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Diritto penale parte generale

Diritto Penale
Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria
62 pag.

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RIASSUNTO
Manuale di diritto penale
G. Marinucci – E. Dolcini - G.L Gatta

I capitolo
“La legittimazione del ricorso alla pena”

Ciò che legittima lo Stato a ricorrere alla pena trova spiegazione nelle teorie della pena, retributive e preventive.
• La teoria retributiva considera la pena come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha
inflitto ad un altro uomo o alla società (es. la legge del taglione). È svincolata da qualsiasi fine da raggiungere, ed
è designata come teoria assoluta.
• La teoria general-preventiva legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento dei consociati
facendo leva sugli effetti nel lungo periodo, ovvero confidando che nella collettività si crei una spontanea adesione
ai valori della legge penale. È interessata agli effetti della pena ed incentrata sullo scopo della pena, è definita
relativa.
• La teoria special-preventiva considera la pena quale mezzo per prevenire che l'autore di un reato ne commetta di
nuovo un altro. Ciò attraverso la risocializzazione (aiutando il condannato a reinserirsi o inserirsi nella società),
intimidazione (quando il condannato non può essere oggetto di risocializzazione), neutralizzazione (quando non
appare suscettibile di risocializzazione e neutralizzazione, cosicché l'unico obiettivo della pena è quello di renderlo
inoffensivo o rendergli più difficile la commissione di nuovi reati). Anch'essa relativa.
→ Struttura del reato e tipo di stato: a partire dell’Illuminismo, il diritto penale italiano si è secolarizzato: superata
l’equazione “reato=peccato”, ha assunto come reati soltanto fatti offensivi di beni giuridici (“reato = fatto dannoso per
la società”). Viene respinta la concezione del reato come sintomo di pericolosità individuale e quella che pone al centro
del reato la volontà di delinquere. Il primo codice penale riaffermava proprio i principi di garanzia dell’Illuminismo:
il principio di legalità, di irretroattività, di colpevolezza; aveva previsto l'abolizione della pena di morte, aveva abbassato
sensibilmente i livelli edittali di pena. Fu approvato nel 1889 e rimase in vigore dal 1890 al 1931, si chiamava codice
Zanardelli, dal nome del ministro guardasigilli del tempo, e aveva le caratteristiche del diritto penale liberale. Il
legislatore, nella fase della minaccia legislativa, ricorre alla pena in funzione di prevenzione generale, ma l'effetto
perseguito incontra un limite nella rieducazione della pena, ai sensi dell'art 27 Cost. Il tipo e la misura della pena devono
essere tali da rendere possibile che si realizzi un'opera di rieducazione del condannato. Alla luce di tutto ciò è apparsa
problematica la pena dell'ergastolo per l'effetto di preclusione del ritorno nella società del condannato; ma il contrasto
è stato superato, evitando censure di incostituzionalità, prevedendo istituti come la liberazione condizionale.
Il legislatore nel selezionare i fatti penalmente rilevanti deve rispettare alcuni criteri-guida.
• Il principio di offensività, secondo cui “non ci può essere reato senza offesa al bene giuridico” (situazioni di fatto
o di diritto cariche di valore) offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo. Il legislatore può prevedere
come reati solo fattispecie che esprimono in astratto un contenuto lesivo o la messa in pericolo di un bene o di un
interesse, e il giudice deve utilizzarlo come criterio interpretativo verificando che il fatto di reato in concreto abbia
leso o messo in pericolo il bene o l'interesse tutelato.
• Il principio di colpevolezza legittima il ricorso alla pena solo in relazione ad offese arrecate colpevolmente che
siano personalmente rimproverabili al loro autore. Anche tale principio ha assunto rango costituzionale, attraverso
il principio di personalità della responsabilità penale ex art 27, ed è correlato alle funzioni della pena. A quella
general-preventiva perché, essendo il fine quello di orientare le scelte dei consociati, gli effetti possono essere
raggiunti solo se il fatto è una libera scelta dell'agente o era evitabile con la dovuta diligenza, e alla funzione special-
preventiva perché la rieducazione del condannato postula quanto meno la colpa dell'agente.
• Il principio di proporzione esprime l'esigenza che i vantaggi per la società che si possono ottenere dalla previsione
della pena siano messi a confronto con i costi sociali e individuali della previsione di quella pena. I costi che devono
essere controbilanciati dalla dannosità sociale di quei fatti, in quanto solo offese sufficientemente gravi arrecate ad
un bene giuridico sufficientemente importante meritano il ricorso alla pena per via del principio di meritevolezza
della pena. Inoltre, affinché il ricorso alla pena sia fonte di vantaggio per la società, la pena deve produrre un reale
effetto di prevenzione generale e quindi il legislatore deve astenersi dal prevedere pene per classi di fatti per le
quali non viene prodotto un effetto general-preventivo, anzi risultano criminogene incrementando la commissione
del reato.
• Il principio di sussidiarietà postula che la pena venga utilizzata quando nessun altro strumento a disposizione dello
Stato (sia esso sanzionatorio o non) sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela efficace, quindi come
estrema ratio.
Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale,
entro i limiti imposti dal principio di rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria dei beni
giuridici contro le offese inferte colpevolmente. Il giudice infligge la pena tendendo alla rieducazione del condannato,

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scegliendo tra i tipi di pena quella che è più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente. L'inflizione
della pena trova ancora fondamento nella prevenzione generale, poiché la sua applicazione in concreto conferma la
serietà della minaccia del legislatore. Gli organi del potere esecutivo sono legittimati ad eseguire la pena in virtù del
principio di prevenzione generale, perchè mancherebbe di credibilità un ordinamento nel quale il legislatore minacci le
pene, il giudice le applichi e poi rimangano ineseguite.

II capitolo
“Le fonti”

In materia penale vige il principio di legalità, la c.d. riserva di legge, secondo cui il monopolio nella scelta dei fatti da
punire e le relative sanzioni spetta al solo potere legislativo, così da garantire il cittadino dagli arbìtri del potere esecutivo
e del potere giudiziario. Con due ulteriori corollari: divieto di analogia e principio di determinatezza.
Il principio di legalità trova espressione:
- al I comma dell'art 1 c.p. secondo cui “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto
come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”
- al II comma dell'art 25 Cost secondo cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge” e al III comma
che stabilisce che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”
- all'art 199 c.p. secondo cui “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente
stabilite dalla legge”.
- art. 14 Preleggi secondo cui: “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non
si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Il legislatore non può mai spogliarsi del monopolio della produzione delle norme penali rinviando ad atti del potere
esecutivo per l'individuazione di precetti e sanzioni: riserva tendenzialmente assoluta di legge formale. Ciò significa
che è legittimo il rinvio della legge ad atti generali ed astratti del potere esecutivo solo per specificare sul piano tecnico
elementi già indicati nella fattispecie dal legislatore. Ciò avviene spesso mediante le c.d. norme penali in bianco: sono
quelle in cui il precetto è stabilito in tutto o in parte da una norma di fonte inferiore alla legge: la legge lascia cioè in
bianco il contenuto del precetto, lasciando poi alla fonte sub-legislativa il compito di specificarne (colorarne) il
contenuto. Secondo la riserva tendenzialmente assoluta una norma, il cui precetto viene lasciato in bianco dalla legge e
poi viene stabilito da un atto generale e astratto del potere esecutivo, è costituzionalmente illegittima a meno che,
l'apporto del potere esecutivo, non sia solo di carattere tecnico. Invece è costituzionalmente legittima una norma che
sanzione l'inosservanza di provvedimenti amministrativi individuali e concreti, sempre che la norma di fonte legislativa
individui precisamente la classe di provvedimenti di cui reprime l'inosservanza.
Ne deriva che:
• non possono essere fonti delle norme incriminatrici i Decreti-legge e Decreti Legislativi, perché la riserva di legge
va intesa in senso formale. Unica deroga riguarda i Decreti Governativi in tempo di guerra che possono essere
emanati ai sensi dell'art 78 Cost su delega espressa del Parlamento;
• la legge regionale non può essere fonte di norme penali incriminatrici perché l'art 117 II comma Cost stabilisce
che lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale. L'incompetenza delle leggi regionali non
riguarda le norme scriminanti, non essendo queste norme penali, e perché la riserva riguarda le norme
incriminatrici;
• il diritto dell'UE ha subito modifiche con il Trattato di Lisbona entrato in vigore nel 2009. Precedentemente
nessuno dei trattati istitutivi attribuiva in forma espressa alle istituzioni comunitarie la potestà di creare norme
incriminatrici, dunque gli organi europei potevano tutelare gli interessi comunitari solo con sanzioni amministrative
e imponendo al legislatore statale l'obbligo di emanare norme penali a tutela di interessi determinati mediante lo
strumento delle direttive (che si rivolgono agli organi legislativi degli Stati membri al fine di armonizzare le
legislazioni interne, ma non sono immediatamente efficaci richiedendo l'attuazione mediante apposite leggi). L'art
83 del TFUE ha previsto che il Parlamento e il Consiglio possono stabilire mediante le direttive norme minime per
definire i reati e le sanzioni in sfere di criminalità particolarmente gravi con dimensione transnazionale e in materie
che richiedono interventi di armonizzazione, per garantire l'attuazione efficace della politica dell'Unione Europea.
Non esiste formalmente un potere sanzionatorio penale dell'UE, ed in ogni caso norme penali di fonte UE non
potrebbero entrare nel nostro ordinamento in virtù della riserva di legge. Ciò non toglie che ha una notevole
incidenza sulla discrezionalità del legislatore. Tuttavia, in caso di contrasti tra le norme di fonte UE ad efficacia
diretta (contenute in trattati, regolamenti, direttive) e quelle statali, le prime possono paralizzarne l'applicabilità.
Quando l'incompatibilità è totale la norma penale è inapplicabile in tutta la sua estensione, quando è parziale
saranno estromesse le ipotesi regolate in modo diverso. Il giudice inoltre è tenuto ad interpretare la normativa
nazionale alla stregua degli obblighi UE;
• le fonti internazionali di per sé non possono essere fonte di responsabilità penale a carico degli individui a
differenza del diritto penale internazionale, che prevede responsabilità penale individuale

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per i crimini internazionali. L'art 117 Cost dispone che la potestà legislativa viene esercitata nel rispetto degli
obblighi internazionali. Ciò significa che una legge emanata in contrasto con gli obblighi internazionali è
costituzionalmente illegittima per contrasto con l'art 117, e quando il contrasto non è superabile si deve sollevare
la questione di legittimità costituzionale della legge interna. Tra gli obblighi internazionali è pacifico che rientri
anche la CEDU. L'operazione di interpretazione conforme (tra i vari significati della norma interna, il giudice
ordinario dovrà preferire quello che armonizza con la forma di diritto internazionale consuetudinario) può dar luogo
ad effetti riduttivi, sia sul precetto penale che sulla sanzione, o di effetti espansivi.
• Le consuetudini non possono essere fonte di norme incriminatrici, né si ammettono consuetudini integratrici o
abrogatrici di norme penali incriminatrici. Sono ammesse invece le consuetudini scriminanti, quali cause
giustificative, perché oggetto della riserva di legge sono solo le norme incriminatrici.
• Le sentenze della Corte Costituzionale non possono essere fonte di norme incriminatrici, ampliando la gamma dei
comportamenti penalmente rilevanti o inasprendo il trattamento sanzionatorio. Mentre non è precluso il controllo
della Corte Cost c.d. in bonam partem, consistente nell'eliminare una figura di reato, ridurne il campo applicativo
o mitigare le sanzioni.
Riserva di legge (art.25 Cost).
Essa esclude che possa essere punito un determinato comportamento se non in presenza di una legge che lo configuri
come reato: la garanzia per l’individuo è rappresentata dal fatto che sia l’organo rappresentativo della volontà popolare,
il Parlamento, l’unico incaricato a stabilire quali siano i comportamenti sanzionabili in quanto ritenuti penalmente
rilevabili. La riserva di legge, quindi, funge da sbarramento garantistico contro gli arbìtri del potere giudiziario.
→ Per evitare che il giudice assuma un ruolo creativo nella fase dell’applicazione della legge penale e, quindi, per
mettere al sicuro il cittadino da possibili arbìtri del potere giudiziario, essa impone al legislatore il rispetto di 3 principi:
• Il principio di precisione è una garanzia per la libertà e sicurezza del cittadino che solo in leggi chiare e precise
può individuare cosa è lecito e cosa non lo è. Solo se la minaccia legislativa viene formulata in modo chiaro questa
può operare come strumento di prevenzione generale, e solo in tal caso si può muovere all'agente il rimprovero di
colpevolezza; e solo norme precise assicurano il pieno esercizio del diritto di difesa. Elevato grado di precisione è
garantito dalla tecnica casistica che consiste nel descrivere analiticamente i comportamenti specifici, gli oggetti e
le situazioni, o il ricorso a definizioni legislative. La Corte costituzionale ha individuato il fondamento del principio
di precisione proprio nell'art 25 Cost quale espressione degli effetti della riserva di legge che obbliga il legislatore
a formulare norme chiare e precise.
• Il principio di determinatezza esprime l'esigenza che le norme penali descrivano fatti suscettibili di essere provati
e accertati nel corso del processo, per tutelare il cittadino dal libero arbitrio del giudice.
• Il principio di tassatività consiste nel divieto di analogia a sfavore del reo, c.d. in malam partem, ai sensi dell'art 1
che stabilisce che “il giudice non può punire fatti che non siano previsti espressamente come reato dalla legge”. Il
divieto di analogia in materia penale non opera quando l'analogia è a favore dell'agente, c.d. in bonam partem,
in quanto l'art 1 del c.p. e l'art 14 delle Preleggi vietano al giudice di fare ricorso all'analogia per punire fatti
penalmente irrilevanti o per applicare pene più gravi. Il divieto di analogia non riguarda le cause di giustificazione
che non sono né norme penali né eccezionali. Mentre non ammette estensione analogica di cause di esclusione della
punibilità per via della loro eccezionalità, né delle circostanze attenuanti.
La riserva di legge riguarda anche la previsione delle sanzioni:
• l'art 1 del c. p. stabilisce che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come
reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”
• l'art 25 II comma della Cost, secondo cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge”. La Corte
Costituzionale ha attribuito carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene ma si può sostenere che anche
in tal caso si tratti di riserva tendenzialmente assoluta che consente alle fonti sub-legislative di effettuare
integrazioni di carattere tecnico, nel senso che la legge non può rinviare ad atti generali e astratti del potere
esecutivo, a meno che si tratti di atti che si limitino a specificare sul piano tecnico elementi già descritti dalla legge
stessa (il carattere solo tecnico dell’integrazione esclude, infatti, che attraverso tali atti il potere esecutivo operi una
scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni).
La riserva di legge vige anche per le misure di sicurezza applicabili in aggiunta alla pena:
• l'art 199 c.p. stabilisce che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano previste dalla legge
e al di fuori dei casi previsti dalla legge stessa”
• art 25 III comma Cost dispone che “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti
dalla legge”.

Il Costituente ha preso atto del carattere sanzionatorio delle misure di sicurezza ed ha cercato di limitare, attraverso una
riserva di legge, la discrezionalità del giudice nella loro applicazione. Esse, infatti, vengono comminate soltanto in
ragione della pericolosità sociale di un soggetto, indipendentemente dalla sua effettiva responsabilità penale. La
pericolosità sociale sussiste quando è probabile che l'agente commetta nuovi reati.

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Interpretazione
Interpretare una norma significa individuarne il significato in modo da poter ricondurre sotto il suo ambito un
determinato caso concreto. La riserva di legge, tuttavia, impone al giudice la fedeltà alla legge, con la conseguenza che
non potrà mai applicare per analogia norme penali sfavorevoli all’agente: parliamo del divieto di analogia in malam
partem che impedisce di ricondurre alla norma fatti non collegabili a nessuno dei suoi significati letterali. Inoltre, il
giudice dovrà attenersi ad una particolare interpretazione sistematica denominata interpretazione conforme alla
Costituzione, che comporta l'adozione di criteri selettivi dei fatti penalmente rilevanti; se poi una legge penale dà
attuazione ad una norma dell’UE (dotata o no di diretta applicabilità), il giudice ha l'obbligo di un’interpretazione
conforme alla normativa europea, nel senso che deve scegliere, tra i possibili significati letterali della legge italiana,
quello conforme (o più conforme) al diritto dell’UE. La stessa cosa vale con gli obblighi internazionali: il giudice
ordinario, infatti, effettuando un’interpretazione conforme, tra i vari significati della norma -quando la legge lo consente
e fermo restando il divieto di analogia in materia penale- dovrà preferire quello che armonizza con la norma di diritto
internazionale consuetudinario o pattizio.

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III capitolo
“L'applicabilità della legge penale”

Per applicare la legge nel tempo vige il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole al reo (divieto per il
legislatore e per il giudice di applicare retroattivamente (cioè a fatti commessi prima della sua entrata in vigore) una
legge penale successiva sfavorevole all’agente):
• art 2 c. 1 c.p. dispone che “nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu
commesso non costituiva reato”, vietando l'applicazione della legge penale successiva sfavorevole al reo;
• art 25 c.2 Cost ha innalzato tale principio al rango costituzionale stabilendo che “nessuno può essere punito se
non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Il principio di irretroattività è un principio di civiltà inderogabile che garantisce la libertà dell'individuo nello Stato
assicurandogli libere scelte d'azione, riconosciuto anche a livello internazionale all'art 7 della CEDU e che ha assunto
rango costituzionale anche attraverso l'art 117 Cost, che vincola il legislatore al rispetto dell'ordinamento comunitario e
degli obblighi internazionali.
La legge penale sfavorevole all’agente è una legge di diritto penale sostanziale che:
• genera una nuova incriminazione, cioè individua una figura di reato integralmente nuova;
• amplia una figura preesistente;
• comporta una disciplina meno favorevole per l’agente e, in particolare, una pena principale e/o accessoria e/o
effetti penali più severi.
Più limitata è, invece, la portata del principio di irretroattività in relazione alle misure di sicurezza. Infatti, riguardo le
misure di sicurezza, l'art 25 della Costituzione richiama il principio di legalità ma non anche di quello di retroattività;
tuttavia, appare poco plausibile che ci sia spazio per la retroattività considerando che l'art 200 c.p. stabilisce che “le
misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione” e “se la legge del tempo in
cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica quella in vigore al tempo dell'esecuzione”. Tale articolo
disciplina l'ipotesi in cui al tempo della commissione il fatto era già previsto come reato e la legge prevedeva
l'applicabilità di una misura di sicurezza, ma una legge successiva ne ha modificato la modalità di esecuzione. Di
conseguenza:
• non può essere applicata una misura di sicurezza a chi ha commesso un fatto che al momento della realizzazione
non era previsto come reato
• non può essere applicata una misura di sicurezza prevista da una legge posteriore, se la legge del tempo in cui
fu commesso il fatto configurato come reato non prevedeva l'applicabilità di quella misura.
Vige anche il principio di retroattività delle norme penali più favorevoli all'agente (obbligo per il giudice di applicare
retroattivamente (cioè a fatti commessi prima della sua entrata in vigore) una legge penale successiva favorevole
all’agente:
• l'art 2 II comma c.p. stabilisce che “nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore
non costituisce reato, e se vi è stata condanna cessano l'esecuzione e gli effetti penali” (si tratta della legge che
abolisce il reato), e il IV comma c.p. stabilisce che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le
posteriori sono diverse si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo” (la legge che modifica
la disciplina del reato).
La Corte Costituzionale ha escluso che tale principio trovi copertura all'art 25 Cost ma è coperto da garanzia
costituzionale in virtù dell'art 3 che vieta discriminazioni irragionevoli di situazioni uguali. A tale principio il legislatore
può derogare solo in presenza di ragionevoli motivi. Il rango costituzionale è confermato anche dall'art 117 che vincola
al rispetto degli obblighi internazionali tra i quali rientra l'art 7 della CEDU. In particolare, secondo la “Sentenza
Scoppola 2009” tale disposizione riconosce implicitamente il principio di retroattività della legge più mite.
→ La prima ipotesi, inquadrata nell’art. 2 c.2 cp, è l'abolizione del reato (abolitio criminis): si verifica sia quando
vengono ridefiniti i contorni di una norma preesistente così da restringere l'area applicativa (abolizione parziale), sia
quando viene abolito integralmente. Non sempre l'abolizione comporta depenalizzazione, cioè la trasformazione in
illecito amministrativo. Può anche accadere che la formale abrogazione della norma incriminatrice non comporti
l'abolizione del reato, perché le classi di fatti in precedenza riconducibili alla norma penale abrogata conservano
rilevanza penale in quanto riconducibili ad un'altra norma incriminatrice già prevista nell'ordinamento e divenuta
applicabile in seguito alla modifica legislativa o introdotta contestualmente alla modifica stessa (abrogatio sine
abolitione); si tratta della successione di leggi meramente modificative della disciplina di fatti. Tuttavia, può essere
legge abolitrice anche una legge intermedia che, intervenuta dopo la commissione del fatto, risulti poi abrogata al
momento del giudizio; in quanto è sufficiente che il fatto non costituisca reato secondo una legge posteriore. Invece, se
le modifiche non riguardano direttamente una norma incriminatrice, ma norme giuridiche o extragiuridiche richiamate
dalla norma e se tali norme integrano la norma incriminatrice, si può parlare di successione di norme integratrici, che
dà vita all'abolizione del reato. Sono norme integratrici le norme definitorie con le quali il legislatore chiarisce il
significato di termini utilizzati nelle norme incriminatrici, concorrendo a definire il contenuto del precetto. Pertanto, una
modifica della norma definitoria che restringe l'ambito dell'incriminazione, dà vita ad una parziale abolizione del reato

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con efficacia retroattiva. Sono norme integratrici delle norme penali quelle norme che colorano il precetto delle norme
penali in bianco.
→ La seconda ipotesi, collocata nell’art. 2 c.4 cp, è la successione di norme modificative della disciplina: in questo
caso ciò che muta è, invece, la disciplina del reato o di una classe di fatti che l'ordinamento continua comunque a
configurare come reato. In tal caso se la legge posteriore è più sfavorevole al reo il principio di irretroattività impone
che si applichi la legge in vigore al momento della commissione del fatto; mentre se la nuova legge è più favorevole si
applica quest'ultima. La retroattività della legge più favorevole incontra però il limite della intervenuta sentenza
irrevocabile di condanna, salvo che la nuova legge abbia sostituito la pena detentiva con la pena pecuniaria, travolge
anche il giudicato. Per stabilire se ci si trova in presenza di abolitio criminis e di nuova incriminazione o semplicemente
di successione di leggi modificative della disciplina, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avanzato la tesi
secondo la quale i problemi interpretativi vadano risolti secondo il confronto strutturale tra le fattispecie legali, prima e
dopo l'intervento della nuova legge.
• Vi è abolitio criminis quando i fatti astrattamente configurati nelle due norme siano eterogenei e anche quando
hanno in comune alcuni elementi costitutivi ed altri, o anche uno solo, siano diversi.
• Non c'è abolitio criminis se le fattispecie astratte sono omogenee e se la fattispecie in generale ricomprende
anche le classi di fatti in passato riconducibili alla fattispecie speciale; mentre l'abolitio è solo parziale se la
nuova fattispecie è speciale, e quindi l'abolizione riguarda solo le classi di fatti non riconducibili alla nuova
fattispecie.
Il principio di retroattività della legge penale più favorevole non opera per le leggi eccezionali e temporanee:
• l'art 2 c.5 c.p. stabilisce che “se si tratta di leggi eccezionali e temporanee non si applicano le disposizioni
precedenti”
Le leggi eccezionali sono quelle emanate per fronteggiare situazioni oggettive di carattere straordinario (calamità,
epidemie, ecc); anche quelle temporanee sono emanate per fronteggiare situazioni oggettive di carattere straordinario,
ma contengono anche la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui rimangono in vigore. Esse hanno il
carattere della ultrattività e continuano ad essere applicabili anche dopo la loro abrogazione da parte di una legge più
favorevole.
Il decreto-legge decaduto o non convertito, dovendosi intendere la riserva di legge (art. 25 c.2 Cost) come riserva
formale, non potrebbe rientrare tra le fonti di norme penali, ma la prassi si muove in senso opposto. La versione dell'art.
2 cp del 1930 in materia di successione di leggi penali, stabiliva che la disciplina si applicasse anche ai casi di decadenza
e mancata ratifica del decreto-legge, in virtù della disciplina precedente alla Costituzione che stabiliva la perdita di
efficacia del decreto non convertito o non ratificato ex nunc, quindi alla scadenza del termine. Con l'avvento della
Costituzione l'art 77 c.3 ha disposto che il decreto-legge non convertito perde efficacia ex tunc, sin dall'origine. Inoltre,
la Corte Cost (sent. 51/85) ha dichiarato l'illegittimità dell'art 2 c.p. nella parte in cui rendeva applicabile ai decreti-legge
decaduti o non convertiti la disciplina della successione di leggi favorevoli al reo, evitando così che il governo sottraesse
alla responsabilità penale chi aveva commesso in precedenza reati. Riguardo i fatti pregressi l'abolizione del reato o la
disciplina più favorevole prevista dal decreto-legge non convertito, non avrà alcun effetto e l'agente è punibile in base
alla legge in vigore al momento della commissione del fatto. Quanto ai fatti concomitanti il principio di irretroattività
impone di applicare la disciplina del decreto-legge non convertito.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge penale non è riconducibile alla disciplina della successione
di leggi penali. L'art 136 della Cost stabilisce che dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice
può applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti verificatisi in qualsiasi tempo. Tuttavia, la Corte Costituzionale
(set. 5/14) si è occupata di sindacare anche le c.d. norme penali di favore (norme speciale introdotte in deroga a
preesistenti norme generali per prevedere un trattamento più favorevole). Gli effetti sono differenti:
• per i fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimità si applica la norma di favore in quanto il principio
di irretroattività si oppone all'applicazione della disciplina più sfavorevole;
• per i fatti commessi dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione si applica la disciplina più
sfavorevole.
Sia ai fini dell’applicazione retroattiva delle norme che aboliscono il reato, sia ai fini dell’individuazione della legge
applicabile in caso di successione di norme modificative della disciplina, si pone il problema dell’individuazione del
tempo in cui è stato commesso il reato. Esso, dunque, in assenza di disposizioni legislative, viene individuato:
• per i reati commissivi nel momento in cui viene compiuta l'azione o l'ultima azione prevista dalla norma;
• per i reati omissivi nel momento in cui doveva essere compiuta l'azione doverosa;
• per i reati abituali e permanenti nel momento in cui viene compiuta l'ultima azione con cui si mantiene
volontariamente la situazione antigiuridica.
In relazione ai limiti spaziali il codice penale esprime l'adesione al principio di universalità, in quanto la legge penale
è applicabile ai fatti previsti come reato commessi dovunque, da chiunque e contro chiunque. Si applica nel territorio
dello Stato sia che l'autore sia un cittadino che uno straniero. Si considerano territorio dello Stato anche le navi e gli
aeromobili italiani ovunque si trovino, salvo che siano soggetti secondo il diritto internazionale a leggi territoriali

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straniere. La riserva di giurisdizione si esplica soprattutto nella tendenziale irrilevanza delle sentenze penali straniere
che sono ineseguibili in Italia in ordine alle pene inflitte dal giudice straniero. La possibilità di riconoscimento è limitata
a stabilire la recidiva, per dichiarare l'abitualità o la professionalità o la tendenza a delinquere del condannato. I Paesi
membri del Consiglio d'Europa hanno stipulato una serie di convenzioni finalizzate a riconoscere le sentenze penali
straniere e quindi anche in Italia può essere data esecuzione alle pene principali inflitte dal giudice straniero. In Italia,
affinché sia riconosciuta la sentenza penale straniera, è necessaria la doppia incriminazione del fatto:
• la legge italiana deve prevedere quel fatto come delitto ma non è necessario che riceva un identico trattamento
sanzionatorio;
• deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero, anche se quel delitto in concreto non rientra tra quelli
per i quali è prevista l'estradizione.
L'estradizione costituisce la forma di cooperazione internazionale più antica, disciplinata da numerose convenzioni
internazionali bilaterali o multilaterali e risponde essenzialmente all'esigenza di garantire una collaborazione tra gli Stati
nella lotta contro la criminalità. Si tratta di un procedimento mediante il quale uno Stato consegna ad un altro una
persona che si trova nel suo territorio, affinché lo Stato richiedente lo sottoponga a giudizio (estradizione processuale)
o all'esecuzione della pena già inflitta (estradizione esecutiva): distinguiamo, infatti, tra estradizione attiva e passiva:
nella prima ipotesi lo Stato richiede la consegna di un soggetto, nella seconda la concede. Le fonti in materia possono
essere la legge penale italiana, le convenzioni e gli usi internazionali. A prevalere è per di più il diritto internazionale
generale e le convenzioni in vigore per il nostro Stato. Al diritto interno compete solo un ruolo residuale laddove
manchino norme di diritto internazionale. Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango
costituzionale riguardo l'estradabilità del cittadino per i reati comuni. Condizione indispensabile è la doppia
incriminazione del fatto:
• deve costituire reato sia secondo la legge italiana che secondo quella dello Stato estero. È irrilevante che il fatto
abbia una diversa qualificazione giuridica o diverse pene
• deve vigere il principio di specialità dell'estradizione che comporta il divieto per lo Stato richiedente di sottoporre
l'estradato a restrizione della libertà personale per fatti anteriori o diversi da quelli per i quali viene richiesta. Il
divieto viene meno quando lo Stato ha domandato ed ottenuto una estradizione suppletiva, quando l'estradato si è
trattenuto volontariamente nel territorio dello Stato per almeno 45 giorni dalla liberazione, quando dopo aver
lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato vi ha fatto volontariamente ritorno e quando ha
manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e diverso.
Vigono in materia due principi fondamentali:
• di sussidiarietà, secondo cui non può essere concessa l'estradizione se per lo stesso fatto e nei confronti della
persona è in corso un procedimento penale in Italia
• del ne bis in idem, che impedisce l'estradizione quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona in
Italia è stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Sono previsti limiti personali:
• il cittadino è estradabile per reati comuni solo se previsto nelle convenzioni internazionali
• è vietata per reati politici dalla Cost
• è vietata quando lo Stato richiedente prevede per quel reato la pena di morte.
Con l'introduzione del Mandato d'Arresto Europeo (MAE), introdotto con l. 69/05, l'istituto dell'estradizione ha perso
quel carattere di preminenza, essendo ormai non più applicabile tra i paesi appartenenti all'Unione Europea. Il MAE è
lo strumento di cooperazione interstatuale per la consegna di persone in ambito europeo, disciplinato dalla legge che ha
attuato la Decisione quadro del Consiglio UE del 2002. È espressione del principio di libera circolazione delle decisioni
giudiziarie in materia penale, in quanto ogni Stato si impegna a dare esecuzione al provvedimento giudiziario emerso
da altri per l'arresto o la consegna di una persona ricercata ai fini dell'esecuzione della pena o dell'esercizio dell'azione
penale.
Le immunità
L'art. 3 c.1 c.p. consente l'eccezionale sottrazione di determinate categorie di soggetti all'applicabilità della legge penale
italiana derivante da norme di diritto pubblico interno o di diritto internazionale. La dottrina chiama queste eccezioni
immunità. Si distingue tra l'immunità di diritto sostanziale (che comporta l'inapplicabilità della sanzione penale, ed
eventualmente delle sanzioni extra penali) e l'immunità di diritto processuale (che comporta l'esenzione dalla
giurisprudenza penale ed eventualmente anche extra penale); inoltre si distingue tra l'immunità funzionale (che riguarda
solo i fatti compiuti nell'esercizio della specifica funzione da cui deriva l'immunità) e l'immunità extra funzionale (che
riguarda anche i fatti estranei all'esercizio della specifica funzione da cui deriva l'immunità). Una parte della dottrina
ritiene che queste ultime costituiscano un vero e proprio limite al principio di territorialità, mentre altri ritengono che
queste siano da annoverarsi tra le cause di giustificazione, con la conseguenza che il fatto commesso dall'immune è da
considerare lecito ab origine. La dottrina prevalente le ha invece considerate come cause personali di esclusione della
pena, cioè situazioni che, sebbene caratterizzate dall'illiceità penale del fatto, escludono l'applicazione della sanzione
sulla base di ragioni di opportunità. → Dunque, l’art. 3 si riferisce a quei soggetti sopra cui ricade l'immunità e che non
soggiacciono, quindi, all'applicazione della sanzione penale, in virtù di norme proprie sia del diritto pubblico interno (al

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fine di proteggere coloro che esercitano funzioni od uffici di pubblico interesse (art.68 Cost.)), sia del diritto
internazionale, atte a preservare, in questo caso, i rapporti tra gli Stati (si ricordi l'immunità del Sommo Pontefice
riconosciuta dall'art. 8 della legge del 1929). Tali situazioni di carattere eccezionali possono essere diversamente
suddivise. Ad esempio, in base all'oggetto si suole distinguere tra quelle a carattere assoluto, riguardanti qualunque
tipologia di reato commesso dal titolare, e quelle a carattere relativo, che rilevano solo se il reato è stato commesso in
costanza di carica.
→ Immunità derivate da norme di diritto interno: il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti
compiuti nell'esercizio delle proprie funzioni, fatta eccezione per i casi di alto tradimento e di attentato alla Costituzione,
come stabilito dall'articolo 90 della Costituzione, per i quali può esser posto in stato di accusa dal Parlamento in seduta
comune, e giudicato dalla Corte Costituzionale.
→ Immunità derivate dal diritto internazionale: i capi di Stato, i capi di Governo e i ministri degli Affari esteri
godono, nell’esercizio delle loro funzioni all’estero di un’immunità assoluta contro qualunque procedura giudiziaria, sia
che si trovino in visita ufficiale sia che viaggino a titolo privato. Gli altri membri del Governo possono beneficiare
dell’immunità a determinate condizioni, se si trovano all’estero per l’esercizio delle loro funzioni. A seconda della loro
classe, anche i membri delle rappresentanze diplomatiche e consolari sono tutelati da immunità.
Il diritto penale internazionale.
I limiti spaziali, personali e, in una certa misura, anche quelli temporali, non possono essere applicati nei confronti del
diritto penale internazionale. Esso è un corpus normativo autonomo dal diritto penale statale, che ha la sua fonte nel
diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante sugli individui senza necessità di mediazione del diritto interno;
esso riguarda i cosiddetti crimina iuris gentium (o crimini internazionali), cioè gravissime violazioni di norme
internazionali poste a tutela di beni e valori ritenuti meritevoli di particolare protezione dall'intera comunità
internazionale. Si tratta di: crimini di guerra, crimini contro l'umanità, genocidio e aggressione (chiamato anche
crimine contro la pace). L'esistenza del diritto penale internazionale è stata controversa, perché si tratta di una complessa
interazione tra due sistemi, il diritto internazionale e il diritto penale interno che sono fondati su principi diversi, spesso
contrapposti. Ad esempio, il diritto internazionale non conosceva la soggettività internazionale delle persone fisiche,
solo gli Stati potevano essere portatori di diritti e destinatari di obblighi a livello internazionale, quindi la nascita del
diritto penale internazionale coincide con il riconoscimento dell'individuo quale soggetto di diritto internazionale, e
soprattutto con il riconoscimento della responsabilità penale dell'individuo sul piano internazionale. Il riconoscimento
dei crimini internazionali, che devono essere penalmente sanzionati a prescindere dai limiti territoriali o dalla
nazionalità di chi li commette, è avvenuto per via consuetudinaria ed è rispecchiato negli Statuti di svariati tribunali
internazionali istituiti nel corso del XX secolo. Infatti, fu solo dopo la Seconda guerra mondiale con l'istituzione del
Tribunale Militare di Norimberga nel 1945, e di quello di Tokio nel 1946 che fu riconosciuto il principio della
responsabilità penale internazionale dell'individuo e, in questi tribunali, furono giudicati i maggiori criminali di guerra.
Inoltre, la giurisprudenza di questi tribunali ebbe enorme importanza per l'affermazione dei cosiddetti "Principi di
Norimberga", approvati dall'assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1946, e che costituirono il primo passo verso
una codificazione del diritto penale internazionale, cui seguirono poco dopo alcuni progetti importanti elaborati dalla
Commissione di diritto internazionale dell'Onu: un progetto di Codice dei crimini contro la pace e la sicurezza
dell'umanità nel 1950 e un progetto di Statuto per una Corte penale internazionale , che furono riuniti infine in un unico
progetto nel 1995 e costituirono la base per l'adozione dello Statuto di Roma nel 1988 al termine della conferenza
diplomatica che si è svolta a Roma nel giugno-luglio 1998, a cui parteciparono circa 160 Stati. In anni più recenti sono
stati istituiti il Tribunale internazionale per la ex Jugoslavia con sede all'Aia nel 1993, istituito per giudicare i gravi
crimini commessi nel corso del conflitto balcanico degli anni 90, e il Tribunale internazionale per il Ruanda nel 1994,
istituito per giudicare i fatti di genocidio accaduti in Ruanda nel 1994. Di recente c'è stata una svolta nella giustizia
penale internazionale con l'entrata in vigore il 1° luglio del 2002 dello Statuto di Roma, che ha istituito la Corte Penale
Internazionale con sede all'Aia. Lo statuto di Roma attualmente è stato ratificato da 100 Stati e rappresenta il primo
esempio di giurisdizione penale permanente, indipendente, sovrastatale, con competenza sui crimini più gravi, che
siano stati commessi dopo la sua entrata in vigore. Inoltre, per la prima volta la Corte ha carattere complementare rispetto
alle giurisdizioni nazionali, cioè in base all'art.17 dello statuto si attiva solo se lo Stato, che sarebbe competente, non
procede nel caso specifico. Per quanto riguarda la competenza territoriale, la Corte ha giurisdizione sui crimini commessi
sul territorio di uno degli Stati membri o da parte di un loro cittadino; inoltre c'è un meccanismo di segnalazione alla
Corte da parte del Consiglio di sicurezza dell'Onu, che è indipendente dai criteri di territorialità e di nazionalità, che è
stato utilizzato dal Consiglio di sicurezza che ha trasmesso alla Corte penale internazionale la notizia dei crimini
commessi in Darfur dal luglio 2002, su cui il procuratore della Corte ha aperto un'indagine anche se il Sudan non ha
ratificato lo Statuto di Roma e quindi non è membro della Corte. Lo statuto di Roma è importante anche perché per la
prima volta ha effettuato una sorta di codificazione del diritto penale internazionale, inoltre esso prevede una "parte
generale" che contiene i principi generali di diritto penale: il principio di legalità, di irretroattività, di personalità della
responsabilità penale, la disciplina delle forme di commissione del reato, dei criteri di imputazione suggestiva
dell'immunità, dell'imputabilità e delle cause di esclusione della responsabilità. Queste norme derivano da un difficile
compromesso tra tradizione giuridica molto diverse tra loro, infatti, una prima fondamentale differenza rispetto al diritto
penale interno, riguarda il principio di legalità, perché il sistema delle fonti di diritto penale internazionale è

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incompatibile con l'adozione del principio di legalità dei reati e delle pene così come conosciuto negli ordinamenti di
tradizione romanistico-continentale, cioè come legalità in senso formale; lo statuto, all'art.21, stabilisce che in assenza
di regole ricavabili dallo statuto o dal regolamento dì procedura e prova, o dal diritto internazionale pattizio o
consuetudinario, la Corte applica i principi generali di diritto dedotti dalle leggi nazionali, sempre che non siano in
contrasto con lo statuto e il diritto internazionale. L'Italia è tra i paesi che hanno maggiormente contribuito
all'elaborazione della Statuto e lo ha ratificato con la legge 232/99.

IV e V capitolo
“Il reato”

Un fatto costituisce reato quando la legge gli ricollega una pena. Il legislatore trova nella Costituzione limiti e
direttive di fondo per le sue scelte di incriminazione, ma si tratta sempre di scelte largamente discrezionali. Non tutte le
sanzioni penali assolvono comunque alla funzione di identificare i reati.
Tale compito è affidato alle sole pene principali: ergastolo, reclusione, multa, arresto, ammenda. Non rappresentano
invece un criterio di identificazione dei reati: le pene accessorie, le misure di sicurezza, le pene sostitutive della
detenzione breve. Le pene accessorie per definizione si aggiungono alla condanna ad una pena principale; le misure di
sicurezza possono essere applicate solo alle persone socialmente pericolose che abbiano commesso un fatto preveduto
dalla legge come reato; le pene sostitutive alla detenzione breve presuppongono l’inflizione di una pena principale e
solo in via eventuale sono applicate dal giudice in sostituzione della pena detentiva.
→ I reati si dividono in due categorie: delitti e contravvenzioni. Dispone a riguardo l’art. 39 c.p. che “i reati si
distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi stabilita da questo codice. Anche
per la bipartizione in delitti e contravvenzioni si fa riferimento alle sole pene principali.
Si ha un delitto in caso di:
• ergastolo;
• reclusione;
• multa.
Si ha invece una contravvenzione in caso di:
• arresto;
• ammenda.

