LA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. CAP.

I unit dommatica e pluralit delle forme nella tutela cautelare fra sistema e non sistema I Dalla interinalit alleffettivit della tutela. Le misure anticipatrici tra eccessi e deficit. Tipicit,strumentalit,provvisoriet. Il modello dorigine dellistituto cautelare nel proc.amm. ha vissuto di una immedesimazione univoca tra causa ed effetto,quanto a lesione da atto e tutela provvisoria per impedire gli effetti. Ai sensi dellart.21,L 1034,prima vigente al ricorrente,di fronte al danno grave e irreparabile,era consentito di chiedere la sospensione dellatto. Tale modello era connotato da caratteri che sono diventati limite: -da un lato la provvisoriet che supportava un sistema cautelare che doveva garantire in primo luogo il ragionevole tempo di svolgimento del processo. -dallaltro il processo improntato sullatto non avrebbe retto allesigenza delleffettivit della tutela;una tutela appiattita lasciava fuori il comportamento e latto negativo;una tutela improntata sullatto vedeva negata quellesigenza di sindacare il rapporto pi che latto rendendo difficile lobiettivo finale di tutela identificato con il bene della vita. Proprio su questa insufficienza strutturale della tipicit bloccata si costruito il nuovo modello,a tipicit aperta,un modello costruito sul binomio circostanza-idoniet della misura. Ora non vi sono pi limiti strutturali per affermare leffettivit della tutela. Nel vecchio regime la limitazione di tutela non sempre garantiva leffettivit della garanzia richiesta; nel nuovo regime pu accadere che si possa anticipare in modo definitivo la sentenza quando le misure adottate dal giudice,inerenti pi al rapporto che latto,contengano indicazioni del contenuto dellatto da adottare. La giurispru ha anticipato il legislatore. La nuova norma pi che innovare ex novo il sistema cautelare, si limitata a legiferare orientamenti pregressi: ad essa si deve levoluzione della specie quanto alle tipologie;la sentenza breve succintamente motivata che trova le sue radici in un orientamento del Consiglio di Stato assunto in adunanza plenaria. Come la giurispru orientante anche la giurispru decidente ha assunto lo stesso compito. E si giunti alla considerazione secondo la quale lordinanza cautelare ha prodotto risultati maggiori di quanto potesse riconoscere al privato leso la sentenza di merito assicurando da subito il bene della vita. Proprio sullordinanza che si fa strumento di piena tutela,per comparazione si riflette sullanomalia della disparit. La disparit di trattamento,sotto il profilo delleffettivit della tutela cautelare,tra interessi pretensivi e oppositivi culmina nella previsione di ex art 21L1034 modificato dalla L.205/2000. attraverso listanza di ulteriori provvedimenti,la parte che via abbia interesse pu chiedere al giudice amministr di disporre lesecuzione coatta delle ordinanze cautelari. Pur mancando unesplicita previsione normativa ovvio che linottemperanza pu configurarsi solo in relazione alle ordinanze propulsive che abbiano ad oggetto provvedimenti lesivi di interessi

pretensivi. La tutela rafforzata dellinteresse pretensivo diviene evidente se si considera che in sede di delibazione dellistanza,il giudice amministr esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicatoe dispone lesecuzione dellordinanza cautelare indicandone le modalit,e il soggetto che deve provvedere. Mentre la tutela cautelare degli interessi oppositivi rimane ancorata ai vincoli della strumentalit e dellinterinalit di cui la sospensione dellatto in funzione conservativa espressione,la tutela cautelare degli interessi pretensivi con lordinanza propulsiva(prima) e leventuale condanna a come provvedere(dopo) pu dare tutto al privato fino al punto da rendere inutile la successiva sentenza di merito. II- effettivit della tutela e anticipazione del giudizio. Il processo cautelare smette la sua funzione meramente conservativa e si arricchisce di strumenti di tutela. La novit non sta tanto nel fatto che si sospendono anche gli atti negativi o si interviene sul silenzio,sta piuttosto nella tendenza a risolvere gi in sede cautelare,il rapporto di spettanza vantato dal ricorrente. Leccezionalit delle misure anticipatorie configge con il vecchio carattere tipico della provvisoriet ed interinalit della misura cautelare;il dualismo perfetto tra le due fasi,cautelare e di merito, fortemente segnato. Ci sono giudizi cautelari che anticipano decisioni che non mirano a conservare il rapporto fino alla pronuncia definitiva,ma propongono delle soluzioni immediate. Il problema non quello di stabilire se il giudice amministr possa anticipare nella fase cautelare funzioni decisorie,non attiene allesercizio della tutela come effettivit,attiene allesercizio del potere. Il problema relativo alla natura dellordinanza cautelare non sta nel registrare che a seguito della prescrizione dettate dal giudice con ordinanza propulsiva o,per remand possa esserci una fase procedimentale ulteriore,piuttosto sta nel giustificare che alla nuova valutazione alla rideterminazione sia arrivata lamministrazione non esclusivamente su invito giustiziale ad un facere. Lalternativa lautotutela,quale manifestazione del sopravvenuto esercizio della jus poenitendi. I casi in cui si realizzano effetti anticipatori fino alla pienezza della tutela sono la nuova tecnica pretoria e le ordinanze sostitutive;le quali si muovono nella tradizione delle ordinanze propulsive. Lordinanza propulsiva classica stata quella che ha consentito al giudice di legittimit di spingere lamministr verso lassunzione di un provvedimento adottabile capace di incidere sul concreto caso. La tecnica del remand assicura una propulsivit ancora pi incisiva e va oltre la so spendibilit dellatto. La specificit sta nel fatto che il giudice invita lamministr a misurarsi sui motivi di ricorso,inducendo la stessa a rinnovare le valutazioni assunte alla luce dei motivi introdotti dal ricorrente. Limpressione che si trae dalla tecnica del remand che non si realizzi una sostituzione vera e propria del giudice allamministr. Essa conserva autonimia di decisione,tanto che,seppur la decisione sia stata assunta su invito del giudice,il contenuto del provvedimento rimane impregiudicato. Sugli effetti delle misure anticipatorie si dividono il campo due orientamenti: - quello critico trae dubbi dalla affievolit interinalit(il carattere interinale della tutela cautelare non dovrebbe comportare che la misura cautelare produca effetti rinnovatori rispetto al processo).

- Chi invece si orienta sulla base si una diversa lettura della rinnovata strumentalit propria della tecnica del riesame. Il fenomeno del remand ha ragioni pi complesse e per tanti aspetti effetto non causa della modificazione strutturale. Di fronte alla complessit dei procedimenti e di fronte ad una amministr che spesso rinnova procedimento e decisione,si assiste ad una relazione tra amministr e giudizio amministr. Dire che tutto avviene perch c un giudizio sul rapporto(concezione classica invece pone latto)induce una riflessione sulle ragioni del riesame. I procedimenti esprimono un continuum procedimentale e raramente definisce stabilmente i rapporti. Lamministr spesso fa uso del riesercizio del potere. Il processo deve porsi come momento intermedio tra lesercizio del passato ed esercizio futuro della potest. Il c.d. remand serve ad instaurare un dialogo tra giurisdizione ed amministrazione. Tale impostazione attenta al fenomeno del continuum coerente con listituto dei motivi aggiunti in quanto il sindacato sul rapporto comporta inevitabilmente lampliamento delloggetto,non pi coincidente con latto impugnato,ma esteso a tutti quegli atti che sullo stesso oggetto e tra le stesse parti si sono succeduti nel tempo. In questo caso,il giudizio di legittimit destinato ad annullare il provvedimento finisce per riconoscere qualcosa di pi e di diverso in termini di rapporto tra chiesto e deciso. III diversit e disparit nellapplicazione delle misure cautelari.Il giusto equilibrio. Le disuguaglianze anti sistema. Il legislatore con la riforma del 2000 ha provato a mettere ordine nella tutela cautelare e soprattutto a costruire il sistema. Lapertura delle tipologie,la riduzione dei tempi,la modulazione degli strumenti decisionali che da cautelari possono farsi giudicato sono fenomeni che si fanno sistema. Ma permangono delle anomalie. Ben vengano le garanzie ma che ci siano per tutti,per tutti i ricorrenti ed in tutte le materie. Permangono per le disuguaglianze per interessi e per materie. Lordinanza pi idonea,la ricerca dello strumento facolt non obbligo. Sulle materie le disuguaglianze sono presenti e non condivisibili: esistono materie forti ed interessi deboli. Solo alcune materie meritano la decisione a breve,snellita nei tempi. Il regime cautelare differenziato supportato dagli interessi sensibili collegati a materie speciali(opere pubbl.)che spiegano la loro diversit. Solo per alcune materie il giudizio cautelare si trasforma in giudizio di merito. In Camera di Consiglio,il giudice amministr pu disporre il passaggio accelerato dalla fase cautelare al merito. Lo strumento dellaccelerazione sintomo di una tempestiva tutela.si definisce un continuum processuale che tiene insieme la fase cautelare e quella del giudizio finale. La cognizione avviene in sede cautelare. Il passaggio al merito avviene perch si ritiene fondato il ricorso ad un primo esame in quanto sussiste la prima categoria classica del FUMUS e in secondo luogo la GRAVITA ED IRREPARABILITA. Il trattamento differenziato per le materie sensibili o speciali trova fondamento anche nella trattazione a breve del giudizio di merito ai sensi dellart.23.bis,le misure cautelari sono disposte non in base alla presenza della gravit ed irreparabilit ma in caso di ESTREMA gravit ed URGENZA. I presupposti sono stati

rinforzati,sospendere un provvedimento per estrema urgenza introduce una presunzione di danno a favore dellinteresse pubblico. Poi ci sono gli interessi deboli. Si pensi al settore delle espropriazioni. Il cittadino espropriato,portatore di un diritto soggettivo pieno che si affievolisce, poco garantito o per nulla. Pi sale la dimensione dellinteresse pi diminuisce la tutela. Il regime della differenziazione risiede nel settore delle espropriazioni e nel collegamento tra interessi e tutela. Linteresse pubblico ordinario,connesso alla realizzazione di unopera pubblica,gode degli strumenti ex art 23bis e una tutela rinforzata. La disparit aumenta se linteresse notevole ossia se esso si qualifica come interesse nazionale. Si fissa un principio di prevalenza dellinteresse nazionale sullinteresse leso del privato il quale cede di fronte alla preminenza dichiarata dellinteresse pubblico. Non compensa la perdita del bene espropriato il risarcimento del danno inteso come una misura compensativa e sostitutiva. Il risarcimento degli interessi e dei diritti lesi interviene per bilanciare,senza riuscirci,unaltra disparit che agisce in negativo:lesclusione della reintegrazione in forma specifica. IV la diversit della natura degli atti sospendibili. La ricostruzione dellunit dommatica attraversata dalla diversit della natura degli atti sospendibili. Il giudizio cautelare classico doveva garantire lattesa protetta del giudizio di merito evitando che potessero esserci compromissioni. Il legislatore nel 2000 si prefigge di accelerare e snellire i tempi della decisione e la decisione stessa: il fumus si arricchisce di presupposti legali che fanno la differenza con la pregressa impostazione;lordinanza ma succintamente motivata non per sintesi ma per analisi. Accanto al problema dei tempi si posto il problema degli atti sospendibili. Finch si tratta di sospendere gli effetti di un atto positivo,sospesi i primi si poteva attendere lannullamento del secondo aspettando il giudizio e senza compromettere linteresse alla legittimit violata. Ma la decisione amministr non fatta solo di atti positivi. atto negativo,comportamento e silenzio. Per tutti questi atti bloccare che gli effetti produce poco. E proprio per questo il legislatore per garantire effettivit della tutela ha agito in primis sui tempi:prima ancora della trattazione in camera di consiglio,sussistendo lestrema gravit possibile richiedere ladozione di misure cautelari provvisorie al presidente del collegio. Tale decreto presidenziale rimane efficace fino alla prima camera di consiglio utile. E tale decreto fortemente segnata nei presupposti dellestrema gravit. La conversione del giudizio cautelare in giudizio di merito reca lequilibrio degli interessi rappresentati in giudizio. Viene tutelato linteresse del ricorrente ad un riconoscimento temporaneo della spettanza vantata. La fissazione a breve del ricorso rende strumentale alla fase di merito ladozione di una sospensione limitatissima nel tempo in pi la sospensione provvisoria supportata da presupposti rinforzati. Per garantire il privato,anche con riferimento al brevissimo lasso di tempo che intercorre tra camera di consiglio e udienza di merito,no basta il grave pregiudizio ma occorre lestrema gravit ed urgenza. Lunica critica che pu essere mossa nei confronti

dellart 23 bis consiste nel fatto che questo introduce una disparit di trattamento con riferimento agli interessi forti(aggiudicazioni,appalti pubblici) V il ruolo della motivazionela sentenza succintamente motivata ex art 36. Anche la motivazione,massimo strumento di garanzia,vive di orientamenti divergenti. Essa per un verso si rinforza nei presupposti e per favorire lo snellimento e riduzione dei tempi, viene ridimensionata. La legge dispone che lordinanza cautelare di accoglimento nel motivare,oltre a preoccuparsi del pregiudizio,deve indicare i profili che inducono a una ragionevole previsione sullesito del ricorso,tale motivazione fa obbligo di indicare tutti i profili necessari ad abilitare alla ragionevole previsione dellesito. Proprio lestensione della motivazione,fa riflettere sulla motivazione indicata nellart 26,quella dei casi di manifesta fondatezza ovvero di irrecevibilit,inammissibilit,improcedibilit,o infondatezza del ricorso. In questi casi,il giudice decide con sentenza succintamente motivata(alleggerita nelle forme e snellita nei tempi). Il legislatore ritiene che possa considerarsi succintamente motivata una sentenza che individuato il punto di fatto o di diritto risolutivo possa farvi sintetico riferimento ovvero possa far riferimento per relationem ad un precedente conforme. Quanto alla bont di queste esemplificazioni ed ai suoi effetti orientanti,pare che il legislatore colleghi la sentenza motivata ad ipotesi che rappresentano leccezione nella dinamica processuale:poter definire fondato o meno un ricorso,costituisce circostanza eccezionale. Ma pericoli maggiori che una motivazione possa risultare insufficiente stanno nel richiamo al precedente conforme,mentre che si possa fare sintesi al punto di fatto o di diritto decisivo uneventualit possibile,anche se lunicit del presupposto va accuratamente dimostrata. VI- la stabilizzazione degli assetti cautelari. Gli effetti anticipatori della decisione assunta in sede cautelare,tra soluzione de iure condito e de iure condendo, pone problemi di utilizzazione in forma di giudicato della pronuncia interinale. Mutati i presupposti della misura cautelare nelle forme nuove introdotte dalla L.205.2000 si pu riflettere sulla conversione della decisione provvisoria giustiziale definitiva. Gi con riferimento al processo civile si posto il problema della temporaneit della misura cautelare. In questa ottica lart 23-24 del Dl.vo n5 del 2003 contengono i presupposti positivi di stabilizzazione. Tale stabilizzazione riguarda gli effetti del provvedimento cautelare ante causam,sia nellipotesi della mancata instaurazione del giudizio di merito sia nellipotesi in cui il procedimento instauratosi si successivamente estinto(art 23). Per i provvedimenti cautelari adottati in corso di causa si applica lart 24 il quale prevede lipotesi della stabilizzazione anche nel caso in cui si verifichi lestinzione del processo di merito. Nel processo amministrativo,il legislatore con il D.L. n115 del 2005 ha colto anticipando un passaggio epocale,la necessit di intervenire sulla stabilizzazione degli effetti conseguiti sulla domanda cautelare. Si trattato di un caso specifico, non

 regola ma fa tendenza. De iure condendo si pensato di anticipare la decisione collocandola in via definitiva nella fase cautelare,laddove la parte soccombente dovesse rinunciare allappello,rectius non proporlo. CAP II la tutela ante causam. I oggetto dellindagine. la tutela cautelare ante causam nei contratti pubblici. Con ci si individua lipotesi in cui la misura cautelare richiesta dallinteressato in un momento antecedente la proposizione del ricorso di merito. Tale tutela detta ante causam o pura quando la trattazione della domanda costituisce un momento autonomo del processo disgiunto dalla domanda principale di merito. Vi sono stati momenti di contrasto tra alcuni T.A.R. favorevoli alla sua ammissibilit nel proc.amministr,e il Consiglio di Stato sfavorevole dopo una lettura conservatrice dellart 21 L.1034/1971. Il T.a.r.Lombradia,fondava lammissibilit sulla base del principio delleffettivit della tutela giurisdizionale di derivazione comunitaria,inteso come principio generale di diritto comunitario. Ed proprio tale principio che ha costituito loccasione per lintroduzione negli Stati membri della tutela ante causam in materia di appalti pubblici. Inoltre sosteneva che questo nuovo istituto consente di adeguare il sistema della giustizia amministr al principio costituzionale del giusto processo potenziando gli strumenti e i modi. Il C.d.S. invece sosteneva che la fase cautelare si presenta come incidentale rispetto a quella di merito tale che il giudice deve conoscere dei motivi del ricorso principale. In tal senso si esprimeva ladunanza plenaria .1del 2000 che negava lesercizio del potere monocratico presidenziale da parte di un organo di giustizia amministr impedendo lesercizio della tutela cautelare. A seguito di ripetute doglianze del T.a.r. Lombardia,la Corte Costituzionale con lordinanza n.179/2000 rispondeva negando lammissibilit dellistituto ante causam nel proc. Amministr dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale dellart 21 L.tar(modif L.205) e dellart 700cpc sollevata con riferimento agli art 3,24 e 113 Cost. II- brevi cenni sulla tutela ante causam nel processo civile. Le novit sono state introdotte con il d.l n80/2005 che riformula lart 669octies. Per effetto delle innovazioni normative,le parti sono libere di scegliere se iniziare o meno il giudizio di merito. Lobiettivo del legislatore, quello di garantire leffettivit della tutela giurisd attraverso lapplicazione di un congegno normativo che perfettamente coerente con la necessit di assicurare la ragionevole durata del processo in conformit allart 111Cost. La tutela cautelare nel proc. Civile stata oggetto di un processo evolutivo innescato no solo dagli interventi del legislatore,ma sollecitato da una rielaborazione critica della dottrina. In particolare lautonomia della tutela cautelare stata individuata

nella particolare efficacia dei relativi provvedimenti,che non pu essere assimilata n a quella dei provv cognitivi - dichiarativi,n a quella dei provv esecutivo. Leffetto della tutela cautelare quello di prevenire e paralizzare un pericolo,di assicurare la sopravvivenza del diritto cautelando. Altro tratto distintivo della tutela cautelare la strumentalit rispetto alla tutela definitiva. Secondo linsegnamento classico,la strumentalit la relazione fra giudizio sommario e quello di cognizione piena,che si risolve nel ruolo ancillare della cautela rispetto al processo di merito. Lelaborazione successiva ha condotto a isolare due piani:quello della prospettiva strutturale,individuato nella relazione fra provv cautelare e necessario avvio del proc. principale e quello della prospettiva funzionale consistente nel rapporto servente della tutela cautelare rispetto al processo definitivo a cognizione piena. III la tutela monocratica post causam nel processo amministrativo. Il legislatore per attuare la piena ed effettiva tutela giurisdizionale, intervenuto con la legge 205/2000 dettando una nuova disciplina cautelare di tipo preventivo. Il nuovo art 3 L.205,vuol superare la classica misura cautelare consistente nella sola sospensiva dellesecuzione dellatto impugnato,inadeguata ad assicurare uneffettiva e piena tutela delle posizioni soggettive diverse dagli interessi legittimi di tipo conservativo o oppositivo. stato cos consacrato nel proc.amministr in via legislativa il principio di atipicit ed elasticit delle tecniche di tutela cautelare enunciato dalladunanza plenaria del C.d.S. La riforma del 2000 ha segnato il definitivo superamento monistico di tutela cautelare delineato dalle previgenti previsioni normative. Con la nuova disciplina scompare il rifermento alla vecchia sospensiva e si opta per un modello atipico di tutela interinale. Tuttavia tale riforma fa lasciato irrisolto il tema relativo allinvocabilit di un intervento cautelare ante causam,destinato a esplicarsi prima dellinstaurazione del rapporto processuale di merito. La tutela monocratica pure sempre post causam e NON ante causam,perch presuppone la necessaria instaurazione del giudizio di merito. In conclusione la tutela cautelare rimane lo strumento dello strumento. Lopportunit di estendere una tutela cautelare di tipo preventivo nel proc.amministr si avuta con le novit introdotte dal decreto sulla competitivit(dl 80 del 2005) che ha modificato nel proc.civile la struttura del rapporto tra giudizio cautelare e il procedimento di merito. IV- ammissibilit della tutela ante causam nel processo amministrativo. Le argomentazioni a sostegno dellammissibilit traggono spunto dal contenuto dellart 700cpc e 3 L.205/2000. Linterpretazione dellart 700cpc alimentava la convinzione di poter applicare tale sistema agli istituti del diritto amministrativo. Linterpretazione dellart 3 L.205 e della locuzione in separata istanzaera favorevole ad ammettere una tale tutela nel proc.amministr . Ammettere tale sistema problematico in quanto si tratta sempre di una tutela meramente incidentale e accessoria.

Sullammissibilit della tutela ante causam si pronunciata la Corte Costituzionale che con lordinanza n179/2002 ha dichiarato infondata la questione di legittimit costituzionale dellart 21 L tar nella parte in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilit dellart 700cpc e dellart 669ss davanti al giudice amministr. Secondo la Corte,il legislatore nella sua discrezionalit pu adottare norme processuali e differenziate tra i diversi tipi di giurisdizione e di riti processuali non essendo tenuto sul piano costituzionale ad osservare regole uniformi rispetto al proc.civile,proprio per le ragioni che possono giustificare la pluralit di giurisd, le differenze delle tipologie dei riti speciali. Nel processo amministr,secondo la Corte,la tempestivit e la effettivit della tutela(anche quella cautelare)sono assicurate dal complesso delle disposizioni processuali che prevedono: - la massima semplicit e flessibilit del mezzo introduttivo dei giudizi amministr (motivi aggiunti) - la possibilit di abbreviare i termini - la non tassativit dei mezzi per leffettuazione delle notifiche del ricorso. - Ampiezza di contenuto delle misure cautelari pi idonee ad assicurare gli effetti della decisione del ricorso. - Lemanabilit di misure cautelari provvisorie. - La possibilit di definire nel merito il ricorso con una decisione semplificata - La possibilit di dichiarare i ricorsi urgenti anche dufficio( istanza di prelazione). Tale sistema secondo la Corte Cost riguarda tutte le posizioni azionabili davanti al giudice amministr senza distinzione tra interessi legittimi o diritti soggettivi tutelabili. La posizione assunta dalla giurisprudenza della costituzionale,ancora oggi, di netta chiusura verso lammissibilit di qualsiasi forma di tutela ante causam allinterno del processo amministrativo. V sollecitazioni comunitarie ad introdurre la tutela ante causam. Il legislatore ha recepito nel nostro ordinamento limpostazione della Corte di giust. Della UE che,con due sentenze(2003-2004) si pronunciata a favore dellammissibilit di tale tutela in materia di appalti pubblici negli ordinamenti degli Stati Membri. Ladeguamento obbligatorio dellItalia ai principi della tutela ante causam avviene in seguito allemanazione dellart 1e2 della direttiva ricorsi C.E. secondo il contenuto della direttiva compito degli stati membri quello di garantire il principio delleffettivit della tutela giurisd in un settore delicato come quello degli appalti pubblici al fine anche di garantire lapplicazione della tutela della concorrenza. Lorientamento comunitario stato pienamente recepito con lattuazione delle direttive 2004/17 e 2004/18 adottate nel nostro ordinamento dal d.lgs n 163/2006 che ha introdotto il codice dei contratti pubblici. VI lart 245 del d.lgs n.163/2006

La norma dopo aver riaffermato la perdurante vigenza dei due strumenti alternativi di tutela(ricorso al Pres della Repubblica e al Tar) e lapplicabilit dellart 23bis L.tar. introduce la disciplina della tutela cautelare. La norma prevede che in caso di gravit e urgenza,il soggetto legittimato pu proporre istanza per ladozione delle misure interinali e provvisorie che sembrano indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso. Listanza si propone al presidente del tar adito. Il provvedimento di rigetto non impugnabile ma la domanda cautelare pu essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni derivanti alle parti o ai terzi. Il provvedimento di accoglimento non appellabile,ma fino a quando conserva efficacia, sempre revocabile dal presidente nonch dal collegio dopo linizio del giudizio di merito. Lesecuzione del provvedimento cautelare e la regolazione delle spese viene dettata dalla disciplina dellart 21 L.tar. Lo strumento di tutela ante causam, previsto solo al giudizio di primo grado:lart 245=ai giudizi cautelari in grado di appello si applicano le normali disposizioni dellart 21 e 23bis L.tar. Listanza cautelare ante causam non presuppone la previa proposizione del ricorso introduttivo,ma viene proposta prima del ricorso di merito e della domanda cautelare. Essa destinata a esser delibata dal giudice nellambito di un processo incentrato sulla sussistenza o insussistenza dei presupposti per la concessione della misura. VII caratteristiche della tutela cautelare ante causam nellart 245 del Codice De Lise(codice dei contratti) Classici presupposti sono:FUMUS BONI IURIS PERICULUM IN MORA. FUMUS BONI IURIS: lart 245 non ne fa alcuna menzione e fa sorgere il problema se da esso si possa assolutamente prescindere. La formulazione della norma,induce a ritenere che quella ante causam solo una tutela che si propone prima del ricorso,per particolari ragioni celerit,urgenza e tempestivit,ma non una tutela completamente sganciata dal ricorso di merito. Quello che si pretende la sussistenza dellammissibilit del ricorso(per la sua tempestivit) e linteresse a ricorrere. PERICULUM IN MORA: dalla lettura dellart 245,si pu desumere che questa nuova forma di tutela cautelare ha carattere eccezionale e residuale. Si tratta di una tutela residuale ed eccezionale perch pu essere adottata solo quando le misure cautelari ordinarie non si presentino idonee ed efficaci a causa di una particolare gravit e urgenza del pericolo,da non consentire di salvaguardare in altro modo linteresse del contraente o dellaspirante contraente. Il legislatore dispone che laddove si verifichi un caso di eccezionale gravit e urgenza il soggetto legittimato al ricorso pu proporre istanza per ladozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito. VIII le questioni di competenza territoriale. Lart 245 dispone che listanza di cautela ante causam si propone al Presidente del tribunale amministr regionale competente per il merito e le questioni di competenza sono rilevabili dufficio.

