para a concretizao do Direito.  MTODO:  A construo da conceitualizao, isto o momento metodolgico decisivo o da construo conceitual do material legal. Depois de determinado o contedo positivo desse dado material atravs da interpretao (jurisprudncia inferior), o que importava era a elaborao cientfica (conceitual-sistemtica) desse material mediante a construo (jurisprudncia superior). 

A subsuno, isto a construo-conceitualizao realizava-se mediante um processo lgico-subsuntivo, e o que com ele se pretendia alcanar era o conhecimento cientifico do direito, mas tambm garantir a possibilidade de

uma sua aplicao concreta nos termos de uma estrita operao lgica de subsuno. Ou seja, o caso concreto, os factos, haviam de ser subsumidos ao conceito que logicamente os representava, para deduzir das inferncias lgico-jurdicas desse conceito a soluo jurdica que se havia de dar ao caso a resolver. Foi IHERING, aquele que levou mais longe a Jurisprudncia dos Conceitos. Ele pretendia alcanar a especfica objectividade racional do direito, mediante uma anlise lgica, conceitual-sistemtica que levasse a definir os corpos jurdicos, a descobrir as naturezas jurdicas em que se objectivavam essencialmente os institutos e as relaes jurdicas reguladas pelas normas positivas. Ele elaborava uma qumica jurdica, decompondo o Direito em corpos, agindo como se estivesse num laboratrio, obtendo um produto final que seria o sistema.
 CRTICAS:  O mtodo praticado no correspondia ao mtodo teorizado.   

O ponto de partida desta concepo era a norma, e os juristas comearam a ver que h mais mundo para l da norma, no esgotando esta, o Direito. O formalismo da Escola foi uma espcie de tendncia fatal para o Direito, afastando assim a cincia jurdica da sociedade. As sentenas no so puramente lgicas, no podendo resolver-se num simples silogismo.

As duas escolas teorticas, as quais so: a Escola da Exegese positivismo legalista (ligado lei) e a Jurisprudncia dos Conceitos (parte dos conceitos), vo fundir-se num Mtodo Jurdico. Neste, a cincia jurdica deve preocupar-se com trs aspectos:  Dimenso Hermenutica interpretao teortica cognitiva das normas jurdicas  Dimenso Epistemolgica construo/sistematizao dos conceitos inferidos pela actividade interpretativa.  Dimenso Tcnica aplicao silogstica dos conceitos aos factos conformadores dos casos decidendos.
y Corrente Metodolgica PRTICA no final do sc. XIX que aparece Franois Gny com uma forte crtica Escola da Exegese. J no s a lei que tm importncia, mas sim uma nova fonte, a Jurisprudncia. Gny defende que o jurista no deve ser um mero aplicador, mas sim um jurista que compete com a justia, que defende causas, um profissional que tem capacidade para avaliar as necessidades da sociedade, ou seja um jurista criativo.

Nestas orientaes prticas, o direito e o pensamento jurdico pertencem esfera axiolgico-normativa e prtico-emocional; como inteno e funo normativa e prtica tm ambos a ver directamente com a realidade social, na qual surgem os problemas jurdicos concretos; o direito, como toda a deciso jurdica, implica uma valorao prtico-normativa, pelo que a aplicao do direito no poder tambm

ser realizada sem juzos e actos concretos de valorao; o problema metodolgico fundamental o problema da aplicao concreta do direito, sendo este problema normativo; o objectivo metodolgico no a validade teortica, mas a validade normativa, e por fim, o direito define-se como uma inteno e uma opo normativa, sendo o valor supremo a justia.
 A LIVRE INVESTIGAO CIENTFICA DO DIREITO Juntamente com o movimento do direito livre, surge em Frana a obra poderosa de F. Gny, que tem como objectivo superar o positivismo legalista, exegtico e logicista. POSTULADOS: Recusa da identificao do Direito com a lei, sendo esta uma crtica concludente ao postulado fundamental daquele positivismo exegtico. Mostra que o formal logicismo do positivismo legalista apenas dissimula a irrecusvel insuficincia daquele sistema.
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Reconhecimento do carcter lacunoso da lei, da que seja necessrio ir para alm da lei, e que os juzes tenham de compensar essa falta de lei atravs da investigao livre.