La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzioni riguarda la diversa disciplina cui vengono assoggettate le due
classi di reati sotto molteplici profili, tra cui spiccano l’elemento soggettivo del reato, il tentativo e la recidiva.
1. L’elemento soggettivo di regola richiesto per i delitti è il dolo, salvi i casi in cui la legge da espressamente
rilevanza alla colpa o alla preterintenzione. Infatti, l’art. 42 c.p. stabilisce che “nessuno può essere punito per un
fatto preveduto dalla legge come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo di casi di delitto preterintenzionale
o colposo espressamente preveduti dalla legge.” Le contravvenzioni invece possono essere commesse sia con
dolo che con colpa (art. 42 comma 4 c.p.)
2. Il tentativo è di regola configurabile solo per i delitti (art. 56 c.p.)
3. La recidiva interessa ora, a seguito della riforma realizzata dalla c.d. ex Cirielli, soltanto gli autori di delitti. A
norma dell’art. 99 c.p. l’aumento di pena previsto per la recidiva può infatti applicarsi soltanto a “chi dopo essere
stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro”, commette cioè un altro delitto non colposo.
4. Ulteriori differenze di disciplina tra delitti e contravvenzioni riguardano: l'applicabilità della legge penale
italiana quando il reato sia stato commesso all'estero, prevista solo per i delitti; le pene principali; le cause di
estinzione del reato; le cause di estinzione della pena; le circostanze.
5. Ulteriori differenze: custodia cautelare in carcere, intercettazioni telefoniche: ammesse per i delitti gravi (artt.
280 c2 e 266 cpp); procedibilità a querela, custodia cautelare in carcere, intercettazioni telefoniche: non
ammesse per le contravvenzioni.
→ La specie delle pene principali serve anche a distinguere il reato dall'illecito civile. Quando un fatto costituisce illecito
civile, ma non è sanzionato con pene principali, non costituisce reato. Può anche accadere che uno stesso fatto costituisca
sia un reato che un illecito civile, in tal caso l'ordinamento estende l'area del danno risarcibile anche al danno non
patrimoniale prevedendo il risarcimento e la pubblicazione della sentenza di condanna.
→ Il reato si distingue anche dall'illecito amministrativo in base al nome delle pene principali. In particolare, le sanzioni
pecuniarie non designate come multa o ammenda hanno natura di sanzione amministrativa. Spesso l'illecito
amministrativo affianca nell'ordinamento giuridico statale l'illecito penale reprimendo le offese ai beni giuridici. Inoltre,
il ricorso alla sanzione amministrativa in luogo di quella penale è uno strumento al quale il legislatore fa spesso ricorso
negli interventi di depenalizzazione.
Collegato a sanzioni amministrative e penali è, in un certo senso, anche il principio ne bis in idem («non due volte per
la medesima cosa»): a norma dell’art. 649cpp, infatti, l’imputato prosciolto o condannato in via definitiva non può

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essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto. Si pone il problema se tale principio operi
anche nei rapporti tra sanzione penale e amministrativa, dal momento che sono presenti nel nostro ordinamento alcune
discipline settoriali per effetto delle quali sanzioni penali e sanzioni amministrative possono convergere sul medesimo
fatto storico (in questo caso si parla di doppio binario sanzionatorio). È il caso, ad esempio, dei rapporti tra sanzioni
penali ed amministrative in materia tributaria: potremmo fare riferimento alle condotte di omesso versamento di
ritenute certificate e dell’IVA che sono sanzionate sia penalmente che in via amministrativa. Ma il problema del ne bis
in idem si pone anche in relazione all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (cd. Carta di Nizza), che
sancisce il “diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato”. Proprio in merito a questioni
riguardanti l’Italia, la Corte di Lussemburgo è stata sollecitata ad intervenire in materia di illeciti tributari e le risposte
della Corte di Giustizia UE è arrivata con 3 sentenze che hanno fissato i limiti entro i quali può considerarsi rispettato il
divieto di bis in idem previsto dall’art. 50 della Carta di Nizza. Secondo la Corte, è fondamentale il ruolo del principio
di proporzione, in forza del quale il complesso delle sanzioni irrogate non può andare oltre lo stresso necessario;
oltretutto, deve essere garantito un coordinamento fra i due procedimenti relativi all’idem factum, così da limitare il
più possibile gli oneri supplementari generati dalla duplicazione dei procedimenti e delle sanzioni. Sempre in relazione
all’Italia, si registra una pronuncia della Corte di Giustizia che ha affrontato il peculiare problema dell’operatività del
ne bis in idem nei casi in cui una sanzione amministrativa per violazioni tributarie e una sanzione penale si rivolgano
l’una nei confronti di una persona giuridica e l’altra nei confronti della persona fisica del legale rappresentate dell’ente:
la Corte, premesso che l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali presuppone che le due sanzioni si rivolgono nei
confronti della stessa persona, ha escluso una violazione del principio ne bis in idem qualora una sanzione riguardi una
persona fisica e l’altra una persona giuridica.

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VI capitolo
“Il fatto”

Il fatto, oltre ad essere il primo elemento del reato, è l'insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano
ogni singolo reato come specifica forma di offesa ad uno o più beni giuridici.
Si compone di tutti gli elementi oggettivi che concorrono a descrivere la forma di offesa:
• la condotta: cioè un’azione (ad esempio nella truffa gli artifizi o i raggiri) o un'omissione, cioè il mancato
compimento di un'azione giuridicamente doverosa (ad esempio nell' omissione di soccorso il mancato avviso
all'autorità del ritrovamento di un minore di anni 10 abbandonato o smarrito);
• i presupposti della condotta: cioè le situazioni, di fatto o di diritto, che devono preesistere o coesistere con la
condotta (ad esempio lo stato di gravidanza nel procurato aborto senza il consenso della donna);
• l'evento o gli eventi: cioè gli accadimenti temporalmente e spazialmente separati dalla condotta e da questa causati
(ad esempio l'errore, l'atto di disposizione, il profitto e il danno nella truffa);
• il rapporto di causalità tra condotta ed evento (ad esempio nella truffa gli artifizi o raggiri devono essere causa
dell'errore in cui cade la vittima);
• l'oggetto materiale: cioè la persona o la cosa sulla quale incide l'azione (ad esempio la cosa mobile altrui nel furto)
o l'omissione (ad esempio la denuncia di reato nei delitti di omessa denuncia) o l'evento (ad esempio la persona
umana vivente nell'omicidio);
• le qualità o le relazioni giuridiche o di fatto richieste per il soggetto attivo del reato nei cosiddetti reati propri,
cioè nei reati che possono essere commessi solo da soggetti qualificati (ad esempio la qualità di pubblico ufficiale
nel delitto di peculato);
• l'offesa al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice nella forma del danno (cioè la lesione totale o parziale
dell'integrità della situazione, di fatto o giuridica, tutelata da norme incriminatrici, ad esempio la morte dell'uomo
nell'omicidio come lesione del bene vita) o in quella del pericolo (cioè la probabilità del verificarsi di una lesione,
ad esempio il pericolo per l'incolumità pubblica nel delitto di strage).
→ Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni forma di reato. Una condotta, nella forma dell'azione o
dell'omissione, e un'offesa, nella forma del danno o del pericolo, sono presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante,
ma ci sono dei reati in cui il fatto è costituito solo da un'azione o da un'omissione dannosa o pericolosa, si tratta dei reati
di mera condotta, mentre nei reati di evento il fatto consta di una condotta, di uno o più eventi e di un rapporto di
causalità che collega la condotta all'evento o agli eventi.
Gli elementi costitutivi del fatto di regola sono espressamente previsti dalla norma incriminatrice, ma a volte sono
sottintesi, cioè la loro presenza è tacitamente richiesta dalla norma per la configurazione del fatto (ad esempio nella
truffa è un elemento sottinteso il compimento di un atto di disposizione patrimoniale da parte della persona indotta in
errore). Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come elementi
positivi, cioè come elementi la cui presenza nel caso concreto è necessaria per la sussistenza del fatto. A volte però la
legge richiede per l'esistenza del fatto l'assenza di una qualche situazione di fatto o giuridica: in questo caso si parla di
elementi negativi del fatto (ad esempio risponde di procurato aborto chiunque cagiona l'interruzione della gravidanza
senza il consenso della donna); la fisionomia particolare degli elementi negativi si riflette anche sul piano del dolo (che
esige la consapevolezza dell'assenza, ad esempio, del consenso) e sul piano della colpa (ad esempio che si configura
solo quando l'assenza della concessione edilizia fosse conoscibile con la dovuta diligenza). Per individuare gli elementi
del fatto di reato il legislatore può usare sia concetti descrittivi, sia concetti normativi: si parla di concetti descrittivi
quando il legislatore usa termini che fanno riferimento ad oggetti della realtà fisica o psichica, suscettibili di essere
accertati con i sensi o comunque attraverso l'esperienza (ad esempio la condotta del delitto di violenza sessuale, previsto
dall'art.609 bis c.p., è descritta in parte attraverso la formula "compiere o subire atti sessuali");si parla invece di concetti
normativi quando il legislatore ricorre a un concetto che fa riferimento a una norma o a un insieme di norme giuridiche,
con la conseguenza che quell'elemento del reato può essere compreso soltanto sotto il presupposto logico della norma
richiamata (ad esempio nel delitto di bigamia previsto dall'art. 556 del codice penale vengono individuati attraverso
concetti normativi sia la condotta, cioè il contrarre un matrimonio avente effetti civili, sia il presupposto della condotta
che consiste nell'essere legato da un matrimonio avente effetti civili).
IL FATTO NEI REATI COMMISSIVI
Nel descrivere la fattispecie astratta il legislatore può richiedere che l'azione venga compiuta con determinate modalità
(reati a forma vincolata) o con qualsiasi modalità (reati a forma libera). Nel primo caso l'azione concreta sarà rilevante
solo se tipica, cioè corrispondente allo specifico modello di comportamento descritto dalla norma. Inoltre, quando il
legislatore configura un reato a forma vincolata, dà rilievo al compimento non di una, ma di più azioni, che devono
essere realizzate secondo una determinata successione temporale. Infatti, nei reati commissivi, a seconda che il
legislatore richieda o meno la presenza di un evento (cioè di un accadimento temporalmente e spazialmente separato
dall’azione e che da questa deve essere causato) vengono distinti reati d’evento (es: omicidio da cui scaturisce l’evento
morte) e reati di mera condotta (es: falsità materiale in atto pubblico, da cui non scaturisce nessun evento).

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→ Soprattutto nella parte speciale del diritto penale compaiono spesso i reati di possesso, cioè i reati nei quali l'oggetto
del divieto è il possesso, la detenzione, di questa o quella cosa (ad esempio l'art.453, 1 comma 3 c.p. contempla il delitto
di detenzione di monete falsificate). Controversa è la questione sulla presenza di un'azione in queste figure di reato,
perché il possesso indica solo la disponibilità di una determinata cosa, cioè la possibilità di farne uso, l'idea del reato
come offesa creata attraverso l'azione umana può esserci solo come requisito tacito, ma necessario, del fatto di reato, si
tratta di un'azione che consiste nel procurarsi o nel ricevere la cosa, se quella cosa è stata ricevuta dal soggetto
inconsapevolmente l'azione consisterà nell'esercitare sulla cosa un controllo diretto a conservarne la disponibilità. Uno
speciale sottogruppo dei reati di possesso è costituito dai reati di sospetto, e il carattere particolare di questi reati è di
natura processuale, cioè riguarda l'inserzione nella norma incriminatrice di un'autonoma regola di giudizio: in contrasto
con la presunzione di non colpevolezza prevista dall'art.27, 2 comma cost., l'onere della prova della destinazione o della
provenienza lecita della cosa incombe sull'imputato, e finché il giudice è in dubbio, si impone una pronuncia di
condanna. → In molte figure di reato la rilevanza penale di un fatto è subordinata alla condizione che l'azione venga
compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche, che devono preesistere all'azione o ne devono
accompagnare l'esecuzione. Queste situazioni di fatto sono chiamate: presupposti della condotta. A volte in assenza
di un dato presupposto non è neanche possibile la realizzazione dell'azione tipica (ad es. in assenza del presupposto
gravidanza, non può realizzarsi la condotta che consiste nel compiere, senza il consenso della donna, atti interruttivi
della gravidanza). Altre volte, in assenza del presupposto l'azione è possibile, ma è lecita (ad es. contrarre un matrimonio
avente effetti civili è una cosa lecita e assume rilevanza penale solo se l'agente è legato da un precedente matrimonio
avente effetti civili o contrae il matrimonio con una persona già coniugata).
→Spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cioè di un accadimento temporalmente e
spazialmente separato dall'azione e che da questa deve essere causato; dato che l'evento è un elemento del fatto di reato,
il nome di evento spetta solo a quelle conseguenze
dell'azione che sono espressamente o tacitamente previste dalla norma incriminatrice, e non alle eventuali ulteriori
conseguenze non prese in considerazione dalla singola norma (ad es. nel reato di omicidio il nome di evento spetta alla
morte che deve essere cagionata dall'agente, invece ulteriori conseguenze dell'azione, come il dolore o il danno
patrimoniale sofferto dai familiari della vittima, non sono eventi in senso penalistico perché non sono contemplati nella
descrizione dei fatti di reato). Inoltre, l'evento può consistere:
• in una modificazione della realtà fisica (ad esempio la malattia del corpo o della mente, cioè l'evento costitutivo
dei diritti di lesione personale dolosa o colposa);
• in una modificazione della realtà psicofisica (ad esempio l'errore indotto dall'agente attraverso artifici o raggiri
nella truffa);
• in un'alterazione della realtà economico-giuridica (ad esempio il danno e il profitto nella truffa);
• in un comportamento umano (l'atto con effetti giuridici dannosi a cui è indotta la vittima nella circonvenzione
di incapaci).
Il legislatore utilizza la nozione di evento in molte previsioni normative di parte generale: nella definizione del rapporto
di causalità (l'art.40, 1 comma c.p. dice che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato,
se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od
omissione”), e nella definizione del diritto doloso (l'art. 43, 1 comma c.p. dice che “il delitto è doloso quando l'evento
dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto,
è preveduto e voluto dall'agente come conseguenza della propria azione od omissione”). In tutti questi casi l'evento
viene definito come evento naturalistico, tuttavia parte della dottrina parla anche di evento giuridico (o evento in senso
giuridico) per alludere all’offesa (danno o pericolo) al bene tutelato dalla norma incriminatrice, che è l'elemento
costitutivo di tutti i fatti penalmente rilevanti. La nozione di evento giuridico è sinonimo dell'offesa.
Quando tra gli estremi del fatto compare un evento, l'evento rileva solo se è stato causato dall'azione: tra la azione e
l'evento deve sussistere un rapporto di causalità, come stabilisce, sotto la rubrica “rapporto di causalità”, l'art. 40 c.1
c.p., il quale dice che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o
pericoloso, da cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione”. La
norma riveste una speciale rilevanza per il sistema penale, prevedendo, quale condizione necessaria per l’attribuibilità
di un fatto criminoso al suo autore, la sussistenza di un legale causale fra la sua condotta ed il risultato lesivo prescritto
dalla fattispecie. Dottrina e giurisprudenza hanno fornito tre risposte all'interrogativo su cosa sia necessario per poter
affermare che una data azione è causa di un dato evento. Le principali teorie della causalità sono: la teoria
condizionalistica, la teoria della causalità adeguata e quella della causalità umana.
La teoria condizionalistica, della “condicio sine qua non”, parte dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di
fattori causali: l'azione, dunque, sarà giuridicamente rilevante, come causa dell'evento, se, considerando tutte le
circostanze verificatesi, non può essere eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che l'evento
concreto venga meno. Quando parliamo di leggi scientifiche, ovviamente, facciamo riferimento ad enunciati che
esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto dell’osservazione sistematica della realtà fisica o psichica). Si
tratta del procedimento di eliminazione mentale. La teoria condizionalistica trova applicazione nel caso della causalità
ipotetica: l'evento che rappresenta il punto di riferimento nel rapporto di causalità non è l'evento descritto in astratto
dalla norma ma l'evento concreto individuato attraverso le modalità della sua verificazione; inoltre il rapporto di

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causalità va accertato tenendo conto del decorso causale effettivo e non ipotetico. Si applica anche alla causalità
addizionale: il rapporto di causalità va accertato in base all'evento concreto alla luce di tutte le modalità.
Per lungo tempo la giurisprudenza, per accertare il nesso di causalità, si è basata sull'intuizione del giudice, facendo a
meno di leggi scientifiche. Successivamente, però, si è posto il problema del grado di probabilità richiesto affinchè la
condotta si potesse considerare condizione necessaria dell'evento, e si è giunti a sostenere che il giudice potesse
affermare il rapporto di causalità quando avesse accertato con una probabilità vicina alla certezza che la condotta è stata
causa necessaria dell'evento. Infine, punto focale è la sentenza della Corte di Cassazione c.d. Franzese del 2002 in cui
si ribadisce la necessità di utilizzare le leggi scientifiche nell'accertamento della causalità e si respinge la sussistenza del
nesso semplicemente perchè l'azione ha aumentato il rischio del verificarsi di quell'evento. Riguardo il grado di
probabilità la sentenza ha sostenuto che sarebbero sufficienti probabilità statistiche medio-basse qualora risulti la sicura
non incidenza di fattori agenti in via alternativa, c.d. probabilità logica, che consentirebbe di raggiungere la certezza
processuale. Questa soluzione non ha persuaso fino in fondo per via dell'importanza attribuita alle spiegazioni causali
alternative. La sentenza Franzese sembra rappresentare un'erosione al requisito della causalità. Tuttavia, dalla teoria
condizionalistica discendono anche alcuni corollari:
• il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti, che non esclude il rapporto di causalità
quando l'azione è condizione necessaria dell'evento; anche se i fattori sono rari o anormali;
• il fatto illecito del terzo non esclude il rapporto di causalità;
• se si inserisce una serie causale autonoma tra l'azione e l'evento, da sola sufficiente a causare l'evento, non
sussiste il nesso di causalità tra azione considerata ed evento, perchè in tal caso l'azione è solo un antecedente e
non una condicio sine qua non.
Alla teoria condizionalistica sono stati apportati alcuni correttivi:
• la teoria della causalità adeguata esclude il nesso di causalità quando accanto all'azione umana si sono verificati
fattori anormali, preesistenti, simultanei o sopravvenuti. Richiede quindi per la sussistenza del nesso di causalità
che l'azione sia condizione necessaria dell'evento ma anche che l'evento sia una conseguenza normale o non
improbabile dell'azione. Il giudice deve quindi effettuare una prognosi postuma, riportandosi idealmente al
momento in cui il soggetto ha agito, e formulare un giudizio ex ante chiedendosi quali erano gli sviluppi normali
o non improbabili, per porre a confronto il decorso verificatosi con quello prevedibile;
• la teoria della causalità umana parte da quella condizionalistica assumendo come presupposto che l'azione sia
una condicio sine qua non dell'evento concreto, ma aggiunge che l'evento non deve essere dovuto al concorso di
fattori eccezionali. Quindi il nesso è escluso quando intervengono fattori rarissimi, che hanno minima probabilità
di verificarsi;
• la teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento muove dal presupposto che la teoria condizionalistica vada
corretta in senso restrittivo, in quanto sostiene che l'evento causato dall'azione si può imputare all'agente se ha
creato, aumentato o non diminuito il rischio che si verificasse
l'evento in concreto che si è verificato con la sua condotta compiuta in violazione di una regola di diligenza,
prudenza, perizia e che l'evento sia la concretizzazione del rischio che la norma violata mirava ad evitare o ridurre.
L’art 41 del c.p. accoglie la teoria condizionalistica: in particolare nel primo comma il corollario del concorso di fattori
causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti che non escludono il rapporto di causalità quando l'azione è condizione
necessaria dell'evento; e il terzo comma accoglie il corollario del fatto illecito del terzo che non esclude il nesso di
causalità. Oggetto di controversie è il secondo comma che dispone che le cause sopravvenute escludono il rapporto di
causalità quando sono da sole sufficienti a determinare l'evento. Si tratta praticamente della serie causale autonoma,
sempre corollario della teoria condizionalistica. Quell'azione precedentemente commessa se costituisce di per sè reato
viene punita con le pene stabilite. Le teorie della causalità adeguata o umana sono sia inutili che paradossali. La teoria
condizionalistica sembrerebbe produrre una dilatazione eccessiva della responsabilità in ipotesi di responsabilità
oggettiva. Ma il pregio di questa teoria è quello di arricchire la struttura del rapporto di causalità nei reati aggravati
dall'evento introducendo un limite coincidente con quello della colpa: non si può rimproverare all'agente un evento per
colpa se per la sua anormalità o eccezionalità non poteva essere previsto ed evitato. L'azione o l'evento devono incidere
su una persona o una cosa: si tratta dell'oggetto del reato. I reati in alcuni casi possono essere commessi solo da chi
possiede determinate qualità o si trovi in determinate relazioni con altre persone: i c.d. reati propri. Solitamente possono
essere compiuti da chiunque: reati comuni. Il reato proprio si caratterizza per la posizione del soggetto che riflette un
rapporto particolare con il bene giuridico, che può essere attaccato solo da una cerchia di soggetti determinata. Questa
qualità ha rilievo nell'ambito del concorso di persone in quanto c'è da un lato il soggetto privo della qualifica richiesta
dalla norma (c.d. estraneo) che istiga la persona qualificata (c.d. intraneo) alla commissione del reato proprio,
concorrendo oggettivamente in questo reato. Le qualità del soggetto attivo possono essere di fatto o giuridiche. Altro
elemento costitutivo del fatto è l'offesa al bene tutelato, che può assumere la forma della lesione o del pericolo. In
alcune ipotesi l'offesa è un elemento espresso del fatto di reato, perchè esplicitamente menzionata, oppure può essere
l'equivalente fenomenico dell'offesa, o ancora non compare né esplicitamente né indirettamente essendo elemento
sottinteso. L'offesa al bene giuridico costituisce un criterio selettivo che determina l'eliminazione dal tipo legale di
comportamenti inoffensivi. Diverso però è il caso in cui l'offesa sia semplicemente tenue o esigua, in quanto la punibilità

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è oggi esclusa dalla Cassazione solo nel diritto penale minorile per i reati di competenza del giudice di pace. L'offesa al
bene tutelato può assumere la forma di lesione (o danno) o di pericolo per l'integrità del bene tutelato. La lesione esprime
la distruzione, l'alterazione in peggio o la diminuzione di valore, mentre il pericolo esprime la probabilità che la lesione
si verifichi. All'interno dei reati di pericolo si distingue:
• il reato di pericolo concreto, laddove nel caso concreto il bene corra un effettivo pericolo. Può essere elemento
sia espresso che implicito. L'accertamento richiede una prognosi ex ante, riportandosi al momento in cui si è
verificata l'azione o l'evento, e valutando tutte le circostanze presenti al momento dell'azione o dell'evento per
valutare se il bene ha corso il pericolo di essere leso.
• il reato di pericolo astratto laddove il legislatore presume che una classe di fatti in generale sia fonte di pericolo
per uno o più beni giuridici. In tal caso il pericolo non è un elemento del fatto di reato e la sussistenza non deve
essere accertata dal giudice, che deve limitarsi a verificare che il comportamento che il legislatore riteneva
pericoloso si è in concreto verificato. Esistono reati di pericolo basati sul superamento di una soglia quantitativa
oltre la quale il reato è ritenuto pericoloso. Per fissare questa soglia ci si basa regole di esperienza che enunciano
la normale pericolosità delle condotte che oltrepassino quella soglia.

IL FATTO NEI REATI OMISSIVI


Il fatto di reato può consistere anche nell'omissione di azioni giuridicamente imposte dalle norme giuridiche per
proteggere il bene giuridico. Il reato omissivo, a seconda che il legislatore richieda o no, oltre all’omissione (intesa come
mancato compimento di un’azione giuridicamente rilevante) anche la presenza di un evento, si può distinguere in:
• reato omissivo proprio quando reprime il mancato compimento di una azione giuridicamente doverosa
indipendentemente dal verificarsi di evento come conseguenza dell'omissione (es: omissione di soccorso). Ciò
vuol dire che le eventuali conseguenze del mancato compimento dell'azione doverosa sono irrilevanti ai fini della
sussistenza del fatto di reato e possono rilevare solo ai fini dell'aggravamento di pena. L'obbligo giuridico
comunque presuppone il potere materiale di compiere l'azione. L'offesa al bene giuridico è presente come
elemento sottinteso;
• reato omissivo improprio (o commissivo mediante omissione) incrimina il mancato compimento di un'azione
giuridicamente doverosa imposta per evitare il verificarsi di un evento. In tal caso l'evento è elemento costitutivo.
Presuppone sempre il potere di agire. L'omesso impedimento è penalmente rilevante quando l'azione impeditiva
è imposta dalla norma giuridica, ed è il contenuto delle singole norme a decidere quali siano i presupposti in
presenza dei quali sorge l'obbligo di impedire l'evento e quali gli eventi da impedire. I reati omissivi impropri
sono il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale (cioè l'art.40, 2 comma c .p.) e di norme
incriminatrice di parte speciale che vietano la causazione dell'evento: infatti l'art.40, 2 al comma dice che "non
impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo", se questa disposizione si
combina ad esempio con l'art.575 c.p. che vieta di cagionare la morte di un uomo, ne risulta una norma
incriminatrice che dice "chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l'obbligo giuridico di impedirla, è
punito". Il giudice deve attenersi a due criteri vincolanti per stabilire se e quando l'omesso impedimento di un
evento sia penalmente rilevante:
- non basta la mera possibilità materiale di impedire l'evento, nè un obbligo di attivarsi che abbia la sua
fonte in norme di natura etico-sociale, ma rileva solo il mancato compimento di un'azione impeditiva
dell'evento imposta da una norma giuridica;
- è il contenuto delle singole norme giuridiche che decidere quali siano i presupposti in presenza dei quali
sorge l'obbligo di impedire l'evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito.
Dalle norme giuridiche che fondano l'obbligo di impedire un dato evento è possibile trarre il contenuto e i presupposti
degli obblighi giuridici: si può distinguere tra gli obblighi di protezione e gli obblighi di controllo. Si parla di obblighi
di protezione quando l'obbligo giuridico riguarda la tutela di uno o più beni che fanno capo a singoli soggetti (ad esempio
un bambino, un anziano) o a una determinata classe di soggetti (ad esempio coloro che fanno il bagno in uno stabilimento
balneare) nei confronti di una gamma più o meno ampia di pericoli. Questi obblighi possono derivare da varie fonti, ad
esempio nell'ambito dei rapporti di famiglia è la legge, l'art.147 c.c, che impegna i genitori a garantire la vita e l'integrità
fisica dei figli minori; gli obblighi di protezione possono derivare anche dal contratto (ad esempio il dovere di
proteggere la vita dei bagnanti che viene assunto dal bagnino attraverso un contratto stipulato con il concessionario di
uno stabilimento balneare o con il proprietario di una piscina) e in questo caso l'obbligo di protezione che deriva dal
contratto può riguardare anche persone diverse dai contraenti (ad esempio il titolare della piscina o dello stabilimento
balneare e i parenti del malato); l'obbligo di impedire l'evento che deriva dal contratto sorge dal momento in cui
l'obbligato assume effettivamente e materialmente l'incarico, cioè è necessario che l'obbligato venga a contatto con la
specifica situazione pericolosa che deve neutralizzare (ad esempio il bagnino ha l'obbligo di protezione solo dopo che
si è recato sul posto di lavoro e ha assunto le funzioni previste dal contratto). Gli obblighi di controllo sono quelli che
hanno per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una determinata fonte, in funzione di tutela di chiunque
possa essere messo a repentaglio da quella fonte di pericolo e può trattarsi sia di pericoli creati da forze della natura e
sia di pericoli connessi allo svolgimento di attività umane. L'evento nei reati omissivi impropri è l'elemento costitutivo

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ed è necessario ai fini della sussistenza del reato il nesso di causalità. In tal caso il nesso è ipotetico e sussiste quando
l'azione doverosa, che è stata omessa, se fosse stata compiuta avrebbe impedito il verificarsi dell'evento aggiungendola
mentalmente. L'accertamento richiede una duplice indagine: di accertare l'effettivo rapporto di causalità tra la condotta
e l'evento concreto, e secondariamente un giudizio controfattuale valutando se, aggiungendo mentalmente l'azione
doverosa omessa, ne sarebbe seguita una modificazione della realtà che avrebbe impedito il processo causale. Quando
l'evento è il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali per effettuare la valutazione bisogna
ricorrere a leggi scientifiche con un grado di probabilità ai limiti della certezza. Quando l'impedimento dell'evento cui
è obbligato il garante dipende dalla condotta di terzi l'accertamento dovrà fare riferimento a massime di esperienza.
CLASSIFICAZIONE DEL REATO SECONDO LA STRUTTURA DEL FATTO
→ I reati di mera condotta sono dei reati in cui il fatto si esaurisce nel compimento di una o più azioni (si tratta dei
reati di mera azione) o nel mancato compimento di un'azione doverosa (si tratta dei reati di mera omissione o reati
omissivi propri), in questi casi e irrilevante che all'azione o all'omissione descritta dalla norma incriminatrice consegua
il verificarsi di uno o più eventi, cioè le eventuali conseguenze dell'azione o dell'omissione non sono elementi costitutivi
del fatto. I reati di evento sono invece quei reati in cui il fatto consta non solo di un'azione o di un'omissione, ma anche
di uno o più eventi, conseguenza dell'azione (si tratta dei reati commissivi di evento) o dell'omissione (si tratta dei reati
omissivi impropri o commissivi mediante omissione). Ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, nei reati di
mera azione o di mera omissione la legge italiana e applicabile se la condotta e stata realizzata almeno in parte nel
territorio dello Stato, mentre ne reati di evento la legge italiana e applicabile anche se la condotta e stata realizzata in
territorio straniero ma l'evento si è realizzato nel territorio dello Stato.
→I reati istantanei sono i reati nei quali, una volta che si è verificata la consumazione del reato, e irrilevante che la
situazione antigiuridica creata dall'agente si protragga nel tempo (ad esempio il fatto costitutivo del delitto di furto si
esaurisce nel momento in cui ci si impossessa della cosa mobile altrui, sottratta al detentore, ed e irrilevante che l'agente
conservi e custodisca la cosa per un tempo più o meno lungo, o magari la restituisca al detentore). I reati permanenti
sono invece i reati nei quali il protrarsi nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta e rilevante, nel
senso che il reato e perfetto nel momento in cui si realizza la condotta ed eventualmente si verifica l'evento, ma il reato
non si esaurisce finchè perdura la situazione antigiuridica. Quindi mentre nei reati istantanei tutto ciò che segue al
momento consumativo del reato e irrilevante per la sua esistenza, nei reati permanenti la consumazione può perdurare
nel tempo e gli atti compiuti dal soggetto per conservare la situazione antigiuridica appartengono ancora alla fase
continuativa del reato (esempio di reato permanente e il sequestro di persona, previsto dall'art.605 c.p.). Per quanto
riguarda il reato permanente, e soggetto ad una disciplina particolare: la prescrizione decorre dal giorno in cui e
cessata la permanenza; la legittima difesa e possibile per tutto il tempo in cui perdura la situazione antigiuridica; il
concorso di persone può avvenire anche dopo l'inizio della fase consumativa; legge del tempo del commesso reato e sia
quella vigente all'inizio e sia quella entrata in vigore nel corso della fase consumativa (se ad esempio durante un
sequestro di persona il legislatore inasprisce il trattamento sanzionatorio di questo reato, all'agente sarà applicabile la
nuova legge più severa); ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato permanente si considera commesso
nel territorio dello Stato anche quando la fase consumativa e iniziata all'estero ed è proseguita nel territorio dello Stato
(ad esempio una persona viene sequestrata in Francia e poi dopo viene trasferita e mantenuta in prigionia in Italia).
→Il reato abituale e un reato il cui fatto esige la ripetizione, anche ad apprezzabile distanza di tempo, di una serie di
azione od omissioni: con la conseguenza che un singolo atto del tipo descritto nella norma incriminatrice non integrerà
la figura legale del reato in questione (ad esempio il delitto di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli previsto
dall'art.572 c.p., si perfeziona solo con il compimento di una pluralità di atti che devono avere carattere usuale e
ripetitivo, perchè solo cosi prende forma l'offesa al bene della dignità della vittima). Ai fini della successione di leggi
penali la legge del tempo del commesso reato e la legge in vigore nel momento in cui e stato commesso anche l'ultimo
degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato abituale (ad esempio se i maltrattamenti sono proseguiti dopo l'entrata
in vigore della legge più severa, l'autore verrà punito in base alla nuova legge); ai fini dell'applicabilità della legge penale
italiana, il reato abituale si considera commesso nel territorio dello Stato anche quando uno solo degli atti la cui
reiterazione integra il reato e stato compiuto nel territorio dello Stato (ad esempio una percossa commessa in Italia e
sufficiente per consentire l'applicazione della legge italiana a un delitto di maltrattamenti che, per il resto, viene eseguito
all'estero); il concorso di persone si configura solo se il partecipe abbia contribuito causalmente alla realizzazione del
numero minimo di condotte necessario per l'integrazione del fatto costitutivo del reato abituale; il termine per la
prescrizione del reato inizia a decorrere dal giorno del compimento dell'ultima condotta che, assommandosi alle
precedenti, integra la figura legale del reato abituale.
→ I reati necessariamente plurisoggettivi sono quei reati in cui il fatto richiede come elemento costitutivo il
compimento di una pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone. Questa norma incriminatrice talvolta
assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato, si parla in questo caso di reati necessariamente
plurisoggettivi in senso stretto (o reati necessariamente plurisoggettivi propri); se invece la norma richiede una
pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone ma, per le ragioni più disparate, assoggetta a pena soltanto

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alcune delle condotte che costituiscono il fatto di reato, si parla di reati necessariamente plurisoggettivi in senso
ampio (o reati necessariamente plurisoggettivi impropri).

VII capitolo
“L’antigiuridicità e le cause di giustificazione”

L’antigiuridicità esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto tipico e l’intero ordinamento giuridico. Questo
rapporto di contraddizione viene meno se, in un qualsiasi luogo dell’ordinamento (es: nel cp, nella Cost, nel cc), per
soddisfare le più diverse finalità, esiste una norma che prevede una causa di giustificazione, cioè una norma che
facoltizza o rende doverosa la realizzazione di quel fatto tipico. In tal caso, il fatto è lecito, e lo è in qualsiasi settore
dell’ordinamento, e quindi non può essere assoggettato a nessun tipo di sanzione (penale, civile, amm.): ci troviamo
davanti alla cd efficacia universale delle cause di giustificazione. Le norme che prevedono le cause di giustificazione:
• non sono norme penali: non sono assoggettate alla riserva di legge ex art 25 c.2 Cost e né al divieto di analogia
ex art. 14 Preleggi;
• non sono norme eccezionali: non sono soggette al divieto di analogia ex art. 14 Preleggi.
Il fatto commesso in assenza di cause di giustificazione è, dunque, antigiuridico, e costituisce reato se concorrono anche
gli altri elementi del reato. Quello commesso in presenza di cause giustificative è lecito e non punibile.
La disciplina delle cause di giustificazione:
• l'art 59 del c.p. stabilisce che sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute o ritenute
inesistenti per errore (la c.d. rilevanza oggettiva);
• l'art 119 del c.p. stabilisce che chi concorre alla realizzazione del fatto tipico commesso in presenza di cause di
giustificazione non è punibile, salvo si tratti di cause di giustificazione personali;
• l'art 59 IV comma c.p. stabilisce che se l'agente commette il fatto credendo erroneamente di agire in presenza
cause di giustificazione, queste vengono valutate sempre a suo favore; tuttavia, se si tratta di errore determinato
da colpa, la punibilità non è esclusa quando la legge prevede il fatto come delitto colposo;
• se il fatto è commesso in presenza di una norma scriminante, ma la condotta dell'agente eccede i limiti ammessi,
si ha eccesso nelle cause di giustificazione. In caso di eccesso colposo l'art 55 stabilisce che si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. La colpa può
riguardare un'erronea valutazione della situazione scriminante, o riguardare la fase esecutiva della condotta.
L'eccesso doloso, cioè quando l'agente si è rappresentato la situazione scriminante correttamente, abbia
controllato pienamente i mezzi esecutivi, e abbia realizzato consapevolmente e volontariamente il fatto
antigiuridico che eccede i limiti della scriminante, non rientra nell'art 55. Nessuna responsabilità penale in caso
di eccesso incolpevole (né dolo, né colpa), a causa della mancanza di colpevolezza.
Le cause di giustificazione (art 50-54 c.p.):
1. il consenso dell'avente diritto. Ai sensi dell'art 50cp non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col
consenso della persona che può validamente disporne. È una causa di giustificazione a portata limitata perchè
giustifica solo i fatti penalmente rilevanti che ledono o pongono in pericolo i diritti individuali che le norme
proteggono nell'interesse del titolare. I diritti individuali in questione devono essere disponibili da parte del
titolare per conferire a terzi la facoltà di lederli o porli in pericolo. Distinguiamo i diritti in: sempre indisponibili
(es: interessi dello Stato, della famiglia, ecc); disponibili (es: diritti patrimoniali, personalissimi (es: diritto
all’onore), diritto all’integrità fisica); limitatamente disponibili (es: diritto alla vita in caso di rifiuto di un
trattamento sanitario necessario, diritto alla libertà personale). Requisiti necessari:
• manifestazione del consenso da parte del titolare del diritto, del rappresentante legale o volontario- capacità
naturale di chi presta il consenso;
• consenso espresso in forma scritta o orale, espressa o tacita, con condizioni, termini o limitazioni- immune
da vizi della volontà;
• deve sussistere al momento del fatto ma è sempre revocabile.
Riguardo il consenso presunto si ha quando l'agente opera nell'interesse del titolare del diritto; la giurisprudenza lo
considera irrilevante mentre la dottrina si mostra favorevole
2. l'esercizio di un diritto esclude la punibilità. Ai sensi dell'art 51 I comma cp. Il diritto va inteso comprensivo
non solo di diritti soggettivi, ma anche di facoltà legittime di agire riconosciute dall'ordinamento (libertà, diritti
potestativi, poteri degli organi pubblici, facoltà del soggetto privato) contenute sia in norme costituzionali, di
legge ordinaria, di fonte comunitaria, in leggi regionali, o consuetudini. Il fatto resta lecito qualunque sia il fine
che ha in concreto animato il soggetto nell'esercizio del suo diritto. Anche se in alcuni casi la legge attribuisce
tale scriminante purchè l'agente non sia animato da una finalità illecita o in presenza di finalità lecite
3. l'adempimento di un dovere imposto dalla norma giuridica esclude la punibilità. Ai sensi dell'art 51 I comma.
In caso di conflitto di doveri questo va risolto attraverso il criterio della specialità, facendo prevalere quello

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speciale; mentre quando non sussiste il rapporto di specialità facendo prevalere l'interesse di rango superiore. I
doveri hanno fonte nella legge, atti aventi forza di legge, fonti sublegislative
4. l'adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo della pubblica autorità. Sempre ai sensi dell'art 51
I comma cp. L'ordine dev'essere legittimo sia formalmente (l'organo che lo ha emanato dev'essere competente,
il destinatario deve essere competente ad eseguirlo, deve rispettare le forme prescritte per la validità) sia
sostanzialmente (quando esistono i presupposti per la sua emanazione). Il II e III comma inoltre stabiliscono che
se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità risponde del reato il pubblico ufficiale che ha
dato l'ordine e chi lo ha eseguito. La responsabilità di chi emana l'ordine illegittimo dà rilievo al concorso di
persone nel reato, mentre chi ha eseguito l'ordine è responsabile se non è vincolato all'obbedienza dell'ordine
superiore come i pubblici impiegati (che hanno il dovere di astenersi quando l'atto è vietato dalla legge penale) o
i privati che ricevono l'ordine illegittimo dalla polizia. Non è punibile ai sensi del IV comma chi esegue l'ordine
illegittimo quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità come per i militari e la polizia di
Stato, per i quali l'ordine non è mai un vincolo assoluto se è formalmente illegittimo, manifestamente criminoso
e se il subordinato è a conoscenza del carattere criminoso dell'ordine. Non risponde a titolo di dolo il subordinato
che da esecuzione ad un ordine illegittimo qualora ritenga per errore di eseguire un ordine legittimo.
5. la legittima difesa ai sensi dell'art 52 c fa sì che non venga punito chi ha commesso il fatto per essere stato
costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre
che la difesa sia proporzionata all'offesa.
L’autotutela privata è generalmente vietata dall’ordinamento giuridico penale. Tuttavia, l’articolo in commento
costituisce un residuo di quella forma di autotutela, volta a respingere un’aggressione ingiusta ad un pericolo
attuale, sulla scorta del principio vim vi repellere licet (è lecito respingere la violenza con la violenza). Nonostante
ciò, proprio perché la tutela del diritto è rimessa dall’ordinamento giuridico alla forza pubblica, per evitare il
rischio che i privati ricorrano tra di loro alla “ragion fattasi”, tale scriminante è condizionata, ai fini della sua
operatività, a tutta una serie di requisiti essenziali ed indefettibili. Tali presupposti si possono così riassumere:
- Innanzitutto, è necessario che esista una aggressione “ingiusta”, intendendosi con tale espressione
quella aggressione che, nel ledere l’altrui diritto, non è in alcun modo autorizzata dall’ordinamento giuridico.
- In secondo luogo, la reazione della vittima deve essere “legittima”, ovvero necessaria ed inevitabile e
non sostituibile con altra meno gravosa e che possa comunque condurre alla salvezza o alla tutela del diritto
esposto a pericolo di aggressione. Per quanto attiene, per la persona offesa, alla possibilità di “fuga”, la
giurisprudenza ritiene che essa escluda la invocabilità della legittima difesa allorquando sia configurabile e
praticabile un commodus discessus, ovvero un modo diverso ma comunque risolutivo di mettere in salvo i propri
diritti. Purtuttavia, sarà sempre necessario operare un doveroso bilanciamento degli interessi, grazie al quale è
possibile comprendere che la vittima non sarà costretta a fuggire quando anche la fuga potrebbe creargli
pregiudizio, esponendo i suoi beni personali a rischi ancora maggiori di quelli derivanti da una legittima
reazione.
- Il pericolo a cui viene esposto il bene, che ovviamente non deve essere stato cagionato volontariamente
dalla vittima, deve essere “attuale”, ovvero porsi necessitato dall’imminenza dell’offesa, alla quale è necessario
reagire in modo pronto e sollecito. Per questo motivo, la dottrina esclude la possibilità di porre in essere una
“difesa anticipata” o comunque “preventiva”, che si ponga come una tutela non richiesta dall’imminenza del
pericolo, ma determinata da una volontà del soggetto di proteggersi per il potenziale e futuro rischio di vedere
il suo diritto esposto a pericolo. Il sacrificio della sfera giuridica dell’aggressore non sarebbe infatti giustificato
alla luce di una reazione non necessitata nell’immediato, per non essersi ancora verificato un pericolo
incombente o comunque perdurante che ponga in pericolo i diritti della persona offesa. Pur essendo la
involontarietà del pericolo requisito per l’applicazione della scriminante in oggetto, la giurisprudenza ha
affermato che c’è compatibilità tra la legittima difesa e l’attenuante della provocazione, allorquando
il provocato abbia una reazione eccessiva in seguito all’offesa altrui. Allo stesso modo, si ritiene in modo
abbastanza pacifico, sia in dottrina che in giurisprudenza, che la causa di giustificazione della legittima difesa
sia compatibile con il reato della rissa, nel momento in cui ci sia la reazione di alcuno dei partecipanti alla rissa
del tutto sproporzionata ed imprevedibile rispetto all’offesa subita, costituendo quindi un’azione autonoma e
svincolata dai presupposti della rissa stessa. Altra parte della giurisprudenza, diversamente opinando, ha
viceversa ritenuto che l’attenuante della provocazione sia del tutto incompatibile con l’istituto della legittima
difesa, poiché è da notare che chi provoca, si pone volontariamente nella condizione di esporsi ad una situazione
di pericolo che, per definizione, può esporre ad esiti imprevedibili a anche più gravi di quanto immaginato dal
provocatore. In altre parole, chi si pone volontariamente in una situazione di pericolo, che può configurarsi
in una sfida o in altre competizioni per loro natura aggressive e violente, accetta in qualche modo i rischi che da
queste situazioni derivano, più o meno imprevedibili, e che comunque devono essere stati preventivamente
“accettati” da colui che invoca la legittima difesa, non bastando l’esposizione a potenziali comportamenti
aggressivi di altre persone, se non si è in prima persona animati da volontà di aggressione.
- Infine, altro requisito indispensabile ai fini dell’applicabilità della scriminante della legittima difesa è
quello della proporzionalità tra l’offesa e la difesa. Questo, che è forse il requisito di più difficile