Il legislatore,introduce una rilevante deroga al principio generale della impossibilit di rilevare di ufficio lincompetenza ,giustificata dalla volont di arginare il fenomeno delle migrazioni cautelari (il trasferimento del contenzioso verso tribunali pi propensi)la norma dimostra lattenzione del legislatore per il rispetto del principio del giudice naturale precostituito per legge,ossia legato secondo modalit oggettive e normativamente tipizzate. Tale norma disciplina la questione della competenza solo per il momento cautelare ante causam,lasciando scoperte le altre fasi. Ma quali possono essere le conseguenze nel caso in cui il presidente non provveda a rilevare lincompetenza? Si discute se il collegio,che delibera sulla domanda,possa sollevare dufficio la questione. Ancora pi problematico stabilire se il tribunale possa trattare la questione in sentenza,a prescindere dalla proposizione del regolamento preventivo di competenza;in mancanza il collegio sar costretto a esaminare listanza. IX effettivit e apprezzamento dellinteresse pubblico nella tutela ante causam nei contratti pubblici. In sede di tutela cautelare ante causam,il giudice tenuto a un attento raffronto di interessi in gioco ossia quello del ricorrente e linteresse pubblico. Lart 246 del codice De Lise,sostiene che in sede di pronuncia del provvedimento cautelare,si tiene conto delle probabile conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi,nonch del preminente interesse nazionale e ai fini dellaccoglimento della domanda cautelare si valuta lirreparabilit del pregiudizio per il ricorrente. Il giudice amministrativo tenuto a calibrare il provvedimento sullinteresse pubblico. Lequa composizione dei vari interessi in gioco diventa il perno intorno al quale ruota la determinazione del giudice. Da ci deriva lobbligo di articolare una motivazione dettagliata sulle ragioni di una eventuale ritenuta recessiva dellinteresse alla realizzazione dellopera rispetto allinteresse del ricorrente a non subire danno. X funzione del provvedimento ante causam. Caratterizzato da un alto grado di interinalit e provvisoriet,ha la funzione di evitare che nel tempo occorrente per pervenire alla misura post causam(monocratica e collegiale)la situazione di fatto dedotta in giudizio subisca mutamenti tali da rendere inutile la successiva pronuncia del giudice,pu essere disposta SOLO se indispensabile durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare. Nel giudizio ante causam il contraddittorio eventuale in quanto le parti sono sentite solo ove possibile. La garanzia del contraddittorio cede il passo alla piena esplicazione del principio di effettivit/tempestivit della tutela. Importante che lart 245 non prescrive lobbligo di motivazione,n in caso di accoglimento n in caso di rigetto dellistanza ma sembra evidente che un minimo di motivazione sul fumus e sul periculum sia necessario anche perch la motivazione ha la funzione di indirizzare

lamministr ad una corretta esecuzione della misura cautelare quindi non pu mancare. XI il problema dellappello contro provvedimenti adottati a seguito di istanza cautelare ante causam. I provvedimenti adottati a seguito di proposizione di istanza cautelare ante causam non sono appellabili. Lart 245 stabilisce che non appellabile il provvedimento negativo come il provvedimento di accoglimento. Una differenza si rileva rispetto il rito cautelare ante causam nel processo civile:il provvedimento cautelare ante causam reso dal giudice civile pu essere oggetto di reclamo innanzi a un giudice diverso:il collegio. Il provvedimento cautelare ante causa reso dal giudice amministr non pu essere oggetto di appello n di reclamo dinanzi ad un altro giudice. La ratio viene individuata nellesigenza di evitare un inutile aggravio processuale e di assicurare la celerit del procedimento. A questo si aggiunge la irrilevante proposizione dellappello il fatto che il provvedimento cautelare ante causam perda efficacia decorsi 60g e il fatto che debba essere confermato dopo linizio del giudizio e non oltre decorsi 60g. Nonostante la possibilit di proporre listanza cautelare nelle successive fasi del processo e la possibilit di chiedere la revoca e la modifica del provvedimento cautelare ante causam di accoglimento,appare difficile sottrarre questa disciplina alle censure di incostituzionalit per contrasto cn gli art 3 e 125 Cost. Si aggiunge lart 21 L tar che contempla lappello avverso le ordinanze cautelari. Il doppio grado di giudizio impone che anche i provvedimenti cautelari ante causam debbano essere appellabili;tale previsione introduce una inammissibile disparit di trattamento fra le posizioni giuridiche soggettive tutelate con la tutela ante causam e quelle oggetto della tutela ordinaria. Da ci consegue una valutazione critica sulla limitazione in parola introdotta dal Codice dei contratti pubblici. XII la revoca o la modifica dei provvedimenti adottati a seguito di istanza cautelare ante causam. Lart 245 stabilisce che il provvedimento negativo non impugnabile,ma la domanda cautelare pu essere riproposta dopo linizio del giudizio di merito. La norma impedisce di sottoporre ad impugnazione il provvedimento negativo. Essa conferisce al provvedimento negativo una notevole stabilit precludendo la possibilit di ottenere un provvedimento ante causam. La possibilit di riproporre la questione nelle forme della tutela cautelare ordinaria esclude che si formi un giudicato cautelare sui temi posti a base dellistanza. Diversa disciplina viene riservata al provvedimento cautelare ante causam di accoglimento. Lart 245 stabilisce che il provvedimento di accoglimento non appellabile ma conferisce al presidente il potere di revocare o modificare su istanza di parte o ufficio,il provvedimento cautelare ante causam durante tutta la fase in cui conserva efficacia. I presupposti della revoca e della modifica del provvedimento cautelare ante causam sono gli stessi di quelli necessari per conseguire la revoca o

modifica di un provvedimento in corso di causa,ovvero solo in presenza di fatti sopravvenuti. Ma i presupposti sono differenti da quelli previsti per il processo civile? Nel processo civile pu essere modificato solo se si allegano fatti anteriori di cui si acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. Nella nuova formulazione della norma il presupposto rappresentato da fatti persistenti. Pu essere richiesta solo su istanza di parte. Nel proc.amministr la norma vigente si limita ad indicare cm presupposti i fatti sopravvenuti ossia fatti sopravvenuti alladozione delle misure cautelare;-quelli anteriori alla sua adozione;-e quei fatti che sono nuovi perch diversamente qualificati da una disciplina sopravvenuta. La revoca pu essere disposta su istanza di parte,previamente notificate alle controparti o dufficio dal presidente che non necessita di contraddittorio. Pu essere chiesta sia durante la fase che precede,che durante quella successiva alla proposizione del ricorso. Quando la revoca o la modifica disposta dal presidente del tar il provvedimento relativo assume le forme di decreto monocratico. Quando la revoca o la modifica viene disposta dopo linizio del giudizio di merito,il collegio dovr provvedere con ordinanza. Pu decidere anche con sentenza quando debba decidere il punto contestualmente ad altri profili. XIII problemi sostanziali Profili di compatibilit. La tutela ante causam incontra una preclusione di natura sostanziale. Ci deriva dal fatto che gran parte dellattivit amministr contraddistinta dalla presenza di procedimenti il cui esito rappresentato da provvedimenti amministr,unilaterali e imperativi. Queste caratteristiche consentono al provvedimento di incidere nella sfera giuridica producendo una modificazione o estinzione dellaltrui situazione giuridica soggettiva. Il provvedimento amministr qualora illegittimo produrr ugualmente i suoi effetti nella sfera del destinatario. Nella tutela cautelare amministr il giudice tenuto a valutare la legittimit dellazione amministr. Il giudice non pu incidere sulla sua efficacia se non previa verifica della legittimit dellagire amministr atteso che il provvedimento anche se illegittimo efficace. In altri termini necessario che il giudice in sede cautelare delibi lillegittimit del provvedimento e quindi la fondatezza del ricorso. Queste considerazioni rendono difficile ammettere una vera e propria tutela cautelare ante causam nel processo amministr. Non poche sono le sollecitazioni da parte della corte di giust della CE a rivalutare il nostro sistema di diritto amministr. XIV conclusioni Ma la tutela prevista in materia di appalti pubblici una vera tutela ante causam? La tutela ante causam una tutela che d luogo a un processo il cui scopo quello di evitare un pregiudizio al diritto o interesse;ha natura interinale e provvisoria,esplicando effetto durante tutto il tempo necessario occorrente per l proposizione del ricorso.

La tutela ante causam non ha abbandonato il carattere della strumentalit ma ha assunto una diversa fisionomia. Si tratta di una tutela prodromica a quella cautelare e di merito. Insomma una tutela ante causam sui generis. Rivolgersi al giudice amministr prima della instaurazione del rapporto processuale significa chiedergli un autonomo e libero controllo suloperato dellamministr. Ma la previsione di una simile tutela solo in materia di contratti pubblici viola il principio di parit di trattamento. A tal proposito si prospetta anche una violazione dei principi costituzionali in tema di uguaglianza e diritto di difesa che non si incentra pi sulla differenza tra diritto o interesse legittimo ma sul trattamento riservato a materie privilegiate e quelle ordinarie.

CAP III LA TUTELA GIURISDIZIONALE CAUTELARE. I la tutela giurisdizionale. un tratto ineliminabile e comune a tutti i processi il tempo che decorre dal momento in cui avanza la pretesa e al momento in cui il giudice si pronuncia. Tale tempo di solito lungo e pertanto vi sono delle situazioni giuridiche che non subiscono gran detrimento dal suo lento fluire e altre la cui tutela passa anche attraverso labbattimento delle barriere del tempo;al secondo tipo di situazione si rivolge lo strumento della tutela cautelare. Essa non potr sempre garantire,come per le azioni ordinarie,la piena realizzazione dellinteresse avanzato da chi agisce,ma ha il pregio di evitare che il provvedimento definitivo giunga troppo tardi:infatti tra il far presto ma male ed il far bene ma tardi i provvedimenti cautelari mirano a far presto. Il rapporto tra la tutela cautelare e le altre azioni sono state oggetto di approfondita indagine. Vi chi ha assunto che essa costituisca un tertium genus rispetto al processo di cognizione e di esecuzione;chi invece ha posto in luce come le misure cautelari possano rientrare per gli effetti tra i provvedimenti di cognizione o tra quelli di esecuzione;la loro peculiarit va ricercata in quel rapporto di strumentalit che lega ogni provvedimento cautelare ad un provvedimento principale. II la normativa sulla tutela cautelare. Lart 3 L.205/2000 che ha modificato la L.tar, non ha modificato i presupposti ma ne ha modulato limportanza e ampliato il campo di applicazione,in taluni casi in via interinale variato la competenza ad emettere la decisione. Il processo cautelare nel proc.amministr si atteggia a fase di esso senza essere slegato dal proc. Principale. Per individuare i caratteri propri della fase occorre richiamare alla norme che precedono la L205. Lart 36 del r.d. n 642 del 1907; art 39 del r.d. del 1924 e art 10 della L.del 1950 ;art 21 L.tar. -art 36 del r.d. n 642 del 1907 le domande di sospensione della esecuzione dellatto amministr,qualora non siano proposte nel ricorso devono farsi mediante istanza

diretta alla sezione giurisdizionale. Lamministr e le parti interessate possono depositare e trasmettere memorie. -art 21 L.tar .se il ricorrente allegando un danno grave ed .. La sospensione dellefficacia del provvedimento deve essere oggetto di apposita istanza,non essendo concedibile dufficio. Detta istanza pu essere presentata o contestualmente al ricorso o successivamente ad esso quando vengano in essere gravi ragioni. Listanza di sospensione deve essere depositata presso la segreteria del giudice adito,e ci consente in sede cautelare la lite e la trattazione. Controversa la questione se sia necessaria la presentazione dellistanza di trattazione del ricorso per la fissazione della discussione dellistanza cautelare. Nel silenzio della legge si propende per lipotesi affermativa sia perch nel processo amministr la fase cautelare non ha caratteri di autonomia,sia perch la soluzione avversa potrebbe consentire un artificioso tentativo di mantenere il pi a lungo i benefici dellaccoglimento dellistanza di sospensione fungendo come ritardante alla effettivit. Tale richiesta caduta in desuetudine. Si propensi a ritenere che la richiesta possa essere fatta anche implicitamente mediante la presentazione del difensore alludienza fissata per la discussione dellistanza cautelare. III natura giuridica dellistanza cautelare La fase incidentale,si conclude con una pronuncia detta ORDINANZA con la quale il giudice si pronuncia in modo favorevole o non favorevole alla richiesta del ricorrente. Prima della pronuncia pu essere emessa anche unordinanza istruttoria con la quale il giudice ordina allamministr di presentare documenti,atti relazioni. Si discuteva in passato sulla natura dellordinanza cautelare e sulla sua appellabilit. Un orientamento consistente si espresso nel senso che detta pronuncia fosse pi vicina ad un atto di amministr piuttosto che atteggiarsi a decisione giustiziale;si sarebbe in presenza di un atto sostanzialmente amministrativo anche se emanato da un giudice e rivestito delle forme degli atti di questo. Costoro inoltre sostengono la sua non appellabilit essendo lappello proprio dei provvedimenti di natura decisoria. La dottrina prevalente al contrario afferma lappellabilit delle ordinanze cautelari del giudice di I grado e sulla natura giurisdizionale di tale ordinanza. Lordinanza cautelare ha quindi NATURA DI PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE CONSERVATIVO E CAUTELARE,INTERINALE E PROVVISORIO,SOGGETTO AD APPELLO,A REVOCAZIONE ED ALLA CUI OSSERVANZA LAMMINISTR OBBLIGATA. IV rapporti tra la trattazione dellistanza di sospensione ed il regolamento di giurisdizione. Lart 30 L.tar,sopendo la controversia,che vedeva divisi il C.d.S. e la Corte di Cassazione,circa lammissibilit o meno del regolamento di giurisd ha concluso per lammissibilit. La norma stabilisce inoltre che la proposizione del regolamento non preclude lesame della domanda di sospensione del provv impugnato in quanto il giudice amministr adito dovr pronunciarsi su questultima. Ove le sezioni unite della

Corte di Cassazione affermassero la giurisd del giud ordinario,cesseranno gli effetti del provvedimenti assunti dal giudice amministrativo. V rapporti tra la trattazione dellistanza di sospensione e il regolamento di competenza Manca una norma che specifichi se possa essere esaminata dal giudice amministr,di cui si dubiti la competenza,listanza cautelare. Si sostiene la tesi affermativa,sia perch questo incidente del processo di minore importanza rispetto al difetto di giurisd;sia perch principio acquisito quello secondo il quale non debbano esservi vuoti nella tutela cautelare. La legge 205/2000 art 9 prevede che nel caso sia proposta istanza di regolamento di competenza e non vi sia adesione il presidente del tribunale amministr debba fissare immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione del regolamento. Qualora il collegio ne rilevi la manifesta infondatezza,con decisione semplificata deve respingere listanza e provvedere alle spese di giudizio;in caso contrario dispone che gli atti siano trasmessi immediatamente al C.d.S. la decisione semplificata deve intervenire non solo in caso di manifesta infondatezza ma anche nellipotesi di inammissibilit o di irricevibilit del regolamento di competenza. In caso di estrema gravit ed urgenza,seppur venga proposta listanza di regolamento di competenza ed essa non venga ritenuta manifestamente infondata,deve essere sempre il collegio di cui fa parte il presidente a decidere sullistanza cautelare e non quello che il C.d.S. dovesse ritenere competente. VI sulla ricorribilit per Cassazione con riguardo al difetto di giurisdizione. In virt dellart 111 Cost contro le decisioni del C.d.S. il ricorso in cassazione ammesso solo per motivi che attengono alla giurisdizione. Ci si chiede se le ordinanze cautelari possono essere impugnate dinanzi alla corte di cassazione. La giurispru si pronunciata sempre in senso negativo e che tale rimedio potesse essere esperito SOLO con riguardo alle sentenze e solo a quelle pronunciate dal C.d.S. tale orientamento si era manifestato sia quando si disputava sullappellabilit o meno delle ordinanze emesse dal giudice di I grado sia con riguardo allordinanza emessa dal C.d.S. quale giudice cautelare dappello . parte della dottrina andata in senso opposto sulla base della natura decisoria che unitamente riconosciuta alla pronuncia cautelare. VII tutela cautelare e Corte costituzionale. Due sono i possibili rapporti tra il giudice della cautela e quello costituzionale: - quando si tratta di dover fare applicazione di una norma di cui il giudice della cautela dubiti sulla sua legittimit costituzionale. - Quando nel caso in cui venga in essere un conflitto di attribuzione. Nel primo rapporto bisogna far riferimento a due problemi :uno attiene al momento in cui tale iniziativa possa essere intrapresa,se cio solo con la decisione di merito oppure con lordinanza cautelare;latro verte sugli effetti del rinvio degli atti alla Corte con riguardo alla pronuncia sulla cautela richiesta.

La novellata disciplina cautelare pone al riguardo tre problemi:il primo relativo alla spendibilit dellatto impugnato ad opera del presidente del collegio quando questo dubiti della legittimit costituzionale della norma posta a base dellatto impugnato;il secondo attiene al fatto se possa rimettere gli atti del processo alla corte costituzionale il presidente del collegio,quale giudice monocratico;il terzo originato dalla previsione dellimpossibilit di decidere sulla richiesta cautelare,ove necessaria si presenti sin dalla fase dellintegrazione del contraddittorio,ed attiene alla possibilit o meno di rimettere gli atti alla Corte prima di operare lintegrazione. Quanto ai primi due quesiti da dire che il presidente del collegio non abbia la competenza di rimettere gli atti alla Corte cost,essendo ci possibile solo ad opera dellautorit giurisd dinanzi alla quale pende il giudizio. In relazione al terzo quesito, Di Lieto sostiene che la garanzia del completo contraddittorio inerendo alla possibilit piena di difesa di tutti gli interessati,impedisca la rimessione degli atti al giudice della legge,se non dopo la disposta integrazione. Un ultimo problema attiene alla possibilit di rimettere alla corte cost gli atti ad opera del tribunale amministr regionale incompetente. Nessun dubbio pu sorgere se lincompetenza sia funzionale o per materia:in tal caso,essendo inammissibile il ricorso,non possibile rimettere gli atti alla corte. Molti problemi sorgono con riguardo alla competenza per territorio che ritenuta pacificamente derogabile. Ed proprio questa derogabilit della competenza territoriale a determinare dubbi. Tre sono le fattispecie che possono aversi,nel caso di istanza cautelare,nel momento in cui venga proposto un regolamento preventivo di competenza:1)listanza di regolamento viene avanzata prima dellesame da parte del tribunale adito dellistanza cautelare;2)listanza di sospensione viene esaminata prima della proposizione dellistanza di regolamento;3)listanza di sospensione viene esaminata prima che le altre parti sappiano che possibile presenta listanza di regolamento di competenza. Le questioni sottese a tutte le fattispecie possono ridursi a tali quesiti:a)la sospensione del processo,conseguente alla trasmissione degli atti alla corte impedisce la proposizione del regolamento di competenza?b)nel caso in cui il regolamento di competenza stato proposto prima della trasmissione degli atti alla corte,il suo esame diventa improcedibile?? Non possibile dare una risposta univoca perch,ove si dovesse ritenere necessario che sia il giudice che ha trasmesso gli atti alla corte a pronunciarsi anche sul merito e si sosterrebbe linapplicabilit dellart 31 L.tar e si impedirebbe la proposizione del regolamento di competenza;se si ritenesse sempre ammissibile il regolamento di competenza si dovrebbe concludere per la possibilit che sia diverso il giudice della cautela e quello del merito ma ci si porrebbe in contrasto con la l.87/53. da tutto ci discende che se ancora non avanzata nel momento della trasmissione degli atti alla Corte,listanza di regolamento preventivo di competenza non pi proponibile. Il nuovo processo cautelare,modellato dalla L.205,conosce due fattispecie in cui pu essere posta nel nulla la possibilit di proporre il regolamento di competenza: 1)si rinviene nellart 21 L.205 in base al quale il tribunale amministr pu definire il giudizio nel merito,in sede di decisione della domanda cautelare,accertata la

completezza del contraddittorio e istruttoria,nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza o la irricevibilit,inammissibilit,improcedibilit o infondatezza del ricorso. vero che le parti costituite debbono essere sentite ma una di essa potrebbe manifestare il dissenso a pervenire immediatamente al merito del ricorso,ma anche vero che se vi una parte non costituita il giudizio pu essere definito nel merito pur in pendenza del termine per la proposizione del regolamento di competenza. 2)art 21 L.tar con riguardo ai ricorsi contro il silenzio dellamministr che sono decisi entro 30g dalla scadenza del termine per il deposito uditi i difensori delle parti se ne facciano richiesta. Anche in tal caso la decisione nel merito potrebbe essere emessa prima che siano scaduti i termini per proporre regolamento di competenza. Pi complessa lipotesi in cui il regolamento sia stato presentato prima della decisione del tribunale sullistanza cautelare e quindi prima della trasmissione degli atti alla Corte cost. alla luce dellart 31 L.tar prima che il collegio si pronunci sullistanza cautelare,delibi il regolamento di competenza:ove ne dichiari la manifesta infondatezza,irricevibilit od inammissibilit potr,accordare listanza cautelare e trasmettere gli atti alla Corte cost ;ove ne disponga il contrario,debba trasmettere IMMEDIATEMANTE gli atti alla C.d.S. Quanto agli effetti della pronuncia della Corte cost ove questa dichiari incostituzionale la norma rimarr in vita lordinanza cautelare emessa dal giudice amministr;nel caso contrario il giudice amministr dovr pronunciarsi nuovamente sulloriginaria istanza cautelare. Quanto al conflitto di attribuzione,lart 37 L.n87/1953,con riferimento allart 134 Cost,stabilisce che la Corte risolve il conflitto tra i poteri dello Stato se insorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volont del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera delle attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali. In base allinterpretazione della norma,nel caso di travalica mento dei poteri spettanti al giudice amministr in sede anche cautelare,lo Stato o le regioni lese dalle relative ordinanze non potrebbero rivolgersi alla Corte cost per dirimere il conflitto di attribuzione non essendo il complesso dei Tar C.d.S. organi competenti a dichiarare definitivamente la volont dei soggetti cui appartengono essendo la Corte di Cassazione deputata a pronunciare la decisione definitiva. Varie per sono le tesi che si oppongono a questa interpretazione e che gli effetti della pronuncia della Corte,risolvendo il conflitto sottoposto al suo esame,dichiara il potere al quale spettano le attribuzioni in contestazione,ed annulla lordinanza cautelare del giudice amministr ove ritenga questa lesiva dellaltrui sfera di competenza;nel caso contrario,permangono gli effetti della pronuncia cautelare. VIII i presupposti per accogliere listanza cautelare PRIMA della legge 205/2000. a) PERICULUM IN MORA: il presupposto di base e consiste nel manifestare una situazione di pericolo che minacci lutilit della produzione degli effetti conseguibili dal processo ordinario,ed un rimedio contro il passar del tempo un elisir che permette alla decisione definitiva di essere tempestiva utile e coeva alla proposizione del ricorso. Ancor pi qualificato si deve presentare il pericolo di ritardo affinch si