Ideia de obedincia lei, lei essa cujo sentido deve ser captado por uma interpretao histrica. S quando no h lei que o juiz pode assumir o papel de legislador, procurando a soluo no equilbrio das coisas. Ou seja, Gny intentou definir os limites do contedo do direito legal, que seria aquele que pudesse ser determinado por uma estrita interpretao histricosubjectiva, e ainda identificar as outras fontes, factores e critrios extra-legais, com fundamento nas quais a livre investigao do direito havia de constituir uma espcie de direito comum que preencha as lacunas das fontes formais.
  

Abertura ao Direito Natural e relevncia da sociologia para o Direito (na linha de Durkheim)

Como as leis no resolvem tudo, Gny comeou a falar da cincia e da tcnica, com o objectivo de encontrar a forma acabada do seu pensamento e a estrutura definitiva deste movimento. Tudo se reconduz distino entre o dado (le donn ) e o construdo (le construit ), de que se ocupariam, respectivamente, da cincia e da tcnica jurdica. cincia competia investigar os elementos objectivos, os dados em que o direito materialmente se revelaria e que traduziam os diversos factores ou os elementos analticos da natureza das coisas. tcnica cabia a tarefa de elaborar esses dados, como que a matria-prima, construindo esquemas conceituais, modelos normativos, regras e critrios nos quais o direito se revelasse especificamente e que pudessem ser utilizados praticamente na orientao da vida social e na deciso dos casos jurdicos concretos. Os dados seriam de quatro tipos:  Dados Reais ou Naturais as condies naturais da vida humana e social (clima, solo, economia, poltica, etc)  Dados Histricos no so dados brutos ou passveis como os da dos reais. So tradies, costumes, regulamentao da sociedade;

 

Dados Racionais so dados revelados pela razo como princpios superiores ou postulados da natureza humana, incluindo -se os princpios imutveis clssicos. Dados Ideais consubstanciam o conjunto de todas as aspiraes humanas, ou seja so os diversos ideais que orientam os homens e a vida social.

 CRTICAS:
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Aspectos Positivos: A no identificao do Direito com a Lei, ou seja a ideia de que o Direito mais do que a lei, sendo a realidade jurdica muito mais complexa.

 

A ideia de que a cincia jurdica tem um contedo normativo, e como tal, possvel elaborar critrios. A liberdade com objectividade metodolgica no desenvolvimento do Direito, ou seja a exigncia de objectividade metodolgica no proceder jurdico autnomo, livre do pensamento jurdico. O reconhecimento de lacunas.
Aspectos Negativos Gny considerava que os dados eram factores pr-jurdicos;


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Por outro lado, considerava que le construit pressupe o direito j constitudo, e portanto, ao fornecer as fontes formais do Direito, f -lo com base no Direito j positivado, estando aqui presente a perspectiva tradicional das fontes de direito. Existe aqui um certo conservadorismo, no dando grande abertura ao Direito, e por isso que se acaba por no superar o positivismo jurdico.
  MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE Este movimento surge nos primeiros anos do sculo XX, e um repdio dos postulados positivistas gerais, criticando-se a identificao do direito lei, admitese a criao do Direito livre e critica-se o dogma da plenitude lgica do sistema jurdico e a racionalidade formal do positivismo. Tem um fundo filosfico e racionalista. Num sentido amplo, o direito livre exprime todo o direito que se constitui e manifesta para alm do direito legislado, isto o direito no legal, e qualquer que seja o modo da sua constituio e manifestao, quer se reconhea a esse direito livre carcter objectivo, quer seja nele o resultado de uma subjectividade criadora. Num sentido estrito, designa a ltima modalidade de formao do direito extra legal. Os seus autores mais relevantes so Isay, Ehrlich e Kantorowicz.
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POSTULADOS: A natureza radicalmente lacunosa mesmo nos domnios formalmente regulados, da lei, do direito legal ou estatal, isto reconhecimento de lacunas. Da a indispensvel funo criadora do direito e o irrecusvel

carcter de fonte de direito da cincia jurdica, na procura e formao do direito.