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apprezzamento in sede processuale, deve essere svolto secondo una valutazione “ex ante”, che tenga conto
principalmente di due circostanze: i mezzi utilizzati da parte dell’aggressore, e quelli a disposizione
dell’aggredito per difendersi; i beni giuridici in conflitto.
Operare tali valutazioni e tale bilanciamento, è tutt’altro che banale. Tale difficoltà è tanto maggiore quando i
beni in conflitto si presentino come eterogenei, essendo in tal caso ancora più difficile valutare se sussista il
requisito della proporzione, a meno che uno dei due beni giuridici non si presenti come enormemente più
importante, e quindi sicuramente maggiormente tutelato, rispetto all’altro. Con legge n. 59 del 2006 è stata
introdotta un’importante e sostanziale riforma dell'istituto della legittima difesa, frutto delle pressioni
dell’opinione pubblica, con la finalità di rendere più esteso il campo di applicazione della scriminante in oggetto.
In particolare, la novella ha introdotto una “presunzione di proporzionalità” della difesa, che, come si è visto,
deve di regola essere accertata dal giudice caso per caso. Dalla lettura della disposizione, si può notare che viene
inserita una affermazione di sussistenza della proporzionalità ex lege, tra la reazione attuata attraverso l’utilizzo
di un’arma e l’aggressione contra legem. Ciò non toglie, ovviamente, che tutti gli altri presupposti della
legittima difesa, debbano comunque essere autonomamente accertati, non potendosi operare alcuna
presunzione di sussistenza dei requisiti della aggressione ingiusta, della legittima reazione e della attualità ed
involontarietà del pericolo. Come è facile immaginare, tale riforma è stata oggetto di moltissime polemiche, sia
di carattere politico che tecnico-giuridico.
Per quanto attiene in particolare a queste ultime, è stato affermato che la novella non ha sostanzialmente
modificato i termini di applicazione della legittima difesa, consentendo una indiscriminata reazione al soggetto
che violi il domicilio e la privacy altrui introducendosi in un luogo di privata dimora. Infatti, ha affermato
espressamente la giurisprudenza, pur essendo mutato il concetto di proporzionalità che, in determinati specifici
casi si presume, sarà comunque necessario svolgere una attenta verifica della sussistenza dell’attualità del
pericolo e della legittimità della reazione, intendendosi in particolare la necessità inevitabile ed insuperabile di
ricorrere all’utilizzo dell’arma. Se non sussisteranno gli altri ordinari requisiti della legittima difesa, sarà inutile
una qualunque indagine in merito al requisito della proporzionalità. Inoltre, appare evidente che il legislatore
non abbia inteso, pur inserendo la presunzione di proporzionalità, eliminare la necessità di effettuare
un concreto bilanciamento tra gli interessi in rilievo. Questo significa che l’uso dell’arma è sì consentito, ma
diventerà ugualmente illegittimo nel momento in cui viene perpetrato anche nel caso di desistenza
dell’aggressore. Si è discusso in merito all’equiparazione, ai fini dell’applicazione del secondo comma dell’art.
52, dell’abitacolo di un’autovettura ad un “luogo di privata dimora” ex art. 614, concludendosi in senso
negativo, poiché l’’automobile, pur garantendo la privacy del guidatore, non consente allo stesso di svolgervi
atti di vita domestica, come accadrebbe invece all’interno di una abitazione. Infine, un accenno merita l’ulteriore
riforma della legittima difesa, operata con legge 26 aprile 2019 n. 36, che è intervenuta a modificare l’ultimo
comma dell’art. 52. A tal riguardo, la disposizione oggi prevede che “nei casi di cui al secondo e al terzo comma
agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta in essere,
con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”. Tale
disposizione è stata modificata, ancora una volta sulla scorta di considerazioni dettate dalla situazione di
emergenza sociale che ha agitato l’opinione pubblica, al fine di ridurre il margine discrezionale del
magistrato che si determini ad applicare al fatto di reato la causa di giustificazione della legittima difesa. Ciò
significa, in altri termini, che il legislatore ha inteso in qualche modo creare una presunzione assoluta e
invincibile di sussistenza della legittima difesa allorquando l’atto aggressivo venga posto in essere per
respingere appunto una intrusione posta in essere “con violenza o minaccia di uso di armi o altri mezzi di
coazione fisica”. Tale disposizione va letta in combinato disposto con quanto previsto dal secondo comma
dell’art. 55, il quale prevede che “la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della
propria o altrui incolumità ha agito in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto”.
La disposizione, così come formulata, ha generato fin dalla sua introduzione numerose critiche da parte della
dottrina, e della giurisprudenza, la quale si vedrebbe svuotata, se si applicasse letteralmente la norma, del potere
discrezionale che è tipico e coessenziale alla sua funzione. Anche la nozione di “grave turbamento” denota un
grave deficit di determinatezza. Tali espressioni vaghe e polisense, infatti, stridono apertamente con
il principio di legalità, previsto dall’art. 1 del c.p. e, ancora prima, dall’art. 25 Cost., in virtù dei quali il
consociato deve essere posto nella condizione di comprendere esattamente le disposizioni penali, in modo da
potersi determinare in modo autonomo alla eventuale commissione del fatto di reato. Tale presunzione legale
di sussistenza della legittima difesa è apparsa ai primi commentatori della riforma eccessivamente rigida, e per
questo con tutta probabilità esposta a censure di legittimità costituzionale. Infatti, c’è un preciso rango tra beni
costituzionali che va rispettato, a prescindere dalle discrezionali intenzioni del legislatore. In particolare, tale
bilanciamento tra beni giuridici in conflitto si renderà tanto più necessario quando si tratterà di confrontare il
bene della vita dell’aggressore con i diritti patrimoniali dell’offeso. Tuttavia, al giudice ordinario, se non vuole
proseguire sulla via già consolidata della “lettura costituzionalmente conforme” della norma sulla legittima
difesa, non resterà che sollevare una questione di legittimità costituzionale dell'art. 52 c.p.

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6. l'uso legittimo delle armi (art. 53cp): il legislatore ha voluto inserire nel codice penale tale autonoma figura di
scriminante, affinchè venisse riconosciuta l'autonomia dell'uso legittimo delle armi rispetto all'esercizio del diritto
quanto dall'adempimento del dovere (art. 51 del c.p.), alle quali veniva in precedenza assimilata, così da svolgere
rispetto a queste una funzione integrativa e specificativa. La norma in oggetto è strettamente collegata alle due
precedenti (artt. 51 e 52) e ne rappresenta un complemento, atta a scriminare la condotta del pubblico ufficiale (o
la persona cui egli chiede assistenza) che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, faccia uso di armi
o di altri mezzi di coercizione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di
vincere una resistenza all'Autorità, o comunque di impedire una serie di delitti contro l'ordine pubblico,
contro il patrimonio o contro la persona. Quanto ai soggetti, va esclusa l'operatività della scriminante per gli
incaricati di pubblico servizio e gli esercenti un servizio di pubblica necessità, in quanto non contemplati. Essa
opera invece per i pubblici ufficiali (art. 357 del c.p.) e coloro che gli prestino assistenza, ove richiesta.
Per adempimento del dovere va intesa l'attività cui la qualifica di pubblico ufficiale è preposta e quindi tutto ciò
che si rende necessario al fine di perseguire le finalità proprie dell'ufficio. La resistenza da vincere si interpreta
come mera resistenza attiva, ossia l'insieme di tutte le condotte volte ad ostacolare il libero svolgimento
della funzione pubblica, mentre non viene contemplata la resistenza passiva o la fuga. Pertanto, il soggetto che
si opponga all'arresto (senza esercitare alcuna violenza) o che fugga non rientra nell'ipotesi in cui il pubblico
ufficiale possa adoperare armi nei suoi confronti.
Per violenza da respingere va invece applicata un'interpretazione estensiva, potendosi ricomprendere, oltre
alla vis fisica, anche la vis psichica, come nell'ipotesi di minaccia, purchè particolarmente grave e seria. In
relazione al requisito della proporzionalità (non esplicitamente richiamato ma necessario), va effettuato un
giudizio di bilanciamento tra i mezzi impiegati ed i mezzi a disposizione, senza che il requisito in oggetto
possa essere inteso come la necessità di un bilanciamento tra i beni in potenziale conflitto, come invece si richiede
nella legittima difesa (art. 52) o nello stato di necessità (art. 54).
7. lo stato di necessità ai sensi dell'art 54cp fa sì che non sia punibile chi ha commesso il fatto per essere stato
costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, non
volontariamente causato né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. L'ipotesi non
riguarda chi ha il dovere giuridico di esporsi al pericolo. Mentre si applica anche se lo stato di necessità è
determinato dalla minaccia altrui, ma del fatto commesso dalla persona minacciata risponde anche chi l'ha
costretta a commetterlo. I presupposti dell'azione di salvataggio:
- il pericolo attuale, coincidente con quello della legittima difesa. La fonte può essere un evento naturale o
un comportamento dell'uomo. L'attualità del pericolo, sussiste sia quando il verificarsi del danno è imminente
che perdurante. Il pericolo non dev'essere stato volontariamente causato e quindi rimane esclusa l'ipotesi in cui
sia stato creato intenzionalmente o previsto e accettato come conseguenza certa o seriamente possibile. Non si
esclude invece dall'ambito di operatività il caso in cui il pericolo è stato creato colposamente in quanto per
definizione la colpa si caratterizza per l'involontarietà
- oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla persona dell'agente o del terzo. La gravità va accertata
in relazione sia al rango del bene che all'intensità della lesione.
Ai fini della sussistenza dello stato di necessità la legge richiede:
- che la commissione del fatto penalmente rilevante sia necessaria per fronteggiare il pericolo, ovvero quando
vi è l'assenza di alternative meno lesive o lecite, e che non sia altrimenti evitabile il fatto penalmente rilevante
deve essere proporzionato al pericolo sventato con la commissione del fatto. Richiede in questo caso una
comparazione tra il bene esposto al pericolo e quello sacrificato per il salvataggio. Si può sacrificare anche
un bene superiore se il divario non è eccessivo;
- il soggetto deve essere costretto a commettere il fatto penalmente rilevante. La costrizione si identifica per
di più come l'esclusione o la restrizione della libertà di agire che presuppone la consapevolezza del pericolo
e un effettivo turbamento psicologico.

La costrizione
Perché possa parlarsi di stato di necessita il soggetto deve essere costretto dalla necessita di commettere il fatto
penalmente rilevante. Il significato da attribuirsi alla formula costrizione ha un peso decisivo ai fini del problema di
inquadramento: cioè se lo stato di necessita vada annoverato tra le cause di giustificazione o tra le scusanti. Si tratta di
una locuzione aperta a due possibili letture: una prima secondo la quale la costrizione starebbe a denotare soltanto
l'oggettiva impossibilita di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo innocente; una seconda lettura
che identifica la costrizione con l'esclusione o con una restrizione della libertà di agire, ciò che presuppone la
consapevolezza del pericolo e un effettivo turbamento psicologico in chi commette il fatto. La prima lettura porterebbe
inquadrare lo stato di necessita tra le cause di giustificazione; la seconda lettura invece, suggerisce di inquadrare lo stato
di necessita tra le scusanti, cioè tra le ipotesi nelle quali la ragione della non punizione sta nell'assenza di colpevolezza
di chi abbia agito sotto l'influenza di una pressione psicologica che, agli occhi del legislatore, rendeva inesigibile un
comportamento rispettoso della legge penale. A sostegno di questa seconda lettura parlano diversi argomenti. In tutti i
casi si tratterà dunque di una scusante, e quindi il giudice dovrà sempre accertare che l'autore del fatto abbia subito un

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effettivo turbamento motivazionale. Dall'inquadramento dello stato di necessita tra le scusanti, oltre alla necessaria
conoscenza del pericolo e al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva la possibilità di esercitare la legittima
difesa contro chi agisce in stato di necessita.

VIII capitolo
“La colpevolezza”

Per far sì che la sanzione penale sia legittima, non basta che sia commesso un fatto, né che sia antigiuridico, ma si
richiede che la commissione si possa rimproverare personalmente all'autore. Si tratta della colpevolezza, definita dalla
Costituzione come responsabilità personale. La colpevolezza è l'insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di
muovere all'agente il rimprovero di aver commesso il fatto antigiuridico. Con la sentenza n.364/88 la giurisprudenza
della Corte Cost ha riconosciuto la responsabilità personale a norma dell'art 27 Cost quale sinonimo di responsabilità
per un fatto proprio colpevole. La Corte ha messo in risalto l'esigenza di interpretare la responsabilità penale alla luce
della funzione rieducativa della pena, richiedendo almeno la colpa dell'agente. Il principio di colpevolezza si oppone a
quello della responsabilità oggettiva per un fatto proprio realizzato senza dolo e colpa, alla responsabilità penale di
chi ha commesso il fatto volontariamente o colposamente ignorando senza colpa l'illiceità del fatto, alla responsabilità
penale di chi agisce in situazioni anormali tali da rendere inesigibile un comportamento differente. La Corte
Costituzionale nel 1988 ha riconosciuto rango costituzionale al principio di colpevolezza e di conseguenza in primis
ha dichiarato l'art. 5 c.p. costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude, dall'inescusabilità dell'ignoranza
della legge penale, l'ignoranza inevitabile, ragion per cui oggi vige la regola secondo cui “nessuno può invocare a
propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa”, cioè l'agente non è responsabile quando, anche usando la
dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui commesso era previsto da una norma
incriminatrice; in seguito, poi la corte ha anche affermato che il principio che ispira la responsabilità oggettiva contrasta
con il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale. Va sottolineato infine che nella nostra
Costituzione la “responsabilità personale” è responsabilità per il fatto commesso: tutti i criteri su cui si fonda la
colpevolezza dell'agente vanno cioè riferiti e collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso.
→ I requisiti della colpevolezza sono:
• dolo, colpa o dolo misto a colpa;
• assenza di scusanti (cioè normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto);
• conoscenza o conoscibilità della norma penale violata;
• capacità di intendere e volere.
Art. 42cp
Per quanto riguarda i delitti il criterio di attribuzione della responsabilità di regola richiesto dal legislatore è il dolo,
cioè la forma più grave di responsabilità, mentre la colpa rileva solo in via di eccezione espressa, infatti l'art. 42 c.2
c.p. dice che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con
dolo, salvo i casi di delitto colposo espressamente previsti dalla legge”. Viene precisato, dunque, che per i delitti il
criterio generale di imputazione della responsabilità penale è il dolo. Solo il legislatore può derogarvi, prevedendo per
un delitto sia l'ipotesi dolosa che colposa, come ad es. in tema di lesioni: dolose (art. 582 del c.p.) e colpose (art. 590
del c.p.). Ulteriore deroga è rappresentata dal delitto preterintenzionale (art. 43 del c.p.), esplicitamente previsto nelle
sue sole due ipotesi di realizzazione: l'omicidio preterintenzionale (art. 584 del c.p.) e l'aborto preterintenzionale (art.
18, comma 2, l. 22 maggio 1978, n.194).
Per quanto riguarda invece le contravvenzioni, esse possono essere commesse indifferentemente sia con dolo e sia per
colpa, cioè basta la colpa, infatti il 4 comma dell'art. 42 dice che “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della
propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Eccezionalmente, però, ci sono delle
contravvenzioni che devono essere commesse necessariamente con dolo, come alcuni reati societari (ad esempio le false
comunicazioni sociali, l'illegale ripartizione degli utili e delle riserve) e contravvenzioni che devono essere commesse
necessariamente per colpa (ad esempio la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato un pericolo per le
persone); infatti l'art. 43, 2 comma c.p. dice che “la distinzione tra reato doloso e reato colposo si applica anche alle
contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto
giuridico”, questa disposizione non riguarda solo i casi in cui il dolo o la colpa sono richiesti in astratto per configurare
una contravvenzione, ma anche i casi in cui è necessario l'accertamento in concreto che una data contravvenzione sia
stata commessa dolosamente o colposamente. Inoltre, l'accertamento in concreto che una data contravvenzione sia stata
commessa dolosamente o colposamente è importante per la commisurazione della pena, perché il carattere doloso o
colposo rende la contravvenzione più o meno grave.
IL DOLO
La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di responsabilità penale. Affinché il dolo
esista è richiesto un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico. A

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riguardo l'art. 43 c.p. dice che "il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è
il risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e
voluto come conseguenza della propria azione od omissione". Inoltre, l'art.47 c.p. esclude il dolo per difetto di
rappresentazione del fatto, cioè quando l'agente è caduto in un errore sul fatto che costituisce reato a causa di una falsa
rappresentazione della realtà o per la difettosa interpretazione di una norma giuridica. Infine, l'art. 59, 4 comma c.p.
dice che "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate
a favore di lui", cioè il dolo e escluso se l'agente pensando di agire in presenza di una causa di giustificazione non si e
reso conto del carattere antigiuridico del fatto.
Abbiamo, dunque, 2 coefficienti psicologici:
• rappresentazione (art 43 cod penale): occorre che il soggetto si sia rappresentato il fatto antigiuridico. Quindi si
rimprovera all'agente di aver avuto ben chiaro il fatto antigiuridico e di non essersi trattenuto dal compiere il fatto.
Esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi rilevanti del fatto concreto nel momento in cui si inizia
l'esecuzione dell'azione tipica. Nei casi di dubbio, il momento rappresentativo si considera integrato perché chi
agisce nel dubbio ha un'esatta rappresentazione di quel dato della realtà seppure coesistente con una falsa
rappresentazione. Mentre è incompatibile il dubbio quando la legge richiede una conoscenza piena e certa
dell'esistenza di un elemento del fatto. Invece, quando l'agente versa in errore sul fatto, che può essere errore di
fatto o di diritto, difetta la rappresentazione.
• volizione del fatto antigiuridico (art 47 cod penale) richiede che il soggetto abbia voluto la realizzazione del fatto
antigiuridico, che si era preventivamente rappresentato, decidendo quindi di realizzarlo. Agire nonostante la
previsione dell'evento di per sé è compatibile anche con la colpa. Il momento volitivo consiste nella risoluzione di
realizzare l'azione, presente anche nel momento in cui si agisce. La risoluzione può essere la conseguenza
immediata di un impulso d'agire (dolo d'impeto) o può essere assunta e tenuta ferma fino al compimento dell'azione
per un lungo lasso di tempo (dolo di proposito, che per alcuni reati è qualificato come premeditazione ed integra
un'aggravante).
Il dolo può assumere tre gradi differenti, in base all'intensità del momento rappresentativo e volitivo:
• il dolo intenzionale, quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto. Il fatto non deve rappresentare lo
scopo finale ma può essere anche uno scopo intermedio. Di solito la legge non richiede ai fini della responsabilità
dolosa che il fatto sia commesso intenzionalmente bastando le altre forme di dolo; per lo più il dolo intenzionale
rileva ai fini della commisurazione della pena. Solo in alcuni casi la legge richiede il dolo intenzionale o meglio
che l'agente sia animato da particolari finalità in relazione all'evento, potendo assumere le altre forme in relazione
agli altri elementi del fatto. Nei reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza nella fattispecie astratta di
formule “al fine di”, “allo scopo”, “per”, il legislatore richiede espressamente che l'agente commetta il fatto con
dolo intenzionale. Mentre nei reati a dolo generico le finalità perseguite sono irrilevanti per l'esistenza del dolo;
• il dolo diretto, quando il soggetto non persegue la realizzazione del fatto ma si rappresenta come certa o probabile
al limite della certezza l'esistenza di presupposti della condotta o il verificarsi dell'evento come conseguenza
dell'azione. Come non si richiede lo scopo di realizzare il fatto, non si richiede che si rappresenti la realizzazione
del fatto come certa, bastando il dolo eventuale, perchè solo eccezionalmente la legge richiede una conoscenza
certa e piena dell'esistenza di un elemento del fatto;
• il dolo eventuale o indiretto, quando il soggetto non persegue la realizzazione del fatto ma si rappresenta come
seriamente possibile l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell'evento come conseguenza, e
pur di non rinunciare ai vantaggi accetta che il fatto si possa verificare (costi quel che costi). Si caratterizza per
l'accettazione del rischio del verificarsi del fatto. Il dolo eventuale delinea i confini della responsabilità penale per
i fatti che sono previsti solo nella forma del delitto doloso, mentre per quelli previsti anche in forma colposa
rappresenta il confine con la responsabilità per colpa. In tal caso il dolo eventuale va distinto dalla colpa cosciente
(colpa con previsione dell'evento) perchè hanno sì in comune la previsione dell'evento, ma nella colpa cosciente
l'agente si rappresenta il possibile verificarsi dell'evento e per colpa ritiene che non si realizzerà mentre nel dolo
eventuale agisce accettando l'eventualità che l'evento si verifichi ritenendolo seriamente possibile.

La rappresentazione e la volizione devono avere ad oggetto il fatto concreto descritto in astratto nella norma. L'agente
può ignorare l'esistenza della norma o interpretarla erroneamente, ma il dolo rileverà ugualmente, potendo
eventualmente incidere l'art 5 del c.p. nell'ipotesi di ignoranza o errore sulla legge penale.
In base all’ampiezza dell’oggetto del dolo si distinguono due forme:
• i reati a dolo generico nei quali l'oggetto della rappresentazione e volizione è il fatto concreto che integra gli
estremi della norma, ed eventi ulteriori perseguiti come conseguenza del fatto tipico sono al di fuori dell'oggetto
del dolo; potranno rilevare solo come aggravanti o attenuanti;
• i reati a dolo specifico nei quali l'oggetto del dolo abbraccia sia il fatto concreto descritto dalla norma astratta,
che il risultato ulteriore che l'agente deve perseguire come scopo, la cui realizzazione è irrilevante per la
consumazione del reato.

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L'erronea supposizione si trovarsi in presenza di cause di giustificazione riconosciute dall'ordinamento (c.d. causa di
giustificazione putativa) esclude il dolo. Salvo che la supposizione erronea sia dovuta a colpa: in tal caso viene attribuito
il fatto antigiuridico a titolo di colpa, se il fatto stesso è previsto come delitto colposo. Ciò perché nessuna persona
ragionevole sarebbe caduta nell'errore. Difatti l'art 59 del c.p. al 4° comma stabilisce che: se l'agente ritiene per errore
che esistano circostanze di esclusione della pena, sono sempre valutate a suo favore; ma, se si tratta di errore per colpa,
la punibilità non è esclusa se il fatto è previsto come delitto colposo. Si tratta di un errore di fatto sull'esistenza delle
cause di giustificazione. Mentre se l'agente suppone l'esistenza di una causa di giustificazione inesistente, o ritenga che
abbia limiti più ampi, si tratta di errore sulla legge penale riconducibile all'art 5, che rileva se scusabile in quanto non
evitabile neppure con la dovuta diligenza. Il fatto nei reati omissivi si caratterizza per il dolo e il soggetto che ha
l'obbligo di agire deve essere a conoscenza dei presupposti di fatti in presenza dei quali sorge l'obbligo di agire, e deve
sapere qual è l'azione da compiere. In più, nei reati omissivi impropri, il garante deve rendersi conto che il compimento
dell'azione potrebbe impedire il verificarsi dell'evento. Quanto al momento volitivo il soggetto deve decidere di non
compiere l'azione doverosa; e nei reati omissivi impropri il soggetto deve aver posto alla base della decisione l'intenzione
di non impedire l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi dell'evento che sarebbe stato
impedito con l'azione doverosa. Il dolo può essere accertato mediante i sensi con l'aiuto di massime di esperienza
tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, potendo venire in rilievo circostanze di carattere oggettivo come
le modalità della condotta (mezzi adoperati, durata, condotta antecedente alla commissione del reato, condotta
successiva) o soggettivo come la persona dell'agente (qualifica o esperienza professionale, precedenti esperienze di vita,
interesse alla realizzazione del reato, movente). In particolare, il ruolo dell'agente ha un certo peso nell'accertamento del
dolo eventuale, perché l'interesse che l'agente si riproponeva di soddisfare varrà come indizio della decisione di agire.
L'errore di fatto o di diritto esclude il dolo anche se inescusabile; se dovuto a colpa sussisterà la responsabilità per colpa
se il fatto è previsto come delitto colposo. Ma la credibilità dell'errore non può basarsi solo su affermazioni dell'agente,
richiedendo anche le prove nel processo.
LA COLPA
La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità meno grave rispetto alla realizzazione
dolosa dello stesso fatto (ad esempio per l'omicidio: per chi cagiona dolosamente la morte di un uomo, l'art.575 c.p.
stabilisce che la pena minima è di 21 anni di reclusione; per chi invece cagiona la morte per colpa l'art.589 c.p. stabilisce
che la pena massima è di 5 anni di reclusione). La colpa è un criterio di attribuzione della responsabilità che ha una
struttura diversa dal dolo, come risulta dall'art.43 c1 c.p., il quale stabilisce che "il delitto è colposo, o contro
l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o
imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline ". La colpa, quindi, ha un requisito
negativo e un requisito positivo: il primo è l'assenza di dolo, cioè il fatto deve essere stato realizzato involontariamente;
il secondo è quello che la legge descrive come negligenza o imprudenza o imperizia, o inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline. Le varie forme di colpa si fondano su un giudizio normativo, cioè sul contrasto tra la
condotta concreta dell'agente e il modello di condotta imposto da regole di diligenza, prudenza o perizia. La negligenza
è l'omesso compimento di un'azione doverosa; l'imprudenza è la violazione di un divieto assoluto di agire o del divieto
di agire con particolari modalità; mentre l'imperizia è una carenza di cognizioni o di abilità esclusive nello svolgimento
di attività tecniche o professionali. Il tratto comune di queste regole è una finalità preventiva o cautelare, cioè la
finalità di evitare che dalla condotta dell'agente possono derivare eventi dannosi o pericolosi prevedibili (si impone di
tenere la condotta A o si vieta di tenere la condotta B per evitare che si verifichi l'evento C); questa finalità deve avere
un carattere esclusivo, cioè non può fondare un rimprovero di colpa rispetto alla morte di un uomo per percosse o
lesioni, la violazione delle norme che reprimono le percosse o le lesioni e che hanno come scopo la tutela dell'integrità
fisica, non possono avere come scopo esclusivo la tutela preventiva della vita.
La colpa specifica come inosservanza di regole cautelari "codificate".
Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere "codificate", cioè contenute in norme di fonte pubblica o
privata. La colpa per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline è definita dalla dottrina colpa specifica.
Parliamo di norme giuridiche emanate dai poteri legislativo (=> leggi) ed esecutivo (=> regolamenti); accanto a questi
poi, anche altre pubbliche autorità possono emanare atti (ordini), la cui inosservanza dà vita a colpa, contenenti divieti
o comandi finalizzati a prevenire eventi dannosi o pericolosi per la vita o l'integrità fisica. Infine, regole cautelari
possono trovare la loro fonte in atti emanati da singoli soggetti privati che esercitino un'attività pericolosa (ad esempio
le norme che l'imprenditore detta per tutelare l'integrità dei lavoratori), e da organismi privati o pubblici preposti alla
regolamentazione di attività pericolose (norme contenute in regolamenti di sport). Da precisare che rientrano nel
concetto di leggi (regolamenti, ordini o discipline) la cui inosservanza dà vita a colpa non tutte le leggi, ma solo le leggi
che impongono o vietano una data condotta all'esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella
condotta possano derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo: si comanda
o vieta di tenere la condotta A, al solo scopo di prevenire che si verifichi l'evento B come conseguenza della
condotta in contrasto con quel comando o divieto. Deve quindi, trattarsi di leggi con funzione preventiva nei
confronti di eventi tipici. Non sono perciò leggi la cui inosservanza dà vita a colpa le leggi con finalità risarcitoria o
tributaria, né la norma penale che vieta di cagionare dolosamente ad altri una lesione personale. Le leggi la cui

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inosservanza può fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate: con sanzione amministrativa
(come la maggior parte delle norme del codice della strada ad oggi) o anche con sanzione penale.
La colpa generica come violazione di regole cautelari non "codificate".
Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia incontra una serie di limiti. Infatti non
tutto può essere oggetto di specifiche regole di diligenza (ad esempio nella circolazione stradale capita spesso che si
verifichino situazioni di pericolo inaspettate che possono essere neutralizzate con manovre di emergenza non descrivibili
a priori); ci sono poi attività rischiose socialmente utili in cui un intervento del legislatore per imporre le regole di
diligenza è indesiderabile (ad esempio se venissero codificati i risultati del sapere e le abilità consolidate in campo
medico-chirurgico, si bloccherebbe la ricerca o comunque il sanitario non potrebbe utilizzare misure più avanzate se non
sono ancora comprese in quelle regole scritte); infine ci sono poi molte attività pericolose che l'uomo normale compie
tutti i giorni per le quali non potrebbero mai essere dettate norme giuridiche scritte a contenuto cautelare. Perciò accanto
alle regole codificate, c'è un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio della colpa
generica, quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il giudice non è
libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia che andranno rispettate dall'agente
nel singolo caso concreto: per individuare quelle regole il giudice non farà riferimento a quel che si usa fare, ma a quel
che si doveva fare in un dato momento: confronterà quindi il comportamento del singolo agente con il comportamento
che in quelle stesse circostanze avrebbe avuto un uomo ideale. Una volta si invitava il giudice ad assumere un unico
modello di riferimento: la tradizionale figura del buon padre di famiglia, l'uomo medio, ma oggi l'adozione di un unico
modello è in contrasto con l'enorme varietà dei pericoli che l'uomo deve affrontare, perciò oggi si fa capo ad una
pluralità di modelli, cioè tipi ideali di uomo tratti dall'esperienza, ai quali si attribuiscono certe conoscenze, abilità. Le
regole di diligenza vanno ritagliate sulla persona del singolo agente; questo processo di personalizzazione incontra però
un limite logico: non si può tener conto dell'assenza nell'agente delle conoscenze o delle capacità psico-fisiche necessarie
per fronteggiare i pericoli della vita di relazione, si possono prendere in considerazione solo le menomazioni fisiche. Le
conoscenze e le abilità del singolo agente superiori rispetto a quelle dell'agente modello non possono fondare, in linea
di principio, un più elevato dovere di diligenza.
I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.
È molto importante la distinzione fra norme giuridiche a contenuto rigido e norme giuridiche a contenuto elastico:
le prime impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo preciso (ad esempio fermarsi quando il
semaforo è rosso), le seconde fanno invece dipendere l'individuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso
concreto (ad esempio la velocità sarà limitata o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali, come quando c'è una
strada bagnata o innevata).
I reati colposi di evento: i contenuti del dovere di diligenza.
II legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito che il “delitto è
colposo quando l'evento si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi”. In questa
classe di reati le regole di diligenza, prudenza e perizia sono rivolte al futuro: sono cioè finalizzate a prevenire che dalla
condotta dell'agente possa derivare un evento offensivo di beni giuridici. Deve essere colposa sia la condotta sia
l'evento che ne è derivato.
La condotta colposa.
Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia ha un duplice contenuto:
1. riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico, che può e deve essere ottenuto
dall'agente coi sensi, con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi, e attraverso l'applicazione
al caso concreto delle regole di esperienza o giuridiche note all'agente modello;
2. neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico.
In definitiva il carattere colposo della condotta può derivare già dal mancato riconoscimento del pericolo di
realizzazione del fatto che l'agente modello sarebbe stato in grado di riconoscere, ovvero, di fronte a un pericolo ormai
riconosciuto, dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo.
Il principio di affidamento.
Molte attività pericolose vengono svolte da una pluralità di persone, ciò può avvenire nella forma della collaborazione
necessaria (il lavoro in equipe), oppure nella forma di attività individuali che possono intersecarsi reciprocamente (ad
esempio le analisi mediche effettuate da un laboratorio su richiesta del medico curante). In tutti questi casi opera il
principio di affidamento, in base al quale ciascuno degli agenti può confidare che il comportamento dell'altro sia
conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia (ad esempio il medico che ha prescritto le analisi potrà confidare
sull'esattezza dei risultati delle analisi).
→ Un primo limite all'operatività del principio di affidamento è che le circostanze del caso concreto lascino riconoscere
la possibilità di un altrui comportamento colposamente pericoloso: si può cioè confidare nel diligente comportamento
altrui, a meno che le circostanze del caso concreto non facciano ritenere che è una fiducia infondata (ad esempio il
medico, a cui il paziente consegna delle analisi con dei risultati che sono lontanissimi dai parametri di riferimento oppure

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che provengono da un laboratorio noto al medico per inattendibilità, dovrà far ripetere le analisi, indirizzando il paziente
a un diverso e affidabile laboratorio).
→ Un secondo limite può essere presente nei casi in cui l'agente abbia l'obbligo giuridico di impedire eventi lesivi
dell'altrui vita o integrità fisica, il cui rispetto comporta, come dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell'operato
altrui: dunque non potrà fare affidamento sul corretto comportamento altrui quando la diligenza da rispettare gli
imponeva proprio di controllare che quel comportamento non fosse colposo (ad esempio nell'attività medicochirurgica,
la giurisprudenza maggioritaria esaspera i doveri di controllo del primario, accollandogli le condotte colpose del sanitario
delegato, anche quando nulla lasciava prevedere che si sarebbe comportato in modo negligente o imperito; la dottrina
invece è di diverso avviso sostenendo che il rispetto di un così assiduo obbligo di controllo è inesigibile e che ciò
contrasta inoltre con il dettato della legge che parla di “funzioni autonome” dell'aiuto primario).
Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri: infatti non solo si può confidare che
gli altri consociati non agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a confidare che non agiranno dolosamente.
In questo ambito il principio di affidamento ha una portata più ampia, per due ragioni: in primo luogo per le
caratteristiche del nostro sistema penale, infatti solo in via di eccezione sono previsti delitti di agevolazione colposa di
un fatto doloso; in secondo luogo, bisogna dire che in astratto è prevedibile che coltelli, martelli, quando vengono venduti
a terzi, potranno essere utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi, ma nessuno si sogna di proibire la
vendita di quegli oggetti. In conclusione, si individua un'autonoma responsabilità per colpa nel momento in cui si abbia
favorito con la propria condotta l'altrui riconoscibile inclinazione o propensione a commettere un fatto doloso, in
presenza di indizi concreti che rendano riconoscibile quella inclinazione o propensione.
Il nesso tra colpa e evento.
Nei reati di evento la colpa deve abbracciare sia l'azione sia l'evento: si doveva agire diversamente perché, agendo come
si è agito, si poteva cagionare un evento che il legislatore vuole impedire. Il nesso tra colpa ed evento è richiesto dalla
stessa definizione legislativa del delitto colposo: "l'evento” che è il risultato dell'azione o dell'omissione deve infatti
verificarsi “a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline"
(art. 43.1 comma c.p.). La violazione della regola di diligenza, prudenza o perizia deve caratterizzare come colposa
tanto l'azione, quanto l'evento che è conseguenza dell'azione. Il nesso che deve intercorrere tra colpa e evento è duplice.
In primo luogo, l'evento concreto dev'essere realizzazione del pericolo (o di uno dei pericoli) che la norma violata
mirava a prevenire, e questo primo nesso tra colpa ed evento va accertato non in relazione all'evento astratto descritto
dalla norma incriminatrice, ma in relazione all'evento concreto penalmente rilevante che rappresenta la realizzazione
dello specifico rischio o di uno dei rischi che la norma violata mirava a prevenire. Il secondo nesso tra colpa ed evento
consiste nel fatto che, accertato che l'evento è la realizzazione del pericolo colposamente creato dall'agente, bisogna
appurare se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi
dell'evento. L'insussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa essere
assoggettato alla pena prevista per la causazione colposa di questo o quell'evento, rimane aperta invece la possibilità che
la condotta colposa venga punita di per sé con una sanzione diversa e meno grave penale, amministrativa o disciplinare
- prevista dall'ordinamento giuridico.
La colpa nei reati omissivi impropri.
La responsabilità per l'omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura nei confronti di chi è
destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. In questo
gruppo di reati la colpa può consistere:
a) nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti hanno il
dovere di sventare;
b) nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzate o ridurre quel pericolo (ad esempio il
bagnino, obbligato per contratto a proteggere la vita dei bagnanti di uno stabilimento o di una piscina, risponderà
per colpa della morte per annegamento di uno di costoro se per disattenzione non si è reso conto che un bagnante
era in difficoltà o se, resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare soccorso).
Anche nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se il soggetto non poteva evitarlo
nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di compiere (il bagnino non risponderà della
morte del bagnante se l'annegamento è avvenuto a una distanza tale dalla riva da precludere ogni efficace azione di
salvataggio).
I reati colposi di mera condotta.
Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni, compaiono reati colposi di mera condotta, cioè reati colposi nei quali il fatto
si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un
evento (ad esempio la legge punisce chi somministra per colpa dei medicinali diversi da quelli indicati nelle ordinazioni
mediche). In questo tipo di reati le regole di diligenza che l'agente deve rispettare sono finalizzate non a prevenire eventi
futuri, ma ad assicurare che l'agente assuma le informazioni necessarie o compia i controlli necessari nel momento in
cui esegue l'azione (ad esempio è dovuta a colpa la somministrazione di un medicinale diverso da quello prescritto dal
medico se il farmacista non ha letto attentamente la ricetta esibita dal cliente).

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Il grado della colpa.
Nell'ordinamento italiano la colpa si configura quando la condotta concreta è difforme dal modello di condotta prescritto
da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o non codificata. Il grado della colpa - cioè il divario tra la
condotta concreta ed il modello di condotta che l'agente doveva rispettare – è irrilevante ai fini della realizzazione
per colpa di questa o quella figura di reato colposo: rileverà invece ai fini della commisurazione della pena. (ad
esempio: in un omicidio colposo sarà elevato il grado della colpa, che quindi comporterà una pena superiore al medio
edittale, se il datore di lavoro ha completamente omesso di adottare le misure di sicurezza imposte dalla legge; invece
sarà minimo il grado della colpa nel caso dell'automobilista che abbia investito ed ucciso un pedone avendo superato
di un solo chilometro all'ora il limite massimo di velocità nei centri urbani). Vi sono poi figure di reato la cui
integrazione esige un elevato grado di colpa (es.: bancarotta semplice prevista dall'art.217, 1 comma n.31 legge fall.,
per la quale la legge richiede che l'imprenditore abbia compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il
fallimento). Una forma più grave di responsabilità per colpa sì configura, per i delitti, nei casi di colpa con previsione,
cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta la probabilità del verificarsi dell'evento che ha previsto o
sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. L'art. 61 n.3 c.p. prevede infatti come circostanza aggravante, nei delitti
colposi, l'avere agito nonostante la previsione dell'evento.