possa accogliere listanza,e deve essere facilmente rilevabile e maggiore di quello che subirebbe linteresse pubblico dalla sospensione dellatto impugnato o anche quello dei controinteressati. Il danno deve essere evidente e prevalente su quello delle altre parti del processo. Ci per non sempre avviene per cui la presentazione del ricorso non stata accompagnata dalla sospensione dellatto impugnato. Sospendere latto dopo la presentazione del ricorso urterebbe con il principio dellesecutivit dei provvedimenti amministr i quali sono manifestazione del perseguimento dellinteresse pubblico e con la presunzione di legittimit dellatto stesso. La tutela cautelare si estesa sia per quel che riguarda gli strumenti,che il campo di applicazione. Un distinzione si rinviene tra i provv cautelari CONSERVATIVI e INNOVATIVI. I primi,forse +corrispondenti alla voluntas legis,mirano sic et simpliciter a paralizzare gli effetti dellatto impugnato conseguendo il massimo della tutela cautelare e fermando la situazione sulla quale il giudice dovr pronunciarsi e fino a quando questi lo far. I secondi, invece,hanno lo scopo di far conseguire dei benefici che perverrebbero al termine del processo,benefici che non hanno solo portata eliminatoria ma anche creativa. Si distingue inoltre,quanto al grado,lirreparabilit,lirreversibilit e lirrisarcibilit del danno. Si fa riferimento alla lettera degli art 21L.tar e 39 r.d. n1054/1924. in cui si parla di gravi ragioni e danno grave ed irreparabile. Entrambe queste espressioni sono state ritenute equivalenti. Sia la dottrina che la giurispru hanno chiarito la non coincidenza tra lirreparabilit e lirrisarcibilit evidenziando come essendo sempre risarcibile il danno,ove si fosse stata identit tra i due termini,la previsione normativa sulla so spendibilit degli atti amministr non avrebbe avuto nessuna portata e non configurarsi il presupposto richiesto dalla legge. Il nostro ordinamento conosce forme si sospensione con natura risarcitoria:quando il giudice amministr,dinanzi ai provvedimenti di occupazione durgenza,o di espropriazione,pu sospendere e predisporre il deposito di una cauzione pari al valore dellindennit del bene oggetto del provvedimento impugnato e sospeso. Se diverso da irrisarcibile il termine irreparabile,equivalente il termine irreversibile. Tale pregiudizio, pu riguardare sia la sfera patrimoniale che quella morale. In questo ultimo caso evidente la differenza tra irreparabilit ed irrisarcibilit e maggior sensibilit deve dimostrare il giudice perch in molti casi neanche la fase di merito favorevole al ricorrente pu ristorarlo dal danno. Linteresse morale non si identifica integralmente con lutilit che si intende perseguire con il ricorso,ma un bene immateriale connesso a tale utilit e compromesso dallincertezza che il tempus iudicii produce. Per apprezzare a pieno lentit del danno morale,occorre tener conto non solo dellatto ma anche del rapporto tra il ricorrente e la pubblica amministr e con i terzi. Il danno deve essere ATTUALE,dato temporale che insito nella gravit,per essere il pregiudizio grave ed irreparabile deve essere presente nel momento in cui il giudice si pronuncia sulla richiesta della misura cautelare e la sospensione dellatto impugnato deve recare vantaggio al ricorrente. Il Periculum in mora si presenta come presupposto per la sospensione. La giurispru ha ritenuto,anche contro la dizione letterale della norma,che listanza cautelare possa essere proposta anche dal controinteressato,ci perch trattandosi di

giurisd di dr pubblico,linteresse del controinteressato non pu considerarsi di minore rilevanza. Nel caso il giudice era stato chiamato a pronunciarsi su procedure concorsuali da controinteressati gi in servizio,il cui rischio era quello di doversi dimettere dal precedente incarico per poter assumere il nuovo,con la conseguenza di non poter pi svolgere il lavoro precedente n di svolgere il nuovo. Listanza cautelare stata accolta dal giudice. Le ragioni dellaccoglimento non si possono comprendere e soprattutto no pare che tale pronuncia sia conforme al modello cautelare tracciato dal nostro ordinamento in quanto contrasta con lesecutivit dei provv amministr i quali non possono essere sospesi per motivi di mera opportunit;e si rinviene anche uninvasione di campo nella sfera di attribuzioni della P.A. la pronuncia stata emessa non solo NON tendendo conto del fumus ma PRESCINDENDO da esso. La tutela accordata viene snaturata in quanto lordinamento apprestava almeno altre due forme di tutela:la richiesta di fissazione del merito a breve o/e la presentazione di unistanza allamministr con la quale si chiedeva il rinvio dellassunzione in servizio cos facendo non si invadevano le competenze e il richiedente avrebbe potuto impugnare il relativo atto e chiederne la sospensione. Diversa il caso su cui si pronunciato il C.d.S. e non ammissibile a quella della richiesta di istanza cautelare ad opera del controinteressato.(ordinanza 1964). La richiesta dellinterveniente si configura come una richiesta di revoca della precedente istanza cautelare :non urta con il sistema cautelare che listanza di sospensione sia proposta dallinterveniente ad adiuvandum,il contrario deve ritenersi per linterveniente ad opponendum la cui posizione assimilabile alla parte resistente. N pu proporre istanza cautelare la P.A. autrice del provvedimento in quanto essa pu esercitare lautotutela. b)FUMUS BONI IURIS N lart 39 r.d n1054/24 n lart 21 L.tar lo richiedono espressamente. Tale requisito per ritenuto immanente in qualunque in qualunque richiesta giudiziale. Due sono le possibili interpretazioni una in positivo: richiede la probabilit dellesito favorevole del ricorso;una in negativo:ritiene necessaria la sommaria valutazione della NON manifesta infondatezza del ricorso. Sul punto si pronunciata ladunanza plenaria del C.d.S. con lordinanza n1 del 1978,affermando che il fumus si identifichi non tanto nellesame delle possibilit di esito favorevole del ricorso,quanto nella valutazione sommaria della non manifesta infondatezza del ricorso proprio perch lesercizio della tutela cautelare presuppone linstaurazione con un grado minimo di attendibilit del processo principale contro latto che si ritiene invalido. In tal modosi assegna al periculum una rilevanza maggiore. Lindirizzo giurispru nasconde altre esigenze:evitare la confusione della fase cautelare con quella di merito;non pregiudicare lesito della pronuncia definitivaetc. Ci si chiede se lindagine del fumus andasse riguardata anche con riferimento al merito del ricorso o anche ad aspetti esteriori(ammissibilit,irricevibilit..). dottrina e giurispru ritengono che vadano eseguiti degli accertamenti sulla forma dellatto introduttivo del ricorso,sulla tempestivit sulla ammissibilit infatti non potr mai essere accordata tutela ad un ricorso non sottoscritto,depositato oltre il termine massimo o relativo ad un provvedimento al quale il ricorrente abbia prestato acquiescenza.

IX sospensive atipiche Lo strumento cautelare nato con riferimento ad interessi oppositivi o statici e con riferimento ad un ricorso avente ad oggetto la richiesta di annullamento dellatto impugnato. Questa funzione originaria mutata in quanto mutato il PETITUM del processo principale che ora ha ad oggetto interessi pretensivi o dinamici connessi a provvedimenti negativi ossia negatori della pretesa avanzata in sede amministrativa. A seconda dei provvedimenti oggetto,ora,di pretese cautelari si distinguono le varie tipologie sospensive: a)di atti a contenuto negativo; b) sul silenzio dellamministr; c)parziali; d)interpretative; e)istruttorie; f) condizionate o temporanee; g) relative a diritti soggettivi nella giurisd esclusiva. a)SOSPENSIVE DI ATTI A CONTENUTO NEGATIVO In questa categoria sono state ricomprese molteplici situazioni che hanno ad oggetto limpugnazione di atti negativi di controllo,di mancati esoneri o di licenze commerciali e simili. Sono fattispecie diverse ma accomunate dal fatto di non fondare lstanza cautelare SOLO sulla richiesta di sospensione dellefficacia degli atti non essendo in grado di soddisfare la pretesa del ricorrente. La tutela via via accordata a queste pretese perviene dalla giurispru in quanto la dottrina ha presentato degli impedimenti:1)dal tenore letterale dellart 21L.tar sostiene che la tutela cautelare prevista per conseguire la sospensione dellefficacia dellatto; 2)latto negativo se illegittimo non pu che essere annullato con il giudizio di merito; 3) la circostanza che il giudizio cautelare avrebbe unestensione diversa e maggiore di quella di merito e quindi perderebbe il carattere accessorio e la sua funzione conservativa; 4)il contenuto ulteriore del provv cautelare invaderebbe anche la sfera di azione riservata alla P.A. Da queste argomentazioni,si sostenuta la tipicit del contenuto dellordinanza cautelare che non potrebbe essere diversa dalla sospensione,primo ostacolo allaccoglimento di sospendere un provv negativo,e il secondo ostacolo attiene alla funzione e natura della tutela cautelare. La funzione prettamente conservativa e tende ad anticipare il contenuto della pronuncia finale ossia annullamento dellatto. Quando la pretesa del ricorrente no pienamente soddisfatta con il solo annullamento dellatto,necessitandone uno ulteriore dellamministrazione appare non ipotizzabile che da tale sospensione derivi un obbligo o intimazione in capo allamministr di pronunciarsi come se latto impugnato fosse stato impugnato. Ma nel corso del tempo,grazie alle decisioni dei TAR e della Corte di Cassazione si giunti al pieno riconoscimento della so spendibilit degli atti negativi. I primi passi sono stati percorsi sospendendo atti negativi di non ammissione a concorsi,esami di maturit,alle gare di appalto. Lammissione del ricorrente da un lato non procurava lesioni della par conditio, e dallaltra esaltava il principio dellimparzialit. Un ulteriore passo avanti si avuto con riferimento ai provvedimenti di diniego di dispensa dal prestare il servizio di leva ma il momento finale e definitivo avvenuto con due ordinanze del C.d.S. n 17/1982 e n 14/1983.

La prima, originata dalla controversia attinente alla possibilit di sospendere gli atti di esclusione dallammissione agli esami di maturit. Tale decisione conduce alla considerazione che lordinanza di sospensione opera sulleffetto preclusivo del provv di non ammissione e per conseguenza consente lammissione del candidato con riserva in via provvisoria;essa serve ad evita che il tempo occorrente per il processo vanifichi la tutela ex art 113 e 24 Cost. questa pronuncia ammette la sospensione degli atti negativi giusitficandolo con il fatto di aver riguardo non alla vicenda processuale,ma anche allulteriore fase discendente dallobbligo della P.A. di dare esecuzione alla pronuncia del giudice. Sulla stessa scia vi laltra decisione che afferma che per garantire unadeguata tutela cautelare occorre utilizzare altri strumenti tra i quali la possibilit di imporre alla P.A. la tenuta di certi comportamenti che sono considerati necessari per realizza la tutela giurisd. Il tutto anticipava di poco la sentenza della Corte cost n190 del 1985 che elimina il limite testuale dellart 21 L.tar assunto come limite al riconoscimento di ulteriori strumenti al giudice della cautela. b)SOSPENSIVE DEL SILENZIO DELLA P.A. Qui appare molto pi difficile la tutela cautelare del ricorrente in quanto manca del tutto la decisione dellamministr e soprattutto ricordando che il giudice amministr non pu sostituirsi e statuire a posto dellamministr.(se cos facesse si avrebbe un eccesso di potere giurisd). Ma anche il perdurare del silenzio pu essere fonte di danni per il ricorrente. Il punto dattacco si rinviene in un principio presente nellordinamento giudico ed insito nellart 97Cost secondo il quale la P.A. ha lobbligo di concludere il procedimento amministr pronunciandosi sullistanza del ricorrente in maniere espressa e motivata. (si ricorda lart 2 L.241/90). Il giudice cautelare agisce rimuovendo lostacolo-il silenzio-agendo da propulsore ossia pronunciando le cc.dd. ordinanze propulsive. Listanza cautelare emanata con riguardo al silenzio potr essere oggetto dazione desecuzione,ove il silenzio perduri il giudice nominer un commissario AD ACTA. c)SOSPENSIVE PARZIALI. La tutela cautelare del ricorrente,pu risultare sufficiente anche senza privare del tutto dellefficacia latto amministr impugnato. La ratio quella di prevedere che lordinanza di sospensione incida nella maniera meno invasiva sullazione pubblica perseguita dalatto impugnato. Ricorre nel caso di atti con i quali si irrogano sanzioni pecuniarie per immobili costruiti sine titulo o di somme percepite ingiustamente dal ricorrente. Quando lentit della somma sia rilevante o non opportunamente rateizzate o che non ne permetta il pagamento,il giudice in presenza del fumus potr ridurre,fino allesito del ricorso,quanto richiesto al ricorrente.

d)SOSPENSIVE INTERPRETATIVE.

Sono le pronunce cautelari con le quali il giudicegiustifica la reiezione dellistanza cautelare con la circostanza della non immediata dannosit dellatto gravato,danno che potr attualizzarsi nel momento in sui sar emesso lulteriore atto,applicativo o consequenziale a quello non sospeso. La rilevanza pratica di tale pronunce grande,in quanto loperata interpretazione indice sul comportamento della P.A. in tale tipologie rientrano le sospensive di rigetto o accoglimento con le quali il giudice cautelare pone a base della pronuncia non gi il profilo dannoso,a linterpretazione che ha compiuto della portata dellatto impugnato. e)SOSPENSIVE ISTRUTTORIE Non sempre il ricorrente in possesso di tutti gli atti su cui si fonda la sua azione o di quelli dai quali sia desumibile il comportamento viziato della P.A.,n sempre la stessa si costituisce in giudizio. Ritenere in tal caso che il giudice non possa pronunciarsi,significherebbe negare tutela al ricorrente. Per cui,per ragioni di giustizia sostanziale, nato un orientamento giurispru che consente laccoglimento dellordinanza cautelare fino al deposito degli atti richiesti dal giudice o allespletamento di una consulenza tecnica. f)SOSPENSIVE CONDIZIONATE O TEMPORANEE Hanno come caratteristica la NON definitivit,venendo meno lefficacia quando si verifica quella condizione(sospensiva condizionata) o decorre quel lasso temporale indicato nellordinanza di sospensione. Il tempo un fatto o un atto fanno riacquisire efficacia agli atti sospesi. Le fattispecie sono diverse sia per presupposti che per importanza: -quelle temporanee mirano a limitare il danno,che pu assumere carattere di gravit solo quando latto impugnato debba essere immediatamente eseguito,non quando se ne differisca lesecuzione. -quelle condizionate,quasi sempre sono efficaci fino ad un successivo provvedimento che discipliner nuovamente la fattispecie gi oggetto del precedente provv. Il ricorrente potr impugnare anche il nuovo provv e chiederne la sospensione. g)SOSPENSIVE RELATIVE AI DIRITTI SOGGETTIVI NELLA GIURISD ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTR. La insufficienza della tutela cautelare si manifestata soprattutto con riguardo alle controversie relative ai diritti soggettivi. In tale tipo di controversie il riconoscimento del diritto affermato dal ricorrente non viene riconosciuto attraverso lannullamento dellatto impugnato,ma tende a verificare lesistenza o meno del diritto soggettivo assunto vantato dal ricorrente. In tal caso latto amministr si presenta come un eventuale ostacolo allaffermazione della pretesa vantata dal ricorrente,non,la sua eliminazione come traguardo. La tutela cautelare effettiva si ottiene principalmente attraverso unazione di accertamento,non di impugnazione. Lazione di accertamento pu passare anche attraverso limpugnazione di un atto amministr;nel caso in cui tali atti rechino danno grave ed irreparabile,ed in presenza del fumus,potr disporsene la sospensione.

La dottrina prevalente aveva sostenuto linapplicabilit delle misure ex art 21 L.tar non potendosi disporre la sospensione di un atto che non vi era. Tale situazione ha indotto il giudice ordinario,ex art 700cpc,ponendosi come limite lart 4 dellallegato E,ad avocare a se il potere di garantire la tutela cautelare quando lordinamento del giudice speciale non prevedesse strumenti atti ad assicurare i provvedimenti di urgenza che apparissero pi idonei. Una diversa interpretazione si affermava avrebbe potuto portare allincostituzionalit dellart 700cpc. Anche il giudice amministr si pone il problema della legittimit cost dellart 21 L.tar nella parte in cui non consentiva al giudice amministr in controversie patrimoniali attinenti al rapporto di pubblico impiego di utilizzare gli stessi strumenti e poteri riconosciuti al giudice del lavoro. La Corte cost con la sentenza n190 del 1985,ha concluso per lillegittimit cost dellart 21 nella parte in cui,limitando lintervento di urgenza del giudice amministr alla sospensione dellesecutivit dellatto impugnato non consente di adottare, nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego,provvedimenti idonei. La norma andava in contrasto con lart 3 e 113 della Cost. lillegittimit dichiarata solo con riferimento alle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego in quanto la Corte Cost fa proprio il principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dellattore che ha ragione. Poi con riferimento alla questione dellart 700cpc,lo dichiara incostituzionale nella parte in cui non consente al giudice ordinario di tutelare in via urgente i diritti soggettivi derivanti da comportamenti omissivi della P.A. Il quadro,cos descritto, rimasto tale fino alla legge 205/2000. X presupposti per listanza cautelare nella legge n205/2000. Lart 3 di detta legge ha sostituito il comma7 dellart 21L.tar. La nuova norma costruita sullo schema precedente mutandone sostanzialmente buona parte della disciplina sostanziale. Rimangono i presupposti anche se il loro equilibrio appare alterato. Il danno del vecchio testo diventa pregiudizio legato sempre alla gravit ed irreparabilit. La variazione del nuovo sostantivo,nonostante non abbia inciso molto,sembra pi adatto ad una nuova concezione del danno che non solo materiale,economico ma anche morale:il pregiudizio pu derivare anche dal comportamento inerte della pubblica amministr. Linciso introdotto durante il tempo necessario. pleonastico. Quello che cambia, loggetto della tutela cautelare:non pi la richiesta di sospensione dellefficacia dellatto impugnato ma lemanazione di misure cautelare compresa lingiunzione a pagare una somma che appare pi idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso. Mutati mutandis. Quanto alla forma,si sostituisce lavverbio interinalmente allaggettivo provvisoria. Il nuovo appare pi idoneo a far emergere il carattere strumentale della misura cautelare e la su stretta inerenza al genus della pronuncia. Quello che muta loggetto della tutela: la misura cautelare non si riferisce pi alle sole controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego,ma a tutte le situazioni

conoscibili dal giudice amministr,attengono esse sia a dr soggettivi che interessi legittimi,ad un atto al silenzio,e mirino a tutelare interessi oppositivi o pretensivi. il giudice cautelare che chiamato a modellare sulla fattispecie concreta la msura cautelare pi idonea. chiaro lintento del legislatore di evitare che la sospensione dellatto o del silenzio impugnato costituisca una sorta di prassi. Lampia tutela cautelare accordata,fa acquistare piena legittimazione a quelle tipologie sospensive definite atipiche. Lavvicinamento alla disciplina contenuta nellart 700cpc, avvenuto s da potersi sovrapporre le due norme e le due tutele. Ci nellottica degli art 3,24,103 e 113 della cost. XI ancora sulla tutela cautelare:il silenzio Lart 2 L.205/2000 ha introdotto lart 21 bis della L.tar. quel che interessante e vedere come si pone in relazione con il novellato 7 comma art 21L.tar. il quale prevede che si possano richiedere misure cautelari ove un pregiudizio grave ed irreparabile sia prodotto dal comportamento inerte dellamministr. La disciplina dettata dallart 21bis sembra pi riferirsi alla fattispecie del silenzio inadempimento,in cui spesso lata la discrezionalit della P.A. circa la regolazione della richiesta avanzata,cos ch in luogo dalla ordinanza propulsiva,il legislatore,ex art2L.241/90,ha preferito labbreviazione del termine per conseguire una decisione di merito,fissando questa nel termine di 60g dalla preposizione del ricorso. Il comportamento inerte della P.A. ex art 21L.tar sembra attagliarsi pi al silenzio inerente a fattispecie in cui appare vincolato il comportamento che avrebbe dovuto tenere la P.A.;oppure al silenzio significativo. Con ci si vuol mettere in luce come il legislatore abbia inteso,con due norme in apparenza concorrenti,indicare una soluzione che sia meno invasiva della discrezionalit dellazione amministr. Il legislatore della legge 205,ha percorso sia la strada di potenziare le misure cautelari sia quella di accelerare la decisione del merito. (art 7 l.205; decisione nel merito in tempi brevi,motivazione succinta;art 21bis;art 26 l.TAR). XII sullassorbimento dellistanza cautelare. Per evitare che il decorso del tempo andasse a svantaggio del ricorrente,vi il rimedio di pronunciare in tempi brevi il merito del ricorso. Tale soluzione viene recepita in tre norme: art 21l TAR;art 23bis L.205; art 26 L205. La prima e la terza previsione hanno portata generale;la seconda attiene a provvedimenti relative a determinate materie. Lart 21 :il TAR in sede di decisione della domanda cautelare ove ne ricorrano i presupposti pu definire nel merito il giudizio. Art 26 :il giudice nel rispetto della completezza del contraddittorio pu decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata e succintamente motivata. Sorgono delle critiche alla tecnica legislativa di inserire in due norme la stessa disciplina ed da evidenziare che lespressione ove ne ricorrano i presupposti non pu che rimandare i presupposti dellart 26 e cio al caso in cui il ricorso sia manifestamente fondato,infondato,inammissibile irricevibile od improcedibile. lart 23 bis,trova applicazione solo in determinate materie. Due sono gli elementi

differenziali alla scelta della decisione in forma semplificata di cui allart 26:il primo che la disciplina applicabile solo nel caso in cui ad un primo esame il ricorso appaia fonadato;il secondo che il grado di fondatezza appaia nella fase cautelare con contorni meno nitidi che nellaltra. Tre sono i possibili gradi di apprezzamento del fumus: -massimo art 26 L.tar -medio art 23bis L.tar -minimo art 21 L.tar. XIII abbinamento al merito dellistanza cautelare. Nella pratica frequente che alludienza fissata per la trattazione dellistanza cautelare questa non venga trattata,ma venga chiesto dal ricorrente labbinamento al merito. Cos in teoria la decisione cautelare dovrebbe essere assunta contestualmente alla decisione del merito,ma in pratica non cos in quanto la richiesta di abbinamento viene parificata alla rinuncia della decisione sullistanza cautelare in cambio di una fissazione delludienza di merito in tempi pi ragionevoli di quelli ordinari. Non infrequente che tale misura venga utilizzata come una sorta di istanza di prelievo orale. XIV rinvio della trattazione dellistanza cautelare Anche per la discussione dellistanza cautelare vale il principio dellimpulso di parte e se le parti si accordano per la richiesta di un rinvio della trattazione non si vede perch il giudice potrebbe opporsi(anche se in pratica lo fa per esigenze di programmazione delle udienze). Il rinvio potrebbe essere a data da fissarsi o a data da fissare spesso legato al riesame della vicenda da parte dellamministr. Rinviare a data da destinarsi equivale alla rinuncia della discussione. Ove il ricorrente vorr discutere tale richiesta dovr di nuovo presentare istanza di fissazione. Nel caso in cui sia solo una delle parti ad avanzare listanza di rinvio,sar il giudice a verificare i motivi della richiesta,se provenga dalla parte resistente verificare che non procuri pregiudizio al ricorrente. XV la motivazione dellordinanza cautelare. Bisogna indagare se dellindagine e delle ragioni che lo hanno spinto il giudice a delibera debba dare contezza nellordinanza adottata. Lart 21L.tar stabiliva che lordinanza dovesse essere motivata. Ladunanza plenaria del C.d.S. con la decisione n.1 del 1978 parla di motivazione adeguata in quanto si dimostrasse la presenza dei due presupposti e che si possa facilmente liter logico giuridico ed argomentativo svolto dal giudice di prime cure. Diventa inoltre anche un valido orientamento per lamministr. Tale motivazione adeguata si impone anche con lart 111 Cost. Spesso le ordinanze,quelle del C.d.S. limitano la motivazione a:ritenuto cheo non ricorrono gravi ragioni si tratta di motivazione in astratto ossia alla mera ripetizione della norma. In realt,parte della dottrina sostiene che la necessit di tali motivazioni dettata dalla preoccupazione di evitare che una motivazione puntuale

sul fumus possa anticipare lorientamento del collegio e pregiudicare la soluzione finale. Il legislatore della L.205/2000 vuole che lordinanza cautelare deve essere motivata in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, in base ai profili che,a un sommario esame induco a una ragionevole previsione sullesito del ricorso. Insomma la decisione diventa uno strumento espressione dimparzialit.

