@ PROCURA GENERALE della Corte di Cassazione SEZIONI UNITE CIVILI Pubblica udienza del 27/09/2022 Ricotse RG n. 3791/2015 Rel. Cons. LAMORGESE ANTONIO PIETRO. Ricorrente: (solo difensore - » difensore domiciliatario - solo ditensore - Intimato: Gitensore _ domiciliatatio Controricorrente:solo domiciliatario _ solo difensore » difensore uvuuciliatario - , solo difensore - Memoria recante le conclusioni del P.M. IL PUBBLICO MINISTERO Visto il ricorso relativo al procedimento iscritto al R.G. n. 3791/2015 Jetei gli atti, formula le seguenti osservazioni: La Prima Sezione civile di Codesta Corte, con ordinanza interlocutotia n. 411 del 9.2.2022, rimetteva il presente procedimento davanti al Primo Presidente, per Peventuale assegnazione a Codeste Sezioni Unite, ravvisando un contrasto nella giurisprudenza di legittimita sulle conseguenze derivanti dalla erogazione di un mmutuo fondiario eccedente l'ammontare massimo - stabilito con la delibeta del Comitato Intetministeriale per il credito ¢ il risparmio (CCR) 22.4.1995 nella misura dell’80% del valore dei beni ipotecati (0 del costo delle opere da eseguire sugli stessi) - ¢, in sostanza, sulla interpretazione dell’ast. 38, comma 2, digs. 1.9.1993, n. 385 (tub). Secondo un prirno orientamento di legittimita, infatti, il aeutuo esondante o estedente non incorre in alcuna nulliti negoziale [Cass. Sez. I, 2672/2013; 27380/2013, 4471/2016, 13164/2016; 3186/2017 (queste ultime quattro non massimate). Sez. VI-1, 22446/2015], dovendosi attsibuire alla normativa, primaria ¢ secondaria, sopra menzionata, la natura di precetti di buona condotta bancaria, dalla cui violazione possono discendere unicamente conseguenze di carattere amministrativo Ganzioni previste dall'ordinamento bancario), essendo il limite di erogabiliti stabilito esclusivamente a tutela della stabilita patrimoniale della banca erogante. Secondo altro inditizzo, invece, il limite di finanziabilita é elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto ne determina la nulliti, salva la possibilita di conversione in ordinario finanziamento ipotecario, e costituisce unlimite inderogabile al?autonomia privata in ragione della natura publica dellnteresse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorite la mobilizzazione della proprieta immobiliare ed agevolare ¢ sostenere Pattivita di impresa [Cass. Sez. I, 17352/2017; 19016/2017; 6586/2018 (non massimata); 1201/2018; 13286/2018; 2246/2018; 29745/2018; 1193/2020 (aon massimata); 1078/2022. Sez. II, 17439/2019]. Ritiene questo Ufficio che il primo indirizzo meriti adesione, non potendosi tare dalla disciplina positiva argomenti favorevoli alla natura di norma imperativa dellart. 38, comma 2, tub, tale da comportare Ia cd. nulliti virtuale del finanziamento fondiario che si ponga con questa in contrasto. Cié, in tagione di vari argomenti, di natura testuale ed extratestuale. ‘Va osservato, in primis, che la norma in esame non prevede alcuna sanzione di invali nessuna norma stabilisce che la nullita negoziale debba essere necessariamente prevista dalla legge, ben potendo essa derivate dalla ricorrenza di una delle ipotesi generali previste dall’art. 1418, commi 1 ¢ 2, c.c., fra cai Ja violazione di norma imperativa (mullita virtuale). Va perd considerato che solo la violazione di norme inderogabili concernenti la validita del contratto pud determiname la nullita; non anche la violazione di norme disciplinanti la condotta dei contraenti, dalla quale pud scaturire la loro responsabilita contrattuale o precontrattuale (Cass. Sez. un., 26724/2007. Sez. I, 8462/2014, Sez. III, 1509/2021; in tema di intermediazione finanziaria), La nullita ‘non pué essere dichiarata neppure quando la legge prevede conseguenze specifiche, diverse dalla sanzione di invalidita massima, per la violazione di norme imperative es. Fannullabilita: Cass. Sez. III, 525/2020, Sez. VI-3, 25222/2010). I silenzio del legislatore sulle conseguenze della esondazione del finanziamento rispetto alla garanzia prestata non pud, pertanto, essere considerato irrilevante 0 del mutuo esondante, Cié non é ancora decisivo ai nostti fini, posto che neutro, Soprattutto con siferimento alle ipotesi di nullith negoziale intsodotte pid. di recente, e non sempre inquadrabili nella previsione della nullita virtuale per contrasto con norme imperative, il legislatore ha sempre preferito prevedere espressamente tale conseguenza, in omaggio al principio stabilito dal comma 3 dellart. 