DOLO MISTO A COLPA


Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè ipotesi nelle quali un elemento
del fatto di reato o l'intero fatto di reato viene addossato all'agente senza che sia necessario accertare la presenza del
dolo o, almeno, della colpa: la responsabilità si fonda solo sull'oggettiva esistenza di questo o quell'elemento, o
sulla mera oggettiva causazione. Si individuano tre gruppi d'ipotesi:
a) responsabilità oggettiva in relazione all'evento;
b) responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall'evento;
c) responsabilità oggettiva in relazione all'intero fatto di reato.
Tuttavia, tutte queste ipotesi di responsabilità oggettiva sono in contrasto con il principio costituzionale di
colpevolezza (art. 27 Cost.). Il giudice, quindi, dovrà interpretarle (ed applicarle) come se essere richiedessero la colpa
(vd sent. 1085/88 Corte Cost e sent. della Cass. Sez. Un. del 2009). Il rimprovero al quale si espone l’agente è di aver
agito con dolo misto a colpa (la colpa può riguardare l’evento, un elemento del fatto diverso dall’evento o l’intero fatto
di reato).
Responsabilità oggettiva in relazione all'evento.
Un primo gruppo di ipotesi, in cui è l'evento l'elemento del fatto sottratto all'oggetto del dolo e della colpa, è
rappresentato dai delitti aggravati dall'evento, cioè figure delittuose per le quali la legge prevede un aggravamento
della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica del reato, già integrato in tutti i suoi elementi costitutivi (ad
esempio i maltrattamenti in famiglia, l'abbandono di persone minori o incapaci, che sono puniti con una pena più grave
quando dal fatto consegue la morte o la lesione personale). Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, la
pena maggiore che la legge ricollega al verificarsi dell'evento potrà essere applicata solo se, alla luce di tutte le
circostanze concrete, l'evento era uno sviluppo prevedibile ed evitabile con la diligenza esigibile da un uomo
ragionevole. A proposito del criterio di imputazione dell'evento aggravante in giurisprudenza convivono diversi
orientamenti: da un lato continuano a prevalere le scelte interpretative che portano ad accollare l'evento secondo lo
schema della responsabilità oggettiva; dall'altro lato non mancano però pronunce nelle quali si richiede invece la
prevedibilità in concreto dell'evento aggravante, e questo in ossequio al principio costituzionale di colpevolezza. In
base alla logica della responsabilità oggettiva l'evento viene posto dalla legge a carico dell'agente sulla sola base del
rapporto di causalità anche nei casi di delitto preterintenzionale, cioè nei casi in cui dall'azione od omissione deriva
un evento più grave di quello voluto dall'agente (come stabilisce l'art. 43, 1 comma).
→ il delitto è preterintenzionale (o oltre l’intenzione) quando dall’azione o dalla omissione deriva un evento dannoso
o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente. Gli elementi sono: volontà di un evento minore (dolo) e non volontà
di un evento più grave, che va quindi “oltre l’intenzione”. Si discute in dottrina se la preterintenzione sia:
a) un dolo misto a colpa (dolo per l’evento minore voluto e colpa per l’evento più grave);
b) un dolo misto a responsabilità oggettiva (dolo per l’evento voluto e responsabilità oggettiva per quello non voluto).
La scelta tra le due teorie non è priva di conseguenze pratiche: infatti, mentre secondo la teoria del dolo misto a
responsabilità oggettiva l’agente risponde di tutti gli eventi ulteriori, per il solo fatto che questi sono conseguenza della
sua condotta, secondo la teoria del dolo misto a colpa l’agente risponde soltanto di quei risultati ulteriori, che sono
prevedibili ed evitabili. La giurisprudenza dominante aderisce alla tesi del dolo misto a colpa, ritenendo che, in tal modo,
la preterintenzione rientra a pieno titolo nel principio di personalità della responsabilità penale. Una recentissima teoria
ha opposto un’attenta critica alle tesi della complessità dell’elemento soggettivo della preterintenzione. Sembra infatti
possibile ammettere che il rischio dell’evento più grave venga assorbito nel danno o pericolo di danno che si arreca alla
vittima con la condotta base, così che in tal modo non rivelerebbe la possibile violazione dei parametri di prudenza,
diligenza e perizia. A sostegno della tesi dell’unicità dell’elemento della preterintenzione si è osservato che in tema di
omicidio preterintenzionale, ex art. 584 c.p., la prevedibilità dell’evento morte verrebbe assorbita nell’intenzione di

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risultato della condotta base. L’elemento soggettivo è allora unico ed è rappresentato dal dolo del delitto sussidiario
(percosse o lesioni), in considerazione del carattere omogeneo dell’evento morte rispetto all’evento meno grave del
delitto sussidiario; il requisito della prevedibilità è allora irrilevante perché interamente assorbito nel dolo di quest’ultimo.
→ Nel Codice penale è formalmente tipizzato un solo tipo di delitto preterintenzionale, ovvero l’omicidio
preterintenzionale (art. 584 c.p.), a cui poi si è aggiunta la fattispecie dell’aborto preterintenzionale di cui all’art. 18
della l. 194/1978. L’omicidio preterintenzionale ricorre quando, con azioni dirette a provocare percosse (art. 581 c.p.) o
lesioni (art. 582 c.p.), si cagioni, come effetto non voluto, la morte. Il caso in cui l’agente, con atti diretti a percuotere o
ferire, cagioni la morte di una persona diversa da quella che intendeva offendere, è stato oggetto di un ampio dibattito che
di recente si è concluso a favore della tesi per cui in tal caso ricorre la figura dell’aberratio ictus e l’agente risponde a
titolo di omicidio preterintenzionale, dal momento che il reato commesso, nel suo nucleo doloso (lesioni o percosse),
è identico a quello voluto, mutando solo il soggetto passivo. L’addebito a titolo di omicidio preterintenzionale trova
ragione nel fatto che, ai sensi dell’art. 82 c.p., l’agente risponde a titolo doloso come se avesse compiuto l’atto di percosse
o lesioni in danno della persona che voleva offendere e, quindi, ai sensi dell’art. 584 c.p., sarà chiamato a rendere conto
della morte derivata dall’atto di violenza (Cass. n. 2146/2000).
Resp. oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall'evento.
La responsabilità oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dall'evento vengono posti a carico
dell'agente anche se rispetto ad essi non vi sia né dolo né colpa, e quindi solo perché oggettivamente esistono. Un ipotesi
di responsabilità oggettiva, nella quale un elemento del fatto si trova al di fuori del dolo, è configurata dall'art.82, 1
comma c.p.: si tratta dell'aberratio ictus monolesiva, cioè dell'ipotesi in cui “per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione
del reato o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta” (un teppista,
da un cavalcavia che sovrasta un'autostrada, lancia un sasso con l'intento di ferire un motociclista e per un errore di mira
o per un improvviso cambiamento di direzione del motociclista ferisce invece un operaio che sta facendo lavori di
manutenzione sul ciglio della carreggiata). In presenza di una divergenza tra ciò che il soggetto ha voluto e ciò che ha
realizzato, la legge fa ricorso ad una "finzione", considerando realizzata dolosamente l'offesa cagionata a danno di una
persona diversa da quella presa di mira: dispone infatti l'art.82, 1 comma che "il colpevole risponde come se avesse
commesso il reato in danno della persona che voleva offendere". L'ipotesi di aberratio ictus è diversa da quella
dell'error in persona: in quest'ultima ipotesi la persona offesa è quella contro cui materialmente si dirigeva l'azione e
che si voleva offendere, e ciò che diverge tra volizione e realizzazione attiene solo all'identità della persona offesa;
nell'aberratio ictus monolesiva, invece, si voleva offendere un determinato uomo e non lo si è offeso, si è offeso un altro
uomo che l'agente non voleva offendere. L'art. 82 2 comma c.p. contempla poi l'ipotesi in cui “oltre alla persona
diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era difetta”, si tratta dell'aberratio ictus plurilesiva, e dispone a
riguardo che “il colpevole soggiace alla pena prevista per il reato più grave, aumentata fino alla metà”. Interpretando
invece l'art. 82 secondo Costituzione, in tutti i casi di aberratio ictus (monolesiva o plurilesiva) l'agente risponderà solo
se l'offesa a persona diversa sia dovuta a colpa. In conclusione, anche nelle ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione
ad elementi del fatto diversi dall'evento, può dirsi che il rimprovero al quale si espone l'agente è di aver agito con dolo
misto a colpa: dolo rispetto a tutti gli elementi del fatto, escluso quello da lui non riconosciuto, del quale gli si rimprovera
di averne per colpa ignorato la presenza nel caso concreto.
Responsabilità oggettiva in relazione all'intero fatto di reato.
Nel codice penale sono presenti due disposizioni che accollano all'agente l'intero fatto di reato secondo lo schema della
responsabilità oggettiva. Si tratta in primis dell'art.116 c.p., secondo il quale "qualora il reato commesso sia diverso da
quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od
omissione" (Tizio paga il sicario Caio perché penetri nella casa di Mevio e lo uccida; Caio però non trova la vittima
designata e scorgendo un prezioso quadro lo sottrae e se ne impossessa. Caio commette un furto e, in base all'art. 116,
del furto risponderà anche Tizio, anche se il reato commesso, cioè il furto, è diverso da quello da lui voluto, cioè
l'omicidio). Sull'art. 116 si è pronunciata la Corte Costituzionale nel 1965, fornendo una lettura della disposizione in
esame secondo la quale il reato diverso deve poter rappresentarsi alla psiche dell'agente come uno sviluppo logicamente
prevedibile di quello voluto, e in questa prevedibilità logica la corte ha identificato un "coefficiente di colpevolezza".
Orientamento giurisprudenziale che va poi consolidandosi è quello secondo cui il reato doloso diverso sarà addebitabile
a chi non lo ha voluto solo se era in colpa, e cioè solo se una persona ragionevole, sulla base delle circostanze concrete
conosciute o conoscibili, poteva prevedere che sarebbe stato commesso un reato diverso (Tizio avendo consegnato a
Caio una pistola giocattolo per compiere una rapina e non potendo prevedere la sostituzione dell'arma giocattolo con
un'arma vera, non risponderà di concorso in omicidio doloso perché il reato diverso da quello da lui voluto non era
concretamente prevedibile). In secondo luogo, si parla poi dell'art. 117 c.p., che si occupa del concorso di persone nel
reato proprio. A riguardo bisogna dire che la norma citata introduce una deroga alla disciplina generale per i casi in
cui, in assenza della qualità richiesta dalla norma che configura il reato proprio, il fatto integrerebbe un diverso reato:
l'”estraneo” che, ignorando la qualità dell'“intraneo”, lo istiga o lo aiuta a commettere un fatto che integrerebbe il reato
diverso risponde ex art. 117 come concorrente nel reato proprio. Si tratta di responsabilità oggettiva in quanto l'elemento
del fatto di reato “qualifica del soggetto attivo” è sottratto all'oggetto del dolo, né la legge richiede che l'ignoranza o
l'errore dell'agente sia determinato da colpa: la responsabilità ex art 117 si fonda dunque sul mero contributo causale alla

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realizzazione del fatto di reato. Letto invece secondo costituzione, lo stesso articolo impone di ritenere l'estraneo
responsabile di concorso nel reato proprio solo se l'ignoranza o l'errore sulla qualifica soggettiva del concorrente sia
dovuta a colpa.
Alcune ipotesi di responsabilità per colpa (non di resp. oggettiva).
Un'ipotesi di responsabilità oggettiva in relazione ad un elemento del fatto diverso dall'evento era presente nella
disciplina dei reati contro la libertà sessuale in danno di un minore, l'art. 609 sexies c.p. nella versione del 1996
disponeva infatti che “il colpevole non poteva invocare, a propria scusa, l'ignoranza dell'età della persona offesa”. Poi
con la l. 172/12 l'articolo è stato integralmente riscritto: la diposizione attualmente in vigore stabilisce che “il colpevole
non può invocare, a propria scusa, l'ignoranza dell'età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile”.
L'ipotesi originaria di responsabilità oggettiva è così venuta meno. Lo schema della responsabilità oggettiva a volte era
adottato nel codice del 1930 non solo per l'evento ma anche per le circostanze aggravanti, cioè per gli elementi che non
sono richiesti per l'esistenza del reato, ma la cui presenza incide sulla sua gravità, comportando un aumento della pena.
Secondo l'originario dettato dell'art.59, 1 comma c.p., le circostanze aggravanti venivano “valutate a carico dell'agente,
anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti”: bastava cioè la loro oggettiva esistenza. Il
legislatore ha successivamente armonizzato tale disciplina col principio di colpevolezza richiedendo la presenza almeno
della colpa: secondo l'art. 59, 2 comma nella versione della legge 19/90 “le circostanze che aggravano la pena sono
valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute od ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore
determinato da colpa”. Nel 1958 il legislatore aveva riformulato la disciplina dei reati di stampa, sostituendo
all'originaria responsabilità oggettiva del direttore, del redattore responsabile etc. una responsabilità a titolo di colpa
per l'omesso controllo atto ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati (art.57 c.p.). La norma
configura una vera e propria responsabilità per colpa: quindi è necessario accertare caso per caso se, nelle circostanze
del caso concreto, il direttore responsabile poteva, con la dovuta diligenza, rendersi conto ed evitare che col mezzo della
pubblicazione da lui diretta venisse commesso un reato.
L'art.83 c.p. disciplina la cd aberratio delicti ovvero quella situazione in cui, nel corso dell'esecuzione di un reato, si
realizza un evento diverso da quello voluto. Poniamo l'esempio di un soggetto che spara verso un altro per ucciderlo, se
lo manca e provoca però un incendio è reato aberrante del tipo suddetto, perché si agisce per commettere un reato ma ne
realizza uno diverso. Per quanto attiene al profilo della punibilità, al comma 1, la norma si riferisce espressamente alla
"colpa", in quanto l'agente dell'evento diverso, non voluto e nemmeno previsto come probabile, non può risponderne a
titolo di dolo. Secondo l'orientamento prevalente, contrariamente a chi vi riconosce una colpa generica o addirittura una
responsabilità oggettiva, qui si verserebbe in un'ipotesi di colpa specifica, in quanto l'evento si verifica in conseguenza
della violazione di una norma giuridica. Così argomentando, è possibile individuare nell'aberratio delicti plurioffensiva
un'ipotesi di concorso di reati, tra quelli voluti e quelli per errore commessi. Il comma 2, infatti, si riferisce proprio a
questa ipotesi in cui viene consumato, oltre al reato diverso, anche quello voluto. Riprendendo il caso di prima, vediamo
come il soggetto ferisce la vittima e provoca un incendio. Ovviamente, l'agente risponde a titolo di dolo dell'evento
voluto e a titolo di colpa per l'evento o gli eventi non voluti.
Differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente
Dolo e colpa costituiscono entrambi criteri soggettivi di imputazione e, in quanto tali, integrano concetti tra di loro
incompatibili. La dottrina tradizionale ravvisava la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nel grado di
previsione dell’evento: il verificarsi dell’evento lesivo sarebbe rappresentato come probabile nel dolo eventuale e solo
come possibile nella colpa cosciente.
→ Ricordiamo che la colpa cosciente (o con previsione) ricorre quando l’agente si rappresenta l’evento come possibile
conseguenza della sua condotta ma è sicuro che non si verificherà. Mentre è incosciente o senza previsione quando
l’agente non si rende conto che la sua condotta potrebbe provocare eventi dannosi.
Oggi, risultano ormai superate le teorie fondate sul maggiore o minor grado di probabilità sia perché suscettibili di
arbitrio giudiziario sia soprattutto perché prive di fondamento normativo. La giurisprudenza, quindi, adotta il diverso
criterio del dubbio e della connessa accettazione del rischio del verificarsi dell’evento, secondo cui nella colpa
cosciente il soggetto non versa in alcuna situazione di dubbio circa la produzione dell’evento e, in ogni caso, prima della
condotta il dubbio è risolto con la certezza che l’evento non si verificherà, mentre nel dolo eventuale, il dubbio non è
risolto, pertanto il soggetto agisce in un permanente stato di dubbio, accettando così il rischio che l’evento possa
verificarsi. La Cassazione ha deciso nel senso di omicidio colposo aggravato nella fattispecie in cui un soggetto, nella
piena consapevolezza del proprio stato di sieropositività e della possibilità di contagio del virus HIV mediante rapporti
sessuali, aveva intrattenuto con la propria ignara moglie una pluralità di rapporti sessuali non protetti da cui era derivata
la trasmissione a quest’ultima della malattia e, conseguentemente, il suo decorso mortale. La Cassazione ha, dunque,
qualificato l’elemento soggettivo dell’agente sub specie di colpa cosciente condannandolo, per l’effetto, a titolo di
omicidio colposo aggravato ex art. 61 n. 3 c.p.; ciò sull’assunto secondo cui non era stata raggiunta la prova di una
disponibilità interiore dell’agente, assimilabile ad un atteggiamento psicologico volontaristico, ad accettare il rischio
dell’evento negativo. La Cassazione, dunque, coglie l’occasione per ribadire che, affinché ricorra il dolo eventuale, è
necessario che, oltre alla previsione dell’evento, il rischio della verificazione dello stesso sia stato effettivamente
accettato dall’agente con l’attuazione della condotta. Quando il soggetto, pur essendosi rappresentato l’evento come

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possibile, abbia agito nella convinzione, giusta o sbagliata che sia, che l’evento non si sarebbe comunque verificato, esso
non può essere attribuito alla sua sfera volitiva e si cade perciò nel versante della colpa aggravata dalla previsione
dell’evento (Cass. n. 30425/2001).
Colpa professionale
Si è posto il problema di stabilire se il reato colposo cagionato da un soggetto nell’esercizio della sua professione (cd.
colpa professionale) debba essere valutato secondo le regole generali dettate dall’art. 43 c.p. in tema di colpa (e cioè
nel senso che egli deve essere chiamato a rispondere di qualsiasi negligenza, imprudenza, imperizia o per colpa
specifica), oppure se anche in campo penale debba trovare applicazione il dettato dell’art. 2236 c.c. (per il quale il
professionista deve essere chiamato a rispondere solo per colpa grave, con esclusione, quindi, di ogni responsabilità per
fatti commessi con colpa media o lieve). La dottrina è sostanzialmente concorde nel ritenere che, per valutare la
sussistenza o meno della colpa professionale, si debba far riferimento, in particolare, al parametro dell’imperizia; i criteri
per valutare il grado di imperizia richiesto al professionista originano, però, notevoli contrasti. L’orientamento prevalente
sostiene che l’accertamento della colpa professionale (in particolare, del sanitario) vada fatto con larghezza e
comprensione (in considerazione delle peculiarità del- l’esercizio dell’arte medica), ma sempre nell’ambito dei criteri
dettati, per l’individuazione della colpa medesima, dall’art. 43 c.p. e non in base agli elementi dettati dall’art. 2236
c.c. In materia di colpa medica nelle attività d’èquipe, dell’evento lesivo cagionato al paziente risponde ogni
componente dell’èquipe che non osservi le regole di diligenza e perizia connesse alle specifiche ed effettive mansioni
svolte e che venga peraltro meno al dovere di conoscere e valutare le attività degli altri medici in modo da porre rimedio
ad eventuali errori che pur posti in essere da altri siano evidenti per un professionista medio (Cass. IV, 12-7-2006, 33619).
Di recente la Cassazione ha precisato che il medico che, all’interno di una struttura sanitaria complessa, riveste funzioni
apicali è titolare di un pregnante obbligo di garanzia ed è pertanto tenuto a garantire la correttezza delle terapie praticate
ai pazienti (Cass., n. 1866/2009). Sempre su questo argomento, la Suprema Corte ha affermato che il primario ospedaliero
non può addurre a sua discolpa il fatto che al reparto siano stati assegnati altri medici o che il suo intervento sia dovuto
solo in casi di particolari difficoltà o di complicazioni; ciò perché il medico appartenente alla posizione apicale ha il potere
di impartire istruzioni e direttive in ordine alle cure e di verificarne l’attuazione (Cass., n. 20584/2010).
ASSENZA DI SCUSANTI
Per poter muovere il rimprovero di colpevolezza non basta la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa,
ma è necessaria l'assenza di scusanti, circostanze anormali che influiscono in modo irresistibile sulla volontà o capacità
psico-fisiche. Il tratto comune è l'inesigibilità di un comportamento diverso da quello assunto da chi ha agito in quelle
circostanze. Il catalogo delle scusanti è tassativo e solo in via di eccezione espressa l'ordinamento da rilievo a queste
circostanze anormali.
Nei reati dolosi:
• provocazione, nei delitti contro l'onore (ingiuria e diffamazione, art 599 c.2);
• stato di necessità (art. 54cp);
• la necessità di salvare sé o altri da un grave e inevitabile danno alla libertà o all’onore (art. 384 c.1, in relazione ad
una serie di delitti contro l’amministrazione della giustizia);
• la reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale (art. 393bis cp).
Nei reati colposi si distinguono circostanze sia interne che esterne:
• stato di necessità (art. 54cp);
• circostante “anormali” interne all’agente: caso fortuito (art. 45cp) e assenza di coscienza e volontà dell’azione o
dell’omissione;
• circostanze “anormali” esterne all’agente: forza maggiore (art. 45cp) e costringimento fisico (art. 46cp).
CONOSCENZA O CONOSCIBILITÀ DELLA NORMA PENALE VIOLATA
Il principio di colpevolezza richiede che l'agente, al momento della commissione del fatto di reato, sapesse o potesse
sapere che quel fatto era previsto come reato dalla legge. Per molto tempo questo corollario del principio di
colpevolezza venne violato dall'art 5 del c.p. che enunciava la regola secondo la quale nessuno poteva invocare a propria
scusa l'ignoranza della legge penale. La famosa sentenza n. 364/88 ne ha modificato il contenuto stabilendo che nessuno
può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa. Ciò vuol dire che se l'agente con la dovuta
diligenza può rendersi conto che il fatto viola una norma incriminatrice (quindi ignoranza evitabile) risponderà a titolo
di dolo se il fatto è stato commesso con dolo ed è previsto come reato doloso, o a titolo di colpa se ha commesso il fatto
con colpa ed è previsto come reato colposo. Può essere scusato chi ignora o dia un'interpretazione erronea della norma
e non chi si trova nel dubbio sull'esistenza o sui contenuti della norma, perchè in tal caso il soggetto è tenuto ad astenersi
(sent della Cassazione). L'oggetto dell'ignoranza o della conoscenza errata può essere:
• la rilevanza penale del fatto commesso dall'agente
• l'antiguridicità del fatto, ritenendolo lecito o supponendo l'esistenza di una norma che lo autorizza o lo impone pur
non essendo prevista o ritenendo che la norma abbia limiti più ampi di quelli fissati.
→ La sentenza n.364/88 della Corte Cost ha considerato colpevole chi ignora di omettere un fatto vietato dalla norma
incriminatrice, avendo ricevuto rassicurazioni sulla liceità del fatto da parte di organi amministrativi competenti a

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vigilare o in base a precedenti assoluzioni dell'agente per fatti dello stesso tipo ritenuti penalmente irrilevanti o ancora
nel caso di una non colpevole carenza di socializzazione dell'agente (immigrati venuti in contatto da poco con la
disciplina italiana).
CAPACITÀ DI INTENDERE E VOLERE
Ultima condizione affinché il fatto si possa rimproverare all'autore è che questo sia, al momento della commissione,
imputabile, cioè capace di intendere e di volere quindi capace di comprendere il significato delle proprie azioni e le
conseguenze, nonché di autodeterminarsi. Ai sensi dell'art 85 cp “nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla
legge come reato se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile”.
In applicazione a tale principio, il codice penale prevede che l’imputabilità non sussiste in presenza di:
• il vizio totale di mente ai sensi dell'art 88 esclude l'imputabilità quando importa incapacità di intendere e di volere;
il vizio parziale di mente ai sensi dell'art 89 se scema grandemente la capacità di intendere e volere permette di
diminuire la pena in misura non eccedente ad un terzo. Il giudice deve sempre accertare l'infermità e stabilire
l'influenza nel caso concreto necessitando un nesso eziologico con la condotta criminosa. L'infermità ricomprende
malattie psichiche, di tipo fisico che incidono sulle capacità intellettive o volitive.
• il sordomutismo ai sensi dell'art 96 esclude l'imputabilità del sordomuto che nel momento in cui ha commesso il
fatto non aveva, a causa dell'infermità, capacità di intendere e volere. Se la capacità era solo grandemente scemata
ma non esclusa permette di diminuire la pena. Ipotesi da accertare caso per caso
• la minore età si compone di tre fasce distinte:
- chi al momento del fatto era minore di 14 anni è sempre non imputabile per via della presunzione assoluta di
incapacità di intendere e volere
- chi al momento del fatto aveva un'età tra 14 anni e 17 anni, con l'accertamento in concreto, ed in caso di
riconoscimento dell'imputabilità la pena è diminuita di un terzo
- chi aveva già 18 anni ai sensi dell'art 98 è imputabile; ciò vuol dire che l'imputabilità potrà essere esclusa
eventualmente per altre cause.
• Ubriachezza o azione di sostante stupefacenti dovuta a caso fortuito o a forza maggiore (art 91. 93 cp): che
rende il soggetto non imputabile se al momento della commissione del fatto è piena, escludendo ogni capacità di
intendere e volere, se invece non è piena, e scema grandemente la capacità di intendere e volere la pena viene
diminuita;
• Cronica intossicazione da alcool o sostante stupefacenti (art. 95cp): incidente sul sistema nervoso consistente
in una patologia irreversibile ed equiparata dalla legge al vizio di mente.
In deroga a tale principio il codice penale (con disposizioni in dubbia conformità con il principio di colpevolezza) ritiene
sussistente l’imputabilità nonostante la presenza di:
• ubriachezza o azione di sostante stupefacenti volontaria o colposa (art. 92 c.1, 93 cp), (quando viene assunta una
quantità di alcool con l'intenzione di ubriacarsi o superiore a quella capace di essere sostenuta) non esclude né
diminuisce l'imputabilità;
• ubriachezza o intossicazione da sostanze stupefacenti abituale (art. 94cp); (quando viene fatto uso abituale e vi è
un frequente stato di ubriachezza) fa sì che il soggetto sia imputabile e vi è aggravamento di pena entro un terzo;
• assunzione di alcool o sostanze stupefacenti preordinata (art. 92 c.2), al fine di commettere il reato o per creare
una scusa. Il soggetto è imputabile ed è assoggettato a pena aumentata fino ad un terzo;
• stati emotivi o passionali (art. 90cp) non escludono né diminuiscono l'imputabilità, potendo incidere
sull'imputazione, secondo la dottrina e giurisprudenza, escludendola o diminuendola, quando sono la
manifestazione di uno squilibrio mentale anche transitorio tale da integrare un vizio di mente.
• stato preordinato d’incapacità d’intendere e di volere (art. 87 cp): il fatto criminoso concretamente realizzato deve
essere omogeneo a quello inizialmente programmato. In caso contrario, il soggetto può essere ritenuto
responsabile solo se ricorrono gli estremi della preterintenzione o della colpa.

IX capitolo
“La punibilità”

L'ultimo elemento della struttura del reato è la punibilità, che consiste nell'opportunità di sottoporre a pena l'autore del
fatto antigiuridico e colpevole: quindi si tratta dell'insieme delle eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto
antigiuridico e colpevole, che fondano o escludono l'opportunità di punirlo.
→ Le condizioni obiettive di punibilità, attraverso le quali il legislatore decide sull'opportunità di punire un fatto
antigiuridico e colpevole sono:
• condizioni che fondano la punibilità;
• condizioni (o cause) che escludono la punibilità.

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Le condizioni che fondano la punibilità sono dette "condizioni obiettive di punibilità" (che la dottrina più recente
chiama "condizioni estrinseche di punibilità"), previste dall'art. 44 c.p.: si tratta di quegli accadimenti, menzionati in
una norma incriminatrice, che non contribuiscono in alcun modo a descrivere l'offesa al bene giuridico tutelato dalla
norma, ma esprimono solo valutazioni di opportunità in ordine all'inflizione della pena. Il nostro ordinamento prevede
un numero limitato di condizioni obiettive di punibilità (ad esempio la sorpresa in flagranza, che la legge esprime con
la formula "essere colto" in una serie di reati come il possesso ingiustificato di mezzi di spionaggio, il possesso
ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli e la partecipazione ai giochi d'azzardo). Le condizioni obiettive di
punibilità sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa, infatti l'art. 44 c.p. dispone che "quando, per la punibilità del
reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende
il verificarsi della condizione, non è da lui voluto".
→ Tra le cause di esclusione della punibilità distinguiamo:
• cause personali di esclusione della punibilità (concomitanti o sopravvenute);
• cause oggettive di esclusione della punibilità;
• cause di estinzione del reato.
Cause concomitanti di esclusione della punibilità.
Le "cause concomitanti di esclusione della punibilità" sono alcune situazioni presenti al momento della commissione
del fatto antigiuridico e colpevole, che ineriscono alla posizione personale dell'agente o ai suoi rapporti con la vittima.
Alcuni esempi sono forniti dall'art. 649 c.p. che dichiara non punibile chi ha commesso la gran parte dei delitti contro il
patrimonio in danno di un familiare; dalle immunità di diritto internazionale. Le cause concomitanti di non punibilità
sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: quindi operano a favore dell'agente se obiettivamente esistenti,
rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole da lui realizzato; invece se oggettivamente non esistono, non
servirà a niente che l'agente abbia erroneamente supposto che fossero presenti nel caso concreto: infatti l'art. 59, 4 comma
c.p. si applica alle cause di giustificazione e alle scusanti ma non alle cause personali di esclusione della punibilità.
Le cause sopravvenute di esclusione della punibilità.
Le "cause personali sopravvenute di non punibilità" premiano con l'impunità chi, avendo commesso un fatto
antigiuridico e colpevole, realizzi successivamente una condotta tale da impedire che la situazione di pericolo già creata
si traduca nella lesione del bene giuridico, o da reintegrare ex post il bene giuridico offeso. Sono cause sopravvenute di
non punibilità: la desistenza volontaria, che interessa chi abbia già commesso un fatto antigiuridico e colpevole di
tentativo; ci sono poi quelle relative alla criminalità organizzata con finalità di eversione politica o di terrorismo, e alcuni
delitti contro l'amministrazione della giustizia (falsa testimonianza, ipotesi colposa di procurata evasione), le falsità in
monete e l'insolvenza fraudolenta (ad esempio l'art. 309, 1 comma, n. 1 c.p. che prevede la non punibilità del partecipe
di una banda armata che determini lo scioglimento della banda armata; e un altro esempio è previsto dall'art. 376 c.p.
che disciplina la ritrattazione delle proprie dichiarazioni false nei delitti di false informazioni al pubblico ministero, false
dichiarazioni al difensore, falsa testimonianza e falsa perizia o interpretazione) .
Le valutazioni politico-criminali che sono alla base sia delle cause personali concomitanti di non punibilità e
sopravvenute si riferiscono all'opportunità di punire la singola persona che ha realizzato il fatto antigiuridico e colpevole,
ciò ha conseguenze importanti nel concorso di persone nel reato, infatti l'art. 119, 1 comma c.p. dispone che "le
circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno effetto soltanto
riguardo alla persona cui si riferiscono".
Cause oggettive di esclusione della punibilità: la particolare tenuità del fatto.
Sono cause obiettive di esclusione della punibilità quelle situazioni in cui l'ordinamento rinuncia a punire l'autore di un
fatto antigiuridico e colpevole in ragione dell'esiguità del fatto, ovvero della particolare tenuità dell'offesa, da
accertarsi in concreto da parte del giudice. Un istituto di ampia portata è ora presente del codice penale, all'art. 131 bis
rubricato “esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”. L'ambito applicativo di tale istituto è
individuato con riferimento alle pene edittali: deve trattarsi di un reato per il quale “sia prevista la pena detentiva non
superiore nel massimo a 5 anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena”. Nella sfera applicativa
di quest'istituto rientrano anche ipotesi in cui la particolare tenuità del danno o del pericolo potrebbe rilevare quale
circostanza attenuante; l'istituto deve inoltre ritenersi applicabile quando il fatto di lieve entità integri un'autonoma figura
di reato. Al fine di accertare la particolare tenuità del fatto, la legge impone di guardare in primis all'offesa: “per le
modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'art. 133 comma 1, l'offesa deve
risultare di particolare tenuità”. L'art. 131 bis comma 2 c.p. individua poi alcune situazioni incompatibili con la
particolare tenuità dell'offesa: l'aver agito con crudeltà, l'aver adoperato sevizie, quando il soggetto abbia agito per motivi
abietti o futili o quando dalla condotta siano derivate la morte o le lesioni gravissime di una persona. Ai fini
dell'esclusione della punibilità la legge richiede poi che il comportamento non risulti abituale, è richiesta quindi
l'occasionalità del comportamento: sono esclusi perciò il delinquente abituale, professionale, l'autore di più reati della
stessa indole. Le fasi del procedimento in cui può essere dichiarata la non punibilità per particolare tenuità del fatto
sono: le indagini preliminari, all'esito dell'udienza preliminare, all'esito del dibattimento, nel giudizio di appello e nel
giudizio di legittimità.
Le cause di estinzione del reato.

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Le cause di estinzione del reato consistono in fatti naturali o giuridici, del tutto indipendenti da comportamenti dell'agente
o che comunque non si esauriscono in un comportamento dell'agente, che intervengano dopo la commissione del fatto
antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva. Comportano l'inapplicabilità di qualsiasi sanzione
penale prevista per quello specifico reato (pene principali, pene accessorie, effetti penali della condanna e misure di
sicurezza, con la sola eccezione della confisca obbligatoria di cose intrinsecamente criminose, cioè di quelle cose alla
cui fabbricazione, uso, porto o alienazione costituisce di per sé reato). L'effetto estintivo riguarda solo le sanzioni penali,
invece non coinvolge le eventuali obbligazioni civili derivanti da reato, in particolare gli obblighi di restituzione e di
risarcimento del danno. Sono cause di estinzione del reato: la morte del reo, l'amnistia propria, la prescrizione del reato,
l'oblazione, il perdono giudiziale, la sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato e le condotte
riparatorie.
→ La morte del reo avvenuta prima della condanna, l'art. 150 c.p. stabilisce che essa “estingue il reato", quindi il
legislatore esclude la possibilità di applicare qualsiasi sanzione penale anche sul patrimonio del defunto, come invece
era previsto in alcune codificazioni preunitarie.
→L'amnistia propria, prevista dall'art. 151, 1 comma c.p., è l'amnistia che interviene prima della sentenza definitiva
di condanna, consiste in un provvedimento generale di clemenza, ispirato, almeno originariamente, a ragioni di
opportunità politica, ma successivamente nella prassi è degenerato in uno strumento di periodico sfoltimento delle
carceri, a beneficio degli autori di reati di piccola entità. A partire dal 1992 l'istituto ha riacquistato la sua caratteristica
di eccezionalità, infatti l'art. 79 cost. stabilisce che l'amnistia deve essere adottata con legge deliberata a maggioranza
dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale dell'intero testo. Le figure di
reato interessate dall'amnistia vengono in genere individuate dalla legge con riferimento al massimo della pena edittale;
possono essere previste esclusioni oggettive e salvo diversa disposizione il provvedimento non si applica ai recidivi, né
ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza. Per quanto riguarda i limiti temporali di applicazione dell'amnistia,
l'art. 79, 3 comma cost. prevede che, per ragioni di prevenzione generale, l'amnistia non può essere applicata ai reati
commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge.
→ La prescrizione del reato, prevista dall'art. 157 c.p., richiede che sia trascorso, dopo la commissione del fatto di
reato, un determinato periodo di tempo, la cui durata è proporzionata, in linea di principio, alla gravità del reato desunta
dalla pena edittale; durante questo periodo l'autorità giudiziaria deve rimanere inerte, cioè deve astenersi dal compiere
attività processuali volte alla repressione del reato (tuttavia non si estinguono per prescrizione i reati puniti con
l'ergastolo). Dopo la riforma operata nel 2005 con la legge 251, cosiddetta ex Cirielli, il tempo necessario a prescrivere
il reato è pari "al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque non inferiore a sei anni se si tratta di
delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione", come stabilisce il 1 comma dell'art. 157. Termini speciali di
prescrizione sono previsti per: i disastri colposi ad esclusione dell'incendio; l'omicidio colposo commesso con
violazione delle norme sulla circolazione stradale, commesso con violazione di norme antinfortunistiche, e per l'omicidio
colposo che comporti la morte di più persone o la morte di una persona e lesioni di più persone; per una serie di gravi
reati contemplati nell'art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p.(come i delitti in materia di schiavitù, associazione di tipo
mafioso, associazione finalizzata al traffico di stupefacenti); dal 2012 per i maltrattamenti contro familiari e conviventi;
dal 2015 per i delitti contro l'ambiente: per questi delitti il tempo necessario a prescrivere è raddoppiato. (La
disciplina precedente alla riforma "ex Cirielli" si applica tuttora ai procedimenti che al momento dell'entrata in vigore
della legge erano pendenti in grado di appello davanti alla corte di cassazione o in primo grado, quando ci fosse stata la
dichiarazione di apertura del dibattimento. Inoltre, prima della riforma il tempo necessario a prescrivere il reato era più
breve per le contravvenzioni ma molto più lungo per i delitti). Per determinare il tempo di prescrizione per un
determinato reato bisogna considerare il massimo edittale di pena, previsto per il reato tentato o consumato, senza tener
conto delle circostanze attenuati o aggravanti. L'art. 158 c.p. stabilisce che il termine della prescrizione decorre dal
giorno della consumazione del reato; per il tentativo dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole; per il reato
permanente dal giorno in cui è cessata la permanenza (cioè dal giorno in cui è cessata la situazione antigiuridica creata
dalla condotta); per i reati sottoposti a condizione obiettiva di punibilità dal giorno in cui la condizione si è verificata.
L'autorità giudiziaria può anche non restare inerte ma attivarsi prima che siano decorsi i termini di prescrizione causando
un'interruzione del decorso della prescrizione; sono atti interruttivi ad esempio l'interrogatorio dell'imputato,
l'ordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, la sentenza di condanna non definitiva.
La prescrizione interrotta ricomincia a decorrere dal giorno dell'interruzione, ma i termini previsti dall'art. 157 non
possono prolungarsi oltre un quarto; è previsto un prolungamento maggiore per alcune categorie di autori: il
prolungamento massimo è della metà nei casi di recidiva aggravata, di due terzi nei casi di recidiva reiterata e del doppio
nei casi di abitualità nel delitto e professionalità nel reato. Vi sono poi reati per i quali la legge non pone nessun limite
al prolungamento del tempo necessario a prescrivere in caso di interruzione della prescrizione: gravissimi reati ex art.
31 bis e 3 quarter c.p. (imprescrittibilità di fatto). In alcune ipotesi di forzata inattività dell'autorità giudiziaria, il corso
della prescrizione può anche subire una sospensione, come prevede l'art. 159 c.p.; ciò accade quando: è necessaria
un'autorizzazione a procedere; quando il giudice ordinario sollevi una questione di illegittimità costituzionale o investa
la Corte di giustizia dell'Unione Europea; quando il procedimento o il processo penale siano sospesi per ragioni di
impedimento delle parti e dei difensori o su richiesta dell'imputato o del suo difensore; quando l'imputato sia contumace;

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quando sia disposta la sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato. Una volta cessata la causa di
sospensione la prescrizione riprende il suo corso e il tempo decorso anteriormente alla causa di sospensione si somma
al tempo decorso dopo che questa causa è venuta meno.
→ L'oblazione ha un campo applicativo limitato alle contravvenzioni, alle sole contravvenzioni punite in astratto o che
il giudice punirebbe nel caso concreto con la pena dell'ammenda. È possibile distinguere tra l'oblazione ordinaria e
l'oblazione speciale. L'oblazione consiste nel pagamento di una somma di denaro corrispondente ad un terzo del
massimo dell'ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione ovvero alla metà del massimo, quando si tratti di
contravvenzione punita alternativamente con l'arresto o con l'ammenda: il pagamento di questa somma estingue il
reato. La ratio è di alleggerire i carichi di lavoro gravanti sul giudice penale, nel caso di reati di modesta gravità ed
esigenze economico-fiscali. In base all'art. 162 c.p., a fronte della domanda proposta tempestivamente dall'imputato, il
giudice ha l'obbligo di ammetterlo all'oblazione. Invece l'oblazione speciale, prevista dall'art. 162 bis c.p., riguarda le
contravvenzioni punite con pene alternative, e il giudice deve vagliare discrezionalmente se il concreto fatto antigiuridico
e colpevole sia così poco grave da meritare solo la pena pecuniaria e non l'arresto, in questo caso accoglierà la domanda
di oblazione. Accolta la domanda di oblazione e accertato il pagamento da parte dell'imputato, il giudice dichiarerà con
sentenza l'estinzione del reato.
→ Il catalogo delle cause di estinzione del reato si è arricchito (L. n67/2014) di un istituto nuovo, la sospensione del
procedimento con messa alla prova dell'imputato. La disciplina di questo nuovo istituto è contenuta in parte nel
codice penale agli art. 168 bis e 168 quarter, e in parte nel codice di procedura penale. Il provvedimento di sospensione
ex art. 168 bis c.p. presuppone una richiesta di parte, che può essere presentata nel corso delle indagini preliminari
ovvero dopo la loro conclusione, entro i limiti e nelle forme stabilite dall'art. 464 bis c.p.p. E' richiesto il consenso del
pubblico ministero e deve essere sentita la persona offesa. Potendo essere disposta solo se il giudice non deve
pronunciare sentenza di proscioglimento, deve ritenersi che la sospensione del procedimento con messa alla prova
presupponga un pur sommario accertamento della responsabilità. L'imputato sarà affidato al servizio sociale per lo
svolgimento di un programma di trattamento che può comportare, tra l'altro, la prestazione di attività riparatorie,attività
di volontariato, lavoro di pubblica utilità. Questo istituto è applicabile nei procedimenti per reati puniti con la sola pena
pecuniaria o con la pena detentiva non superiore nel massimo a 4 anni; è inoltre applicabile nei procedimenti per rissa e
per alcuni reati di pubblici ufficiali contro la p.a. Sono esclusi il delinquente e il contravventore abituale o professionale
e il delinquente per tendenza, non è invece escluso il recidivo. La sospensione del procedimento non può essere concessa
più di una volta e la richiesta viene accolta se il giudice reputa idoneo il programma presentato dall'imputato e ritiene
che quest'ultimo si asterrà dal commettere altri reati: è evidente la logica specialpreventiva che ispira l'istituto. La
durata della sospensione non può superare i 2 anni quando si tratti di reato punito con la pena detentiva, 1 anno quando
si tratti di reato punito con la sola pena pecuniaria. La sospensione è soggetta a revoca in caso di grave o reiterata
trasgressione del programma, rifiuto di prestare il lavoro di pubblica utilità o commissione di un nuovo reato. La revoca
comporta la ripresa del corso del processo. L'esito positivo della prova invece comporta l'estinzione del reato.
→ Il perdono giudiziale, previsto dall'art. 169 c.p., è disposto discrezionalmente dal giudice, sulla base della prognosi
che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati, e può consistere o nell'astensione dal rinvio a giudizio ovvero,
nel caso in cui il giudizio si sia già instaurato, nell'astensione dalla pronuncia della condanna. L'estinzione del reato
consegue immediatamente al passaggio in giudicato della sentenza che applica il perdono giudiziale. Questa causa di
estinzione del reato è limitata solo ai minori che al momento della commissione del fatto abbiano compiuto i 14 anni e
non ancora i 18. La ratio di questo istituto è la prevenzione speciale, cioè si rinuncia a punire un minore, che per la
prima volta e in modo occasionale si rende autore di un illecito non grave, a causa degli effetti criminogeni che
potrebbero derivare dalla pena e dal processo. Per il perdono giudiziale è necessario accertare che l'agente abbia
commesso un fatto antigiuridico e colpevole; il giudice deve quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso concreto,
dovendo tale pena collocarsi al di sotto del tetto massimo di due anni di pena detentiva o a € 1549 di pena pecuniaria.
Per l'applicazione del perdono giudiziale sono previsti, inoltre, dei limiti soggettivi: è necessario che il minore non abbia
riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto; non può trattarsi di un delinquente o un contravventore
abituale o professionale; inoltre è necessario che non abbia già fruito del perdono giudiziale, perché l'art. 169 al quarto
comma dice che "il perdono giudiziale non può essere concesso più di una volta". Quest'ultima preclusione è stata
ridimensionata dalla corte costituzionale: oggi l'istituto può essere applicato per la seconda volta se il reato per cui si
procede è stato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono.
→ Estinzione del reato per condotte riparatorie (art. 162ter cp): introdotto tramite la L. n. 103/2017, permette
all'imputato di estinguere il reato, qualora egli ripari interamente il danno cagionato dal reato ovvero elida le
conseguenza dannose o pericolose dello stesso, ove possibile. L'effetto dell'istituto non è subordinato ad accettazione
da parte della persona offesa, come si evince chiaramente da quanto disposto al secondo comma, ai sensi del quale,
se viene fatta offerta reale e la parte offesa non accetti, il giudice può comunque dichiarare l'estinzione del reato nel caso
in cui valuti congrua l'offerta. Inoltre, il favor rei si desume altresì dal fatto che, qualora l'imputato dimostri di non aver
potuto adempiere, il giudice può concedergli un ulteriore termine (non superiore ai sei mesi) per adempiere. Ad ogni
modo l'estinzione del reato non impedisce la c.d. confisca obbligatoria prevista dal secondo comma dell'art. 240,