CAP VI I MOTIVI AGGIUNTI NEL PROCESSO ORDINARIO E NELLA FASE CAUTELARE I definizione e origine I motivi aggiunti,sono motivi di impugnazione che vengono proposti dal ricorrente dopo la notifica del ricorso introduttivo. Si distingue tra motivi nuovi che si riferiscono ai motivi sollevati in base alle conoscenze originarie e notificati entro i termini per la presentazione dellazione;e motivi aggiunti che si fondano su conoscenze acquisite successivamente al momento della proposizione del ricorso per i quali decorre un nuovo termine di decadenza. Listituto di creazione giurisprudenziale e nasce dalla necessit di rendere conforme al principio della effettivit della tutela la applicazione della sanzione della decadenza per la proposizione dellazione giurisd anche ai casi di incompleta conoscenza dellatto lesivo o della attivit dellamministr diretta allemanazione dello stesso. Secondo la giurispru la piena conoscenza del provv amministr si realizza quando il destinatario sia a conoscenza degli elementi essenziali dello stesso ossia autorit data contenuto dispositivo e effetto lesivo. Il ricorrente ha lonere di agire nel termine di 60g dalla conoscenza della carica lesiva in caso contrario latto diventa inoppugnabile. Il principio e la sua rigida applicazione possono limitare il ricorrente che onerato della proposizione della impugnazione in un momento in cui pu non avere contezza di elementi utili per la sua difesa. Per ovviare a questa conseguenza cio delle impugnazioni al buio,viene concessa la possibilit di integrare la causa petendi. A tal riguardo si pronunciata anche ladunanza plenaria del C.d.S. affermando che qualsiasi preclusione alla integrazione dellatto introduttivo si porrebbe in contrasto con il principio costituzionale. II i motivi aggiunti e la L.205/2000 Prima della L.205/2000si escludeva la possibilit di impugnare con i motivi aggiunti atti nuovo o diversi da quelli oggetto del ricorso del ricorso principale. Lampliamento del petitum non poteva prescindere dalla proposizione di un nuovo ricorso. La legge ha istituzionalizzato listituto che diventa un mezzo per impugnare provvedimenti ulteriori. Tale istituto realizza un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dellambito originario e a differenza dei motivi aggiunti si creazione giurispru che incidono ampliando la causa petendi,ci

caratterizza come strumento di impugnazione di provvedimenti successivi e ulteriori ampliando il petitum. I motivi aggiunti sono inammissibili in grado di appello poich lutilizzo priverebbe il ricorrente del doppio grado di giudizio oltre a risultare incompatibile con i principi ineludibile del processo amministr. Il legislatore,estendendo la esperibilit dei motivi aggiunti alla proposizione di domande nuove ma connesse,ha superato il limite dellinutilizzabilit dellistituto in presenza di provv nuovi per impugnare i quali la giurspru ante riforma richiedeva un autonomo ricorso . lintento del legislatore, quello di garantire la concentrazione,la semplificazione e leconomia dei rimedi processuali consentendo un processo simultaneo attraverso la riunione di azioni connesse. La norma,prescrive di impugnare con i motivi aggiunti provv successivi e connessi adottati tra le stesse parti del processo in corso senza prevedere una sanzione per linosservanza e con ci viene emesso ogni riferimento allinottemperanza. Questo perch preferibile ritenere lo strumento dei motivi aggiunti una facolt fornita al ricorrente e non un obbligo. La disposizione legislativa scarna: la L:205 richiede lemanazione del provvedimento da impugnare in pendenza del ricorso ,la identit soggettiva ed un rapporto di connessione tra loggetto del ricorso e i nuovi provv. a) ladozione del provvedimento in pendenza del giudizio E ormai pacifica la possibilit di ampliamento del petitum e la esigenza di garantire la concentrazione dei giudizi rendendo priva di ogni ratio la esclusione della impugnazione di un provv antecedente (presupposto) non conosciuto prima per cause non imputabili al ricorrente. la conoscenza del provvedimento non la sua emanazione che deve intervenire nel corso del giudizio. Lespressione viene interpretata anche nelle ipotesi in cui si dovesse rendere necessaria la impugnazione di provv emessi antecedentemente alla proposizione del ricorso e solo successivamente conosciuti. Questo orientamento viene ribadito anche in una sentenza n4 del 2002 del C.d.S. b) lidentit delle parti limmutabilit delle parti,prima dellintervento legislativo,scaturiva dalla immutabilit delle domande poich i con i motivi aggiunti non si poteva incidere sul petitum. Questo elemento viene confermato dallart 21 L.tar come modificato poich non qualifica il rapporto che deve intercorrere tra il provv da impugnare e quello gi impugnato in termini di mera connessione,ma fa espresso riferimento a provvedimenti adottati tra le stesse parti. Il requisito della identit tra le parti,scaturisce da una scelta del legislatore ed stato oggetto di una interpretazione estensiva da parte della giurispru. Il primo stadio di interpretazione si basa su una lettura logica e sistematica dellart 21 L.tar secondo la quale in presenza dei presupposti necessari della connessione oggettiva dellatto impugnato successivamente rispetto a quello impugnato inizialmente e della coincidenza soggettiva dellamministr procedente e privato destinatario,lampliamento del

contraddittorio non rappresenta una causa di inammissibilit dei motivi aggiunti. Si ammette la possibilit di impugnare,con i motivi aggiunti,un provv che contempli un controinteressato non coinvolto nella vicenda oggetto del ricorso originario a condizione che latto successivamente adottato si inserisca nella medesima sequenza procedimentale di quello inizialmente impugnato,pregiudichi gli interessi della stessa parte lesa da questultimo e sia adottato dalla medesima amministr. Al fine di assicurare al ricorrente la possibilit di concentrare in un unico giudizio la cognizione dei diversi episodi di unattivit provvedi mentale lesiva,la giurispru ha previsto,in virt delle finalit economiche,la possibilit di consentire un processo simultaneo e la riunione di azioni connesse. Anche quando i provvedimenti impugnati coinvolgono altre amministr e nuovi controinteressati purch ineriscano ad una stessa vicenda procedimentale. Il requisito della identit delle parti cui fa riferimento la norma viene ridimensionata dalla giurispru alla immutabilit della sola parte ricorrente:infatti lampliamento delle parti coinvolte nel processo non pu arrivare fino a consentire limpugnazione di provv connessi da parte di soggetti diversi dal ricorrente del ricorso originario. In questo ultimo caso,poich la lesione riguarda soggetti diversi dal ricorrente principale viene meno il presupposto della unicit del rapporto sostanziale. c) la connessione con loggetto del giudizio lart 21 L.tar prevede per lutilizzo dei motivi aggiunti,la connessione del provvedimento emesso nel corso del giudizio con loggetto del ricorso originario. Si richiede il collegamento tra i provv e la lesione del medesimo interesse del privato. Il provv oggetto del ricorso originario e quello da impugnare con i motivi aggiunti devono costituire episodi della medesima lesione nei confronti dellinteresse della parte. Si tratta di provv che incidono sulla medesima situazione giuridica soggettiva della parte emessi in seguito ad una nuova manifestazione del potere di azione da parte della P.A. o nel corso della evoluzione di un procedimento complesso, III modalit e termini di proposizione Latto contenente i motivi aggiunti,sottoscritto dalla parte e dal legale deve essere indirizzato al TAR competente ed indicare le generalit del ricorrente,i provv impugnati,lesposizione sommaria dei fatti ed i motivi del ricorso con lindicazione degli articoli o regolamento violato. Il ricorso per motivi aggiunti deve essere notificato allamministr che ha emesso il provv impugnato ed ai controinteressati. La notifica deve avvenire presso il domicilio eletto trattandosi di un mezzo di ampliamento del giudizio in corso e atto del giudizio. A pena di inammissibilit i motivi aggiunti devono essere notificati ai controinteressati,anche se non costituiti nel giudizio;le parti non costituite devono essere messe in grado di difendersi o di potersi costituire in giudizio una volta valutato il thema decidendum . il termina per la notifica dei motivi aggiunti di 60g dalla notifica piena conoscenza o pubblicazione. In caso di conoscenza acquisita in via endoprocessuale(dopo il deposito del provv) il termine decadenziale inizia a decorrere dalla data del deposito della documentazione in segreteria. Si riconosce in capo al ricorrente un onere di accertamento e si correla

al deposito nei termini una presunzione assoluta di conoscenza. Allo spirare del termine ordinatorio previsto per il deposito dei documenti lonere di accertamento viene meno e non opera pi la presunzione di conoscenza per cui,nel caso di depositi tardivi,il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre dalla data di comunicazione dellavvenuto deposito della documentazione da parte della segreteria o effettiva conoscenza dei fatti. controverso se alla proposizione dei motivi aggiunti si applichi la riduzione dei termini prevista dallart 23bis L.tar. le soluzioni si contrappongono e fanno leva sulle finalit acceleratorie dellistituto dei motivi aggiunti e del rito dellart 23 bis. La giurispru amministr ritiene preferibile la tesi contraria al dimezzamento del termine poich lapplicazione della norma rappresenterebbe un ostacolo allesercizio del diritto di difesa posto che tra il ricorso principale ed i motivi aggiunti vi identit sostanziale. Il C.d.S. ha optato per lorientamento pi rigoroso che ritiene il dimezzamento dei termini come regola generale valevole anche per i motivi aggiunti. La soluzione adottata molto pi attenta alla finalit acceleratorie de tiro. Pertanto pur comportando una limitazione al diritto di difesa del privato,lapplicazione dellart 23bis al termine di proposizione dei motivi aggiunti non ritenuta costituzionalmente illegittima poich alla scadenza del termine dimidiato non si verifica la decadenza della proposizione dellazione giurisdizionale. Insomma la scelta del ricorrente di impugnare con i motivi aggiunti i provvedimenti connessi lo obbliga al rispetto delle norme procedurali dettate per il giudizio pendente ivi compresa quella che dispone la riduzione dei termini processuali. IV motivi aggiunti e necessit di un nuovo mandato. Prima della legge 205 gran parte della giurispru riteneva non necessario il conferimento di un nuovo mandato per la proposizione dei motivi aggiunti del resto escludendo la possibilit di estendere il petitum non vi era motivo per ritenere non valida la procura gi conferita. Il mandato rilasciato per la proposizione del ricorso originario si riteneva comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente esteso leventuale ampliamento della causa petendi dovuto a conoscenza successive. La legge 205,non ha cambiato lorientamento. Nonostante la normativa in vigore permetta lampliamento del petitum,si continua a riconoscere in capo al legale,la possibilit di proporre motivi aggiunti senza bisogno di un nuovo mandato,perfino quando limpugnazione diretta leliminazione di provvedimenti nuovi. Questo tipo di ricorso per motivi aggiunti comporta la concentrazione in un unico processo e questo elemento rende difficile sostenere lutilizzazione del mandato conferito con il ricorso originario. Poich i limiti del mandato sono di carattere sostanziale e la ampiezza ed estensione della procura non possono essere differiti a seconda delle modalit di impugnazione di un medesimo atto,il ricorrente deve conferire al difensore una nuova procura,questultima sar necessaria anche per la impugnazione dei medesimi provv attraverso i motivi aggiunti. evidente che la soluzione che ritiene non necessario uno specifico mandato per la proposizione dei motivi aggiunti riferita alle

impugnazioni di provv successivi, forzata. Inoltre non sono stati infrequenti pronunce che sanzionano con linammissibilit i motivi aggiunti proposti senza che il difensore sia munito di apposito e specifico mandato. V motivi aggiunti e riti speciali Trattandosi di istituto con carattere generale,si applica a tutte le tipologie di processo amministr. I motivi aggiunti sono per difficilmente conciliabili con le specialit di alcuni riti strutturati in maniera tale da ottenere una pronuncia di merito in tempi brevi poich lintegrazione dei motivi di ricorso comporta un rallentamento della procedura che si integra a fatica con le esigenze di rapida definizione dei giudizi per i quali il legislatore ha previsto una procedura accelerata a)il rito in materia di silenzio un processo speciale accelerato diretto a provocare lesercizio del potere amministr. Il raggiungimento dello scopo dellazione,determina la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso che diviene improcedibile. Il provvedimento sopravvenuto in corso di causa non pu essere impugnato con i motivi aggiunti poich la specialit e la ratio acceleratoria e semplificatoria della relativa disciplina ostano alla conversione del giudizio avverso il silenzio in un giudizio ordinario. b) il giudizio elettorale. un giudizio speciale che richiede una definizione quanto pi rapida possibile, la cui peculiarit,dovuta alle esigenze di garantire le certezze dei rapporti di diritto pubblico e di assicurare la funzionalit degli organi elettivi,giustifica il rigore con il quale i giudici ritengono esperibile il rimedio dei motivi aggiunti. La giurispru interpreta in maniera talmente rigorosa le limitazioni allutilizzo di tale strumento da privarlo del suo contenuto. Le decisioni giurispru limitano la probabilit dei motivi aggiunti nel ricorso elettorale in modo tale che quelli che superano il vaglio dellammissibilit si configurano come mere memorie integrative. Nel giudizio elettorale nonostante la oggettiva difficolt di conoscere le operazioni elettorali che si impugnano,la causa petendi si ritiene integrabile unicamente se i nuovi motivi costituiscono un mero sviluppo logico dellatto introduttivo del giudizio. Il requisito della specificit dei motivi di doglianza viene considerato con particolare rigore per escludere la proponibilit di motivi che si distaccano da quelli gi articolati. Limpugnazione delle operazioni elettorali non pu essere estesa a vizi e censure radicalmente differenti da quelli contenuti nel ricorso originario ed alle illegittimit emerse in seguito allattivit istruttoria poich, non essendo,quella elettorale,una giurisdizione oggettiva,non consentito al giudice di verificare in toto le operazioni elettorali. Il giudizio in materia elettorale muta da quello amministr il carattere impugnatorio ad impulso di parte. Il ricorso elettorale fissa loggetto del petitum e delimita i poteri istruttori e decisori del giudice. I motivi nuovi devono riguardare le stesse sezioni,schede operazioni elettorali ed irregolarit gi oggetto di censura.

I motivi aggiunti vengono considerati inammissibili,quando successivamente alla scadenza del termine di 30g dalla proclamazione degli eletti,il ricorrente deduce di aver conosciuto ulteriori vizi delle operazioni elettorali per effetto delle verifiche istruttorie disposte dal giudice amministr. Tuttal pi i motivi aggiunti possono essere basati su elementi di fatto emersi in seguito alla verificazione istruttoria se questi sono logicamente collegati ai vizi denunciati in origine. VI motivi aggiunti e tutela cautelare In occasione della proposizione dei motivi aggiunti,il ricorrente pu chiedere ladozione di misure cautelare ex art 21L.TAR. La necessit di proporre motivi aggiunti,sia integrativi dei vizi gi sollevati che ampliativi del petitum,influenza la fase cautelare azionata con il ricorso originario determinandone un arresto. Per consentire al ricorrente di provvedere alla integrazione della impugnazione,ludienza in camera di consiglio per la discussione delle misure cautelari di norma subiscono un rinvio. Il rinvio della discussione dovuto a motivi di opportunit in vista dellampliamento della causa petendi interesse del ricorrente far conoscere al tribunale che deve decidere sulle misure cautelari tutti i vizi da cui ritiene affetto latto impugnato; necessitato nellipotesi in cui attraverso i motivi aggiunti si impugna un nuovo provvedimento che reitera la lesione dellinteresse protetto e che renderebbero inutiliter data la eventuale decisione cautelare chiesta con il ricorso originario. La atipicit delle misure cautelari introdotta dalla L.205 e la possibilit di chiedere la cosiddetta sospensiva propulsiva con la quale il giudice sollecita un nuovo intervento dellamministr determinano lemanazione in corso di causa di un provv che attua una nuova regolamentazione degli interessi della parte privata oggetto del giudizio in corso la quale verr impugnata con il ricorso per motivi aggiunti. La misura cautelare si pone come strumento per provocare lesercizio del potere dellamministr ed i motivi aggiunti come modalit per sottoporre al vaglio del giudice non un singolo atto di cui si contesta la illegittimit,ma lintero operato dellamministr. Attraverso le misure cautelari propulsive e la impugnabilit del nuovo provv allinterno del processo pendente,attraverso i motivi aggiunti,si crea un rapporto tra il processo ed il procedimento amministr che vede questultimo condizionato nella sue evoluzione dalle decisioni prese in sede giurisd. I motivi aggiunti rappresentano lo strumento per integrare le censure nei confronti dellintero esercizio del potere che ha comportato la lesione della situazione soggettiva nel suo insieme ed impedire alla P.A. di vanificare le legittime aspettative del privato mediante la emanazione di un provv che contenga una regolamentazione degli interessi delle prescrizioni giurisdizionali.

CAP V LISTRUTTORIA PROCESSUALE.

I -listruttoria processuale. La problematica dellacquisizione probatoria ha assunto maggior rilevanza anche nella fase cautelare del processo amministr essendosi spostato il fulcro della decisione sulla richiesta di sospensione degli atti sulla esistenza del fumus boni iuris. Il proc. Amministr processo di PARTi,intrapreso dal ricorrente,cos come nel proc. Civile esso iniziato dallattore. Il proc.civile si fonda sul principio dispositivo in base al quale il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove offerte o proposte dalle parti (iudex secundum alligata et probata partium decidere debet). A tale genus appartiene il proc.amministr con la diversit che in tal giudizio,lacquisizione del materiale probatorio,non nella disponibilit del ricorrente,dovendo essere acquisito mediante il giudice,sicch esso si ispira al metodo ACQUISITIVO. Ci deriva dalla posizione di non parit delle parti del proc.amministr quanto al possesso del materiale probatorio rispetto a quello civile. Mentre col principio dispositivo la posizione di autonomia delle parti fa s che lintroduzione del materiale probatorio nel processo abbia valore negoziale,col metodo ACQUISITIVO trasferito dalla parte al giudice il potere di disporre dei fatti introdotti,rimane alla parte il compito di introdurli;e poich la parte nel processo non ha alcuna autonomia,tale introduzione non si manifesta come negozio giuridico ma come un mero atto dintroduzione il cui contenuto destinato a diventare contenuto del provvedimento acquisitivo del giudice. Ci non toglie che,come nel processo civile,sono esclusivamente le parti che introducono i fatti e perci allonere dellintroduzione si sovrappone lonere della disposizione;nel metodo acquisitivo lintroduzione del fatto mezzo per la disposizione che ne operer il giudice e perci allonere dellintroduzione consegue il dovere del giudice. Tale metodo funzionale a creare una posizione di uguaglianza dei privati-resistente ricorrente- nei confronti della P.A. e si differenzia da quello inquisitorio perch in questo il giudice che formula il programma della ricerca della verit che egli stesso si prefigurata. Questo no significa che sul ricorrente non gravi nessun onere probatorio. Anche sul piano probatori il metodo dispositivo differisce da quello acquisitivo perch mentre nel primo lonere della prova posto a carico di chi voglia dimostrare una circostanza,in quello amministr ce ne uno meno gravoso,detto onere dintroduzione e vi il potere del giudice di addossare lonere della prova anche ad una parte diversa(spesso la P.A.)e di trovare il proprio convincimento anche dal comportamento di tale parte gravata dellonere della prova. Pi che onere si parla di onere del PRINCIPIO DI PROVA oppure di onere di allegazione di fatti. Ci non significa che lonere ricada sempre in capo alla P.A. ma quando la parte privata non sia in grado di dimostrare ci che ha introdotto in giudizio. Non si pu fissare quindi in astratto su chi ricada lonere essendo il giudice amministr il signore della prova a stabilire chi sia in grado di fornire la prova. Il sindacato amministr deve compiere laccertamento sulla corrispondenza dei fatti posti a fondamento dellatto impugnato con quelli dimostrati dallamministr soprattutto se essa abbia il monopolio della prova. Tale monopolio ed onere,sono mutati in quanto sono stati introdotti strumenti quali la partecipazione del privato al

procedimento amministr e laccesso ai documenti che riducono lonere probatorio a carico dalla P.A. La prova dei fatti nel proc.amministr trova limitazioni non solo a causa dellessere solo una parte detentrice di essa,ma perch non sono ammessi nel giudizio,come nel giudizio civile,alcuni mezzi istruttori. Lart 44. r.d. n.1054/1924 prevedeva che il giudice in sede di legittimit,qualora ritenesse che listruzione probatoria fosse incompleta potesse solo richiedere allamministr nuovi chiarimenti o documenti,ordinare di fare nuove verificazioni,autorizzando le parti ad assistervi ed anche a produrre documenti. La riforma avvenuta con la L.205/2000 ed in particolare lart 16 ha integrato lart 44 prevedendo che il giudice amministr possa disporre anche una consulenza tecnica. Ma nonostante ci continuano ad esservi alcune limitazioni. Ci per non incide sulla posizione n del privato n della P.A avendo essa la possibilit di provare la legittimit del suo operato. Non occorre lo snaturamento del processo amministr per garantire ancor di pi il cittadino. il pretendere di introdurre nel proc.amministr un ampliamento della fase istruttori,significherebbe trasferire sul piano giurisd quella funzione che spetta allamministr nellambito del procedimento di formazione dei suoi atti se si vuole garantire il cittadino,la strada quella non di ampliare la fase istruttoria ma quella di far precedere il processo da una fase procedimentale amministr. In realt nel proc.amministr manca una vera e propria fase istruttoria potendo il giudice,definire il giudizio di merito anche in sede di decisione sulla domanda cautelare e qualora non ritenga necessario ulteriori atti definire il giudizio. Anche perch incombe sullamministr,entro 60g dal deposito del ricorso depositare la copia del documento impugnato nonch atti e documenti in base ai quali latto stato emanato,sicch lordine di esibizione viene emanato solo in caso di inadempimento. Tale attivit istruttoria detta secondaria ed linsieme delle attivit dirette a rappresentare nel processo quella realt che le parti hanno gi conosciuto per pervenire alla loro affermazione e che il giudice deve riconoscere per pervenire alla sentenza su quelle affermazioni. I mezzi istruttori esperibili nel processo sono: 1)lesibizione-acquisizione di documenti; 2)la richiesta di chiarimenti; 3)la verificazione; 4)la consulenza tecnica dufficio. 1) lesibizione-acquisizione di documenti:pu avvenire spontaneamente o su richiesta del giudice; dagli atti e documenti si deve distinguere il provv impugnato in quanto esso pi che oggetto di attivit istruttoria, ha la funzione di definire loggetto del giudizio. In tale tipologia ex art 21L.tar rientrano anche i documenti citati nel provv impugnato e quelli che lamministr ritenga utili per la definizione del giudizio. Lonere di allegazione grava sulla P.A. che ha emesso il provv impugnato. Nel caso in cui i documenti sono detenuti da altre amministr il presidente del collegio ne ordina lesibizione. 2) la richiesta di chiarimenti:consiste nellinvito rivolto allamministr di fornire una relazione esplicativa sui fatti dedotti in giudizio e su comportamenti da essa adottati. Tale richiesta pu essere formulata solo allamministr autrice del provv impugnato ed

 stato assimilata allinterrogatorio non formale ex art 117cpc,dal quale si distinguerebbe per il fatto che esso reso in forma scritta e non orale e deve pervenire dallaamministr e non dal suo difensore. 3)la verificazione: attivit ricognitiva,riconducibile al genus delle ispezioni e diretta alla percezione immediata del fatto da accertare, eseguibile mediante sopralluoghi,ispezioni,esperimenti tecnici. Lart 44 r.d. n.1054/24 stabilisce che il giudice pu autorizzare le parti ad essistervi,in modo che essa venga compiuto in contraddittorio,parti che possono anche produrre documenti. Lart26 r.d. n.642/1907 stabilisce che lamministr che debba compiere la verificazione deve avvisare le altre parti del giudizio. La verificazione si differenzia dalla consulenza tecnica e dalla perizia in quanto non consiste in attivit di valutazione,ma di accertamento. 4)la consulenza tecnica dufficio:viene disposta solo quando gli altri mezzi istruttori non appaiono sufficienti per definire la lite,ed essa affidata ad un tecnico di fiducia del giudice che lo ha nominato. Essa viene svolta in contraddittorio con le parti del giudizio ed ha la funzione di fornire al giudicante cognizioni tecniche,di solito complesse. Essa non costituisce un mezzo di prova e non vincola il convincimento del giudice. Il vero problema,legato allammissione della consulenza tecnica sullestensione del sindacato del giudice amministr sugli accertamenti tecnici compiuti dallamministr,se cio egli possa verificare solo la completezza e la logicit degli accertamenti compiuti o possa valutare ex novo,con la conseguenza che il sindacato del giudice si dovrebbe spingere oltre il mero controllo formale ed estrinseco delliter logico seguito dallautorit amministr per giungere alla verifica diretta dellattendibilit delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo. Il convincimento del giudice si forma anche attraverso le presunzioni in base al quale,attraverso un procedimento logico,si acquisisce la prova di un fatto ignoto da fatti noti. Le presunzioni pi che provare costituiscono limiti o vincoli al libero convincimento del giudice,limiti che non derivano da una disponibilit delle parti ma che rappresentano le conseguenze della prova di una situazione creata o da una norma processuale o da una norma sostanziale e sulla quale non possono influire n le parti n il giudice. Il giudice attraverso listruttoria accerta gli elementi del fatto ed assume la decisione dopo aver ripercorso lesercizio della funzione,esercitata dallamministr nellassunzione del provv impugnato. A differenza del proc.civile,nel proc.amministr il potere acquisitivo influisce sulla stessa ripartizione dellonere della prova attribuendola a quella parte che il giudice ritenga possa pi facilmente permettergli di superare lo stato di incertezza. II laccertamento che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto impugnato