1418 cc.Basti considerate le ed. nullita di protezione nei confronti del consumstore, per violazioni di norme specifiche del settore interessato, sempre oggetto di testuale ed esplicita previsione legislativa, proprio a cagione della difficolt& di considerare imperative ¢ inderogabili, altrimenti, le singole norme protettive. O, quantomeno, della possibile incertezza al riguardo. Vedi, ad esempio, il divieto di rinvio agli usi per la determinazione del cotrispettivo e degli onesi dovuti dal cliente all’intermediario (art. 23, comma 2, t:u.£), L’obbligo del costruttore di rilasciace fideiussione al promissario acquirente dell'immobile costruendo (art. 2, comma 1, dlgs. 20.6.2005, n, 122). I cd. contratti agrari in deroga, in mancanza di assistenza sindacale (attt. 45 ¢ 58, 1, 3.5.1982, n. 203). Vedi Past. 36, Codice del consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 203) e le varie ipotesi di nullita previste dal precedente art. 33, non tutte ticonducibili alla violazione di precetti generali di carattere imperativo. E gli esempi potrebbero moltiplicarsi. Ma anche il codice civile prevede ipotesi tipizzate ed espresse di nullita negoziale, stante la difficolta di considerare imperativa la norma che impone 04 exclude un determinato contenuto contrattuale; 0, comunque, Vincertezza che potrebbe sorgere nell’interprete sul punto del carattere imperativo ¢ inderogabile. Si pensi alPart. 458 c.c., sul divieto dei patti successori (Pintroduzione degli attt. 768-bis e ss. ha posto in crisi la sacralita del divieto del pactum corvinuni). Alatt. 778 c.c. sulla ullita del mandato a donare. Allart, 1472, comma 2, cc. sulla vendita non alestoria G cosa futura, Agli art. 1963 ¢ 2744 c.c,, sul divieto del patto commissorio Cinserimento degli artt. 48-bis e 120-guinguits e seguenti nel tub. ha anch’esso posto in crisi la sacralita di tale divieto). L’assenza di una esplicita previsione legislativa di invalidita del mutuo esondante, pertanto, costituisce un elemento che, unitamente a quelli di cui si dita infra, milita a favore dellesclusione di una volmtas legis tendente a sanzionare con V'invalidita un finanziamento bancario con garanzia insufficiente. Si consider, per contrasto, che Tart. 117, comma 8, tulb. prevede, espressamente, la nulliti dei contratti bancari di contenuto difforme da quello predeterminato dalla Banca d’Ttalia. Trattasi di norma non conferente al caso che ci conceme. Un conto é la predeterminazione, totale 0 parziale, del contenuto di determinati contsatti da parte dell’Autorita di vigilanza; predeterminazione avente lo scopo di proteggete il contraente pitt debole da prassi bancatie altimenti per questi svantaggiose. Altro é la percentuale massima di finanziabilita, in relazione alla 4garanzia prestata (sullestrancita della previsione dell’art. 117, comma 8, tu.Lb. alla problematica in esame concorda anche Cass. Sez. I, 17352/2017, in motivazione, § 4, pur concludendo per Ja nulliti del mutuo esondante), Il primo elemento é predetetminabile da parte dell’ Autorita di vigilanza e la nullita per contrasto con il contenuto predeterminato é ravvisabile itu oculi. Il secondo elemento é il frutto di una valutazione tecnica, spesso non cetta e comunque passibile di oscillazioni -valutazioni discordanti, e non é paragonabile, pertanto, alla violazione del contenuto contrattuale predeterminato, rilevabile dal testo stesso del negozio. Inoltre, la predeterminazione di cai allaet. 117, comma 8, tu.lb. & concepita in funzione delVinteresse del cliente; unico soggetto legittimato ad eccepire la nullit per contrasto. Per contro, non si vede come potrebbe considerarsi Patt. 38, comma 2, quale norma posta a tutcla del cliente, posto che il mutuatario nessun pregindizio risente dalla stipulazione di un mutuo esondante, essendo Padeguatezza della garanzia reale posta ad esclusiva tutela del finanziatore. Non si vede, pertanto, quale interesse, non meramente strumentale, avrebbe il mutuatario ad invocare Vesondazione dal limite di finanziabiliti; esondazione che, caso mai, gli giova anziché nuocergli. I silenzio serbato dal legislatore nell’art. 38, comma 2, in raffronto alPart, 117, comma 8, tulb., non pus, in sostanza, essere considerato casuale. Per affermare che la violazione dell'art. 38, comma 2, tu.lb. conduce alla nulliti, del mutuo esondante, in mancanza di una espressa previsione, occorte, pertanto, attribuire a tale norma un catattere imperativo, tale da incidere sulla validita stessa del negozio; ovvero ritenere Villiceita dell oggetto o della causa di tal fatta di finanziamento. Al riguardo, si consideri che nulla esclude che un Istituto bancario eroghi un mutuo ordinario esondante dalla garanzia ipotecaria collaterale 0, addirittura, privo di qualsivoglia garanzia reale. Ora, non si comprende come il carattere fondiatio del mutuo, elemento specializzante tispetto alla previsione generale di cui allart. 