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ovvero delle cose che costituiscono il prezzo del reato, degli strumenti informatici utilizzati per commettere il reato,
nonché delle cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisca reato.
Il campo di applicazione delle cause di estinzione del reato gode di una sorta di "autonomia o specificità". In primis
rispetto ai reati ai quali la causa di estinzione è applicabile bisogna dire che l'art. 170 c.p. stabilisce che: quando un reato
è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende all'altro reato; in secondo luogo, la causa
estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato non si estende a quest'ultimo.
Rispetto poi alle persone che ne possono beneficiare, l'art. 182 c.p. dispone che "l'estinzione del reato ha effetto soltanto
per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce, salvo che la legge disponga altrimenti"; di regola quindi le cause di
estinzione del reato operano solo rispetto al singolo concorrente al quale si riferisce la causa estintiva. Anche nel caso
in cui è presente una causa di estinzione del reato, il giudice è vincolato a rispettare l'ordine in cui sono disposti gli
elementi del reato, cioè il fatto, l'antigiuridicità, la colpevolezza e la punibilità. Infatti, l'art. 129, 2 comma c.p.p.
stabilisce che la prova evidente, risultante dagli atti del processo, che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha
commesso, oppure che il fatto non è antigiuridico o che è antigiuridico ma non colpevole, impone il proscioglimento
per l'una o l'altra di queste ragioni e non per la presenza di una causa di estinzione del reato.
Giustizia riparativa
Quando si parla di giustizia riparativa o rigenerativa (restorative justice) si fa riferimento a un paradigma di giustizia
nato dal bisogno di un procedimento diverso rispetto a quello tradizionale dove la vittima assume un ruolo marginale e
ad essere messo al centro dell'attenzione è l'autore del reato. La restorative justice, infatti, punta sulla partecipazione
attiva della vittima, del reo e della stessa comunità civile. In sostanza, anziché delegare allo Stato, sono gli stessi attori
del reato a occuparsi di ovviare alle conseguenze del conflitto occupandosi della riparazione, della ricostruzione e della
riconciliazione, con l'obiettivo non di punire ma di rimuovere le conseguenze del reato attraverso l'incontro tra le parti
e con l'assistenza di un mediatore terzo e imparziale. Le prime teorie, originate dalla crisi del sistema penale, si sono
diffuse in Nord America grazie a movimenti sperimentali che ricercavano una soluzione alternativa alla pena
carceraria. In ambito comunitario, tuttavia, è la direttiva n. 29 del 2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio che
mira a fornirne una facendo riferimento a: "qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all'autore del reato di
partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l'aiuto
di un terzo imparziale." L'obiettivo finale di questa prassi alternativa è dunque quello di guidare le parti, che vi abbiano
volontariamente aderito, verso la risoluzione del conflitto e alla ricerca concorde di un'azione che funga da soluzione.
Dalla riparazione della relazione "infranta" dall'illecito, ne giovano sia il reo, che dimostra di essere più del solo autore
della condotta lesiva, sia la vittima, che potrà far emergere le proprie emozioni e mettere in chiaro i propri bisogni e
interessi, sia in ultima battuta la stessa comunità sociale, in quanto viene risanata quella "frattura sociale" determinata
dalla fiducia incrinata dal reo e dalla rottura di aspettative e legami sociali simbolicamente condivisi. Il modello
maggiormente compiuto di giustizia riparativa quale modalità di risoluzione dei conflitti è rappresentato dalla
c.d. mediazione penale della cui definizione si occupa la Raccomandazione del Consiglio d'Europa n. 19/99, ovvero la
fonte più importante e specifica riguardante questo strumento di risoluzione. Tale procedimento "permette alla vittima
e al reo di partecipare attivamente, se vi consentono liberamente, alla soluzione delle difficoltà derivanti dal reato con
l'aiuto di un terzo indipendente (mediatore)". Per avviare la mediazione penale, dunque, si rende necessario il consenso
delle parti affinché la loro interazione conflittuale si spinga al punto da ricercare un accordo soddisfacente per entrambe
risolutivo del conflitto. Necessaria a tale scopo l'assistenza di un mediatore, terzo e neutrale, il quale promuova e agevoli
l'attività di facilitazione usualmente nel rispetto di rigidi schemi e particolari standard. L'obiettivo principale del
procedimento, dunque, è quello di raggiungere un accordo tra le parti, senza che a decidere il giudizio sia una sentenza.
Ricorrendo alla mediazione, senza i traumi che un procedimento penale necessariamente implica tra le pari, si possono
raggiungere soluzioni in tempi indubbiamente più rapidi rispetto a quelli del processo e si possono trovare accordi validi
e soddisfacenti per ambo le parti. In tal modo, inoltre, si evitano non solo i rischi connessi al processo e al suo esito,
ma si affrontano costi estremamente ridotti. Gli attori principali, la vittima e il reo, si "riappropriano" del proprio ruolo
e il dialogo tra loro viene assicurato da una specifica figura professionale quale quella del mediatore. Il mediatore è una
figura terza, imparziale e, pertanto, dovrà essere, in primis, un professionista con un'adeguata formazione
specialistica in materia di gestione e risoluzione dei conflitti poiché si troverà a gestire la comunicazione tra due parti
fortemente antagoniste. Nonostante in Italia la mediazione penale sia ancora agli albori e le disposizioni attuative di
essa davvero scarse, negli ultimi anni è emersa una maggiore attenzione per la giustizia riparativa, complici anche le
continue spinte in tal senso da parte delle disposizioni comunitarie e internazionali. Nel nostro paese, infatti, vige il
principio della "obbligatorietà dell'azione penale", ma in alcuni settori è stato possibile lo sviluppo di un sistema di
mediazione: in particolare, è stato nell'ambito del processo minorile che l'intervento penale è stato ridisegnato allo
scopo di fornire giustizia senza ricorrere al processo. Il merito è anche delle singole realtà in cui la comunità ha ritenuto
di spronare la partecipazione del minore, con l'ausilio di operatori specializzati, associazioni e organismi di volontariato,
all'incontro con la vittima, affinché questi fosse in grado di comprendere il significato della propria azione e
venga sollecitato a riparare con attività di volontariato alle proprie azioni responsabilizzandosi.
La sperimentazione avviata nell'area minorile ha avuto ripercussioni anche in altri ambiti come dimostra l'introduzione
nel procedimento innanzi al Giudice di Pace. In particolare, il d.lgs. 274/2000 (recante "Disposizioni in materia di

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competenza penale del Giudice di Pace") è stato fondamentale nel passaggio da una giustizia rigidamente e
rigorosamente retributiva, a una giustizia che riesce anche ad essere più vicina alle parti, a ricomporre le distanze e a
risolvere i conflitti. L'intervento del legislatore promuove una nuova strategia di gestione del reato. Infatti, nella
relazione al d.lgs. 274/2000, il Ministero della Giustizia ha sottolineato l'importanza della "valorizzazione della
conciliazione tra le parti come strumento privilegiato di risoluzione dei conflitti". L'art. 29 del provvedimento, difatti,
consente al Giudice di Pace, quando il reato è perseguibile a querela, di promuovere la conciliazione tra le parti. In
tal caso, qualora sia utile per favorire la conciliazione, il giudice può rinviare l'udienza e, ove occorra, può avvalersi
anche dell'attività di mediazione di centri e strutture pubbliche o private presenti sul territorio.

X capitolo
“Il tentativo e il concorso di persone”

Il tentativo è una forma di manifestazione meno grave del delitto. Ai sensi dell'art 56 cp chi compie atti idonei, diretti
in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si
verifica. Rispetto al corrispondente delitto consumato il tentativo rappresenta un titolo autonomo di reato e non
un'attenuante. Il tentativo solitamente è configurabile solo per i delitti commessi con dolo; per le contravvenzioni è la
norma che dà eccezionalmente rilevanza al tentativo. Sul filone dell'idea che non c'è reato senza offesa ai beni giuridici,
l'art 56 richiede ai fini del tentativo atti idonei a commettere un delitto, quindi atti che creano il pericolo per il bene
tutelato dalla norma. Poiché il tentativo è meno grave rispetto alla consumazione del reato, il giudice è obbligato ad
applicare una pena diminuita da 1/3 a 2/3, o con reclusione non inferiore a 12 anni se la pena era l'ergastolo. Il legislatore
stabilendo che gli atti devono essere diretti in modo non equivoco a commettere un delitto ha voluto escludere la
rilevanza degli atti preparatori di un reato, essendo assurdo che l'agente venisse punito per un reato che non aveva
commesso. L'art 56 sottolinea che l'inizio dell'attività punibile coincide con l'inizio dell'esecuzione della fattispecie
delittuosa: atti tipici che corrispondono almeno in parte allo specifico modello di comportamento descritto dalla norma
incriminatrice. L'art 115 inoltre considera non punibili sia l'accordo sia l'istigazione che abbiano ad oggetto un delitto
che poi non viene commesso, e quindi ne discende che sono irrilevanti anche gli atti che precedono l'accordo o
l'istigazione. Nei reati a forma vincolata si considerano esecutivi gli atti che corrispondono allo specifico modello di
comportamento descritto nella norma incriminatrice. Per i reati a forma libera l'azione tipica si individua in funzione
dell'uso del mezzo impiegato dall'agente. L'irrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non esclude la rilevanza
penale. Infatti, l'art 115 prevede la possibilità che il giudice applichi misure di sicurezza in caso di accordo per
commettere un delitto o di istigazione a commettere il delitto. Inoltre, eccezionalmente, l'ordinamento prevede come
reati a sé stanti molti atti preparatori di reati (istigazione alla corruzione e a delinquere). Ciò avviene solo in via
eccezionale per tutelare beni indispensabili per l'integrità delle istituzioni e la sopravvivenza della società, e riguardo atti
tipicamente pericolosi per quei beni di altissimo rango. Le figure delittuose che danno rilevanza agli atti preparatori
come reati a sé stanti non ammettono che la punibilità venga ulteriormente spostata indietro e non ammettono il tentativo.
L'art 56 richiede che gli atti siano idonei a commettere il delitto: gli atti in questione devono creare la probabilità di
consumazione del reato o la messa in pericolo del bene tutelato. L'idoneità ha come termine di paragone la consumazione
del delitto. Nei reati che si esauriscono in una azione o più azioni l'idoneità va rapportata al completamento delle azioni;
mentre nei reati di evento al verificarsi dell'evento. Il giudizio di idoneità va formulato ex ante riportandosi al momento
dell'inizio dell'esecuzione sulla base del massimo delle conoscenze disponibili al momento in cui si compie
l'accertamento, comprensive di eventuali conoscenze dell'agente. Se si tratta di accertare la probabilità in base a processi
innescati da fattori meccanici o naturali si fa riferimento alle leggi scientifiche. Mentre si fa ricorso alle massime di
esperienza in caso di comportamenti umani. Il giudice deve effettuare una valutazione a base totale cioè considerando
tutte le circostanze esistenti al momento dell'azione; anche se l'orientamento maggioritario va verso un giudizio a base
parziale tenendo conto quindi delle sole circostanze che al momento dell'azione erano conoscibili da un osservatore
imparziale o conosciute dall'agente. L'art 56 fa riferimento ai delitti, ma non dice nulla riguardo l'elemento soggettivo.
Bisogna fare riferimento alla regola generale dei delitti, ex art 42, che richiede solitamente il dolo. Quindi nessuno può
essere punito dalla legge per aver commesso un fatto previsto come delitto tentato se non lo ha commesso con dolo.
L'oggetto del dolo è la realizzazione del corrispondente delitto consumato. Riguardo le forme del dolo, si discute se il
dolo eventuale è compatibile con il tentativo: la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha risolto il problema in senso
positivo, mentre la dottrina e giurisprudenza negano la compatibilità perchè il dubbio tipico del dolo eventuale è
incompatibile con il requisito dell'univocità degli atti. Ciò che l'agente deve voler realizzare, ai fini del dolo di tentativo,
dev'essere un fatto concreto corrispondente al modello descritto nella norma incriminatrice. Se l'agente crede di aver
realizzato un reato che in realtà non sussiste si ha reato putativo.
→Per i reati omissivi impropri è pacifica la configurabilità del tentativo e l'inizio del tentativo si ha quando il mancato
compimento dell'azione aumenta il pericolo che il garante ha l'obbligo giuridico di neutralizzare. Perchè il garante
risponda a titolo di tentativo è necessario che l'evento non si verifichi, altrimenti si consuma il reato.
→ Riguardo i reati omissivi propri secondo la giurisprudenza e parte della dottrina non si può configurare il tentativo
perchè l'elemento caratteristico è il mancato compimento di un'azione entro un termine oltre il quale il reato è consumato.

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Vuol dire che prima del termine non c'è spazio per alcuna responsabilità e dopo il reato è già consumato. Uno spazio
assai ridotto per la configurabilità del tentativo può individuarsi nelle ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo
momento utile per adempiere all'obbligo di agire ma conserva un'altra possibilità per farlo.
Il 3° comma dell'art 56 stabilisce che se il colpevole desiste volontariamente dall'azione soggiace alla pena per gli atti
compiuti se questi costituiscono di per sé un reato diverso. Si tratta di una causa sopravvenuta di non punibilità.
Presuppone che sia già stato integrato un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo e l'effetto è quello di renderlo non
punibile. Sono necessari due requisiti ai fini della desistenza volontaria:
• la condotta di desistenza che nei reati commissivi si identifica con il non completare l'azione esecutiva iniziata e
non ancora portata a compimento, mentre in quelli omissivi significa compiere l'azione inizialmente omessa quando
vi è la possibilità di adempimento tempestivo
• la soggettiva convinzione dell'agente di poter completare l'attività esecutiva iniziata, che non sussiste quando vi è
una coazione esterna che impone di abbandonare l'attività intrapresa né quando agli occhi dell'agente non vi sia la
possibilità di completare l'attività delittuosa con successo. La volontarietà non richiede un pentimento o un
abbandono definitivo del proposito criminoso.
Nei reati di evento la legge dà rilievo al comportamento dell'agente tenuto dopo aver completato l'azione o l'omissione
in caso di volontario impedimento dell'evento. Si parla di recesso attivo dal delitto tentato, con la conseguenza di
attenuazione della pena da un terzo alla metà. Il recesso ha natura di circostanza attenuante. Ai fini della sussistenza
l'azione dell'agente deve aver avuto l'effetto di impedire il verificarsi dell'evento; se l'agente ha cercato di impedire
l'evento ma non vi è riuscito si verifica la consumazione del reato. L'impedimento si può verificare anche grazie all'aiuto
del terzo, non essendo richiesta l'opera esclusiva dell'agente. Mentre è necessaria la volontarietà.
In alcuni casi eccezionali il legislatore prevede come reati a sé stanti gli atti preparatori di un reato: reati a consumazione
anticipata. Si distinguono alcune figure di reati:
• delitti di attentato, per i quali è prevista una disciplina più severa di quella per il tentativo. Presentano, secondo
la dottrina e la giurisprudenza, i requisiti strutturali del tentativo, ovvero l'inizio
dell'esecuzione e l'idoneità degli atti esecutivi. Ciò comporta che il delitto di attentato non ammette il tentativo,
perchè qui il minimo per dar vita al tentativo è sufficiente alla consumazione
• reati a dolo specifico, che sono caratterizzati dalla presenza del perseguimento di una finalità la cui realizzazione
non è necessaria per la consumazione, si possono distinguere in:
- reati nei quali l'evento perseguito non è né dannoso né pericoloso (furto, rapina, appropriazione indebita);
- reati nei quali l'evento perseguito è offensivo di beni giuridici (sequestro di persona a scopo estorsivo).
In relazione a questi reati si pone il problema se costituiscano ipotesi di delitto tentato punite come reati a sé stanti.
Tuttavia, il tentativo richiede atti idonei a commettere un delitto e quindi creare il pericolo; in più non possiedono l'altro
requisito del tentativo, l'inizio dell'esecuzione dell'attività diretta a conseguire lo scopo indicato dalla norma. Altrettanto
i reati a dolo specifico caratterizzati dal perseguimento di un evento offensivo di beni giuridici non ammettono il
tentativo.
CONCORSO DI PERSONE
Quando un reato viene commesso congiuntamente da più persone si determina un concorso di persone, e ciascuna di
esse soggiace alla pena stabilita per esso.Va subito precisato che qui trattasi di concorso eventuale di persone, che si
distingue nettamente dal concorso necessario. Quest'ultimo rappresenta infatti un'ipotesi in cui la pluralità dei soggetti
attivi è imposta dalle norme di parte speciale tra gli elementi costitutivi del reato (ad es. art 416). Secondo la dottrina, il
concorso in oggetto rappresenta una manifestazione plurisoggettiva di un reato astrattamente monosoggettivo,
come tale realizzabile anche da una sola persona, e quindi, ai fini del concorso, rileva la combinazione tra la clausola
generale di cui alla presente norma e le singole norme di parte speciale, a loro volta corroborate dall'analisi dell'elemento
soggettivo presente in ciascun soggetto (artt. 42 e 43), onde attribuire loro una partecipazione dolosa o perlomeno
colposa alla commissione del fatto di reato. Il nostro modello normativo adotta il modello delle pari responsabilità,
non suddividendo a monte gli apporti causali dei concorrenti, riconducendo invece all'ipotesi di concorso tutte le
condotte che causalmente hanno determinato l'evento lesivo. Con ciò si intende che non vi è una predeterminazione
legislativa dei vari ruoli (ad es. autore, mero partecipe, istigatore ecc.), ma l'effettivo contributo causale rileverà solo
in seguito, nel momento di quantificazione della pena. Ai fini della configurazione del concorso di persone nel reato
sono necessari quattro elementi costitutivi:
• la pluralità di persone. Ciò implica che nei reati monosoggettivi concorra almeno un'altra persona
(c.d. partecipe) oltre a quella la cui condotta è descritta dalla norma incriminatrice (c.d. autore); e nei reati
plurisoggettivi che si aggiunga almeno un'altra persona a quelle la cui condotta è richiesta dalla norma
incriminatrice. Si considerano concorrenti anche le persone non imputabili e non punibili, anche ai sensi degli artt.
111 e 112 che prevedono circostanze aggravanti nei confronti di chi ha determinato persone non imputabili o non
punibili a commettere il fatto;
• la realizzazione di un fatto tipico di reato (consumato o tentato) descritto dalla norma incriminatrice. È richiesta
dall'art 115 che stabilisce la non punibilità dell'accordo per commettere un reato e dell'istigazione, quando il reato

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non viene commesso. Il legislatore ha modellato il concorso di persone secondo l'idea dell'accessorietà minima,
richiedendo e ritenendo sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto principale tipico, mentre non sono
richieste ai fini della configurabilità del concorso l'antigiuridicità, la colpevolezza e la punibilità:
- non è richiesta l'antigiuridicità perchè la liceità del fatto commesso in presenza di scriminanti opera per l'autore
ma anche per chi lo ha istigato o agevolato. Anche se vi sono cause di giustificazione personali - non è richiesta
la colpevolezza perchè se il fatto è commesso da persona non imputabile rimane ferma la responsabilità di chi
lo ha istigato o agevolato;
- la disciplina della non punibilità si estende pure a coloro che sono concorsi nel reato ai sensi dell'art 119. La
realizzazione può avvenire anche ad opera di più persone in accordo a realizzare una parte del fatto, in tal caso
si tratta di esecuzione frazionata e i soggetti coinvolti sono coautori.
• il contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto richiede che la condotta atipica abbia
esercitato un'influenza sul fatto concreto tipico realizzato da altri, altrimenti non reca alcun contributo all'offesa del
bene giuridico. La legge non ha indicato quali sono queste condotte, ma sono intervenute la dottrina e
giurisprudenza distinguendo due forme di collegamento causale:
- concorso materiale, quando la condotta atipico di aiuto è stata una condizione necessaria per l'esecuzione del
fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri;
- concorso morale, quando con comportamenti esteriori si fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto
che poi viene commesso o si rafforza il proposito esistente. Richiede un duplice passaggio: l'istigazione deve far
nascere o rafforzare il proposito di commettere il reato in capo all'istigato, e il reato deve essere effettivamente
commesso, ai sensi dell'art 115. L'influenza va accertata in concreto con lo schema della condicio sine qua non.
La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale a meno che sia accompagnata
da una chiara manifestazione di adesione al comportamento delittuoso e l'autore abbia tratto un motivo di
rafforzamento del proposito o di rassicurazione. Rientra nel concorso morale l'accordo, quale decisione comune
di commettere un reato. Al di fuori del concorso morale è la connivenza cioè la consapevolezza che altri sta per
commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia nulla per impedirlo; si può delineare al massimo un
concorso nel reato in forma omissiva.
• la consapevolezza e la volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto (cd dolo di partecipazione),
cioè è richiesto il dolo sia riguardo il fatto principale sia riguardo il contributo causale della condotta del partecipe.
Il partecipe potrebbe contribuire a realizzare anche un fatto che si arresta allo stadio del tentativo ma ciò che deve
rappresentarsi e volere ai fini del dolo di partecipazione è l'apporto di un contributo causale alla realizzazione da
parte di altri di un reato consumato. Il concorrente si deve rappresentare un fatto concreto conforme a quello
descritto dalla norma ed è irrilevante che conosca le concrete modalità di esecuzione da parte dell'autore.
L'eventualità che il partecipe e l'autore abbiano raggiunto un accordo prima della commissione del fatto è irrilevante
ai fini della sussistenza del dolo e rileva solo ai fini commisurazione della pena. La legge stabilisce l'irresponsabilità
dell'agente provocatore, l'appartenente alle forze dell'ordine o un privato cittadino che istighi qualcuno a
commettere un reato per far scoprire alla polizia e assicurarlo alla giustizia prima che il reato giunga a
consumazione. La ragione dell'impunità è l'assenza del dolo di partecipazione: ciò che l'agente provocatore deve
rappresentarsi e volere è il contributo alla realizzazione da parte di altri di un reato consumato, mentre ciò che si
rappresenta e vuole l'agente provocatore è un tentativo. Riguardo la posizione del soggetto provocato sono state
proposte due soluzioni dalla dottrina: l'impunità perchè sono inutilizzabili prove acquisite con tattiche poliziesche
fraudolente; ovvero una punizione attenuata ricorrendo gli estremi delle attenuanti generiche quando la
provocazione ha condizionato in modo rilevante la libertà di autodeterminarsi. Diversa è la figura dell'infiltrato
nell'organizzazione criminale che compie fatti di reato per acquisire elementi di prova a carico dei membri
dell'organizzazione e l'impunità si fonda sulla liceità dei fatti commessi nell'adempimento di un dovere. Il dolo di
partecipazione richiesto ai fini del concorso di persone subirebbe una deroga alla luce della disciplina del dolo se il
fatto concreto realizzato dall'autore integra una figura di reato diversa da quella che il partecipe voleva realizzare.
L'art 116 però stabilisce che se il reato commesso è diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti anche questi
ne risponde se l'evento è conseguenza della sua azione o omissione. Si tratta di un'ipotesi di responsabilità oggettiva,
tra le più evidenti, che si può coordinare con il principio costituzionale della colpevolezza se si limita l'operatività
della norma alle ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver agito con colpa.
Si può configurare il concorso di estranei anche nel reato proprio, che di regola può essere commesso da soggetti che
possiedono determinate qualità o si trovino in determinate relazioni con altre persone.
• L'estraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto di reato proprio consumato o tentato nelle
forme del concorso materiale o morale
• il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione del fatto costitutivo
del reato proprio e quindi esige consapevolezza della qualità dell'intraneo, essendo elemento costitutivo.
L'art 117 introduce una deroga per le ipotesi in cui la qualità dell'autore determini un mutamento del titolo di reato
esistendo una corrispondente figura di reato comune (come peculato e appropriazione indebita). Non è necessario che
l'estraneo conosca la qualifica soggettiva dell'intraneo in quanto l'art 117 stabilisce che se muta il titolo di reato per

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taluno di coloro che sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Quindi si tratta di responsabilità
oggettiva rimodellata alla luce del principio di colpevolezza e quindi configurabile solo quando la mancata
rappresentazione della qualifica soggettiva sia dovuta a colpa.
Il concorso si configura anche nei reati necessariamente plurisoggettivi. In particolare, nei reati necessariamente
plurisoggettivi impropri, nei quali la norma richiede pluralità di condotte da parte di pluralità di persone delle quali solo
alcune condotte costituiscono il reato, l'art 110 opera solo nei confronti di chi contribuisce alla realizzazione del fatto di
reato tendendo ad una condotta atipica. Alcuni negano che sia possibile il concorso di persone nei reati associativi perchè
non si può realizzare una condotta atipica che contribuisce alla realizzazione di queste figure di reato in quanto
realizzabili solo da chi partecipa all'associazione ed è un membro stabile; potrebbe tutt'al più rilevare la condotta di chi
istiga ad entrare a far parte dell'associazione. In realtà chi occasionalmente apporta un contributo causale al
mantenimento o rafforzamento delle capacità operative non opera da partecipe ma agevola l'esistenza dell'associazione
realizzando il concorso di persone. La configurabilità del concorso di persone è avvalorata anche dalle norme che
prevedono come reati a sé l'assistenza agli associati di un'associazione per delinquere o di tipo mafioso.
Il concorso di persone si può configurare anche in forma omissiva in quanto il comportamento omissivo può
contribuire alla realizzazione del fatto di reato da parte di altri. Due requisiti:
• obbligo giuridico di impedire la commissione del reato da parte di altri, infatti in assenza non c'è concorso ma
mera connivenza o solo adesione morale del tutto irrilevante
• l'omissione dev'essere condizione necessaria per la commissione del reato da parte dell'autore.
L'autore può desistere volontariamente dal portare a compimento l'azione anche nel concorso di persone e non sarà
punibile in forza di tale causa di non punibilità a carattere personale. Ai fini della desistenza volontaria:
• il partecipe deve aver neutralizzato gli effetti dell'azione, ed una successiva condotta autonoma dell'autore
consistente nel commettere il reato sarà priva di collegamenti causali. La Cassazione ha affermato che è
sufficiente che il partecipe abbia eliminato le conseguenze del suo apporto causale rendendolo irrilevante.
Per poter configurare invece il recesso attivo è necessario l'impedimento del reato ad opera del partecipe.
Il concorso si può avere anche in relazione ai delitti colposi di evento a forma vincolata ai sensi dell'art 113 quando
l'evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone e colposi di mera condotta. Richiede:
• la pluralità di persone
• il contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto di reato.
Il concorso si può configurare anche nelle contravvenzioni necessariamente dolose che vengono commesse con dolo;
mentre si dubita circa la configurabilità del concorso colposo nelle contravvenzioni colpose perchè l'art 113 fa
riferimento alla cooperazione nel delitto colposo.
Cooperazione nel delitto colposo (art. 113 cp)
La norma in esame fa chiarezza in merito al fatto che, nel nostro sistema penale, viene punita anche la cooperazione
colposa. Per aversi cooperazione colposa è innanzitutto necessaria la coscienza e volontà di concorrere con altri alla
condotta violatrice delle regole cautelari, mentre ovviamente non deve sussistere la volontà di concorrere al reato vero
e proprio, ricadendosi altrimenti nella classica ipotesi di cui all'art. 110.In secondo luogo, vi deve essere la previsione,
o quantomeno la prevedibilità dell'evento, in ossequio al tradizionale canone di imputazione dei delitti colposi. Va
comunque evidenziato che, nonostante la norma parli di “delitti”, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti sostengono
con fermezza che la cooperazione colposa possa riguardare anche i meri illeciti contravvenzionali, dato che
l'art. 42 comma 2 impone una espressa previsione normativa solamente per i delitti colposi, ma non anche per le
contravvenzioni. Venendo alle ipotesi più interessanti, è stata dichiarata ammissibile la configurabilità di una
partecipazione nel reato da parte di persone aventi differenti atteggiamenti psicologici. Per quanto riguarda il concorso
doloso in delitto colposo, si fa il classico esempio di chi consegni un veleno ad un'altra persona affinché commetta un
omicidio e questa, conoscendo la natura della sostanza, la dimentichi in un luogo facilmente accessibile a tutti di modo
che possa essere ingerita dalla vittima. Più facile sembra essere la configurabilità di un concorso colposo
in delitto doloso, nel caso in cui la regola cautelare violata fosse posta proprio allo scopo di impedire il fatto doloso del
terzo, come nel caso del medico psichiatra che sospenda in maniera imprudente il trattamento farmacologico di un
paziente psicotico e quest'ultimo uccida poi qualcuno.
Art. 112-114: circostanze attenuanti ed aggravanti
Il legislatore ha previsto che la pena per ciascun concorrente vada individuata all'interno di una comune cornice edittale,
prevista per il reato realizzato. Non vuol dire che i concorrenti vadano puniti con la stessa pena, ma che questa vada
graduata all'interno della medesima cornice edittale. Determinata la pena base, il giudice deve procedere alla
commisurazione della pena valutando se ci sono circostanze del reato, sia aggravanti (es: ruolo di spicco nella
preparazione ed esecuzione del reato, sfruttamento della propria situazione di supremazia o della situazione di debolezza
altrui) o attenuanti (chi è stato determinato a commettere o cooperare nel reato avendo un'età tra i 14 e 18 anni, o per
via di un soggetto che eserciti nei suoi confronti un'autorità, direzione o vigilanza, o se l'opera prestata ha avuto minima
rilevanza).
→Art. 112 cp elenca una serie di circostanze aggravanti per i concorrenti nel reato (art. 110):

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1. L'aggravante data dalla partecipazione di cinque o più persone trova la sua ragion d'essere nel maggior allarme
sociale suscitato dalla commissione del reato da parte di un numero cospicuo di persone e dalla maggior
probabilità di successo dell'azione criminosa. Ai fini del calcolo si deve tener conto anche di persone non
imputabili o non punibili (v. art. 111);
2. viene punito più severamente chi abbia promosso, organizzato o diretto la commissione del reato, ovviamente
a causa del suo ruolo di preminenza all'interno del concorso di persone;
3. chi ha determinato al reato persone soggette al suo controllo ed alla sua vigilanza subisce un aggravio di pena
a causa della maggior riprovevolezza del suo comportamento, tradendo i propri doveri connessi alla propria
posizione di supremazia nei confronti di altri soggetti.
Come anticipato, l'ultimo comma precisa che le aggravanti di cui ai numeri 1,2, e 3 sussistono anche quando taluno dei
compartecipi sia persona non imputabile o non punibile.
→ Art. 114 cp prevede innanzitutto l'applicazione di una circostanza attenuante nel caso in cui il correo abbia fornito
un contributo di minima importanza. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nell'affermare che la disposizione
deve essere interpretata con valenza oggettiva, quindi, per la sua applicazione, è necessario che sia riscontrato dal
giudice come minimo il contributo dal soggetto fornito. Deve questo esser del tutto marginale e di così lieve efficienza
causale da risultare quasi trascurabile rispetto all'evento. Viene quindi ad interpretarsi rigorosamente il disposto in esame
e ciò fa si che si restringano i casi che possono beneficiare di tale attenuante. Per chiarire non vi rientrano, ad esempio,
la condotta del c.d. palo, o di chi trasporta la refurtiva o di chi fornisce informazioni per facilitare la commissione di un
reato. Il secondo comma configura una diversa possibilità di applicazione della circostanza attenuante in esame,
rinvenibile nel caso in cui il soggetto si sia trovato in condizioni tali da ridurre le capacità di resistenza psicologica alle
altrui pressioni.
→ Nell'ambito del concorso di persone ai sensi dell'art 118 le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene sono
valutate solo riguardo la persona alla quale si riferiscono. L'art esclude la comunicabilità delle circostanze soggettive.
Mentre quelle oggettive si estendono ai concorrenti sulla base della disciplina dettata dall'art 59:
• quelle attenuanti sono valutate a favore di tutti i concorrenti per il fatto della oggettiva esistenza;
• quelle aggravanti sono attribuite a condizione che fossero conosciute dal concorrente o ignorate per colpa o
ritenute inesistenti per errore dovuto a colpa.

XI capitolo
“Il concorso apparente di norme e di reati”

Uno dei problemi più controversi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui con una sola azione
od omissione o con una pluralità di azioni od omissioni si integrino gli estremi di più figure legali di reato: si tratta di
stabilire in quale rapporto si trovino fra loro le norme che prevedono quelle figure di reato. Può darsi che la natura di
quel rapporto comporti l'applicazione di una soltanto di tali norme, escludendo l'applicazione delle altre, in questo caso
si parlerà di concorso apparente di norme. Può darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro applicazione e si
avrà un concorso di reati: si tratterà di concorso formale di reati se i reati sono stati commessi con una sola azione od
omissione; di concorso materiale di reati, se sono stati commessi con più azioni od omissioni.
CONCORSO APPARENTE DI NORME
Il primo criterio che permette di individuare il concorso apparente di norme è il rapporto di specialità tra le norme
incriminatrici ai sensi dell'art 15. Anche in assenza della specialità il legislatore ha individuato sia nella parte speciale
che in leggi speciali altri criteri indicativi del concorso apparente di norme. Ricorre in due casi:
1. quando un unico fatto concreto (azione o omissione) si può ricondurre ad una pluralità di norme incriminatrici,
una sola delle quali applicabile;
2. quando più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni o più omissioni) sono ciascuno riconducibili ad
una norma incriminatrice, delle quali una sola è applicabile.
Quando ricorre un unico fatto concreto il concorso apparente si individua mediante:
• il criterio di specialità enunciato dall'art 15 stabilisce che quando più leggi penali o disposizioni della stessa legge
penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione speciale deroga alla legge o disposizione generale,
salvo diversamente stabilito. La norma è speciale quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto
previsto dalla norma generale e anche uno o più elementi specializzanti:
- che specificano un elemento del fatto previsto dalla norma generale (specialità per specificazione);
- che si aggiunge a quelli previsti dalla norma generale (specialità per aggiunta).
L'elemento specializzante può rilevare come elemento costitutivo, come aggravante o attenuante. Se il legislatore
non avesse previsto la circostanza del reato o l'ipotesi speciale o cessasse di prevederla si applicherebbe sempre la
norma generale. Parte della giurisprudenza interpreta la stessa materia come stesso bene giuridico limitando il
campo di applicazione del criterio di specialità, ma la formula non evoca lo stesso bene giuridico e recentemente

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anche la Cassazione a Sezioni Unite ha affermato che la formula richiede solo un confronto strutturale tra le
fattispecie astratte
• il principio di sussidiarietà stabilisce che quando un unico fatto concreto sia riconducibile a due o più norme
incriminatrici, tra le quali sussiste il rapporto di rango, si applica una sola di esse. Il rapporto di rango è reso visibile
dalla sanzione più grave comminata nella norma principale. Una norma è sussidiaria rispetto a quella principale,
quando quest'ultima tutela accanto al bene giuridico protetto dalla norma sussidiaria anche uno o più beni ulteriori
ovvero reprime un grado di offesa più grave. Vi sono nell'ordinamento moltissime clausole di sussidiarietà espressa
(“qualora il fatto non costituisca un più grave reato”, “se il fatto non è previsto come più grave reato dalla legge”,
“fuori dei casi indicati dall'art x”). La sussidiarietà tacita ricorre quando due norme incriminatrici, alle quali
contemporaneamente è riconducibile il fatto concreto, si pongono in rapporto di rango, individuando figure di reato
di diversa gravità, delle quali una offenda oltre al bene offeso dall'altra anche un bene ulteriore o rappresenti uno
stadio di offesa più grave (per esempio nei reati di pericolo concreto e di danno)
• la consunzione riguarda i casi in cui la commissione del reato è funzionale ad un altro e più grave reato, la cui
previsione consuma e assorbe in sé l'interno fatto di reato. Sta alla base del reato complesso ai sensi dell'art 84
secondo cui le disposizioni relative al concorso di reati non si applicano quando la legge considera come elementi
costitutivi o circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che di per sé costituirebbero reato. Si applica quando pur
in assenza di una figura astratta di reato complesso la commissione del reato è funzionale alla commissione di un
più grave reato: reato eventualmente complesso.
L'alternativa tra concorso apparente di norme e concorso di reati si presenta anche dinanzi a più fatti concreti
cronologicamente separati ciascuno dei quali integra una figura di reato. Il legislatore esclude il concorso materiale di
fatti e propende per quello apparente di norme sancendo o l'inapplicabilità della norma o norme violate con i fatti
cronologicamente antecedenti (c.d. antefatto non punibile) o di quelle violate con il fatto cronologicamente posteriore
(c.d. postfatto non punibile). La logica dell'antefatto non punibile è quella della sussidiarietà in quanto tra più norme
che prevedono stadi e gradi diversi di offesa allo stesso bene giuridico prevale come norma principale la norma che
descrive lo stadio più avanzato o il grado di offesa più grave. Spesso una sola disposizione di legge prevede una serie di
fatti ai quali ricollega la stessa pena. La maggior parte della dottrina ritiene che la norma possa prevedere sia un unico
reato (c.d. norme a più fattispecie o miste alternative) che pluralità di reati (c.d. disposizioni a più norme o norme
miste cumulative). Anche se è più opportuno ritenere che la norma conduca ad un unico reato trattandosi della
violazione di un'unica norma incriminatrice. I vari fatti descritti nella disposizione rappresentano vari gradi di offesa allo
stesso bene giuridico o modalità diverse di offesa a quel bene. Ferma restando l'unicità del reato, il giudice terrà conto
del numero o della gravità dei fatti concreti nella commisurazione della pena all'interno della cornice edittale.
Eccezionalmente la pluralità di fatti può costituire una circostanza aggravante.
CONCORSO DI REATI
In presenza di una pluralità di reati, bisogna distinguere reati commessi con una sola azione o omissione (concorso
formale di reati) o con più azioni o omissioni (concorso materiale di reati).
→Il concorso formale di reati sussiste quando con una sola azione o omissione vengono commessi più reati. Può essere:
• omogeneo, se l'unica azione viola più volte la stessa norma incriminatrice. Si può stabilire mediante il criterio
della molteplicità delle offese al bene giuridico tutelato dalla norma
• eterogeneo, se l'unica azione viola due o più norme incriminatrici.
Nel caso del concorso formale di reati l'ordinamento prevede il cumulo giuridico delle pene, aumentando sino al triplo
la pena che si dovrebbe infliggere per il reato più grave ai sensi dell'art 81. Il reato più grave può essere individuato sia
in astratto laddove la legge prevede il massimo di pena più elevato, sia in concreto ovvero la violazione per la quale il
giudice infliggerebbe la pena più elevata valutando tutte le circostanze del caso. L'art 187 disp. att. del cpc per
determinare il reato più grave fa riferimento alla valutazione in concreto. Il tratto comune è l'unicità del contesto spazio-
temporale nel quale si compiono o si aveva l'obbligo di compiere le azioni.
→ Il concorso materiale di reati è assoggettato al cumulo materiale delle pene, anche se temperato in base agli artt.
78 ss. c.p. dalla fissazione di limiti massimi per ciascuna specie di pena (es: 30 per la reclusione, 6 anni per l'arresto,
ecc.): in ogni caso, la pena complessiva non può essere superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti.
Quindi al responsabile di più reati in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il giudice applicherà
di regola la somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato. Se si tratta invece di reati puniti con pene di specie
diversa (reclusione ed arresto, multa ed ammenda) o di genere diverso (reclusione e multa, reclusione ed ammenda,
arresto e multa, etc.), le varie pene si applicano tutte indistintamente e per intero. Le pene detentive di specie diversa
(reclusione ed arresto) concorrenti fra loro non si applicano però per intero se la durata complessiva delle varie pene
supererebbe gli anni 30 (in base all'art.78, 2 comma c.p.). Il cumulo materiale delle pene va eseguito sia nel caso in cui
una persona venga condannata per più reati con una sola sentenza o decreto (in base all'art.71 c.p), sia nel caso in cui
una persona, dopo una prima condanna, venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso anteriormente o
posteriormente, sia infine nel caso in cui contro la stessa persona si debbano eseguire più sentenze o più decreti di
condanna.

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IL REATO CONTINUATO (art. 81cp)
Mentre il primo comma dell’art. 81 cp si occupa del concorso formale di reati, il secondo comma configura l'istituto
della continuazione di reati o reato continuato. Si tratta di un'ipotesi speciale di concorso che si verifica quando con
più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, si commettono, anche in tempi diversi, più
violazioni della stessa o diversa disposizione di legge. È stato però dal legislatore inserito nell'articolo dedicato al
concorso formale dal quale di differenzia sotto l'aspetto dell'elemento unificante che nel concorso formale è l'unicità
della azione od omissione, mentre nel reato continuato è l'unicità del disegno criminoso all'interno del quale si pongono
le varie azioni. Quindi il reato continuato è configurabile, ad esempio, nel caso in cui un soggetto ruba un'auto al fine di
commettere un omicidio che effettivamente compie, per poi concludere il disegno criminoso occultando il cadavere.
Il disegno criminoso, quale elemento caratteristico del reato continuato, deve essere unico e tale unicità si realizza
quando le singole azioni delittuose fanno parte di un unico progetto, che deve essere quindi pensato, deliberato nelle
linee essenziali e atto a conseguire un determinato fine. Quando questo progetto viene meno per circostanze non previste,
viene meno la continuazione tra i reati. La norma non richiede la realizzazione contestuale dei reati, che possono,
quindi, essere commessi anche in tempi diversi, in quanto non è la connessione cronologica tra i reati, ma l'identità del
disegno criminoso ad essere il fondamento della continuazione. Tuttavia, una parte della giurisprudenza, ritiene che
l'unicità può venir meno qualora intervenga un notevole lasso di tempo tra le diverse azioni criminose. Si ricordi poi che
si configura un'ipotesi di reato continuato anche quando il nuovo fatto da giudicare sia commesso dopo una condanna
per altro reato, se ne ricorrono i presupposti. Per chiarire si pensi al caso di un padre che uccide i violentatori della figlia
e, dopo aver scontato la pena, commette il secondo omicidio originariamente programmato. L'istituto del reato
continuato può riguardare reati dello stesso tipo oppure diversi (es.: furto, rapina, omicidio, porto illegale d'armi), di
uguale o di diversa natura (delitti e contravvenzioni possono integrare a continuazione, solo se la contravvenzione è stata
commessa). Per quanto attiene al calcolo delle pene, così come per il concorso formale, è adottato il metodo del cumulo
giuridico, senza mai superare i limiti che operano per il concorso materiale e seguendo sempre i parametri di cui all'art.
art. 133 del c.p.. L'aumento delle pene, quindi, può essere effettuato senza indicare le frazioni di pena dei singoli reati
satellite, in quanto calcolato in misura globale.