Lart 21 octies introdotto con la L.15/2005 che ha modificato la L.241/90 ha rilevanza anche sullistruttoria processuale. I mezzi istruttori,agevolano lindagine sulla valutazione che deve compiere il giudice per decide se il vizio che inficia il provv comporti lannullamento o lannullabilit del provv ex art 21 octies. Si tratta di un accertamento ex post che si differenzia a seconda che riguardi la prima o seconda parte dellart 21 octies. La prima parte si riferisce ad atti frutto dattivit vincolata che sono stati adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti e non sono annullabili quando sia palese che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Ma quando pu esservi tale evidenza?? La risposta da ricercare nei mezzi istruttori che consentono di accertare la verit;poich la norma richiede che sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso,tale accertamento deve risultare UNICAMENTE dagli atti e documenti che vengono esibiti nel giudizio. Non pu il giudice chiedere chiarimenti altrimenti levidenzia risulterebbe NON palese. Lassenza di incertezza deve essere tale che il giudice deve rilevare dufficio che latto abbia raggiunto il risultato anche ove lamministr non si costituisca in giudizio o non spieghi attivit defensionale. E ci consegue che spetter al ricorrente dimostrare la rilevanza del vizio del procedimento sulla forma dellatto o sul suo contenuto. Nella seconda parte della norma, lamministr che deve dimostrare in giudizio che il provv emesso senza la partecipazione al procedimento dei soggetti coinvolti non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato,e nel sostenere il contrario,il ricorrente potr chiedere lesperimento di tutti i mezzi istruttori. Lamministr si limita ad affermare quanto dispone la seconda parte della norma e spetta poi al ricorrente dimostrare il contrario. Non si pu concordare con tale tesi. In realt la norma pone un aggravamento dellonere della prova a carico dellamministr intimata,o meglio produce il rischio in quanto dovr concludersi per lannullamento non solo quando lamministr non riesca a dimostrare che con la partecipazione il provv non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato,ma nel caso in cui no sia possibile escludere a priori che il provv potesse avere un contenuto diverso da quello adottato. Ma bisogna tenere sempre ben presente che non consentendo ai soggetti legittimati di partecipare al procedimento amministr si viola uno dei principi fondamentali della riforma della legge su l procedimento. Laggravamento del regime probatorio, una sanzione introdotta dal legislatore al fine di evitare la scelta dellamministr di violare (deliberatamente)la legge. La norma nasce per evitare che fossero annullati e sospesi nellefficacia provv sostanzialmente ineccepibili non per consentire allamministr se dimostrare che il contenuto del provv non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato nel procedimento. Tali patologie nel procedimento diverrebbero ancora pi gravi ove si ritenesse fondata la tesi dellapplicazione della parte seconda dellart 21 octies anche nei provvedimenti emanati nellesercizio di attivit discrezionali,tesi che non appare conforme n al dato letterale n a numerose norme e principi costituzionali.

III sulla pronuncia che afferma che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Nel caso in cui il giudice ritiene non palese o dimostrato il contenuto del provvedimento,accoglie il ricorso e dispone lannullamento dello stesso. Nel caso contrario, dubbio se debba essere emessa una pronuncia di merito,di reiezione del ricorso per infondatezza,od una di rito,di inammissibilit del ricorso per difetto dinteresse. La tesi prevalente,per chi vede lart 21 octies una norma processuale e no sostanziale, sostiene che il principio introdotto dalla norma avrebbe elevato una barriera di invulnerabilit dei provvedimenti amministr rientranti nella tipologia dei provv dettati dalla norma,e d luogo ad una nuova tipologia di ricorsi i quali prima che infondati sono inammissibili in quanto avverso atti sottratti per legge al potere giurisdizionale. In relazione a tele teoria,lassenza di utilit al ricorrente non desumibile ex ante,ma solo dopo che sia stata operata al ricorrente la dimostrazione che il provv in concreto assunto sarebbe stato analogo rispetto a quello adottato in assenza di vizi formali o di partecipazione. LOrrei ritiene, innanzi tutto che si in presenza di una norma sostanziale e non processuale, e che il ricorso andrebbe respinto ,nel caso in cui dovesse risultare palese o dimostrato che il provv non avrebbe potuto essere diverso,perch infondato. Ci in quanto seppur laccertamento della legittimit in concreto sia operato ex post,nel giudizio esso perviene alla dimostrazione che il provv era ex ante non annullabile perch non affetto da vizi invalidanti, pratica di accertamento simile a quella in cui il giudice,ancor prima dellart 21 octies,ritiene non fondate le censure mosse dal ricorrente al provv impugnato.

CAP VI LE FORME ATIPICHE DELLA TUTELA CAUTELARE. I il processo di detipizzazione della tutela cautelare nel giudizio amministrativo. Lapertura alla tutela cautelare non tipizzata operata con lart 3L.205,consente al giudice amministr di ordinare qualunque misura utile alla difesa della posizione giuridica fatta valere dal ricorrente in funzione non solo della conservazione,ma pure dellanticipazione della pronuncia di merito. Bench la sospensione del provv sospettato di illegittimit sia la misura cautelare pi diffusa,ben pi articolato,rispetto al passato risulta essere il potere cautelare del giudice che pu ora adottare qualsiasi provv a finalit cautelare purch necessario ad assicurare unilateralmente gli effetti della decisione sul ricorso,compresa lingiunzione al pagamento di una somma. La nuova formula in tema di misure interinali,ispirata a quella dellart 700cpc, ne stempera il carattere conservativo sella situazione di fatto nella prospettiva di garantire una pi efficace tutela alle posizioni soggettive vantate dal ricorrente in sede processuale.

La preesistente disciplina(fino agli anni80)nel consentire la sospensione del provv il ricorso ricalcava le limitazioni imposte ai giudizi dinanzi al giudice amministr,di carattere impugnatorio e finalizzati alla semplice eliminazione del provv illegittimo: lampliamento delle materie devolute alla giurisd amministr nellambito della giurisd esclusiva hanno generato un vuoto normativo che si accentuava a fronte dellesigenza di assicurare una efficace tutela giurisd almeno pari a quella conseguibile dinanzi a G. Ordinario. E per tal motivo che si prevede la possibilit di adottare ordinanze ingiuntive di pagamento. Le misure cautelari ingiuntive,sono collocate sullo stesso piano di ogni altra misura di tutela interinale:circostanza che non si riscontra nella impostazione presente nel processo civile dove il ricorso a tali provv assume carattere sussidiario. Lesigenza di ampliare le tecniche di tutela interinale era gi stata rilevata in un intervento della Corte Cost seppur soltanto nelle controversie in materia del pubblico impiego,riconobbe l inadeguatezza delle misure ex art 21L.tar e diede ingresso alle misure cautelari innominatee cio a qualunque provv idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione. Anche prima del recente intervento legislativo,lart 700cpc era ritenuto applicabile nel processo amministr nonostante lassenza di un esplicito rinvio in tal senso. Lavvicinamento dei due sistemi di giustizia(civile ed amministr)diventa una fonte di ispirazione per il G.A. sotto il profilo della possibilit di utilizzare una variet di strumenti di tutela pari a quella offerta dal G.O. Viene ribadito il carattere essenziale della fase cautelare nelleconomia del proc.amministr nonch la necessit per il G.A. di disporre di una certa gamma di misure cautelari con lo scopo di garantire leffettivit della tutela giurisd. La valorizzazione del momento cautelare,riflette levoluzione giurispru della Corte di giustizia CE che pur riconoscendo agli stati membri la competenza a decidere autonomamente forme e strumenti di tutela,da un lato impone ai giudici nazionali di disapplicare le leggi interne o comunitarie contrarie alla tutela cautelare,e dallaltro richiede che ogni ordinamento nazionale appresti misure cautelari a contenuto ingiuntivo. La corte CE estende la portata delle misure a tutte le situazioni giuridiche di fonte comunitaria senza alcuna discriminazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. (Corte cost solo ai dr soggettivi patrimoniali). Tutte le decisioni della corte CE trovano fondamento nelle direttive ricorsi del 1989 e 1992 in materia di appalti di lavori servizi lavori e forniture. La riforma del 2000 non fa che generalizzare la portata estendendo lapplicazione delle misure sia ai diritti soggettivi che interessi legittimi ed ora del tutto indifferente se la controversia ricada nellambito della giurisd esclusiva del G.A. o in quella di legittimit.

II i caratteri della strumentalit e interinalit dei provv cautelari atipici

Strumentalit e interinalit dello strumento cautelare rispetto alla decisione di merito:il primo indica la funzione servente che la misura cautelare svolge nei confronti della sentenza definitiva;il secondo,la provvisoriet della stessa che si manifesta nella limitata efficacia temporale e nella sua inidoneit a dettare una soluzione definitiva per la controversia. dubbia proprio la natura strumentale delle nuove misure cautelari rispetto alla sentenza di merito in quanto proprio una misura cautelare potrebbe consentire il conseguimento di unutilit maggiore di quella che la stessa decisione finale possa far ottenere al ricorrente. La strumentalit, in sostanza,del provv cautelare permane un fattore caratterizzante il complessivo sistema di tutela delineato dallart 3L.205/2000 ma essa non va pi verificata in relazione alla sentenza di merito,bens in funzione della soddisfazione finale dellinteresse legittimo,conseguente allattivit di adeguamento posta in essere dalla stessa P.A. allo scopo di conformarsi al contenuto della decisione di merito. III lingiunzione al pagamento di una somma Il potere cautelare del g.a si manifesta ora anche attraverso ladozione di ordinanze che impongono alla p.a un determinato comportamento ossia che le ingiungano il pagamento di una somma a favore del ricorrente. Ci si verifica ogni qual voltala lesione della posizione giuridica fatta valere nel giudizio non sia integralmente suscettibile di riparazione pecuniaria,ben potendo anche il semplice ritardo nello svolgimento di unattivit amministr comportare un danno grave per il ricorrente. Lingiunzione assume la forma di unordinanza ed ha natura collegiale in quanto deliberata a seguito dello svolgimento in camera di consiglio. Lorgano monocratico(pres del TAR) legittimato ad emanare ex art 8L.205 i decreti ingiuntivi del pagamento di una somma di denaro e pu adottare decreti in caso di estrema gravit ed urgenza. Le ingiunzioni cautelari non vanno confuse con le ordinanze anticipatorie di condanna ex art 8L.205 adottate per soddisfare una pretesa creditoria fondata su prova scritta e per il pagamento di somme non contestate. Una svolta fondamentale verso lutilizzo di tali mezzi di tutela ingiuntiva, giunta con la pronuncia della Corte cost n204/2004 con la quale venuta meno la giurisd amministr su tutti i rapporti obbligatori di dr comune con il conseguente venire meno del potere del giudice amministr di emettere decreti ingiuntivi in tema di indennit,canoni e altri corrispettivi IV la prestazione della cauzione un altro elemento innovativo, la previsione a favore del G.A. di disporre il pagamento di una cauzione,che accompagna tanto la concessione della misura cautelare vera e propria quanto una pronuncia di diniego della stessa. La sua prestazione pu essere disposta dal giudice allorch ritenga che dallesecuzione del provv cautelare o dal suo diniego,derivino effetti irreversibili. Rappresenta unulteriore tappa di avvicinamento al processo civile e ne stata sancita lapplicabilit in quanto prima necessitava unautorizzazione.

 in facolt del giudice disporre,a carico della parte cui accordare la misura cautelare,la prestazione di una cauzione a garanzia di eventuali restituzioni e risarcimenti da essa dovuti. Allo stesso modo il giudice che neghi la concessione della misura cautelare ,pu disporre a carico della parte resistente,la prestazione di una cauzione a garanzia della effettiva attuazione della pretesa del ricorrente ove essa nel giudizio di merito dovesse risultare fondata. La cauzione svolge una funzione protettiva del soggetto che subisce la misura cautelare e allora in questo caso viene disposta a favore dellamministr o del controinteressato;oppure pu essere posta a garanzia dellintegrit degli interessi del soggetto a cui la richiesta misura cautelare venga negata,e cio del ricorrente. Il giudice messo in grado di bilanciare i contrapposti interessi rappresentati dalle parti in giudizio. Egli,se concede la misura cautelare,pu imporre una sorta di contro cautela a garanzia delle prestazioni restitutorie dovute dal ricorrente in caso di sua soccombenza in giudizio. Nel caso in cui la richiesta cautelare non venga accolta,la cauzione assolve una funzione pur sempre cautelare,ma del tipo secondario perch finalizzata a conservare le ragioni del ricorrente la cui domanda dovesse essere accolta nel merito. Il fondamento dellopportunit concessa al g.a. consiste nella possibilit che questi pu conoscere anche delle questioni relative alleventuale risarcimento del danno:la cauzione pu essere imposta alla parte che trae benefici dalla misura cautelare ovvero dallesecuzione del provv impugnato solo dove leffetto irreversibile a cui fa cenno la norma,sia risarcibile per equivalente,cio abbia natura patrimoniale. Bench la norma non appaia molto chiara,si pu ritenere che la cauzione operi come una condizione sospensiva della misura cautelare,laddove concessa, nel senso che questultima non pu produrre effetti finch essa non venga costituita;mentre,nellipotesi in cui listanza cautelare venga rigettata,la sua imposizione opera sempre come condizione sospensiva ma in riferimento agli effetti del provvedimento impugnato. Di non semplice interpretazione la norma quando parla dei casi in cui non possibile disporre la cauzione. Tale esclusione,opera quando la tutela cautelare abbia la prevalente funzione di garantire un valore di particolare importanza della persona,che in quanto tale trovi a livello costituzionale. Lesclusione sarebbe possibile solo in relazione agli interessi dei singoli individui ma non anche della parte pubblica,che pure pu risultare portatrice di interessi di rilevanza costituzionale. preferibile far riferimento ai beni di primario rilievo costituzionale che possono essere attribuiti alla cura della p.a. Il provv che concretamente dispone la cauzione,data la scarsa disciplina comporta due conseguenze:che la sua quantificazione deve essere rimessa alla discrezionalit del giudice,e che si impone la necessit di fare riferimento a talune norme del cpc nella parte in cui definisce il modo di prestarla e il termine entro il quale deve avvenire la prestazione.

V i provvedimenti presidenziali durgenza. Il passaggio dalla tutela tipica(sospensione del provv)alla tutela atipica(art 3L.205) recepisce una lunga evoluzione giurispru che aveva gi di fato ampliato le tipologie di ordinanze cautelari. Un elemento di novit la c.d. tutela monocratica esercitata dal presidente del Tar quando in caso di estrema urgenza la parte ritiene non poter attendere il momento in cui il collegio si riunir in camera di consiglio e il presidente appunto pu adottare misure idonee con decreto motivato che conserva efficacia fino al momento in cui non si avr lo svolgimento della prima camera di consiglio utile fissata per lo scrutinio dellistanza cautelare. Il legislatore,senza arrivare ad ammette la tutela cautelare ante causam,introduce strumenti di tutela cautelare urgente,non di natura collegiale. La norma consente che tali provv vengano assunti in assenza del contraddittorio anche se listanza al presidente deve essere notificata alle controparti in quanto devono avere la possibilit di intervenire,ma il decreto viene adottato inaudita altera parte . la misura cautelare presidenziale non realizza unipotesi di tutela qualificabile ante causam, potrebbe essere definita tale soltanto se fosse possibile accordarla prima ancora della proposizione del ricorso,a mezzo della sua notifica allamministr. Secondo la giurispru della Corte cost ladozione di misure presidenziali, consentita nel caso in cui pur in mancanza della prova che la notifica sia perfezionata,il ricorrente possa dimostrare di aver almeno provveduto a consegnare latto allufficiale giudiziario. Per quanto riguarda la motivazione,la norma fa riferimento alla gravit e irreparabilit del danno,quali fattori determinati per lemanazione del decreto che dispone la misura cautelare richiesta. A tal fine il presidente pu richiedere alla parte oralmente che gli venga fornito un indizio di prova in ordine allesistenza del pericolo di danno. Ci che la motivazione non dovrebbe considerare, il fumus a meno che non appaia palese la infondatezza,altrimenti il decreto finirebbe per influenzare lesito della tutela cautelare. opinione diffusa che il presidente debba verificare la presenza di presupposti di rito quali la sussistenza della giurisdizione la ricevibilit e ammissibilit del ricorso. Il contenuto dispositivo della tutela presidenziale, pu consistere non solo in una misura inibitoria di un atto ad effetti innovabili per il ricorrente, ma anche in una sospensione provvisoria dellattivit amministr conseguente ad un atto negativo sulla quale poi decider definitivamente il Collegio. Per effetto della natura provvisoria delle misure cautelari,non ammesso lappello al C.d.S. del decreto che lo dispone. VI i rimedi cautelari ante causam nella nuova disciplina sugli appalti. La questione dellammissibilit della tutela cautelare preventiva nel processo amministr non viene risolta dal legislatore del 2000 pur trattandosi di unesigenza sentita da tempo. La legge 205 infatti non riconosce la tutela ante causam,negandone indirettamente la legittimit visto che si limita ad ammettere lesercizio dei poteri cautelari presidenziali solo dove sia gi pendente un giudizio ordinario. Il C.d.S. sempre stato fermo nel contrastare lammissibilit di tale tutela. Tuttavia la richiesta di ammissione della tutela cautelare ante causam un problematica che condivide

con lampliamento dei rimedi interinali urgenti le medesime finalit:lesigenza di rendere effettiva la garanzia costituzionale della tutela giurisd dei diritti e interessi legittimi anche nel processo. Nonostante la ripetuta richiesta di interventi additivi alla Corte cost,essa si dimostrata sempre impermeabile ai tentativi di introdurre la tutela ante causam,sostenendo la legittimit della scelta del legislatore di approfondire tecniche cautelari diverse e che il nuovo sistema cautelare modellato dalla legge 205 in grado di assicurare la pienezza e leffettivit della tutela. In campo comunitario, costante lorientamento della corte propenso ad affermare lesistenza di un vero e proprio obbligo per gli stati membri di prevedere in capo ai giudici nazionali il potere di disporre qualsiasi provvedimento provvisorio indipendentemente dalla contemporanea pendenza di un giudizio per lannullamento della decisione dellamministr. Su questo filone il legislatore in breve tempo e per materie sotto la diretta influenza dellordinamento comunitario,in ricezione delle direttive 17-18/2004 ha adottato il decreto n163/2006 il cui art 245 attua il riconoscimento della tutela ante causam vera e propria senza per sconvolgere le peculiarit tipiche del processo amministr. Il legislatore dimostra di propendere per un sistema cautelare e allo stesso modo conferma la non autosufficienza in materia. I rimedi ante causam sono concessi dal pres del TAR competente per territorio. Il provvedimento che nega la misura cautelare non impugnabile,ma la domanda pu essere riproposta esperendo il normale giudizio cautelare,successivamente alla proposizione del ricorso. Anche il provvedimento di accoglimento non appellabile,ma sempre revocabile dal presidente oppure dal collegio dopo la proposizione del giudizio di merito.

