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Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho. VISTOS: Con fecha cinco de marzo de dos mil siete, treinta y seis Diputados en ejercicio, que representan ms de la cuarta parte de la Honorable Cmara de Diputados, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 93, N 16, de la Constitucin Poltica de la Repblica, formulan requerimiento ante este Tribunal Constitucional pidiendo que declare la inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo Reglamentario N 48, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial, en su edicin del da tres de febrero del ao dos mil siete, que aprueba las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad. La nmina de los Diputados requirentes est integrada por los seores Claudio Alvarado Andrade, Gonzalo Arenas Hdar, Ramn Barros Montero, Eugenio Bauer Jouanne, Sergio Bobadilla Muoz, Alberto Cardemil Herrera, Sergio Correa de la Cerda, seora Chahun Mara Enrique Anglica Roberto Estay Cristi Pealoza, Marfil, Naso, Marcelo seores Andrs Forni Francisco Egaa Chahun, Delmastro

Respaldiza,

Lobos, Pablo Galilea Carrillo, Ren Manuel Garca Garca, Alejandro Lobos Bruner, Carlos Gonzalo Vargas A final Garca-Huidobro Rosauro Sanfuentes, Labb, Ivn Javier Juan Hernndez Masferrer Monckeberg Faras, Hermosilla, Alfonso Hernndez, Amelia Herrera Silva, Jos Antonio Kast Rist, Juan Krause, Nicols Recondo Uriarte Lyng, los del Martnez Daz, Pellizzari, Patricio Melero Abaroa, Roberto Cristin Seplveda

Monckeberg Lavanderos, Herrera,

Norambuena

seora Marisol Turres Figueroa, seores Jorge Ulloa Aguilln, Ignacio Urrutia Gastn Bonilla, Von Germn efectos artculo del Verdugo de 38 de Soto, Mhlenbrock presente Orgnica Diputados

Zamora y Felipe Ward Edwards. la la tramitacin Ley N del requerimiento y en conformidad con lo que dispone el inciso 17.997, los Constitucional Tribunal Constitucional,

requirentes han designado como su representante al Diputado seor Jos Antonio Kast Rist. I. EL TRIBUNAL NO ADMITI A TRAMITACIN EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS UNO: Mediante resolucin de fecha veinte de marzo de dos mil siete Ley fojas N 60 a 65-, esta Magistratura, Constitucional legal de la citado, a claridad fundada del no y en lo dispuesto en los artculos 48, 39 y 41, inciso primero, de la 17.997, del ltimo el que ste Orgnica precepto carece Tribunal admiti uno, a Constitucional, y sin perjuicio de lo que establece el inciso segundo tramitacin considerar requerimiento deducido fojas por

precisin

suficientes para que el Tribunal pueda entrar a conocer del asunto (Considerando 12). En este sentido, se observ que los requirentes solicitan que sean excluidos de la norma y por consiguiente proscritos por inconstitucionales todos los mtodos descritos () cuyo mecanismo de accin sea, entre otros, el de la alteracin endometrial, por ser abortivos y por ello contrarios a la la Ley Fundamental, pero omiten 9). explicitar cules son los mtodos a que se refieren y de qu forma vulneraran los Constitucin de dicho (Considerando cuerpo Asimismo, se advirti que en el requerimiento tampoco se especifican preceptos regulatorio (Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud) que se consideran contrarios a la Carta Fundamental y respecto de los cuales se solicita la declaracin de inconstitucionalidad (Considerando 10), y que existe una clara falta de armona en las peticiones que hacen valer los requirentes, porque se solicita la inconstitucionalidad de todo o parte del decreto supremo que se objeta, para luego limitar la pretensin slo a algunos aspectos de la normativa (Considerando 11). Finalmente, en la misma resolucin citada el Tribunal expres que para que el reclamo cumpla con los requisitos

sealados en el artculo 39 inciso primero de la Ley N 17.997 con el objeto de ser admitido a tramitacin, deben subsanarse los defectos que contiene y que han sido reseados (Considerando 13). II. RECTIFICACIN DEL REQUERIMIENTO:

En cumplimiento de la resolucin del Tribunal referida precedentemente y ejerciendo el derecho reconocido en el inciso segundo del artculo 41 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de esta Magistratura, mediante presentacin de fecha veinticuatro de marzo del ao dos mil siete fojas 68 a 72-, los Diputados requirentes, con el objeto de subsanar los defectos observados, manifiestan, en sntesis, que renuncian a la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad de la totalidad del acto administrativo reglamentario invocado. Luego, rectificando y aclarando su pretensin, sealan que la accin de inconstitucionalidad se dirige en contra de las siguientes disposiciones contenidas en las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, que son aprobadas y que forman parte del Decreto Supremo N 48, de veintisis de enero del ao dos mil siete, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial en su edicin del da tres de febrero del mismo ao: 1. SECCIN C: TECNOLOGA ANTICONCEPTIVA: a) PUNTO 3.3. ANTICONCEPCIN HORMONAL DE EMERGENCIA, y b) PRRAFO Dichas 4 ANTICONCEPCIN se NO HORMONAL, conforme PUNTO 4.1.1. los DISPOSITIVOS INTRAUTERINOS. normas impugnan, sealan peticionarios, slo en cuanto autorizan la distribucin y el uso de la denominada Pldora del Da Despus, ya sea a travs de la entrega de una sola pastilla de progestina pura, generalmente levonorgestrel al 0,75 mg., o a travs de la combinacin de pldoras, mtodo denominado Yuzpe, y la utilizacin del dispositivo intrauterino (DIU). ste

corresponde a uno (sic) de las posibilidades de la llamada anticoncepcin con progestgeno solo. Afirman los requirentes que el mecanismo de accin de los mtodos individualizados sera idntico, en cuanto a que producen una alteracin endometrial que acta impidiendo la anidacin del individuo ya concebido y, desde tal perspectiva, indican, seran contrarios a lo preceptuado en los artculos 5, inciso segundo, 6, 7 y 19, Ns. 1 y 26, de la Carta Fundamental. 2. SECCIN D: ANTICONCEPCIN EN POBLACIN ESPECFICA. La declaracin de inconstitucionalidad de estas normas se pide en cuanto regulan la consejera a adolescentes que se da en el marco de la confidencialidad, esto es, sin el consentimiento ni conocimiento de los padres, lo cual, a juicio de los peticionarios, sera contrario a lo dispuesto en el inciso tercero del N 10 del artculo 19 de la Carta Fundamental. 3. Se pide entender PARA tambin impugnado de el la PUNTO 1. ANTICONCEPCIN SECCIN D. La a) accin en de inconstitucionalidad admite la se dirige en de este la punto a dos aspectos, segn se indica por los requirentes: cuanto administracin anticoncepcin de emergencia bajo la modalidad de la Pldora del Da Despus como pastilla nica y combinada, lo cual resultara invocados contrario al a los a preceptos las constitucionales disposiciones referirse primeras ADOLESCENTES, referida

reglamentarias impugnadas en la especie, y b) por cuanto, la consejera confidencial que se otorga a los adolescentes vulnera el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos, reconocido en la norma constitucional citada en el numeral 2 precedente. III. CAPTULOS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTENIDOS EN EL REQUERIMIENTO:

1) LA REGULACIN CONTENIDA EN EL DECRETO SUPREMO N 48, DEL AO 2007, DEL MINISTERIO DE SALUD, SERA MATERIA DE LEY: Los actores exponen que la aprobacin de mtodos y mecanismos que afectan la vida del que est por nacer importa en los hechos una restriccin a un derecho fundamental garantizado en la Constitucin de un modo no autorizado por la misma. En el caso sub lite, afirman, se est frente a una norma de rango reglamentario que se ha emitido por la autoridad pblica sin contar con norma legal habilitante para ello, y que, adems, restringe sustantivamente el derecho a la vida garantizado a todas las personas en el artculo 19, N 1, de la Constitucin Poltica, dentro de las cuales deben entenderse incluidas aquellas que estn por nacer, mismas a quienes el constituyente, adems, quiso amparar de un modo particular. Agregan atendida la los Diputados que requieren del que si bien, naturaleza esencial derecho involucrado,

resulta ilegtima la medida restrictiva del mismo al estar contenida en un acto administrativo, de conformidad con lo que establece el numeral 26 del precepto constitucional citado -segn el cual el nico llamado a limitar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta Fundamental es el legislador-, en este caso, inclusive, mediante la dictacin del decreto supremo cuestionado la Administracin ha hecho lo que ni siquiera al ms por ley se podra hacer: ha vaciado de contenido fundamental de los derechos humanos el

derecho a la vida-. Hacen notar, a mayor abundamiento, que existen otras normas dentro de nuestro ordenamiento jurdico que serviran para ratificar la pertinencia de los argumentos expuestos. A esos efectos, se citan los artculos 39 a 45 referidos a los estados de excepcin constitucional- y 61, inciso segundo, (actual artculo 64) de la Carta Fundamental, y la Ley N 18.826 que derog la norma del Cdigo Sanitario que autorizaba el llamado aborto teraputico, estableciendo que

no

podr

ejecutarse

ninguna

accin

cuya

finalidad

sea

provocar el aborto. 2) EVENTUAL VULNERACIN AL DERECHO A LA VIDA: En este captulo, los requirentes manifiestan, en primer trmino, que por efecto del decreto reglamentario de que se trata, en los libre consultorios y de salud como municipalizados contraceptivo se de entregar gratuitamente,

emergencia, la llamada pldora del da despus, bajo los nombres de: a) POSTINOR-2 (Registro Sanitario del mes de agosto del ao 2001, N F-8527/01, del Instituto de Salud Pblica, que fue cancelado por peticin del titular -Laboratorio Grnenthal- a principios del ao 2007), y b) TACE, con Registro Sanitario vigente del mismo Instituto, a favor del Laboratorio Recalcine. Sealan que las mencionadas pldoras contienen la hormona de sntesis denominada Levonorgestrel 0,75 mg., misma que la Corte Suprema, en sentencia de fecha 30 de agosto del ao 2001, dictada en recurso de proteccin caratulado Philippi Izquierdo con Laboratorio Chile S.A., Rol 2186-01, calific como una amenaza al derecho a la vida del concebido y no nacido, en los siguientes trminos: se declara que se deja sin efecto la resolucin N 2141 del 21 de marzo del ao en curso, del Instituto de Salud Pblica, que concedi el registro sanitario al frmaco denominado Postinal y elaborado sobre la base de la droga Levonorgestrel. Reconocen, en este mismo aspecto, que si bien existe un fallo del mismo Tribunal Superior del ao 2005, que contradice al recin mencionado pronunciamiento, aqul slo tendra efectos relativos, atendido que fue emitido bajo la jurisdiccin derecho contenciosa y se ordinaria refiri (accin de nulidad al de pblico) concretamente frmaco

denominado POSTINOR-2 que, como se ha explicado, hoy no puede circular por carecer de registro sanitario.

Hacen hincapi los requirentes en el hecho de que la nica diferencia que existira entre la pldora prohibida por la Corte Suprema en su primer fallo del ao 2001 y las que se encuentran autorizadas lo en la actualidad critican el por la autoridad exista lejos un de administrativa, es su nombre de fantasa. Atendido instrumento expresado, como que an que normativo, impugnado,

ordenar el retiro del mercado de un producto abortivo lo ponga a travs de sus Polticas Pblica (sic) a disposicin de la poblacin en forma gratuita. Ms adelante, los Diputados peticionarios se refieren al estatuto jurdico aplicable al embrin en nuestro pas, destacando, en sntesis, los siguientes aspectos: Indican que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases, en el nuestro la proteccin del nasciturus o concebido y no nacido, se otorga desde el comienzo de la Repblica y que ella se habra visto reforzada en el ltimo tiempo por el pronunciamiento de la Corte Suprema del ao 2001 recin mencionado. En seguida, los actores aducen que en el mbito del Derecho Constitucional, el artculo 19, N 1, inciso primero, de la Carta Fundamental de 1980 consagra el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas y que el inciso segundo del mismo precepto se encarg de reconocer expresamente que la ley protege la vida del que est por nacer, esto es, la vida del embrin, nasciturus o concebido y no nacido, confirindole a ste, por tanto, la calidad de sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurdico. Indican los requirentes tambin que un complemento de la regulacin constitucional referida precedentemente, por la aplicacin de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 5 de la misma Ley Fundamental, sera la suscripcin por parte del Estado de Chile de pactos internacionales, como la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, la que en su artculo 4, N 1, seala: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin de los Derechos del Nio, que se refiere a estas materias en sus artculos 1, 3.2. y 6. Luego, Civil, jurdica juez, en el hacen presente que, en el mbito del Derecho 75 del y no Cdigo del en ramo los de del dispone la artculo al

obligacin que pesa sobre los tribunales de dar proteccin concebido nacido, a siguientes cualquiera no nacido, trminos: la ley protege la vida del que est por nacer. El consecuencia, para tomar, la peticin persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes proteger existencia siempre que de algn modo peligre. Esta regla jurdica, a entender de los requirentes, sera la mejor demostracin de que el concebido su a adquiere como derechos De un sujeto aunque digno todava de no se al produzca existencia aqul civil. esta forma, aducen,

reconocerse

proteccin

jurdica, resulta evidente que ello apunta al derecho a la vida, ya que ste es el nico patrimonio que a esa altura tiene el embrin humano. A mayor abundamiento, y en directa relacin con las normas del Derecho Romano que tendan a proteger al nonato como realidad digna y a castigar las prcticas abortivas, los peticionarios citan el artculo 85 del Cdigo Penal, que por la reciente derogacin de a la su pena de muerte no el ha perdido de eficacia jurdica, pero, juicio, valor

persuasin moral y que dispone: no se ejecutar la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento. Dedican tambin los requirentes algunos prrafos de su presentacin a efectuar referencias a dictmenes emitidos por la Contralora General de la Repblica, en los que se ha reconocido titularidad jurdica del concebido y no nacido, a la luz del ordenamiento jurdico nacional (dictmenes Ns.

25.403, de 21 de agosto de 1995, y 14.525, de 15 de junio de 1992). Hacen presente, adems, que existen antecedentes que dan cuenta de la manera contradictoria en que la autoridad del sector ha actuado al momento de analizar los efectos que puede producir la pldora del da despus en el embrin, con lo cual, advierten, se producira una vulneracin de la doctrina de los actos propios de la Administracin, que se vincula con la buena fe que debe orientar la actuacin de sus rganos, entre otros propsitos, para evitar repercusiones nocivas en relacin con los derechos adquiridos por terceros o que se cause algn dao a las personas. Sobre este aspecto en particular, los actores mencionan que en la dcada de los aos 90 el Ministerio de Salud a la poblacin, la agregando del que tal el prohibi la venta del mismo producto farmacutico que hoy ha decidido ahora. A distribuir saber: al prohibicin se fund en hechos que no se han modificado hasta impedir anidacin embrin, mtodo generaba un efecto abortivo contrario a la juridicidad vigente. Acuden peticionarios posteriormente al denominado los principio seores pro Diputados a los vida,

efectos de argumentar, en sntesis, que en todo Estado de Derecho existe un principio de tica pblica que debe ser aplicado, principalmente cuando es la autoridad pblica la que acta, en el sentido siguiente: ante la posible duda sobre la amenaza de muerte por utilizacin de una droga, el Estado debe actuar a favor de la vida. Hacen notar tambin que, conforme a dicho principio, no son los titulares del derecho a la vida ni sus defensores los llamados a probar que un determinado producto no genera un ilcito constitucional, sino que, conforme a la Constitucin Poltica, es el rgano administrativo encargado de aprobar un determinado producto farmacutico o procedimiento anticonceptivo dentro de una poltica pblica, el que frente a la ms mnima duda en cuanto a si aqullos pueden afectar

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la vida humana, debe abstenerse de actuar. Ahondando en este asunto, observan que no resultara admisible que la autoridad permitiera condiciones inseguras para el derecho a la vida de los embriones, bajo el pretexto de que algunos cientficos han manifestado dudas acerca de las consecuencias abortivas de la mencionada pldora. A juicio de los peticionarios y a la luz del mencionado principio, cualquier cuestionamiento de ndole cientfica debe ser interpretado con un criterio que favorezca los derechos humanos y, en este caso particular, sera el Ministerio de Salud el que habra faltado a su deber constitucional y legal de proteger la vida del que est por nacer, al no exigir la a los en laboratorios nuestro pas, que que tratan de comercializar pldora comprueben

tcnicamente que ella no afecta al embrin en su derecho ms esencial el derecho a la vida-. Critican los peticionarios, a continuacin, el hecho de que la autoridad sanitaria no afirme el efecto abortivo que tienen estos mtodos y que al mismo tiempo no lo descarte, ya que tal actitud, a su entender, sera inconstitucional en s misma. Insisten en sealar, en este punto, que el onus probandi sanitaria nacido, pesar la dado que el siempre deber sello en quien ejerce que que la autoridad o cuales nuestro acreditar distintivo tales posee

procedimientos no atentan contra la vida del concebido y no ordenamiento jurdico en orden a defender la vida del que est por nacer, mandato constitucional dado al legislador que se cumple entre otras muchas disposicin (sic) de nuestro ordenamiento ejecutarse jurdico ninguna con accin la siguiente cuyo fin (sic): sea No podr el provocar

aborto (Ley 18.826 Modificatoria del Cdigo Sanitario). En el mismo orden de consideraciones, los requirentes plantean que no debe olvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado principio pro-homine, el cual ha sido destacado de 5/1985, de y manera del cual reiterada Humanos, se vg., derivan por en dos la la Corte Opinin Interamericana Consultiva Derechos

parmetros

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fundamentales en materia de hermenutica constitucional, a saber: i) Que debe estarse siempre a la interpretacin ms favorable al derecho o libertad del afectado y ii) Que debe estarse siempre a la interpretacin ms favorable para el ms dbil. Por otra parte, haciendo referencia a algunos datos cientficos bsicos relacionados con el derecho a la vida del que est por nacer, los requirentes manifiestan que cuando un espermatozoide fecunda un vulo se forma un nuevo ser -un embrin-. Al comienzo, acotan, este nuevo ser tiene carcter unicelular, pero esa primera clula ya contendra toda la informacin constitutiva de aqul. En ste se hallara el denominado cdigo de la vida que la humanidad ha podido descifrar hace no mucho tiempo y que se encuentra tanto en ese ser unicelular como en cualquier ser humano nacido, sea ste nio, joven, adulto o anciano, hombre o mujer. En suma, dicen, si aquella clula es el resultado de la unin de gametos humanos, resulta imposible, entonces, negar que se trata de un ser humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie humana. La aplicacin de las aludidas consideraciones a la interpretacin del artculo 19, N 1, de la Constitucin, lleva a los requirentes a concluir que el derecho a la vida comprende tambin al nasciturus. Reiteran los Diputados que lo determinante para ser titular del derecho es el ser un humano y no cabe duda de que el no nacido lo es, independientemente de que sea un embrin o un feto. La edad o etapa de desarrollo de un ser humano no es condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su propia naturaleza. Todo ello, agregan los actores, habra quedado ratificado en uno de los ms recientes debates sostenidos sobre la materia, llevado a cabo en el Congreso Nacional, a propsito de la reforma al inciso primero del artculo 1 de la Constitucin Poltica, que sustituy la expresin hombres por personas (Ley de Reforma Constitucional N

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19.611,

Diario

Oficial

de

16

de

junio

de

1999).

Hacen

presente que en el segundo trmite legislativo, durante la discusin en la Sala del Senado, se aprob dejar constancia de que el nasciturus desde la concepcin es persona, en el sentido constitucional del trmino, y, por ende, que es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, Sesin 21, 3 de marzo de 1999). Hacen notar, asimismo, que la ms reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma tendencia, citando a los efectos las sentencias de la Corte Suprema de Costa Rica, de 15 de marzo se de 2000 y de la Corte Suprema al de Argentina, de 5 de marzo de 2002. Los demostrar (DIU), actores que refieren del posteriormente oralmente del efecto que o eventualmente abortivo ste, un Levonorgestrel. Exponen (pldora huevo

administrado

pldoras combinadas) o a travs del Dispositivo Intrauterino incluye efecto antianidatorio humano fecundado, no sera un asunto que ofrezca mayor dificultad. En este sentido, indican que si dicho compuesto se administra despus de que el vulo ha sido fecundado ya no cabra accin anticonceptiva, verificado. Por puesto otra que parte, la concepcin que ya se un habra hecho sealan sera

propio del mecanismo de accin del DIU que ste acta del modo ms eficaz impidiendo la anidacin, ya que su destino natural jams ha sido evitar la ovulacin; por el contrario las tasas de ovulacin de las usuarias del DIU son del 100%. En seguida destacan que suponiendo una relacin sexual ocurrida en el da de la ovulacin, la fecundacin se podra verificar o realizar unas 7 horas despus del acto. Aaden que se necesitara 1 minuto solamente para que los espermatozoides alcancen el lugar de la trompa uterina donde se encuentra el vulo y unas 7 horas de capacitacin de stos para que uno de ellos quede en condiciones de penetrarlo y fusionarse con l. A su vez, dicen, administrado el Levonorgestrel, se requerira de unas 2 horas para que llegue a su concentracin sangunea mxima, lo que no significa que

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su accin en plenitud se alcance necesariamente en ese mismo tiempo. De acuerdo a lo anterior, y en un escenario hipottico, los requirentes afirman que para lograr una potencial accin anticonceptiva que impidiera la continuacin del proceso de capacitacin y fertilizacin de los espermios, se necesitara que la mujer ingiriese la droga cuestionada en las horas inmediatas a su relacin sexual; al menos, sealan, en las mujeres violadas y, particularmente, en las adolescentes que tienen relaciones sexuales ocasionales, y eso, acotan, es casi imposible de lograr. En juicio, este el mismo orden 0,75 de mg. consideraciones, podra actuar los como peticionarios aluden a las circunstancias en las que, a su Levonorgestrel antianidatorio, con mayores probabilidades. Indican que se tratara de aquellos casos en que la relacin sexual ocurre en el da de la ovulacin (25% de los embarazos) y el referido qumico se administra despus de 7 horas de aqulla. 3) LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNADAS SERAN

CONTRARIAS A LA IGUALDAD ANTE LA LEY: Exponen los Diputados requirentes que despus de dictada la sentencia de la Corte Suprema, de 30 de agosto de 2001, a la que ya se ha hecho alusin, la autoridad administrativa ha sostenido que slo se encontrara prohibido el frmaco denominado Postinal, y no otros productos producidos en base al Levonorgestrel 0.75 mg., como lo son el POSTINOR-2 y el TACE. Tal tesis, indican los actores, no se ajustara a la interpretacin que cabra asignar al artculo 19, N 2, de la Constitucin, ya que, a su juicio, sera discriminatoria en contra de los embriones humanos que han podido ser afectados en su derecho a la vida por la segunda y tercera pldora al del Para da despus que ellos, una que han el obtenido Instituto su de incorporacin Salud registro administra

Pblica.

correcta

exgesis

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constitucional pasara por reconocer que la igualdad ante la ley no admite la discriminacin que hoy se pretende hacer por la autoridad pblica, fundndose nicamente en una diferencia de nombre que se asigna a un mismo producto qumico. La referida sentencia del ao 2001, insisten los requirentes, tendra como efecto la proteccin de la vida de todo concebido que est por nacer; en consecuencia, plantean que no habra razn alguna para admitir que la pldora del da despus fuese distribuida con el patrocinio del Estado en los consultorios de de salud municipalizada si el Mximo del pas prohibi, en ordenando y que se slo lo una Tribunal se Justicia las normas en los

cancelara el registro respectivo, un frmaco idntico al que refieren con cuestionadas su nombre de actores, autos difiere aqul afirman fantasa. Admitir aceptar

contrario,

significara

discriminacin en la igualdad de trato que la autoridad debe dar a todos los concebidos y no nacidos frente a una misma amenaza a su derecho a nacer. 4) LAS NORMAS EL ADMINISTRATIVAS CUESTIONADAS PUEDEN

CONTRAVENIR

DERECHO PREFERENTE Y EL DEBER DE LOS

PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS: Los requirentes inician su argumentacin en este aspecto sosteniendo que el artculo 19, N 10, inciso tercero, de la Carta Fundamental establece que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al Estado otorgar por especial proteccin al ejercicio la accin de de este la derecho; consiguiente, sealan,

Administracin de otorgar consejera a menores adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de sus padres, como lo disponen Por las otra de normas parte, los del decreto supremo que se impugnan, indican que al reconocer el derecho padres por sobre cualquier accin o sera ilegtima. preeminente

tentativa de la autoridad o de un tercero de atribuirse la

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funcin educativa, el constituyente le impuso al Estado la accin contraria a los que de la lo que hace el decreto reglamentario el adems, ya que acto la sta cuestionado, cual es la de garantizar este derecho. Finalmente administrativo confidencialidad Diputados cuestionan relacin aducen que tergiversara, profesional,

supone la existencia de un enfermo y los menores adolescentes a quienes van dirigidas las actividades administrativas de que se trata, no padecen de enfermedad alguna, sino que se encuentran en un estado natural de la vida que desaparece con el transcurso del tiempo y sin la intervencin del Estado. IV. TRAMITACIN DEL REQUERIMIENTO:

Mediante resolucin de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete fojas el y 73-, el Pleno del Tribunal el por admiti de la a tramitacin aclaraciones requerimiento, rectificaciones atendido mrito las

planteadas

parte

requirente en el escrito de fojas 68. En seguida, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artculos Tribunal puesto en 42 y 48 de la Ley la Orgnica el seora en Constitucional requerimiento Presidente sus de del fue la de Constitucional conocimiento General de la N de 17.997-,

Repblica, del Senado, de la Cmara de Diputados y del seor Contralor Repblica, calidades rganos constitucionales interesados. V. OBSERVACIONES AL REQUERIMIENTO FORMULADAS POR LA SEORA PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Mediante escrito de fecha diez de abril del ao dos mil siete fojas 80 a 223-, la seora Presidente de la Repblica formul sus observaciones al requerimiento. Como se indica en el mismo documento, la presentacin se divide en cuatro I, II partes. y III), En se la primera, el de antecedentes supremo (captulos analiza decreto

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impugnado y las normas nacionales sobre la regulacin de la fertilidad que aquel acto administrativo aprueba. Tambin se alude a dos precedentes jurisprudenciales relacionados con la materia segunda discutida parte de en estos autos V y constitucionales. VI), se formulan En la (captulos previo IV, tres

cuestiones

y especial pronunciamiento, y en la

tercera parte (captulos VII, VIII y IX), por ltimo, se hacen valer consideraciones a los efectos de instar por el rechazo del requerimiento. VI.1. ANTECEDENTES GENERALES RESPECTO DEL DECRETO

SUPREMO N 48, DE 2007, DEL MINISTERIO DE SALUD: Expresa por los la seora Presidente de la Repblica que sera un acto por la ajustado el a

Decreto Supremo cuya constitucionalidad ha sido cuestionada Diputados atendido requirentes, que ha sido derecho, dictado autoridad

competente y ha seguido el procedimiento establecido en la ley a esos efectos. Manifiesta asimismo, que, a su entender, cumplira el pronunciamiento emitido por este Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol 591-2006, de fecha 11 de enero del ao 2007, en cuanto en sta se habra declarado que la regulacin de la fertilidad era una materia que deba ser abordada por un decreto supremo sujeto al trmite de toma de razn y el acto impugnado en la especie tendra tal naturaleza y cumpli el mencionado En trmite la de control de juridicidad seala cuya en autos, que ante el la acto al Contralora General de la Repblica. seguida, misma se autoridad administrativo inconstitucionalidad reglamentario denuncia eventual obedece

cumplimiento de los objetivos sanitarios definidos por el Ministerio de Salud para la dcada 2000-2010, a saber: de un lado, mejorar la salud de la poblacin, prolongando la vida y los aos de vida libres de enfermedad. Del otro, reducir las

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desigualdades en salud, mejorando la salud de los grupos ms desfavorecidos de la sociedad. La Primera Mandataria hace hincapi en que dentro del mencionado objetivo general de reducir las desigualdades, se ubicara la idea de regular una adecuada poltica de salud reproductiva que tienda a la reduccin, por una parte, de la mortalidad materna e infantil y, por otra parte, del embarazo no planificado. de Para ello, a) la dice, se establecen que de la diversas los se la inequidad de actividades siguientes reproductiva presentara poblacin planificacin familiar reduccin de abarcan

aspectos: tambin de

existente entre hombres y mujeres, y que respecto nivel algunos grupos de menor socioeconmico,

(los

pueblos

originarios, adolescentes y adultos jvenes); b) la reduccin de los abortos, mejorando la oferta y la calidad de los servicios focalizando en materia de salud en las sexual mujeres y reproductiva, segn los los esfuerzos que,

estudios realizados, presentan un mayor riesgo de interrumpir voluntariamente su embarazo; c) la reduccin del embarazo no deseado en las adolescentes, promoviendo una maternidad y una paternidad responsable, con pleno respeto de las creencias y valores de cada persona. Esto ltimo se encuentra asociado, indica el Ejecutivo, actividad a los riesgos que genera y sin para las personas la sexual desinformada adecuado

control sanitario del personal de salud. Seala la seora Presidente de la Repblica que el acto administrativo entrega efectos a de impugnado grupo establece, adems, de la poblacin tanto una regulacin de mtodos la de especfica dirigida a los adolescentes, disponiendo que la este anticoncepcin constituye un deber de las autoridades a los prevenir consecuencias para madre adolescente como para el hijo concebido en dicha etapa de desarrollo. En este sentido, reconoce que son los padres los primeros obligados a transmitir valores y principios a sus hijos, y que tambin son ellos los que debiesen acompaarlos a los centros de salud si es que ellos requiriesen un