XII capitolo
“Le circostanze aggravanti e attenuanti”

Il legislatore italiano ha dato espresso rilievo a talune situazioni, inerenti al reato e alla persona del colpevole, che
presuppongono l'esistenza nel caso concreto di una responsabilità penale e comportano soltanto una modificazione della
pena, aggravandola o attenuandola: si tratta pertanto non di un elemento costitutivo del reato, bensì nel linguaggio del
legislatore, di circostanze del reato, cioè elementi che stanno intorno a un reato già perfetto. Le circostanze del reato
si caratterizzano per un triplice ordine di requisiti.
1. non sono elementi costitutivi del reato, come viene indicato dallo stesso legislatore negli articoli 61 e 62 c.p.:
elencando le circostanze aggravanti e attenuanti comuni, le norme citate precisano che le varie situazioni ivi descritte
aggravano o attenuano il reato quando non ne sono elementi costitutivi.
2. la figura del reato circostanziato, cioè del reato commesso in presenza di una circostanza aggravante o
attenuante, è speciale rispetto alla figura del reato semplice: presuppone infatti l'esistenza nel caso concreto di tutti
gli elementi costitutivi del reato semplice, salvo specificare uno di tali elementi o aggiungervi un elemento ulteriore.
3. l'effetto della circostanza è l'aggravamento o l'attenuazione della pena commisurata dal giudice per il reato
semplice. Di regola l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di pena che il giudice applicherebbe al
colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire.
Un primo criterio formale di identificazione delle circostanze è offerto dall'espressa qualificazione di un elemento
come circostanza del reato operato del legislatore nella rubrica o nel testo di una data disposizione (es: nell’articolo 339
c.p. si legge: circostanze aggravanti, con riferimento alla resistenza un pubblico ufficiale e violenza). Nel caso in cui la
rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non sono speciali rispetto un dato reato semplice,
ci si troverà in presenza di un’autonoma figura del reato, difettando per l’appunto una condizione necessaria perché
possa parlarsi di reato circostanziato. Talora, all’espressa qualificazione di un dato elemento, nel testo di una norma,
come circostanza aggravante o attenuante si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato dal riferimento alla
disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine di apportarvi una deroga. Ancora, parla
univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante o attenuante, la presenza nel testo della legge di formule
quali “la pena diminuita” o “la pena è aumentata”, non accompagnate da ulteriori indicazioni. Disposizioni di questo
tenore devono essere necessariamente correlate agli artt. 64 e 65 c.p, che disciplinano la misura dell'aumento o della
diminuzione della pena conseguente ad una circostanza aggravante attenuante per la quale la legge non disponga
diversamente. Le disposizioni citate sono infatti le uniche in grado di stabilire la misura dell'aumento o della diminuzione
di pena, salvando quelle clausole dalla illegittimità costituzionale per violazione del principio di legalità della pena. Un
criterio formale che parla in senso opposto, cioè parla a favore della natura di elemento costitutivo di un’autonoma
figura di reato, è invece offerto, talora, dalla presenza di un apposito nomen iuris nella rubrica della norma.

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→ Le circostanze si distinguono:
• comuni, previste per un numero indeterminato di reati cioè per tutti quelli compatibili;
• speciali, previste per uno o più reati determinati;
• aggravanti, quando comportano un inasprimento della pena commisurata per il reato semplice;
• attenuanti, quando comportano una mitigazione della pena prevista per il reato semplice;
L'aumento o la diminuzione possono essere quantitativi, quando viene aggiunto o diminuito un quantum di pena della
stessa specie, o qualitativi, quando cambia la specie della pena.
• Ad efficacia comune, che comportano un aumento o diminuzione fino ad un terzo della pena prevista per il reato
semplice quando la legge non specifica l'ammontare. Si tratta quindi delle aggravanti e attenuanti comuni, attenuanti
generiche, la recidiva semplice (aggravante);
• ad efficacia speciale:
- quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato semplice,
c.d. autonome (le circostanze aggravanti dell'omicidio doloso che prevedono l'ergastolo in luogo della
reclusione);
- quelle per le quali la legge stabilisce una cornice di pena diversa da quella del reato semplice, c.d. indipendenti
(come per il furto semplice e aggravato punito più gravemente);
- quelle che importano un aumento o diminuzione della pena superiore ad un terzo, c.d. ad effetto speciale
(aggravante della recidiva reiterata o aggravata, o ancora l'attenuante dei casi di minore gravità della violenza
sessuale)
• definite o tipiche, i cui elementi costitutivi sono descritti dalla legge (come attenuanti e aggravanti comuni);
• indefinite o discrezionali, la cui individuazione, in assenza di tipizzazione legislativa, è rimessa alla discrezionalità
del giudice;
• oggettive che concernono la natura, la specie, i mezzi, l'oggetto, il tempo, il luogo dell'azione, la gravità del danno
o del pericolo, le condizioni o le qualità personali dell'offeso;
• soggettive, concernono l'intensità del dolo, il grado della colpa, le qualità del colpevole, i rapporti tra colpevole e
offeso, o inerenti la persona del colpevole.
Originariamente le circostanze aggravanti e attenuanti rilevavano oggettivamente, anche se non conosciute o per errore
ritenute inesistenti dall'agente, ai sensi dell'art 59. La riforma del '90 ha apportato delle modifiche:
• le circostanze aggravanti possono essere poste a carico dell'agente se gli si può muovere un rimprovero di colpa,
quindi solo se erano da lui conosciute, ignorate per colpa, o ritenute inesistenti per errore dovuto a colpa, sia in
relazione ai reati colposi che dolosi;
• è rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti;
• è rimasta ferma l'irrilevanza delle circostanze aggravanti e attenuanti erroneamente supposte dall'agente.
L'art 60 cp introduce delle deroghe alla disciplina generale dell'imputazione delle circostanze per le ipotesi di errore
sulla persona dell'offeso in particolare sull'identità della persona offesa e in caso di aberratio ictus:
• se la legge contempla una o più circostanze aggravanti che riguardano le condizioni o qualità della vittima reale o
il rapporto con il colpevole, tali aggravanti non vengono mai poste a carico dell'agente. L'errore sulla persona
dell'offeso, pur riconducibile ai casi indicati dall'art 60, rileva sempre se è dovuto a colpa.
• il 2° comma dell'art 60 prevede l'ipotesi in cui l'agente supponga, a seguito di errore sulla persona offesa, di trovarsi
in presenza di una situazione che integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle qualità o condizioni personali
dell'offeso o ai rapporti con il colpevole, in deroga all'irrilevanza del putativo, prevista dall'art 59, la circostanza
attenuante erroneamente supposta viene valutata a favore del colpevole.
• il 3° comma si occupa delle circostanze relative all'età e alle condizioni fisiche o psichiche dell'offeso stabilendo
che in caso di errore non opera la disciplina di favore prevista dai commi precedenti. Opera l'art 59 secondo cui le
attenuanti si applicano solo se oggettivamente esistenti e le aggravanti potranno essere poste a carico dell'agente
solo se l'errore in cui è incorso è dovuto a colpa.
Per determinare l'aumento o la diminuzione della pena, quando nel caso concreto è prevista una sola circostanza
aggravante o attenuante l'art 63 cp impone al giudice di aumentare o diminuire la pena entro i limiti determinati dalla
norma operando sulla quantità della pena che il giudice applicherebbe al colpevole qualora non concorresse la
circostanza aggravante o attenuante. Quindi il giudice deve effettuare un giudizio bifasico: quantificare la pena per il
reato semplice, e procedere all'aumento o diminuzione e se la norma di legge non specifica la misura, il giudice dovrà
aumentare o diminuire entro un terzo. La pena della reclusione da applicare per effetto dell'aumento determinato da una
sola circostanza aggravante non può superare i 30 anni e nel caso di una sola circostanza attenuante l'ergastolo viene
sostituito con la reclusione da 20 a 24 anni. Se è presente una circostanza ad effetto speciale, che determina l'aumento o
diminuzione in misura superiore ad un terzo, bisogna calcolarli sempre sulla pena base del reato semplice. Quando è
presente una sola circostanza autonoma o indipendente il giudice sceglie la pena all'interno del nuovo spazio edittale.

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Se concorrono più circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, per ciascuna è previsto un aumento o una diminuzione
fino ad un terzo sulla quantità risultante dall'aumento o diminuzione precedente. In caso di concorso eterogeneo di
circostanze, cioè quando un reato è accompagnato da circostanze aggravanti e attenuanti al tempo stesso il giudice deve
procedere al bilanciamento che può portare:
• prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti, il giudice applica solo la relativa diminuzione di pena;
• prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti, il giudice opera solo gli aumenti di pena;
• equivalenza, il giudice applica la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza.
Nell'operare il giudizio di bilanciamento il giudice ha un libero e incontrollato potere discrezionale.
Quando una situazione è riconducibile sotto più norme che prevedono circostanze del reato si può realizzare un concorso
effettivo di circostanze omogeneo o eterogeneo, ovvero un concorso apparente di norme che prevedono quelle
circostanze con la conseguenza che saranno applicabili solo una di quelle norme.
L'art 68 individua il concorso apparente di circostanze in due ipotesi:
• quando una circostanza è in rapporto di specialità con un'altra. Il giudice applica quella speciale;
• quando, non sussistendo il rapporto di specialità tra le due norme, una circostanza aggravante o attenuante
ricomprende in sé un'altra aggravante o attenuante.
Le circostanze aggravanti comuni possono accompagnare un numero indefinito di reati, con i quali siano compatibili e
sono previste dall'art 61:
• “Aver agito per motivi abietti o futili”. Per motivo si intende la causa psichica della condotta che induce ad agire o
ad omettere di agire. Il motivo è abietto quando è talmente spregevole da suscitare una diffusa ripugnanza; ed è
futile quando è del tutto sproporzionato rispetto al reato che ne ha dato origine. Non è applicabile a chi è affetto da
vizio parziale di mente.
• “Aver commesso il reato per eseguirne o occultarne un altro, per conseguire o assicurare a sé o altri il profitto o
il prezzo ovvero l'impunità di un altro reato”. Hanno carattere soggettivo e nel quadro del concorso di persone si
applicano solo alle persone che agiscono con queste finalità.
• “Aver, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento”. Dà rilievo alla colpa cosciente, quando
l'agente si rappresenta come seriamente possibile il verificarsi dell'evento ma ritiene per colpa che non si realizzerà
sottovalutandolo, o sopravvalutando le proprie capacità di evitarlo. Applicabile solo per i delitti colposi. Si tratta di
circostanza soggettiva applicabile solo rispetto alla persona alla quale si riferisce.
• “Aver adoperato sevizie o agito con crudeltà verso le persone”. Le sevizie consistono in sofferenze inferte alla
vittima e non necessarie alla commissione del reato. La crudeltà consiste nell'infliggere alla vittima o al terzo la
sofferenza morale rivelatrice di mancanza di umanità anche in tal caso non necessaria.
• “Aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo, di persona, anche in riferimento all'età, tali da ostacolare la
pubblico o privata difesa”. Si riferisce a situazioni nelle quali la vittima non può difendersi né essere difesa
adeguatamente, c.d. minorata difesa.
• “L'aver il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente all'esecuzione di un
mandato o di un ordine di arresto o cattura o carcerazione, per un precedente reato”. Dà rilievo a situazioni di
fatto che possono dar fondamento alla latitanza purchè realizzate volontariamente.
• “Aver, nei delitti contro il patrimonio, o che offendono il patrimonio, o determinati da scopo di lucro, cagionato
alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità”. La rilevante gravità va valutata secondo
un criterio oggettivo offerto dal valore della cosa indipendentemente dalle condizioni economiche della persona
offesa. Il criterio soggettivo può entrare in gioco se il danno non è di grande entità ma comporta effetti rilevanti
sulla base delle condizioni economiche della vittima.
• “Aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso”. Presuppone la commissione di
qualsiasi delitto, doloso o colposo, tentato o consumato, e consiste in una condotta successiva con la quale l'agente
aggravi o cerchi di aggravare le conseguenze del delitto.
• “Aver commesso il fatto con abuso di poteri o con violazione dei doveri inerenti la pubblica funzione, o il pubblico
servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto”. Fa riferimento ai pubblici ufficiali, incaricati di pubblico
servizio, e ministri di culto.
• “Aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o persona incaricata di pubblico servizio o rivestita della
qualità di ministro di culto cattolico o di un culto ammesso dallo Stato, o contro un agente diplomatico o consolare
di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio”.
• “Aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, o con abuso di relazioni d'ufficio, di
prestazioni di opera, di coabitazione o di ospitalità”.
• “Aver commesso un delitto con un soggetto minore all'interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o
formazione”.
• “Aver commesso il delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una misura alternativa alla
detenzione in carcere”.

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Le circostanze attenuanti comuni sono elencate all'art 62:
• “Aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale”. Si tratta di motivi che ricevono un apprezzamento
positivo nel contesto sociale o motivi corrispondenti, in un certo periodo storico, agli obiettivi della società nel suo
insieme.
• “Aver reagito in stato d'ira determinato da un fatto ingiusto altrui”. Si tratta della c.d.
provocazione, che incide sulla volontà di commettere il fatto e comporta una minore intensità di dolo. Il fatto è
ingiusto quando è in contrasto con le norme giuridiche o le regole di convivenza sociale. Lo stato d'ira è un'emozione
che genera impulsi aggressivi non contenibili con i normali freni inibitori. Si richiede inoltre che tra lo stato d'ira e
la commissione del reato sussista il nesso di causalità.
• “Aver agito per suggestione di una folla in tumulto e non essendo un delinquente o contravventore abituale o
professionale o per tendenza”. Deve sussistere il nesso di causalità psichica.
• “Aver, nei delitti contro il patrimonio o che offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un
danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero nei delitti per motivi di lucro aver agito per conseguire o aver
conseguito un lucro di speciale tenuità quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità”.
• “Essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o omissione del colpevole, il fatto doloso della
persona offesa”. Il reato risulta meno grave quando concorre volontariamente con una propria condotta la vittima
del reato.
• “Aver, prima del giudizio, riparato interamente il danno mediante risarcimento, e quando possibile mediante le
restituzioni; o l'essersi prima del giudizio adoperato volontariamente ed efficacemente per eliminare o attenuare
le conseguenze dannose o pericolose del reato”.
Riguardo le circostanze attenuanti generiche l'art 62 bis stabilisce che il giudice indipendentemente dalle circostanze
di cui all'art 62 può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una
diminuzione della pena. Sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione come unica circostanza che può
concorrere anche con le altre circostanze. Questa attenuante è stata introdotta nel 1944 per temperare l'asprezza del
codice Rocco. L'art richiede semplicemente che si tratti di circostanze diverse da quelle previste dall'art 62 tali da
giustificare una diminuzione di pena secondo il giudice. Incontrano due limiti:
• non si può tenere conto di circostanze che già integrano una circostanza attenuante tipica;
• non si possono considerare attenuanti generiche situazioni incompatibili con il tenore di una norma che prevede
una circostanza attenuante tipica.
La discrezionalità del giudice in tal caso è vincolata al rispetto dei criteri desumibili dall'ordinamento. La concessione è
del tutto svincolata da valutazioni della gravità del reato e della capacità a delinquere dell'agente. Il decreto sicurezza
del 2008 ha introdotto nell'art 62 bis un 3° comma che stabilisce che il giudice nel valutare l'opportunità di concedere
le attenuanti generiche non può considerare l'assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del condannato quale
fondamento della concessione delle circostanze.
→ Fra le circostanze inerenti alla persona del colpevole dell’art. 70cp, merita un cenno particolare la recidiva, di cui
all'art. 99 del c.p.: si tratta della cd ricaduta nel delitto, che si verifica quando l'agente, dopo essere stato condannato
con sentenza irrevocabile per aver commesso un delitto non colposo, ne commetta un altro. La sua natura circostanziale
è stata fortemente discussa, tuttavia ora la dottrina dominate e la giurisprudenza propendono per riconoscere tale natura,
in ragione anche di quanto previsto dal dettato normativo. Essa, dunque, consta di 2 elementi tipici:
• commissione di un delitto non colposo dopo la condanna con sentenza definitiva per un precedente delitto non
colposo. Trattamento inasprito dalla legge c.d. ex Cirielli del 2005. Dev'essere stato commesso un altro delitto non
colposo e dev'essere intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, ma non richiede l'esecuzione neppure
parziale;
• il nuovo delitto deve denotare maggior colpevolezza e quindi il soggetto deve apparire maggiormente insensibile
all'ammonimento della precedente condanna, oltre ad una accentuata capacità a delinquere; si richiede che l'agente
sia a conoscenza della precedente condanna. Tale elemento deve essere accertato dal giudice con discrezionalità.
Per quanto riguarda il riconoscimento della recidiva, essa, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 185/2015
che ha espunto definitivamente le ipotesi di recidiva obbligatoria, è affidata solamente alla discrezionalità del giudice.
In tutti i casi di recidiva su elencati, dunque, l'applicazione è facoltativa.
→ L'art 99 prevede tre forme di recidiva:
• semplice, quando dopo aver riportato condanna per un delitto non colposo se ne commette un altro di qualunque
specie e gravità oltre cinque anni dalla condanna precedente. In tal caso aumento di un terzo.
• aggravata, comportando aumento di pena fino alla metà quando:
- il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedente (c.d. specifica). Si tratta di delitti che
violano la stessa norma, o che pur essendo previsti da diverse disposizioni per la natura dei fatti che li
costituiscono o per i motivi che li determinano presentano in concreto caratteri comuni; - il nuovo delitto non
colposo viene commesso nei cinque anni successivi alla condanna (c.d. infraquinquennale);

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- il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena o durante il tempo incui
il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena.
Se ricorre una sola di queste circostanze la recidiva è monoaggravata; se ne ricorre più di una è pluriaggravata.
In tal caso l'aumento è della metà.
• reiterata, quando chi è già recidivo commette un delitto non colposo. Il presupposto è la precedente condanna con
la quale il soggetto è stato sottoposto ad un aumento di pena per una forma qualsiasi di recidiva. Rileva anche una
precedente condanna in cui l'aumento di pena disposto sia stato neutralizzato in sede di bilanciamento delle
circostanze. L'aumento varia a seconda che la recidiva precedente fosse semplice, è della metà; se era aggravata è
di due terzi.
Gli effetti della recidiva sulla pena consistono in un aumento, previsto o per legge o con discrezione del giudice (ad oggi
solo per la recidiva monoaggravata). In ogni caso ai sensi dell'art 99 l'aumento non può superare il cumulo delle pene
risultante dalle precedenti condanne. Per il condannato la recidiva comporta inoltre effetti penali della condanna se il
giudice l'ha ritenuta sussistente.
→ Altre circostanze inerenti la figura del colpevole, che non si comunicano ai concorrenti, riguardano l'imputabilità.
Sono circostanze aggravanti e attenuanti tutte ad efficacia comune, che comportano una diminuzione o aumento di pena
ad un terzo rispetto a quella per il reato semplice. Anch'esse partecipano al giudizio di bilanciamento.
Attenuanti per chi al momento del fatto:
• era affetto da vizio parziale di mente
• sordomutismo che comporta una capacità di intendere e volere grandemente scemata
• aveva un'età compresa tra 14 e 18 anni
• era in stato di ubriachezza, o sotto l'azione di stupefacenti per caso fortuito o forza maggiore tali da scemare
grandemente la capacità di intendere e volere
• cronica intossicazione da alcool o sostanze stupefacenti tali da scemare grandemente la capacità di intendere e
volere.
Aggravanti per chi al momento del fatto:
• era in stato di ubriachezza o sotto l'azione di sostanze stupefacenti preordinate al fine di commettere il reato o di
preparare una scusa
• era in stato di ubriachezza abituale o era dedito all'uso di sostanze stupefacenti.

XIII capitolo
“Le sanzioni penali”

All'interno della categoria delle pene, si possono individuare quattro sottocategorie:


1. Pene principali;
2. Pene sostitutive delle pene detentive;
3. Pene derivanti dalla conversione delle pene pecuniarie;
4. Pene accessorie.
A queste classi di pene si aggiunge una serie di altre conseguenze giuridiche della condanna, che il legislatore designa
come effetti penali della condanna. Centrale e preliminare all'analisi del sistema sanzionatorio, è l'individuazione delle
funzioni della pena, cioè delle funzioni che la pena può legittimamente assolvere nel nostro ordinamento. Dunque, alla
sentenza di condanna nella quale il giudice di cognizione accerta la commissione di un reato al completo di tutti i suoi
elementi (fatto, antigiuridicità, colpevolezza, punibilità) conseguono:
• sempre una pena principale;
• eventualmente vari effetti penali (=conseguenze sanzionatorie automatiche di una sentenza definitiva di
condanna, incidenti sulla sfera giuridico-penale del condannato nel caso di apertura di un nuovo procedimento
penale a suo carico, per un nuovo reato);
• eventualmente una pena accessoria;
• eventualmente una misura di sicurezza (nel caso di condannato socialmente pericoloso).
Le pene principali: tipologia e caratteri.
Pene principali sono l'ergastolo, la reclusione, la multa, all'arresto e l'ammenda, alle quali si aggiungeva la pena di
morte, è eliminata definitivamente anche dal diritto penale militare di guerra nel 1994. Ulteriori pene principali sono la
reclusione militare per i reati militari, e per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace la permanenza domiciliare
e lavoro di pubblica utilità. La scelta di abolire la pena di morte è stata compiuta dal legislatore italiano tra il 1944 e il
1948, e successivamente ribadita nel 1994, interessando le leggi militari di guerra. Due anni dopo la totale estromissione
della pena di morte del diritto italiano interno, si registra inoltre un'importante sentenza della corte costituzionale che ha
dichiarato l'illegittimità di una norma del codice di procedura penale dove lasciava aperta la possibilità per l'Italia di
concedere l'estradizione per i reati per i quali l'ordinamento dello Stato richiedente prevede la pena di morte: tale

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possibilità era subordinata alla condizione che lo Stato richiedente o offrisse sufficienti garanzie che la pena di morte
non sarebbe stata eseguita. L'opzione abolizionistica dell'Italia si inquadra in un panorama internazionale nel quale la
pena di morte vede progressivamente restringere i propri spazi. All'inizio del nuovo millennio oltre la metà dei paesi del
mondo ha abolito la pena di morte, di diritto o di fatto. Una decisiva spinta verso l'abolizione della pena di morte
nell'ordinamento per lei è venuta dal sesto protocollo della convenzione europea sui diritti dell'uomo, che prevedeva la
possibilità di conservare la pena di morte nel solo tempo di guerra o di imminente pericolo di guerra. L'arco di tempo
nel quale i paesi europei hanno optato per l'abolizione della pena di morte è assai ampio. La grande maggioranza delle
esecuzioni avviene in Cina, seguita da Iran e Iraq e infine dagli Stati Uniti d'America. Alle spalle di tre Stati autoritari,
un civilissimo stato di democrazia liberale, che si propone per altri versi come portabandiera dei diritti umani, è
caratterizzato, da una storia sulla pena di morte complessa e carica di contraddizioni. Dopo una fase in cui il movimento
abolizionista sembrava destinata prevalere, la tendenza s'inverte nel 1976 con la ripresa dell'esecuzione della pena di
morte e la sua reintroduzione in una serie di ordinamenti statali e da quel momento il numero delle esecuzioni capitali
cresce a dismisura. Anche se più recenti sondaggi registrano una lieve flessione tra i fautori della pena capitale, il favore
dell'opinione pubblica americana per la pena di morte rimane un fattore di grande rilievo nelle competizioni politiche
che si svolgono in quel paese, ad ogni livello. Non meno significativo è che le esecuzioni capitali siano spesso
accompagnate da manifestazioni pubbliche, che, all'esterno dell'istituto, esprimono entusiastico assenso. Simili
atteggiamenti dell'opinione pubblica non sono minimamente scalfiti da quanto segnala da tempo la dottrina pluralistica,
a proposito dell'assenza di qualsiasi verifica empirica per l'ipotesi che assume la pena di morte come il più efficace
strumento per la prevenzione generale dei reati più gravi. Aveva visto giusto, dunque, Cesare Beccaria, quando
contestando l'inutilità della pena di morte, osservava che meglio di una pena terribile ma istantanea agisce come
deterrente una pena che duri nel tempo; mettendo in evidenza come la pena di morte possa suscitare compassione per il
condannato e facilmente generi la percezione di una giustizia ingiusta; aggiungeva che la minaccia della pena di morte,
anziché sensibilizzare il rispetto del bene della vita, lo svaluta, per la contraddizione che intercorre tra il divieto di
uccidere e la minaccia della pena di morte; infine mettere in guardia contro il pericolo che la pena di morte potesse
essere inflitta nei confronti di un innocente. Le pene principali si caratterizzano per essere inflitte dal giudice con la
sentenza di condanna. Le pene principali, ad eccezione di quelle previste per i reati di competenza del giudice di pace,
assolvono alla funzione di identificare i reati, distinguendoli da ogni altra categoria di illeciti. Descrivendo la tipologia
delle pene principali, il legislatore fornisce inoltre il criterio per distinguere tra delitti e contravvenzioni: ergastolo,
reclusione, multa sono le pene principali per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni. Quanto al bene sul
quale incidono, libertà personale e patrimonio, si distingue tra pene detentive o restrittive della libertà personale, e pene
pecuniarie. Sul bene libertà personale incidono anche le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro
di pubblica utilità: si tratta di pene sono limitative, e non privati, della libertà personale.
LE PENE DETENTIVE
Ergastolo: è previsto per alcuni delitti contro la personalità dello Stato, contro l'incolumità pubblica e contro la vita; il
suo ambito di applicazione si è dilatato per effetto della progressiva sostituzione alla pena di morte. In caso di concorso
di reati ex articolo 73 comma 2, l'ergastolo si applica anche quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali deve
infliggersi la pena della reclusione non inferiore a 24 anni. La pena dell'ergastolo, secondo l'art. 22 cp, è perpetua. Il
carattere di perpetuità della privazione della libertà personale risulta tuttavia profondamente eroso dall'articolo 176
nell'attuale versione, introdotta dalla legge 663/86, che prevede infatti che il condannato all'ergastolo la possibilità di
essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26 di anni di pena. Tale termine può essere
ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena (45 giorni per ogni semestre di pena scontata) previste
dall'articolo 54 dell'ordinamento penitenziario quale riconoscimento della partecipazione prestata dal condannato
all'opera di rieducazione. D'altro canto, la riforma penitenziaria del 1986 ha contribuito a rimodellare i contenuti
dell'ergastolo anche al di là dei profili che attengono alla liberazione condizionale: ha infatti consentito che il condannato
all'ergastolo possa essere ammesso, dopo l'espiazione di almeno 10 anni di pena, è permessi premio, nonché dopo
vent'anni alla semilibertà. Anche nel computo di questi termini si terrà conto delle eventuali riduzioni di pena: ne
consegue che, nel caso in cui riduzioni di pena siano accordate per l'intero periodo dell'esecuzione, il condannato potrà
anche essere ammesso alla semilibertà dopo 16 anni e 20 giorni ed ai permessi premio dopo otto anni e 10 giorni. Quando
la condanna all'ergastolo è stata pronunciata per i delitti di sequestro di persona a scopo di terrorismo, eversione o
estorsione che abbiano cagionato la morte della vittima, il termine per l'ammissione del condannato alla semilibertà è
elevato a 26 anni effettivi. Nel complesso si può affermare che anche la pena dell'ergastolo si ispira oggi all'idea della
esecuzione progressiva, secondo la quale le modificazioni che intervengono negli atteggiamenti sociali del condannato
possono tradursi in un regime gradualmente sempre più aperto. Per quanto riguarda il lavoro da prestarsi da parte del
condannato all'ergastolo, l'articolo 22 ne sottolinea carattere obbligatorio. Il comma 2 prospetta la possibilità per il
condannato di essere ammesso al lavoro all'esterno: ciò accade, in caso di delitti particolarmente gravi, solo nel caso
in cui si possa escludere che il lavoro stesso consenta al detenuto di collegarsi in qualsiasi modo con esponenti della
criminalità organizzata o eversiva. → L'ergastolo è da tempo oggetto di seri dubbi di legittimità costituzionale: per il
suo carattere di perpetuità, escluderebbe a priori il ritorno del condannato nella società entrando in aperto contrasto con
il principio sancito dall'art. 27 Cost. La Corte costituzionale, però, ha ripetutamente respinto questioni di legittimità di
questo tenore. Nella sent. 264/74, essa ha infatti affermato la legittimità dell'ergastolo in relazione all'articolo 27, sulla

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base di un duplice ordine di considerazioni: da un lato, negando che la “funzione e fine della pena sia solo il
riadattamento dei delinquenti”, dall'altro rilevando che l'istituto della liberazione condizionale, ex articolo 176, consente
il reinserimento dell'ergastolano nel contesto civile. Successivamente, nella sent. 168/94, la corte ha ribadito il proprio
orientamento, affermando che la pena dell'ergastolo attualmente non riveste più caratteri della perpetuità. Nella stessa
occasione la Corte ha invece dichiarato l'illegittimità degli artt. 17 e 22 cp per violazione dell'art. 31 c. 2 Cost in
relazione all'articolo 27 Cost., nella parte in cui non escludono l'applicabilità della pena dell'ergastolo al minore
imputabile. Altro problema di legittimità costituzionale è stato profilato dalla dottrina in relazione al carattere fisso
dell'ergastolo, che si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali di eguaglianza, colpevolezza e della rieducazione
del condannato. Anche se inizialmente la Corte ha negato questo contrasto, successivamente ha modificato il proprio
orientamento, riconoscendo che in linea di principio, previsioni sanzionatorie fisse non appaiono in armonia con il volto
costituzionale del sistema penale: secondo la Corte, il dubbio di illegittimità potrà essere sciolto solo se viene rispettato
il principio di proporzionalità, che prevede pene inflitte tenendo conto della gravità del reato e del grado di volontà di
chi l’ha commesso. Tuttavia, permane un altro problema che avrebbe bisogno di una svolta nella giurisprudenza
costituzionale: il cd ergastolo ostativo. Con questa espressone, la dottrina intende individuare il particolare tipo di
regime penitenziario previsto dall’art. 4 bis Ord. Penit. che esclude dall’applicabilità dei benefici penitenziari
(liberazione condizionale, lavoro all’esterno, permessi premio, semilibertà) gli autori di reati particolarmente riprovevoli
quali i delitti di criminalità organizzata, terrorismo, eversione, individuati al comma 1 di tale norma, ove il soggetto
condannato non collabori con la giustizia ovvero tale collaborazione sia impossibile o irrilevante. Accade dunque che la
pena, in queste ipotesi, venga scontata interamente in carcere divenendo quindi perpetua, senza considerare l’eventuale
ravvedimento del reo e trasformando l’ergastolo in un vero e proprio “fine pena mai”. Questo sistema si fonda su
una presunzione assoluta di pericolosità sociale del detenuto in conseguenza della tipologia e gravità del reato
commesso, che sottrae totalmente al giudice il potere di valutare caso per caso l’accesso ai benefici penitenziari, in
considerazione dell’entità della pena inflitta, della personalità del soggetto e della progressione trattamentale. Il
problema è stato posto anche in ambito europeo ed infatti è noto il caso Marcello Viola c. Italia, risolto dalla Grand
Chambre della Corte Europea dei diritti dell’uomo con sentenza del 13 giugno 2019. Il caso prende avvio dal ricorso
proposto dal Sig. Marcello Viola, condannato ad anni quindici di reclusione nel 1995 e successivamente all’ergastolo
ostativo nel 1999 per il reato di cui all’art. 416 bis c.p. aggravato dall’aver ricoperto il ruolo di promotore
dell’associazione di stampo mafioso. Dopo alcuni anni di reclusione il detenuto aveva richiesto il beneficio dei permessi
premio e successivamente aveva presentato istanza per la liberazione condizionale, entrambe respinte proprio per il
disposto dell’art. 4 bis ord. pen. Infatti, in mancanza di collaborazione con la giustizia, i condannati per aver commesso
i delitti di prima fascia, come nel caso del Viola, non possono avere accesso ai benefici penitenziari né alla liberazione
condizionale. Così, il Viola adiva nel 2016 la Corte di Strasburgo ai sensi dell’art. 34 CEDU, per violazione della
disciplina dell’ergastolo ostativo degli artt. 3 ed 8 CEDU. La Corte ha da subito precisato che le scelte di politica
criminale prese dal legislatore non sono sindacabili a livello europeo, eccetto nel caso in cui esse contrastino con i
principi della Convenzione. Successivamente, soffermandosi sulla ratio della pena stessa afferma che oltre alla
punizione, la sanzione mira al reinserimento del reo ed il principio di dignità umana vieta di privare un condannato
della possibilità di reinserirsi nella società. Orbene, pur prevedendo l’ordinamento italiano che l’accesso ai benefici, per
gli ergastolani ostativi, sia subordinato alla collaborazione con la giustizia e che il rifiuto di collaborazione rientra tra le
libere scelte del detenuto, proprio tale decisione altera l’equilibrio tra collaborazione e pericolosità del condannato.
Queste considerazioni derivano dal fatto che la mancata cooperazione con la giustizia sia dovuta a timori di ritorsione
della criminalità nei confronti proprio o dei familiari o, viceversa, per un mero calcolo opportunistico. Alla luce di ciò,
l’equazione rifiuto di collaborare equivale ad essere il condannato un soggetto socialmente pericoloso contrasta con il
principio di reinserimento del reo e non considera il tempo trascorso durante l’esecuzione della pena che potrebbe e
dovrebbe aver rieducato il reo. Dunque, tale regime inficia le chances di successo. La Corte EDU afferma di riconoscere
la pericolosità dei reati individuati dall’art. 4 bis ord. pen. ma allo stesso tempo di non poter giustificare la violazione
dell’art. 3 CEDU o l’esclusione dalla grazia presidenziale e dalla sospensione della pena per motivi di salute.
Conclude, quindi, dichiarando l’illegittimità dell’ergastolo ostativo per contrasto con l’art. 3 CEDU poiché tale regime
non conferisce al condannato una prospettiva di scarcerazione imminente. Dall’esame della giurisprudenza della Corte
Europea dei diritti dell’uomo si evince la volontà di tutelare i principi della dignità umana e del reinserimento e
rieducazione del reo, previsti sia a livello internazionale che dalla nostra Carta Costituzionale.
Reclusione (art. 23cp) e arresto (art. 25cp): sono pene detentive temporanee, previste rispettivamente per i delitti e
per le contravvenzioni. Le differenze di contenuto fra i due tipi di pena riguardano la possibilità per il condannato di
accedere ad alcune misure alternative (detenzione domiciliare, semilibertà, nonché permessi premio). Un aspetto più
significativo riguarda invece la ripartizione dei detenuti. Il principio della separazione dei condannati alla reclusione da
quelli condannati all'arresto, è sancito dal codice penale e dall'ordinamento penitenziario. In attuazione di tale principio,
l'art. 61 dell'ordinamento penitenziario distingue l'esito di tale esecuzione delle pene in case di arresto e case di
reclusione, ma questa differenziazione si annulla nella realtà, in quanto il sovraffollamento degli istituti penitenziari
comporta che le pene della reclusione e dell'arresto si scontino, di fatto, negli stessi stabilimenti. In definitiva la presenza
nell'ordinamento di due tipi di pene detentive temporanee assolvere una funzione di qualificare l'illecito come delitto o
come contravvenzione, e quindi di individuare il complesso delle disposizioni di parte generale applicabile a ciascuna

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figura del reato. Le pene della reclusione e dell’arresto, secondo il disposto degli artt. 23 e 25 c.p. hanno limiti minimi
e massimi diversi: la reclusione si estende da 15 giorni a 24 anni, l’arresto si estende da 5 giorni a 3 anni. Tali minimi
e massimi non vincolano il legislatore, che rimane libero di prevedere minimi più bassi o massimi più elevati per singole
figure di reato. La previsione di limiti ha la funzione di integrare le comminatorie indeterminate di pena contenute
nelle norme incriminatrici: per esempio, le comminatorie indeterminate nel massimo e relative al delitto di associazione
finalizzata al traffico di stupefacenti. Per tale diritto alla pena massima coinciderà con il massimo generale di 24 anni di
reclusione fissato dall'articolo 23. Gli articoli 23 e 25 fissano inoltre dei limiti invalicabili dal giudice in sede di
commisurazione della pena. Si pensi, ad esempio, ad una ipotesi delittuosa per la quale la norma incriminatrice preveda
un minimo di 15 giorni di reclusione: qualora il giudice ritenga di applicare per il reato-base 15 giorni di reclusione,
l'eventuale concessione delle attenuanti generiche non potrà comportare alcuna ulteriore riduzione di pena. Nei casi
espressamente determinati dalla legge in cui, in deroga all'art. 23, è consentito al giudice superare il massimo di 24 anni,
la reclusione non può comunque eccedere i 30 anni. Nei casi in cui è esplicitamente consentito al giudice superare il
limite massimo di 3 anni, l'arresto può arrivare fino a 5 anni, per concorso di più aggravanti, o fino a 6 anni, nelle ipotesi
di concorso di reati.
Le pene limitative della libertà personale: la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità applicabili dal giudice di pace.
Nel 2000 il legislatore ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una serie di reati previsti dal codice
penale o in leggi speciali, tra cui: guida in stato di ebbrezza, percosse, lesioni dolose brevi, alcune ipotesi di lesioni
colpose lievi, omissione di soccorso semplice, ingiuria, diffamazione, minaccia semplice e danneggiamento. Duplice è
l'obbiettivo perseguito dal legislatore con questa innovazione: alleggerire il carico gravante sull'autorità giudiziaria
ordinaria e ridurre lo spazio delle pene detentive in relazione a reati numericamente frequenti, ma di gravità modesta.
Per raggiungere il secondo obiettivo si sono modificate le pene per questi reati, prevedendo pene pecuniarie o pene
limitative della libertà personale (permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità) in luogo delle originarie pene
della reclusione dell'arresto. Ai sensi dell'art. 52 del dl.gs 274/00, le pene per i reati attribuiti alla competenza del giudice
di pace diversi da quelli per i quali è prevista la sola pena della multa o dell'ammenda sono così modificate:
1. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto alternativa a quella della multa o dell'ammenda,
si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente da € 258 a € 2582;
2. se la pena detentiva è superiore nel massimo a 6 mesi, si applica la predetta pena pecuniaria o la pena della
permanenza domiciliare da 6 gg a 30 gg o la pena del lavoro di pubblica utilità per un periodo da 10 gg a 3 mesi;
3. quando il reato è punito con la sola pena della reclusione o dell'arresto, si applica la pena pecuniaria della specie
corrispondente da € 516 a € 2582 o la pena della permanenza domiciliare da 15 a 45 gg o la pena del lavoro di
pubblica utilità da 20 gg a sei mesi.
4. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto congiunta con quella della multa o
dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente da € 774 a € 2582 o la pena della
permanenza domiciliare da 20 a 45 gg o la pena del lavoro di pubblica utilità da 1 a 6 mesi.
5. Nei casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice ha applica la pena della permanenza domiciliare o quella
del lavoro di pubblica utilità, salvo che sussistano circostanze attenuanti ritenute prevalenti o equivalenti.
Il trattamento sanzionatorio troverà applicazione anche nel caso in cui il reato di competenza del giudice di pace sia
giudicato dal giudice ordinario trovandosi in connessione con altro reato di competenza di quest'ultimo giudice.
Al catalogo delle pene principali dell'art. 17cp vanno dunque aggiunte, la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica
utilità. La permanenza domiciliare ha contenuti largamente modellati su quelli della detenzione domiciliare: comporta
l'obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata dimora o in un luogo di cura e assistenza o
accoglienza. È una pena che si esegue normalmente nei giorni di sabato e domenica, ma su richiesta del condannato può
essere eseguita continuativamente e ha una durata compresa tra 6 e 45 gg; si può aggiungere anche il divieto di accedere
a specifici luoghi in cui il condannato non è obbligato alla permanenza domiciliare.
Il lavoro di pubblica utilità consiste nella prestazione di attività non retribuita a favore della collettività da svolgere
presso lo stato, le regioni, le province, i comuni, enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato: è applicabile
esclusivamente su richiesta dell’imputato. Quando ciò avviene, si instaura un processo di irrogazione della pena
bifasico, che comporta per il giudice di pace, oltre alle funzioni proprio del giudice di cognizione, anche ampi poteri in
tema di modalità esecutive della sanzione, all’interno di previsioni dettate dal Ministro della giustizia. La norma, in base
al suo tenore letterale, conferisce la giudice un potere discrezionale, che deve in ogni caso ritenersi limitato ad una
prognosi di effettiva prestazione del lavoro di pubblica utilità, in quanto la norma incontra l'eventualità che tale sanzione
trovi ostacoli di varia nature in sede attuativa. L'autonomia di nuovi tipi di pena trova conferma nella disciplina della
violazione degli obblighi ad essi inerenti: l'art. 56 dlgs 274/00 prevede, infatti, una nuova fattispecie di reato che
comporta la mera reviviscenza della pena principale.
Le pene pecuniarie
La multa (art. 24 cp) è la pena pecuniaria per i delitti, l'ammenda (art. 26 cp) è invece quella per le contravvenzioni.
→ Multa = consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a euro 50, né superiore a euro 50mila. Il
comma 2 dell’art. 24 contiene l'espressione "delitto determinato da motivi di lucro" e rimanda a tutti quei casi in cui il
fine opera come elemento materiale del reato oppure come motivo unico della fattispecie criminosa (dolo specifico). Si

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prendono poi in considerazione anche i casi in cui il motivo di lucro non è unico, ma comunque determinante, seppure
non preso in considerazione in modo specifico dalla norma. Un esempio di delitto determinato da motivi di lucro è
ravvisabile nel caso in cui un soggetto abbia commesso eutanasia (si ricordi che tale fattispecie integra nel nostro
ordinamento il reato di omicidio del consenziente (v. 579) per motivi non soltanto umanitari ma anche di lucro. La
conseguenza sarà che il giudice potrà aggiungere alla pena detentiva anche la multa. L'irrogazione di una pena pecuniaria
come la multa, dunque, risponde all'esigenza di aumentare la carica afflittiva della reclusione, comminandola quando
espressamente prevista dalle singole norme di parte speciale, oppure attribuendo al Giudice la facoltà di aggiungerla alla
reclusione quando trattasi di reati commessi a scopo di lucro. Inoltre, è previsto che per i delitti commessi a scopo di
lucro per i quali non è prevista la pena della multa (ad es. art 640 bis), il Giudice possa nondimeno aggiungerla alla pena
della reclusione, per un importo che varia da € 50 sino ad € 25.000. Quest'ultima disposizione presenta il chiaro intento
di colmare eventuali lacune in ordine alle pene previste, soprattutto in riferimento a figure di reati contro il patrimonio
recentemente inserite nel codice. In questi reati, infatti, oltre alla confisca tradizionale di ciò che ha costituito il prodotto
del reato, si tende a punire ulteriormente il colpevole, dato che non sempre è agevole quantificare esattamente la somma
illecitamente conseguita.
→ Ammenda = consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a euro 20 né superiore a euro 10mila.
L'ammenda può ovviamente essere cumulata con la pena dell'arresto (art. 25), ove previsto dalle singole disposizioni di
parte speciale. Ad ogni modo il limite edittale generale per le ammende va dagli € 20 agli € 10.000, limite cui il Giudice
non può sottrarsi. Inoltre, a differenza di quanto previsto nella multa (art. 24), il Giudice non può aggiungere l'ammenda
ove non espressamente disciplinato, nel caso di contravvenzione commessa per motivi di lucro. Anche da ciò si desume
la minor gravità delle contravvenzioni rispetto ai delitti. Tuttavia, come per la multa, il giudice deve tenere conto delle
condizioni economiche del reo potendola aumentare o diminuire ex art. 133 bis del c.p., e disporre un pagamento
rateizzato ex art. 133 ter del c.p..
Nell’ambito delle pene pecuniarie vengono individuate:
• Pene fisse: quelle indicate dalla legge, nella singola norma incriminatrice, in una misura unica, espressa in termini
puntuali.
• Pene proporzionali: la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato 2 sottotipi distinti sotto il profilo strutturale:
- proprie: ogni qualvolta il legislatore stabilisce un coefficiente fisso o articolato fra un minimo e un massimo,
edittalmente prefissato, destinato a combinarsi in un'operazione di moltiplica con entità variabili che
costituiscono la base del calcolo e sono fornite dalla fattispecie concreta.
- improprie: le sanzioni caratterizzate da uno schema nel quale la base del calcolo di proporzionalità è fissa o
determinabile dal giudice tra un minimo e un massimo prefissati ex lege, mentre la fattispecie concreta ha la
funzione di individuare il coefficiente di moltiplicazione della pena-base stabilita dalla legge.
A norma dell'art. 27 le pene pecuniarie fisse e proporzionali non soggiacciono i limiti massimi generali, individuate
negli artt. 24 e 26.
La conversione delle pene pecuniarie.
In un momento successivo alla condanna, se si tratta di condanna alla multa o all’ammenda, il magistrato di
sorveglianza, in caso di insolvibilità del condannato, procede ex art. 102 ss l. 689/81, alla conversione della pena
pecuniaria in libertà controllata (1 giorno = 250 euro di pena pecuniaria) o nel lavoro sostitutivo, quale prestazione di
un’attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, o presso
enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di protezione civile e di tutela dell’ambiente naturale o di
incremento del patrimonio forestale, previa stipulazione, ove occorra, di speciali convenzioni da parte del Ministero
della giustizia, che può delegare il magistrato di sorveglianza. L’art. 136cp ci parla proprio della modalità di conversione
delle pene pecuniarie: la disposizione è stata introdotta attraverso la legge 689/81 (art. 101), e successivamente alla sent.
131/79, con cui la Corte costituzionale aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo, in quanto prevedeva
l'automatica conversione della multa e dell'ammenda in pena detentiva, a carico del condannato insolvente. Quindi si
tratta di una norma cui era sotteso il rischio di gravi disparità di trattamento tra più ricchi e meno abbienti, e per questo
contraria al principio di uguaglianza. Si spiega così il successivo intervento legislativo, ed è proprio alla norma del 1981
che si rimanda per le modalità di conversione in libertà controllata e in lavoro sostituivo.
→ In vari casi la legge prevede un ragguaglio tra pena detentiva e pena pecuniaria (art. 135cp): la norma deve
ritenersi relativa sia alle ipotesi di sostituzione della pena detentiva breve con pena pecuniaria, sia ai casi di sottrazione,
dall'ammontare della pena pecuniaria in concreto irrogata, della custodia cautelare sofferta, che agli istituti della
sospensione condizionale della pena. Per citarne alcuni casi, il giudice può convertire, in caso di insolvibilità, una pena
pecuniaria in giornate di libertà controllata ex art. 102 L. 689/81, oppure può servirsi del criterio di conversione qui
disciplinato per calcolare la pena complessiva ai fini della concessione della sospensione condizionale della pena ex art.
163, o ancora per tramutare una pena detentiva breve nella corrispondente pena pecuniaria ex art. n. 53 L. 689/81.
Dunque, ai fini della conversione, ove possibile, un giorno di pena detentiva corrisponde ad € 250 di pena pecuniaria.
Prima dell'entrata in vigore della L. n. 94/2009 la somma di cui sopra era pari ad € 38, giustamente ritenuta troppo
esigua.
Le pene sostitutive delle pene detentive.