CAP VII LA DEFINIZIONE ANTICIPATA DELLE CONTROVERSIE IN SEDE CAUTELARE. I - premessa Limpugnazione del provv amministr non sospende la sue esecutivit ,pertanto il ricorrente deve accompagnare la domanda di annullamento dellatto con una richiesta di sospensione dello stesso,allegando un pregiudizio grave e irreparabile. Ne deriva che il giudice deve limitarsi a verificare la sussistenza dei classici presupposti. La decisione assunta dal giudice in questa fase un ordinanza di accoglimento o di rigetto dellistanza cautelare. Tale disciplina per comporta un eccessivo dilatarsi dei tempi processuali. In passato il legislatore era intervenuto sul punto introducendo alcuni istituti che consentivano di addivenire celermente alla definizione della controversia. Legge n.109del 1994 che disciplinava un procedimento che veniva definito abbreviato,il quale consentiva la definizione del giudizio nel merito entro i 90g successivi alla ordinanza di sospensione; il d.l 67/1997 che consentiva la definizione immediata del giudizio. Tali previsioni avevano suscitato alcune perplessit in ordine alla loro compatibilit con i principi costituzionali in materia di diritto di difesa. I dubbi si intensificavano tale da portare la questione innanzi la Corte cost che ha posto in evidenza che lanticipata decisione del merito della causa non pu prescindere dal necessario rispetto di alcuni valori processuali tra cui in primo luogo lintegrit del contraddittorio e la completezza e sufficienza del quadro probatorio ai fini della sentenza da adottare. Negli ultimi anni il legislatore ha compiuto dei passi avanti vedi L.205,e il giudice amministr ogni qual volta si trova a esaminare una domanda cautelare incidentale,pu no limitari a verificare la sussistenza dei presupposti di sospensione,assumendo una decisione che definisce il giudizio nel merito art 3 L.205/2000;art 9 L.205/2000. Il processo amministr si caratterizzava per il prolungamento dei tempi di giacenza dei ricorsi sia in primo grado che in appello tanto da suscitare numerose condanne da parte della corte europea dei diritti delluomo per violazione dellart 111 cost relativo alla ragionevole durata dei processi. Ed proprio su queste critiche che il legislatore italiano rivisita il proprio sistema intervenendo sui tempi e accelerando gli stessi. questa la genesi delle decisioni in forma semplificata. II- le caratteristiche della sentenza in forma semplificata. Con tale espressione si riferisce sia al provv definitivo del giudizio che al procedimento a esso sotteso:il provv definitivo del giudizio semplificato perch il giudice fonda la sua decisione su di una questione risolutiva o su un precedente conforme;il procedimento semplifica perch la fase del merito inglobata in quella cautelare. Il legislatore non nuovo allintroduzione di formule semplificate di decisioni della controversia. Gi nel 2001,con la riformulazione dellart 375cpc,si consentito alla Corte di cassazione di emettere unordinanza in camera di consiglio quando riconosce di dover accogliere o rigettare il ricorso principale e leventuale

ricorso incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza. Anche in questa ipotesi si configura una decisione che definisce in maniera celere la controversia. Vi sono per delle differenze tra la vicenda dellart375cpc,e art 21 e 26 L.tar. la prima attiene alla forma della decisione:sentenza nel caso del giudizio amministr e ordinanza nel secondo caso;la seconda differenza riguarda il contenuto. Il legislatore della legge 205 considera ipotesi di accoglimento o di rigetto e di manifesta irricevibilit,inammissibilit,improcedibilit del ricorso ed in tali casi emetter una sentenza di rito;nei casi in cui il giudice decida in ordine alla manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso emetter una sentenza definitiva di merito. Se vero che il legislatore della riforma del 2000 si ispirato al procedimento abbreviato, vero che il meccanismo delle sentenze in forma semplificata presenta una differenza :il rito dellart 19 dl.n67/1997(che conduce alla emanazione della c.d. sentenza breve e che oggi stato trasfuso nellart 23 bis L.205) si manifesta abbreviato ab origine;il rito che porta a una sentenza in forma semplificata nasce come ordinario e si trasforma in semplificato. Unaltra differenza sussiste tra le sentenza brevi e le sentenze semplificate consistenti nel fatto che queste ultime possono essere rese solo dove la soluzione della controversia sia manifesta cio un vizio del provv o affetta la procedura amministr. Quindi la forma della decisione sar ordinaria o semplificata a seconda che la irricevibilit,inammissibilit,improcedibilit,infondatezza o fondatezza del ricorso siano o meno manifeste. Quanto al periculum e al fumus,la definitivit della pronuncia che si va ad adottare impone che laccertamento in ordine alla fondatezza del diritto posto a base della domanda perda la sua caratteristica di sommariet e divenga giudizio a cognizione piena. Nelle decisioni in forma semplificata il fumus acquista un valore preminente rispetto al periculum in mora,poich le esigenze di cautela sono superate dal successivo sviluppo del processo. III le fasi del giudizio in cui pu essere emessa la decisione in forma semplificata. Ai sensi dellart 3L.205/2000 la decisione anticipata della controversia pu essere resa nelludienza fissata per la trattazione dellistanza cautelare. Nel caso in cui il ricorrente presenta ricorso per motivi aggiunti, il giudice pu definire la controversia con una decisione in forma semplificata. Ma se il tribunale abbia gi fissato ludienza di merito ostacola tale decisione??! La risposta negativa. Si posto un altro quesito: possibile ottenere una decisione in forma semplificata in sede di appello di una ordinanza cautelare? In passato si sostenuto che il C.d.S. poteva emettere decisioni in forma semplificata anche in caso di delibazione di un appello contro una ordinanza cautelare. Va detto che la decisione in forma semplificata del C.d.S. in sede di appello cautelare comporterebbe la violazione del principio del doppio grado di giudizio. vero che in virt delleffetto devolutivo,il giudice di secondo grado conosce della controversia negli stessi termini in cui essa si presentata al giudice in prima istanza e possiede quindi gli stessi poteri;ma vero che il giudizio dappello sottoposto al principio al

principio dispositivo in base al quale leffetto di devoluzione opera soltanto nei limiti della domanda e dunque nellambito delle censure che lappellante sottopone al giudice dellappello. Nel caso di appello cautelare,la domanda della parte ricorrente, limitata alla richiesta di annullamento e/o di riforma dellimpugnata ordinanza. Ma in sede di appello cautelare sembra doversi escludere la possibilit di una decisione in forma semplificata,in applicazione del principio tra chiesto e pronunciato. Il giudice di appello ha una cognizione limitata a tele domanda e non pu spingere oltre,fino a estendere la sua cognizione al merito della controversia. VI - i presupposti e le condizioni delle decisioni in forma semplificata.
a) i presupposti:ai sensi dellart 9 L.205/2000 presupposti per una decisione

semplificata sono la manifesta IRRICEVIBILIT,INAMMISSIBILITA,IMPRECEDIBILITA,INFODANTE ZZA,o FONDATEZZA del ricorso. La decisione frutto di un apprezzamento discrezionale del giudice amministr e prescinde dalla prospettazioni delle parti. b) Le condizioni: lart 9 va letto in armonia con lart 3 della stessa legge 205,il quale dispone che il collegio accertata la completezza del contraddittorio,e dellistruttoria e ove ne ricorrano i presupposti,pu definire il giudizio nel merito ex art 26 L.tar. La legge richiede espressamente la piena instaurazione del contraddittorio e ci indicativo dellattenzione posta dal legislatore alle prerogative di difesa dellamministr e dei controinteressati. necessario che il ricorso sia stato validamente notificato a tutte le parti necessarie( resistente e almeno uno dei controinteressati). In realt la validit della notifica del ricorso un presupposto sufficiente,oltre che necessario per la emissione di una decisione semplificata. Il legislatore se da un lato impone la verifica dellintegrit del contraddittorio,dallaltro consente che ove necessario il giudice ne disponga lintegrazione con fissazione della successiva trattazione del ricorso(art 21L.tar). La mancata evocazione di una parte in giudizio non impedisce ladozione di una decisione in forma semplificata,ma ne comporta solo il rinvio:si evita lincompletezza del contraddittorio. Nelle more degli adempimenti volti ad assicurare lintegrit del contraddittorio,possono essere adottate misure cautelari anche in assenza di una parte. Tale circostanza ha fatto sorgere alcuni dubbi da parte della dottrina preoccupata delle ragioni del terzo che potrebbe vedersi piombare tra capo e collo una misura cautelare senza potersi difendere per colpa del ricorrente. Secondo Merola, la norma non fa altro che mutare alcuni istituti che trovano ampia applicazione nei TAR:decreti monocratici ,ordinanze cautelari con le quali il giudice ordina la integrazione del contraddittorio. Il terzo che si vedr notificato un provv cautelare del TAR,potr esperire le sue difese in sede di trattazione della domanda incidentale di sospensione. La necessit di garantire lintegrit del contraddittorio pu dar luogo a problemi nellapplicazione dellistituto:in primo luogo in un contenzioso con pi controinteressati si verifica che alcuni di questi non abbiano ricevuto la notifica e per la dottrina in questi casi non

pu aversi decisione semplificata. Pi delicato il problema dei controinteressati occulti,i cui nominativi non emergono dal provv impugnato e per i quali non neppure agevole l individuazione,considerata la difficolt di individuare detti soggetti,le ragioni del contraddittorio parrebbero recessive rispetto a quelle dello snellimento processuale. Se i controinteressati sono non intimati,ma individuabili da provv impugnato,in assenza di uno di loro si ritiene necessario assicurare la integrit del contraddittorio mediante un ordine di integrazione ope iudicis. Si evince che gli incombenti per lintegrit del contraddittorio hanno natura preliminare, e in assenza di un contraddittorio integro il giudice no potrebbe dar luogo ad un rito semplificato. Una volta che si assicura il rispetto del contraddittorio,il giudice amministr si trova a dover affrontare un altro problema:verificare se sono decorsi i termini legali per la costituzione delle parti necessarie. questa la seconda verifica che si impone al giudice. Il regolamento 642/1907 prevede che lamministr e le parti interessate possono presentare nei 10g successivi alla notifica memorie e documenti alla segreteria;la conversione della fase cautelare a quella di merito subordinata al rispetto dei limiti fissati dal legislatore. Diverso il discorso per i termini fissati dallart 22 L.tar:lorgano che ha emesso latto impugnato e le parti interessate,nel termine di 20g successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso,possono presentare memorie,fare istanze e produrre documenti. Nel caso in cui ludienza di trattazione della istanza cautelare si celebri in tempi brevi,si corre il rischio di compromettere lesercizio di difesa delle parti,alle quali resterebbero meno di 20g per approntare completamente le loro istanze difensive. Secondo la giurispru il giudice pu decidere il ricorso anche se non sono decorsi i termini per la costituzione delle parti dovendo verificare la ritualit della notifica del ricorso e il rispetto del termine concesso per la costituzione delle parti intimate per al discussione sullistanza incidentale di sospensione. N pu sostenersi che tale impostazione comporti un aggravamento degli oneri di difesa delle parti resistenti,le quali,devono preoccuparsi di esplicitare in maniera completa le loro difese. Per evitare tale illegittimit compromissione, sufficiente che i difensori delle parti,chiedano un rinvio spiegando che la causa non matura per la decisione. c) La completezza del contraddittorio. Art 9L205/2000. la completezza del contraddittorio,unita alla completezza del contraddittorio, uno degli elementi necessari per pronunciare una sentenza in forma semplificata. Pu sostenersi che listruttoria il complesso delle attivit compiute dalle parti e dal giudice per addivenire alla decisione della causa sulla base della conoscenza dei fatti. Nel processo amministr i poteri istruttori sono delimitati dai motivi di ricorsi e dalla impossibilit per il giudice di avere accesso diretto al fatto cui si ricollega lattivit amministr. Il nodo principale della istruzione nel processo rappresentato dalla necessit di garantire lacquisizione in giudizio del provv impugnato e di tutti i documenti rilevanti. Lattivit istruttoria del giudice amministr solo eventuale e si esplica unicamente nelle ipotesi in cui il ricorrente e le altre parti, non abbiano allegato agli atti del processo i provv e i

documenti necessari alla decisione della causa. Il giudice amministr pu emettere una sentenza in forma semplificata quando listruttoria completa:alla prima udienza,oppure alludienza successiva. Lacquisizione del materiale istruttorio deve essere tale da permettere al giudice di cogliere immediatamente laspetto saliente,risolutivo della questione. d) Laudizione delle parti. Dalla lettura combinata degli art 3e9 si evince che il collegio dovr previamente accertare la completezza del contraddittorio e dellistruttoria e la sussistenza dei presupposti per la decisione in forma semplificata,sentite le parti costituite. Se da un lato il giudice a dare ingresso alla decisione semplificata,dallaltro,la disposizione non preclude alla parte di chiedere lemissione di una sentenza di questo tipo. Non da escludere che nel corso della camera di consiglio fissata per la trattazione dellistanza cautelare,una delle parti costituite chieda al giudice di emettere una sentenza in forma semplificata. La norma per si presta a due interpretazioni,una restrittiva in cui le parti devono essere ascoltate SOLO in merito alla sussistenza o meno dei presupposti per la decisione in forma semplificata;laltra pi garantista in cui le parti dovrebbero essere ascoltate in merito a tutti e tre i profili rilevanti ai fini della decisione in forma semplificata in sede cautelare in modo da garantire le prerogative del diritto di difesa. Lultima interpretazione risulta preferibile in quanto il requisito della previa audizione delle parti ha la finalit di evitare che la decisione anticipata sia una sorpresa in modo che le parti possano chiedere un rinvio o rappresentare al giudice che la causa non matura per la decisione. In definitiva la norma attribuendo al giudice la possibilit di decidere con sentenza in forma semplificata,rende esplicita lesigenza della sollecita definizione nel merito,rimessa allapprezzamento del giudice e non alla volont delle parti ,ma necessario che queste ultime siano avvertite,affinch non si limiti il loro diritto di difesa. La previa audizione delle parti,deve essere effettuata nel corso della camera di consiglio fissata per la trattazione dellistanza cautelare. Lomessa consultazione delle parti costituisce violazione dellart 21L.tar modificato dallart 3L.205 secondo cui costituisce presupposto perch il tribunale possa definire il giudizio nel merito in sede di decisione sulla chiamata cautelare laver sentito sul punto le parti costituite. La necessit che il collegio ascolti le parti in merito alla possibilit di emettere una sentenza in forma semplificata comporta un recupero della fase di trattazione orale della controversia:le parti possono rappresentare lesigenza di integrare le produzioni documentali,possono chiedere di differire la causa in vista della presentazione di motivi aggiunti ricorso incidentale e il giudice in tali casi dovr differire la definizione della controversia. La giurispru ha evidenziato lerrore in cui cade il giudice che adotta una sentenza in forma semplificata in presenza di una richiesta di rinvio presentata da una parte in vista della presentazione dei motivi aggiunti a seguito di una richiesta di accesso agli atti.

V il contenuto della motivazione della decisione in forma semplificata. a)il punto di fatto o di diritto risolutivo. lart 9L.205 che ha modificato lart 26 rubricato:decisioni in forma semplificata. La parte della norma che interessa lultima nella quale si individua sia il contenuto che la forma della motivazione. La forma di una decisione data dal modo in cui essa viene redatta,quindi rappresentata dalla motivazione che essa contiene. La motivazione di una sentenza deve dar conto delliter logico giuridico seguito dal giudice infatti la funzione della motivazione quella di esplicare il ragionamento logico seguito dal giudice per giungere alla soluzione della controversia sottoposta al suo esame. La dottrina ha chiarito se questa la funzione della motivazione,la tecnica da seguire vincolata,nel senso che la funzione di esplicitazione del ragionamento seguito va adempiuta. Tale impostazione trova conforto nellorientamento giurispru secondo il quale la prescrizione di cui allart 111cost assoluta se il giudice espone quanto basti a individuare il processo logico che ha seguito nel pervenire alla risoluzione della questione. La ratio della norma non quella di ridurre il contenuto della motivazione,bens quello di esaltare la sua centralit nellambito delliter logico giuridico che conduce allemanazione di una sentenza. Se cos allora il tratto caratterizzante va ricercato altrove ossia nellart 276cpc-art 64 r.d. n 642/1907 che individuano lordine che il giudice deve seguire nel definire una controversia. Con lart 9L.205,il legislatore ha fatto tesoro delle indicazioni offerte da dottrina e giurispru e le ha recepite e trasfuse in un corpo normativo. Questo vuol dire il legislatore ha autorizzato il giudice a derogare allordine di trattazione delle questioni indicati dal cpc e dal r.d. il giudice pu incentrare la motivazione solo sulle questioni risolutive. Il criterio per non deve condurre a motivazioni sbrigative. Lindicazione del punto di fatto e di diritto risolutivo uno dei parametri legali che il giudice deve seguire nel redigere una decisione semplificata che deve essere esaustiva e non incompleta. Il giudice decide di soffermarsi su uno dei punti in quanto lo ritiene importante per la risoluzione della controversia;ed ha lobbligo di esplicitare nella motivazione le ragioni logico giuridiche risolutive,tale esplicazione necessaria al fine di consentire la verifica della sussistenza dei presupposti di ammissibilit del rito semplificato. Le decisioni ordinarie e le decisioni semplificate devono essere rese in maniera succinta,ma le decisioni in forma semplificate possono limitarsi ad affrontare la questione risolutiva mentre quelle ordinarie devono dar contezza di tutti i motivi di fatto e di diritto rinvenibili nelle prospettive delle parti. E la giurispru ha evidenziato che questo tipo di decisione non elimina n elide le garanzie proprie del procedimento giurisprudenziale perch la sentenza,ancorch succintamente motivata, idonea a definire il giudizio a cognizione piena,non essendovi alcuna reciproca interdipendenza tra semplificazione della motivazione e sommariet della cognizione. b) lassorbimento dei motivi di ricorso: una tecnica di redazione delle sentenze ordinarie che ricorre quando il giudice non analizza i singoli motivi di ricorso proposti dal ricorrente perch ritiene risolutivo laccoglimento di uno solo di essi. Il giudice sceglie un motivo e sulla base di questo accoglie il ricorso e annulla il porvv

impugnato. Ne deriva che le altre censure vengono assorbite dallaccoglimento di un unico motivo di censura. Lutilizzo di questa tecnica pu comportare lemanazione di una sentenza di annullamento per i vizi di mera forma,che implica lassorbimento proprio delle questioni sostanziali. Lamministr potrebbe emettere un nuovo provv che reiterando le censure dichiarate dal ricorrente, vanifica la pretesa del ricorrente e costringendolo ad impugnare di nuovo. Nel caso di decisioni semplificate,lelemento risolutivo e linteresse che il ricorrente vanta vanno valutati in relazione alla successiva attivit conformativa della p.a. Una questione pu definirsi risolutiva solo quando nel caso in cui comporti lassorbimento di un profilo di doglianza,il cui eventuale accoglimento sarebbe suscettivo di determinare un effetto vincolante sulla conseguente attivit rinnovatoria pi ampio di quello che scaturisce dal suo profilo di illegittimit accertato dal giudice. In base allart 23 L.tar,se lamministr annulla o riforma latto impugnato in modo conforme alla richiesta del ricorrente,il tribunale amministr d atto della cessata materia del contendere. Il motivo assorbente risolutivo solo se idoneo a determinare la cessazione della materia del contendere. c)il precedente conforme lart 26L.tar,prevede che la motivazione delle sentenze in forma semplificata possa consistere anche in un riferimento ad un precedente conforme. Si di fronte al riconoscimento normativo della motivazione per relationem. Tale criterio decisionale necessita di attenzione nellipotesi in cui il precedente richiamato promani da un diverso organo decidente o sia espressione di un orientamento non pacifico. Il richiamo a un precedente conforme decisivo anche quando il comportamento processuali delle parti non sia stato tale da introdurre argomentazioni di segno contrario che giustificano un ripensamento del giudice rispetto alle conclusioni alle quali gi pervenuta la giurispru. La tecnica motivazionale mal si adatta alle decisioni in forma semplificata perch rischia di far ricorrere il giudice di primo grado in vizi procedurali censurabili in appello o con revocazione. VI - lappello delle decisioni in forma semplificata. Lart 9 L.205,afferma ma che le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze. Leffetto devolutivo dellappello opera nel senso di trasferire al giudice di appello la cognizione piena della questione,indipendentemente dalla forma semplificata o meno della sentenza impugnata. In sede di appello il ricorrente non pu dolersi del fatto che i primi giudice hanno erroneamente deciso la controversia con sentenza in forma semplificata,in quanto la scelta dei giudici espressione del potere giurisd di apprezzamento dei fatti ai fini dellapplicazione delle norme di rito. Un errore sulle norme di rito che non abbia determinato un grave vizio di procedura ovvero un vizio del contraddittorio non potrebbe determinare un annullamento con rinvio al giudice di primo grado. La sentenza in forma semplificata,pronunciata in assenza dei presupposti, impugnabile per errores in iudicando e il giudice dappello dovr annullarla senza rinvio;se pronunciata dal giudice di seconde cure,dar luogo a una istanza di revocazione per errore di diritto. La giurispru ha evidenziato che qualsiasi

difetto di istruttoria nel giudizio di primo grado vale solo a demandare al giudice di appello la questione della completezza del contraddittorio,al fine di una eventuale integrazione. In vizi di procedura che comportano lannullamento della decisione con rinvio al primo giudice ex art 35L.tar,sono solo quelli concernenti lincompletezza del contraddittorio e la violazione del diritto di difesa delle parti. Tali vizi si presentano nel caso in cui non siano stato ritualmente evocati in giudizio tutt i litisconsorzi necessari. Di recente il giudice di seconde cure,ha evidenziato lerroneit della sentenza in forma semplificata,emessa nonostante la pendenza di un regolamento di competenza e in caso di omesse delibazione su questultimo. Il gravame stato accolto per violazione dellart31Ltar il quale dispone che il TAR ,una volta che sia stato proposto regolamento di competenza delle parti,deve procedere alla sua sommaria delibazione in camera di consiglio con uno dei 2 esiti: se lo ritiene manifestamente infondato,respinge listanza con decisione semplificata;in caso contrario dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al C.d.S. per la decisione sul regolamento. Diverso il caso in cui le parti non hanno formulato alcuna richiesta al giudice in merito al differimento della causa:allora la decisione utile sar rituale e le prerogative di difesa saranno salvaguardate dalla possibilit di trasformare le deduzioni non articolate in primo grado in motivi di appello. Ci non implica un rinvio della causa innanzi al primo giudice,perch comporta un vizio di merito e non un vizio procedurale. Il giudice dappello dovr decidere la controversia nel merito sia nel caso di incompletezza dellistruttoria e di omissione dei relativi accertamenti anche nel caso in cui il giudice di prime cure abbia erroneamente dichiarato fondato o infondato il ricorso. Sar sufficiente che il soccombente si dolga dellerroneit della sentenza di primo grado chiedendo un nuovo giudizio di merito sulla controversia,perch lintera materia del contendere si devolva il giudice di secondo grado nei limiti dei capi oggetto di appello. Lo stesso avverr nei casi di carenza di motivazione,che sono cause di integrazione della motivazione da parte del C.d.S.

CAP VIII -IL PROCESSO CAUTELARE DI APPELLO. I considerazioni di carattere generale Fra i mezzi di controllo dei provv di esercizio del potere cautelare,accanto alla domanda di revoca,si annovera anche lappello al C.d.S. e la revocazione. tutti questi mezzi hanno una matrice comune individuabile nel fatto di esplicarsi nei confronti di un potere cautelare gi oggetto di esercizio e nel compendiarsi in unattivit di verifica e di controllo di un provv giurisd. Lappello al C.d.S. contro le ordinanze dei tar condizionato dalla natura e dei caratteri della tutela cautelare innanzi ai tar. Ma si segnalano tre profili problematici : -levoluzione che ha caratterizzato la tutela cautelare in altri processi non ha attinto nel modo dovuto quello amministr. La funzione della tutela cautelare non pi quella di ovviare al pericolo che durante tutto il tempo necessario alla celebrazione del processo fino al conseguimento della pronuncia giurisd,possano verificarsi accadimenti che compromettano irrimediabilmente il risultato della pronuncia giurisd. Sul piano pratico,questa evoluzione si tradotta nellautonomia della misura cautelare dal processo di merito. -la tutela cautelare in appello nel processo amministr condizionata dalla carenza delle motivazioni delle ordinanze cautelari dei Tar. Per quanto il legislatore abbia sempre avuto cura di prescrivere che il provv,decreto,ordinanza,dovesse essere motivato,i giudici amministr hanno sempre omesso di motivare le loro decisioni cautelari. A seguito di una lunga evoluzione si passati da ordinare che esibivano,come motivazione,la decisione di accogliere o rigettare listanza a ordinanze che si limitavano a dichiarare che il ricorso appare o non appare fondato e che il danno non appare o appare. Negli ultimi anni,si sono emanate ordinanze che enunciano apoditticamente e sinteticamente le ragioni che hanno indotto ad assumere una determinata decisione. - la criticit presente nella tutela cautelare in appello rappresentato dalla posizione deteriore riservata al controinteressato. Anche nel processo cautelare in appello non appare adeguatamente osservato il principio del contraddittorio. II - il problema dellappello contro le ordinanze dei TAR. con listituzione dei TAR nel 71,si pose il problema dellappellabilit delle ordinanze cautelari resa dai nuovi organi giurisd. In una prima fase il C.d.S. si dichiar contrario alla tesi dellappellabilit delle ordinanze cautelari. A fondamento di questa tesi veniva addotto il fatto che listanza cautelare veniva definita con ordinanza. Nessuna norma sul proc.amministr prevedeva lappellabilit delle ordinanze e lart 28L.tar contemplava lappello solo per le sentenze. Anche la natura incidentale e accessoria della tutela cautelare rispetto al giudizio principale considerata una causa che precludeva al giudice di appello di conoscere dellistanza cautelare. Si sosteneva che la modificabilit dellordinanza,da parte del giudice che ne era autore,rendeva del tutto ultroneo lappello. Le argomentazioni addotte contro la tesi dellappellabilit tradiscono una concezione angusta della tutela cautelare intesa come fase incidentale ed eventuale del processo amminsitr.