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anticonceptivo. Sin embargo, manifiesta: el Estado no puede desconocer que esta realidad en muchos casos no se da y que cuando un adolescente pide un anticonceptivo despus de haber tenido una relacin sexual, no le corresponde al Estado juzgar esa situacin sino que debe prestar la atencin necesaria () a travs de un profesional que ponga especial atencin en la madurez y las circunstancias particulares del menor. Por otra parte, el Ejecutivo seala que la voluntariedad es otro de los aspectos que tiene en cuenta el acto impugnado, ya que ste dispone de manera expresa que el Estado no de impone quienes ni lo obliga a nadie las al uso de pone un a que determinado disposicin mtodo anticonceptivo; soliciten simplemente

alternativas

permiten decidir qu mtodo va ms acorde con sus necesidades tanto biolgicas como valricas. Asimismo, indica la seora Presidente, la entrega de mecanismos anticonceptivos, no es una oferta cerrada del Estado, ya que las personas tienen la opcin de decidir si utilizan o no el servicio y cul es el mtodo que les parece ms idneo. Menciona, en seguida, que el decreto que se cuestiona en estos autos dice que: las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepcin de acuerdo a sus valores personales. Pero si deciden emplearla, esto debe verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto. Para ello el Estado no slo entrega un mecanismo, sino tambin el juicio de un profesional responsable y una consejera destinada a que la persona tome una decisin informadamente. Hace presente tambin, la misma autoridad pblica, que la misin del Decreto Supremo N 48, de 2007, fue continuar con la poltica de regulacin de la fertilidad iniciada en el ao 1962 y que estuvo dirigida a reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones, y disminuir el alto costo asociado a su tratamiento. Se hace mencin en seguida a la poltica de Poblacin y de Salud Pblica

19

formulada principios: relacionada

en a) en

el

ao

1967, la la

fundada tasa tasa de con de

en el

los aborto

siguientes materna, provocado infantil,

reducir medida reducir

mortalidad mortalidad

importante

clandestino;

b)

relacionada con el deterioro del nivel de vida en sectores de poblacin de alta fecundidad; y c) promover el bienestar de la familia, favoreciendo la procreacin responsable. En cuanto corresponde a los Gobiernos de la Concertacin, dice la Primera Mandataria, esta poltica se ha mantenido formulndose, en el ao 1990, las Bases para una Poltica de Planificacin Familiar y, en el ao 1991, el Programa de Salud Materna y Perinatal que incluy, entre sus actividades y bsicas, fue el Control como de una Paternidad de las 16 Responsable. Observa, adems, que en el ao 1997 la Salud Sexual Reproductiva definida prioridades de salud para el pas, aprobndose el Programa de Salud de la Mujer, del Ministerio de Salud, que tuvo como propsito contribuir al desarrollo integral, fsico, mental y social de la mujer, en todas las etapas de su ciclo vital. Por ltimo, el Ejecutivo da cuenta del contenido del decreto que se impugna, indicando, en primer lugar, que aqul aprueba las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, en las que se incluyen las Normas Tcnicas y Guas Clnicas sobre Fertilidad, todas elaboradas por el Ministerio de Salud. En segundo lugar, seala que el acto administrativo establece que las normas que se aprueban constan en un documento de 171 pginas que se adjunta y que forma parte del mismo. Se indica, adems, que se mantendr en poder del Jefe de la Divisin de Prevencin y Control de Enfermedades, de la Subsecretara del Ministerio del ramo. En tercer lugar, el acto ordena publicar en la pgina web del Ministerio de Salud el texto de las referidas normas nacionales y remitir un ejemplar a los Servicios de Salud, Establecimientos Experimentales de Salud y a las Secretaras Regionales Ministeriales de Salud de todo el pas, a fin de que sean cumplidas ntegra y obligatoriamente por los

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organismos, instituciones y los funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional. VI.2. ANTECEDENTES RESPECTO DE LAS NORMAS NACIONALES

SOBRE REGULACIN DE LA FERTILIDAD: La seora Presidente de la Repblica afirma que estas normas se enmarcan dentro de una poltica de Estado que cumple lo dispuesto en el artculo 113 de la Constitucin Poltica, el cual obliga a la Administracin a establecer una poltica nacional de desarrollo. Asimismo, indica, estas normas seran respetuosas, tambin, de la atribucin que se le entrega a los Ministerios por el artculo 22, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, de proponer las polticas y planes correspondientes. En Salud, a seguida, este o para la autoridad le acota que, conforme a lo e dispuesto por el D.F.L. N 1, de 2005, del Ministerio de ltimo corresponde y disear, las definir impulsar las polticas gubernamentales de salud, velar por su cumplimiento necesarias ejecucin este desarrollar Por acciones dicha objeto. consiguiente,

Secretara de Estado, en cumplimiento de tales polticas, ha desarrollado diversas acciones que permiten dar cumplimiento a los objetivos sanitarios descritos en el apartado anterior, entre las que se cuenta la dictacin de las normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad en cuestin. Afirma el sentido luego de que la se Primera explica a Mandataria s misma, que las tiene caractersticas de tales normas son: a) su singularidad, en porque principios, conceptos, etc. Asimismo, tiene un alto contenido tcnico, pues describe tecnologas anticonceptivas, indicando las propiedades contiene de los anticonceptivos, en los y sus mtodos. como los Adems, informacin anexos,

anticonceptivos hormonales disponibles en Chile; b) es una norma tcnica que es dictada en razn de las funciones que

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se le asignan al Ministerio de Salud por los artculos 4, N 2, del D.F.L. N 1, de 2005, del mismo Ministerio, y 25, letra e), del D.S. N 136, de 2004, de la misma Cartera de Estado; c) se trata de una norma nacional y obligatoria para todos los integrantes del sector salud, esto es, para todas las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que realizan o contribuyen a la ejecucin de las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin de la persona enferma, segn lo dispuesto en el artculo 2, N 2, del D.F.L. N 1, de 2005, del Ministerio de Salud; y d) se trata de normas que tienen un slido sustrato tico jurdico, atendido que el Ministerio de Salud, segn indica la seora Presidente, para la definicin de sus polticas de regulacin de la fertilidad, reconoce que para lograr el ptimo estado de salud, las personas y parejas deben tener la posibilidad de reproducirse con riesgos mnimos, pudiendo regular su fertilidad, decidir libremente si tener o no hijos, cuntos y cundo, y de disfrutar de una sexualidad placentera y segura. Siguiendo tales consideraciones, la autoridad dice que los servicios de regulacin de la fertilidad () estn centrados en las personas y en sus derechos, ms que en metas poblacionales o polticas. A continuacin el Ejecutivo hace presente que las consideraciones ticas que sustentan las normas aprobadas por la autoridad, sobre regulacin de la fertilidad, se basan en principios siguientes: Decreto de a) la biotica, Principios N 48, entre de los que destacan y de los no de beneficencia las

maleficencia en los que se funda la siguiente disposicin del Supremo impugnado: actividades Planificacin Familiar tienen por objeto lograr una adecuada salud reproductiva integral, con la finalidad de reducir la mortalidad materna e infantil y el embarazo no planificado; b) Principio de equidad y justicia que busca corregir, segn indica el Ejecutivo, la enorme inequidad existente en la distribucin del riesgo reproductivo y de los embarazos no

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deseados. Este riesgo, comprobadamente, se concentra en las mujeres de los pases menos desarrollados y en los grupos de poblacin ms pobres de cada pas, segn los datos que se describen en la misma presentacin; c) Principio de autonoma y respeto por las personas, el cual supone, segn indica la seora se Presidente, a los apoyar derechos las decisiones y libres responde de a las una personas con respecto a su sexualidad y reproduccin, y que vincula ciudadanos, aspiracin que se instala progresivamente en la poblacin de nuestro pas. Por otra parte, se indica que las normas de que se trata reconocen y respetan la diversidad valrica de las personas, pues no plantean imponer un mtodo anticonceptivo nico, sino que ponen a disposicin de mtodos de los ciudadanos desde diferentes aquellos alternativas anticonceptivos,

consistentes en abstinencia peridica, mecanismos naturales de anticoncepcin, hasta los de emergencia. Otra caracterstica de las normas nacionales en anlisis que la Presidente de la Repblica destaca, es que ellas establecen una diferenciacin interna. Ello, segn se aduce, por cuanto si bien son de carcter general, contienen un apartado especfico dedicado a la anticoncepcin en poblaciones determinadas: los adolescentes, las mujeres en el perodo post parto y las mujeres despus de los 35 aos de edad. Se insiste, luego, en la idea de que estas normas no imponen una determinada conducta, sino que, por el contrario, existe voluntariedad. Y, en particular respecto de la anticoncepcin de emergencia que se ha cuestionado por los requirentes, la autoridad pblica indica que aqulla consiste en un mtodo de urgencia y excepcional que utiliza pldoras de levonorgestrel y solo o pldoras combinadas de etinilestradiol levonorgestrel, y que puede ser empleado por

mujeres en los 5 das siguientes a una relacin sexual sin proteccin anticonceptiva y su efectividad es mayor mientras antes se administre.

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Sin embargo, insiste la Presidente, la anticoncepcin de emergencia no sera un acto impositivo del Estado, atendido que: a) aqulla opera una vez que se ha realizado un coito no protegido, por eso se la denomina pldora del da despus. Ante la consulta de los potenciales usuarios, el profesional debe verificar la fecha del coito para establecer si la mujer se encuentra quedar dentro y, de los y 5 das de plazo que para existe su no la administracin desea adems, debe confirmar que la mujer que comprende

embarazada

posibilidad de embarazo an despus de usar el mtodo; b) en el contenido de las normas que la regulan no se expresa que el mtodo puede ser impuesto por los organismos de salud; s se indica de diversas maneras el hecho de que el acceso al mtodo es gratuito; c) la norma establece que la opcin de usar el mtodo es una decisin personal que slo corresponde a la mujer que lo solicita y, adems, prev que sea una decisin informada por parte de un profesional responsable y que la consejera que se entregue, sobre todo a los adolescentes, considere la situacin familiar, la relacin de pareja y los aspectos culturales y religiosos. La autoridad afirma que la norma que regula la entrega del anticonceptivo de emergencia no excluye a la familia, pero tampoco la condiciona a la aprobacin de los padres en caso de adolescentes, ya que el Estado, dice la autoridad, no puede realizar una investigacin sobre la buena o mala relacin de los padres con sus hijos. Finaliza Presidente estadsticos atienden en de esta la acerca el parte de de la la presentacin a de de la seora datos de se usa que 54% Repblica aludiendo poblacin que respecto de algunos las un

usuarias

anticonceptivos,

destacando sistema orales

pblico

salud: que

dispositivo intrauterino (DIU) T de Cobre 380-; el 36% usa anticonceptivos combinados contienen levonorgestrel y etinil-estradiol, mientras que un 7% usa otros mtodos y las restantes usan mtodos de barrera.

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En el sector privado, dice la autoridad pblica, de los 70 productos disponibles en Chile para la anticoncepcin hormonal, los ms vendidos en farmacias en el ao 2003 fueron las pastillas anticonceptivas combinadas de uso regular () De stas, 1.700.000 dosis mensuales fueron pastillas que contienen levonorgestrel, las que son de menor costo que las pastillas que contienen otros progestgenos. Otros hormonales disponibles inyectables. son las pldoras por de progestgeno que no solo e Informa, ltimo, existen

estadsticas sobre el nmero de inserciones de dispositivos intrauterinos aplicadas en este sector. VI.3. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES REFERIDOS AL ASUNTO CONTROVERTIDO: A. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC ROL 591, 11.01.2007): Recuerda la seora Presidente de la Repblica que, en septiembre del ao 2006, un grupo de parlamentarios impugn ante esta Magistratura la constitucionalidad de la Resolucin Exenta N 584, de 1 de septiembre de 2006, del Ministerio de Salud, que aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad. A continuacin indica que el Tribunal, sosteniendo la aplicacin del principio de primaca de la realidad por sobre el nominalismo, de un habra sostenido en su sentencia que la decreto por no supremo, haber sido y fue declarada con las norma impugnada en esa oportunidad tena las caractersticas propias inconstitucional aprobada

formalidades propias de esa clase de acto administrativo. Atendido dicho pronunciamiento, sostiene la misma Presidente, esta Magistratura se habra pronunciado en el sentido de que la aprobacin de las mencionadas normas nacionales deba abordarse por un decreto supremo, por lo que no sera procedente, a su juicio, que los diputados que ahora recurren

25

en

contra

del

Decreto

48,

planteen,

como

causal

de

inconstitucionalidad del mismo, que ste aborda materias del dominio legal. En concreto, la seora Presidente plantea que al ser la norma aprobada por el D.S. N 48, la misma que aprobaba la Res. 584, la legitimidad de la norma impugnada esta vez no admite dudas. El Tribunal dijo que requera un decreto supremo objeto de toma de razn, y un decreto tomado razn se public. Si el Tribunal Constitucional dijo que la norma era jurdicamente un decreto supremo, descart el vicio consistente en incursionar en materias de ley. El Tribunal exigi un decreto, y no una resolucin, ni una ley (c. 30 y 33, STC 591). Y se ha dictado, precisamente, un decreto.. B. Sentencia de la Corte Suprema de 28.11.2005: El Ejecutivo plantea que uno de los argumentos que los requirentes esgrimen para fundar la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, se basa en que la Corte Suprema, con fecha 30 de agosto del ao 2001, en la causa sobre recurso de proteccin Rol 2186-2001, declar producto que el Levonorgestrel Postinal0.75 mg. -presente una en el al denominado constituye amenaza

derecho a la vida del concebido y no nacido, por lo que existira un precedente judicial en la materia de que tratan estos autos constitucionales. Sin embargo, agrega la misma autoridad, esa parte habra omitido referirse a la existencia de una sentencia posterior y contradictoria de la misma Corte, de fecha 25 de noviembre del ao 2005. En este ltimo fallo, dictado en recursos de casacin deducidos en contra de la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el juicio de nulidad de derecho pblico iniciado por demanda del Centro Juvenil AGES en contra del registro sanitario que aprob el Instituto de Salud Pblica respecto del producto denominado Postinor-2 (que tambin contiene Levonorgestrel

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0.75 mg.), seguido ante el 20 Juzgado Civil de Santiago, la Corte Suprema sostuvo que al no estar demostrado que la pldora fuera abortiva, no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que est por nacer. Se agrega que tampoco los actores se han referido en su requerimiento al hecho de que el abogado que han designado como su patrocinante y apoderado en estos autos de inconstitucionalidad seor Jorge Reyes Zapata- present un escrito a la Corte Suprema pidiendo que los efectos de la sentencia dictada indica, (de por 30 de agosto de la de Corte la 2001) tuviera la efectos Corte segn de se del generales, y a que por sentencia de 10 de octubre de 2001, mandato de Suprema, de Apelaciones Santiago rechaz tal solicitud,

estableciendo

que

medida

cancelacin

registro era slo para un acto concreto; no tena efectos generales; se refera a una pldora, no a todas ellas. Por lo anterior, razona la Presidente de la Repblica, la sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2001, contrariamente al deseo de los parlamentarios requirentes, no podra ser considerada un precedente ni para la autoridad administrativa ni para los rganos de control de constitucionalidad, por los efectos particulares que aqulla tiene. VI.4. CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO PLANTEADAS POR EL EJECUTIVO: Segn indica la seora Presidente de la Repblica, estas cuestiones previas apuntan a destacar que el alegato de los requirentes busca que el Tribunal exceda sus atribuciones constitucionales. 1) SE IMPUGNA UNA CUESTIN DE HECHO AJENA A LA

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

27

Seala la autoridad pblica que, en la medida que los requirentes afirman que el uso tanto de la pldora del da siguiente, del denominada Postinor-2, la como de del los Dispositivo embriones, de este Intrauterino (DIU) produce efectos que alteran las funciones endometrio claro impidiendo que stos anidacin al resulta someten conocimiento

Tribunal Constitucional cuestiones de hecho que, como tales, deben probarse. Hace hincapi, en seguida, en que el control abstracto de constitucionalidad que le corresponde ejercer a esta Magistratura, actuando en ejercicio de las atribuciones que le confiere el N 16 del artculo 93 de la Constitucin, se ha de realizar con prescindencia de la aplicacin de las normas como a casos los concretos hechos, y o particulares. as lo ha Por su el propia propio naturaleza, agrega la Presidente, esta forma de control tiene lmite resuelto Tribunal en sus sentencias roles 450, de 2 de agosto de 2005, y 465, de 30 de marzo de 2006. 2) LA OPORTUNIDAD PARA EVALUAR SI UN MEDICAMENTO PUEDE AFECTAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS SE PRESENTA CUANDO AQUL SE REGISTRA: La seora Presidente de la Repblica observa que sera el Registro Sanitario que tiene a su cargo el Instituto de Salud Pblica y no el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que se intenta impugnar en la especie, el que permite la distribucin y el consumo de los mtodos de anticoncepcin en el pas. El acto administrativo impugnado, agrega, slo establece una modalidad de distribucin: su disponibilidad gratuita para un segmento de la poblacin. Por consiguiente, a su entender, es en la etapa de registro del respectivo frmaco la oportunidad en la que correspondera analizar lo que alegan los requirentes. Luego intentado denuncia dar un que, uso en el fondo, a los la actores accin han de instrumental

28

inconstitucionalidad prevista en el N 16 del artculo 93 de la Constitucin, toda vez que con el pretexto de impugnar el decreto supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, lo que en realidad pretenden es abrir una nueva oportunidad procesal para reclamar en contra de la autorizacin sanitaria de la anticoncepcin de emergencia. Se informa, a mayor abundamiento, que desde el ao 2001 hasta la fecha el Instituto de Salud Pblica ya ha otorgado 5 registros sanitarios para distintas variedades de pldoras del da despus, y que 3 de ellos estn vigentes (Levonorgestrel consta en Comprimidos 0,75 mg., a Glanique Comprimidos los autos por el

0,75 mg. y Tace Comprimidos Recubiertos 0,75 mg., conforme antecedentes acompaados Instituto de Salud Pblica), toda vez que en el caso de la pldora denominada como Postinal, su registro fue cancelado en cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema, dictada el 30 de agosto de 2001, en el recurso de proteccin Rol 2186-01, y en el caso de la llamada Postinor- 2 su registro fue cancelado a solicitud del titular (se encuentra acompaada en autos, por el Instituto de Salud Pblica, en cumplimiento de una medida para mejor resolver decretada por el Tribunal, copia de la Resolucin N 002546, de 30 de marzo de 2006, a que se refiere el Ejecutivo). Es respecto de esta ltima pldora que se present demanda de nulidad de derecho pblico, en cuyo proceso la Corte Suprema, por sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, la rechaz los recursos por de la casacin en la forma y en el fondo presentados por la parte demandante, ratificndose juridicidad declarada Corte de Apelaciones de Santiago respecto de la Resolucin N 7224, de 24 de agosto de 2001, del mismo servicio aludido, que autorizaba la distribucin del frmaco. Se hace presente, tambin, que la ltima pldora del da despus obtuvo su registro en agosto del ao 2006, y la que adquiri el Estado para su distribucin, obtuvo su registro en el ao 2001.

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Lo anterior importa, dice la autoridad pblica, porque la Constitucin en el artculo 93, N 16, establece que los requerimientos que se fundan en l deben presentarse al Tribunal Constitucional dentro de los 30 das siguientes a la publicacin o notificacin del acto impugnado, plazo ste que, claramente, estaba vencido a la fecha del requerimiento deducido en estos autos. En suma, la seora Presidente de la Repblica plantea que esta de Magistratura Constitucional debiese en rechazar la la accin inconstitucionalidad deducida especie,

abstenindose de resolver el fondo del asunto, atendido que lo que se impugna del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, es la orden que da a los profesionales del sistema pblico de salud para aconsejar a los adolescentes acerca del uso de un determinado frmaco y la orden de distribuir gratuitamente el mismo producto, cuya circulacin se encuentra autorizada a esta fecha por la autoridad competente, a travs de actos que ya no pueden ser impugnados en esta sede constitucional. De otro modo, si se acogiera el requerimiento, dice el Ejecutivo, los mtodos de anticoncepcin objetados en estos autos seguiran vigentes, toda vez que no son las normas que el decreto impugnado contiene los preceptos que los autorizan. 3) SE HA SOLICITADO AL TRIBUNAL EFECTUAR JUICIOS DE MRITO: Segn expresa el Ejecutivo, el requerimiento persigue que este Tribunal y en la es, Constitucional conveniencia por que analice de el la se involucre en la oportunidad competente, determinadas autoridad mrito del medidas decreto

administrativas esto

adoptadas

legalmente

reglamentario que contiene tales disposiciones, sin que tenga competencia para ello. Se hace notar que las cuestiones de mrito planteadas en el requerimiento seran las siguientes: las afirmaciones

30

sobre

una

presunta

obligacin

que

pesara

sobre

la

Administracin en orden a omitir una determinada regulacin; las afirmaciones en las que se sostiene que la autoridad ha actuado sin fundamento en su decisin; y las afirmaciones que tienen que ver con el riesgo que involucra la decisin de la Administracin de distribuir ciertos medicamentos. En este ltimo aspecto, se manifiesta que, en opinin del organismo pblico competente en la materia, la distribucin del frmaco conocido como pldora del da despus acarreara una serie de beneficios relacionados con la disminucin de embarazos no deseados, particularmente entre adolescentes de los sectores ms vulnerables de la sociedad. Ante tales beneficios, la eventual existencia de una duda acerca de los efectos de la misma pldora no obligara al Ejecutivo a abstenerse de disponer su distribucin en el sistema pblico de salud. Por ltimo, la Presidente de la Repblica hace presente que en la sentencia de 11 de enero de 2007, recada en los autos Rol N 591, esta misma Magistratura seal que no le es posible hacer evaluaciones de mrito. VI.5. OBSERVACIONES EN CUANTO AL FONDO DEL

REQUERIMIENTO:

a)

EN

CUANTO

LA

EVENTUAL

VULNERACIN

DEL

DERECHO A LA VIDA: La seora Presidente expone, en primer trmino, que los estudios cientficos que han examinado los mecanismos de accin de la contracepcin de emergencia se han concentrado en su accin sobre la ovulacin, sobre la fertilizacin y sobre la implantacin, mas no sobre su accin despus de la implantacin. Aade que el debate central entre los cientficos se presenta despus respecto afecta o a no la la duda de si la pldora del del da implantacin embrin. Dicha

31

controversia cientfica se ha dado, indica, porque una serie de investigaciones han encontrado efectos sobre la estructura y/o funcin del endometrio y otros, en cambio, no los han hallado. Menciona comprobar la tambin que la de comunidad un embarazo al cientfica antes doctor de de est la conteste en el hecho de que no hay tcnicas que permitan existencia Cita, en implantacin. y tecnolgico este no aspecto, existe Fernando reconocer

Zegers, quien ha afirmado que con el conocimiento cientfico actual, manera marcadores qumicos en la sangre de la mujer que identifiquen la presencia del embrin mientras ste viaja por la trompa de Falopio o navega en el fluido uterino. Por su parte, el doctor Enrique Oyarzn seala que no existe hasta hoy un mtodo que permita otro diagnosticar de un embarazo en la antes de la el implantacin. Como antecedente inters materia, Ejecutivo observa que la definicin de embarazo que entrega la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) sera reflejo de la mencionada realidad, pues aqul se entiende como el perodo comprendido entre la anidacin del embrin en el tero y el parto. Lo anterior es relevante, dice la autoridad pblica, considerando que la prueba del aborto supone la comprobacin de un embarazo. Contina el Ejecutivo haciendo presente que la doctrina penal ms autorizada, entre la que destaca la mayora de la doctrina espaola, sostiene que el bien jurdico protegido por el delito de aborto slo existira desde la anidacin del vulo fecundado, porque antes no se podra saber si hay embarazo o no. As, por ejemplo, Politof, Matus y Ramrez sostienen que la tutela penal no comienza todava con la fecundacin [] y que el sujeto pasivo del delito [de aborto] es el embrin o feto anidado en el vientre materno, desde su fijacin en el endometrio hasta su expulsin del tero. En el mismo sentido, se cita al profesor Mario Garrido Montt, quien ha manifestado que la doctrina en la

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actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la proteccin penal procede desde la anidacin del vulo fecundado. De esta manera, estima la seora Presidente, no sera jurdicamente acertado atribuir efectos abortivos a un frmaco que, reconocidamente, no tiene efectos despus de la implantacin. Se refiere del til es ms que para el adelante, est por de definir la misma cundo autoridad, se a la un tal proteccin parmetro proteccin nacer, la expresando La que

desde

asegura

momento

implantacin.

tcnica

actual, reitera, slo permite corroborar la existencia de un ser en gestacin a partir de ella la implantacin- y eso justificara, Por otro a su lado, juicio, el iniciar en ese momento que su proteccin constitucional. Ejecutivo que observa a existen que el antecedentes probabilidad cientficos de sufrir llevaran sostener pueden

embrin antes de la anidacin en el endometrio tiene una alta alteraciones que hacer imposible la expresin de su individualidad, elemento ste que, segn seala, sera esencial para protegerlo. Esto lleva a concluir a la autoridad que la definicin de una proteccin del embrin ms all del lmite de la implantacin sera una cuestin que se ha dejado al legislador. A continuacin, haciendo alusin a la Convencin Americana de Derechos Humanos, la seora Presidente de la Repblica indica que la Comisin Interamericana, refirindose al artculo 4.1. del Tratado, en su Resolucin N 23/81, caso 2141, Estados Unidos de Amrica, de 6 de marzo de 1981, seal que es equivocada una interpretacin de la Convencin en el sentido de que otorga una proteccin absoluta a la vida desde la concepcin. Alude tampoco seala, la misma til autoridad para pblica, el tambin, de a la Convencin sobre los Derechos del Nio, planteando que sta sera en su resolver 1 dicho problema cundo comienza a otorgar su proteccin al derecho a la vida. As, artculo tratado internacional

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establece: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. En su criterio, contina, dicha Convencin tiene por objetivo definir hasta cundo y no desde cundo se reconocen derechos a sujetos en cuanto nios. El Ejecutivo entra a analizar, posteriormente, lo que dispone la Constitucin vigente en nuestro pas en la materia en discusin. Primero la seora Presidente de la Repblica sostiene que, en relacin al derecho a la vida, el artculo 19, N 1, de la Ley Fundamental otorga una proteccin diferenciada en el inciso primero y en el inciso segundo. Mientras el inciso primero reconoce un derecho subjetivo a la vida a las personas nacidas, el inciso segundo establece como deber del legislador el de proteccin de la vida del que est por nacer. Una interpretacin que entienda que el inciso primero otorga una proteccin idntica a nacidos y no nacidos, a juicio de la misma autoridad pblica, llevara a considerar que el inciso segundo del aludido precepto constitucional sera irrelevante, pues del inciso primero ya se derivara una proteccin de la vida de nacidos y no nacidos. Afirma, adems, que la Constitucin no dice que la vida comienza desde la concepcin. Tampoco lo descarta, pero deja eso entregado al legislador. Luego la Primera Mandataria recuerda que en la discusin del texto del mencionado artculo 19, N 1, verificada en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la indicacin del comisionado Jaime Guzmn en cuanto a que deba entenderse que esta norma condenaba el aborto, slo fue acogida por don Alejandro Silva del Bascun. Presidente entre Recoge, de el la luego, Comisin, que la siguiente Enrique el intervencin hacer una don

Ortzar Escobar: en resumen, entiende que se ha querido diferencia precepto consagra

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derecho a la vida y la disposicin que entrega al legislador el deber de proteger la vida del que est por nacer. Agrega que, dejar en el primer cierta caso, se trata para de que consagrar el en forma en absoluta el derecho a la vida y, en el segundo, se desea una elasticidad legislador, determinados casos, como, por ejemplo, el aborto teraputico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto . Puntualiza, por otra parte, la misma autoridad, que la Constitucin acepta, aunque no expresamente, la configuracin legal de las formas de proteccin del derecho a la vida consagrado en el inciso primero del artculo 19, N 1. Cita como ejemplo instituciones del derecho penal como es el caso de la legtima defensa, en que se excepta la proteccin absoluta de la vida de un ser humano nacido. En cambio, sigue, el inciso segundo del mismo precepto constitucional convoca expresamente la regulacin legal. Afirma el Ejecutivo que, si se acepta la configuracin legal del derecho a la vida respecto del inciso primero, con mayor razn debe aceptarse respecto de este ltimo. Seala, asimismo, que la proteccin del que est por nacer la realiza el legislador y que el asunto es relevante porque, precisamente, ha sido la ley la que ha atribuido al Instituto de Salud Pblica, a travs de su estatuto orgnico, el deber de considerar la proteccin de la vida de los no nacidos al momento de analizar si otorgar el registro a un determinado frmaco. Frente al argumento esgrimido por los Diputados

requirentes en cuanto a que la Corte Suprema, en sentencia de 30 de agosto de 2001, habra declarado no slo a una pldora con nombre de fantasa Postinal, sino que al Levonorgestrel 0.75 mg. como una amenaza para el derecho a la vida del concebido y no nacido, la seora Presidente insiste en hacer valer la existencia de una sentencia posterior del mismo Mximo Tribunal, de fecha 28 de noviembre de 2005, en virtud de la cual se declar la legitimidad del frmaco Postinor-2