O direito manifesta-se e cumpre-se na vida jurdica atravs da deciso dos seus casos concretos, pelo que o momento decisivo da sua manifestao e da sua livre criao estar na deciso judicial. esta e no a lei o factor primordial da formao do direito. O fundamento criador do direito no a razo, mas a vontade, a razo prtica. Postula como critrio de controle e de objectividade o padro do juiz normal. O juiz goza de ampla liberdade, pois o que importa agora no a vontade do legislador, mas sim do decisor. A lei e a deduo normativistas funcionam apenas como expedientes justificativos de controle, mas a posteriori, ou seja a posteriori que se vai tentar encontrar uma lei que justifique aquela sentena. Defende a validade e aplicao da deciso contra legem. O juramento de obedincia funcional s vincula o juiz ao texto unvoco da lei, podendo este prescindir da lei, quando se verifique que a lei no lhe oferece uma soluo indubitvel, e ainda se concluir, conscientemente, que o poder estadual existente ao tempo da deciso no teria provavelmente ditado a soluo prescrita na lei.

   

 CRTICA: Apesar de todo o seu mrito, no poder deixar de considerar -se inaceitvel o direito livre nos termos apontados, radicalizando-se na anttese intelectualismovoluntarismo, racionalismo-irracionalismo, imposta pela poca cultural em que o movimento surgiu, dificilmente se podia furtar censura de condenar o direito ao arbtrio e ao puro subjectivismo, pois na sua inteno, sobretudo, polmica e libertadora no se props repensar a especfica objectividade metodolgica do pensamento jurdico, enquanto pensamento normativo, onde a lei tambm ter o seu lugar positivo, e no apenas como um factor suprfluo e de expediente.  JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES Foi este, sem dvida, o movimento metodolgico que mais xito obteve e que manifestamente marcou o pensamento jurdico europeu da primeira metade do nosso sculo. O seu maior representante foi F. Heck. Faz uma crtica profunda jurisprudncia dos conceitos, propondo um mtodo novo que procura no cair nos excessos do movimento do Direito Livre. Critica tambm, a ideia de direito fechado, de direito que se reduz lei, e a concepo formal do Sistema.
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POSTULADOS: Obedincia comunidade jurdica, de que legtimo representante o legislador. O juiz est, portanto subordinado lei. Princpio este, que Heck

acentua para manifestar com ele uma oposio fundamental s solues externas do direito livre, e que teve a importante consequncia metodolgica de se ter a jurisprudncia dos interesses praticamente limitada a oferecer um mtodo novo de interpretao da lei.