1813 cc. (ma va rammentato che Part. 38 tullb. si siferisce ad ogni forma di finanziamento) potrebbe condurre ad una valutazione di illiceita dell'erogazione eccedente la garanzia; sol perché assistita dai noti vantaggi [sottrazione al divieto di esecuzione individuale in caso di fallimento del mutuatario (ast. 41, comma 2, tulb,);consolidamento breve dellipoteca (art. 39, comma 4, tu.lb.) etc. che la normativa sul credito fondiario siconosce al finanziatore. La comminatoria di nulliti per il mutuo fondiatio esondante si porrebbe, pertanto, come del tutto distonica sispetto alla libettA contrattuale del mutuante, anche appartenente al circuito bancario, di erogare finanziamenti a proprio esclusivo rischio ed esclude che al divieto in esame possa essere attribuito carattere imperativo © che possa essere riconosciuta 'lliceit’ dell'oggetto o della causa del mutuo fondiario esondante. Diversamente argomentando, non si vede come potrebbe sfuggire ad una censura di violazione dell’interesse pubblico alla regolarita di funzionamento del sistema bancario la concessione di un mutuo ordinario senza garanzia o con garanzia insufficiente, Violazione che rimarrebbe, peraltro, priva di sanzione (a meno di azzardate operazione di estensione analogica del divieto di cui allart, 38, comma 2, tulb). Logica vorrebbe, piuttosto, che la violazione di tale divieto inibisse al finanziatore di godete di tali vantaggi, subordinati al rispetto della speciale normativa in materia. Per contro, attribuire al carattere fondiario del mutuo Veffetto di tramutare un negozio del tutto valido, quale sarebbe un mutuo ordinario senza garanzia di sorta, in un contratto nullo per violazione di norma imperativa, costituisce conclusione certamente sovrabbondante e sproporzionata rispetto alla ratio del divieto in esame. Ratio che deve ravvisarsi nell’esigenza di garantire Ia prevedibile recuperabilita deh credito fondiario rimasto insoddisfatto ¢, in ultima analisi, quale obiettivo ultiono di politica legislativa, di tutelare la stabilita del sistema di finanziamento bancatio. Pur assumendo tale obiettivo un connotato pubblicistico, siritiene che Papparato sanzionatorio e risarcitorio sia sufficiente a preservarlo, mentre, per contro, una sanzione di nullici comporterebbe unicamente degli effetti distorsivi, di certo non voluti dal legislatore del tu..b. Diversamente atgomentando, infatti, e sanzionando con Ja nullita il mutuo fondiatio esondante, si giungerebbe all’effetto-paradosso di pregiudicare la recuperabilita del credito, posto che verrebbe meno la garanzia reale che agevola il recupeto dell'esposizione debitoria, e si conseguirebbe [effetto esattamente ‘opposto a quello perseguito dalla norma. Il credito restitutorio del capitale gid erogato al mutuatario, discendente dalla declaratoria di nullita e dal venir meno della. causa del’etogazione, sarebbe, pertanto, di ben incerta soddisfazione mentre, per 6contro, rimarrebbe intatto e presumibilmente satisfattbile il credito del mutuatario di testituzione degli interessi versati allstituto mutuante, Logico appare, pertanto, considerare In previsione di cui allart, 38, comma 2, tulb,, quale presidio della buona condotta bancatia (best practice) e non quale norma concernente la validiti negoziale. Lresclusione della aulliti contrattuale quale conseguenza della violazione dell’art. 38, comma 2, tub. assorbe ogni problematica relativa alla ipotizzabilita di una nullte pargjale (art. 1419 c.c.) del mutuo fondiario esondante, riferita alla sola erogazione eccedente la garanzia reale prestata. Parimenti, la conclusione qui sostenuta assorbe ogni questione telativa alla possibile conversione del negozjo nullo (axt. 1424 c.c.), posto che la ritenuta validita del mutuo fondiario esondante esclude Papplicabilith di tale istituto. Rimane la considerazione della non conformita del