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que contiene el mencionado compuesto qumico. Ello le sirve a la autoridad para concluir que la cuestin relativa a determinar los efectos que produce el Levonorgestrel no se encuentra absolutamente zanjada o discernida, ni desde la perspectiva cientfica ni desde el punto de vista jurdico.

b)

EN CUANTO A LA EVENTUAL VULNERACIN DE LA IGUALDAD TAMBIN CONTRARIO POR LA ESPECIE: ANTE AL LA ACTO LEY EN QUE SU LOS ACTORES DICTADO EN LA DENUNCIAN AUTORIDAD REQUERIMIENTO

ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVA

La

seora

Presidente

de

la

Repblica

afirma,

en

lo

esencial, que la sentencia de proteccin dictada por la Corte Suprema que los requirentes citan en apoyo de su presentacin la dictada en el ao 2001-, slo tendra efectos para el caso concreto en que se pronunci, y tambin, agrega, slo respecto del frmaco objeto de la respectiva controversia: Postinal. Insiste la autoridad pblica, por otra parte, en que existira otro medicamento de similares caractersticas al anteriormente citado, que ha sido declarado por los mismos tribunales de justicia (sentencia de la Corte Suprema del ao 2005) como no atentatorio del ordenamiento jurdico Postinor-2-, lo que reafirmara la particularidad de la sentencia de la Corte Suprema primeramente aludida. Destaca el Ejecutivo que precisamente por la relatividad del asunto, no se las podra sostener, como lo a plantean las los actores, que sentencias obliguen dems

instituciones del Estado, ni siquiera a los mismos tribunales que las dictaron, ni menos servir de base al argumento de que se viola la igualdad ante la ley por el hecho de disponer que

36

se distribuya gratuitamente un frmaco a un segmento de la poblacin. Finaliza al dictarse la un autoridad decreto presidencial sealando que los

actores sostienen que se ha violado la igualdad ante la ley supremo reglamentario que sera contradictorio con una sentencia judicial ejecutoriada que protegera ciertos embriones, mientras que a otros se les dejara en la indefensin. Al respecto indica que la resolucin que se solicita a este Tribunal Constitucional provocara los mismos efectos de desigualdad, no obstante, en este caso, vulnerando un nuevo criterio de la igualdad. Ms concretamente, de acogerse la pretensin un grupo de personas las que se atienden en el sistema pblico de salud-, segn la opinin del Ejecutivo, se ver impedido de acceder a ciertos medicamentos, mientras que otro grupo de personas podr seguir adquiriendo los mismos frmacos en las farmacias del pas, situacin sta que s generara una desigualdad ilegtima, a su juicio.

c)

RESPECTO REQUERIMIENTO

DEL DE AUTOS,

CAPTULO PLANTEADO REFERIDO EN A

DE EL LA

INCONSTITUCIONALIDAD

EVENTUAL VULNERACIN DEL ARTCULO 19, N 10, INCISO TERCERO DE LA CARTA FUNDAMENTAL: La central seora que Presidente de la Repblica la a familia los y tambin en la expresa que el al rol que y en les la

impugnado D.S. N 48, de 2007, es sensible al carcter tiene asumir mismo sobre a los corresponde En el padres crianza que las

formacin de los hijos. sentido, Regulacin profesionales manifiesta de y la al Normas que el Nacionales dirigidas Fertilidad personal del

mencionado acto administrativo reglamentario aprueba, estn Sistema

37

Nacional de Servicios de Salud y, por lo tanto, no imponen deberes ni prohibiciones a los padres. Reitera, en seguida, que dichas normas le presentan al profesional el uso de la anticoncepcin de emergencia como una opcin que est obligado a informar a los destinatarios, pero que en ningn caso le confieren a aqul la autoridad para imponerla a un menor de edad que, segn sus convicciones religiosas o morales, recibidas primordialmente de sus padres, se rehse a utilizarla. Indica, ms adelante, que las mismas normas generales tienen como funcin principal asegurar la confidencialidad de la relacin mdico-paciente, la cual obedece a fundamentos que la potestad reglamentaria, en general, no puede ignorar, y que el decreto que se impugna, en particular, respeta plenamente. Entiende la autoridad que, en el orden constitucional, los nios y los adolescentes son titulares de un derecho a la vida privada, en los trminos previstos en el artculo 19, N 4, de la Carta Fundamental, que ampara, entre otros bienes jurdicos, la confidencialidad entre el mdico y el paciente. En el mismo sentido, expone que la Carta Fundamental reconoce una titularidad y que amplia los y a nios la en materia son, en de derechos constitucionales libertad de consecuencia, en la

titulares, entre otros, de los derechos a la privacidad, de conciencia salud, consagrados Constitucin. A lo anterior debe sumarse, segn indica el Ejecutivo, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la que supone un cambio completo en el tratamiento de la situacin de los nios y los adolescentes. Ella determin, segn se indica, que ya no se los considerase como objeto de proteccin por parte del Estado y de la sociedad, sino como sujetos de derechos originarios. Conforme a lo anterior, el artculo 5 de dicha Convencin reconocera la autonoma progresiva de

38

los

adolescentes

para

el

ejercicio

de

sus

derechos

fundamentales. En segundo lugar, la autoridad pblica destaca que los adolescentes, al igual que toda persona, tienen derecho a la proteccin de la ley contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, y contra los ataques ilegales a su honra y su reputacin, todo ello en conformidad con el artculo 16 del Tratado. En tercer trmino, y de acuerdo al artculo 24 de la misma Convencin, la seora Presidente seala que el adolescente dispone, por s mismo, del derecho a una salud sexual y reproductiva. Como sujeto de derecho, dice, aqul es el titular de su derecho a la salud y, por lo tanto, el ejercicio de ste no puede ser reemplazado por la voluntad de los padres, los que s pueden y deben orientar a sus hijos. En cuarto lugar, el Ejecutivo plantea que el artculo 14 de la aludida Convencin se encarga de consagrar la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin de los adolescentes. Indica que es el adolescente quien ejerce este derecho. Los padres pueden guiarlo, pero de una manera que se corresponda con la evolucin de sus facultades. Luego, la autoridad presidencial afirma que las normas que se objetan por los requirentes son extremadamente cuidadosas en resguardar la libertad de los adolescentes para actuar de acuerdo a los dictmenes de su propia conciencia. Concluye, la seora Presidente de la Repblica,

aseverando que las Normas sobre Regulacin de la Fertilidad asumen que lo pertinente en el caso es el derecho de los adolescentes a ejercer libremente sus garantas fundamentales de autodeterminacin.

39

VII.

TRASLADO EVACUADO POR LOS DIPUTADOS REQUIRENTES EN RELACIN CON LAS CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO FORMULADAS POR EL EJECUTIVO:

Evacuando

el

traslado

conferido

por

resolucin

de

diecisiete de abril de dos mil siete -fojas 239-, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2007 fojas 613 a 629- los Diputados requirentes contradicen lo expuesto por el Ejecutivo, indicando, en primer lugar, que no han formulado una cuestin de hecho que deba ser acreditada por ellos en el proceso. Afirman que pesa sobre la autoridad pblica y no sobre los esa parte cuya acreditar ante el rgano por son a de Control servicios Constitucional del acto administrativo que se impugna, que mtodos de distribucin se gratuita no los pblicos la vida salud autoriza, potencialmente toda persona,

abortivos, es decir, contrarios a la proteccin del derecho a constitucionalmente reconocido incluido el concebido y no nacido. Manifiestan los actores tambin que su requerimiento se ampara posee el en una cuestin proteccin la vida se indiscutida tanto antes en nuestro despus desde marco del el constitucional, a saber: que la valoracin de la vida humana idntica de como nacimiento; ms an, desde la ptica constitucional, dicen, amparo encuentra reconocido instante de la concepcin. En suma, los seores Diputados peticionarios aducen que a esa parte en que slo las se en le corresponde generales impugnar que ha ante esta en la Magistratura Constitucional que es la autoridad la que no ha acreditado materia de normas el dictado de trata, que los mtodos anticonceptivos requerimiento carecen efectos

individualizados Fundamental.

abortivos y, por ende, que no son contrarios a la Carta Respecto de la segunda cuestin de previo y especial pronunciamiento que se formula por la seora Presidente de la Repblica en autos, los requirentes critican que ella tienda

40

a limitar la facultad jurisdiccional de esta Magistratura para controlar la correccin jurdica formal y material de un acto administrativo. llamado pldora a Recuerdan, el en esta parte, sanitario de lo de que la expusieron en el requerimiento, en cuanto a que el organismo tcnico llamada practicar del da registro despus Instituto Salud

Pblica- ha tenido una actitud vacilante y contradictoria en el tiempo. En relacin con la tercera cuestin previa planteada por el Ejecutivo, los requirentes dicen que constituira un error pensar que la accin de autos persigue obtener un juicio de mrito de parte del Tribunal Constitucional, aclarando que lo que se solicita de la a esta Magistratura es que efecte en un la contraste informacin cientfica disponible

materia para determinar, en consecuencia, si los mtodos de anticoncepcin que concretamente se impugnan se avienen o no con el modo como nuestro ordenamiento constitucional ampara, protege y promueve el derecho a la vida del concebido y no nacido. Por Repblica requirentes ltimo en para han y que con se su el apoya objeto la de en controvertir Presidente la de materia, los la los

fundamentos

seora al

avalar

actuacin adems,

pedido,

Tribunal

considerar,

particularmente, el informe acompaado a los autos, elaborado por el mdico gineclogo y fundador del Centro de Biotica de la Universidad de Chile, seor Patricio Mena Gonzlez.

VIII.

OBSERVACIONES AL REQUERIMIENTO FORMULADAS POR EL SEOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPBLICA:

Mediante el Oficio N 16.601, de 16 de abril de 2007 fojas 226 a 238-, el seor Contralor General de la Repblica reitera lo expuesto en su Oficio N 53.137, de 2006, emitido a propsito de la accin de inconstitucionalidad interpuesta ante esta misma Magistratura en el Rol 591-07. Lo anterior,

41

por cuanto el requerimiento de la especie est referido a las mismas materias que fueron objeto de observaciones en dicho documento. As, en cuanto a la eventual vulneracin del derecho a la vida que en provocaran esta las normas se hace administrativas notar que la cuestionadas oportunidad,

Contralora no tiene competencia para pronunciarse sobre los eventuales efectos nocivos que puedan producir a la salud los mtodos anticonceptivos individualizados en el requerimiento. Slo le corresponde velar por que la autoridad cumpla el procedimiento regulado en la ley al proceder al registro de los medicamentos y eso, en la especie, ha ocurrido y, como consecuencia, ha procedido a tomar razn del decreto supremo del Ministerio de Salud de que se trata. Agrega que la circunstancia de que el organismo al cual el ordenamiento jurdico concedi la potestad para ponderar los eventuales efectos nocivos de un frmaco haya resuelto favorablemente productos antecedentes nacer pues, el registro luego sanitario de a la la de determinados de los a la la obliga de en farmacuticos, cientficos de otro rige evaluacin vista,

tenidos y por

entender que aquellos no afectan la vida del que est por modo, tal mandato se expreso normativa que trmite, encontraba

obligacin de denegar la respectiva solicitud de registro. Se refiere, por ltimo, el seor Contralor General, al efecto relativo del fallo de la Corte Suprema que ha sido citado reiteradamente en autos, de fecha 28 de noviembre de 2005. En cuanto concierne a la eventual vulneracin de la igualdad ante la ley, el Organismo Contralor seala que los mtodos de anticoncepcin que se cuestionan en la especie no se ven afectados por el fallo de la Corte Suprema del ao 2001, que y invocan los requirentes, ello no se por lo que aqullos ser pudieron legalmente ser registrados por el Instituto de Salud Pblica, mientras altere, pueden distribuidos.

42

Por

ltimo,

en

cuanto

al

derecho

preferente

de

los

padres para educar a sus hijos, el Contralor General de la Repblica estima que a travs de las normas administrativas que se impugnan en este requerimiento, no se violenta tal garanta, toda vez que la orientacin y atencin se entrega al adolescente por iniciativa propia y no por la del personal de salud. Agrega que la circunstancia de que el ordenamiento constitucional haya otorgado a los padres el derecho de que se trata no implica que tal prerrogativa sea exclusiva de aqullos y, en consecuencia, excluyente de las funciones que competen al Estado en materia de educacin, ya sea de orden general o, como en la especie, en aspectos vinculados a la salud. Por otra parte, tambin expresa el Organismo de Control Administrativo que, conforme a lo dispuesto en el N 9 del artculo 19 de la Constitucin, corresponde al Estado el deber de asegurar a todas las personas, incluidas las menores de edad, el libre e igualitario acceso a las acciones de salud, En entre otro de las orden que de corresponde considerar aquellas relacionadas con el control de la fertilidad. consideraciones, se expresa que el es competente para dictar normas Ministerio Salud

relativas a la regulacin de la fertilidad, por tratarse ste de un tema de salud pblica. Por consiguiente, lo que hace en este caso la autoridad es establecer la forma de prestar los servicios sanitarios de consejera, orientacin y control de la fertilidad que los mismos adolescentes, por iniciativa propia, han requerido y que el Estado, en virtud del imperativo constitucional antes referido, no puede negar.

IX.

CONSIDERACIONES PLANTEADAS POR LOS REQUIRENTES EN RELACIN CON LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL SEOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPBLICA:

43

En

el

primer

otros

del

escrito

de

fojas

613,

los

requirentes pidieron a esta Magistratura tener presente que con relacin al informe presentado por el Seor Contralor general (sic) de la Repblica en el que se limita, sin innovar, en la materia a reproducir el informe evacuado con ocasin del Rol 591; slo me limitar a comentar que debe tratarse slo de un error lamentable que siga sosteniendo que la materia debe ser contenida en una Resolucin Exenta materia que entendamos la propia Contralora acat al tomar razn del decreto Supremos (sic) 48, esta vez impugnado en esta causa. X. Consta Bertelsen en IMPLICANCIA DE MINISTROS DEL TRIBUNAL: autos fojas 747 y 748la que con fecha

veintiocho de agosto de dos mil siete, el Ministro seor Ral Repetto plante que: en causa caratulada Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pblica, nulidad de derecho pblico, incoada hace algunos aos ante el 20 Juzgado Civil de Santiago, firm, junto con otros profesores, un informe en derecho que lleva por ttulo El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propsito de la comercializacin de la droga levonorgestrel 0.75.. Expres, adems, que, aunque personalmente considera que no le afecta la causal de implicancia contenida en el artculo 19, en inciso los del primero, Rol de N de la 740, Salud, Ley N 17.997, Orgnica de la Constitucional del Tribunal Constitucional, para intervenir autos sobre somete, requerimiento en todo caso, inconstitucionalidad en contra del Decreto Supremo N 48, de 2007, Ministerio cuestin a la decisin del Tribunal. A su vez, el Ministro seor Enrique Navarro Beltrn hizo presente que, tal como lo manifest en su oportunidad en relacin con la causa Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pblica, sobre nulidad de derecho pblico de la autorizacin del Instituto de Salud Pblica para la venta y

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distribucin de la droga Levonorgestrel 0.75 en la forma que en ella se indica, sustanciada ante el 20 Juzgado Civil de Santiago, suscribi, igualmente, en el ao 2003, junto a otros profesores, el informe en derecho denominado El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propsito de la comercializacin de la droga levonorgestrel 0.75., antes mencionado. Por este motivo, estima que se encontrara sujeto a la causal de implicancia contenida en el artculo 19, inciso primero, de la Ley N de 17.997 este y, en consecuencia, tercero del inhabilitado precepto para conocer antes asunto. a

Situacin que, en conformidad a lo dispuesto en el inciso legal citado, somete consideracin del Tribunal para su resolucin. En la misma oportunidad, el Ministro seor Francisco Fernndez Fredes plante que a su juicio, los Ministros seores Bertelsen y Navarro se encuentran comprendidos en la hiptesis de implicancia indicada en el artculo 19, inciso primero, de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, consistente en haber emitido opinin con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal por cuanto ambos son suscriptores del informe en derecho indicado por los Ministros Bertelsen y Navarro. En atencin a lo anterior promueve cuestin de implicancia de los aludidos Ministros para entrar a conocer de esta causa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 19, inciso tercero de la Ley N 17.997, antes mencionada. Por resolucin de fecha veintiocho de agosto de dos mil siete -fojas 749- esta Magistratura Constitucional acept la implicancia para entrar a conocer de esta causa, planteada por el el Ministro tercero seor del Enrique artculo Navarro 19 de Beltrn, la Ley N teniendo 17.997, especialmente presente lo expuesto por l y lo dispuesto en inciso Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Rechaz, en tanto, la implicancia del Ministro seor Ral Bertelsen

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Repetto, por considerar que a su respecto no se encuentra configurada la causal de implicancia invocada. La implicancia del Ministro seor Enrique Navarro Beltrn fue acordada con el voto en contra de los Ministros seores Jos Luis Cea Egaa, Mario Fernndez Baeza y Marcelo Venegas Palacios, quienes estuvieron por rechazarla por estimar que no se cumplen a su respecto los requisitos de la causal prevista en el artculo 19, inciso primero, de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, pues el dictamen invocado fue emitido con a lo menos tres aos de anterioridad al inicio de la presente causa y versa sobre un asunto concreto que dice relacin con la nulidad de derecho pblico de una autorizacin sanitaria, materia completamente distinta a la debatida en estos autos que consiste en la declaracin de inconstitucionalidad de normas determinadas del Decreto Supremo N 48 de 2007 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 3 de febrero del presente ao, que se impugnan por los requirentes. Por su parte, el rechazo de la implicancia planteada por el Ministro seor Ral Bertelsen Repetto fue acordado con el voto en contra de los Ministros seores Hernn Vodanovic Schnake, Jorge Correa Sutil y Francisco Fernndez Fredes, quienes estuvieron por acogerla por considerar que en el dictamen aludido se contienen opiniones sobre todos los problemas que deben resolverse en el requerimiento sujeto actualmente a la decisin del Tribunal. Los Ministros seores Mario Fernndez Baeza y Marcelo Venegas Palacios previnieron que concurren al rechazo de la implicancia del Ministro seor Ral Bertelsen Repetto por los mismos fundamentos por los cuales votaron en contra de aquella promovida por el Ministro seor Navarro. XI. ANTECEDENTES SOLICITADOS POR EL TRIBUNAL A LAS PARTES DEL PROCESO:

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Por resolucin de fecha siete de septiembre de dos mil siete -fojas 754-, el Tribunal fij un plazo de 30 das para que las partes pudieran acompaar a los autos informes de expertos en que se indique con claridad y precisin los efectos que, de acuerdo a la ciencia que profesan, producen los mtodos comprendidos en las normas del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud. Consta en autos que ni los requirentes ni los rganos constitucionales interesados partes en el proceso- hicieron uso del referido plazo a los efectos previstos en la misma resolucin. XII. ANTECEDENTES TENIDOS A LA VISTA POR EL TRIBUNAL:

X.1. ANTECEDENTES ACOMPAADOS POR LOS REQUIRENTES: Esta Magistratura tuvo por acompaados a estos autos, por la parte requirente, los siguientes antecedentes: a. Por resolucin de fojas 73, se tuvo por acompaados los siguientes documentos indicados N en el primer segn otros del requerimiento de fojas 1 incorporados al cuaderno separado, Custodia 21/07, resolucin de fojas 59-: - Copia del Diario Oficial N 38.680, de 3 de febrero de 2007, en la que se encuentra inserto el Decreto Supremo Reglamentario N 48, del Ministerio de Salud, que se impugna en autos; - Copia de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad que fija, aprueba y hace suyo el acto administrativo impugnado; y - Copia de la Resolucin Exenta N 2546, de 30 de marzo de 2006, del Instituto de Salud Pblica, que dispone la cancelacin del al registro producto sanitario N F-8527/01, POSTINOR-2 correspondiente farmacutico

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COMPRIMIDOS Ltda.

0,75

mg.,

concedido

Grnenthal

Chilena

b. Por resolucin de fojas 751, el Tribunal acogi la solicitud de los requirentes fojas 279- de tener por acompaados en estos autos los informes elaborados por los seores Jos Joaqun Ugarte Godoy y Fernando Orrego al Vicua, que de aparecen acompaados en el expediente de esta Magistratura Rol 591-07, referido requerimiento inconstitucionalidad formulado por un grupo de Diputados en contra de la Resolucin Exenta N 584, de 2006, del Ministerio de Salud, que aprobaba y contena las mismas normas nacionales que aprueba el decreto supremo que se impugna en estos autos. El contenido de estos informes es el siguiente: a) Informe elaborado por el profesor titular de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, don Jos Joaqun Ugarte Godoy, titulado: Informe en Derecho sobre la inconstitucionalidad de la Resolucin Exenta n 584 del Ministerio de Salud, de 1-IX-2006, que da normas sobre la regulacin de la fertilidad y autoriza sobre la la distribucin admisibilidad que ha a menores del de la llamada de dicha pldora del da despus por los servicios de Salud; y requerimiento contra inconstitucionalidad formulado

resolucin un grupo de diputados -fojas 425 a 498 de los autos Rol N 591-2006-: En aspectos: este la estudio, competencia el autor analiza los siguientes para del Tribunal Constitucional

conocer del requerimiento y la proteccin constitucional y legal del concebido. Concluye, en sntesis, que el Tribunal Constitucional requerimiento, por cuanto por tiene no su competencia que el para acto es conocer del obstante administrativo en verdad un

impugnado aparezca como una simple resolucin ministerial, naturaleza objetiva

48

reglamento supremo. Por otra parte, el autor considera que tal acto administrativo es inconstitucional, por una parte, por quebrantar el derecho a la vida del concebido, desde que la llamada y, pldora por del da parte, por despus por atendido cuya su que distribucin efecto anti el atropella dispone, anidatorio b) puede resultar otra abortiva

derecho preferente de los padres a la educacin de los hijos; Informe profesor elaborado titular don Fernando de la Orrego Vicua, de de Fisiologa Universidad

Chile y profesor titular y ex - Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, de fecha 26 de octubre de 2006, titulado: Informe Mdico Biolgico sobre la Pldora del Da Despus -fojas 399 a 400 de los autos Rol N 591-2006-. En este documento su autor expresa: el LNG usado en altas dosis en la contracepcin de emergencia, es capaz de impedir en un alto porcentaje los nacimientos esperados. Ello ocurre, dependiendo del momento del ciclo menstrual femenino, o por una accin anticonceptiva (cuando la administracin es, al menos, un da antes de la ovulacin), o por una accin abortiva, la cual, en una poblacin de mujeres, siempre es de una magnitud importante. Los mecanismos por los cuales ocurre esta accin abortiva son conocidos. c. A fojas 751, el Tribunal tuvo por acompaado informe del Dr. Patricio Mena Gonzlez, gineclogo, fechado el 8 de abril de 2007, titulado Anlisis y Comentarios a las Normas Nacionales de Regulacin de la Fertilidad para ser presentadas (sic) al Tribunal Constitucional de la Repblica de Chile fojas 619 a 629-. El autor del informe seala que: A. Los contraceptivos hormonales, dependiendo de su composicin qumica, dosis, momento y modalidad de administracin, impiden la ovulacin en porcentajes variables. En ningn caso esta inhibicin es 100%. A pesar de ello, se expenden con la denominacin

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Anovulatorios. Cuando hay ovulacin, el efecto bloqueador de los contraceptivos hormonales sobre el moco debe ser superado por las hormonas propias del proceso ovulatorio, las que garantizaran la penetracin espermtica al interior del tero permitiendo la fertilizacin del vulo, a condicin de que el coito ocurra prximo al momento de la ovulacin. Los contraceptivos hormonales tienen un poderoso efecto atrofiante del endometrio uterino lo que produce un ambiente inadecuado para la sobrevivencia del blastocisto (huevo en fase de pre-implantacin). B. El DIU no impide la ovulacin, su efecto inflamatorio es particularmente poderoso sobre el endometrio el que se hace inhspito para el blastocisto, pero no es suficientemente inhspito para impedir la penetracin espermtica al interior del tero y las trompas. En seguida, el autor se refiere a Definicin de gestacin y de aborto y cambios en estas definiciones para lograr imponer los contraceptivos modernos en los lugares en donde no se acepta el aborto. Finaliza su informe con un acpite de comentarios, en el cual se refiere a los siguientes tpicos: A. Contrastes entre las evidencias de mecanismos abortivos de accin (segn la definicin cientfica de gestacin) y los mecanismos de accin de los anticonceptivos segn las Normas nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad: En esta materia, el autor critica, entre otros aspectos, que las normas impugnadas no haga referencia a los efectos eventualmente abortivos que podran generar los mecanismos de anticoncepcin de emergencia y el DIU, que se autorizan por ellas. B. Uso de definiciones de contracepcin y aborto.: Hace presente el autor que: El anlisis de la literatura cientfica respecto del mecanismo de accin de los anticonceptivos hormonales combinados o puros y del dispositivo intrauterino (DIU) nos deja en evidencia una contradiccin entre esa informacin cientfica y las aseveraciones de las Normas (carecen de bibliografa define de referencia). como el Luego concluye se que si con se la embarazo proceso que inicia

50

implantacin del embrin en el endometrio entonces se puede decir que no se ha abortado el embarazo. Pero, igualmente, no se puede decir que no se ha abortado al embrin en su etapa de pre-implantacin. Sabemos por las definiciones cientficas de los embrilogos que a partir de la fecundacin, lo que sucede humana. abortado 7 das Luego, esa antes si vida se de la implantacin, esta vida en desarrollo ya existe inicial. vida ha Por destruye humana, se

humana

consiguiente, creemos que las Normas violan los preceptos de la Constitucin de la Repblica. d. A fojas 751, el Tribunal tuvo por acompaado informe preparado por don Jos Antonio Arraztoa Valdivieso (Jefe doa del Servicio Departamento Calvanese de Obstetricia de y la Ginecologa de la Universidad de los Andes) y por Maritza Busquets (Profesora Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes), de fecha 17 de mayo de 2007, titulado Mecanismo de Accin En escrito de de Dispositivos fojas 681, Intrauterinos los requirentes Activos piden y al Medicados fojas 682 a 689-. Tribunal tener especialmente presente que en dicho informe los autores abordan los posibles mecanismos de accin del DIU, a travs de evidencia experimental o directa y, a travs de evidencia clnica del o indirecta. las Destacan, 1.entre Con las estos conclusiones informe, siguientes:

datos no podemos saber en qu medida la accin sobre los espermatozoides contribuye a la efectividad del mtodo, ya que es posible tambin una accin directa en el ovocito mismo o en las primeras etapas embrionarias, en la trompa, que dara tambin cuenta de la reduccin en el nmero de embriones hallados en las trompas de usuarias del DIU. 2.Los anlisis del efecto del DIU medicado sobre el endometrio ofrecen una explicacin biolgica plausible a plantear un efecto antiimplantatorio del DIU. 3.- Los anlisis del efecto del DIU activo ofrecen una explicacin biolgica plausible al

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efecto letal del ambiente endometrial y tubario sobre el embrin. e. A fojas 826 vuelta, el Tribunal tuvo por acompaados los siguientes documentos: - Declaracin pblica firmada por el Directorio de

Salcobrand S.A., Diario El Mercurio, Cuerpo D, p. 15, de fecha 28.10.07 fojas 828 vuelta y 829-. Los requirentes destacan lo que se indica en el punto 2 del documento: Ms an si se trata de un producto que, como lo sealan sus lo indicaciones que impedira contenidas (sic) en el envase la del mismo, este puede inhibir la implantacin del embrin en el tero, interrumpir vida de embrin humano; y - Fotocopia de la indicacin del fabricante del qumico de fantasa que bajo Post el Day ttulo (Levonorgestrel Farmacologa 0,75 mg.), en sin el registro sanitario fojas 827-. Destacan los requirentes Clnica, documento se lee: Adems, puede inhibir la implantacin (alterando el endometrio). f. A fojas 833 vuelta, el Tribunal tuvo por acompaados a estos autos los siguientes informes, los que, en cumplimiento de la resolucin de fojas 836, han sido incorporados a un cuaderno separado: - de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, titulado Informe para el Tribunal Constitucional sobre los aspectos cientficos y ticos del uso del Levonorgestrel como Anticonceptivo de Emergencia. Este estudio, que consta de 25 pginas, aparece suscrito por don Carlos Williamson Benaprs, Rector (S) de dicha Casa de Estudios Superiores, y por los siguientes profesores: Dr. Gonzalo Grebe Barros (Decano de la Facultad de Medicina), Dr. Ignacio Snchez Daz (Director de la Escuela de Medicina),

52

Dr.