A lei entendida como uma soluo valoradora, segundo um particular juzo-de-valor, de um conflito de interesses. O direito no se reduz a um simples regulamento de organizao social, mas sim exprime um juzo normativo de validade sobre uma pressuposta realidade social que se manifesta e dinamiza atravs dos mais diversos conflitos de interesses. O sentido e a funo da cincia do direito do pensamento jurdico, definem-se por uma ndole eminentemente prtica, ou seja uma cincia prtica, a teoria do fazer, sendo o primado da lgica substitudo pelo primado da investigao da vida e da valorao da vida. O juiz, o aplicador concreto do direito, no pode ser um autmato de subsunes lgicas, alheio verdadeira funo normativa do direito e das exigncias da vida jurdica. indispensvel uma colaborao normativa do julgador. H ainda que mencionar a distino entre os problemas normativos dos problemas de formulao. Sendo uns, a questo de adequada soluo jurdica a dar aos vrios conflitos dos interesses, e que h-de ser resolvida apenas com fundamento e mediante critrios normativos. Os outros, uma questo da exacta exposio das solues normativas ou dos contedos jurdico-normativos obtidos pela resoluo do primeiro dos dois tipos de problemas, e que h-de orientar-se por regras particulares de expresso, de conceitualizao e sistematizao, pois trata-se agora de problemas de conhecimento. A esta distino de problemas corresponde uma anloga distino de sistemas, sendo um o sistema interno, que o sistema materialmente imanente do direito positivo, a conexo material dos interesses, dos juzos de-valor e das opes normativas concretas, aquele sistema que faz com que o direito de uma certa comunidade constitua uma ordem. E o sistema externo ou sistema cientfico de expresso, ordenao e exposio de contedo daquele outro sistema.
METDO:

A lei vista como soluo valoradora de um conflito de interesses, e na qual Heck v duas dimenses, sendo uma a dimenso ou face imperativa, que a dimenso estrutural ou anatmica do sistema jurdico, e a outra a dimenso ou face dos interesses, que a dimenso material ou fisiolgica do Direito. A norma vai ser o veculo de valorao desses interesses, e so esses interesses socais em conflito que vo ser a causa do surgimento do Direito. Desta forma, o interesse considerado quer objecto de valorao quer critrio de valorao. H dois interesses em conflito, sendo estes interesses causais, por isso vai haver necessidade de optar por um deles (interesse de opo). Assim, o legislador, ao criar

uma norma, vai ponderar os interesses causais existentes na sociedade, optando por um deles. Este interesse prevalecente denominado interesse de ponderao ou interesse de opo. Quanto ao juiz, este vai seguir o mesmo caminho que o legislador, mas agora no mbito do caso concreto. Vai ser fundamento da jurisprudncia dos interesses, no quadro da sua proclamada obedincia lei ou sem preterir essa obedincia, a utilizao da interpretao correctiva, segundo a qual se vai obedecer ao objectivo prtico da lei, ainda que se desobedea forma da lei. Ou seja, esta interpretao correctiva vai consistir na alterao do contedo expresso da norma que o julgador estar autorizado a fazer na sua deciso sempre que a situao real dos interesses a julgar seja do mesmo tipo da regulada pelo legislador, mas se oferea em termos no previstos por este, e de tal modo que justamente essa divergncia justifica, em ordem a realizar a inteno decisiva da lei e o seu juzo-de-valor, que se decida de modo diferente do que se prescreve expressa e formalmente na lei. Existe ainda um ltimo problema, quanto ao preenchimento das lacunas, pois reconhece-se a existncia de verdadeiras lacunas. Este preenchimento de lacunas ir ser feito atravs de 3 patamares. Primeiramente devemos orientar-nos pela Analogia, se esta no for possvel, o juiz deve recorrer aos juzos de valor dominantes na sociedade. No entanto, pode no encontrar-se um suporte na sociedade, e ento deve aplicar-se a valorao pessoal do juiz, sendo este o momento de abertura mxima.
 CRTICAS:  Apesar dos seus indubitveis mritos, principalmente a teoria da interpretao das normas e a forma equilibrada por que soube conciliar o princpio da obedincia da lei com a aspirao do pensamento jurdico do nosso sculo de uma juridicidade teleolgica e prtico-normativa, tambm teve aspectos negativos. Quanto considerao dos interesses, Heck deveria ter aberto mais a sua opinio, porque tambm existem interesses de convergncia.  