La tesi favorevole allappellabilit delle ordinanze,faceva leva sul fatto che si era in presenza di provv decisori che non potevano essere sottratti alla vigenza del principio generale del doppio grado di giudizio ex art 125 cost. sottesa a questa scelta vi era una concezione nuova della tutela cautelare protesa a trasformarla in un vero e proprio processo cautelare. La questione venne rimessa alladunanza plenaria del C.d.S. che la risolse nel senso dellappellabilit. Ladunanza plenaria afferm che lordinanza del Tar ha natura decisoria,con effetti imperativi simili alla sentenza e in quanto tale suscettibile di appello al C.d.S. la legge 205 ha confermato questo orientamento. III le norme che disciplinano lappello cautelare. Art 28 L.tar,sia nella parte relativa alla proposizione dellappello contro le ordinanze cautelari,sia nella parte relativa allappello in generale. Art 29L.tar che rinvia al r.d. n1054/1924-n642/1907 Art 24L.tar,art 33,34,35,36,37.limpianto normativo abbastanza lacunoso. La soluzione stata quella di rinvia alle norme de cpc,nelle materie compatibili. IV caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo. I caratteri generali della tutela cautelare vanno individuati nella strumentalit,urgenza,autonomia,provvisoriet,naturale esecutoriet e nella sommariet della cognizione. Non vi concordia sulla riconduzione di tutte queste caratteristiche al fenomeno cautelare. Per quanto riguarda il carattere dellautonomia,la tutela cautelare nel processo amministr autonoma da quella cognitiva(dichiarativa,costitutiva,e di condanna)e da quella esecutiva(giudizio di ottemperanza). Da un punto di vista procedimentale il processo cautelare amministr autonomo da quello principale anche quando assume natura incidentale. Lautonomia della tutela cautelare rileva anche sotto il profilo della diversit di oggetto di giudizio,perch quello del processo cautelare non lo stesso di quello del proc. di cognizione. Anche la funzione del provv cautelare diversa,e autonoma rispetto a quella del processo principale. Lautonomia risiede nella particolare efficacia dei suoi provv non assimilabili n a quelli dei provv cognitivi,n a quella dei provv esecutivi,non sono idonei a passare in giudicato,n soddisfano in modo definitivo e coattivamente il diritto dellistante. D luogo ad una giurisd di dr soggettivo,che ha ad oggetto situazioni giuridiche soggettive sia di interesse legittimo che di dr soggettivo. I provv cautelari del giudice amministr esplicano la peculiare funzione di prevenire o paralizzare un pericolo di danno alla situazione giuridica soggettiva cautelare. Leffetto giuridico che il provv produce,pu essere dichiarativo,costitutivo o di condanna a seconda della natura. Il carattere della strumentalit si esplica su di un piano strutturale e su un piano funzionale. Il rapporto di strumentalit strutturale si ritiene consista nel fatto che il provv esplica i suoi effetti sino allemanazione della sentenza. Nel momento in cui il giudice pronuncer la sentenza,lordinanza cautelare diventa inefficace e si verifica la caducazione.

Il rapporto di strumentalit funzionale,si esplica nel fatto che il tipico e peculiare effetto della tutela quello di prevenire un pericolo di danno o di un danno al diritto cautelando. La sua funzione non solo quella di garantire leffettivit,ma di neutralizzare un pericolo sul bene giuridico garantito dalla norma. V - presupposti e condizioni di ammissibilit dellappello Uno dei problemi del ricorso cautelare in appello, quello di individuare i presupposti processuali e le condizioni di ammissibilit. Prima di procedere in questa direzione,si deve stabilire se i requisiti del ricorso cautelare in appello siano quelli propri,quelli dellistanza cautelare proposta in primo grado,quelli del ricorso al TAR o quelli che sarebbero propri dellappello contro la sentenza di primo grado. La scelta fra queste soluzioni dipende dal rapporto esistente fra processo principale e processo incidentale. Non possono venire in considerazione i presupposti e le condizioni dellappello contro sentenze di primo grado perch le sentenze di primo grado non sono ancora state pronunciate. I presupposti e le condizioni sono quelli del ricorso e dellistanza cautelare in primo grado. Dato leffetto devolutivo dellappello,il giudice conosce delle questioni nei limiti di quanto gli viene devoluto dallatto di appello. Conoscer delle questioni sollevate dallatto di appello, di quelle che vengono proposte dalla parte appellata mediante memorie. Questo potere cognitivo conduce il giudice cautelare di appello a conoscere non solo della sussistenza dei presupposti e delle condizioni della istanza cautelare in appello, ma anche di quelli della istanza cautelare in primo grado. Lart 21l.tar stabilisce che lordinanza deve essere motivata in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e ai profili che a un sommario esame inducono a una ragionevole previsione sullesito del ricorso. In caso di accoglimento si parler di esito favorevole,in caso rigetto si parler di esito infausto del ricorso. Lobbligo di motivazione presuppone una valutazione e un apprezzamento del ricorso. Apprezzamento deve muovere da una verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dellazione. VI - i soggetti legittimati a proporre appello cautelare. Legittimati a proporre appello cautelare sono coloro che siano rimasti soccombenti in senso sostanziale. Si verifica quando dallordinanza cautelare derivi,come conseguenza diretta un nocumento,una situazione sfavorevole. In una situazione di soccombenza sostanziale si trova il soggetto che,indipendentemente dalla qualifica che riveste,abbia proposto istanza cautelare;oppure il soggetto che,contro il proprio interesse,abbia visto accogliere listanza cautelare proposta da altri. Anche il controinteressato pu proporre istanza cautelare quando dalla sua esecuzione derivino effetti irreversibili che leliminazione di una sentenza avversa potrebbe trasformare in un nocumento. il caso del pubblico impiegato che vince un concorso in unaltra amministr e che vede impugnato latto di nomina. La situazione di soccombenza sostanziale,non data dal rapporto fra gli effetti dellordinanza cautelare e la qualifica del ricorrente,resistente o controinteressato,bens dal rapporto fra gli effetti dellordinanza cautelare e il soggetto promotore che lha sollecitata.

Poi vi limpugnativa proposta dal soccombente formale. La soccombenza formale ricorre quando lordinanza cautelare motivi laccoglimento dellistanza fondandosi su uno solo dei motivi prospettati a fronte di tutta una serie di ragioni che avrebbero comunque giustificato laccoglimento della richiesta. La soccombenza formale una situazione sfavorevole da ricollegare a un provv giurisd che, pur accogliendo la pretesa dellistante,la basi non su tutte le ragioni prospettate o su di una motivazione sostanziale. Linteresse a impugnare sorge solo a seguito della proposizione dellappello da parte di un soccombente sostanziale. Legittimati a proporre sono tutti coloro che si sono costituiti in primo grado o che avrebbero potuto costituirsi. Ci si chiede se lappello pu essere proposto anche dai soggetti che non siano stati evocati in giudizio e che non si siano costituiti in primo grado. In questa posizione si possono trovare i controinteressati occulti e i controinteressati pretermessi. Si ritiene che sia legittima la proposizione da parte loro qualora lordinanza cautelare incida negativamente nei loro confronti. La legittimazione non viene riconosciuta agli intervenienti se non limitatamente alle statuizioni che riguardano la loro posizione. VI la legittimazione passiva Non vi una disposizione specifica che indica i soggetti ai quali lappello cautelare deve essere notificato,per cui si fa riferimento alle disposizioni generali per lappello. VIII modalit e termini per la proposizione dellappello cautelare. Lart 3 L.205 modificando e integrando lart28L.tar,ha lasciato immutato il termine di 60g decorrente dalla notifica,ma ha stabilito che,in assenza di notifica,lappello cautelare potesse essere proposto nel termine di 120g decorrenti dalla comunicazione del deposito dellordinanza da parte della segreteria del Tar. Una riduzione dei termini per appellare prevista anche dallart 23bis. Il ricorso in appello va depositato presso la segreteria del giudice competente,il deposito deve avvenire entro 30g. IX istanza di fissazione Le norme non prevedono che debba essere presentata listanza di fissazione delludienza cautelare,una prassi consolidata non ritiene necessaria la presentazione dellistanza cautelare in assenza della quale ludienza viene fissata. Dopo il deposito dellappello cautelare e dellistanza di fissazione di udienza,il presidente della sezione del C.d.S. fissa per lesame dellistanza la prima camera di consiglio utile allo scadere del termine di 10g dalla notifica del ricorso per consentire alle parti di produrre le loro difese.

X provvedimenti cautelari appellabili Tra i provv cautelari appellabili devono essere annoverate le ordinanze cautelari pronunciate dai TAR. Lampia formulazione dellart 28 L.tar,induce a ritenere appellabile anche le ordinanze pronunciate dai tar in sede di decisione di istanza di revoca o di modifica di una precedente ordinanza cautelare. Tra i provv cautelare appellabili,non pu essere annoverato il decreto monocratico. Una prima ragione che induce ad escludere la possibilit di proporre appello contro il decreto monocratico data dal fatto che non vi alcuna norma che stabilisce il contrario. Il principio generale riconosce lappellabilit delle ordinanze cautelari in presenza di qualsiasi provv decisori. Il decreto monocratico ha natura decisoria,ma la sua efficacia limitata. E secondo un altro orientamento il decreto monocratico non sarebbe appellabile proprio per il suo carattere non definitivo. La giurispru orientata per la sua inappellabilit, ma non vi alcuna ragione per negarle lappellabilit. XI il problema dellappello contro i provv adottati a seguito di istanza cautelare ante causam. I provv adottati a seguito di proposizione di istanza cautelare ante causam non sono appellabili. Ex art 245 codice De Lise il provvedimento negativo non impugnabile,il provv di accoglimento non appellabile. Quindi il provv cautelare ante causam non pu essere appellato innanzi al C.d.S. Vi una differenza con il proc civile in quanto in tal giudizio il provv pu essere oggetto di reclamo innanzi al collegio. Nel proc.amministr si nega per ragioni di celerit ed evitare un inutile aggravio processuale.ci per contrasta con gli art 3 e 125 Cost.(il principio del doppio grado,impone che anche i provv cautelari ante causam debbono essere appellabili). XII lattivit istruttoria nel giudizio cautelare di appello La funzione della tutela cautelare,impone al relativo giudizio i caratteri della sommariet della cognizione e della celerit nelladozione della pronuncia. Questi caratteri mal si conciliano con lespletamento di unattivit istruttoria. Le primarie esigenze istruttorie vengono gi soddisfatte dalle parte istante e dalle altre che man mano si costituiscono. Qualora il giudice dovesse trovare insoddisfacenti le produzioni istruttorie delle parti, possibile conciliare le esigenze di tempestivit con quelle istruttorie. Listruttoria disposta nella fase cautelare deve essere conforme allart 21L.tar. Le prove da assumere in sede cautelare sono quelle volte a dimostrare che dallesecuzione del provv impugnato o dal comportamento inerte dellamministr deriva un pregiudizio grave ed irreparabile. Lattivit istruttoria pu essere disposta per acquisire una valutazione sommaria della pretesa. Valgono gli stessi limiti imposti allistruttoria del giudizio di merito e il rispetto del principio del contraddittorio.

XIII lobbligo di motivazione dellordinanza cautelare di appello Le ordinanze cautelari rese in grado di appello sono prive di motivazioni o contengono lindicazione del punto di fatto o diritto sul quale il giudice ha maturato la propria decisione. Non si in presenza di motivazione quando il C.d.S. si limita ad affermare che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile e il ricorso appare assistito al fumus. Lassenza di motivazione appare evidente confrontando la motivazione delle ordinanze cautelari del g.a. con quelle del g.civile. o del g. penale. Negli ultimi casi si in presenza di una vera e propria rappresentazione esaustiva delle ragioni. Si spiegato la scarsit della motivazione facendo riferimento allesigenza di celerit ed efficacia e alla complessit delle controversie. Ma la tesi non regge in quanto lattivit sia del g.civile che penale mossa dalle stesse esigenze del g.a. Tralasciando le ipotesi in cui la motivazione manca del tutto,dalla lettura delle ordinanze del C.d.S. questultimo omette la motivazione quando rigetta listanza cautelare e quando il rigetto conferma la decisione del tar, affermando che il ricorso manca degli elementi di fondatezza. Una motivazione pi articolata,si riscontra nei casi in cui il C.d.S. accoglie lappello cautelare e nella stessa rappresenta allamministr le ragioni della sua decisione per indicarne il percorso da seguire nella fase di riesercizio del potere. Anche in questa ipotesi la motivazione scarna. XIV loggetto dellappello cautelare. Dalla lettura combinata dellart 28L.tar e art 6 r.d. n.642/1907 emerge che latto di appello deve contenere lenucleazione specifica dei vizi che affliggono la decisione impugnata,sia quelli di natura processuale,che quelli di natura sostanziale. Le norme escludono che lappello cautelare si risolva in una devoluzione al giudice di secondo grado di tutte le questioni sottoposte a quello di primo grado. Allappello cautelare si applicheranno i principi e le norme previste per lappello in genere. Dalla lettura combinata dellart 28 L.tar e 329 cpc,discende che lappello cautelare non devolve al giudice di secondo grado tutte le questioni sottoposte a quello di primo grado,bens solo quelle che ad avviso della parte soccombente meiritino una revisione da parte del giudice del riesame. I motivi di appello valgono a delimitare lambito di cognizione del giudice dappello. Latto di appello cautelare devolve al giudice di secondo grado le questioni sottoposte alla cognizione del giudice di primo grado,ma solo a quelle su cui insistono i motivi di appello. Si occuper solo delle questioni devolute dai motivi dellappello. XV le questioni rilevabili dufficio. Il principio di devoluzione al giudice di secondo grado delle sole questioni oggetto dei motivi di appello subisce un temperamento dovuto al potere del giudice di appello di rilevare dufficio le questioni sulle quali lordinanza cautelare non si sono soffermate. Una ulteriore eccezione determinata dal potere delle parti appellate a riproporre al giudice di appello questioni non definite o decise negativamente da quello di prime cure. Le questioni rilevabili dufficio sono quelle relative al difetto del contraddittorio. In quanto si sostiene che linvalida instaurazione del

contraddittorio vizi ogni pronuncia perch incide sul legittimo esercizio della giurisdizione trattandosi si un principio ex art 24,101,102 Cost. Rilevabile dufficio anche il difetto di giurisdizione ex art 30L.tar. si discute se il difetto di giurisd possa essere rilevato di ufficio qualora il tar abbia reso posizione sul punto nella stessa ordinanza oppure in una sentenza resa prima dellemanazione del provv cautelare. Il C.d.S. sostiene di non poter rilevare dufficio il difetto di giurisd quando la sentenza del tar si pronunci espressamente sulla giurisd e tale statuizione non venga investita da appello principale o incidentale. Solo quando il tar si pronunci implicitamente sulla questione di giurisd il C.d.S. investito dellappello, potr rilevare il difetto di giurisd di ufficio. rimangono le questioni pregiudiziali. Lappello cautelare deve investirle per devolverle al giudice di appello. Qualora il ricorso in appello non confermi censure aventi a oggetto le questioni pregiudiziali,il C.d.S. potr esaminare di ufficio se su di esse il giudice di prime cure non si sia pronunciato. XVI le varie tipologie delle ordinanze cautelari di appello. Anche per le ordinanze cautelari di appello,come per quelle di primo grado, stato abbandonato il principio di tipicit in forza del quale potevano essere richieste e concesse solo ordinanze di sospensione degli atti impugnati. Il legislatore,con la riforma del 2000,ha previsto la possibilit che il giudice amministr di appello emani un provv cautelare dal contenuto atipico,idoneo ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso. Analogia con lart 700cpc,i provvedimenti atipici durgenza contemplati dalla norma possono essere concessi solo dopo aver verificato che alla fattispecie in questione non si attaglino i provv cautelari tipici dal cpc. Invece lart 21 L.tar non prevede ipotesi di misure cautelari tipiche,ma consente al giudice di adottare un qualsiasi provv. Si in presenza di un potere cautelare che,nella sua essenza presenta la caratteristica di plasmarsi sulle situazioni pregiudizievoli,che munito della duttilit necessaria a evitare il pregiudizio derivante dallesecuzione dellatto impugnato o dallinerzia dellamministr. Conferisce al giudice il potere discrezionale di individuare la tipologia del provv da adottare. La tipicit viene prescritta al fine di attribuire allistante il diritto a conseguire proprio il provv cautelare previsto dal legislatore e al fine di imporre al giudice il potere dovere di emanare proprio quel provv. Latipicit conferisce al giudice il potere di plasmare la misura cautelare nelle opposte esigenze in gioco,il giudice pu emanare il provv che ritiene pi opportuno. XVII circostanze che precludono la sospensione dellatto impugnato. Lesecuzione del provv impugnato costituiva una delle ragioni che induceva a negare la sospensione del provv amministr impugnato. In presenza di esecuzioni parziali,la giurispru ha ridimensionato il proprio orientamento. La possibilit di intervenire sulla parte non eseguita del provv consentiva di incidere sullentit del danno. in altri termini lesecuzione del provv impugnato cess di essere un tab e lindagine venne focalizzata sulla concreta possibilit di incidere sulla produzione del danno evitando o riducendo gli effetti.

XVIII le ordinanze propulsive rese in grado di appello. Il C.d.S. pu emanare misure cautelari propulsive. Il giudice amministr utilizza la tecnica del remand,attraverso la quale investe di nuovo lamministr della questione sottoposta al suo vaglio mediante limpugnazione del provv dalla stessa gi emanato. Tecnica adottata in presenza di provv negativi con i quali lamministr rifiuti di accordare una posizione allinteressato e quindi anche a tutela gli interessi legittimi pretensivi. Trova consacrazione con la L.205. Tale tecnica consiste nellimporre allamministr il dovere di riesaminare una questione gi definita con latto impugnato,alla luce di un determinato fatto o di un determinato principio di diritto,indicati dal ricorrente e recepiti dal giudice il quale sollecita lamministr a esercitare il suo potere al fine di verificare lopportunit di emendare la sua pregressa attivit amministr da illegittimit istruttorie. Lordinanza che si limiti a sollecitare lamministr a riesaminare la questione,non travalica i limiti propri della tutela cautelare,derivanti dalla sua strumentalit rispetto alla decisione definitiva. Lamministr di fronte allordinanza pu procedere al riesame confermando o annullando lordinario atto impugnato,con un decisione che sostituisce la precedente. Se lamministr adotta un provv confermativo,loriginario non viene annullato,ma permane e il processo proseguir regolarmente,salvo il caso di impugnare il nuovo provv mediante i motivi aggiunti. Se lamministr adotta un provv nuovo satisfattivo delle pretese del ricorrente,annulla la pregressa determinazione e si verifica un caso di cessata la materia del contendere.

CAP IX PROCESSO CAUTELARE E GARANZIE IMPUGNATORIE:I MEZZI DI IMPUGNAZIONE DIVERSI DALLAPPELLO. I la giurisdizionalizzazione dellincidente cautelare. La L.tar,dedicava alla tutela poche e scarne disposizioni. La carenza di regolamentazioni non era casuale. Il processo amministr nato come processo impugnatorio e la giurisd amministr come giurisd di annullamento. La centralit dellazione demolitoria,relegava in secondo piano lincidente cautelare,comprimendo negli angusti spazi della strumentalit e dellinterinalit. Lordinanza cautelare non poteva che essere strumentale,perch aveva la sola funzione di conservare la res adhuc integra fino alla sentenza di annullamento,lunico strumento in senso stretto giurisd a disposizione del g.a. per applicare le regole di dr al caso concreto. Anche il carattere interinale della misura cautelare,destinata a perdere efficacia al momento delladozione della sentenza definitiva del giudizio. Lesaltazione dei vincoli della strumentalit e dellinterinalit induceva buona parte della dottrina a riconoscere ai provv cautelari natura amministr e non giurisd. Il sistema process delineato dalla L.tar,si era rilevato minaccioso e inadeguato. Riservare il compito di fare giustizia alla sola sentenza di merito,equivaleva a denegare giustizia. Di fronte allincapacit del sistema di produrre giustizia attraverso le sentenze,la scelta di potenziare lo strumento cautelare una scelta obbligata. Pi si allungano i tempi del proc. Pi diventa risolutivo e determinante lincidente cautelare. Per poter offrire rapide risposte alla crescente domanda di giustizia,lordinamento ha scelto la giurisdizionalizzazione della tutela cautelare,di anticipare il momento della tutela alla fase cautelare,trasformando la c.d. sospensiva da strumento di conservazione a strumento di tutela degli interessi legittimi incisi dallesercizio del potere,in ci assimilandola sempre pi alla sentenza di merito. Questo processo stato lento. La svolta decisiva, arrivata dallAdunanza plenaria del C.d.S. che pronunciandosi a favore dellappellabilit delle ordinanze cautelari, ne ha definitivamente sancito la natura giurisd. Orientamento confermato dalla Corte cost. Il giudice delle leggi ha riconosciuto carattere decisorio e giurisd alla misura cautelare osservando che il provv cautelare suscettibile di incidere in maniera decisiva sulle conseguenze delle pronunce di merito del giudice e sulla tutela giurisd delle parti e sugli interessi che entrano nel proc.amministr. La sospensione pu soddisfare gli interessi legittimi oppositivi,lesi da provv ad efficacia restrittiva. Quanto ai provv di diniego lesivi di interessi pretensivi,la tutela atipica risulterebbe addirittura inapplicabile. A colmare il vuoto,vi la sentenza n.190 del 1985 con la quale la Corte cost ha aperto la strada alla tutela cautelare degli interessi pretensivi,attribuendo al g.a. il potere di adottare misure cautelari atipiche,diverse dalla mera sospensione dellatto impugnato. Si sono accolte le ordinanze propulsive grazie alle quali il giudice pu imporre allamministr di riesaminare listanza alla luce delle illegittimit riscontrate in sede giudiziaria. Queste novit sono state recepite dal legislatore con la L.205 grazie alla quale

latipicit delle misure cautelari viene tipizzata. Inoltre il legislatore ha avvertito lesigenza di ribadire che la misura cautelare debba essere idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Ma la tutela cautelare degli interessi pretensivi ha poco di strumentale. Lordinanza propulsiva,non conserva ma anticipa gli effetti confermativi del giudicato di merito,imponendo allamministr di riavviare il procedimento emendandolo dai vizi posti alla base della decisione di accoglimento. Il giudice irrompe nel procedimento orientando loperato amministr. La tipizzazione dellatipicit della tutela ormai si consolidata nel nostro ordinamento. In nome dellefficienza e del risultato si abbattono le barriere tra procedimento e processo. La nuova disciplina cautelare presenta punti di contatto con la disciplina degli art 2,21 octies L.241/90 che consentono al g.a. di spingersi oltre i limiti della riserva di amministr mettendo alla prova il principio della separazione dei poteri. Il processo di progressiva assimilazione delle ordinanze cautelari alle sentenze di merito ha riguardato non solo gli effetti del decisum ma anche il modus decidendi ed il regime delle impugnazioni. Lordinanza,come le sentenze,deve essere adeguatamente motivata, viene dichiarata lappellabilit. Il quadro legislativo andava completato con la regolamentazione espressa della revocazione e dellopposizione di terzo II la revocazione nel processo civile ed amministr:modelli a confronto. Il rapporto tra revocazione e proc.amministr tormentato. La L.tar,nel disciplinare la revocazione contro le sentenze dei tar,rinvia agli art 395 e 396 del cpc. Questo rinvio per ha generato una profonda confusione anche frutto delle differenze che intercorrono tra revocazione nel proc.civile ed amministr tale da non consentire una meccanica trasposizione dellistituto. La stessa L.205, nulla ha previsto al riguardo. Spetta allinterprete il compito di prospettare le soluzioni e i rimedi ai vari problemi di adattamento,in modo da offrire una ricostruzione organica dellistituto della revocazione nel proc.amministr . qualsiasi ipotesi ricostruttiva,deve muovere dal prototipo degli art 395-396 cpc. Per poi arrivare al modello derivato da trapiantare nel sistema processuale. Nel modello processual-civilistico la revocazione rappresenta lultimo ed unico strumento per ottenere una NUOVA valutazione nel merito della vicenda controversa proposta soltanto contro le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado oppure qualora sia scaduto il termine per impugnare. Si tratta di un mezzo a critica vincolata in quanto pu essere proposto soltanto per i motivi indicati dallart 395cpc. Tra questi si distinguono i motivi di revocazione ordinaria e motivi di revocazione straordinaria. I vizi di revocazione ordinaria sono vizi che possono essere rilevati direttamente dalla lettura della sentenza e possono essere censurati negli stessi termini previsti per gli altri rimedi impugnatori ordinari. I vizi di revocazione straordinaria sono vizi che non sono rilevabili facilmente dalla lettura della sentenza e sono infatti definiti occulti e possono emergere anche dopo il passaggio in giudicato. Vanno censurati entro 30g dalla relativa scoperta. Il vizio di revocazione ordinaria deve essere sollevato come motivo di appello .