Enrique

Oyarzn de

Ebensperger y

(Profesor

Director Dra.

del

Departamento

Obstetricia

Ginecologa),

Paulina

Tabeada Rodrguez (Directora del Centro de Biotica), Dr. Claudio Barros Rodrguez (Profesor Titular de Embriologa), Dr. Manuel Santos Alcntara (Profesor Titular de Gentica), Dr. Ricardo Moreno Mauro (Profesor de Embriologa), Dr. Mauricio Besio Rollero (Profesor de Obstetricia y Ginecologa y de Biotica) y Dr. Patricio Ventura-Junc Tobar (Profesor Titular de Pediatra y Biotica). En su texto se indica que: La rectora de la Universidad convoc a un grupo de mdicos, bilogos y juristas de reconocida competencia para evaluar las afirmaciones cientficas, y de salud que en se pblica derivan al y de LNG las las AE implicaciones 2007, del ticas jurdicas Salud)

disposiciones de dicho decreto (se refiere al DS N 48, de Ministerio de relacin (Levonorgestrel Anticoncepcin de Emergencia). En l se analizan los siguientes temas: a) Finalidad de la anticoncepcin de un de de emergencia; El -LNG b) caso AE-; Requisitos del c) para la de aprobacin frmaco. emergencia Levonorgestrel Mecanismos

anticonceptivo

accin del LNG AE y sus efectos sobre la ovulacin, sobre los espermatozoides, sobre la implantacin (dando cuenta de las investigaciones animales, existentes sobre en los d) la materia: en el estudios en estudios efectos endometrio, ticas y

estudios in vitro y estudios pilotos en humanos; la evidencia epidemiolgica directa); Consideraciones principios bioticos involucrados (principio del respeto a la vida; principio del respeto por las personas imposibilitadas de ejercer su autonoma; derecho a una informacin veraz y completa); y e) Aspectos de Salud Pblica: el efecto de la distribucin facilitada de los anticonceptivos de emergencia y, especficamente, del Levonorgestrel en las tasas de embarazos no deseados y aborto, y la efectividad del mismo Levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia; y

53

- del

Centro

de

Estudios de

para la

el

Derecho

la

tica

Aplicada

(CEDAP-UC)

Pontificia

Universidad

Catlica de Chile, titulado La duda razonable en la prohibicin del Levonorgestrel 0,75 mg. Anlisis lgico y jurdico. Dicho estudio, que consta de 65 pginas, fechado el 27 de noviembre de 2007, aparece suscrito por el director del centro de estudios, seor Ral Madrid Ramrez, y por los investigadores seores Marco Antonio Navarro Galaz y lvaro Ferrer Del Valle. En el apartado de conclusiones dichos autores sealan: si se permite el frmaco en discusin (Levonorgestrel 0.75 mg.) en base al mal argumento relativo a la duda cientfica presente, se est, quiralo o no, infringiendo principios de derecho que, a estos efectos, influyen en forma vinculante en nuestro ordenamiento jurdico vigente. En efecto, la duda cientfica debe necesariamente ser resuelta a favor del embrin humano aplicando la normativa vigente. Agregan que, a su entender, si se permite la distribucin del mencionado frmaco se estara confirmando un riesgo para la vida del nasciturus, lo que es contrario a la normativa vigente y aplicable en la materia. Textualmente indican, en este aspecto, que: Frente a un riesgo directo, esto es, aquel efecto necesario e inmediato que se sigue de la actividad realizada, no cabe alegar ignorancia: son siempre previsibles. As, mientras subsisten peligros que pueden ser eliminados, no es razonable ni justo exponer la vida o la salud a ellos, menos la de un tercero inocente e indefenso que el ordenamiento jurdico a (sic) querido proteger de modo especialsimo. El deber jurdico que se impone, sobre todo al juez, y mxime tratndose de la vida del que est por nacer, es quitar la causa, eliminar la actividad. La decisin justa y razonable es una: prohibir el Levonorgestrel 0,75 mg. por ser contrario al ordenamiento constitucional vigente en nuestro pas.

54

X.2. OTROS ANTECEDENTES ACOMPAADOS:

Diversas organizaciones

personas,

entre

ellas de

varios

Diputados sectores

y del

representativas

distintos

quehacer nacional, han hecho presentaciones al Tribunal en apoyo o en contra del requerimiento deducido en autos. Sin otorgarles la calidad de partes legitimadas en este requerimiento, esta Magistratura decidi, sin embargo, agregar al expediente los antecedentes o, en su caso, tener presentes las argumentaciones hechas valer. El listado de las presentaciones es el siguiente:

Personas requerimiento: 1.

que

han

hecho

presentaciones

favor

del

A fojas 753 el Tribunal provey a sus antecedentes la presentacin de fojas 630 a 643, titulada Carta de Apoyo Supremo Benjamn al requerimiento de la por para todo o seora que se declare del la inconstitucionalidad dictado Ulloa parte Decreto Michelle Secretario

Presidenta y

Bachelet, de los seores Salvador Salazar de Sollano y Gamboa, Presidente Ejecutivo de MuveteChile, respectivamente; 2. A fojas 753 el Tribunal provey a sus antecedentes la presentacin de fojas 644, de la seora Ismini Anastassiou M., en representacin de la Red por la Vida y la Familia, a la que se anexan 20 cartas firmadas por organizaciones que integran dicha red fojas 645 a 653y se acompaan los siguientes informes: Consideraciones anticoncepcin de tcnicas emergencia y bioticas mediante el sobre uso de

Levonorgestrel 0,75 mg. fojas 654 a 661-; El DIU tambin es abortivo fojas 662 a 665-; y

55

Vademcum de la Muerte. Estudio Farmacolgico de la Fundacin 25 de Marzo fojas 666 a 673-.

3.

A fojas 817 vuelta el Tribunal provey agrguese a los autos a la presentacin de 21 de noviembre de 2007 del seor Francisco Bustos, por la Fundacin Instituto de Estudios Evanglicos, a la que se acompaa el documento de Amici Curiae preparado a solicitud de la Fundacin de Estudios Evanglicos por los profesores de Derecho Constitucional seores don Alejandro Silva Bascun y don Francisco Cumplido Cereceda titulado Opinin de los profesores don Alejandro Silva Bascun y don Francisco Cumplido Cereceda respecto del requerimiento formulado ante el Tribunal Constitucional contra el Decreto Supremo N 48 de 2007, del Ministerio de Salud, sobre Normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad. Por qu es inconstitucional el Decreto Supremo N 48 -fojas 817 a 825-.

4.

fojas

830

vuelta

el

Tribunal

provey

sus

antecedentes la presentacin del profesor de Derecho Constitucional, consagrado en seor Patricio Zapata Larran fojas el numeral 14 del artculo 19 de la 830-, el cual, en ejercicio del derecho de peticin Constitucin, pide recibir y considerar el estudio de su autora titulado Derecho a la Vida y Reserva de Ley. Salud, cuaderno Observaciones de 3 de sobre de en la Inconstitucionalidad incorporado de al la sustantiva del Decreto Supremo 48, del Ministerio de Febrero formado 2007 separado cumplimiento

resolucin de fojas 836-. 5. A fojas 832 vuelta el Tribunal provey a sus

antecedentes el escrito de 28 de noviembre de 2007 fojas 832- de don Jorge Plaza de los Reyes Zapata, Rector (S), por la Universidad Catlica de la Santsima

56

Concepcin, de Estudios M.

por

el

que

acompaa seores Superior

informe Dr. de Juan

de

amicus

curie, preparado por los profesores de la misma Casa Superiores, (Instituto A. Francisco Dr. Stecher Max Biotica),

Augusto Rivera J. (Facultad de Medicina) y abogado Dr. Silva (Instituto Superior de Ciencias de la Familia y Facultad de Derecho), titulado Informe sobre la llamada anticoncepcin de emergencia incorporado al cuaderno separado formado en cumplimiento de la resolucin de fojas 836-. 6. A fojas 895 vuelta de el Tribunal provey a de sus la

antecedentes la presentacin del seor Alejandro Goic Karmelic, Obispo Rancagua, Presidente Conferencia Episcopal de Chile y en representacin de la misma fojas 894 y 895-. En calidad de Amici Curiae del Tribunal acompaa a dicho escrito los siguientes documentos, Informe agregados por en la cuaderno Conferencia separado Episcopal en de cumplimiento de la resolucin de fojas 893: solicitado Chile a la Pontificia Universidad Catlica de Chile, emitido en el mes de octubre del ao 2006; Edicin Especial N 3 de la publicacin oficial del Arzobispado de Santiago, titulada Por la Vida y la Familia, distribuida en la Arquidicesis de Santiago y en la mayora de las otras dicesis del pas de forma gratuita, y en el que se consigna una sntesis de las conclusiones planteadas en el informe recin referido; y Declaracin Episcopal titulada del Comit de y Permanente fecha 6 la de de la Conferencia de la 2007, cual, de de Chile, enero

Acoger

Promover

Vida,

adems, se dio a conocer una versin de prensa, la que tambin se acompaa.

57

Personas requerimiento: 1. A fojas

que

han

hecho

presentaciones

en

contra

del

750 en

el

Tribunal con

provey las

todo,

tngase

presente siguientes: la de

relacin 244 en a el S. a el S. y y 278

siete 260

presentaciones que se

fojas

vuelta:

personas

califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo la de Estudio lvaro Etcheverry/Rodrguez, Villa 20 V. (este ltimo que se patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo fojas 542 en renuncia a patrocinio a fs. 803); 553 vuelta: personas califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo Estudio lvaro Etcheverry/Rodrguez, Villa V. (este ltimo patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo renuncia a patrocinio a fs. 803); la de fojas 554 a 566: 2 personas que se califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodrguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Marcelo Castillo S. y lvaro Villa V. (este ltimo renuncia a patrocinio a fs. 803); la de fojas 567 en a el S. a el S. y y 576 vuelta: 10 personas que se califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo la de Estudio lvaro Etcheverry/Rodrguez, Villa 9 V. (este ltimo que se patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo fojas 577 renuncia a patrocinio a fs. 803); 586 vuelta: personas califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo en Estudio lvaro Etcheverry/Rodrguez, Villa V. (este ltimo patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo renuncia a patrocinio a fs. 803);

58

la

de

fojas

587 en

a el S. a el S.

596

vuelta:

10

personas

que

se

califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo la de Estudio y lvaro Etcheverry/Rodrguez, Villa 47 V. (este ltimo que se patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo fojas 597 en renuncia a patrocinio a fs. 803); y 611 vuelta: personas califican como usuarias de mtodos anticonceptivos, con domicilio Marcelo En todos Estudio y lvaro antes Etcheverry/Rodrguez, Villa V. (este se ltimo patrocinadas por los abogados del mismo estudio seores Castillo los renuncia a patrocinio a fs. 803). escritos anotados, formulan referencias acerca de los antecedentes que habran motivado a la autoridad pblica a implementar polticas de planificacin familiar, entre los que se mencionan: la tasa de mortalidad materna tambin existente no en histricamente en Chile y el nmero o no Se planificados aborda, que se el pas. asimismo, uso de de embarazos deseados producen

nuestro

anticoncepcin y las consecuencias que, a su juicio, traera su eliminacin conforme lo han solicitado los requirentes en estos autos. Otro aspecto a que se refieren estas presentaciones dice relacin con la eventual incompetencia que, a su entender, afectara a este Tribunal Constitucional para conocer las materias que son objeto del requerimiento, atendidas las consideraciones o actos que sealan la cosa (el precedente y la constitucional propios; juzgada,

discrecionalidad tcnica). 2. A fojas 752 el Tribunal provee a todo tngase presente respecto de la presentacin del seor Horacio Croxatto Avonni, por s y en representacin del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva ICMER-, patrocinado por los abogados Jess Vicent V. y lvaro Villa V. (este ltimo renuncia a patrocinio a fs. 803) -fojas 280 a 455-.

59

En la presentacin, el seor Croxatto hace presente a esta Magistratura, por una parte, que la documentacin que se incluy en el requerimiento respecto del mecanismo de accin de la llamada pldora del da despus, se limita a unos pocos trabajos de los muchos publicados hasta el ao 2000. Desconoce todos los trabajos sobre mecanismo de accin publicados con posterioridad, los que precisan el mecanismo de accin del levonorgestrel usado como anticoncepcin de emergencia. Da cuenta, adems, de que hoy existira evidencia que permitira controvertir la afirmacin segn la cual el levonorgestrel impide el embarazo por un mecanismo que impide la implantacin. Cita a los efectos los experimentos desarrollados en dos especies animales: la rata y el mono Capuchino. Expone contendra tambin un error en el seor a Croxatto que el que, se del a su hace juicio, en el la afirmacin que uso

requerimiento

cuanto

dispositivo

intrauterino (DIU) corresponde a una de las posibilidades de la llamada anticoncepcin con progestgeno solo. Indica que el DIU ms usado en Chile es la T Cobre 380, y que la T con levonorgestrel slo est disponible en el sector privado. Agrega que las sustancias activas liberadas desde los DIU junto con productos derivados de la reaccin inflamatoria presente en los fludos luminales del tracto genital son txicos para los espermatozoides Los datos en y los ovocitos, indican DIU en lo que una que los tasa previene un encuentro de gametos sanos y la formacin de embriones embriones viables. no se actuales de forman usuarias

comparable con las de las no usuarias. La creencia comn de que el mecanismo de accin usual de los DIU en la mujer es la destruccin de los embriones en el tero, no est sustentada por evidencia emprica. Refutando impugnados lo expresado idntico, por en los el requirentes sentido de en que estos ambos autos, en cuanto a que el mecanismo de accin de los mtodos sera produciran una alteracin endometrial que acta impidiendo

60

la anidacin del individuo ya concebido, el seor Croxatto aade que el mecanismo de accin de la anticoncepcin de emergencia y el de los DIU difiere significativamente Sin embargo, ya ha en ambos la no que casos no hay fecundacin cuando 50% de de los la ni embriones toma la de viables. En seguida, en opinin del mismo profesional, si ocurrido tiene ya fecundacin ms el de un 50% mujer se pldora, probabilidades cigotos

embarazarse,

pierde

espontneamente. Si el cigoto es normal y viable, la pldora no impedir ni alterar su desarrollo, pues la sustancia que contiene es una progestina sinttica y las progestinas favorecen el embarazo. Esto explica por qu el mtodo es poco eficaz para prevenir el embarazo cuando se usa tardamente. El mismo facultativo califica de falsa la afirmacin contenida cumple lo en el requerimiento en (pgina a que 4 del escrito de ordenado) al cuanto existiran datos

reconocidos por la ciencia que habran sido ocultados por la autoridad investigan pblica el dictar las normas nacionales que se de accin de los mtodos impugnan. Seala a esos efectos que los cientficos que mecanismo anticonceptivos no apoyan la tesis sostenida por los autores del escrito (requirentes) y, en seguida se refiere a la declaracin de la Organizacin Mundial de la Salud, de marzo del ao 2005, sobre la anticoncepcin de emergencia, que seala: Se ha demostrado que las pldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulacin de y que no tienen son un efecto detectable sobre de el la endometrio (revestimiento interno del tero) o en los niveles progesterona cuando administradas despus ovulacin. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantacin se ha iniciado y no provocarn un aborto. Por su parte, dice el doctor dice Croxatto, sobre la la Federacin de una Internacional de Ginecologa y Obstetricia (FIGO), en sus recomendaciones emergencia: La ticas, anticoncepcin abogar por profesin mdica debera

61

poltica que posibilite el acceso fcil y continuo a toda mujer a la anticoncepcin de emergencia. Intenta Normas impugnado, demostrar, que asimismo, aprueba a lo el el que facultativo, acto sealan los que las Nacionales administrativo Diputados

contrariamente

requirentes, s incluiran una clara descripcin acerca del mecanismo de accin de todos los mtodos de anticoncepcin a los que se refiere, esto es, tanto respecto de la anticoncepcin hormonal de emergencia como respecto de los dispositivos intrauterinos con cobre y con levonorgestrel. En cuanto al argumento esgrimido por los peticionarios de estos autos, de que dichas normas nacionales atentaran contra el derecho de los padres y madres a educar a sus hijos, el mismo seor Croxatto indica que a su juicio, aquellas disposiciones lo que hacen es proteger el derecho de todas las personas a la confidencialidad y a recibir la atencin de salud requerida, sin discriminacin. En este mismo sentido, aduce: la obligacin de confidencialidad pesa sobre el personal de salud a quien consulta la interesada, pero no sobre esta ltima, quien sigue gozando de plena libertad para comentarle a cualquier persona sobre su tema. Se acompaaron a esta sobre la presentacin la los de siguientes un nuevo de documentos: Nociones individuo bsicas y generacin sobre pldora anticonceptiva

emergencia, suscrito por el Dr. Horacio Croxatto A., la Prof. Mara Elena Ortiz S. y la Dra. Soledad Daz F., del Instituto de Medicina Reproductiva fojas 358 a 385-; Fotocopias de publicaciones cientficas que se refieren al mecanismo de la de accin de la anticoncepcin por la Corte de de emergencia fojas 386 a 455-; Copia sentencia dictada Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de diciembre de 2004, en los autos Rol 4.200-03 (D-6955-04) acumulado,

62

caratulados AGES contra Instituto de Salud Pblica fojas 345 a 352-; Copia de la sentencia dictada por la Corte Suprema, de fecha 28 de noviembre de 2005 Rol 1039-2005-, en la misma causa referida precedentemente fojas 322 a 344-; y Copia 2006, de en la sentencia de dictada por la Corte por de el Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de noviembre de recurso proteccin interpuesto Presidente de la Corporacin Municipal de Educacin y Salud de La Florida, Rol 4693-2006 fojas 315 a 321-; 3. A la fojas cual a 752 un el Tribunal de 49 provey a que todo la tngase

presente respecto de la presentacin de fojas 457, por grupo Diputados tener suscriben, algunas patrocinados por la abogada seora Lidia Casas Becerra, pidi esta Magistratura presente consideraciones que sirven para fundar el rechazo de la accin de inconstitucionalidad deducida en la especie. La nmina de Diputados que suscribieron la presentacin es la siguiente: seores Enrique Accorsi Opazo, Sergio Aguil Melo, seores Ren Alinco Bustos, seora Mansilla, Isabel Juan Allende Bustos Bussi, Ramrez, Gabriel Ascencio

Guillermo Ceroni Fuentes, Alfonso De Urresti Longton, Marcelo Daz Daz, Francisco Encina Moramiez, Marco Enrquez-Ominami Gumucio, lvaro Escobar Rufatt, Marcos Espinosa Monardes, Fidel Espinoza Sandoval, Ramn Faras Ponce, Guido Girardi Briere, Rodrigo Gonzlez Torres, Patricio Hales Dib, Jorge Insunza de Las Heras, Enrique Jaramillo Becker, Carlos Jarpa Wevar, Tucapel Jimnez Fuentes, Antonio Leal Labrn, Pablo Lorenzini Benavides, Pacheco Leal, Basso, Carlos Fernando Montes Meza Moncada, Manuel Monsalve Muoz Denise Jorge Cisternas, Paredes seora Fierro, Rossi Adriana seora Ciocca,

DAlbora, seor Marco Antonio Nez Lozano, seora Clemira Rivas, seor Robles Ivn Pascal Allende, seores Jos Prez Arriagada, Jaime Quintana Alberto Pantoja, Fulvio

63

Sabag

Villalobos, seores

Gabriel Ral

Silber Snico Lpez,

Romo,

seora

Laura

Soto Tarud

Gonzlez, Zedn,

Galdames, Samuel

Jorge Venegas

Daccarett, seora Carolina Toh Morales, seores Eugenio Tuma Patricio Vallespn Rubio, Osvaldo Palma Flores, Germn Becker Alvear, seoras Carla Rubilar Barahona y Ximena Valcarce Becerra. En primer trmino expresan que, a su entender, aceptar que se deba revisar lo que ya resuelto (sic) por otro poder del Estado, y adems de intervenir en cuestiones tcnicas cuya legalidad ha sido revisada tanto por la Contralora General de la Repblica y los Tribunales (ordinarios de justicia), es vulnerar el espritu de la reforma al Tribunal Constitucional, y a juicio de estos Diputados, es transformar a este Por rgano otra del Estado hacen en una cuarta en instancia, a que no los teniendo facultades para ello. parte, hincapi cuanto mecanismos de regulacin de la fertilidad han sido utilizados en nuestro pas como parte de una poltica y de acciones de salud desde el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, y que algunos de los mtodos cuestionados en la especie, como los dispositivos intrauterinos, en sus primeras versiones, surgieron como un avance de la ciencia y del trabajo de mdicos y cientficos chilenos. Puntualizan, adems, que en ms de 40 aos de la historia de Chile y con gobiernos de diversas inspiraciones polticas nunca se haba cuestionado el deber del su Estado de a asegurar travs que de las personas de puedan regular fecundidad mtodos eleccin

personal que sean respetuosos de sus convicciones religiosas, filosficas y ticas. Luego, se proporcionan argumentaciones que sirvan a los efectos de apoyar la afirmacin segn la cual, la anticoncepcin combinadas han de emergencia, aprobados los dispositivos a los intrauterinos (T de Cobre y los de levonorgestrel) y las pastillas materia. sido conforme procedimientos aplicables al rgano tcnico competente en la

64

En seguida, estos mismos Diputados manifiestan que, a su juicio, la interpretacin de los requirentes no se ajustara a las reglas de interpretacin de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, ni a las obligaciones internacionales que Chile ha suscrito sobre la materia, entre las cuales se encuentra el garantizar la entrega de todos los mtodos anticonceptivos para asegurar la salud de la poblacin. Sealan, asimismo, que en materia de derechos humanos en el marco de la libertad de pensamiento y conciencia que y reconocen los el N 6 del artculo 19 de la por Constitucin tratados internacionales suscritos

nuestro pas (vg., Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer)-, al igual que los privados, valricas el que Estado nieguen debe los abstenerse derechos de de las imponer personas pautas y su

posibilidad de elegir libremente los medios para regular su fecundidad. Se Derecho Queens 2002, refieren Comparado, Bench que tambin citando los a Diputados los que suscriben las en la presentacin en comento al derecho a la anticoncepcin en el efectos, Court siguientes la causa que sentencias: la del Juez Mr. Munby en el High Court of Justice Division no Administrative anular que: un acto Las Smeaton v Secretary of State for Health, de 18 de abril de decidi administrativo decisiones que deben aprobaba la prescripcin, venta y uso de la anticoncepcin de emergencia, atendido son 398. sobre ser cuestiones tan privadas e ntimas como usar o no mtodos anticonceptivos, claramente materias dejadas a la eleccin individual () y no puedo dejar pasar que las elecciones en materia de anticoncepcin (son) parte de la vida familiar privada protegida por el artculo 8 de la Convencin (Europea de Derechos Humanos) la cita se extrae del escrito de los Diputados fojas 470-; y la del Tribunal Constitucional de Per, Susana Chvez Alvarado y otras, Exp. N 7435-2006-PC/TC, de 13 de noviembre de 2006, en la que, refirindose a la provisin de anticoncepcin de

65

emergencia

en

los

establecimientos

de

salud

cargo

del

Estado, se seal que: el Ministerio de Salud debe poner la informacin sobre el AOE (anticonceptivo oral de emergencia) al alcance de los ciudadanos al igual que la informacin relativa Mesas a otros mtodos anticonceptivos. y complementando Destacan lo los Diputados lo expuesto en el mismo fallo por el Magistrado Ramrez, reforzando resuelto, desde la perspectiva de los derechos fundamentales: no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, dependencias de las el Estado se a niegue las de a entregarlas de y toda en las estatales, mujeres salud condicin

social, econmica y cultural, previa informacin en el marco polticas Ms an nacionales cuando Suprema de planificacin vigente rechazado que la familiar. manera, existe de normatividad habra

obliga a ello. Hacen presente los Diputados que, de la misma la Corte Mxico impugnacin planteada en contra de la actualizacin de las Normas Oficiales Mexicanas de los Servicios de Planificacin Familiar, dictadas en el mes de enero del ao 2004. En cuanto concierne al derecho de los adolescentes a contar con servicios de salud sexual y reproductiva, los Diputados manifiestan en su presentacin, en sntesis, que las polticas y programas de planificacin familiar se han implementado para toda la poblacin en edad frtil sin distincin de sexo, ni edad, pues a la base se encuentra el derecho a la salud de la poblacin. Luego indican que el derecho a educar a los hijos no sera vulnerado por las normas que se impugnan en los autos, atendido que lo que stas disponen mira al resguardo del derecho a la salud que le corresponde al adolescente, como a cualquier otro individuo. Aaden que en materia de atencin en salud, el anlisis no puede focalizarse en los intereses de los padres o del Estado, sino cul es su requerimiento, necesidades y voluntad del o de la joven que requiere atencin en salud. Estimamos que los adolescentes deben contar con herramientas adecuadas para adoptar decisiones responsables, lo cual

66

implica acceso a informacin y servicios de salud, y para apoyar lo expuesto, los Diputados se refieren, adems, a la autonoma progresiva que habra sido reconocida como principio por la legislacin y la jurisprudencia comparada, incluso antes de la vigencia de la Convencin de los Derechos del Nio. 4. A la fojas cual 752 un a el Tribunal de 30 provey a que todo la tngase

presente respecto de la presentacin de fojas 481 por grupo esta Diputados tener dos suscriben, diversas de esta patrocinados por la abogada seora Lidia Casas Becerra, pidieron su Magistratura a presente consideraciones en relacin con las implicancias que a juicio, afectaran Ministros Magistratura en la materia sub lite, y acompaan los siguientes antecedentes: Copia de un escrito presentado por la parte demandante en el juicio de nulidad de derecho pblico caratulado Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pblica, Rol 5839-02, del 20 Juzgado Civil de Santiago fojas 494 y 494 vuelta-; y Copia Derecho la Droga de a informe sealada la Vida en y derecho su acompaado a la El presentacin precedentemente, titulado

Titularidad. suscrito

Algunas por los

Consideraciones a propsito de la Comercializacin de Levonorgestrel 0.75, profesores seores Alejandro Silva Bascun, Francisco Cumplido Cereceda, Ral Bertelsen Repetto, Eduardo Soto Kloss, Sergio Carrasco Delgado, Hernn Molina Guaita, Alan Bronfman Vivanco Vargas, Jos y Ignacio seores Martnez Ramiro Estay, Mendoza Miguel ngel Fernndez, Mauricio Viuela Hojas, seora ngela Martnez Ziga, Enrique Navarro Beltrn, Arturo Fermandois V., Patricio Zapata Larran y Julio Lavn Valds fojas 495 a 499 vuelta-.