mutuo fondiatio esondante rispetto al modello tipizzato dalPart, 38 tu.Lb. Modello che prevede un limite di erogabiliti ancorato al valore della garanzia reale prestata. Da tale non conformita € dalla violazione di tale limite appare logico far discendere, per fi rami, la non applicabilita di tutte quelle disposizioni speciali ispirate al favor verso il mutuante, cui solamente é ascrivibile la violazione rilevata. Il che conduce alla qualificazione del mutuo fondiatio esondante quale mutuo ordinario ipotecario, in mancanza di quegli elementi specializzanti del contratto che consentono a questo di godere della natura fondiatia, e con la conseguente esclusione di ogni privilegio, sostanziale ¢ processuale, alttimenti riconosciuto al mutuante. La premialiti riconosciuta al mutuante dal rispetto dei limiti che Part. 38 tu.Lb. esige peril riconoscimento della natura fondiatia del finanziamento viene meno proprio a cagione della violazione in parola ¢ il mutuo rientra, a pieno titolo, nella figura ordinaria codicistica. A non diversa conclusione dovrebbe giungersi, ad esempio, qualora Vipoteca concessa al mutuante non fosse di primo grado (Cass. Sez. I, 219/2020). Non pud affermarsi che il riconoscimento della validita del mutuo, cosi riqualificato, comporterebbe una violazione dell’ordine dei privilegi e, in sostanza, una violazione dell'art. 2741 c.c. Argomento, quest’ultimo addotto da Cass. Sez. I, 9219/1995, in tema di mutuo edilizio esondante il limite di cui allart. 3, comma 2, 1. 29.7.1949, n. 474 (legge abtogata dal tuLb.), qualificato quale norma imperativa, Axresto citato anche da Cass. Sez. I, 17352/2017 quale precedente significativo a sostegno della tesi della nullita del mutuo fondiario esondante. 7Infatti, 'erogazione di un credito assistito da garanzia reale inadeguata, non altera Pordine dei privilegi. Il creditore fondiatio che ha erogato un credito eccessivo sispetto alla garanzia prestatagli non gode di un trattamento di favore nei confronti degli altri creditori, privilegiati o chirografati che siano. Il soddisfacimento del suo credito assume caratteristiche di privilegio pur sempre nei soli limiti del prezzo ottenuto dalla liquidazione coattiva del bene ipotecato, esattamente come accadrebbe nel caso fosse stato rispettato il limite di cui all’art. 38, comma 2, tub. Per cui Peventuale eccedenza del credito erogato rispetto al valore del bene ipotecato, e al suo presumibile valore di realizzo, in concreto, non comporta aleuna alterazione dellordine dei privilegi. Il soddisfacimento privilegiato cui il mutwante avr’ diritto sara comunque limitato dal prezzo di liquidazione del bene ipotecato - come sarebbe avvenuto ove rispettato il limite di finanziabilita - ¢, per la parte eccedente la garanzia, godra del trattamento dei crediti chirografari. In altze parole, per i creditori concorrenti muniti di causa di prelazione, appare indifferente Vammontate del finanziamento concesso, posto che il privilegio opera pur sempre nei limiti del prezzo di liguidazione del bene immobile oggetto di ipoteca. Gli unici vantaggi, sostanziali e processuali, di cui avrebbe potuto godere il creditore fondiario, invece, vertanno meno, come gia detto, riqualificando il mutuo fondiario esondante in termini di mutuo ordinario ipotecario. Cid posto, si conclude per il parziale accoplimento dell’unico motivo di ricorso de de ael senso che, pur dovendosi respingere l’invocazione della nullita del mutuo fondiario esondante, va, invece, accolta la richiesta di esclusione del carattere fondiario del mutuo 8.10.2003, con le relative conseguenze in tema di applicabilita dell’art. 67, comma 2, |. fall. Si chiede, pertanto, venga affermato il seguente principio di diritto: La violazione del limite difinanziamento di cui all art. 38, comma 2, d.lgs. 1.9.1993, n. 385, non cagiona nullita del contratto di mutuo fondiario ¢ dell ipateca che a questo accede. Tale violagione comporta untcamente Vesclusione del carattere fondiario del mutuo ipotecario ¢ dei privilegi, sostangiali e procesouai, che da tale carattere discendono a favore del mutuante.PER QUESTI MOTIVI UJ Pubblico Ministeto chiede Paccoglimento del ricorso, nei limiti di cui in motivazione, ¢ la formulazione del sopraesteso principio di diritto. Roma, 22 agosto 2022 Per il Procuratore Generale Alberto Cardino song ( Procuta Generale c/o Corte Cessazion® Depositato in Segreteria Civile 222...