I vizi di revocazione straordinaria vengono proposti a seconda che siano emersi prima o dopo la scadenza dei termini per appellare. Nel primo caso vanno proposti con lappello entro 30 g. nel secondo caso, p necessario ricorrere alla revocazione straordinaria ex art 396 cpc. Quando c un rischio di concorrenza o sovrapposizione delle impugnazioni,tra lappello e la revocazione,lordinamento privilegia il primo,in virt del suo carattere generale. Il tentativo di estendere tale modello al processo amministr complesso. La norma di rinvio ex art 28 L.tar mal formulata. Lart 395cpc disciplina la revocazione delle sentenze pronunciate in grado di appello oppure in unico grado,mentre le sentenze dei TAR sono sempre di primo grado. Linadeguato richiamo normativo, sembrerebbe consentire contro le sentenze di primo grado la sola revocazione straordinaria. Una simile interpretazione precluderebbe al privato la possibilit di sollevare i vizi di revocazione ordinaria nei confronti delle decisioni del giudice di prime cure,con una lesione del diritto alla tutela giurisd garantito in sede costituzionale. La norma di rinvio,va interpretata in modo da salvaguardare la legittimit cost Non c dubbio sulla revocazione delle sentenze di primo grado passate in giudicato il cui termine per impugnare di 60 g dalla scoperta del vizio. Se il vizio di revocazione emerge in pendenza del termine per appellare va proposto come motivo di appello ,applicando la proroga di diritto di 60g del termine ad appellare. Il vizio di revocazione ordinaria,deve tramutarsi in motivo di appello. Ma anche qui il modello si differenzia dal sistema civilistico. Il termine per la proposizione dellappello nel giudizio amministr di 60g dalla notifica,o di un anno dalla pubblicazione della sentenza. La revocazione straordinaria soggetta al termine di 60g mentre quella ordinaria, va proposta prima del passaggio in giudicato della sentenza. Le ordinanze possono essere oggetto di revocazione sia ordinaria che straordinaria. Il giudice competente a decidere sulla revocazione, lo stesso giudice che ha emesso lordinanza impugnata. Il giudizio si articola in due fasi,una rescindente e una rescissoria. Il ricorso dovr contenere due domande diverse nel petitum. La domanda rescindente consiste nella richiesta di rimozione dellordinanza impugnata e dovr indicare il motivo revocatorio. Solo in caso di accoglimento il giudice adito potr passare allesame della domanda rescissoria volta ad ottenere il riesame nel merito dellincidente cautelare. Lordinanza pronunciata dal giudice in sede di revocazione cautelare sostituir a tutti gli effetti quella rimossa. III ordinanza cautelare ed opposizione di terzo. Lefficacia del giudicato,come stabilito dallart 2909 cc,fa stato ed ogni effetto tra le parti,e i loro eredi ed aventi causa. E quindi lefficacia del giudicato ha dei limiti ben presici. Vi uneccezione. il caso dei controinteressati pretermessi o di colore che sono titolari di una situazione giuridica lesa dalla statuizione giurisd. A questi soggetti lordinamento ha offerto la possibilit di appellare le statuizioni anche se non si sono costituite nel giudizio di primo grado.

Il controinteressato pretermesso ed il terzo leso continuavano a rimanere privi di possibilit di difesa in relazione alle sentenze di primo grado gi passate in giudicato ed a quelle del C.d.S. la corte cost con una sentenza additiva n177/95,ha introdotto la possibilit di proporre lopposizione di terzo contro le sole sentenze del C.d.S. e del TAR divenute inappellabili. Il processo che assimilava le ordinanze cautelari alle sentenze di merito,ha posto una domanda sulla possibilit di estendere il rimedio oppositorio anche alle decisioni ex art 21 L.tar. Partendo dalla condizione del controinteressato pretermesso, la parte necessaria non evocata in giudizio pu appellare lordinanza cautelare. N si verifica una violazione del diritto di difesa,n lordinamento lo vieta. Il giudice di secondo grado dovr limitarsi ad annullare con rinvio,per consentire il riesame dellincidente cautelare a contraddittorio integro. Il problema sorge per le ordinanze inappellabili o per quelle pronunciate in secondo grado. Il controinteressato potrebbe costituirsi in giudizio ma la lunga durata dei processi renderebbe inefficace la sua azione. La necessit di offrire alla parte necessaria non evocate in giudizio tutela giurisd impone di includere lopposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione esperibile contro le ordinanze del C.d.S. e quelle di primo grado divenute inappellabili. Lopposizione dovr essere proposta dinanzi allo stesso giudice che ha adottato il provv giurisd. Il quale non potr limitarsi ad una pronuncia di carattere meramente demolitorio ma dovr disporre il rinvio al giudice di prime cure,per il riesame nel merito dellincidente nella pienezza del contraddittorio. Avendo i terzi lesi dalla decisione cautelare la possibilit di intervenire nel processo e di appellare lordinanza,il rimedio oppositorio deve tenersi esperibile soltanto contro le ordinanze di primo grado inappellabili e quelle di secondo grado. Dove si realizza il rischio di una sovrapposizione delle impugnazioni, tra appello ed opposizione lordinamento privilegia il primo cui sia le parti necessarie pretermesse sia i terzi lesi sono legittimati. Lopposizione di terzo nel proc. Cautelare avr valenza di rimedio straordinario. Ci comporta la necessit di selezionare in senso restrittivo il novero dei soggetti legittimati. la categoria delle parti pretermesse di facile individuazione. Lo stesso no pu dirsi per i terzi lesi. La giurispru intervenuta riconoscendo la qualit di controinteressati sopravvenuti solo ed esclusivamente a quei soggetti che siano titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile con quella accertata dalla statuizione giurisd. Lautonomia consiste nella estraneit della situazione lesa rispetto al giudizio di primo grado. Al generico requisito dellautonomia,deve accompagnarsi lelemento dellincompatibilit,assoluta tra la situazione del terzo e quella oggetto della decisione cautelare. Si tratta di una radicale e totale alternativit che renda impossibile qualsiasi forma di coesistenza:o luna o laltra. Lopposizione del controinteressato sopravvenuto andr anchessa proposta dinanzi allo stesso giudice che ha emanato lordinanza impugnata,ma avr una funzione meramente demolitoria. Conseguenza del carattere straordinario del rimedio, la brevit del relativo termine di proposizione che soggetto ai termini decadenziale di 60g.

IV- la riproposizione dellistanza cautelare. Revoca e modifica dellordinanza cautelare. Lassimilazione dellordinanza cautelare alle sentenze di merito ha determinato un allineamento dei rispettivi regimi impugnatori. Attraverso tali strumenti,la parte interessata contesta lillegittimit della statuizione cautelare chiedendo un riesame della controversia. Non questa lunica forma di tutela riconosciuta nellambito del giudizio cautelare. Si possono verificare che le ordinanze cautelari diventino inopportune ed inidonee a garantire la tutela piena ed effettiva per cui ex art 3 L.205,si pu riproporre istanza cautelare per una modica o revoca della precedente gi accordata. La riproposizione ha ad oggetto,ed ammessa solo in presenza di FATTI SOPRAVVENUTI. Con tale presupposto il legislatore ha inteso evitare domande identiche e ripetitive. Nel caso in cui lamministr adotti nuovi provv questi devono essere impugnati soltanto mediante i motivi aggiunti e non riproponendo la domanda cautelare. Nulla dice la legge in ordine alle modalit di presentazione ed al giudice competente a decidere sullistanza di riproposizione. E la disciplina va desunta per via interpretativa. Listanza deve essere notificata a tutte le parti. Essa non presuppone la revoca della precedente ordinanza di rigetto,con la conseguenza che deve essere proposta sempre dinanzi al giudice di primo grado. Se il fatto sopravvenuto interviene dopo la conclusione del giudizio di primo grado,listanza deve essere proposta direttamente al C.d.S. La revocazione un mezzo di impugnazione volto a contestare loriginaria concedibilit della misura cautelare. La revoca,consiste nellindicare di vizi che inficiano radicalmente loriginaria statuizione e mira a far valere la sua sopravvenuta inadeguatezza alle esigenze cautelari. La revoca comporta la declaratoria giudiziale di inefficacia dellordinanza,con effetti ex nunc. La modifica incide solo sul contenuto della decisione. Attraverso listanza di modificazione,la parte interessata pu chiedere al giudice di variare il contenuto dispositivo della precedente pronuncia per fatti sopravvenuti. Le modalit di proposizione delle istanze di revoca e di modifica non sono precisate in sede legislativa. Sul punto si pronunciata ladunanza plenaria del C.d.S. con la decisione n.1 del 1978. A differenza dellistanza di riproposizione dellincidente cautelare quelle di revoca e di modifica si propongono dinanzi allo stesso giudice che ha emesso la decisione da revocare o da modificare. Lunica deroga prevista per il caso in cui il fatto sopravvenuto intervenga durante il decorso del termine per appellare e gi penda il giudizio cautelare. Poich il giudice di secondo grado pu conoscere dei fatti nuovi,listanza si propone al C.d.S. La revoca e la modifica non possono essere richieste dopo la definizione nel merito del giudizio di primo grado.

CAPITOLO X LESECUZIONE DELLE ORDINANZE CAUTELARI. I- profili introduttivi Leffettivit del sistema giudiziale, riconnessa anche alla possibilit di portare ad esecuzione le decisioni pronunciate. Un ruolo peculiare spetta alle pronunce cautelari che hanno la funzione di assicurare al ricorrente,medio tempore,gli stessi vantaggi che potrebbe conseguire con una pronuncia nel merito. La tutela cautelare assolta solo quando le posizioni giuridiche degli interessati siano realmente preservate in attesa del giudizio di merito a tal fine non pu essere sufficiente sospendere lefficacia dellatto,risultando talora necessario incidere sullesercizio della funzione amministr. una statuizione giurisd,che intervenga nella fase endoprocedimentale idonea ad orientare la decisione amministr;una giurisdizione che interviene immediatamente dopo ladozione del provv impugnato evita che questo produca effetti irreversibili. Tale circostanza ha favorito lo sviluppo della fase cautelare. La funzione della sospensione si andata evolvendo come misura di anticipata realizzazione degli effetti giuridici della sentenza definitiva. Resta problematica lesecuzione di tali decisioni che riservata allamministr procedente. Compete allamministr adottare un provv rimuovendo quello sanzionato dal giudice. necessario un raccordo tra le decisioni del giudice e quelle dellamministr al fine di evitare che si disattendano a vicenda. Lintervento dellamministr sar diversamente necessario e doveroso se la decisione giurisd interverr in sede endoprocedimentale oppure dopo lemanazione di un provv conclusivo. Costituisce ius receptum,lorientamento giurispru che ritiene giustiziabile,in sede cautelare,anche provv negativi e non solo quelli che producono effetti durevoli. II le ordinanze propulsive. Lindagine va svolta in ordine alla sospensione dei c.d. atti negativi in cui si iscrivono i provv di diniego o di rigetto dellistanza. Per questa tipologia di atti,che non producevano effetti diretti e continuativi,non potesse essere applicata una tutela cautelare. Se appariva comprensibile la richiesta di sospensione di unordinanza di demolizione,dallaltro era meno percepibile lesigenza cautelare a fronte di un diniego di permesso di costruire che lasciava inalterato lassetto degli interessi. A fronte di un provv di diniego,qualora si inibisse la tutela cautelare,si esporrebbe linteressato a tutte le possibili conseguenze negative derivanti dal decorso del termine,differendosi,sine die,la possibilit di conseguire il bene della vita dallo stesso auspicato. La tutela cautelare ,in presenza di provv negativi auspicabile sotto il profilo della salvaguardia dellinteresse pubblico,in quanto da un lato,sottrarrebbe allamministr a continue richieste risarcitorie,dallaltro eviterebbe la risoluzione di tutti i successivi e possibili conflitti con i terzi controinteressati. La sospensione concepita in origine come misura provvisoria, stata via via utilizzata con riferimento allaltra categoria di interesse legittimo,interessi pretensivi,la cui soddisfazione collegata ad una

prestazione dellamministr in favore di chi abbia fatto valere la pretesa,in special modo agli interessi procedimentali che si collegano alla regolarit dello svolgimento delle procedure. La casistica giurispru ha elaborato le cc.dd. ordinanze propulsive,mediante le quali il giudice adito,ove ritenga illegittimo il diniego e rinvenga la sussistenza di un pregiudizio irreparabile,dispone la sospensione del diniego,ordinando allamministr intimata in giudizio di rideterminarsi sulla richiesta avanzata dal ricorrente. Qualora si neghi lautorizzazione amministr per lavvio di unattivit commerciale,e il richiedente proponga ricorso giurisd,invocando una misura cautelare,il tribunale potrebbe ordinare lamministr a rideterminarsi sulla richiesta avanzata dal ricorrente. Leffetto positivo derivante al ricorrente da una tale pronuncia, riconducibile alla riedizione del potere quindi alla rinnovazione dellistruttoria e/o della decisione. Il rinnovo della fase amministr condizionata anche dal contenuto dellordinanza e della decisione cautelare. Qualora il giudicante si limiti ad accogliere la richiesta di sospensione,motivando con la sussistenza dei presupposti ex art21L.tar,alla intimata amministr residuerebbe un ampio margine di discrezionalit in ordine alle modalit di riedizione del potere,potendo anche ribadire il diniego. In tal circostanza,il ricorrente godrebbe di una tutela limitata,al punto che la decisione favorevole della fase cautelare potrebbe rivelarsi inidonea a garantire il bene della vita invocato. Maggiormente satisfattiva si rivelerebbe unordinanza motivata che esterni la ratio decidendi e che orienti lamministr. Ci non significa che alla sospensione del provv negativo debba far seguito un determinazione positiva, ma evita che lamministr eluda la decisione cautelare perseverando nel diniego,con atti apparentemente diversi o celati sotto mentite spoglie. III- sospensione e atti endoprocedimentali In passato era controversa la possibilit di proporre ricorso e istanza cautelari ad atti endoprocedimentali,in presenza di atti non definitivi o non conclusivi di un iter procedimentale,alla strega della concezione che riteneva impugnabili i soli provvedimenti. In presenza di atti infraprocedimentali,capaci di arrecare un immediato pregiudizio,si avvertita lesigenza di assicurare adeguati rimedi impugnatori:si pensi ai pareri obbligatori,alle notte soprassessorie,alle note suscettibili di creare un immediato arresto procedimentale. In presenza di tali circostanze,non prevedere forme di tutela,determinerebbe plurimi pregiudizi. In questo contesto si sviluppato e consolidato lindirizzo giurispru che prevede la giustiziabilit delle predette ipotesi di atti,il solo onere per linteressato quello di adire il g.a. per superare il parere negativo o larresto procedimentale. Unitamente al mezzo impugnatorio,linteressato potr richiedere una misura cautelare,indicando un grave pregiudizio derivante dagli atti contestati. La decisione resa dal g.a. avr effetto propulsivo. In sede giustiziale verr ritenuta illegittima linterruzione del procedimento o saranno considerate contra legem le ragioni poste a base del parere negativo,lamministr dovr riesaminare la fattispecie o definirla con una determinazione espressa. Il ruolo strategico e cruciale che potr assumere la decisione cautelare,positiva, da un lato porter a superare il pregiudizio dellatto

impugnato,dallatro ad incidere sulla consequenziale fase procedimentale e sulle determinazioni ad essa riconnesse. Una pronuncia cautelare che si limiti a dichiarare lillegittimit dellatto infraprocedimentale impugnato,lascia ampi spazi allamministr. Mentre una pronuncia ben motivata con le ragioni invalidanti dellatto assicurer il ricorrente ed eviter che lamministr possa esercitare discrezionalit. Una decisione cautelare favorevole non comporta poi il diritto alla conclusione favorevole del procedimento. Tale tipo di decisione,non altera il regime delle situazioni giuridiche vantate dal ricorrente che resta titolare di un interesse legittimo riconnesso al bene della vita. Queste argomentazioni risultano ancor pi condivisibili in presenza di vizi formali e procedimentali la cui sanzione potrebbe rivelarsi meramente interlocutoria in quanto lamministr potrebbe determinarsi in modo analogo. Allo stesso modo una decisione che contesti lassenza di un valido supporto motivazionale pu comportare,si un intervento della p.a. ma potrebbe rivelarsi sostanzialmente ripetitivo. La situazione giuridica vantata dal ricorrente non assurge a diritto soggettivo,in quanto non diventa doverosa una conclusione favorevole del procedimento,anche se linteresse vantato risulta rafforzato da una decisione giustiziale orientante. ESEMPIO = qualora un cittadino/imprenditore,richieda il rilascio di un titolo abilitativo e lamministr sospenda o dichiari improcedibile il procedimento,due sono i rimedi giurisd :da un lato perseguire ladozione dellatto presupposto a mezzo del tiro speciale ex art 21bisL.tar;oppure ricorrere contro latto di sospensione o improcedibilit. La decisione cautelare nel momento in cui aderisce alla tesi del ricorrente,recher lordine allamministr di avviare unistruttoria,verificando la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per il rilascio del titolo abilitativo richiesto. Intervenuta la decisione cautelare favorevole,in capo al ricorrente non muter il diritto al rilascio di un provv favorevole. In seguito allespletamento dellistruttoria,potranno emergere ulteriori e specifiche ragioni impeditive al rilascio dellinvocata autorizzazione. La rinnovata determinazione dellamministr non potr ritenersi illegittima poich successiva alla pronuncia cautelare favorevole al ricorrente,posto che essa si basa su circostanze distinte e autonome frutto delle emergenze istruttorie. Nella prassi giustiziale duso inserire lespressionesalvo ulteriori determinazioni dellamministrci significa che la decisione pronunciata consente di superare il contestato arresto procedimentale,ma lascia immutato lo spettro delle determinazioni conclusive che lamministr intimata in giudizio potr assumere. IV - le modalit desecuzione. Si esaminano i mezzi attraverso i quali linteressato,attenuta una pronuncia favorevole in sede cautelare,possa indurre lamministr ad ottemperarvi. In primis si richiama la categoria delle decisioni auto esecutive riguardanti i provv produttivi di effetti durevoli. In tali ipotesi,lintervento giustiziale in grado di assicurare al ricorrente un beneficio immediato e diretto. Ci si riferisce allimpugnazione,con contestuale domanda di sospensione,di unordinanza di sospensione,di un provv di

trasferimento,di una sanzione. Lintervento giustiziale,determiner la sospensione dei provv impugnati. Effetti analoghi si producono qualora oggetto di impugnativa siano atti di secondo grado,espressione del generale potere di riesame dellamministr che pu annullare,revocare un atto gi emanato. V lesecuzione coattiva Problematico invecel0ipotesi di esecuzione coattiva delle ordinanze propulsive,concernenti limpugnazione dei provv negativi o degli atti infraprocedimentali . lintervento giustiziale non in grado di per s di garantire il beneficio vantato dal ricorrente in quanto si rende necessario lintervento dellamministr. I casi possibili sono: lamministr resta inerte; ottempera in parte; elude la decisione. In questi casi la misura coattiva emerge evidente. La prassi giurispru aveva elaborato in passato una sorta di incidente di esecuzione azionabile dallinteressato mediante una richiesta di ulteriori provv,funzionali a dare tempestiva e piena conoscenza alla pronuncia cautelare. Tale rimedio per veniva ritenuto applicabile solo al giudicato formale. La corte cost ha poi sostenuto che la fase esecutiva del procedimento cautelare innanzi al g.a. poteva comportare lesercizio di una giurisd di merito,nonch leventuale nomina di un commissario ad acta. Listituto stato positivizzato con la L.205 che ha innovato lart 21L.tar secondo la quale le parti interessate possono richiedere,al tribunale le disposizioni attuative in presenza di uninerzia,elusione della decisione cautelare. Si prevede la presentazione di unistanza motivata,che deve essere notificata alle parti del giudizio pendente e depositare presso la segreteria del tribunale. A differenza di quanto accade per il giudizio di ottemperanza,lamministr in questi casi non viene diffidata con un atto di messa in mora e ci si potrebbe spiegare in virt alle esigenze di celerit che connotano i procedimenti cautelari. La norma precisa che le modalit esecutive di una misura cautelare possono essere stabilite dallo stesso giudice che lha adottata. Lart 21L.tar prevede che il tribunale si pronuncia sullistanza di esecuzione avvalendosi dei poteri previsti per il giudizio di ottemperanza,indicando le modalit esecutive che lamministr dovr eseguire e il soggetto chiamato a provvedere. Loggetto della richiesta varier a seconda che lamministr sia rimasta inerte o abbia eluso la decisione cautelare. Nel primo caso listante sar tenuto ad evidenziare lavvenuta comunicazione dellordinanza e linfruttuoso decorso del termine;nella diversa ipotesi di comportamento elusivo,listanza avr un contenuto impugnatorio,essendo funzionale a contestare il contenuto elusivo della determinazione assunta dallamministr. Lintervento del giudice potr tradursi nella indicazione delle modalit per ottemperare,assegnando,un termine per provvedere,con la nomina del commissario ad acta nel caso linerzia perduri. Il giudice pu adottare tutti gli atti idonei a bloccare gli effetti dellesercizio della funzione amministrativa. La norma non detta disposizioni in ordine ai termini. Questo non sembra un problema in quanto la parte potr proporre listanza fino a quando perduri linottemperanza e prima della fissazione delludienza di merito.

Per quanto riguarda il deposito dellistanza notificata,deve ritenersi applicabile lordinario termine di 30g previsto per il deposito del ricorso e dellistanza cautelare proposta disgiuntamente al ricorso,ricordandosi che tale termine soggetto alla dimidiazione nelle materie ex art23bisL.tar. La norma tace in ordine alla necessit che lordinanza di cui si chiede lesecuzione sia inoppugnabile e quindi che sia decorso il termine per proporre appello. Il silenzio della legge deve condurre a ritenere non necessaria tale condizione,con la conseguenza che le misure esecutive potranno richiedersi anche in pendenza dei termini di impugnazione. Ulteriore questione da affrontare lindividuazione dellautorit giudiziaria alla quale rivolgere listanza. Sul punto lart 21L.tar,fa riferimento al TAR e deve ritenersi applicabile il criterio di individuazione del giudice dellottemperanza,come definito per lesecuzione delle sentenze. La competenza sar del TAR per le esecuzioni delle ordinanze dallo stesso rese o di quelle impugnate e non riformate in secondo grado. Occorrer rivolgersi al C.d.S. qualora, in sede di gravame,abbia riformato,anche parzialmente la decisione cautelare di primo grado. VI limpugnazione degli atti elusivi del giudicato. Ultimo problema da affrontare,riguarda il regime di giustiziabilit degli atti emanati in esecuzione delle decisioni cautelari e ritenuti elusive delle stesse. Occorre chiedersi quale sia il profilo invalidante di una determinazione amministr che si ritenga in contrasto con lart 21 septies L.241/90. Sotto il profilo giustiziale,ladesione ad una delle ipotesi incide sullo strumento impugnatorio che linteressato dovr azionare per contestare lan e il quomodo della riedizione del potere. Esistono due orientamenti opposti. Da un lato,potrebbe sostenersi la sussistenza di un vero e proprio onere impugnatorio a mezzo del quale linteressato tenuto a censurare la nuova determinazione assunta,rimarcando la necessit di contestare il nuovo intervento dellamministr sempre in sede giustiziale. Aderendosi a questa tesi,la sopravvenienza andrebbe contestata con la proposizione dei motivi aggiunti grazie ai quali possibile censurare provv adottati in pendenza del ricorso o provv connessi. Daltro canto potrebbe prospettarsi la nullit di tale determinazione con la conseguente inidoneit dellatto elusivo ad esplicare qualsiasi effetto. Tale opinione risulterebbe suffragata dalla previsione ex art21septies L.241/90 in virt del quale gli atti emanati in elusione del giudicato sono affetti da nullit,riconoscendosi ,la giurisdizione amministr. A tale ultimo orientamento sembra aver aderito il C.d.S. il quale ha precisato che deve ritenersi nullo il provv amministr adottato in contrasto con pronunce cautelari ovvero con sentenze,non sospese,del giudice amministr di primo grado. Tale orientamento muove dallassunto che leffetto confermativo di ogni provv giurisd comporta un vincolo assoluto per lamministr di attenersi,nella successiva attivit dellamministr,alla statuizione del giudice,per quale risultante sia dal

dispositivo,sia dalla motivazione del provvedimento giurisdizionale definitivo;Leffetto confermativo viene ricondotto sia al giudice ordinario,che al c.d. giudicato cautelare,essendo anche questultimo vincolante per lamministr fino ad uneventuale difforme decisione conclusiva del giudizio di merito. Piuttosto che aderire ad una delle ipotesi,potrebbe mutuarsi un orientamento intermedio,sviluppatosi in relazione allinottemperanza alle sentenze passate in giudicato,che ritiene radicalmente nulli gli atti elusivi del giudicato,ove resi in assenza di un potere discrezionale in capo allamministr. Diversamente,qualora questultima,a seguito del decisum,conservi un margine di discrezionalit le determinazioni assunte andrebbero necessariamente impugnate. Aderendosi a tale impostazione risulterebbero idoneamente contemperate sia le esigenze di giustizia dellinteressato sia le ragioni di certezza del diritto che permeano il nostro ordinamento..