67

La nmina de Diputados que suscribieron la presentacin en comento est integrada por los seores Eugenio Tuma Zedn, Jos Prez Arriagada, Guido Girardi Briere, seora Denise Pascal Allende, seor Marco Antonio Nez Lozano, Ral seora Snico Isabel Allende Bussi, seores Fulvio Rossi Ciocca, Enrique Jaramillo Galdames, Marcos Becker, Jaime Gabriel Ascencio Leal, Marco Rufatt, Mansilla, Quintana Monardes, Escobar Francisco Encina Moramiez, Gumucio, Muoz

Espinosa lvaro

Enrquez-Ominami seoras

Enrique Accorsi Opazo, Ramn Faras Ponce, Alberto Robles Pantoja, Adriana DAlbora, Carolina Toh Morales, seores Ren Alinco Bustos, Sergio Aguil Melo, Carlos Montes Cisternas, Osvaldo Palma Flores, Fernando Meza Moncada, Patricio Vallespn Lpez, Felipe Espinoza Sandoval, Jorge Sabag Villalobos, Alejandro Sule Fernndez y Gabriel Silber Romo. 5. A fojas 752 el Tribunal del provey de a fojas todo 503 tngase a 541,

presente

respecto

escrito

suscrito por don Guillermo Galn Ch. y doa Mercedes Taborga M., como Presidente y Tesorera de la Asociacin Chilena de Proteccin a la por Familia el APROFA-, Samuel respectivamente, patrocinados abogado

Buzeta P., mismo que a fojas 808 deleg el poder para actuar en estos autos en la abogada seora Lidia Casas Becerra. En dicha presentacin, luego de hacer referencia a los objetivos y labor realizada por la institucin, particularmente en la fase de elaboracin de las normas que se impugnan en estos autos, se pide a esta Magistratura tener presentes diversas consideraciones al momento de fallar el presente requerimiento, para s rechazarlo en su totalidad, debido a las graves consecuencias que se derivaran en la salud pblica de nuestro pas, afectando directamente la salud de las mujeres en edad frtil, si ste fuera acogido. Sealan los peticionarios que su intencin es demostrarle al Tribunal la importancia que tiene en Chile el denominado

68

Dispositivo Intrauterino (DIU) como mtodo de planificacin familiar. Se indica, en primer lugar, que dicho dispositivo es un mtodo anticonceptivo reversible, seguro y efectivo. Los DIU son pequeos dispositivos flexibles hechos de metal o de plstico; pueden ser inertes o pueden liberar cobre u hormonas. Tambin se refieren a la duracin, efectividad, costo y uso del DIU en nuestro pas. Continan refirindose al mecanismo de accin de estos dispositivos sealando en sntesis que cualquier tipo de DIU impide el embarazo mediante una combinacin de mecanismos como los que a continuacin se nombran: -inhibicin de la migracin de los espermatozoides en la parte alta del tracto genital femenino; - inhibicin del transporte del vulo; e inhibicin de la fertilizacin. El DIU que libera levonorgestrel, adems de lo anterior, provoca cambios en la cantidad y en la viscosidad del moco cervical, inhibiendo as la penetracin de los espermatozoides. Concluye la presentacin sosteniendo que declarar inconstitucional la norma que se cuestiona en la especie, implicara, a juicio de sus autores, dejar en la prctica a la poblacin usuaria sin mtodos anticonceptivos. Lo cual a la larga producira una mayor prevalencia de embarazos no deseados mujeres en y por a por consiguiente aumentara en abortos de escasos una la muerte de las Se no con las complicaciones las salud, clandestinos. recursos que

observa, adems, que de acogerse el requerimiento, se pondra riesgo de a adolescentes lo que que tienen acceso a mtodos de anticoncepcin fuera del sistema pblico respecto generara s pueden desigualdad en aqullas adquirirlos

farmacias o en el sistema privado de salud. 6. A fojas 752 el Tribunal provey a todo tngase

presente el escrito de fojas 690, mediante el cual la seora Cecilia Seplveda Carvajal, Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, en su

69

representacin, patrocinada por el abogado Luis Guajardo Guerrero, pide a esta Magistratura tener por acompaado a los autos de documento Chile fechado a de en las un abril Normas de 2007, denominado Posicin de la Facultad de Medicina de la Universidad al Tribunal frente Nacionales de sobre Regulacin de la Fertilidad, ante la presentacin Constitucional requerimiento inconstitucionalidad contra el Decreto Supremo que las aprueba- fojas 697 a 746-. En dicho informe se seala, en sntesis, que en el requerimiento de estos autos se contendra un cuestionamiento hacia la poltica de anticoncepcin que implicara promover un retroceso de la misma. Adems, en concepto de los autores del informe, el hecho de que los requirentes intenten impedir que los adolescentes ms vulnerables del pas puedan acceder a consejera profesional y a medios preventivos de la fertilidad sin restricciones, no sera coherente con nuestra realidad sociocultural y sanitaria, ni con la bsqueda de una mayor equidad. Los mismos autores indican en el Resumen Ejecutivo del informe que: Aun cuando la fundamentacin de nuestra posicin, desde la perspectiva de la Salud Pblica, est por sobre la discusin de si la Anticoncepcin de Emergencia es o no Abortiva, sealamos que la evidencia disponible demuestra que este mtodo anticonceptivo (se refiere a los impugnados) no es Abortivo, ya que no acta sobre el huevo fecundado sino antes de que ocurra la fecundacin. La documentacin adjunta incluye los resultados de estudios publicados hasta Enero de 2007. Por su parte, en razn de lo expresado en el informe que acompaa, la autoridad universitaria afirma en su escrito que: no hay afectacin por el uso de los citados mtodos anticonceptivos existe el al supuestamente nasciturus concebido y por y no nacido, y en toda vez que su uso slo impide la concepcin y, por ende, no denominado cierto consecuencia no existe afectacin a los artculos 5 inciso

70

2, 6, 7, 19 nmero 1 y 19 N 26 de la Constitucin Poltica como seala el requirente. Agrega, luego, referencias a los fallos dictados sobre materias relacionadas con este requerimiento, en la causa sobre nulidad de derecho pblico caratulada AGES contra Instituto de Salud Pblica, tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago (sentencia de fecha 10 de diciembre de 2004), como por la Corte Suprema (sentencia de 28 de noviembre de 2005). Por ltimo, y en relacin con el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos, la seora Decano recuerda lo expresado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando 7 de la sentencia de 10 de noviembre de 2006, dictada en recurso de proteccin interpuesto por el Presidente de la Corporacin Municipal de Educacin y Salud de La Florida en contra de la Ministra de Salud: esta Corte no advierte que se haya afectado (el derecho aludido) porque en la expresin que nos preocupa, derecho preferente de los padres, la medida en cuestin no la alcanza porque adems de no estar orientada a influir en la adopcin de conductas no impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantido. siempre Los padres, educar no a obstante sus hijos el en acto las cuestionado, podrn

cuestiones de la sexualidad y la regulacin de la fertilidad de la manera que en su concepto les parezca adecuado, incluso expresamente circunstancia emergencia, podrn alguna sin que formarlos a su la afn para de que del no recurran la en de ingesta anticonceptivo

contrariar

poltica

gubernamental pueda acarrearles consecuencia negativa alguna, porque importa el ejercicio del derecho constitucional de educar a los hijos. Esto es as porque esta libertad fundamental, precisamente su garanta, est pensada respecto del Estado; para oponerla a todo empeo dirigido a imponer orientaciones excluyentes en la educacin. Se acto seala, adems, que se que la en obligacin la especie, de no confidencialidad que imponen las normas aprobadas por el administrativo cuestiona

71

pesara sobre la adolescente que consulta, sino que sobre el personal de salud; por ende, la primera sigue gozando de plena libertad para plantearle su situacin particular a quien sta desee. 7. A fojas 753 el Tribunal provey a sus antecedentes la presentacin formulada a fojas 612 por el Dr. Q.F. Elmer Torres Corts, Presidente Nacional del Colegio de Qumicos Farmacuticos de Chile (A.G.). 8. A fojas 753 el Tribunal provey a sus antecedentes la presentacin efectuada a fojas 674, por el Dr. Agustn Adana Vargas, de en su calidad y de Presidente de la de la Asociacin Gineclogos Obstetras Regin

Metropolitana A.G., y en su representacin. 9. A fojas 753 el Tribunal provey a sus antecedentes la presentacin efectuada a fojas 679 por la Dra. Pamela Oyarzn, SOGIA-. 10. A fojas 799 el Tribunal provey a sus antecedentes el escrito de fecha 19 de octubre de 2007 fojas 782-, mediante el cual la abogada seora Lidia Casas Becerra, en representacin de los Honorables Diputados Saa, Aguil, Ascencio, Espinoza, Palma y otros y otras, con el objeto de contribuir al debate jurdico en torno a las cuestiones de imparcialidad judicial, debido proceso e inhabilidades que puedan afectar a miembros del Excmo. Tribunal Constitucional pidi tener por acompaado un informe en derecho del profesor Jorge Contesse Singh, titulado La inhabilidad constitucional para conocer de un caso en el que se ha vertido opinin pblica con anterioridad fojas 784 a 798-. en su calidad de Presidenta de la Sociedad Chilena de Ginecologa Infantil y de la Adolescencia

72

11. A

fojas

831

vuelta

el

Tribunal

provey

sus

antecedentes el escrito de 28 de noviembre de 2007 fojas 831-, mediante el cual el abogado seor Samuel Buseta Plaza, por la Asociacin Chilena de Proteccin a la Familia pidi tener por acompaado el Informe en Derecho titulado Inters Superior del Nio, Autonoma y Confidencialidad, preparado por el Centro de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, de autora de los profesores Jaime Couso S., Nicols Espejo Y., y Domingo Lovera P., e incorporado al cuaderno de documentos formado en cumplimiento de la resolucin de fojas 836. 12. A fojas 857 vuelta el Tribunal provey a sus

antecedentes la presentacin que a fojas 838 formul don Alejandro Carri, en su carcter de Presidente de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC), domiciliada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Repblica Argentina, y como Amicus Curiae a favor de la validez constitucional del Decreto Supremo N 48.

XIII.

AUDIENCIAS PBLICAS DECRETADAS EN LOS AUTOS:

Como consta a fojas 755, 756 y 809, el Tribunal dispuso la realizacin de audiencias pblicas los das 25 de octubre, y 8 y 9 de noviembre de 2007, a los efectos de or a los seores y seoras de Diputados 457 y que 481, a suscribieron las personas las que presentaciones fojas

suscriben las presentaciones de fojas 244, 542, 554, 567, 577, 587 y 597, y a cada una de las instituciones a que se refieren los escritos de fojas 280, 503 y 690, respecto de la materia debatida en los autos. Segn se certific por el Relator del Tribunal a fojas 800, en la audiencia verificada el da 25 de octubre de 2007 se oy a la abogada seora Lidia Casas Becerra, en

73

representacin

de

los

Diputados

que

suscribieron

las

presentaciones de fojas 457 y 481. El mismo Relator certific a fojas 809 que el da 8 de noviembre de 2007 se llev a cabo la audiencia decretada por el Tribunal para ese da, oyndose, de acuerdo con el orden de las respectivas presentaciones: al abogado seor Marcelo Castillo, en representacin de quienes suscriben las de fojas 542, 554, 567, 577, 587 y 597; al abogado seor Jess Vicent Vsquez y al mdico seor Horacio Croxatto Avonni, en representacin del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva; a la abogada seora Lidia Casas Becerra y al mdico seor Guillermo Galn Chiappa, en representacin de la Asociacin Chilena de Proteccin a la Familia; y a los profesores Giorgio Solimano Cantuarias y Ramiro Molina Por certific los Cartes, a la en representacin 810 el de la Facultad del el de Medicina de la Universidad de Chile. ltimo, que en fojas Relator Tribunal da 9 de y audiencia seores verificada

noviembre de 2007, se continu la anterior, oyndose a: profesores Fernando Orrego Vicua Patricio Mena Gonzlez, en representacin de la Red de Organizaciones por la Vida y la Familia; y al mdico don Sebastin Larran, Illanes en y al abogado seor de la Patricio Zapata representacin

Fundacin Instituto de Estudios Evanglicos. XIV. VISTA DE LA CAUSA: El da 29 de noviembre de 2007 tuvo lugar la vista de la causa, escuchndose la relacin y los alegatos de la abogada seora Carmen Domnguez por los requirentes y del abogado Davor Harasic en representacin de la seora Presidente de la Repblica.

74

XV.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER DECRETADAS EN AUTOS:

Con fundamento en lo dispuesto en el artculo 30 de la Ley N 17.997, a Orgnica fojas 859 Constitucional de autos esta del Tribunal Constitucional, Magistratura

dispuso las siguientes medidas para mejor resolver: a) AGES con Oficiar al 20 de Juzgado Civil de Santiago, a los

efectos de que remitiera la causa caratulada Centro Juvenil Instituto Salud Pblica, Rol 5839-02. Dicha medida fue cumplida por oficio fechado el 24 de diciembre de 2007, del mencionado Juzgado, agregado a fojas 862; b) enviara Postinal, Oficiar al al Instituto los Tace, de Salud Pblica para que

Tribunal

expedientes Glanique y

administrativos La

correspondientes a los registros sanitarios de los frmacos Postinor-2, Levonorgestrel. misma fue cumplida, mediante Oficio Ord. N 1, de 04 de enero de 2008, del Jefe de Asesora Jurdica del Instituto de Salud Pblica, agregado a fojas 864; y c) A fojas 863 vuelta, el Tribunal acoge la peticin de los requirentes con de en Salud orden a en ampliar el para la que segunda de medida al los decretada Instituto anterioridad, sentido oficiar

Pblica

remitiera

antecedentes del rechazo del registro de la pldora del da despus verificado en la dcada de los 90, fundado en su carcter abortivo. Dicha medida fue cumplida por el referido organismo administrativo a travs del Oficio Ord. N 270, de 6 de febrero de 2008, del Jefe de Asesora Jurdica, agregado a fojas 870. XVI. OBSERVACIONES DE LOS REQUIRENTES EN RELACIN CON LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER:

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A fojas 873, el Tribunal tuvo presente las siguientes consideraciones hechas valer por los requirentes en su escrito de fecha 13 de marzo de 2008 fojas 871 y 872-, en relacin con las medidas para mejor resolver que han sido cumplidas por el Instituto de Salud Pblica: a) En el ao 1990 se rechaz el registro de la pldora del da despus porque uno de sus posibles mecanismos de accin anticonceptiva es el antianidatorio. Se reconoce en la respectiva resolucin el carcter abortivo del medicamento y por ende se rechaza por ser contrario a la legislacin nacional; b) Dicha decisin se mantuvo en el ao 1991, rechazando una reconsideracin a la decisin anterior; c) la En el ao 2001, a pesar de la se declaracin le otorga del el respectivo laboratorio en cuanto a que el medicamento incluye accin antianidatoria (abortivo), registro, pero el fallo de la Corte Suprema de ese mismo ao ordena su anulacin; d) Estando vigente la orden de no innovar decretada por la Corte Suprema, el Instituto de Salud Pblica, con fecha 24 de agosto de 2001, entrega registro sanitario al frmaco con nombre de fantasa Postinor-2, que tiene el mismo compuesto abortivo que se haba prohibido; e) No existen antecedentes cientficos acompaados en autos que aseguren que la pldora del da despus no atenta o pone en riesgo la vida del que est por nacer; f) Consta de los antecedentes acompaados en autos que el Instituto de Salud Pblica oculta informacin relevante a la poblacin (carcter abortivo de la pldora) en los folletos que distribuye entre los usuarios. XVII. ADOPCIN DEL ACUERDO: En la sesin celebrada el da 28 de marzo del ao en curso culmina la fase de deliberacin y el Pleno del

76

Tribunal,

excluido

el

Ministro

inhabilitado,

adopt

el

acuerdo en esta causa. CONSIDERANDO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. PRIMERO: Constitucin los decretos Que el artculo otorga 93, nmero 16, al de la

Poltica supremos,

atribuciones sea del el

Tribunal invocado, de la

Constitucional para resolver sobre la constitucionalidad de cualquiera autnoma vicio incluyendo aqullos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria Presidente Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63; SEGUNDO: Que la misma norma constitucional, en su inciso dcimo noveno, expresa que: En el caso del nmero 16, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento; TERCERO: Que, tal como se ha consignado en la parte expositiva, un grupo de treinta y seis diputados que conforman ms de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cmara de Diputados present, con fecha 5 de marzo de 2007, un requerimiento en que solicitaban a este Tribunal que declare la inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo Reglamentario N 48 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de febrero de 2007, por cuanto fija, aprueba y hace suyo el texto del documento denominado Fertilidad; Normas Nacional(es) sobre Regulacin de la

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CUARTO: Que la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, dispone, en su artculo 39, que: El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, de las el vicio que normas se que o vicios aduce, se de con inconstitucionalidad indicacin transgredidas (). A su vez, el artculo 41 del mencionado cuerpo legal precisa que: Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artculo 39 de la presente ley, el Tribunal podr, por resolucin fundada, resolucin recurrido. Los contados podrn interesados, desde la fecha los subsanar dentro de la de tres de das su comunicacin, no se admitirlo comunicar a a tramitacin. quien La hubiere

estiman

defectos

requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Si as no lo hicieren, el requerimiento se tendr por no presentado para todos los efectos legales. Si transcurrido el plazo sealado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los defectos del requerimiento los este hecho al o no se el hubieren Tribunal de la completado comunicar antecedentes,

Presidente

Repblica para que proceda a la promulgacin de la parte del proyecto que fue materia de la impugnacin. Finalmente, el artculo 48 de la misma Ley N 17.997 indica que:

78

En el caso del nmero 5 del artculo 82 de la Constitucin Poltica (hoy artculo 93, nmero 16), se aplicarn en lo pertinente las normas de los artculos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se expresan en los incisos siguientes. Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 42 de esta ley, admitido a tramitacin el requerimiento, del deber ponerse General de en la conocimiento Repblica. La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley, o rectifique declare la la promulgacin incorrecta Contralor

inconstitucionalidad de un decreto, se remitir a la Contralora General para el solo efecto de su registro. de Cumplido inmediato dicho su trmite, sta en el ordenar publicacin

Diario Oficial, la que se efectuar dentro de los cinco das siguientes. Esta nueva publicacin, en su caso, no afectar la vigencia de la parte no rectificada en el fallo. QUINTO: Que esta Magistratura, por resolucin de 20 de marzo para de que 2007, el concluy pueda que la a presentacin conocer del de los requirentes carece de la claridad y precisin suficientes Tribunal entrar asunto (considerando 12) y, en su parte resolutiva, declar: Que no se admite a tramitacin el requerimiento en conformidad con lo dispuesto en los artculos 48, 39 y 41 inciso primero de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de lo que dispone el inciso segundo de este ltimo precepto; SEXTO: Que, con fecha 24 de marzo de 2007, el diputado Jos Antonio Kast Rist, actuando en representacin de los diputados que haban suscrito la presentacin, hizo llegar un

79

escrito para subsanar la falta de claridad y precisin del requerimiento, a cuyo objeto solicit a este Tribunal tenerlo por aclarado y precisado a suficientemente del asunto para que ste su pudiera entrar conocer declarando

admisibilidad, lo que esta Magistratura Constitucional acept por resolucin de 28 de marzo de 2007; SPTIMO: Que, de acuerdo con el escrito presentado por el diputado Kast Rist, los requirentes circunscribieron la impugnacin a tres puntos del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto que establece las Normas 3.3, Nacionales sobre Regulacin Hormonal de de 4.1.1 la Fertilidad: 4, seccin C, Tecnologa Anticonceptiva, particularmente a los puntos Anticoncepcin no Emergencia; Anticoncepcin Hormonal, Dispositivos

Intrauterinos, como tambin a la consejera a adolescentes que se da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres, normativa que se desarrolla en la seccin D, bajo el ttulo Anticoncepcin en Poblacin Especfica, en el punto 1 Anticoncepcin en Adolescentes; OCTAVO: Que la Presidenta de la Repblica, en el escrito en que formulara observaciones al requerimiento, plante tres cuestiones necesario de previo y una alega y especial que son cuestin de un pronunciamiento las de siguientes: hecho que ajena ya que a) a es el las con resolver

requerimiento de evaluar

potestades del Tribunal Constitucional; b) la inoportunidad los efectos frmaco cuenta registro sanitario, y c) la improcedencia de que el Tribunal, con ocasin del presente requerimiento, formule juicios de mrito; NOVENO: Que la Constitucin Poltica, al facultar al Tribunal Constitucional para resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, lo ha hecho en trminos amplios. As, el control se extiende tanto a los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma como a los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, sean stos de efectos generales o

80

particulares, y respecto a la causa que hace procedente el control, la Constitucin seala de modo explcito que el Tribunal tiene competencia para conocer de la cuestin de constitucionalidad cualquiera sea el vicio invocado. Esta amplitud del examen que al Tribunal Constitucional le corresponde efectuar al ejercitar el control de constitucionalidad de los decretos supremos se condice con la exigencia que el artculo 1, inciso cuarto, de la Carta Fundamental impone al Estado en el cumplimiento de su misin servicial y que no es otra que el mismo acte con pleno respeto No precepto a los derechos y garantas que esta Constitucin por o consiguiente, excluir en el control de de la norma sujeta la a examen, sea de un los reglamentario, consideracin establece. cabe, legal constitucionalidad

efectos que ella pueda producir en los derechos fundamentales y que todo rgano del Estado est obligado a respetar y promover As en lo virtud ha de lo dispuesto por sido a lo en los artculos el la 5, inciso segundo, y 6, inciso segundo, de la Ley Suprema. hecho, ha dems, Tribunal debida son las Constitucional estaba en cuando el necesario la vida. para Tales

resolucin de un asunto, como ocurri en tres casos en que juego derecho sentencias de 13 de agosto de 1995, Rol N 220, requerimiento interpuesto contra el proyecto de ley sobre trasplantes de rganos; de 26 de junio de 2001, Rol N 325, requerimiento en que se impugnaba el Decreto Supremo N 20, de 2001, del Ministerio introdujo catalticos, Secretara la y de 26 General de de abril de de la Presidencia, a los Rol N que 577, restriccin circulacin vehculos

2007,

requerimiento deducido contra el Decreto Supremo N 80, de 2006, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que estableca la norma de emisin para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relave al estero Carn.

81

En la primera de dichas sentencias, esta Magistratura, luego de analizar los informes cientficos acompaados, lleg a la conclusin de que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano (considerando 15); en la sentencia de 26 de junio de 2001, estim que la restriccin situacin vehicular ambiental que se estableca, resultaba atendida la para existente, necesaria

proteger la salud de la poblacin (considerando 46), y en la ltima de las sentencias citadas, entre otras razones que tuvo en cuenta para rechazar el requerimiento, seal que no se haba acreditado la existencia de una situacin o riesgo que pusiera en peligro el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (considerando 14). Puede apreciarse, por consiguiente, que cuando ha sido necesario vulneracin -para de fallar un un requerimientofundamental, ponderar el una cuestin de hecho de la que depende dar por acreditada la derecho Tribunal Constitucional no ha rehusado hacerlo, y es lo que har, tambin, en esta oportunidad, por lo que rechazar la primera cuestin de previo y especial pronunciamiento planteada por la Presidenta de la Repblica; DCIMO: Que la segunda cuestin de previo y especial pronunciamiento que debe resolver el Tribunal consiste en la inoportunidad de evaluar los efectos de un frmaco que ya cuenta con registro sanitario. La cuestin planteada incide en uno de los puntos

materia del requerimiento, cual es la Anticoncepcin Hormonal de Emergencia que consulta la utilizacin de levonorgestrel a travs de los frmacos autorizados por el Instituto de Salud Pblica, cuyo registro sanitario no es materia de esta litis. La propia Presidenta de la Repblica, en el escrito en que formula observaciones al requerimiento, seala que la modalidad de distribucin de dichos frmacos contenida en el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, es

82

adicional

la

comercialmente afines, y que

existente se

en

farmacias en fijar

establecimientos

traduce

las

condiciones de su entrega gratuita a toda la poblacin, y especialmente al grupo de ms riesgo constituido por los adolescentes y jvenes del pas (pg. 67 de dicho escrito). Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el N 4 del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contralora General de la Repblica tom razn de dicho decreto. Se trata, como puede apreciarse de su sola lectura, de normas infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de rganos del Estado, un frmaco, para cuya decisin, por cierto, este Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepcin, pueda producir su ingesta. En consecuencia, el Tribunal rechazar esta cuestin de previo y especial pronunciamiento; DECIMOPRIMERO: Que la tercera cuestin de previo y

especial pronunciamiento planteada por la Presidenta de la Repblica consiste en la improcedencia de que el Tribunal, con ocasin del presente requerimiento, formule juicios de mrito. Sobre uniforme que el particular, esta su cabe reiterar en el a la jurisprudencia de que al de

de

Magistratura

sentido las

Tribunal no le compete decidir sobre cuestiones de mrito y limitar pronunciamiento cuestiones constitucionalidad planteadas. As se seal, por ejemplo, en la sentencia de 2 de octubre de 2007, Roles Ns. 608, 609, 610, 611 y 612 (acumulados): () que su competencia limita en el mrito de la norma en que supuestamente incide el vicio

83

de inconstitucionalidad pues esta Magistratura, al velar por la aplicacin efectiva del principio de supremaca constitucional, debe, igualmente, cumplir con los principios establecidos por la Constitucin en sus artculos 6 y 7. Agreg que la Carta Fundamental establece rganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales, y cuando estos ltimos controlan la constitucionalidad de los actos de los primeros, les no pueden vedado invadir entrar su a campo propio, el por lo tanto, est calificar mrito,

oportunidad o conveniencia de la norma impugnada, debiendo limitar su pronunciamiento a la conformidad o disconformidad del acto de cuyo control se trate, con los principios, valores y normas constitucionales (considerando 13). Acorde examinar cuestiones obligacin con de de esta doctrina, de si sus mrito, no lo el Tribunal pero s no entrar en deriva a el la del

cuestiones pues, ejercer

analizar incumplira que

las

constitucionalidad

planteadas y

requerimiento,

hiciere,

atribuciones

principio de inexcusabilidad segn lo que dispone el artculo 3 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Por lo dems, en cuanto rgano del Estado, le asiste la el deber de y respetar por 5, los inciso y promover tratados segundo, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por Constitucin el internacionales de la Carta ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, tal como ordena artculo Fundamental. En consecuencia, el Tribunal rechazar tambin esta

cuestin de previo y especial pronunciamiento; DECIMOSEGUNDO: pretensin Salud, que de Que los requirentes, al limitar a las su

inconstitucionalidad el texto que

nicamente establece

ciertas Normas

partes del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de aprueba Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, en la parte conclusiva de su escrito de 24 de marzo de 2007, que rola a

84

fs. 68, la circunscribieron a tres partes de dichas normas, una de las cuales no es la que se individualiza 4.1.1 como 4 Anticoncepcin Hormonal, Dispositivos

Intrauterinos, de la Seccin C Tecnologa Anticonceptiva, que incluye todo tipo de dispositivos intrauterinos. Sin embargo, en el cuerpo del escrito de subsanacin de los defectos del requerimiento, a que se ha hecho referencia, la impugnacin parece la una restringirse parte nicamente y la a los parte dispositivos intrauterinos que liberan levonorgestrel. Esta contradiccin conclusiva entre argumentativa acarrea falta de claridad y precisin que

impide entrar a conocer del asunto, por lo que el Tribunal desestimar en esta parte el requerimiento; DECIMOTERCERO: consejera a Que, conforme que se tambin da en al el escrito marco de de

subsanacin de defectos, el requerimiento impugn asimismo la adolescentes confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres, normativa que se desarrolla en la seccin D bajo el ttulo Anticoncepcin en Poblacin Especfica en el punto 1 Anticoncepcin en Adolescentes, y que, a juicio de los requirentes, vulnera el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos, asegurado en el artculo 19 N 10, inciso tercero, de la Carta Fundamental; DECIMOCUARTO: Que la educacin, de acuerdo a lo que se expresa en el artculo 19 N 10, inciso segundo, de la Constitucin, tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. A su vez, el artculo 2, inciso primero, de la Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, seala que es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral, intelectual, artstico, espiritual y fsico mediante la transmisin y el cultivo en de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados nuestra identidad nacional,

85

capacitndolas

para

convivir

participar

en

forma

responsable y activa en la comunidad. La misma Ley Orgnica Constitucional de Enseanza seala en su artculo 4, inciso primero, que: La educacin se manifiesta a travs de la enseanza formal y de la enseanza informal, siendo la enseanza formal, acorde con lo que seala el inciso segundo del precepto citado, aquella que, estructurada sistemtica. cientficamente, En ella tiene se un entrega papel de manera el primordial

establecimiento de enseanza a que est adscrito el educando y cuya eleccin, segn lo dispuesto en el artculo 19 N 11, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica, es un derecho de los padres. La enseanza informal, por su parte, conforme a lo que seala el inciso tercero del artculo 4 de la Ley N 18.962, es todo proceso vinculado con el desarrollo del hombre y la sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemtica y, del en ncleo general, familiar, del de los en el medios cual de est comunicacin inserta; DECIMOQUINTO: Que, como puede apreciarse de las normas constitucionales y orgnicas constitucionales citadas, los padres intervienen tanto en la enseanza formal de sus hijos, escogiendo el establecimiento de enseanza que prefieran para ellos conforme al ideario educativo que sustente su accin, como en la enseanza informal, de la que son uno de sus agentes principales. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 19 N 10, inciso tercero, de la Constitucin Poltica, que los padres en materia educativa tienen tanto el derecho preferente como el deber de educar a sus hijos y que corresponde al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de ese derecho. En cuanto derecho de los padres, es una facultad de obrar frente a rganos del Estado, instituciones, grupos y entorno

86

personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educacin de sus hijos, que se traduce en la eleccin del establecimiento de enseanza en que tendr lugar la enseanza formal y en las acciones educativas que realice el ncleo familiar en la enseanza informal de nios y adolescentes. Y en cuanto deber constitucional se traduce en obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseanza formal en que los padres han de colaborar con la accin educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos, como en la enseanza informal en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe; DECIMOSEXTO: Que la educacin sexual es, por cierto, un aspecto de la educacin en el que cobran relevancia especial los valores en que se fundamenta, y de ella no puede excluirse a los padres de los menores que la reciban, lo que sera inconstitucional. El Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y las normas contenidas en la seccin D bajo el ttulo Anticoncepcin en Poblacin Especfica en el punto 1 Anticoncepcin en Adolescentes, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, que son parte integrante del mencionado decreto, no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejera a adolescentes en un Las marco de confidencialidad sobre el consejera sin en consentimiento condiciones educativo para de ni de sus el conocimiento de los padres. normas confidencialidad no impiden, en efecto, a los padres de las adolescentes vida sexual, escoger lo establecimiento es suficiente hijas ni transmitir a stas conocimientos y valores sobre la que rechazar requerimiento en esta parte, sin que dichas normas vulneren el ejercicio legtimo de los derechos de las adolescentes, que tambin debe ser respetado.