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→ Al momento della pronuncia della condanna, il giudice di cognizione, quando ritiene di dover determinare la durata
della reclusione o dell’arresto entro il limite di 2 anni, in base agli artt. 53ss della L. 689/81 può sostituire tale pena con
una delle pene sostitutive delle pene detentive di breve durata:
- Art. 55 L. 689/81 "Semidetenzione": è la misura sostitutiva della pena detentiva fino a un anno e comporta che il
condannato debba trascorrere almeno dieci ore al giorno negli istituti penitenziari, il divieto di detenere a qualsiasi
titolo arma da fuoco, la sospensione della patente di guida ecc.
- Art. 56 L. 689/81 "Libertà controllata": è la misura sostitutiva per le pene detentive fino a sei mesi e comporta il
divieto di allontanarsi dal comune di residenza (salvo i casi di studio e/o lavoro), obbligo di presentarsi almeno una
volta al giorno negli uffici di pubblica sicurezza ecc.
- La "pena pecuniaria" è invece la sanzione sostitutiva delle pene detentive fino a tre mesi.
Per la sostituzione occorre inoltre che il colpevole si trovi in una particolare condizione soggettiva (art. 59 L.
689/81) e che ci sia il fondato motivo per ritenere che lo stesso si astenga per il futuro dal commettere altri reati.
- Espulsione: se il condannato è uno straniero.
I presupposti sono: la pena in concreto irrogata dal Giudice e, sulla base dell'articolo 60 (L. 689/81) la sostituzione non
è ammessa per alcuni tipi di reati. L'articolo 59 ha stabilito che non è ammessa per i rei che siano stati condannati a 2
anni di reclusione e abbiano commesso il reato nei cinque anni dalla precedente condanna e per quanti siano stati
condannati due volte per reati della stessa indole.
Ulteriori pene sostitutive sono previste nella legislazione complementare in relazione a specifiche figure di reato: ad
esempio, il lavoro di pubblica utilità in relazione alla guida in stato di ebrezza o sotto l’azione di stupefacenti. Oltretutto,
questa pena sostitutiva ha acquistato spazi notevoli nella prassi.
→ In un momento successivo alla condanna, se si tratta di condanna alla reclusione, all’arresto e, a determinate
condizioni, all’ergastolo, il tribunale di sorveglianza può disporre che tale pena venga eseguita con particolari modalità
(art. 47 e ss. ord. Pent.), designate dalla legge come misure alternative alla detenzione. Esse sono state introdotte dalla
l. 354/75 di riforma dell'Ordinamento Penitenziario con l’intento di valorizzare la funzione rieducativa della pena
(art. 27 Cost.) agevolando le cd. misure alternative che si prefiggono lo scopo della risocializzazione del reo in società.
Le misure alternative sono:
• affidamento in prova al servizio sociale (art. 47): il condannato a pena detentiva non superiore a tre anni può
essere affidato in prova al Servizio sociale fuori dall'Istituto per un periodo uguale a quello della pena da
scontare. Una particolare forma di tale misura è l'affidamento in prova per tossicodipendenti o alcool-dipendenti.
Se quindi, la pena detentiva viene inflitta nel limite di quattro anni e deve essere eseguita nei confronti di soggetti
dipendenti da sostanze alcoliche e/o stupefacenti, che abbiano in corso un programma di recupero o che hanno
intenzione di prendervi parte, gli interessati possono chiedere, in qualsiasi momento, l'applicazione di tale
misura. La misura è revocata se il comportamento del soggetto appare incompatibile con la prosecuzione della
prova;
• semilibertà (art. 48): il detenuto condannato a pena detentiva non superiore a 6 mesi o che abbia scontato
almeno la metà della pena, può trascorre parte del giorno fuori dal carcere e partecipare alle attività lavorative e
istruttive. È prevista la revoca della misura se il soggetto si dimostra non idoneo alla misura o se il soggetto si
assenta dall'Istituto senza un giustificato motivo per non pi๠di 12 ore;
• liberazione anticipata (art. 54): il detenuto che prova di aver partecipato attivamente nell’opera di rieducazione,
può ottenere la riduzione di gg. 45 per ogni semestre di pena detentiva effettivamente scontata;
• detenzione domiciliare (art. 47 ter): il detenuto condannato alla pena della reclusione non superiore a 4 anni e
all'arresto, può ottenere di scontare la pena nella propria abitazione o in un altro luogo di privata dimora, se si
tratta:
- di donna incinta o che allatti o che abbia una prole di età inferiore a 5 anni;
- di persona in gravi condizioni di salute;
- di persona di età superiore a 60 anni se inabile anche parzialmente;
- di minore degli anni 21 per comprovate esigenze di salute, di studio, di lavoro e di famiglia.
È prevista la revoca di tale misura sia quando il comportamento del soggetto ne rende impossibile la
prosecuzione sia quando vengono a cessare le condizioni previste dalla norma (art. 47 ter). Dopo la Sentenza
della Corte Cost.le 350/1993, la detenzione domiciliare può essere concessa al padre condannato, in caso di
morte della madre condannata, che conviva con un figlio portatore di handicap totalmente invalidante;
• esecuzione della pena detentiva presso il domicilio (l. 199/10), applicabile ai condannati a pena detentiva
(anche recidivi reiterati) che siano in attesa di esecuzione di una pena detentiva non superiore a 18 mesi o che
stiano scontando la pena in carcere, a condizione che il residuo non sia superiore a 18 mesi;
• espulsione dello straniero privo di permesso di soggiorno che deve scontare, anche come pena residua, una
pena detentiva non superiore a 2 anni.
→ Nella prassi hanno larga applicazione l’affidamento in prova e la detenzione domicialiare.

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La L. 4/2001 (di versione del DL 341/2000) ha stabilito che il Tribunale di Sorveglianza, nel prevedere l'applicazione
di tali pene, ai fini della verifica dell'osservanza delle prescrizioni imposte, può consentire l'utilizzo di strumenti tecnici
rinviando alla disciplina prevista dall'art. 275 bis c.p.p. relativa alla misura cautelare degli arresti domiciliari.
COVID E ORDINAMENTO PENITENZIARIO: Il d.l. 137/20 (Decreto “Ristori”) interviene in materia
penitenziaria con soluzioni che ripropongono, almeno in parte, le misure emergenziali sperimentate nel corso
della prima “ondata” epidemica e che erano, però, rimaste in vigore soltanto sino al 30 giugno 2020. Le norme
di nostro interesse sono illustrare sono contenute negli articoli 28, 29 e 30 del Decreto, che introducono,
con vigenza limitata fino al 31 dicembre 2020, misure straordinarie e urgenti intese a favorire la concessione,
ai soggetti che scontano la pena in carcere, di taluni benefici extra-murari. Il fine perseguito dalla normativa in
commento è quello di prevenire l’insorgenza di nuovi focolai epidemici all’interno degli istituti penitenziari
attraverso l’adozione di misure in grado di alleviare la condizione di sovraffollamento carcerario. Gli strumenti
messi in campo dall’esecutivo vengono individuati nell’implementazione delle licenze premio per i detenuti
“semiliberi”, dei permessi premio per i detenuti comuni e, inoltre, in un’ipotesi eccezionale e temporanea
di detenzione domiciliare. Due sono le direttrici seguite: da un lato, con la previsione di licenze e permessi
premio di durata eccezionale, si favorisce la permanenza all’esterno delle carceri di quei detenuti che già
beneficiano di risorse trattamentali extra moenia e che, pertanto, possono dirsi ad uno stadio più avanzato del
percorso di reinserimento sociale; dall’altro lato, si ampliano le possibilità di scontare presso il domicilio da
parte dei condannati la cui pena è di entità contenuta. Gli interventi in materia penitenziaria restano,
comunque, saldamente ancorati alla situazione contingente di emergenza sanita ria e non sembrano essere
destinati ad una definitiva stabilizzazione nell’ordinamento.
→ Le licenze premio ai condannati “semiliberi”: rimane sostanzialmente invariata la disposizione già
contenuta nel d.l. “Cura Italia” con la quale veniva stabilita la possibilità di concedere ai condannati ammessi
alla misura alternativa della semilibertà licenze premio di durata superiore al limite di 45 giorni
all’anno previsto dal comma 1, art. 52 ord. penit. Dunque, quanto alle modalità di esecuzione, il semilibero
beneficia del permesso in regime di libertà vigilata, con la conseguente sottoposizione alle prescrizioni e ai
divieti tipici stabiliti dal magistrato di sorveglianza. Non è da escludersi, pertanto, che in ragione della particolare
situazione sanitaria in atto, nell’ambito della fruizione della licenza il magistrato potrà impartire prescrizioni
peculiari (si pensi al divieto di frequentazione di altre persone o di particolari luoghi) volte a tutelare la salute
del semilibero e, indirettamente, quella della collettività del carcere di provenienza.
→ I permessi premio di durata straordinaria (art. 29, Decreto): possono essere concessi, in favore di soggetti
detenuti che presentino determinati requisiti permessi premio per coltivare interessi affettivi, culturali e di lavoro,
di durata anche superiore rispetto ai limiti previsti dall’ordi namento penitenziario. Mentre il primo comma
prevede una disciplina generale per i condannati adulti – che possono beneficiare di permessi della durata
ciascuno non superiore a 15 giorni, per un massimo di 45 giorni all’anno –, il secondo comma ne contiene una
speciale, di maggior favore, per i condannati minorenni – per i quali i limiti passano, rispettivamente, a 30 e a
100 giorni. Per effetto dell’art. 29 del Decreto, i predetti limiti diventano, ora, provvisoriamente superabili.
Le pene accessorie (art. 19cp)
Le pena accessorie elencate nell'articolo in esame, alcune conseguenti alla condanna per delitti, altre alla condanna
per contravvenzioni, sono sanzioni penali interdittive che determinano la perdita o la limitazione di un potere, di una
attività che normalmente svolgeva il reo, o della sua capacità giuridica. Esse conseguono automaticamente
all'irrogazione di una determinata pena (art. 20). Elemento fondamentale delle pene accessorie è appunto la
loro accessorietà, nel senso che vengono irrogate sempre e solo in seguito ad una condanna penale e ne sono ad essa
complementari. Non può esistere dunque una pena accessoria senza la condanna principale. Le pene si distinguono
in perpetue o temporanee, tra queste ultime si distingue ulteriormente tra obbligatorie (ad es. art. 34) e facoltative (es.
art. 30), a seconda che il Giudice non possa determinarne la durata, la quale dunque viene fissata direttamente dalla
legge, oppure possa invece stabilirne la durata di applicazione. L'elenco contenuto nell'art. 19 ha carattere tassativo,
restando operante nella sfera delle pene accessorie il principio di riserva di legge. Ciò, tuttavia, non esclude nuove pene
accessorie previste dalla legislazione speciale, per esempio in materia di bancarotta, di frodi alimentari, di reati fiscali e
così via. Nel loro computo non si tiene conto del tempo in cui il soggetto sconta la pena o è sottoposto a misure di
sicurezza.
→ Le pene accessorie per i delitti:
• Interdizione dai pubblici uffici: disciplinata dall'articolo 28 c.p., il condannato viene privato del diritto di
elettorato attivo e passivo e di ogni altro diritto politico, di ogni pubblico ufficio e di ogni incarico. Tale pena
accessoria può essere temporanea (con durata non inferiore a un anno né superiore a cinque anni) o perpetua
(consegue alla pena dell’ergastolo e alla reclusione non inferiore a cinque anni);
• Interdizione da una professione o da un'arte: disciplinata dall'articolo 30 c.p., consiste nella perdita della capacità
di esercitare, per tutto il tempo dell’interdizione, una professione o un’arte per cui è necessario uno speciale
permesso o un'abilitazione. Non può avere una durata inferiore a un mese né superiore a 5 anni. Decorso il periodo
di interdizione, le licenze e/o i permessi possono essere riottenuti;

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• Interdizione legale: disciplinata dall'articolo 32 c.p., è la pena accessoria per i delitti di maggiore gravità che priva
il condannato della capacità di agire. Salvo che il giudice disponga diversamente, tale misura priva anche della
capacità genitoriale. È automatica con la condanna alla pena dell’ergastolo e della reclusione non inferiore a 5 anni;
• Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: disciplinata dall'articolo 32 bis c.p.,
è stata introdotta al fine di aumentare il peso sanzionatorio di quei reati tipici dei cc.dd. colletti bianchi ovvero quei
reati strettamente legati all’esercizio di un’attività imprenditoriale. La sua durata è connessa alla durata della pena
principale;
• Incapacità di contrattare con le pubbliche amministrazioni: disciplinata dall'articolo 32 ter c.p., comporta
l’incapacità di concludere contratti con la PA salvo che per ottenere servizi di pubblica utilità;
• Decadenza dalla responsabilità genitoriale: disciplinata dall'articolo 34 c.p., comporta la decadenza dalla potestà
dei genitori nonché di ogni altro diritto sui figli che spetta al genitore. Viene prevista automaticamente con la pena
dell’ergastolo e con quella della reclusione per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni.
→ Le pene accessorie per le contravvenzioni:
• Sospensione dall’esercizio di una professione o un'arte: disciplinata dall'articolo 35 c.p., sospende
temporaneamente la capacità di esercitare una professione. Non può avere una durata inferiore a tre mesi né
superiore a tre anni;
• Sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: disciplinata dall'articolo 35 bis c.p.,
è stata introdotta nel sistema penale con la L. 689/81 e ha contenuto identico a quello previsto per la interdizione
dagli uffici direttivi delle persone giuridiche. Non può avere una durata inferiore a quindici giorni né superiore a
due anni.
→ La pena accessoria comune sia ai delitti che alle contravvenzioni è quella relativa alla pubblicazione della
sentenza di condanna, disciplinata dall'articolo 36 c.p.. Tale misura è disposta in sentenza, ove il giudice può ordinare
la pubblicazione in uno o più giornali a spese del condannato. In caso di ergastolo la sentenza viene pubblicata mediante
affissione nel Comune ove è stata pronunciata, in quello in cui fu commesso il delitto e in quello in cui il condannato
aveva l’ultima residenza.
→ Pene accessorie non codificate
Non è previsto un numero chiuso di pene accessorie per cui queste possono essere individuate anche se non
espressamente codificate. Tipico esempio di misure non codificate sono la cancellazione dall’albo dei costruttori e dei
fornitori, il divieto di espatrio ecc.
→ Per garantire effettività agli obblighi e divieti che ineriscono alle pene accessorie, il legislatore ha creato l'autonoma
figura delittuosa dell’inosservanza di pene accessorie, punendo con la reclusione da due a sei mesi chi viola quegli
obblighi o quei divieti.
→ Si discute sull'applicabilità delle pene accessorie, quando siano previste con riferimento a un determinato tipo di
reato, anche in caso di condanna per delitto tentato. È il caso, per esempio della tentata violenza sessuale aggravata
dalla qualità dei genitori, per la quale si pone il problema se è applicabile la pena accessoria della perdita della potestà
dei genitori prevista dall'articolo 609c.p. Secondo la costante giurisprudenza della corte di cassazione, le pene accessorie
possono conseguire sia alla condanna per delitto consumato, sia alla condanna per delitto tentato: la corte infatti ritiene
che quando la legge indica una specie di reato, per farne dipendere determinati effetti giuridici, l'indicazione debba
riferirsi alla specie, al tipo, alla figura generale del reato, che ne comprende le diverse gradazioni in tutta la
manifestazione del disegno criminoso, dal tentativo punibile al conseguimento del fine. In effetti, il delitto tentato non
costituisce un tipo a sé, ma un modo di essere, una particolare forma di manifestazione della figura primaria. Le forme
di manifestazione restano nell'ambito della figura primaria: è sempre la figura primaria che, in una norma o nell'altra, si
realizza. A favore della tesi che estende al tentativo l'applicabilità delle pene accessorie, parlano anche considerazioni
relative alle finalità politico-criminali di tali pene, nonché l'identità del bene offeso, sia che il delitto giunga a
consumazione, sia che si arresti allo stadio del tentativo.
Gli effetti penali della condanna.
Accanto alle pene, il codice fa riferimento agli effetti penali della condanna, come ulteriori conseguenze sanzionatorie
che si ricollegano alla pronuncia della sentenza di condanna. Per esempio, l'art. 2 fa discendere dall'abolizione del reato,
per il quale sia stata pronunciata condanna definitiva, non solo la cessazione dell'esecuzione della pena principale e delle
pene accessorie, ma anche il venir meno degli effetti penali della condanna. Si ricava che gli effetti penali della condanna
sono un genere, nel quale si inquadrano come specie, le pene accessorie; se ne ricava il carattere comune all'intera
categoria degli effetti penali e il loro prodursi come conseguenza automatica della condanna. Rimane tuttavia aperto, il
problema dell'individuazione degli ulteriori tratti caratteristici degli effetti penali, nonché in particolare, quello della
distinzione tra pene accessorie ed altre effetti penali della condanna. Molteplici sono le ripercussioni prodotte
dall’inclusione di una conseguenza sfavorevole della condanna nel novero degli effetti penali. In generale, gli effetti
penali hanno una particolare resistenza alle cause estintive della pena, ben superiore a quella delle pene accessorie. Ad
es. la sospensione condizionale della pena si estende alle pene accessorie, mentre lascia sussistere gli effetti penali della
condanna; l’indulto può estinguere le pene accessorie, se il decreto che lo concede lo preveda espressamente, ma non

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estingue in nessun caso gli altri effetti penali della condanna. Secondo la giurisprudenza di cassazione a sezioni unite,
gli effetti penali della condanna si caratterizzano per essere conseguenza solo di una sentenza irrevocabile di condanna,
per essere conseguenza che deriva direttamente dalla sentenza di condanna e non da provvedimenti discrezionali della
pubblica amministrazione, benché aventi la condanna come necessario presupposto; per la natura sanzionatoria
dell’effetto, sebbene incidente in ambito diverso da quello del diritto penale sostantivo o processuale. Su quest'ultimo
profilo si registrano opinioni diverse sia in giurisprudenza sia in dottrina. Più plausibile sembra la tesi restrittiva: la
legge non parla infatti di effetti della condanna penale, bensì di effetti penali della condanna. Quanto ai rapporti tra
pene accessorie e effetti penali della condanna, il discrimine può essere così individuato: le pene accessorie
conseguono la condanna in modo certo e indefettibile, mentre gli effetti penali danno vita ad uno status che si tradurrà
in un effettivo pregiudizio per il condannato solo in via eventuale, a condizione cioè che nei suoi confronti si apra un
nuovo procedimento penale, per un altro reato. Gli effetti penali della condanna in definitiva, sono conseguenze
sanzionatorie automatiche di una sentenza definitiva di condanna incidente sulla sfera giuridico-penale del condannato,
e la cui operatività è subordinata alla commissione di nuovo reato da parte del condannato e all' instaurarsi di un nuovo
procedimento penale. Alcuni esempi di effetti penali della condanna possono individuarsi nell'ambito della disciplina
della sospensione condizionale della pena, del perdono giudiziale, della non menzione della condanna nel certificato del
casellario giudiziale, della sostituzione della pena detentiva, della recidiva e dell’abitualità nel reato.
La commisurazione della pena.
È del tutto eccezionale nel nostro ordinamento la previsione di pene fisse, cioè pena integralmente predeterminate dalla
legge nella specie e nell'ammontare. Di regola, le pene sono invece comminate tra un minimo e un massimo, che
individuano la cosiddetta cornice edittale di pena, e anzi non è raro che e la norma incriminatrice preveda
alternativamente due diversi tipi di pena. Talora il giudice può sostituire alla pena detentiva prevista dalla legge una
pena sostitutiva e che, nel caso in cui venga inflitta la pena detentiva, gli si offrono ampie possibilità di disporre che tale
pena sia eseguita, in una forma peculiare, ammettendo il condannato ad una misura alternativa alla detenzione. Alla pena
finale si arriva dunque attraverso un complesso processo che vede protagonista il giudice: a questo processo si da il
nome di commisurazione della pena, distinguendosi tra commisurazione in senso stretto, che riguarda la
determinazione della specie e dell'ammontare della pena all'interno della cornice edittale, e commisurazione in senso
lato che abbraccia tutti gli ulteriori momenti in cui il potere discrezionale del giudice, del giudice di cognizione o di un
altro giudice, concorre a determinare la pena da eseguirsi in concreto. La disciplina della commisurazione della pena in
senso stretto è contenuta nel codice penale agli artt. 132 e 133, che interessano sia le pene detentive, sia le pene
pecuniarie. Quanto a quest'ultima, la disciplina di commisurazione si completa con l'art. 133 bis.
→ Art. 132 (potere discrezionale e obbligo di motivazione):
• Comma 1, parte I: “nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente”. Si tratta di
discrezionalità vincolata, intesa quale realizzazione nel caso concreto dei giudizi di valore già espressi dalla legge,
e pertanto soggetta ad un controllo di legittimità.
• Comma 1, parte II: “il giudice deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale”. Tale norma
fonda un obbligo di motivazione sulla misura della pena, spesso eluso dalla giurisprudenza, la quale ritiene
indispensabile una motivazione rigorosa solo quando la pena venga applicata in misura compresa fra il medio ed il
massimo edittale.
• Comma 2: “nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna
specie di pena, salvi i capi espressamente determinati dalla legge”.
→ Art. 133 (criteri fattuali di commisurazione della pena):
• Comma 1: “nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’art. 132, il giudice deve tener conto della gravità
del reato”. La gravità del reato riguarda quella del singolo episodio concreto ed è desunta da componenti oggettive
(natura, mezzi, tempo, luogo) e soggettive (intensità del dolo e grado della colpa).
• Comma 2: “il giudice deve tener conto della capacità a delinquere del colpevole”, cioè la sua attitudine a commette
in futuro nuovi reati. Essa è ricavata, ad esempio, dai motivi a delinquere del reo, dalle sue condizioni di vita
individuale, sociale e familiare, dai suoi precedenti penali e giudiziari.
L’art. 133, però, non dice nulla sui criteri finalistici di commisurazione della pena: non chiarisce, cioè, quale scopo
possa legittimamente perseguire la pena nella fase della sua commisurazione. Tuttavia, indicazioni a riguardo possono
essere ricavate dalla Costituzione: il giudice, infatti, deve assumere la rieducazione come criterio “finalistico” di
commisurazione della pena (art. 27 c.1 Cost). Nel rispetto della dignità della persona del condannato (art. 3Cost.) e del
divieto di responsabilità per fatto altrui (art. 27c.1 Cost), il giudice non può infliggere pene esemplari, ispirate ad una
logica di prevenzione generale.
→ Art. 133bis (peculiarità della commisurazione della pena pecuniaria):
• Comma 1: “nell determinazioni dell’ammontare della multa o dell’ammenda il giudice deve tener conto, oltre che
dei criteri indicati dall’art. 133, anche delle condizioni economiche del reo”. Con quest’ultima indicazione si fa
riferimento al reddito ed al patrimonio in possesso del reo al tempo della condanna: essi sono rilevanti alla stregua
del tradizionale modello della “somma complessiva” (modello preferito dal nostro legislatore al più moderno dei
“tassi giornalieri”, adottato invece per la pena pecuniaria sostitutiva.

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• Comma 2: “il giudice può aumentare la multa o l’ammenda stabilite dalla legge sino al triplo o diminuirle sino ad
1/3 quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace (quindi non
implicante un apprezzabile sacrificio) o che la misura minima sia eccessivamente gravosa ( quindi implicante un
sacrificio intollerabile). Dunque, le condizioni economiche del reo possono avere anche un rilievo ultraedittale,
determinando l’applicazione di una pena sia superiore ai massimi, sia inferiore ai minimi previsti dalla norma
incriminatrice.
L'ipotesi di rinvio dell'esecuzione della pena.
Il codice penale prevede una serie tassativa di ipotesi nelle quali, eccezionalmente, il giudice deve rinviare l'esecuzione
della pena (rinvio obbligatorio: articolo 146) o può rinviarla (rinvio facoltativo: articolo 147). Assume particolare ed
autonoma rilevanza l'ipotesi dell'infermità mentale sopravvenuta alla condanna che riceve un articolata disciplina ad
hoc nell’art. 148 c.p.
→ Art. 146cp: rinvio obbligatorio
L'esecuzione della pena è solamente sospesa e rinviata ad un momento in cui non vi saranno più ragioni ostative. La
ratio di tale norma si ravvisa nell'esigenza di tutelare il diritto alla salute del condannato, garantito dagli articoli 27 ("Le
pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del
condannato") e 32 della Costituzione ("La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo") e di
coordinarlo con il dovere dello Stato di far espiare la pena. Nei primi due casi disciplinati, ovvero donna
incinta o madre di infante di età inferiore ad anni uno il rinvio dell'esecuzione della pena è obbligatorio e il compito
del giudice è semplicemente quello di verificare la sussistenza delle condizioni suddette. L'ultima capoverso prevede la
revoca del differimento qualora la gravidanza si interrompa, la madre decada dalla responsabilità genitoriale, il figlio
muoia o venga abbandonato od affidato ad altri, sempreché l'interruzione di gravidanza o il parto siano avvenuti da
almeno due mesi.Nei casi di malattia grave o di persona affetta da AIDS conclamata il giudice deve invece procedere
ad una valutazione di tipo discrezionale, stabilendo o meno se la patologia sia talmente grave ed in uno stato talmente
avanzato da essere assolutamente incompatibile con la detenzione. In presenza di una richiesta di rinvio dell'esecuzione
della pena per grave infermità fisica, il giudice deve valutare se le condizioni di salute del condannato siano o meno
compatibili con le finalità rieducative della pena e con le concrete possibilità di reinserimento sociale conseguenti
alla rieducazione. All'esito di tale valutazione, qualora l'espiazione della pena appaia contraria al senso d'umanità per
le eccessive sofferenze da essa derivanti, ovvero appaia priva di significato rieducativo, troverà applicazione la presente
norma. Qualora invece le condizioni di salute, pur gravi, non presentino le dette caratteristiche, può essere disposta
la misura alternativa della detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47 ter L. 354/1975.
→ Art. 147: rinvio facoltativo
Mentre l'articolo precedente regola i casi di rinvio obbligatorio della pena (art. 146), qui il rinvio è invece facoltativo, e
quindi dipende dalla discrezionalità del giudice. Nel caso in cui sia presentata domanda di grazia (art. 174)
al Presidente della Repubblica, l'esecuzione può essere differita per un periodo massimo di sei mesi che decorrono dal
giorno in cui la sentenza è divenuta irrevocabile. Dunque, tale differimento opera solamente nei casi in cui l'esecuzione
della pena non sia ancora iniziata. Nel caso di grave infermità fisica, il giudice deve valutare se le condizioni di salute
del condannato siano o meno compatibili con le finalità rieducative della pena e con le concrete possibilità di
reinserimento sociale conseguenti alla rieducazione. All'esito di tale valutazione, qualora l'espiazione della pena
appaia contraria al senso d'umanità per le eccessive sofferenze da essa derivanti, ovvero appaia priva di significato
rieducativo, troverà applicazione la presente norma. Qualora invece le condizioni di salute, pur gravi, non presentino
le dette caratteristiche, può essere disposta la misura alternativa della detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47 ter L.
354/1975.Il caso dunque di rinvio facoltativo opera dunque in casi residuali, come ad esempio quando il condannato
sia affetto da AIDS non conclamata. Il rinvio è altresì facoltativo nei casi in cui il condannato sia madre di prole
inferiore ai tre anni d'età (v. differenza con art. 146).In tutti i casi suesposti il provvedimento non può essere adottato
oppure va revocato quando vi sia il pericolo della commissione di delitti, giudizio fondato anch'esso sulla
discrezionalità del giudice.
→ In tutti i casi in cui può essere disposto il rinvio dell'esecuzione della pena ex articolo 146 oppure ex articolo 147, il
tribunale di sorveglianza ha ora l'ulteriore possibilità di ammettere il condannato alla misura alternativa della detenzione
domiciliare. L'articolo 47 ter o.p., nella versione del 98, dispone: quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio
o facoltativo dell'esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147, il tribunale di sorveglianza, anche se la pena
supera il limite di cui al comma 1, può disporre l'applicazione della detenzione domiciliare, stabilendo un termine di
durata di tale applicazione, termine che può essere prorogato. L'esecuzione della pena prosegue durante l'esecuzione
della detenzione domiciliare.
→ Art. 148cp: Infermità psichica sopravvenuta alla condanna
Mentre i casi di infermità psichica antecedente sono regolati dagli artt. 88 e 89 e rilevano in merito alla capacità di
intendere e di volere al momento della commissione del fatto costituente reato, qui viene invece in rilievo
il sopraggiungere di cause di infermità psichica che rendano la detenzione incompatibile con la funzione della
pena. Il differimento, nei casi previsti dalla norma, opera sin quando l'infermità sussiste, con la conseguenza che
l'esecuzione della pena riprenderà il suo corso non appena vengano meno le ragioni che hanno giustificato il singolo

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provvedimento del giudice. Va tuttavia fatta una doverosa precisazione: solo nel caso di pena da espiare inferiore ai
tre anni di reclusione opera un vero e proprio differimento, dato che il ricovero in ospedale civile e la detenzione
domiciliare non rilevano ai fini della espiazione. Per contro, nei casi di pena superiore ai tre anni di reclusione, vi è
solo un mutamento del regime esecutivo della pena, e dunque il periodo di ricovero verrà computato ai fine
dell'espiazione della pena. Va inoltre precisato che la norma in oggetto non è suscettibile di applicazione congiunta con
la norma di cui all'art. 147.
LE CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA
Sono istituti che, intervenendo dopo la pronuncia della condanna e l’inflizione delle pene, ne impediscono in tutto o in
parte l’esecuzione o precludono il prodursi di tutti gli effetti penali della condanna o di una parte di essi. Essi sono:
1. Indulto (art. 174 c.p.): è un provvedimento generale ispirato, almeno originariamente, a ragioni di opportunità
politica. Nella prassi è utilizzato come strumento di periodico sfoltimento delle carceri. Consiste in un atto di
clemenza che condona la pena, in tutto o in parte, o la commuta in una pena di specie diversa. Si distingue un
indulto proprio da un indulto improprio a seconda che il condono intervenga nella fase esecutiva rispetto a una
sentenza irrevocabile di condanna o sia applicato dal Giudice al momento della sentenza. E’ un provvedimento di
clemenza adottato dal Parlamento (legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera;
legge deliberata in ogni suo articolo e nella votazione finale). Per l’applicazione dell’indulto è competente il Giudice
dell’esecuzione, il quale procede senza formalità, secondo la procedura de plano prevista anche per l'amnistia. Si
differenzia dall'amnistia perché si limita a estinguere (in tutto o in parte) la pena principale, che viene condonata
oppure commutata in altra specie di pena consentita dalla legge. L’indulto non estingue le pene accessorie, a meno
che la legge di concessione non disponga diversamente e neppure gli altri effetti penali della condanna, mentre
l'amnistia estingue il reato. Diversamente dalla grazia (provvedimento individuale), l'indulto è un istituto di
carattere generale e si riferisce a tutti i condannati che si trovino in determinate condizioni di pena.
2. Morte del reo dopo la condanna (art. 171 c.p.): “la morte del reo, avvenuta dopo la condanna, estingue la pena”.
La morte estingue tutto ma non fa venire meno le obbligazioni civili nascenti dal reato (es rimborso spese giudiziali),
che vengono trasmesse agli eredi, né estingue la confisca.
3. Amnistia impropria (art. 151 c.p.): “l’amnistia […] se vi è stata condanna, fa cessare l’esecuzione della condanna
e le pene accessorie”. Fa cessare l'esecuzione della condanna e le pene accessorie anche se permangono gli altri
effetti penali. Presuppone la condanna definitiva e irrevocabile e, tale condanna, costituisce titolo per la
dichiarazione di recidiva, di abitualità, di professionalità nel reato o per escludere il beneficio della sospensione
condizionale della pena.
4. Prescrizione della pena (artt. 172 e 173 c.p.): il decorso del tempo incide anche sulla pena inflitta con sentenza
passata in giudicato. La prescrizione estingue la pena se dopo un determinato periodo di tempo (stabilito dalla
legge) la sentenza di condanna non viene eseguita. Il decorso del tempo non estingue la pena dell’ergastolo e le
pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna.
5. Grazia (art. 174 c.p.): è un provvedimento di carattere individuale emesso (discrezionalmente) dal Presidente della
Repubblica con il quale viene condonata (in tutto o in parte) la pena principale di un condannato. Secondo la norma
la grazia “condona, in tutto o in parte, la pena inflitta, o la commuta in un’altra specie di pena stabilita dalla legge.
Non estingue le pene accessorie, salvo che il decreto disponga diversamente, e neppure gli altri effetti penali della
condanna”.
6. Liberazione condizionale (art. 176 c.p.): mira a favorire la rieducazione e il reinserimento nella società delle
persone che, condannate a una pena detentiva, abbiano tenuto in carcere una buona condotta. Con la libertà
condizionale viene temporaneamente sospesa l'esecuzione della pena, che, dopo un periodo positivo di prova, può
essere definitivamente cancellata dal Giudice. Viene concessa solo al verificarsi di due condizioni: a) il reo ha
scontato almeno un determinato periodo di tempo in carcere, b) durante questo periodo ha mostrato il proprio
ravvedimento. Nel caso in cui durante il periodo di libertà condizionale il reo commette nuovamente lo stesso reato
(o non rispetta gli obblighi previsti dalla Legge), il provvedimento viene revocato e il condannato riprende a
scontare la pena in carcere. La libertà condizionale può essere concessa anche ai condannati all'ergastolo dopo che
abbiano trascorso in carcere almeno 26 anni.
7. Riabilitazione (art. 178 c.p.): è concessa quando siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale sia
stata eseguita o si sia estinta in altro modo, e il condannato, abbia dato prova effettiva e costante di buona condotta.
Il termine dei cinque anni diventa di dieci se si tratta di recidivi o di delinquenti abituali o professionali.
La riabilitazione determina la cancellazione definitiva dal casellario giudiziale dei reati commessi in passato. In
base al disposto dell’art. 178, non può essere concessa quando il condannato, è stato sottoposto a misura di sicurezza
o non abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato salvo che dimostri di trovarsi nella impossibilità di
adempierle. La domanda di riabilitazione deve essere presentata al Tribunale di Sorveglianza per il distretto del
luogo ove veniva inflitta la condanna.
8. Non menzione della condanna penale nel certificato del Casellario Giudiziale (art. 175 c.p.): è concessa
discrezionalmente dal Giudice, al reo in caso di prima condanna per reati ritenuti non gravi (pena detentiva non
superiore a 2 anni).

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9. Sospensione condizionale della pena (art. 163 c.p.): l’Autorità Giudiziaria, dopo aver applicato una sanzione
penale (sentenza di condanna alla reclusione o all’arresto per un tempo non superiore a 2 anni), ne sospende
l’esecuzione (per un termine di 5 anni se la condanna è per delitto e di 2 anni se è per contravvenzione) a condizione
che il colpevole, per un certo periodo di tempo, non commetta altri reati. In tal caso il reato viene estinto, in difetto,
invece, il reo dovrà scontare entrambe le pene (la vecchia e la nuova).