Ele refere os interesses causais, de opo, mas depois no faz uma analtica entre esses interesses. No distingue o objecto da valorao, ou seja fica sempre no mesmo patamar, sendo este o patamar dos interesses, faltando aqui, talvez um critrio de valorao. O sistema para ele apenas um sistema de decises de conflito, no havendo estratificao no sistema. A nossa realidade jurdica no pode apenas ser abarcada pelo critrio das decises. O seu afastamento da filosofia foi exagerado, faltando aqui um sentido do direito.

Estas crticas motivaram o aparecimento de outras Escolas que procuraram superar essas crticas:

 PENSAMENTO JURDICO CAUSAL de Muller-Erzbach Tenta aprofundar a tese gentico-constitutiva das normas de Direito, por isso afirma que existe uma relao ntima entre as relaes sociais e o Direito, apesar de no existir uma relao de causalidade mecnica, dada a margem de criatividade dada ao legislador. Considera que os interesses podem no estar em posio de conflito, pois existem outros factores de criao do Direito que no so os interesses, da que haja uma tentativa de aprofundar esses factores causais, que esto na origem do Direito, e que so:  Interesses em conflito;  Interesses em convergncia;  Interesses em dissociao;  Situaes de domnio;  Situaes de poder e responsabilidade.

Tambm nesta Escola, no se distingue o objecto de valorao do fundamento de valorao.

CRITICA: No conseguiu superar as crticas, pois ficamos novamente no mbito das valoraes dos interesses, havendo por isso uma carncia de fundamentao, porque no se sobe para outro patamar.  JURISPRUDNCIA SOCIOLGICA de Roscoe Pound Esta Escola parte tambm da identificao de interesses, querendo dirimir as tenses e os conflitos, e preocupando-se com o controlo social. Distingue interesses sociais de interesses individuais e de interesses pblicos. Considera que o pensamento jurdico uma engenharia social, um instrumento ao servio de fins sociais no jurdicos. Em suma, o direito visto como um instrumento de pacificao da sociedade, tenta dirimir os conflitos que surgem na sociedade e o conjunto de normas e princpios so utilizados pelos juristas do mesmo modo que os engenheiros utilizam as mquinas calculadoras.

Estas concepes tentaram ir para alm de Heck, mas no conseguiram.

 JURISPRUDNCIA DA VALORAO A lei perspectivada como uma concretizao de valores, por isso quando se quer estender a lei, tem de ter em conta a problemtica da valorao. A problemtica da metodologia desloca-se da interpretao para o momento da aplicao, ou seja a fundamentao da deciso o momento essencial. Existe uma remisso para corolrios da ideia de justia, quando se fala em valorao. As valoraes que se encontram na lei, so:  Conceitos Indeterminados  Casos Novos  Clusulas Gerais  Leis Obsoletas

Na prtica, temos que apelar sempre a valores, independentemente das leis serem ou no claras, por exemplo recorrer a valores supra-legais, que so extrados dos

direitos fundamentais, podendo tambm ser extrados da filosofia e ainda nas solues consagradas pelos juzes. Ou seja, na jurisprudncia da valorao tudo arranca de um caso prtico, isto avaliar, ponderar, justificar, fundamentar mesmo quando estamos perante leis concretas. Existem valores que lutam pela sua subsistncia, no entanto existem aqueles que tm sempre a sua dominncia, como o valor da justia, que um valor supremo, e o qual podemos encontrar nas Constituies, nas normas jurdicas, na actividade da administrao, ou seja so valores estruturais e fundamentais. Em suma, no basta o momento da legalidade, apesar de ser muito importante, toda a deciso final deve ser revestida pela valorao-normativa. Porque que surgem os valores? Ns somos seres dbeis, de instinto reduzido, e por isso necessitamos de algo mais para que a sociedade se mantenha. Por isso, os valores vo aparecer para preencher as insuficincias, tudo que nos falta, sendo mais fortes quanto mais prximos estiverem do nosso instinto, e neste sentido, tornam-se mais impositivos. Existem valores, dos quais necessitamos para a nossa prpria sobrevivncia.