87

Lo resuelto es sin perjuicio de lo que se dir ms adelante en esta sentencia Que, por respecto otra a la el anticoncepcin requerimiento hormonal de emergencia; DECIMOSPTIMO: parte, presentado con fecha 5 de marzo de 2007, al solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de la totalidad o parte del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad que lo integran, seal como uno de los vicios que fundamentaban su peticin respecto de la anticoncepcin de emergencia, la infraccin a la garanta constitucional de igualdad ante la ley reconocida en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental; La que, hasta donde resulta comprensible para el Tribunal, parece fundarse en una desigualdad entre embriones que no explica suficientemente. En el escrito de subsanacin de defectos del requerimiento presentado para corregir su falta de claridad y precisin y que permiti al Tribunal Constitucional acogerlo a tramitacin, no impugn norma alguna del citado decreto y de las normas que lo integran por infringir las disposiciones constitucionales razn, esta sobre la igualdad carece de ante la ley. Por tal Magistratura competencia especfica

para conocer de la materia y no emitir pronunciamiento sobre el particular. II. CONFLICTO CONSTITUCIONAL SOMETIDO A LA DECISIN DE ESTA MAGISTRATURA. DECIMOCTAVO: Que, de conformidad con lo explicado en el Captulo I que antecede, el pronunciamiento que debe expedir este Tribunal se centrar en una de las infracciones constitucionales alegadas por los requirentes, en su escrito de aclaracin de 24 de marzo de 2007. As, esta Magistratura resolver sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo N 48, de 26 de enero de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto que establece las Normas Nacionales sobre

88

Regulacin de la Fertilidad, las que estn compuestas por las Normas Tcnicas y Guas Clnicas sobre Fertilidad, en cuanto dichas normas incluyen la Seccin C, acpite 3.3, Anticoncepcin hormonal de emergencia, y que, a juicio de los diputados requirentes, son contrarias a lo preceptuado en los artculos 5, inciso segundo, 6, 7, y 19, numerales 1 y 26, de la Constitucin Poltica. Concretamente, y segn lo sostenido por esos parlamentarios en escrito aclaratorio que rola a fojas 68 y siguientes de estos autos, la impugnacin del decreto supremo aludido se centra ciertos en la inconstitucionalidad de anticoncepcin de que adoleceran mtodos hormonal,

denominados en dicha norma como de emergencia, y que se refieren a la llamada pldora del da despus, ya sea a travs de la entrega de una sola pastilla de progestina pura, generalmente levonorgestrel de 0,75 mg., o a travs de la combinacin de pldoras, mtodo denominado Yuzpe, por adolecer ambos de un efecto abortivo que resultara contrario a los preceptos constitucionales mencionados precedentemente; DECIMONOVENO: requirentes debe ser han dirimido Que, por en un esta consecuencia, conflicto Magistratura en los diputados que lo de planteado constitucional virtud

dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 16 de la Carta Fundamental. En efecto, y siguiendo al profesor y Presidente de este Tribunal Constitucional, Ministro Juan Colombo Campbell, el conflicto constitucional se produce cuando un rgano pblico o una persona, o con su accin u omisin, en la generan como resultado la infraccin valrica, formal o sustancial, de preceptos principios contenidos Constitucin Poltica. Agrega que este conflicto surge () cuando los efectos de un hecho o acto son contrarios a la Constitucin, sin que sea necesario que en todos los casos existan partes o intereses intersubjetivos en juego. Finaliza sealando que hoy resulta indudable que la sentencia dictada en un proceso, es el medio ms eficaz con que cuenta el mundo

89

civilizado recuperar suprema supremaca

para como

resolver efecto

los y

conflictos la plena los

constitucionales, vigencia cimientos debido de de la la

derivado

norma

violentada

reforzar (El

constitucional.

proceso

constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 32, 2006, pp. 23-24); VIGSIMO: Que, as, la impugnacin que se ha formulado mediante el requerimiento de autos tiende a verificar si un rgano pblico el administradorha incurrido en una infraccin a valores, principios o reglas contenidos en la Carta Fundamental a travs de un acto la dictacin de un decreto supremocuyos efectos produciran resultados contrarios a la Ley Suprema. Las caractersticas anotadas, que rodean este conflicto de relevancia jurdica, son las que fundamentan la competencia de nuestra Magistratura para resolverlo, pues, como se sostuvo en la sentencia Rol N 591, de 11 de enero de 2007, desde 1970, el ordenamiento constitucional chileno ha un sistema de solucin de conflictos previsto

constitucionales recientemente reforzado con la reforma de 2005- que est radicado en este Tribunal Constitucional, al cual se ha de encomendado la la interpretacin definitiva que e inapelable Constitucin, interpretacin debe

desarrollarse en forma integral, esto es, considerando tanto la letra como los valores, principios y espritu de la Carta Fundamental, a fin de asegurar la vigencia efectiva de la supremaca constitucional, que es la que garantiza, en definitiva, la eficacia del Estado constitucional de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas (considerando 3). Sguese de lo expuesto que la resolucin de conflictos constitucionales como el de la especie, confiada por el Poder Constituyente al Tribunal Constitucional, tiende a reforzar la plena vigencia del Estado de Derecho, tanto en su aspecto material como formal.

90

En el mismo sentido anotado, se ha sostenido que no es precisamente la tarea de control judicial de las leyes y de las resoluciones de los poderes pblicos y privados la que crea conflictos institucionales. Ms bien, son los peligros fundados contra la libertad, que emanan de las mismas autoridades, los que dan lugar a dicho conflicto; el mismo que, a veces, ha tenido profundas repercusiones polticas: por ello, no y la declaracin sustituir el de la inconstitucionalidad forma de gobierno, jurisdiccional, de pero las s el normas balance busca mediante la

procura,

control

asegurar

cooperacin entre los poderes

(Csar Landa

Arroyo. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, 3. Edicin, Editorial Palestra, Lima, 2007, p. 690); VIGESIMOPRIMERO: Que, a su vez, es indudable que la naturaleza del conflicto constitucional que ha de resolverse en esta oportunidad por el Tribunal Constitucional tiene como necesario fundamento los efectos los que en de los derechos constitucionales sino en cuanto de producen forman mtodos del anticoncepcin de se una la norma

hormonal que se objetan, no considerados en forma aislada, parte contenido que entre obligatoria impugnada, lo que se aleja de un mero control abstracto constitucionalidad al contraste reduce, norma exclusivamente,

infraconstitucional y aqulla de mxima jerarqua positiva. Y es que la creciente complejidad de las cuestiones que deben abordar, en la actualidad, las jurisdicciones constitucionales lleva a que, en casos como el de la especie, el Tribunal deba ponderar ciertos hechos relacionados con la ciencia o con la tcnica, a fin de arribar a una solucin que, efectivamente, asegure la supremaca material y formal de la Carta Fundamental, tal como, por lo dems, lo ha hecho esta Magistratura en procesos previos como los indicados en el considerando noveno de esta sentencia; VIGESIMOSEGUNDO: Tribunal, en virtud Que del luego de de efectuadas inexcusabilidad, las se puntualizaciones que preceden y teniendo presente que este principio

91

encuentra

compelido

resolver

el

conflicto

de

constitucionalidad planteado y en los trminos en que ste ha sido aclarado por los propios diputados requirentes, resulta conveniente precisar que lo que se impugna es el Decreto Supremo N 48, del Ministerio de Salud, de 26 de enero de 2007, cuyos vistos y parte resolutiva se transcriben a continuacin, as como el dictamen de la Contralora General de la Repblica que tom razn de l: Aprueba texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad Nm. 48.Santiago, 26 de enero de 2007.Visto: Lo dispuesto en los artculos 1, 4, 6, 7, 32 N 6, 33 inciso primero y 35 de la Constitucin Poltica de la Repblica; lo establecido en los artculos 1, 4 y 6 del decreto con fuerza de ley N 1 de 2005, del Ministerio refundido, de Salud, que y fija el texto del coordinado sistematizado

decreto ley N 2763, de 1979, y las leyes N 18.469 y N 18.933; en los artculos 5, 6, 8, 9, 25 y 27 del decreto supremo N 136 de 2004, del Ministerio de esta de Salud, de Reglamento Estado; Nacional lo de Orgnico 1995, Cartera del

establecido en el decreto supremo N 1876, de Reglamento Sistema Control de Productos Farmacuticos; lo expuesto en Memorandum A 11/N 3226 de 01 de septiembre de 2006 de Jefa de Gabinete de la Ministra de Salud, y lo indicado en la Resolucin N 520 de 1996 de la Contralora General de la Repblica; la sentencia de 11 de enero de 2007 dictada en la causa Rol N 591-2006, por el Excelentsimo Tribunal Constitucional; y (....) Decreto:

92

1 Aprubase, el texto que establece las Normas Normas Nacionales Tcnicas y sobre Regulacin Clnicas de la Fertilidad, las que estn compuestas por las Guas sobre Fertilidad, todas elaboradas por el Ministerio de Salud. 2 Establcese que el texto que se aprueba en virtud de este acto administrativo, consta en un documento de 171 pginas, que se adjunta, y forman parte del presente decreto, por cuyo la original debidamente visado

Subsecretaria de la Salud Pblica, se mantendr en poder del Jefe de la Divisin de Prevencin y Control 3 de Enfermedades, en la de pgina la citada del Subsecretara del Ministerio de Salud. Publquese web Ministerio de Salud: www.minsal.cl, el texto de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad. 4 establece Remtase, un las una ejemplar Normas vez del afinada texto su que sobre tramitacin,

Nacionales

Regulacin de la Fertilidad, a los Servicios de Salud, Establecimientos Experimentales de Salud y a las Secretaras Regionales Ministeriales de Salud de todo el y Red pas, a y fin los de que por sea los cumplida que ntegra la obligatoriamente Asistencial del

organismos, integran

instituciones

funcionarios Sistema

Nacional de los Servicios de Salud, conforme lo dispuesto en el artculo 2 del decreto con fuerza de ley N 1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2763, de 1979, y las leyes N 18.469 y N 18.933. (...)

93

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA Divisin Jurdica Cursa con alcance el decreto N 48, de 2007, del Ministerio de Salud Nm. 2007. Esta Contralora General ha procedido a realizar el control preventivo de juridicidad del documento individualizado en el epgrafe, mediante establece el cual las se aprueba el texto que sobre Normas Nacionales 5.425.Santiago, 2 de febrero de

Regulacin de la Fertilidad, en atencin a que ste ha sido firmado por la Presidenta de la Repblica, dando cumplimiento, segn se expresa en sus 591-2006. Ahora bien, habiendo examinado el decreto de la suma, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en su oportunidad en el dictamen N 53.137, de 2006, emitido con ocasin del requerimiento que dio lugar a la sentencia recin individualizada, esta Contralora General ha procedido a tomar razn del mismo por estimarlo ajustado a derecho. No obstante lo anterior, y en armona con lo dispuesto en el artculo 2 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.469 y N 18.933-, cumple con hacer presente que entiende que el Sistema Nacional de los Servicios de Salud a que se alude en el numeral 4 del instrumento en examen, corresponde al Sistema Nacional de Servicios de Salud. considerandos, a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N

94

(...). VIGESIMOTERCERO: Que los aspectos principales objetados por los requirentes respecto de las Normas Nacionales sobre Regulacin contienen 1) de en la su de Fertilidad, Seccin la C, antes acpite aludidas, 3.3 de y que se anticoncepcin emergencia: la

hormonal de emergencia- son los siguientes: Objetivo anticoncepcin anticoncepcin de emergencia (AE) contribuye a disminuir los embarazos no deseados y sus consecuencias, incluido el aborto, y permite a las mujeres ejercer su derecho a prevenir un embarazo despus de una violacin. 2) Descripcin de la anticoncepcin hormonal de emergencia: mtodos anticonceptivos que las mujeres pueden utilizar en los cinco das siguientes a una relacin sexual sin proteccin anticonceptiva, siendo su eficacia ms alta cuanto antes se usen. Slo deben usarse como mtodo de emergencia y no en forma regular (..) La anticoncepcin de emergencia (AE) ha sido conocida tambin como anticoncepcin post-coital y las pastillas usadas para AE (PAE) se las ha llamado la pldora del da despus (...). 3) Situaciones a) b) en que est indicada la anticoncepcin hormonal de emergencia: Una relacin sexual voluntaria sin uso de un mtodo anticonceptivo; Uso incorrecto o accidente ruptura o con un mtodo del anticonceptivo dispositivo frtil; c) 4) por: deslizamiento en

condn; desplazamiento del diafragma; expulsin del intrauterino; de relaciones varias perodo pldoras olvido tomar

anticonceptivas; falla del coitus interruptus; En caso de violacin, si la mujer no estaba usando un mtodo anticonceptivo. Regmenes de anticoncepcin hormonal de emergencia: Contempla el uso de pldoras de levonorgestrel solo o pldoras combinadas de etinil-estradiol y levonorgestrel.

95

En ambos regmenes se utilizan las mismas hormonas que contienen algunos anticonceptivos hormonales orales de uso regular, pero en dosis ms altas y en un plazo de tiempo definido. El rgimen de levonorgestrel se puede emplear de dos maneras, igualmente efectivas: a) (Como) una dosis nica de 1500 mcg de levonorgestrel. En Chile existen dos productos registrados para este fin, Postinor-2 y TACE que consisten ha en sido (LNG) 2 pastillas dos una, con de 750 750 mcg mcg lo de de levonorgestrel que se pueden tomar juntas; b) La forma tradicional usar cada dosis la levonorgestrel primera antes

posible y la segunda 12 horas despus (...) se pueden reemplazar por 25 pldoras de levonorgestrel solo (30 mcg cada una) lo antes posible seguidas por otras 25 pldoras 12 horas despus (...). En mcg de el rgimen combinado cada (rgimen una, de Yuzpe) por se un emplean dos dosis de 100 mcg de etinil-estradiol + 500 levonorgestrel de 12 horas, pueden separadas lo antes cada intervalo Como inicindolas usarse, por posible 4

dentro de 72 horas de la relacin no protegida (...). alternativa dosis, pldoras anticonceptivas combinadas que contienen 30 mcg de etinil-estradiol y 0.15 mcg de levonorgestrel (...). 5) Eficacia anticonceptiva de la anticoncepcin hormonal de emergencia: es menos eficaz que los mtodos anticonceptivos modernos de uso regular (...) es posible que se haya sobrestimado la eficacia de la AE ya que la fecha ovulatoria de asignada embarazo en para cada la estimacin no es de la probabilidad mujer precisa

(...). Una forma de expresar la eficacia anticonceptiva de la AE es la proporcin de mujeres que se embaraza a pesar de usar el mtodo (...) Cuando las PAE se usan dentro de las 72 horas, la tasa estimada de embarazos es de 1.1% a 1.3% para el levonorgestrel y alrededor de 3.2% para el rgimen de Yuzpe. As el rgimen de Yuzpe

96

solamente reduce el riesgo de embarazo entre el 57% y el 75% de los casos mientras que el rgimen de levonorgestrel solamente previene alrededor del 85% de los embarazos estimados. Esto contrasta notoriamente con la eficacia de la anticoncepcin hormonal de uso regular que, usada correctamente, previene el embarazo hasta en el 6) 99% de las de mujeres de que la tienen relaciones sexuales de frecuentes a lo largo de todo un ao. Mecanismo accin anticoncepcin hormonal emergencia: si se usa antes de la ovulacin (...) puede impedir la liberacin del vulo. Estudios realizados en la mujer muestran que la AE no produce alteraciones del endometrio. El levonorgestrel produce alteracin del moco cervical vitalidad impiden demuestran y la la de AE los puede alterar el transporte Estos y la espermatozoides. mecanismos recientes impide la

fecundacin. que el

Investigaciones no

realizadas en animales de experimentacin (monos y ratas) levonorgestrel implantacin (...). Agrega que: La AE no interrumpe un embarazo establecido ni causa un aborto. 7) Beneficios de la anticoncepcin hormonal de emergencia: el 8) uso de las PAE de permite la prevenir un embarazo hormonal PAE pero no de deseado. Efectos sentir adversos las y nuseas, anticoncepcin que en utilizan de las las dolor emergencia: cansancio mujeres vmitos, pueden mareos, estas

cabeza,

sensibilidad

mamas,

molestias no duran ms de 24 horas. El levonorgestrel produce considerablemente menos molestias que el rgimen de Yuzpe. o Las mujeres tambin pueden () No presentar hay un sangrado goteo irregular efectos

cardiovasculares asociados al uso de las PAE () No se conocen otros efectos mdicos adversos por lo que no hay riesgos para la salud de asociados No al se uso de pldoras efectos anticonceptivas emergencia. conocen

teratognicos sobre el feto en caso de uso inadvertido

97

durante la fase temprana del embarazo () las ventajas de evitar un embarazo no deseado superan los posibles inconvenientes o riesgos de usar el mtodo. 9) Orientacin y consejera hormonal de respecto del uso de la que anticoncepcin emergencia: enfatizar

utilizar AE es una decisin personal que slo corresponde a la mujer que lo solicita; confirmar que la mujer se encuentra dentro de los 5 das de plazo; confirmar que la mujer no desea quedar embarazada y que comprende que existe la posibilidad de embarazo an despus de usar este mtodo; informar sobre los posibles efectos colaterales de las PAE y como manejarlos; informar que no existen razones para pensar que las PAE podran daar al feto si fallan en prevenir el embarazo; dado que no hay causas mdicas de que restrinjan el uso de la anticoncepcin hormonal de emergencia, no se requieren evaluaciones salud como rutina, pero si hay dudas respecto del estado de embarazo, se puede hacer un examen clnico y una determinacin de B gonadotropina corinica en sangre; la es orientacin importante sobre pero no otros debe mtodos ser un anticonceptivos

requisito para entregar o prescribir la anticoncepcin de emergencia; debe prevenirse que la anticoncepcin de emergencia no previene las ITS, incluyendo el VIH, aunque el uso repetido no es aconsejable porque las PAE son menos efectivas que los mtodos anticonceptivos de uso regular, no hay razones mdicas que impidan usarlas nuevamente. Cabe hacer presente que por Resolucin Exenta N 2.546, de 30 de marzo de 2006, de la Directora del Instituto de Salud Pblica, se cancel el registro sanitario N F-8527/01, correspondiente al producto Postinor-2 comprimidos 0,75 mg, concedido a Grnenthal Chilena Ltda., y que corresponde a uno de los mtodos mencionados Hormonal de en el acpite referido de las a la Anticoncepcin Emergencia Normas

98

Nacionales

de

Regulacin

de

la

Fertilidad

que

se

ha

transcrito precedentemente en su parte medular; VIGESIMOCUARTO: Que las normas constitucionales que los diputados requirentes estiman infringidas por el decreto supremo impugnado son las que se indican a continuacin: Artculo 5. () El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, as como garantizados por por los Chile por y esta que Constitucin, se encuentren tratados internacionales

ratificados vigentes.

Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. como a toda persona, institucin o

99

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar 19. La las responsabilidades asegura y a sanciones que la ley seale. Artculo Constitucin todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. 26. legales La que seguridad por de que de la los preceptos mandato Constitucin

regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; III. ANTICONCEPCIN HORMONAL DE EMERGENCIA. VIGESIMOQUINTO: Que, para los efectos de decidir sobre la constitucionalidad sentencia, la del decreto supremo impugnado en y de qu de acuerdo con lo razonado en el considerando vigesimoprimero de esta resulta denominada sobre indispensable precisar consiste las Normas anticoncepcin Regulacin de hormonal la y

emergencia, a que se refiere el acpite 3.3 de la letra C de Nacionales del Fertilidad, que los integrantes aludido decreto supremo,

parlamentarios requirentes objetan en estos autos; VIGESIMOSEXTO: Que con el propsito antes descrito, es necesario recordar que en el propio acpite mencionado se describe a la anticoncepcin hormonal de emergencia como

100

mtodos anticonceptivos que las mujeres pueden utilizar en los cinco das siguientes a una relacin sexual sin proteccin anticonceptiva, siendo su eficacia ms alta cuanto antes se usen. Slo deben usarse como mtodo de emergencia y no en forma regular (...) La anticoncepcin de emergencia (AE) ha sido y las la no conocida pldora deseados tambin usadas da sus del y como para anticoncepcin AE (PAE) se Agrega que postlas ha la el coital llamado embarazos pastillas

despus.

anticoncepcin de emergencia (AE) contribuye a disminuir los consecuencias, incluido aborto, y permite a las mujeres ejercer su derecho a prevenir un embarazo despus de una violacin (pg. 78). El Informe sobre la llamada Anticoncepcin de Emergencia, de 26 de noviembre de 2007, acompaado a este proceso por el Rector Subrogante de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, expresa, por su parte, que la anticoncepcin de emergencia se define como el uso de una droga o un dispositivo, como una medida de emergencia para prevenir un embarazo (Zieman, M. Emergency Contraception, Uptodate:http:/www.utdol.com/utd/content/topic.do? topyKey=gen_gyne/4407&view=print) (pg. 3). Asimismo, el Informe sobre los Aspectos Cientficos y ticos del Uso del Levonorgestrel a los este como Anticonceptivo por el de Emergencia, La presentado en Tribunal Rector de

Subrogante de la Universidad Catlica de Chile, indica que: investigacin ha que sido llamados la de anticonceptivos de una la relacin emergencia frmacos como hecha con finalidad encontrar sexual de

ingeridos protegida,

despus

potencialmente fecundante, la que es habitualmente denominada no reduzcan posibilidad embarazo (pg. 2). A su turno, el artculo del doctor Horacio Croxatto A. y de a la estos profesora autos por Mara el Elena Instituto que Ortiz S., de denominado Medicina de Anticoncepcin de emergencia con levonorgestrel, adjuntado Chileno la Reproductiva (ICMER), sostiene anticoncepcin

101

emergencia es un recurso que la mujer puede usar con carcter de urgencia para evitar un embarazo no deseado, luego despus de haber tenido una relacin sexual en la que no us mtodo anticonceptivo o el que us present una falla (pg. 829). Como puede apreciarse, los distintos antecedentes allegados al presente requerimiento de inconstitucionalidad coinciden en que la anticoncepcin hormonal de emergencia supone la utilizacin de mtodos que tienden a prevenir el embarazo, despus de producida una relacin sexual, y cuando no se han utilizado mtodos anticonceptivos previos o el utilizado ha presentado alguna falla; VIGESIMOSEPTIMO: Que en relacin con la interrogante formulada en el considerando vigsimoquinto, la entidad U.S. Food and Drug Administration, Center for Drug Evaluation and Research, define la contracepcin de emergencia (emergency contraception) No como es un mtodo para de prevenir el el embarazo uso despus de fracasos contraceptivos o de sexo sin proteccin. rutinario (http://www.fda.gov/cder/drug/infopage/planB/planB QandA20060824.htm). Con esa misma terminologa, el artculo Mechanism of action of mifepristone and de levonorgestrel K. when used y for L. emergency contraception, Hemzell-Danielsson

Marions (2004), acompaado a este proceso por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER), sostiene que la contracepcin de emergencia (EC) es definida como el uso de cualquier droga o artefacto despus de un intercambio sin proteccin para prevenir un embarazo no deseado (pg. 341). El Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) adjunta, tambin, el artculo Emergency Contraception with mifepristone and levonorgestrel: mechanism of action, de los doctores Lena Marions y otros (2002), en el que se afirma que la contracepcin de emergencia es cualquier droga o artefacto usado despus de un intercambio sexual no protegido para prevenir el embarazo (pg. 65);

102

VIGESIMOCTAVO:

Que,

como

es

fcil

advertir,

en

los

textos mencionados en el considerando vigesimosexto se alude a la anticoncepcin de emergencia mientras que en aquellos citados en el considerando de precedente aunque se con define la contracepcin emergencia, similares

significados, lo que hace a estos sentenciadores preguntarse si existe alguna diferencia entre ambos conceptos y, en caso de existir, cul sera su significado para los efectos de la decisin que debe adoptarse. Al respecto, cabe recordar la explicacin sostenida en estrados por el doctor Fernando Orrego Vicua, quien interviniendo en las audiencias pblicas convocadas por el Tribunal y en representacin de la Red de Organizaciones por la Vida, sostuvo que un anticonceptivo supone un procedimiento que impida la concepcin: la unin del ovocito con el espermio, en tanto que un contraceptivo comprende lo anterior como los procedimientos que tiendan a impedir el desarrollo del embrin. En idntico sentido, el Informe evacuado por la Universidad Catlica de Chile y acompaado por el Rector Subrogante de esa Casa de Estudios a esta causa, afirma que el trmino anticoncepcin de emergencia es inexacto e induce a error, ya que sino stos que pueden tambin actuar no slo con como la aborto por anticonceptivos interfiriendo

implantacin del embrin, es decir provocando un precoz (pgs. 2 y 3); VIGESIMONOVENO: ilustrar el Que la de diferencia esta

explicada

destacados especialistas que concurrieron voluntariamente a criterio Magistratura lleva, inevitablemente, a intentar precisar cules son los efectos de la anticoncepcin hormonal de emergencia a la que aluden las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, de forma de aclarar si, a partir de esos efectos, se est, realmente, en presencia de anticoncepcin de emergencia o de contracepcin de emergencia, en los trminos explicados

103

en

este

proceso

por

el

doctor

Orrego

Vicua

por

la

Universidad Catlica de Chile. La diferencia reviste, a juicio de estos sentenciadores, la mayor importancia, pues si los efectos de la anticoncepcin pueden llegar a afectar al embrin, ello resultar determinante para el juicio de constitucionalidad que este Tribunal debe realizar bajo el imperativo contenido en el artculo 7 de la Constitucin, en el sentido que sus preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de los rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo y en relacin con los derechos fundamentales que se aseguran a toda persona en el artculo 19 de la misma; TRIGSIMO: Que con el objeto de determinar los efectos de la anticoncepcin hormonal de emergencia resulta preciso recordar, una vez ms, el contenido de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad que, en el mismo acpite 3.3 de la letra C, que se ha impugnado, indica que los regmenes de anticoncepcin hormonal de emergencia contemplan el uso de se pldoras de utilizan 79). de las Al levonorgestrel y mismas solo o pldoras En ambos uso de de combinadas regmenes definido Yuzpe. Seala, asimismo, que el rgimen de levonorgestrel se puede emplear de dos maneras, igualmente efectivas: a) una dosis nica de 1500 mcg de levonorgestrel. En Chile existen dos productos registrados para este fin, Postinor-2 y TACE que consisten en 2 pastillas con 750 mcg de levonorgestrel que se pueden tomar juntas; b) La forma tradicional ha sido usar dos dosis de 750 mcg de levonorgerstrel (LNG) cada una, la primera lo antes posible y la segunda 12 horas despus (...) se pueden reemplazar por 25 pldoras de levonorgestrel solo (30 mcg cada una) lo antes posible seguidas por otras 25 pldoras 12 horas despus (pg. 79). etinil-estradiol levonorgestrel. hormonas lo

orales

regular, pero en dosis ms altas y en un plazo de tiempo (pg. primero denomina rgimen levonorgestrel y al segundo, rgimen combinado o rgimen de

104

En lo que se refiere al rgimen combinado o rgimen de Yuzpe, seala que se emplean dos dosis de 100 mcg de etinilestradiol + 500 mcg de levonorgestrel cada una, separadas por un intervalo de 12 horas, usarse, inicindolas por cada lo antes 4 posible pldoras dentro de 72 horas de la relacin no protegida (...) Como alternativa pueden dosis, anticonceptivas combinadas que contienen 30 mcg de etinilestradiol y 0.15 mg de levonogestrel (pg. 79). Explicando el mecanismo de accin de ambos regmenes de anticoncepcin hormonal de emergencia, las normas objetadas expresan que si se usa antes de la ovulacin (...) puede impedir la liberacin del vulo. Estudios realizados en la mujer demuestran El que la AE no produce alteraciones del del moco la endometrio. de los levonorgestrel produce alteracin

cervical y la AE puede alterar el transporte y la vitalidad espermatozoides. (...). La AE Estos no mecanismos interrumpe impiden un fecundacin embarazo

establecido ni causa un aborto (pgs. 80 y 81); TRIGESIMOPRIMERO: Que, en relacin con los mecanismos de accin de los regmenes de anticoncepcin de emergencia, ya se trate del rgimen de levonorgestrel solo o del rgimen combinado (rgimen de Yuzpe), los especialistas coinciden en la dificultad y complejidad de su determinacin. As, el doctor Horacio Croxatto y la profesora Mara Elena Ortiz han sostenido que desentraar el mecanismo de accin de la AE es una tarea muy compleja porque el efecto de los esteroides administrados depende de la fase del ciclo en que se usan y la fertilidad de la mujer vara de acuerdo a la etapa del ciclo menstrual en que se encuentre al momento de tener una relacin sexual (Anticoncepcin de emergencia con levonorgestrel. En: Seleccin de temas de Ginecoobstetricia II. Captulo 27 (eds.) E. Guzmn, A.B. Lalonde. Editorial Publimpacto, Santiago, 2007, pg. 833). En un sentido similar, el Informe de la Universidad Catlica proceso, de la Santsima que a Concepcin, pesar del acompaado gran a este de afirma volumen

105

investigaciones

publicadas

sobre

el

Levonorgestrel

como

anticonceptivo de emergencia (LN) todava existen muchas dudas acerca de su efectividad y mecanismos de accin (...) La incertidumbre se da, sobre todo, en los mecanismo (sic) de accin, ya que algunos estudios han demostrado, en modelos animales que el LN tiene un efecto en la funcin ovrica, pero no tiene efectos significativos luego de la ovulacin (Muller AL, Llados CM, Croxatto HB. Postcoital treatment with levonorgestrel does not disrupt postfertilization events in the rat. Contraception, 2003;67: 415-9; Ortiz RE, Fuentes MA, Parraguez VH, Croxatto does not HB. Postcoital with administration of levonorgestrel interfere postfertilization

events in the new-world monkey Cebus apella. Hu. Reprod 2004; 19:1352-6, 22 (pgs. 3-4). El Informe de la Universidad Catlica de Chile, que tambin ha tenido a la vista este Tribunal, sostiene, por su parte, que el mecanismo de accin involucrado depende del perodo del ciclo menstrual en que se ingieren (pg. 4); TRIGESIMOSEGUNDO: Que, de lo anteriormente expresado, queda claro que para comprender los mecanismos de accin de lo que las Normas Nacionales de Regulacin de la Fertilidad denominan regmenes de anticoncepcin de emergencia (AE), resulta fundamental atender a los ciclos menstruales femeninos que, sin necesidad de acudir a los especialistas, por tratarse de un hecho pblico y notorio, puede afirmarse que no son siempre regulares ni idnticos en toda mujer, lo que parece dificultar la obtencin de conclusiones generales uniformes. Constatado lo anterior, los especialistas coinciden en que los mecanismos de accin de los aludidos regmenes de anticoncepcin de emergencia dicen relacin con tres efectos: a) Impedir la ovulacin; para de b) Impedir el A. con y la migracin y c) Elena de los la En: 27 espermatozoides implantacin Seleccin de Anticoncepcin fecundar Croxatto emergencia de vulo; Impedir

(Horacio temas

Mara II.