XIV capitolo
“Le misure di sicurezza”

Le misure di sicurezza sono delle sanzioni penali che, diverse dalle pene, sono imperiate sull’idea di pericolosità. Ai
sensi dell’art. 215 c.p., abbiamo le misure di sicurezza personali che si distinguono in detentive e non detentive. Le
misure di sicurezza patrimoniali, che incidono invece sul patrimonio, le troviamo all’art. 236 cp e sono la cauzione
di buona condotta e la confisca. L’introduzione delle misure di sicurezza è stata presentata dalla dottrina, soprattutto nel
passato, come il risultato di un compromesso tra le varie scuole del diritto penale: secondo questa ricostruzione, in
ossequio ai dettami della c.d. Scuola classica, la pena doveva svolgere una funzione solo retributiva, mentre la finalità
di prevenzione di nuovi reati poteva e doveva essere assolta da una nuova tipologia di sanzioni, imperniate sul pericolo
della commissione di nuovi reati. È in definitiva coerente con questo disegno che le misure di sicurezza detentive
riservate agli imputabili abbiano assunto nella prassi, fin dall’inizio e dappertutto, i connotati di un’ulteriore pena
detentiva, che si cumula, a tempo indeterminato, con la reclusione o con l’arresto (c.d. sistema del doppio binario). La
Costituzione dedica un’apposita previsione alle misure di sicurezza, sottoponendole al principio di legalità: riservando
cioè al solo legislatore l’individuazione dei casi nei quali può essere applicata una misura di sicurezza. Questa
disposizione non vincola il legislatore a prevedere, accanto alle pene, anche le misure di sicurezza, ma comporta
soltanto che l’eventuale inserimento delle misure di sicurezza nel sistema delle sanzioni penali avvenga nel rispetto del
principio di legalità, così come, del resto, è stabilito nel codice penale all’art. 199. A norma dell’art. 202 co. 1 c.p., “le
misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone pericolose, che abbiano commesso un fatto
preveduto dalla legge come reato”. I presupposti delle misure di sicurezza personali si possono dunque così
compendiare: reato (o quasi reato) + pericolosità sociale.
→Richiedendo, per l’applicabilità della misura di sicurezza, che il soggetto abbia commesso “un fatto preveduto dalla
legge come reato”, il legislatore del 1930 ha operato una scelta politica che limita l’arbitrio del giudice. In alcuni casi,
in via di eccezione, la legge deroga alla regola fissata nell’art. 202 co. 1 c.p., secondo la quale la misura di sicurezza è
applicabile soltanto se è stato commesso un fatto preveduto come reato. Tali casi devono essere espressamente previsti
dalla legge: sono quelli in cui è stato commesso, nel linguaggio della dottrina un ‘quasi reato’.
→ L’art. 203 co. 1 c.p. fornisce una definizione di “pericolosità sociale”, stabilendo che “agli effetti della legge penale,
è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti
indicati nell’articolo precedente, quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati”. La
pericolosità sociale è dunque la probabilità che il soggetto commetta in futuro nuovi reati, ovvero, nell’ipotesi di ‘quasi
reato’, che commetta reati. Nell’originaria disciplina del codice, la pericolosità sociale doveva essere di regola accertata
dal giudice, ma poteva essere anche presunta dalla legge; e in effetti erano numerose le ipotesi in cui la qualità di persona
socialmente pericolosa era presunta ex lege, così da precludere ogni indagine sul punto sia al giudice di cognizione, sia
al tribunale di sorveglianza. Oggi, dunque non esistono più ipotesi di pericolosità sociale presunta: ai fini
dell’applicazione delle misure di sicurezza personali, la pericolosità sociale deve essere sempre accertata in concreto dal
giudice. Il giudizio di pericolosità sociale si articola in due momenti: il primo dedicato all’analisi della personalità del
soggetto, il secondo alla prognosi criminale, che deve essere formulata sulla base di quanto accertato nel primo
momento.
→ “Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. Se la legge del tempo
in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell’esecuzione” (art 200
co. 1 e 2 c.p.). Sull’esigenza di fornire un’interpretazione restrittiva di questa norma, così da limitare la portata retroattiva.
Le misure di sicurezza personali sono applicate di regola dal giudice di cognizione, nella sentenza di condanna o di
proscioglimento (art 205 co. 1 c.p.). Misure di sicurezza personali o patrimoniali possono altresì essere applicate
nell’ambito di una sentenza di patteggiamento (art 444 c.p.p), qualora sia inflitta una pena detentiva superiore a due
anni, sola o congiunta a pena pecuniaria; al di sotto di tale limite, è applicabile soltanto la misura di sicurezza
patrimoniale della confisca. Quando una persona ha commesso più fatti di reato, per i quali siano applicabili più misure
di sicurezza delle medesime specie, è ordinata una sola misura di sicurezza. Se invece le misure di sicurezza sono di
specie diversa, il giudice deciderà discrezionalmente, a seconda della minore o maggiore pericolosità della persona, se
applicare una sola misura o più misure. Quanto all’esecuzione delle misure di sicurezza personali, bisogna distinguere
a seconda che vengano disposte con sentenza di condanna ovvero con sentenza di proscioglimento. Nel primo caso se
la misura di sicurezza è aggiunta a una pena detentiva, la legge stabilisce che la misura (detentiva o non detentiva)
vada eseguita “dopo che la pena è stata scontata o altrimenti estinta”. Se invece la misura di sicurezza personale si

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aggiunge a una pena non detentiva, la misura andrà eseguita non appena la sentenza di condanna sia divenuta
definitiva (art 211 co. 2 c.p.). L’art. 212 c.p., sotto la rubrica “casi di sospensione o di trasformazione di misure di
sicurezza”, oltre alle ipotesi in cui l’esecuzione di una misura personale deve essere sospesa per darsi esecuzione a una
pena detentiva, disciplina le ipotesi in cui nel corso dell’esecuzione di una misura personale (detentiva o non detentiva)
o della cauzione di buona condotta sopravvenga una infermità psichica. La legge assegna alle cause di estinzione della
pena l’effetto di impedire, di regola, sia l’applicazione, sia l’esecuzione delle misure di sicurezza personali. La durata
delle misure di sicurezza personali - mentre non soggiace ad alcun limite massimo, dovendosi protrarre finché permanga
la pericolosità sociale del soggetto – è sempre sottoposta a un limite minimo, che può variare anche all’interno delle
varie tipologie di misure. Una volta decorso il periodo minimo di durata, il giudice deve procedere al riesame della
pericolosità. Qualora ritenga che la pericolosità sia cessata, disporrà la revoca della misura di sicurezza ai sensi degli
artt. 207 c.p. e 69 co. 4 ord. penit.; qualora invece ritenga che la persona è ancora pericolosa, fisserà un nuovo termine
per un ulteriore riesame, potendo peraltro in ogni tempo procedere a nuovi accertamenti qualora ci sia ragione di ritenere
che il pericolo sia cessato. Nei casi in cui l’internato si sottragga volontariamente all’esecuzione delle misure di sicurezza
della colonia agricola o casa di lavoro o del riformatorio giudiziario, allontanandosi arbitrariamente dall’istituto o non
rientrandovi al termine della licenza che gli è stata concessa a norma dell’art. 53 ord. penit., la legge prevede, come
sanzione, che ricominci a decorrere il periodo minimo di durata della misura di sicurezza a partire dal giorno in cui a
questa è data nuovamente esecuzione: tale sanzione si applica a condizione che il magistrato di sorveglianza accerti
nuovamente la pericolosità sociale di chi si è sottratto volontariamente alla misura di sicurezza.
→ Misure di sicurezza personali detentive:
• L’assegnazione a una colonia agricola o una casa lavoro: riservata a soggetti imputabili condannati a pena
detentiva, in quanto i giudici competenti li ritengono socialmente pericolosi, la colonia agricola o casa di lavoro è
un’unica misura di sicurezza con differenti modalità esecutive. Destinatari di questa misura di sicurezza ai sensi
dell’art 216 c.p. sono: a) coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; b) coloro
che, essendo stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, e non essendo più sottoposti a una
misura di sicurezza, commettono un nuovo delitto non colposo, che sia ulteriore manifestazione della abitualità,
della professionalità o della tendenza a delinquere; c) le persone condannate o prosciolte negli altri casi indicati
espressamente dalla legge. A norma degli artt. 102 e 103 c.p., la dichiarazione di abitualità nel delitto presuppone
la presenza in capo al soggetto di talune precedenti condanne: ex art. 102 c.p., la condanna alla reclusione
complessivamente superiore a cinque anni per tre delitti non colposi della stessa indole, commessi non
contestualmente e entro dieci anni; ex art. 103 c.p., la condanna per due delitti non colposi. Quanto alla
professionalità nel delitto, la relativa dichiarazione può essere pronunciata nei confronti di chi, “trovandosi nelle
condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità, riporta condanna per un altro reato”, qualora, “avuto
riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del colpevole e alle altre circostanze indicate nel
capoverso dell’art. 133, debba ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del
reato”. Infine, a norma dell’art. 108 c.p., può essere dichiarato delinquente per tendenza chi commette un delitto
non colposo contro la vita o l’incolumità individuale, qualora, per la gravità oggettiva e soggettiva del reato
commesso e alla luce delle circostanze indicate nell’art. 133 co. 2 c.p., egli “riveli una speciale inclinazione al
delitto, che trovi sua causa nell’indole particolarmente malvagia del colpevole”. La colonia agricola o casa di
lavoro può inoltre essere applicata a coloro che già in passato erano stati dichiarati delinquenti abituali,
professionali o per tendenza: la misura viene nuovamente disposta se il soggetto commette un ulteriore delitto
non colposo nel quale il giudice ravvisi una nuova espressione della pericolosità dell’agente (art. 216 n. 2 c.p.).
Ulteriori “casi espressamente indicati dalla legge” nei quali può applicarsi la misura di sicurezza in esame
riguardano: a) la persona sottoposta a misura di sicurezza detentiva che sia stata colpita da infermità psichica,
qualora, al momento della cessazione dell’infermità sia ancora socialmente pericolosa; b) il minore sottoposto al
ricovero in riformatorio giudiziario, quando la misura deve applicarsi o deve eseguirsi dopo che il soggetto ha
raggiunto i diciotto anni di età: tale provvedimento verrà adottato qualora il giudice non ritenga sufficiente la libertà
vigilata; c) il minore delinquente abituale, professionale o per tendenza, che abbia raggiunto i diciotto anni di età
dopo che si stata applicata o eseguita la misura del riformatorio giudiziario; d) colui che, sottoposto a libertà
vigilata, abbia commesso gravi o ripetute trasgressioni degli obblighi inerenti a quella misura. La durata minima
della colonia agricola o casa lavoro è di due anni per i delinquenti abituali, tre anni per i delinquenti professionali
e quattro anni per i delinquenti per tendenza. Per altre ipotesi, la durata minima è di un anno.
• L’assegnazione a una casa di cura e di custodia: questa misura, disciplina negli artt. 219 ss. c.p., nelle intenzioni
del legislatore mira ad un trattamento sanzionatorio specifico, in primo luogo, per soggetti semimputabili
socialmente pericolosi, da eseguirsi in aggiunta alla pena detentiva e, di regola, dopo che tale pena sia stata
scontata o si sia altrimenti estinta. I primi destinatari della casa di cura e di custodia sono soggetti semimputabili,
cioè soggetti la cui capacità di intendere o di volere al momento del fatto era “grandemente scemata”: il condannato
per delitto non colposo ad una pena diminuita per cagione di (a) infermità psichica, (b) cronica intossicazione da
alcool o da sostanze stupefacenti, (c) sordomutismo. Richiedendo, per l’applicabilità della misura di sicurezza, che
l’autore del reato sia stato condannato ad una pena diminuita per una delle situazioni patologiche indicate nell’art.
219 co. 1 c.p., la legge esclude che la misura possa essere disposta quando, concorrendo con l’attenuante relativa

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alla semimputabilità dell’agente una o più circostanze aggravanti, il giudice, in sede di giudizio di bilanciamento
ex art. 69 c.p., ritenga l’aggravante o le aggravanti prevalenti o equivalenti rispetto all’attenuante, con il risultato
che il soggetto non viene condannato a una pena diminuita. La misura della casa di cura e di custodia non può
essere applicata nei confronti dei minori di età compresa fra quattordici e diciotto anni, che al momento del fatto
si trovino in una delle situazioni descritte dall’art. 219 co. 1 c.p. La legge prevede come durata minima del ricovero
in una casa di cura e di custodia: (a) un anno, quando la pena stabilita dalla legge non è inferiore nel minimo a
cinque anni di reclusione; (b) tre anni, quando la pena è quella dell’ergastolo o quella della reclusione non inferiore
nel minimo a dieci anni; (c) sei mesi, se si tratta di un altro reato punto con pena detentiva. Destinatari della casa
di cura e di custodia sono inoltre gli ubriachi abituali e le persone dedite all’uso di sostanze stupefacenti, che
siano stati condannati alla reclusione per un delitto commesso in stato di ubriachezza ovvero sotto l’azione di una
sostanza stupefacente, qualora siano in concreto ritenuti socialmente pericolosi.
• Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario: questa misura, disciplinata dall’art 222c.p., mira al trattamento
della pericolosità sociale e alla cura delle infermità di chi, avendo commesso un fatto preveduto dalla legge come
delitto doloso, punito in astratto con la reclusione superiore nel massimo a due anni, sia stato prosciolto per vizio
totale di mente determinato da infermità psichica, ovvero per intossicazione cronica da alcool o da sostanze
stupefacenti, ovvero per sordomutismo: è inoltre necessario che il soggetto sia stato ritenuto socialmente
pericoloso. Una svolta nella disciplina dell’ospedale psichiatrico giudiziario è, stata impressa dalla Corte
costituzionale con la sent. 18 luglio 2003 n. 253, che ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 222 c.p.
nella parte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti di adottare, in luogo del ricovero in un ospedale
psichiatrico giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure
dell’infermo di mente e a far fronte alla sua pericolosità sociale”. Quanto ai destinatari dell’ospedale giudiziario,
deve trattarsi di soggetti la cui capacità di intendere o di volere era totalmente esclusa al momento della
commissione del fatto. L’applicazione di questa misura presuppone che il soggetto abbia commesso un delitto
doloso, punito in astratto con la reclusione superiore nel massimo a due anni: e il dolo che deve sorreggere la
realizzazione del fatto ha una struttura coincidente con quella del dolo dell’imputabile. L’ospedale psichiatrico
giudiziario non si applica quando sia stato commesso un fatto preveduto dalla legge come delitto doloso punito
con la reclusione non superiore nel massimo a due anni ovvero punito con la sola pena della multa, o un fatto
preveduto dalla legge come delitto colposo o come contravvenzione. Quanto alla pericolosità sociale dell’infermo
di mente e degli altri soggetti nei cui confronti può essere applicata questa misura di sicurezza, il legislatore del
1930 stabiliva una rigida presunzione, sulla base dell’assunto che il soggetto psicologicamente disturbato autore di
un delitto doloso di una certa gravità fosse sempre socialmente pericoloso. La durata minima del ricovero in
ospedale psichiatrico giudiziario è di regola pari a due anni; è di cinque anni, se si tratta di delitto doloso punito
con la reclusione non inferiore nel minimo a dieci anni; è di dieci anni, nel caso di fatti delittuosi puniti con la pena
dell’ergastolo.
• Il ricovero dei minori in un riformatorio giudiziario: misura di sicurezza detentiva indirizzata ai minori
socialmente pericolosi, nelle intenzioni del legislatore del 1930 il riformatorio giudiziario avrebbe dovuto
assolvere prevalentemente ad una finalità educativa e di inserimento sociale. A norma dell’art. 36 co. 2 e dell’art.
22 D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448, la misura si esegue ora attraverso l’affidamento coattivo del minore ad una
comunità educativa, che non può ospitare più di dieci minori alcuni dei quali non sottoposti a procedimento penale;
al minore possono essere imposte prescrizioni inerenti allo studio, al lavoro o ad altre attività utili per la sua
rieducazione. Destinatari della misura in esame, sono: i minori degli anni quattordici e i minori degli anni diciotto
ritenuti dal giudice non imputabili ex art. 98 c.p.; i minori di età compresa fra anni quattordici e diciotto,
riconosciuti imputabili dal giudice e condannati a pena diminuita ai sensi dell’art. 98 co. 1 pt. II c.p.; i minori degli
anni diciotto dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza. La durata minima della misura di
sicurezza del riformatorio giudiziario, salvo revoca anticipata a norma dell’art. 69 co. 4 ord. penit., è pari a un anno.

→ Misure di sicurezza personali non detentive:


La libertà vigilata: si tratta di una misura di sicurezza personale non detentiva, che comporta sia l’imposizione di una
serie di prescrizioni limitative della libertà personale, sul cui rispetto vigila l’autorità di pubblica sicurezza, sia interventi
di sostegno e di assistenza affidati al servizio sociale. Questa seconda componente è stata valorizzata dalla legislazione
penitenziaria, per effetto della quale la misura di sicurezza in esame aspira oggi a svolgere una duplice funzione: non
solo quella di evitare al soggetto socialmente pericoloso “le occasioni di nuovi reati”, ma anche quella di promuovere il
reinserimento sociale del soggetto. Il codice penale distingue tra casi in cui può essere ordinata la libertà vigilata e casi
in cui la misura deve essere ordinata, richiedendo solo nei primi l’accertamento in concreto della pericolosità sociale del
soggetto. La durata minima della misura è di regola di un anno. Questa regola viene però derogata in una serie di
ipotesi. In primo luogo, per il condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a dieci anni, nonché per il
condannato all’ergastolo che non debba scontare in tutto o in parte la pena per effetto di indulto o grazia, la durata
minima è di tre anni. Per il condannato ammesso alla liberazione condizionale la libertà vigilata si protrae per tutta la
durata della pena inflitta. In caso di violazione degli obblighi inerenti alla libertà vigilata, l’art. 231 co. 1 c.p. prevede
che il giudice possa aggiungere alla libertà vigilata la misura di sicurezza patrimoniale della cauzione di buona condotta.

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• Il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province: questa misura comporta il divieto di
soggiornare in determinati comuni o province, intendendosi con il termine ‘soggiornare’ il fermarsi o il
trattenersi in quei luoghi anche per un brevissimo lasso di tempo e anche occasionalmente. Destinatari di questa
misura, se socialmente pericolosi, sono coloro che siano stati condannati per alcune categorie di delitti
tassativamente indicati dalla legge: delitti contro la personalità dello Stato, delitti contro l’ordine pubblico, delitti
commessi per motivi politici, delitti occasionati da particolari condizioni sociali o morali esistenti in un determinato
luogo.
• Il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche: finalizzata a combattere i fenomeni di
criminalità legati all’alcoolismo, il divieto di “frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche”
consiste nel divieto di recarsi sistematicamente, e non solo sporadicamente, in tali luoghi; con la locuzione ‘pubblici
spacci di bevande alcooliche’ si ritiene che la legge faccia riferimento ai luoghi indicati nell’art. 86 Testo unico
leggi di pubblica sicurezza, cioè agli esercizi, comunque denominati, in cui si vedono e si consumano vino, liquori
o birra. Destinatario di questa misura, se socialmente pericoloso, è chi venga condannato per un reato commesso
in stato di ubriachezza, ove si tratti di ubriachezza abituale.
• L’espulsione dello straniero e l’allontanamento del cittadino di uno Stato membro dell’UE dal territorio
dello Stato: si tratta di due misure di sicurezza personali non detentive, contemplate dall’art. 235 c.p., nella versione
introdotta del c.d. decreto sicurezza del 2008. Entrambe le misure di cui all’art. 235 c.p. comportano
l’allontanamento coattivo dal territorio dello Stato e presuppongono che il soggetto sia stato condannato alla
reclusione per un tempo superiore a due anni: le due misure differiscono però tra loro per i destinatari e per l’iter
procedurale che prelude all’espulsione o all’allontanamento. Quanto ai presupposti delle misure di cui all’art. 235
c.p., la riforma del 2008 ha radicalmente innovato rispetto al diritto previgente, nel quale si richiedeva una condanna
alla reclusione per un tempo non inferiore a dieci anni: si è così aperta la strada ad un uso
dell’espulsione/allontanamento quale risposta ordinaria alla criminalità dello straniero extracomunitario e di chi
proviene dai Paesi dell’Est europeo. La sola misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero può essere disposta
nei confronti di chi sia stato condannato a una pena detentiva di qualsiasi ammontare per un delitto doloso per il
quale la legge stabilisce la reclusione superiore nel massimo a tre anni, ovvero per un delitto colposo, punito in
astratto con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni. Quanto ai destinatari delle misure di sicurezza
in esame, il legislatore del 2008 ha inequivocabilmente coinvolto, accanto agli extracomunitari (e agli apolidi),
anche i cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea: a questi ultimi ha dedicato una previsione ad hoc, mentre
ha adottato una nozione restrittiva di ‘straniero’, come sinonimo di ‘extracomunitario’ e di ‘apolide’, già ascolta
nel testo unico sull’immigrazione. Autorità competente ad eseguire le misure è ogni caso il questore, il quale
provvede mediante accompagnamento della frontiera, a mezzo della forza pubblica. Per l’allontanamento del
cittadino ‘comunitario’, è previsto però un iter più complesso e corredato da maggiori garanzie. Entro 48 ore il
questore comunica l’adozione del provvedimento al giudice di pace competente, il quale entro 48 ore provvede
all’eventuale convalida. Contro la decisione del giudice di pace l’interessato può proporre ricorso per cassazione,
che peraltro non sospende l’esecuzione dell’allontanamento dal territorio nazionale. A norma dell’art. 235 co. 3
c.p., la trasgressione all’ordine di espulsione o di allontanamento configura un’autonomia fattispecie delittuosa,
punita con la reclusione da un anno a quattro anni.
Le misure di sicurezza patrimoniali
Si caratterizzano per la loro incidenza sul patrimonio. Sono la cauzione di buona condotta e la confisca.
→ La cauzione di buona condotta (artt. 237-239 c.p.) si esegue mediante il deposito di una somma di denaro (da 103
a 2.065 euro) presso la Cassa delle ammende, ovvero mediante la prestazione di una garanzia ipotecaria o di una
fideiussione solidale avente ad oggetto una somma equivalente. La finalità di questa misura è quella di distogliere il
soggetto dal commettere nuovi reati, prospettandogli, come deterrente, il danno patrimoniale conseguente alla perdita
della somma depositata ovvero all’esecuzione della garanzia prestata. Destinatari di questa misura, che è prevista
sempre in alternativa o in aggiunta alla libertà vigilata, sono:
1. Colui che, essendo stato assegnato a una colonia agricola o ad una casa di lavoro, venga dismesso da tale istituto:
permanendo la pericolosità sociale, ma in grado tale da non giustificare la proroga della misura di sicurezza
detentiva, il soggetto può essere sottoposto alla cauzione di buona condotta, oppure, come si è detto in precedenza,
alla libertà vigilata;
2. Chi, sottoposto a libertà vigilata, abbia violato gli obblighi che gli sono stati imposti;
3. Chi abbia trasgredito il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche;
4. Chi abbia riportato condanna per esercizio di gioco d’azzardo, a condizione che si tratti di un contravventore
abituale o professionale: in questo caso, la cauzione di buona condotta si aggiunge alla libertà vigilata.
Per la cauzione di buona condotta la legge prevede sia una durata minima (1 anno), sia una durata massima (5 anni); al
venir meno della pericolosità sociale, la misura è comunque revocabile secondo le regole generali (art. 69 co. 4 ord.
penit.).
→ La confisca consiste nell’espropriazione ad opera dello Stato di cose attinenti a un reato o di per sé criminose.

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A norma dell’art. 240 co. 1 c.p., “nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o
furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto”. In tutte queste ipotesi la
confisca è facoltativa: e il potere discrezionale del giudice va esercitato in vista di una finalità di prevenzione speciale,
nel senso che si tratterà di accertare in concreto la necessità di sottrarre al reo quelle cose connesse al reato in quanto
potrebbero costituire stimolo alla perpetrazione di nuovi reati. Quanto all’oggetto di questa forma di confisca, per “cose
che servirono a commettere il reato” si intendono quelle effettivamente utilizzate dal reo, mentre “cose che furono
destinate a commettere il reato” sono quelle che erano state predisposte per la commissione del reato, ma che in
concreto, per una qualsiasi ragione, non sono state utilizzate. “Prodotto del reato” sono le cose materiali create
attraverso l’attività penalmente rilevante: ad es., la moneta falsa ottenuta con il procedimento di contraffazione. “Profitto
del reato”, infine, sono le cose che rappresentano l’utilità economica direttamente o indirettamente conseguita con la
commissione del reato, come ad es. il denaro ottenuto come corrispettivo dello spaccio di droga. La confisca facoltativa
è subordinata a due condizioni: il procedimento penale si deve essere concluso con una sentenza o con un decreto penale
di condanna e la cosa non deve appartenere a persona estranea al reato. L’art. 240 co. 2 c.p. contempla due ipotesi di
confisca obbligatoria. La prima ha per oggetto “le cose che costituiscono il prezzo del reato”, vale a dire le cose che
sono state date per istigare o determinare il soggetto a commettere il reato in veste di autore o di partecipe. Il carattere
obbligatorio di questa ipotesi di confisca riflette una presunzione di pericolosità delle cose che sono state corrisposte per
commettere un reato: se quelle cose rimanessero nella disponibilità dell’istigato, gli renderebbero tangibile l’idea che ‘il
delitto paga’ e potrebbero quindi costituire un incentivo alla commissione di nuovi reati. La seconda ipotesi di confisca
obbligatoria riguarda le cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione è prevista dalla legge come
reato (ad es. armi da guerra, prodotti alimentari confezionati con componenti vietate dalla legge etc.): la dottrina parla
in proposito di cose intrinsecamente criminose. Ulteriori ipotesi di confisca sono contemplate nella parte speciale del
codice penale e nella legislazione complementare. In relazione ad alcune specifiche figure di reato è stata introdotta
nell’ordinamento la confisca per equivalente, che ha per oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole
ha disponibilità, per un valore corrispondente al prezzo, al profitto o al prodotto del reato. Sempre nel codice penale,
la confisca per equivalente è poi contemplata nell’art. 322 ter c.p. per alcuni delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione, nonché per i delitti di truffa, truffa aggravata e frode informatica. Nella legislazione speciale,
la confisca per equivalente è prevista, tra l’altro: dall’art. 2641 c.c. per i reati societari; dall’art. 19 d.lgs. 8 giugno 2001
n. 231 nei confronti degli enti responsabili in via amministrativa dei reati commessi nel loro interesse o vantaggio;
dall’art. 11 legge 16 marzo 2006 n.146 per “reati transnazionali”. Quanto alla natura di tale forma di confisca, si è
osservato che l’assenza di un rapporto di pertinenzialità tra il reato e i beni confiscati implica venir meno del presupposto
della pericolosità della cosa confiscata: da ciò la conclusione che la confisca per equivalente non può considerarsi una
misura di sicurezza, ma piuttosto una misura del “carattere eminentemente sanzionatorio”.

XV capitolo
“La responsabilità da reato degli enti”

La fonte normativa che viene in rilievo in ordine all’istituto della “responsabilità da reato degli enti” è il d.lgs.
n. 231/2001 rubricato “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società
e delle associazioni, anche prive di personalità giuridica. Il suddetto decreto ha rappresentato una svolta
importante nel panorama giuridico italiano dal momento che questo ha sempre mostrato ed espresso una certa
diffidenza nell’accettazione di un istituto che potesse prevedere, in qualche modo, una forma di responsabilità
penale degli enti, alla luce del principio costituzionale di cui all’art 27 secondo il quale le “societas delinquere
non potest”. L’intento del legislatore del 2001 era quello di predisporre una severa disciplina repressiva
volta ad un maggior coinvolgimento e responsabilizzazione dell’ente collettivo nella preve nzione dei reati
da parte di quanti ricoprivano un ruolo interno allo stesso. Ebbene, la Relazione governativa sul decreto
in oggetto ha puntualizzato come l’introduzione di una forma di responsabilità degli enti collettivi sia stata
dettata da ragioni di politica criminale che, nel corso degli anni, hanno indotto i vari stati , membri dell’Unione
Europea, a munirsi di adeguati strumenti legislativi idonei a reprimere qualsivoglia azione delittuosa. Da una
lettura delle prime disposizioni del decreto è possi bile cogliere l’ambito oggettivo, nonché i confini soggettivi
di applicazione della normativa in esso contenuta; invero, è alquanto facile comprendere come questa
disciplina riguardi non solo gli enti forniti di personalità giuridica, ma anche le società e le associazioni prive
di questo requisito con esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e non economici ed, infine, degli
enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. La ratio di tale esenzione risiede nella volontà di escludere
dall’applicazione delle misure cautelari e delle sanzioni ivi previste ent i non solo pubblici, ma che svolgono
funzioni non economiche, istituzionalmente rilevanti quantomeno sotto il profilo dell’assetto costituzionale
dello Stato-amministrazione. In ordine alla natura e alla tipologia di responsabilità che si configura in capo
all’ente, in conseguenza dei reati commessi da chi opera in nome e per conto di esso, è da segnalare come il
decreto parli espressamente di responsabilità “amministrativa” e non di responsabilità penale, essendo
quest’ultima configurabile solo in capo alla persona fisica che si rende materialmente responsabile del fatto di
reato. Sulla scorta di tali considerazioni, emerge come la responsabilità della persona giuridica sia aggiuntiva,

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autonoma e non sostitutiva di quella delle persone fisiche che, invece, resta regolata dal Diritto Penale comune.
Per tali motivi, quello delineato dal d.lgs. 231/01 costituisce un “tertium genus” (terza classe/parte) rispetto ai
tradizionali sistemi di responsabilità penale e amministrativa che, in senso lato, può definirsi “di
organizzazione” dal momento che deriva da un’omissione organizzativa e gestionale. Da ciò discende
un’autonoma responsabilità dell’ente in ragione del rapporto di immedesimazione or ganica
intercorrente fra questo e un suo dipendente in posizione apicale che abbia commesso il reato
presupposto nell’interesse o a vantaggio della società . Con riferimento ai reati presupposti, tassativamente
indicati nel decreto, viene in rilievo come nel corso del tempo l’elenco delle fattispecie delittuose sia stato,
più volte, ampliato dal legislatore; difatti, ai pochi delitti, principalmente di natura dolosi, indicati nel testo
originario del decreto e attinenti per lo più ai rapporti con la PA (truf fa, corruzione, concussione, ecc.), sono
stati aggiunti i reati informatici, i reati societari e, a partire dal 2007 con la riforma in materia di sicurezza
sul lavoro, la responsabilità degli enti è stata collegata per la prima volta ai delitti di natura c olposa, in
particolare al reato di omicidio e lesioni personali colpose, commessi in violazione della normativa in materia
di sicurezza e igiene sul lavoro. Per quanto concerne gli autori del reato dalla cui condotta discende la
responsabilità dell’ente collettivo, il decreto fa riferimento ai soggetti in posizione apicale, ossia a persone
che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o di direzione dell’ente, ovvero a soggetti sottoposti
alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apica li. Stando così le cose, l’ente si trova a dover rispondere
nonostante il fatto, che in questa sede rileva, sia stato materialmente commesso da una persona fisica diversa,
senza che ciò contrasti con il principio di cui all’art. 27 Cost. in virtù del quale “La responsabilità penale è
personale.” Una tale impostazione trova la sua ragione giustificativa nella circostanza che il fatto illecito viene
addebitato all’ente a titolo di colpa e, in particolare, sulla base della c.d. “ colpa di organizzazione”, consistita
nel non aver predisposto l’ente interessato ad una serie di accorgimenti preventivi utili ad evitare la
commissione di reati della stessa specie di quello concretamente realizzatosi. Condizioni imprescindibili per
fondare una responsabilità penale del soggetto apicale è l’aver commesso uno dei reat i tra quelli espressamente
indicati nella Sezione III del D.lgs. n.231/01 nell’esclusivo interesse o a vantaggio della persona giuridica
di appartenenza. Di contro, l’ente risponde per il solo fatto che il s oggetto agente si identifica in un individuo
che ha agito per la stessa società che và incontro ad una sanzione amministrativa di tipo pecuniaria, secondo
il modello per quote, o interdittiva nelle ipotesi più gravi. Si tratta, in entrambi i casi, di sanzioni molto severe
dal momento che le prime incidono negativamente sul patrimonio dell’ente, le seconde, invece, possono inibire
in maniera considerevole la stessa attività aziendale. Inoltre, è importante analizzare l’espressione
“nell’interesse o a vantaggio della società”: alla luce del disposto di cui all’art. 5 del decreto del 2001,
l’orientamento di legittimità prevalente è concorde nel ritenere che i due concetti non abbiano una valenza
equivalente, ma riguardano profili completamente diversi. Infatti, da un’interpretazione letterale della norma
e, in particolare, richiamando la congiunzione “o “utilizzata dal legislatore, si evince come questa debba essere
intesa in modo disgiuntivo, nel senso che i due termini riguardano concetti giuridicamente divers i. Nello
specifico, il primo evoca l’interesse prefigurato a monte dal soggetto agente come “indebito
arricchimento” conseguente all’illecito; il secondo, invece, attiene all’utilitas economica effettivamente
conseguita ed ottenuta dalla sua consumazione. Al riguardo, si osserva che l’interesse và valutato ex ante,
mentre il vantaggio richiede una verifica ex post. La sussistenza di tali elementi, quale requisito oggettivo
della fattispecie delittuosa, assurge a condizione di applicabilità nei confronti del l’ente della relativa sanzione.
Pertanto, qualora l’utilità economica non si consegua, o si consegua solo in minima parte, troverà applicazione
una circostanza attenuante e la sanzione nei confronti di questo potrà essere oggetto di riduzione. Analoga
considerazione può essere fatta con riferimento all’ipotesi in cui l’autore del reato agisca nel “ prevalente
interesse proprio o di terzi”. In casi di questo tipo, in capo all’ente collettivo, non si profila alcun tipo di
responsabilità. Sulla scorta di tali premesse, appare evidente che per esimere l’ente dalla responsabilità
amministrativa da reato è necessario che questo adotti, prima della realizzazione e consumazione dello stesso,
un modello di organizzazione e gestione i n guisa con i criteri e i contenuti indicati dal legislatore, nonché
fornisca ex post la prova, c.d. liberatoria, di aver adottato tutte le misure necessarie e idonee ad impedire la
commissione di reati analoghi a quello realizzatosi. Da ciò scaturisce quel principio di diritto secondo cui la
mancata adozione dei suddetti modelli è sufficiente a costituire quella rimproverabilità della condotta di
impresa per omissione delle dovute cautele organizzative e gestionali tese a prevenire tal une fattispecie
criminose e idonee a giustificare la responsabilità dell’ente. Tuttavia, la mancata adozione del modello
organizzativo previsto ex lege non costituisce di per sé un illecito, posto che l’adozione del programma in
questione non è un obbligo giuridico, bensì una causa di esclusione della responsabilità per colpa dell’ente in
caso di reati commessi dai soggetti nella posizione di cui all’art. 5 del decreto. Per quanto riguarda, invece, il
modello organizzativo e gestionale, soprattutto sotto il profilo contenutistico, emerge come questi, ai fini
della loro efficacia, debbano contenere l’individuazione dettagliata delle attività esposte al rischio di
commissione di reati, la previsione di specifici protocolli per programmare la formazione e l’att uazione delle
decisioni dell’ente in funzione della prevenzione del rischio -reato, nonché l’individuazione di precise
modalità inerenti la gestione delle risorse finanziarie ed, infine, l’introduzione di un adeguato sistema

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disciplinare teso a sanzionare il mancato rispetto delle misure ivi indicate, all’evidente fine di garantirne
l’effettività. Emerge, dunque, come la sola adozione di un modello organizzativo conforme ai parametri di
legge non basti, in quanto il modello deve anche essere efficace e dinamico, ossia concretamente idoneo a
prevenire la commissione di reati nell’ambito dell’ente per il quale è stato elaborato e tale da seguire e adattarsi
ai cambiamenti di questo. In definitiva, può affermarsi che la realizzazione del reato presupposto comporta il
perfezionamento dell’illecito amministrativo in tutti i suoi elementi costitutivi, salvo che la societas,
indirettamente coinvolta, riesca a provare, in sede processuale, l’assenza si qualsivogl ia condotta colposa in
ordine all’adozione e alla vigilanza sulla effettiva o peratività dei modelli organizzativi richiesti, nonché la
natura elusiva del comportamento posto in essere da reo il quale, in maniera del tutto autonoma e discrezionale,
ha agito contro l’interesse dell’ente. → Spostando l’attenzione sull’ambito processuale, è bene precisare come
la responsabilità amministrativa dell’ente, data la sua autonomia rispetto al giudizio penale, sussiste anche
quando la complessità dell’assetto organizzativo interno ad esso non consente di ascrivere la responsabilità
penale ad una persona fisica ben individuata o quando il reo non è imputabile. Vengono poi in rilievo gli
artt. 34 e 35 del d.lgs. n.231/01 contenenti disposizioni di carattere generale. Dal combinato disposto delle
due norme, si evince la volontà del legislatore ori entata ad applicare nel procedimento de quo oltre le
disposizioni contenute nel decreto, anche le norme del codice di procedura penale e, al contempo, di applicare
nei confronti dell’ente collettivo le disposizioni processuali relative all’imputato. Altro elemento
caratterizzante il procedimento a carico dell’ente è l’inammissibilità, all’interno di questo, della
costituzione della parte civile. Questa deroga rispetto a quanto previsto nel modello di processo penale
ordinario ha suscitato innumerevoli dubbi in giurisprudenza tanto da rimettere la questione alla Corte di
Giustizia Europea, affinchè questa si pronunciasse sulla conformità della normativa italiana ed, in p articolare,
delle disposizioni contenute nel decreto 231/01 che non prevede espressamente la possibilità che gli enti siano
chiamati a rispondere dei danni cagionati alle vittime dei reati presupposti, con le norme comunitarie che,
invece, apprestano una forte tutela a questa categoria di individui. La Corte nel pronunciarsi sulla questione
ha escluso qualsivoglia forma di conflitto fra normativa comunitaria e legislazione italiana sull’assunto che
“la persona offesa dal reato vede riconosciuto senz’altro il diritto al risarcimento del danno nell’ambito del
processo penale condotto nei confronti del reo e, cioè, della persona fisica la cui condotta è direttamente
all’origine del pregiudizio che essa lamenta.” Ed ha concluso dicendo che “l’illecito amministrativo non
presenta alcun nesso causale diretto con i pregiudizi cagionati e verificatisi in conseguenza del reato”. Infatti,
in un regime come quello istituito dal decreto legislativo 231/01, la responsabilità delle persone giuridiche è
qualificabile come “amministrativa, indiretta e sussidiaria”, oltre che distinta da quella penale e che riguar da
la sola persona fisica, autrice del reato, e come tale unico soggetto nei confronti del quale può essere avanzata
richiesta risarcitoria. Tuttavia, la costituzione di parte civile è ammissibile allorquando l’ente risulti esente
da ogni responsabilità ex d.lgs. n.231/01 nel giudizio penale. Infine, è importante segnalare che nel
procedimento a carico dell’ente, al pari di quanto avviene nel processo penale ordinario, devono essere sempre
assicurati e garantiti al soggetto coinvolto il diritto alla difesa, che si estrinseca nella facoltà a questi
riconosciuta di nominare un difensore di fiducia o di avere un difensore d’ufficio ove le circostanze lo
richiedano, affinchè provveda ad esercitare tutte le prerogative difensive a favore dell’ente, ad eccezione d i
quelle rientranti nella categoria degli atti c.d. “personalissimi.”

Forza maggiore e caso fortuito (art. 45cp)


«Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore» : Alla forza maggiore e al
caso fortuito fanno riferimento anche gli artt. 91 e 92, in tema d'imputabilità. Si tratta di cause di esclusione
della colpevolezza, comportanti così la non punibilità della persona che ha posto in essere la condotta. Non
essendovi una definizione normativa, dottrina e giurisprudenza definiscono " caso fortuito" come
quell'accadimento imprevedibile ed imponderabile che si inserisce all'improvviso nell'azione od omissione
dell'agente, eliminando ogni sua possibilità di resistenza o di diversa determinazione e rendendo così
inevitabile il compiersi dell'evento cui l'agente concorre con un mero contributo fisico. Si pensi
all'automobilista che investe un bambino caduto dal davanzale di un palazzo proprio davanti alle ruote
dell'automobile. In mancanza di una definizione normativa, la "forza maggiore" è intesa come quella forza
assoluta ed invincibile della natura che va venir meno nel soggetto la coscienza e la vo lontarietà della condotta.
Si pensi all'operaio che cadendo, per effetto di una tromba d'aria, dall'im palcatura su cui stava lavorando,
ferisce un passante. Il caso fortuito e la forza maggiore rappresentano cause di esclusione della colpevolezza. La
norma in oggetto esclude difatti la punibilità dell'agente, in quanto egli si è trovato in una situazione anomala, in cui,
data l'esposizione ad una particolare pressione psichica, la sua volontà di agire è stata menomata. Le cause di
esclusione della colpevolezza si fondano pertanto sulla inesigibilità di un comportamento normalmente ritenuto
opportuno dal legislatore, e pertanto rendono il soggetto agente non rimproverabile. Pare opportuno precisare che il
fatto tipico previsto dalla norma incriminatrice si realizza completamente, mantenendo tutto il suo disvalore oggettivo,
ma la scusante ne elide la rilevanza penale. Oltre al caso fortuito ed alla forza maggiore rientrano nel novero delle cause
di esclusione della colpevolezza anche il costringimento fisico e l'errore. Il caso fortuito si manifesta quando

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all'interno del fatto tipico si inserisce un fattore assolutamente imprevedibile od inevitabile che, come tale, impedisce di
formulare in capo al soggetto un addebito a titolo di colpa, come nel caso in cui si abbia un malore alla guida. Secondo
una parte della giurisprudenza l'onere della prova in ordine all'esistenza del caso fortuito sarebbe a carico dell'imputato.
Secondo la dottrina più moderna, inoltre, il caso fortuito assume diversa importanza a seconda del momento in cui si
colloca: se è antecedente o concomitante, incide sulla formazione della volontarietà del fatto tipico; se invece
è susseguente incide sul nesso causale, secondo una disciplina simile a quella prevista per le cause sopravvenute ex
art. 41 comma 2. Mentre il caso fortuito descrive un concetto di imprevedibilità, la forza maggiore implica una
situazione di irresistibilità. Nella forza maggiore vi è quindi una violenza assoluta che impedisce al soggetto agente di
compiere l'azione doverosa o di non compiere l'azione delittuosa. In essa manca del tutto una componente umana
attribuibile all'autore, in quanto vi è a presenza di un elemento esterno che esclude la signoria del soggetto sulla propria
condotta (ad es. il vigile del fuoco che non può recarsi sul luogo dell'incendio perchè è stato sequestrato dai banditi).Si
precisa che per forza maggiore non si intende necessariamente una azione impeditiva scaturente da un'altra persona,
potendo anche consistere in un evento naturalistico impedente (nell'esempio precedente il vigile del fuoco non può
perchè bloccato da una frana).

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