Ortiz.

levonorgestrel. Captulo

Ginecoobstetricia

106

(eds.)

E.

Guzmn, 2007,

A.B.

Lalonde. e

Editorial de de la

Publimpacto, Universidad y,

Santiago,

pg. a

833, la

Informe

Catlica de Chile, pg. 3). Refirindose contracepcin emergencia especficamente, al denominado Plan B (consistente en el uso de pldoras de levonorgestrel de 0,75 mg. cada una), que son tomadas en forma oral despus del fracaso de contraceptivos o de la prctica de sexo no protegido, la U.S. Food and Drug Administration aclara que el Plan B trabaja (...) en la prevencin del embarazo principalmente parando la liberacin del huevo desde el ovario. Es posible que el Plan B tambin trabaje previniendo la fertilizacin de un huevo (la das unin del espermio de la con el huevo) del o previniendo desde la el implantacin en el tero, lo que usualmente ocurre antes de 7 despus liberacin huevo ovario (http://www.fda.gov/cder/drug/infopage/planB/planBQan dA20060824.htm). El Informe sobre Aspectos Cientficos y ticos del Uso del Levonorgestrel como Anticonceptivo de Emergencia, de la Universidad Catlica de Chile, a que se ha hecho referencia, indica, por su parte, que todos los investigadores coinciden en que los anticonceptivos de emergencia pueden disminuir la probabilidad de embarazo a travs de tres mecanismos: Impidiendo la ovulacin Impidiendo que los espermatozoides fecunden el vulo Impidiendo la implantacin (pg. 3). En relacin con el primero de esos efectos, agrega que hay varios estudios que muestran que el LNG (levonorgestrel) administrado en el perodo folicular (antes que ocurra la ovulacin) puede interferir con que ella se produzca. Su eficacia depende de la proximidad temporal entre la ingestin del LN y el da de la ovulacin (...) diversos estudios comunican que la ovulacin puede ser bloqueada en un 42% a 100% de los casos. Precisa tambin que hay evidencia que la administracin de LNG 3 a 10 horas posteriores a la relacin sexual aumenta

107

la viscosidad del mucus cervical impidiendo el paso de los espermatozoides hacia las trompas. Sobre los efectos del LNG sobre la implantacin, afirma que ste es el aspecto ms debatido, puesto que gran parte de la informacin proporcionada al pblico asegurando que el LNG no altera en de la implantacin (ratones post proviene y de evidencia a a la la preliminar e indirecta. Se refiere, concretamente, a estudios realizados animales eventos primates); referidos investigacin fecundacin

receptividad del endometrio, que es un mecanismo indirecto, y a estudios realizados in vitro y en seres humanos que carecen de consistencia por el escaso universo de mujeres estudiadas y porque incluy un nmero muy reducido de sujetos (pgs. 8-12). En relacin con el efecto referido a impedir la implantacin del cigoto, el estudio de los doctores Horacio Croxatto y Soledad Daz y de la profesora Mara Elena Ortiz, titulado Nociones bsicas sobre la generacin de un nuevo individuo y sobre la pldora anticonceptiva de emergencia, acompaado a estos autos por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) sostiene, por su parte, que: Nunca hubo datos disponibles en la literatura cientfica que avalaran que el levonorgestrel impida el embarazo por un mecanismo que impida la implantacin. No obstante, ese mecanismo fue la hiptesis favorita de muchos. Ahora tenemos evidencia de que no es as. En dos especies animales muy distantes como son la rata luego del y el se mono cont Capuchino el nmero se de administr animales menos que levonorgestrel en o placebo (una inyeccin sin droga) despus de la fecundacin y preados hembras entre lo cual ambos grupos. Si el levonorgestrel interfiriera con la implantacin embrin, las deberamos encontrar la ambos preadas las que entre que recibieron en En droga

recibieron placebo. El resultado fue que el nmero de hembras preadas la fue idntico (...) grupos, la permite de la rechazar la hiptesis de que el levonorgestrel interfiera con implantacin resumen, inhibicin

108

ovulacin y la alteracin de la migracin espermtica son los nicos mecanismos documentados con datos experimentales que pueden explicar cmo las pldoras anticonceptivas de emergencia evitan el embarazo. Por lo tanto, porque previenen el embarazo solamente cuando impiden la fecundacin, no son abortivas (pgs. 6-7). Puede advertirse, entonces, que el aludido estudio cientfico confirma la realizacin de estudios en animales para descartar un posible efecto de la anticoncepcin de emergencia que impida la implantacin del vulo fecundado. El doctor Ramiro Molina Cartes, en su informe Las pldoras de emergencia, adjuntado a este proceso por la Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, confirma, asimismo, la naturaleza de los estudios realizados para determinar los efectos de la anticoncepcin hormonal de emergencia, sealando que: Las evidencias demuestran que las dosis de LNG tan bajas y de corto tiempo, no alcanzan a provocar cambios a en el endometrio efectos que pudieran de ser la atribuibles eventuales inhibitorios

implantacin. Tales hallazgos se comprueban en animales donde la inhibicin de la implantacin incluyendo la migracin, ha fracasado con LNG entregado antes de la implantacin de los blastocitos. Explicando el doctor Molina por qu no se ha tratado de avanzar en estudios con seres humanos, indica que: (...) la entrega de LNG se experimental hace, de antes de la implantacin de embriones (pg. 41). A su turno, el Informe sobre la llamada Anticoncepcin de Emergencia de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, a que se ha aludido previamente, afirma que: Estudios en monos Cebus y en ratas encontraron que el LN inhibe fuertemente la ovulacin y la fecundacin en estas especies. Sin embargo, resultados obtenidos en seres no humanos no son necesariamente extrapolables a los humanos. no por razones ticas reidas con la

manipulacin

experimental

embriones

preimplantaciones

109

Por

ejemplo, del

el

mecanismo de

de accin accin en

en animales humanos

para el P.

dispositivo intrauterino ha mostrado una marcada diferencia respecto mecanismo (Corfman Segal. Biologic effects of intrauterine devices. Am J Obstet Gynecol 1968;100:448-29. Ortiz ME, Croxatto HB; Bardin CW. Mechanisms of action of intrauterine devices. Obstet Gynecol Surv 1996;51 (Suppl):S42-51) (pg. 5); TRIGESIMOTERCERO: Que, como puede apreciarse, existen posiciones encontradas acerca de los efectos de la anticoncepcin de emergencia cuando ellos se relacionan con impedir la implantacin, puesto que la evidencia que provee la ciencia mdica es contradictoria y no aparece rodeada de elementos que convenzan definitivamente en orden a que ella no afectar la vida de un ser humano concebido aunque no nacido que merece plena proteccin constitucional segn se ver ms adelante. Lo anterior es particularmente destacable si, como ha quedado en evidencia en este proceso, los estudios realizados para demostrar o descartar- tal efecto se han reducido a animales, resultando cuestionable a juicio de los mismos especialistas- su prctica en seres humanos. Las caractersticas esto es, que de lo la que rodean unin ha al producto vulo de y la del en fecundacin, entre los del quedado del

espermatozoide, tambin han dado origen a posiciones dispares cientficos, durante en de este la el asimismo evidencia En tramitacin informe presente Nociones de proceso bsicas 2006, de

constitucional. efecto, titulado de el sobre la generacin de un nuevo individuo y sobre la pldora anticonceptiva acompaado a emergencia, proceso por noviembre Instituto Chileno

Medicina Reproductiva (ICMER) y elaborado por los doctores Horacio Croxatto y Soledad Daz, adems de la profesora Mara Elena Ortiz, se afirma que el nuevo individuo se inicia cuando ocurre la fecundacin (pg. 1), no obstante lo cual precisa, ms adelante, es una que el que cigoto tiene resultante la de la de fecundacin clula posibilidad

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desarrollarse y llegar a formar un ser humano constituido por miles de millones de clulas, del mismo modo que una semilla puede llegar a ser un rbol a travs de un proceso de crecimiento y desarrollo. Si bien la semilla puede llegar a ser un rbol, an no lo es; o si bien un huevo puede llegar a ser una gallina, an no lo es. Asimismo el cigoto humano puede llegar a ser un embrin, un feto, un recin nacido o una persona adulta, pero an no lo es. Necesita desarrollarse (pg. 2). Refirindose a la implantacin, el informe mencionado afirma que aproximadamente tres das despus de la fecundacin, si el cigoto se ha desarrollado normalmente, est constituido por 8 o 10 clulas y pasa al tero donde contina desarrollndose, inmerso en el escaso fluido que llena la cavidad del tero. En este medio alcanza el estado llamado mrula y posteriormente el de blastocito (...). En el sptimo da de desarrollo, el blastocito humano se anida o implanta en la etapa interna del tero, llamada endometrio. Para que esto ocurra, es preciso que el endometrio se haya hecho receptivo por la accin que ejercen sobre l las hormonas del ovario, llamadas estradiol y progesterona. La implantacin consiste en que el blastocito se sumerge en este tejido materno (...) (pgs. 2-3). Tal como precisa el informe aludido, la Organizacin Mundial de la Salud ha reconocido, por lo mismo, que el embarazo comienza con la implantacin. Por su parte, de la el informe presentado Catlica de por la el Rector Subrogante Universidad Santsima

Concepcin y firmado por los doctores Juan F. Stecher Miranda y Augusto Rivera Javea, sostiene que con la fecundacin aparece un individuo que contiene 46 cromosomas de la especie humana, que se desarrolla por s mismo, cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, l mismo dirige su construccin y divisin, que viene inscrita en su ADN, es l quien toma el alimento que le proporciona su madre, es, un ser distinto y distinguible completamente de su

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padre y de su madre, ninguna informacin adicional se le agregar (...). Este joven ser humano comienza su viaje a travs de la trompa de Falopio para llegar al endometrio, lugar camino que a lo este de albergar destino, estructura durante casi se dividir poder para 9 meses. Durante el veces en y el innumerables implantarse

cambiar

endometrio (....). En el momento de la implantacin, no se le producir cambio sustancial, no cambian sus genes ni se le agrega otra informacin (...) desde el punto de vista embriolgico, es errneo el concepto de preembrin, porque antes del embrin slo exista el espermatozoide y el vulo. (Pg. 2). A su turno, la obra Embriologa clnica. El desarrollo del ser humano, de los mdicos Keith L. Moore y T.V.N. Persaud, citada en estrados por el doctor Sebastin Illanes, define al cigoto como la clula (que) procede de la unin de un ovocito y un espermatozoide durante la fertilizacin. Un cigoto es el comienzo de un nuevo ser humano, es decir, un embrin. Agrega que el desarrollo humano comienza con la fecundacin y que al fusionarse los proncleos en una agregacin diploide sencilla de cromosomas, la ovtida se convierte en un cigoto (). El cigoto es nico desde el punto de vista gentico debido a que la mitad de sus cromosomas procede de la madre y la otra mitad lo hace del padre. El cigoto contiene una nueva combinacin de cromosomas que es distinta de la presente en las clulas de cualquiera de ambos progenitores. Este mecanismo constituye la base de la herencia y de la variacin de la especie humana. Refirindose a la implantacin del cigoto, los autores mencionados la definen como el proceso durante el cual el blastocito se fija al endometrio la membrana mucosa o revestimiento del tero- y, posteriormente, se incluye en ella. Aaden que la administracin de dosis relativamente grandes de estrgenos (pldoras del da despus) durante varios das, no comenzando suele poco la despus del coito pero s sin la proteccin, evitar fecundacin,

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implantacin acelerar el

del paso

blastocito. del cigoto

Una en

dosis

diaria por

elevada la

de

dietilestilbestrol durante cinco o seis das tambin puede divisin trompa uterina. Normalmente, el endometrio pasa a la fase secretoria del ciclo menstrual a medida que se forma el cigoto, sufre la segmentacin y se introduce en el tero. La elevada cantidad de estrgenos altera el equilibrio normal entre estrgenos y progesterona necesario para la preparacin del endometrio para la implantacin () (Editorial Elsevier, Espaa, S.A, 2004, 7. edicin, pgs. 2, 35, 40 y 52). Asimismo, la obra Langman Embriologa mdica con orientacin clnica, del mdico T.W. Sadler, citada tambin en estrados por el doctor Sebastin Illanes, indica que los principales resultados de la fecundacin son: Restablecimiento del nmero diploide de cromosomas. La mitad procede del padre y la mitad de la madre. En consecuencia, el cigoto posee una nueva combinacin de cromosomas, diferente de la de ambos progenitores. Determinacin (XX) y un del sexo del que En nuevo posea Y individuo. originar el Un un espermatozoide que posea X producir un embrin femenino espermatozoide (XY). embrin masculino consecuencia, sexo

cromosmico del embrin queda determinado en el momento de la fecundacin. Iniciacin 24 horas de la segmentacin. de la Si no se produce la fecundacin, el ovocito suele degenerar en el trmino de despus ovulacin (Editorial Mdica Panamericana, Buenos Aires, 2004, p. 43). Por ltimo, el estudio Derechos del cigoto desde una perspectiva biolgica y metafsica, del doctor en biologa Eduardo Rodrguez Yunta, precisa que desde el proceso de la fecundacin, masculina cuando el el espermatozoide vulo o clula o clula germinal femenina penetra germinal

formando la nica clula del cigoto, la entidad biolgica que emerge es un ser humano. Un ser humano es entendido aqu significando, primero, que el cigoto es concebido de padres

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humanos, de tal forma que pertenece a la misma especie que la de sus progenitores; y, segundo, que el cigoto, como entidad biolgica, aquellos es ser posee que una constitucin argumentar gentica que el no humana no que programa su estructura fisiolgica y psicolgica () Para quieren nacido, las particularmente durante el primer trimestre de gestacin, no humano de integralmente autoconciencia, porque posee caractersticas intuicin, pensamiento,

memoria, imaginacin, y por tanto no merece de los derechos y protecciones que se dan al nacido, hay que decir que aunque tales caractersticas no estn todava desarrolladas en el cigoto, estn presentes los genes para el desarrollo del cerebro, donde estas capacidades se encuentran. Desde el punto de vista biolgico el principio generativo se encuentra en los genes, de tal forma que el programa fisiolgico y psicolgico constitucin determinacin (.). cientfico determinar comienzo de que del cigoto est la ya predeterminado aunque factores no con hay la humano; () por en su la gentica de pueda el desde la no fecundacin,

definitiva

intervengan fecundacin nacido

ambientales experimento de

Despus cundo una

desarrollarse

intencin

sera

cualquier un

momento que se usara como lnea divisoria para sealar el humanidad integral representa momento arbitrario sujeto a discusin. (Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N 2, 2001, pp. 263-254); TRIGESIMOCUARTO: Magistratura carcter debe general, que Que, se llegado un contiene a en este el punto, 21 esta de del recordar criterio hermenutico, artculo

Cdigo Civil, segn el cual las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan De la lo misma ciencia se o arte, a menos el que aparezca est claramente que se han tomado en sentido diverso. anterior desprende que intrprete obligado a entender las palabras tcnicas en el sentido que los especialistas que cultivan la respectiva ciencia o arte las entienden, sin que pueda atribuirles otro significado

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distinto. Tal criterio es particularmente vinculante para el juez, quien debe juzgar con arreglo a las normas jurdicas, pero sin desconocer los elementos de hecho que las rodean y que, por cierto, en un proceso como el que motiva el pronunciamiento de este Tribunal, deben ser acreditados a travs de las distintas fases a travs de las cuales se ha desarrollado el proceso; TRIGESIMOQUINTO: Que, con tal entendimiento, puede sostenerse que los antecedentes que obran en autos y que se han recordado en los considerandos que preceden no slo no contribuyen a clarificar el sentido del trmino implantacin, en cuanto ella no se vera impedida como efecto de la utilizacin de la anticoncepcin hormonal de emergencia a que se refieren las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad cuya constitucionalidad se cuestiona, sino que, adems, estos sentenciadores han podido constatar visiones del todo contrapuestas en lo que dice relacin con la naturaleza del producto de la fecundacin que, ms tarde, habr de implantarse en el endometrio femenino. Es as como, para algunos especialistas, la implantacin se refiere slo a una clula que, surgida como consecuencia de la fecundacin y en la medida que se desarrolle, puede llegar a constituir un embrin, mientras que, para otros, lo que se implanta es ms que una clula: es un ser humano plenamente identificable y distinguible de sus padres por su conformacin cromosmica y que ha surgido, precisamente, como consecuencia de la fecundacin; TRIGESIMOSEXTO: Que la diferencia de posiciones entre los especialistas, que se ha hecho evidente a travs de los antecedentes allegados a este proceso constitucional, ha sido asimismo constatada por otros tribunales que han debido resolver, en el ejercicio de sus propias competencias, acerca de los regmenes de anticoncepcin de emergencia. As, en la causa sobre nulidad de derecho pblico de la Resolucin N 7224, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de

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Salud Pblica, que autoriz la venta o comercializacin del frmaco denominado Postinor-2, caratulada AGES contra Instituto de Salud Pblica, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de diciembre de 2004, seal que (...) de los antecedentes acompaados al proceso, surge la duda cientfica que es fundamental para resolver el conflicto propuesto. En efecto, de las probanzas rendidas por las partes sea en el probatorio o durante el cumplimiento de las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal- y de cuyo anlisis se hace cargo el fallo en sus fundamentos 22 al 31, al reproducidos denunciado por ste, el especficamente respecto punto sobre

supuesto efecto antiimplantatorio, aparece claramente que la discusin central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta por la ciencia mdica y es an objeto actual de experimentacin demandada cientficos a y fs. sobre discusiones 158, la cientficas. en idioma Lo doce mismo se ratifica con los documentos acompaados en la alzada por la consistentes materia, en trabajos pero ingls

traducidos al espaol, de los que aparece, en general, que si bien se avanza en trminos de comprobar que la actuacin del frmaco es anterior a la anidacin, ello no es constitutivo de una verdad cientfica 15). actual en de no a exenta puso existir los de de duda verdad del y opinin la en cientfica frmaco (considerando encrucijada indiscutida Tambin relevancia

relacin

efectos

anlisis (considerando 17). Por su parte, la sentencia de la Corte Suprema, de 28 de noviembre de 2005, que rechaz los recursos de casacin en la forma y en el fondo, deducidos en contra de la sentencia antes aludida, confirm que no es cuestin demostrada en este juicio la cualidad abortiva del frmaco aludido ni tampoco que su utilizacin pudiera provocar, en grado de certeza, un peligro de la vida del que est por nacer (...) (considerando 34).

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A su vez, en sentencia de amparo constitucional, dictada el 23 de mayo de 2006, por la Tercera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador, dirigida a obtener la suspensin definitiva del otorgamiento del registro sanitario para la comercializacin y expendio de la pastilla del da siguiente, conocida con el nombre de Postinor 2, se dej constancia de que: (..) esta Sala, consciente de todo el debate tampoco cientfico puede y social, seguro no puede de aseverar lo que la concepcin se produce desde la fecundacin del vulo, pero estar (sic) contrario (considerando 10). As, para estos sentenciadores, como para los que se han citado, la falta de consenso entre los especialistas y, por ende, la falta de certeza acerca de una de las posibles consecuencias de la anticoncepcin de emergencia, como es que impida la implantacin propias de de un ser resulta humano con las Tal caractersticas tal, evidente.

evidencia tiene un impacto determinante en los efectos de la presente sentencia, pues incide, ni ms ni menos, que en el momento mismo del comienzo de la vida de un ser humano que, como se explicar ms adelante, el ordenamiento constitucional busca cautelar de manera preferente; TRIGESIMOSPTIMO: Que no escapa a la consideracin de este Tribunal la trascendencia del problema vinculado a una eventual inconstitucionalidad de emergencia de Salud, en de los los regmenes de anticoncepcin 2007,del ordena por los trminos en explicados autos, de la que los y

precedentemente, pues el propio Decreto Supremo N 48, de Ministerio las impugnado sobre y los estos que Normas Nacionales Regulacin

Fertilidad deben ser cumplidas ntegra y obligatoriamente organismos, la de Red en instituciones del A su funcionarios Nacional mismas la de integran Servicios Asistencial el prrafo Sistema las a

Salud.

turno, referido

Normas

cuestionadas,

orientacin

consejera respecto del uso de la anticoncepcin hormonal de emergencia, se refieren a la necesidad de informar que no

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existen razones para pensar que las PAE podran daar al feto si fallan en prevenir el embarazo (pg. 82); TRIGESIMOCTAVO: describiendo adquiere Que el problema an que ms se ha venido si se caracteres graves

consideran los antecedentes relacionados con la forma en que se informa a las usuarias de pldoras anticonceptivas (PAE) de los posibles efectos de la ingesta de dichos frmacos. Basta para ese efecto examinar el rotulado de los productos de esta naturaleza que se expenden a lo largo del mundo. As, por ejemplo, la informacin francesa del frmaco NORLEVO, desarrollado por el Laboratorio HRA-Pharma, comercializado por Laboratorios Besins-Iscovesco, en Francia, y que se distribuye en alrededor de 50 pases del mundo, indica, en su envase, que se compone de levonorgestrel 0,750 microgramos, lactosa monohidratada, almidn de maz, povidona, slice coloidal anhido, estreato de magnesio, y que se ingiere en dosis de un comprimido, agregando que este medicamento es un anticonceptivo de urgencia adems que la anticoncepcin de urgencia es un mtodo de reparacin que busca evitar en la del ovulacin de francs o la implantacin de sexual por sin el un huevo de fecundado (Traduccin caso relacin proteccin. Colegio

efectuada

Traductores Pblicos de la ciudad de Buenos Aires, el 18 de enero de 2000, y agregada al Expediente Administrativo N 47-1694/00-4, de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica de Argentina). Sobre el particular, informacin entregada por el diario El Pas, de Espaa, el 9 de abril de 2008, indica que el Consejo de Estado francs veta la pldora del da despus en la escuela aludiendo a la decisin de ese rgano de control de los actos de la Administracin que ha impedido que el mencionado frmaco (norlevo) se administre en los colegios e institutos, pues en entra razn de sus de efectos la y de sus de contraindicaciones dentro categora

medicamentos susceptibles de suponer un peligro para la salud si son administrados sin vigilancia mdica (www.elpais.com).

118

De

esta

manera Media, despus su

se

alteran

los Royal,

efectos que que

de

la

Circular a las de del

firmada, en diciembre del ao 1999, por la ex Ministra de Enseanza del da A Segolne entre en las el autoriz la enfermeras de los institutos a distribuir la llamada pldora menores solicitasen manera razonada. turno, expediente administrativo Instituto de Salud Pblica de Chile, acompaado a estos autos en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal a fojas 859, y que se refiere a la solicitud de registro del producto Postinor-2 comprimidos de 0,75 mg., del Laboratorio de la Grnenthal Chile Ltda., puede que que leerse la El la traduccin oficial del rotulado del mencionado frmaco, a partir versin es hngara un original, seala: inhibe levonorgerstrel progestgeno,

implantacin del vulo en el endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la mucosa del cuello uterino. Administrarlo a mediados del ciclo puede inhibir la ovulacin. As, los ejemplos consignados en relacin con la manera en que se informa a las potenciales usuarias de los efectos del frmaco por los laboratorios que lo comercializan dejan en evidencia que, a diferencia de la precaucin consignada en las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad en Chile, las aludidas usuarias deberan tener presente que si ingieren el aludido frmaco pueden producirse, eventualmente, efectos que alteren la implantacin del embrin (no del vulo sin fecundar que nunca se implanta) en el endometrio o, ms propiamente, fecundado; TRIGESIMONOVENO: Que de los razonamientos que preceden, esta Magistratura slo puede constatar que la evidencia cientfica allegada al presente proceso no permite excluir, en trminos categricos y concluyentes, la posibilidad de que la ingesta de la denominada pldora del da despus, ya sea en su versin de progestina pura o en la del mtodo combinado que impidan la implantacin del huevo

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o de Yuzpe, no sea capaz de afectar la implantacin de un vulo fecundado o de un embrin o, en definitiva, de un ser humano, en los trminos que se han definido por la propia ciencia mdica; IV. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA EN CHILE. CUADRAGSIMO: Que, acorde con las caractersticas del conflicto constitucional planteado por los diputados requirentes, corresponde que este Tribunal se haga cargo de la alegacin formulada por ellos en el sentido de que los mtodos y procedimientos sobre a que de la se refieren las que Normas forman Nacionales Regulacin Fertilidad,

parte del Decreto Supremo N 48, del Ministerio de Salud, de 2007, consistentes en la llamada pldora del da despus, ya sea a travs de la entrega de una sola pastilla de progestina pura, generalmente levonorgestrel al 0,75 mg., o a travs Yuzpe, de la combinacin abortivos impidiendo la de en pldoras, cuanto mtodo denominado por ya son ambos del tienen individuo

consecuencia producir una alteracin endometrial que acta finalmente anidacin concebido (fojas 70) y dado el sello distintivo que posee nuestro ordenamiento jurdico en orden a defender la vida del que est por nacer, mandato constitucional dado al legislador que se cumple entre muchas otras disposicin (sic) de nuestro ordenamiento con la siguiente: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto (Ley 18.826, Modificatoria del Cdigo Sanitario) (fojas 71). En consecuencia, y de acuerdo a lo planteado por los requirentes, esta Magistratura est llamada a verificar si el rgano reglas administrador recogidos en ha la infringido Constitucin valores, y que principios se o refieran,

especficamente, aplicacin

a la proteccin de la vida del que est por resultados contrarios a la Carta

nacer- a travs de la dictacin de un decreto supremo cuya produzca Fundamental en el sentido anotado;

120

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que el razonamiento del Tribunal en orden a resolver el conflicto constitucional descrito hace necesario derechos caracterizar fundamentales el de valor la de la vida humana en la Constitucin vigente, as como en la arquitectura de los que forma parte inequvoca. Asimismo obliga a precisar quin es el titular del derecho a la vida del que est por nacer; CUADRAGESIMOSEGUNDO: Constitucin asegura a comienza las con Que, el en ese La orden de consideraciones, debe recordarse que el artculo 19 de la enunciado: agregando Constitucin a todas personas inmediatamente

continuacin, en su numeral primero: 1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. La nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ley protege la vida del que est por

ilegtimo; CUADRAGESIMOTERCERO: Que, en relacin con el encabezado del aludido artculo 19, es menester consignar que, durante el debate sostenido al interior de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, don Jos Mara Eyzaguirre, Presidente de la Subcomisin del Derecho de Propiedad, hizo saber que: ()a todos los miembros de la Subcomisin les pareci mucho ms lgico usar la palabra personas, en primer lugar, porque el concepto de habitantes (que utilizaba la Carta de 1925), como lo dijo el seor Silva Bascun, circunscribe el mbito espacial de la garanta, en materias que muchas veces no lo deben estar, porque Estado trascienden no slo el espacio, dentro de y hoy su da el acta territorio

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fsico, sino que tambin, en vista del sinnmero de es relaciones el internacionales, jurdico fuera de en l. la Adems pareci ms lgico (...), dentro de lo que pensamiento predominante Subcomisin, usar la palabra personas, que es el verdadero sujeto de derecho y que tiene una connotacin filosfica mucho ms clara que el trmino habitantes, por cuanto la persona es un ser que est dotado de mucho mayor trascendencia que el habitante, lo que se puede aplicar incluso a quienes no son personas, siendo ste el sentido que tuvo presente la Subcomisin (Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Sesin N 156a., 7 de octubre de 1975, p. 9); CUADRAGESIMOCUARTO: Que del prrafo transcrito ha de

ponerse de relevancia la calidad de sujeto de derecho y, por ende, titular de derechos, que caracteriza a toda persona a quien se aseguran los derechos reconocidos en el artculo 19 de la Carta Fundamental, como tambin aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tal como lo ordena el inciso segundo del artculo 5 de la Ley Suprema. En el mismo sentido, el profesor Patricio Zapata ha sostenido que en nuestro derecho positivo slo son sujetos de derecho las personas, sean stas naturales o jurdicas (art. 54 del Cdigo Civil). Es sujeto o persona todo ser capaz calidad de de adquirir persona de en querer el humanas derechos supone y hombre o la contraer capacidad obligaciones. o al que o menos slo en La la se las y

potenciamanifiestan

obrar,

cualidades jurdicas).

(persona

natural)

asociaciones

(personas

(Persona

embrin humano. Nuevos problemas legales y su solucin en el derecho chileno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, Ns. 2-3, 1988, p. 377).

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A esta afirmacin cabra agregar lo afirmado por el profesor Alejandro Silva Bascun, al debatirse en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin el encabezado del actual artculo 19 de la misma, en el sentido de que a propsito de la palabra personas (...), las personas jurdicas que todava no estn constituidas como tales estn amparadas desde la partida, antes de su reconocimiento, por el derecho de asociacin. De manera que si, de cualquier forma, se actuare arbitrariamente para negar la personalidad jurdica el desde de el inicio a esas personas naturales o jurdicas que quieran dar nacimiento a otra persona jurdica, derecho asociacin quedara atropellado (Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Sesin N 156a., 7 de octubre de 1975, p. 11); CUADRAGESIMOQUINTO: Que, sobre la base de lo afirmado, puede sostenerse que el estatuto constitucional chileno se construye sobre la base del reconocimiento de la persona como sujeto de derecho que se y, en particular, en el como titular 19 de los de los derechos de la aseguran humana artculo la Carta

Fundamental cuanto de aquellos derechos esenciales que emanan naturaleza reconocidos por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. De la misma manera, debe afirmarse que la propia Constitucin se ha encargado de caracterizar a la persona entendida en la forma que se ha venido explicando- en una visin bsicos esta humanista de la que, persona es precisamente, se de enfatiza que ella en es el sujeto y no objeto del derecho. Es as como los atributos encuentran un profundo consignados y rico artculo 1 de la Carta Fundamental que, como ha sostenido Magistratura, contenido doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del respeto de la preceptiva constitucional (Sentencia Rol N 19, 27 de octubre de 1983, considerando 9);

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CUADRAGESIMOSEXTO: Que teniendo presente lo expresado, el artculo 1 de la Ley Suprema afirma que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, de lo que se sigue que el ser humano, independientemente de su edad, sexo o condicin particular, es acreedor siempre a un trato de respeto. Sin perjuicio de las caractersticas de seres dignos, libres e iguales, que fluyen del contenido del primero de los preceptos de la Carta Fundamental, y que singularizan a toda persona, debe considerarse la sociabilidad que le es inherente y que constitucionalmente se expresa en que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad (inciso segundo del artculo 1) y que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos (inciso tercero del artculo 1). Una advertida ltima en el caracterstica contexto de de los la persona y puede ser valores principios

recogidos en el artculo 1 de la Constitucin. Se trata de que la persona est dotada de materia y espritu, pues al definir el bien comn o fin del Estado, la Carta Fundamental impone a ste no slo el deber de estar al servicio de la persona humana sino que, adems, de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece; CUADRAGESIMOSPTIMO: Que de lo anterior se colige que cuando la Carta Fundamental asegura determinados derechos a las personas, slo est reconociendo atributos propios de su naturaleza. En otros trminos, no es la Constitucin la que ha creado esos derechos sino que, simplemente, se ha limitado no tornar a reconocerlos, ilusoria su a regular De su all ejercicio que el y a garantizarlos a travs de mecanismos jurdicos adecuados para proteccin. propio

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ejercicio del Poder Constituyente, en cuanto expresin de la soberana de la nacin, reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tal y como ordena el inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental. Al mismo tiempo, el mandato imperativo de asegurar tales derechos, que se contiene en el enunciado del artculo 19 de la Constitucin, importa: a) que slo puede asegurarse lo que existe previamente; b) que la condicin de seguridad que el Constituyente importa Carta, desea brindar a los derechos que o reconoce por la hacer cesar cualquier tales transgresin derechos,

vulneracin que, ms all de los propios lmites previstos puedan experimentar como tambin impedir la amenaza o peligro inminente que pueda afectarlos; y c)que deben disearse e implementarse todos los mecanismos necesarios para brindar efectiva proteccin tanto a la titularidad de tales derechos cuanto a su ejercicio. En esta perspectiva debe tambin agregarse que, para el constitucionalismo contemporneo, los derechos fundamentales que se aseguran que y su a en todas los las su personasrol poseen en una las doble Cartas de naturaleza justifica central

Fundamentales reconocen todo el a

instrumentos dando lo

internacionales a se su conoce

derechos humanos. Por un lado, constituyen facultades que se titular, lugar que dimensin como su subjetiva, mientras que, por otro, dan unidad y sentido a ordenamiento jurdico, dimensin objetiva. De all que todo conflicto constitucional que, como el de la especie, tienda a constatar la eventual vulneracin de derechos fundamentales tiene una especial significacin que no puede dejar indiferente a ningn operador del derecho; CUADRAGESIMOCTAVO: Que, precisado el alcance de la frase que encabeza el artculo 19 de la Carta Fundamental, es menester hacerse cargo, en ligamen con el requerimiento de autos, de si el ser concebido, aunque no nacido, puede ser ubicado dentro de la categora de personas a que aluden

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diversos segundo,

preceptos 7, inciso

de

la

Carta y

Fundamental, 19 de la

como misma.

los Tal

artculos 1, incisos primero, cuarto y quinto; 6, inciso segundo; razonamiento resulta indispensable para determinar si pueden serle atribuidos los derechos asegurados por el artculo 19 de la Constitucin y, en particular, aqul invocado por los requirentes como transgredido por la norma reglamentaria que se impugna; CUADRAGESIMONOVENO: doctrina por constitucional de otras Que, sobre el se del particular, ha la chilena disciplinas inclinado que la

mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado profesores derecho, proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepcin. As, la profesora ngela Vivanco Martnez sostiene que: Si analizamos en la la definicin de persona de hoy la presente Historia Fidedigna

Constitucin de 1980, basada en la dignidad y en la salvaguarda del individuo de la especie humana como sujeto de derechos y merecedor de proteccin desde ha el momento en el en que es concebido, Ello ha esta sido resulta muy diversa de la que tradicionalmente se manejado mbito legal. fundamentalmente causado por la extensin de los conceptos del Derecho Civil, que tienen una clara connotacin patrimonial, a otras disciplinas del Derecho Chileno, entre las que precisamente se encuentra el Derecho Penal (...) la vida humana es objeto de proteccin constitucional desde la concepcin, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano que rene en s todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que an no haya desarrollado todas las potencias propias del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calidad de persona, que lo hace ser reconocido como digno y merecedor de la

126

proteccin vida y la persona

constitucional. discusin en el

(El del

derecho

la de

acerca mbito

concepto

humana

constitucional.

Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N 2, 2001, pp. 474 y 477). Por su parte, el profesor y ministro de este Tribunal, Jos Luis Cea Egaa, afirma que: En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos cualquiera distincin cualquiera los de sea individuos edad, su de ambos o o salud sexos, de sin o nacionalidad, raza de condicin, fsica

oficio

profesin,

estado

mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transentes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento jurdico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de su concepcin, es tambin persona en el y titular artculo de 19 los del de derechos Cdigo Chile, propugnados II,

Poltico (Derecho Constitucional Chileno, Tomo Ediciones Universidad Catlica Santiago, 2004, p. 47). Asimismo, en Informe en Derecho acompaado a estos autos por la Fundacin Instituto Silva de Estudios y Evanglicos, los profesores Alejandro los Bascun Francisco bsicos Cumplido del

Cereceda sostienen que: (...) principios constitucionalismo y de la hermenutica de los Derechos Humanos, los avances en la gentica, el tenor literal del precepto del artculo 19 N 1, los principios inspiradores de nuestra legislacin nacional plasmados en el Cdigo Civil (art. (sic) 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convencin Americana de Derechos

127

Humanos, y artculo 1 de la Ley N 20.120, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepcin no slo es un ser humano, sino que adems, en tal carcter, es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de protegerlo (p. 4). Finalmente, sostiene que: La vida humana con la constituye concepcin en un la proceso cual ya que se comienza el profesor Humberto Nogueira Alcal

encuentra en potencia y acto la persona humana, la que requiere slo de tiempo para su desarrollo y nacimiento, la cual continuar a lo largo de la vida en el mbito de la sociedad y que termina con la muerte. La vida humana constituye as un continuo, que est sometido a cambios de naturaleza somtica y psquica con el transcurso del tiempo, constituyendo durante todo el proceso vida humana y ser humano (Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Tomo 1. Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p.313); QUINCUAGSIMO: Que la interpretacin que han dado los iuspublicistas al encabezado del artculo 19 de la Constitucin, en cuanto asegura a todas las personas, entre otros, el derecho a la vida, tiene una evidente coincidencia con los antecedentes de orden biolgico que se han presentado en estos autos. En efecto, que para si su al momento con de la la concepcin informacin en surge un un ser individuo necesaria cuenta toda gentica

desarrollo,

constituyndose

distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad permite que posee ya el como embrin, un ser desde nico la e concepcin, observarlo

128

irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona; QUINCUAGESIMOPRIMERO: tribunales del continente Que se la ha jurisprudencia expresado en de otros trminos

similares a los que se han venido explicando. As, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona en y estamos de los ante un ser vivo, con derecho a ser y protegido por el ordenamiento jurdico (citada en el Informe Derecho Profesores Alejandro Silva Bascun Francisco Cumplido Cereceda acompaado por la Fundacin de Estudios Evanglicos). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, en fallo de 5 de marzo de 2002, en los autos sobre amparo incoados por la entidad Portal de Beln, ha sealado que: En la causa T.,S., antes citada, este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin (voto de la mayora, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo su ms all de es su naturaleza y trascendentecual los persona inviolable tienen 316:479,

constituye un valor fundamental con respecto al restantes instrumental valores (Fallos: siempre votos carcter

concurrentes)(considerando 12); QUINCUAGESIMOSEGUNDO: constitucional concepcin Carta en de la Chile que se Que, a vio a su turno, del la proteccin de la al por

persona

partir

momento

plenamente la expresin

reafirmada hombres

discutirse la reforma al artculo 1, inciso primero, de la Fundamental, cambi personas y que se concret a travs de la Ley N 19.611,

129

publicada

en

el

Diario

Oficial

de

16

de

junio

de

1999.

Durante el segundo trmite de esa reforma constitucional, verificado en el Senado, se aprob dejar constancia que: El nasciturus, desde la concepcin, es persona en el sentido constitucional del trmino, y por ende es titular del derecho a la vida. La constancia anterior se origin en la solicitud de aclaracin Con planteada la por el Senador en 1 Carlos el de N la Bombal 1) en el sentido que: enmienda primero propuesta artculo del artculo nico de la iniciativa sustituye en el inciso del Carta Fundamental la expresin Los hombres por Las personas-, en lo sucesivo alguna doctrina podra pretender ello, sostener de que slo el es persona y, que por ha sujeto derecho individuo

nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendra la calidad de persona. As, sobre la base de la aclaracin pedida, solicit formalmente a la Mesa que: Recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna este que, del establecimiento se a convierta nuestro de la en norma norma pertinente, que, ante el hipottico caso de que proyecto en constitucional, jams se podr desprende de l conformidad ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artculo 19, N 1, de la Carta, al proteger la vida del que est por nacer, lo hace luego de que en el epgrafe de aquel precepto se dispone expresamente que La Constitucin asegura a todas las personas:; es decir, que la criatura

130

que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepcin. Al tenor del N 1 del artculo podra la 19 de y del pie artculo la para de que 1 la de de la este entre Constitucin, ltimo, planteara aprobarse reforma

darse

doctrina

existencia

contradiccin

ambas normas fundamentales (). Por su parte, el Senador Hernn Larran expres que: () observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artculo 1 de la Constitucin. En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del De que hoy tiene que la la expresin personas. manera

interpretacin del Honorable seor Bombal, a mi entender, es correcta. Creo que, si se aprueba este proyecto (), la interpretacin dada a la referida norma deber seguir, porque no se modifica su sentido con la expresin Las personas, agregada en la Comisin a sugerencia la el del seor de Hamilton. igualdad que, Ese como hecho no altera sobre bsqueda trmino objetivo de la

central de la iniciativa y no cambia la nocin persona, dentro tradicin jurdica, ha incluido como sujeto de derecho al que est por nacer. A su turno, el Senador Jos Antonio Viera-Gallo afirm: Seor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comisin es claro en el sentido de que no se innova en esta materia. Ahora, sobre nada la el al interpretacin particular respecto. de lo que hoy un existe largo del

podra (Diario

generar de

debate. Pero lo importante es que no se cambia Sesiones Senado, sesin 21, 3 de marzo de 1999, pp. 2562 y ss.);

131

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que, en la misma lnea argumental, debe recordarse que la Convencin Americana de Derechos Humanos tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente- seala, en su artculo 4.1, que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. De esta manera, este tratado internacional que forma parte del ordenamiento jurdico chileno- resalta que todo ser humano tiene derecho a la vida sin que nadie pueda privarlo de ella arbitrariamente, lo que permite apreciar una particular coincidencia entre la norma aludida y aqulla que se contiene en el artculo 19, numeral primero, de nuestra Constitucin; QUINCUAGESIMOCUARTO: Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la concepcin. Corresponde ahora examinar la proteccin especfica que aqul merece en cuanto titular del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica Que, que se asegura a a todas las los personas en el artculo 19, N 1, de la Ley Suprema; QUINCUAGESIMOQUINTO: previo consignar alcances constitucionales de la proteccin de la vida y de la integridad fsica y psquica a que tiene derecho la persona desde su concepcin, es menester ubicar la posicin que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitucin. En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales. Como ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en su Observacin

132

General sobre el artculo 6 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el derecho a la vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin. Ha agregado, asimismo, que el derecho a la vida es el ms esencial de estos derechos. La sealado, Comisin por su Interamericana parte, que el de Derechos a Humanos la vida ha es derecho

ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los dems derechos; QUINCUAGESIMOSEXTO: Que el derecho a la vida asegurado por el artculo 19 N 1 de la Constitucin, en consonancia con el artculo Civiles 4 3 y de de la Declaracin el Universal 1 de de de los la Derechos Humanos; el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos el Polticos; la artculo Americana Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artculo Convencin Derechos Humanos, asegura a toda persona incluyendo al nasciturus- el derecho a mantener la vida y a conservarla frente a los dems hombres. Si se quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla su propio sujeto (Jos Joaqun Ugarte Godoy. El derecho a la vida y la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, Volumen 33, N 33, 2006, p. 514). Resulta necesario advertir que el Constituyente chileno asegur el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, pues el derecho a conservar la vida como un todo incluye la posibilidad de exigir que ella no sea menoscabada, fsica o psquicamente. De esta manera se trata de dos derechos que, aunque diferentes, se relacionan y complementan de manera inescindible; QUINCUAGESIMOSPTIMO: Que, junto con asegurar el derecho a la vida y a la integridad fsica que est por nacer. y psquica de la persona, nuestra Carta Fundamental orden: La ley protege la vida del

133

Al Comisin

discutirse de Estudio

la de

redaccin la Nueva

de

este

precepto don

en

la

Constitucin,

Jorge

Ovalle propuso establecer que la ley protege la vida del ser que est por nacer, puesto que para l, es importante dejar constancia de que se trata de un ser existente, siendo sta la razn de su sugerencia (Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Sesin N 94, pg. 9). Por su parte, el comisionado Jaime Guzmn agreg que, en cuanto al inciso segundo del N 1 del artculo 19, que se comenta, esta referencia es estrictamente necesaria porque cree que es enteramente distinto de todos los dems derechos. Porque en los dems se trata de personas que estn vivas y, en cambio, en ste se trata de una persona que se quiere preservar que est viva, lo que es muy distinto (Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Sesin N 87, p. 11). En el mismo sentido, don Alejandro Silva Bascun agreg que en el caso de quien est por nacer, siendo un bien enorme para la humanidad y para l el principio de la existencia, cmo se puede, sin ningn acto reflexivo de esa persona que va a sacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se conciba que se quite acto. puede un derecho a quien no ha tenido oportunidad de defenderse o que no ha tenido oportunidad de realizar ningn (Idem, p. 13); concluirse que la intencin del Constituyente fue QUINCUAGESIMOCTAVO: Que de los antecedentes recordados confiar al legislador las modalidades concretas de proteccin de la vida del que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de persona, encabezado importa la en cuanto del sujeto de un de derecho, Este y a no que al slo alude del el bien artculo 19. mandato legislador

proteccin

derecho

jurdico de la vida, distincin que no es menor para estos sentenciadores. En efecto, si slo se hubiese protegido la vida, en cuanto bien jurdico, bastara que el legislador

134

hubiese consagrado mecanismos que aseguraran al nasciturus la viabilidad de la vida intrauterina hasta el nacimiento. Sin embargo, el legislador interpretando correctamente el mandato que le ha impuesto la Constitucin- ha establecido acciones nasciturus cualquier e instrumentos opte otro a la titular. concretos proteccin As se destinados de sus desprende a de que el como derechos

diversas

disposiciones del Cdigo Civil, como las que se transcriben a continuacin: Artculo 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin las de cualquiera providencias que crea persona que que o le de de oficio, parezcan algn modo todas nacido, peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. Artculo 181. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. No obstante, subsistirn los derechos

convenientes para proteger la existencia del no siempre

adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal (). Artculo 243. La patria potestad es el

conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

135

La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer. El Cdigo Orgnico de Tribunales, a su vez, seala, en su artculo 369: Pueden los jueces or al ministerio de los defensores pblicos en los negocios que interesen a los incapaces, a los ausentes, a las herencias yacentes, a los derechos de los que estn por nacer, a las personas jurdicas o a las obras pas siempre que lo estimen conveniente. El Cdigo Sanitario agrega, en su artculo 16, que: Toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto Estado mes por del nacimiento de del las hijo, y el nio, que tendrn derecho a la proteccin y vigilancia del intermedio instituciones correspondan. La tuicin del Estado comprender la higiene y asistencia social tanto de la madre como del hijo. A su turno, la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificada por Leyes Ns. 19.741 y 20.152, indica que: De los juicios de alimentos, conocer el juez de familia del a domicilio eleccin del de alimentante este ltimo. o del alimentario, Estos

juicios se tramitarn conforme a la ley N 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal. Ser competente para conocer de las demandas de aumento de la pensin alimenticia el mismo tribunal que decret la pensin o el del nuevo domicilio del alimentario, a eleccin de ste. De las demandas de rebaja o cese de la pensin conocer el tribunal del domicilio del alimentario.

136

La

madre,

cualquiera

sea

su

edad,

podr

solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que est por nacer. Si aqulla es menor, el juez deber ejercer la facultad que le otorga el artculo 19 de la ley N 19.968, en inters de la madre (Ley 20.152). La Ley sobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N 824, de 1974, prescribe, en su artculo 7, que: Tambin se aplicar el impuesto en los casos de rentas que provengan de: 1. Depsitos de confianza en beneficio de las criaturas que estn por nacer o de personas cuyos derechos son eventuales (...). Por ltimo, el artculo 1 de la Ley N 20.120, sobre la Investigacin Prohbe la Cientfica Clonacin en el Ser Humano, en su Genoma an y Humana, seala, forma ms

concordante con la preceptiva constitucional, que: Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los su seres humanos, e desde el momento de la en concepcin, su integridad fsica y psquica, as como diversidad identidad gentica, relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas; QUINCUAGESIMONOVENO: jurisprudencia de Que, por su parte, se la ha

nuestros

tribunales

tambin

pronunciado en torno a la proteccin de la persona que est por nacer, en cuanto sujeto de derecho, en forma congruente con la preceptiva constitucional. As, en fallo de la Corte Suprema, de 30 de agosto de 2001, se seal que: el que est por nacer cualquiera sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin (considerando 17).

137

A su vez, la jurisprudencia administrativa ha seguido asimismo la lnea de entender que la proteccin que el legislador debe brindar a la vida del que est por nacer le otorga a ste ciertos derechos propios de un titular de los mismos. As, la Contralora acorde con General el de la 5 Repblica de la ha dictaminado que artculo Carta

Fundamental es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos que emanan de tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes cuyo es el caso de la aludida Convencin Americana de Derechos Humanosel nonato debe ser considerado como persona para los fines en comento, de modo, entonces, que si la vida de un ser en gestacin causante ha de sido los Que, interrumpida beneficios sentado que en que el las circunstancias normativa que el previstas en la ley N 19.123, ste debe ser estimado como esta mandato regula (Dictamen 25.403, de 21 de agosto de 1995); SEXAGSIMO: Constituyente impone al legislador, en el inciso segundo del artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental, importa asegurar el derecho a la vida del que est por nacer y no slo proteger su vida en cuanto bien jurdico-, debe recordarse el deber que la Constitucin impone a los rganos del Estado de respetar y promover los derechos asegurados por la misma Carta Fundamental as como por los tratados internacionales ratificados consonancia por con Chile lo y que se en encuentren el inciso vigentes, segundo en del dispuesto

artculo 5 de la Carta Fundamental; V. LAS NORMAS NACIONALES SOBRE REGULACIN DE LA FERTILIDAD Y LA DUDA RAZONABLE DE AFECTACIN DEL DERECHO A LA VIDA. SEXAGESIMOPRIMERO: Que este Tribunal se ha visto abocado al imperativo de determinar si la Seccin C, acpite 3.3, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, que forman parte del Decreto Supremo N 48, de 2007, del

138

Ministerio de Salud, impugnadas por los requirentes, vulneran la Constitucin; SEXAGESIMOSEGUNDO: proceso, es posible Que sobre la que base toda del la principio evidencia procesal bsico de que el juez falla conforme al mrito del sostener presentada en estos autos, no slo por las partes, sino que por las dems autoridades y representantes de la sociedad civil que, libremente, a expresar como el acogieron su opinin el Tribunal una la invitacin la examen orden de de esta del slo de Magistratura antecedentes refleja la sobre materia

requerimiento, que

asimismo propio de

aquellos

allegar, profunda

existencia

disparidad

opiniones, sobre todo en el mundo cientfico, en orden a que el momento de la concepcin marque el inicio de la vida humana y, por ende, que los regmenes de anticoncepcin de emergencia a que aluden las normas impugnadas en estos autos pueden afectar el derecho a la vida de la persona que est por nacer. El Tribunal ha ponderado esas opiniones en su debido mrito, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 21 del Cdigo Civil, y al margen de cualquier connotacin ajena a criterios jurdico-constitucionales; SEXAGESIMOTERCERO: Que la constatacin, durante la tramitacin de este proceso constitucional, de una profunda disparidad de puntos de vista entre los expertos llamados a sealar el comienzo de la vida humana y, por ende, los reales efectos de los regmenes de anticoncepcin de emergencia, como aquellos de a la que aluden las no Normas puede Nacionales llevar a sobre esta Regulacin Fertilidad,

Magistratura a eludir un pronunciamiento sobre una de las funciones que definen la esencia de su quehacer. Proceder de esa manera no slo importara renunciar al ejercicio de sus atribuciones que, adems, esenciales de cautelar vulnerar los el derechos deber de fundamentales y de defender la supremaca constitucional sino significara inexcusabilidad que pesa sobre todo tribunal y que, respeto

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de ste, en particular, est expresamente consignado en el artculo 3 de su ley orgnica; SEXAGESIMOCUARTO: Que, en ese orden de consideraciones, resulta pertinente en la recordar que del en su informe La 0,75 duda mg. razonable prohibicin Levonorgestrel

Anlisis lgico y jurdico, del Centro de Estudios para el Derecho y la tica Aplicada de la Universidad Catlica de Chile, acompaado a este proceso, se precisa que existe duda cuando el entendimiento no es capaz de asentir o negar un enunciado en ausencia de una causa suficiente que lo determine en uno u otro sentido. Se produce equivalencia en la suficiencia de motivos en favor y en contra del enunciado: hay igualdad, tanto en calidad como en cantidad, entre las razones que afirman o niegan el aserto (p. 6). En la especie, podra sostenerse que las posiciones de los mdicos que han aportado antecedentes a esta causa, ya sea a favor o en contra de que la pldora del da despus, en su versin de progestina pura de 0.75 mg. o en el mtodo combinado o de Yuzpe, son equivalentes en cuanto ambas sustentan, con idntico vigor y conviccin, su particular punto de vista. No obstante, existe un elemento que, a juicio de estos sentenciadores, neutraliza tal equivalencia y que tiene que ver con el efecto que ha de producirse de acogerse una u otra posicin. En efecto, si se acoge la tesis de quienes sostienen que slo existira un ser humano y por ende, una persona desde la implantacin del embrin en el endometrio, impidiendo las pldoras del da despus tal implantacin, no habra atentado el contra la si vida se lo de una la persona tesis de en los trminos que la Carta Fundamental lo entiende. Por sostienen contrario, como sigue quienes propio adems entendi nuestro

Constituyente- que la vida comienza con la concepcin, esto por la unin del vulo y del espermatozoide, un eventual efecto de las pldoras un ser del da despus o de que una impidiese personala se implantacin de vivo

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transformara en un aborto del todo contrario a la proteccin constitucional de la vida del que est por nacer que ha impuesto la Constitucin al legislador y que, como todo derecho fundamental, impone a todos los rganos del Estado la obligacin de respetar y promover. De esta forma, la equivalencia que pudiera existir, en un primer anlisis, entre las posiciones de los especialistas que han aportado elementos de conviccin a este proceso, se rompe, pues una de ellas produce un resultado inconstitucional mientras que la otra no. Por lo tanto, la duda que es razonable- puesto que no se puede cuestionar, por este juzgador, el raciocinio de quienes son expertos en la ciencia mdica involucra -ni ms ni menosque una eventual vulneracin de la Carta Fundamental; SEXAGESIMOQUINTO: Que a pesar del valor que se asigna a las certezas en el mundo contemporneo y, en particular, en el mbito de las normas jurdicas, existen situaciones en que, inevitablemente, se configura una duda razonable. As, pese a todo el esfuerzo jurisdiccional, se dan casos, como el de la especie, en que el juez no puede formarse conviccin, puesto que las alegaciones y probanzas efectuadas durante el proceso se muestran en cuanto equivalentes a su en los hechos, aunque Se diferentes impacto constitucional.

configura, as, una duda razonable que el juez debe enfrentar en funcin de los imperativos descritos en el considerando sexagesimotercero; SEXAGESIMOSEXTO: Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos fundamentales, por ser sa la materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece indeludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

141

de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Opinin Consultiva 5, 1985); SEXAGESIMOSPTIMO: Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorezca el derecho de la persona a la vida frente a cualquiera derecho; SEXAGESIMOCTAVO: Que razonar de otra manera importara desconocer la dignidad sustancial de toda persona, a que alude el inciso primero del artculo 1 de la Constitucin, y que supone que los derechos de que es titular son, incluso, anteriores al ordenamiento jurdico positivo, pues son manifestaciones de su propia naturaleza. Asimismo, llevara a desconocer que las polticas que la autoridad va desarrollando en pro de la consecucin del bien comn de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional tienen, como necesario lmite, el respeto a los derechos que la Constitucin asegura, tal y como ordena el inciso cuarto del artculo 1 de la misma. Del mismo modo, un razonamiento diferente al que se ha realizado en esta sentencia importara afectar sustancialmente el principio del Estado de Derecho segn el cual los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, tal y otra interpretacin que suponga anular ese

142

como ordena el inciso primero del artculo 6 de la Ley Suprema; SEXAGESIMONOVENO: Que de todo lo expuesto slo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la proteccin del derecho a la vida de la persona que est por nacer y que la Constitucin busc cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda de los razonable, expertos reflejada del mundo en de las la posiciones encontradas

ciencia, de que la aplicacin de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio favor persona o pro homine en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al servicio de la persona humana y de limitar el ejercicio de la soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho ms esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud. En consecuencia, este Tribunal slo puede concluir que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende conduce sobre a del artculo 5, inciso segundo, las que de la Constitucin, en relacin con el artculo 19 N 1 de la misma, declarar Regulacin en el inconstitucionales de la Fertilidad, 3.3 de la Normas forman C, debe Nacionales parte

parte del D.S. N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, en la contenida acpite de Seccin Anticoncepcin Hormonal Emergencia. Asimismo,

estimarse inconstitucional, por derivacin, la seccin D de las mismas Normas Nacionales, referida a la Anticoncepcin en Poblaciones Especficas, acpite 1, en la parte que se refiere a la anticoncepcin de emergencia. Ello, porque siguiendo la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, determinado que un determinado artculo es inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentran tan ligadas a aqul, que por s solas carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la ntima conexin entre s, se

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pueda presumir razonablemente que los rganos colegisladores no las hubieren aprobado (sentencia de 28 de julio de 1998, Rol N 276); SEPTUAGSIMO: Que la referida declaracin, pronunciada en sede abstracta de constitucionalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin: En el caso del N 16, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No escapa a la consideracin de esta Magistratura el impacto evidente que tal declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales est llamada a producir en una materia que, sin perjuicio en esta de las consideraciones tiene tambin jurdicas contenidas sentencia, connotaciones

afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables. No obstante, en la misma lnea estrictamente jurdica que caracteriza a toda sentencia, es preciso como a recordar toda que los preceptos o de esta Constitucin (artculo 6, obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos persona, institucin grupo inciso segundo, de la Constitucin). Fluye de lo expuesto que tanto los rganos del Estado, como toda persona, institucin o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisin del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha confiado de velar por la supremaca, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental. Y VISTO lo dispuesto en los artculos 1, 5, 6, 7, 19 N 1, 93, inciso primero, N 16 y 94 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en las normas pertinentes de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: 1. Que se acoge el requerimiento nicamente en

cuanto se declara que la Seccin C., acpite

144

3.3, Anticoncepcin Hormonal de Emergencia, as como la Seccin D., Anticoncepcin en Poblaciones Especficas, acpite 1, slo en la parte que se refiere a la anticoncepcin de emergencia, del 2. Que, Decreto en de las Normas N Nacionales de 2007, sobre del el Regulacin de la Fertilidad, que forman parte Supremo 48, se Ministerio de Salud, son inconstitucionales. consecuencia, desestima requerimiento, en cuanto impugn la Seccin C, acpite 4, Anticoncepcin No Hormonal, punto 4.1.1. Normas Dispositivos Nacionales Intrauterinos, Regulacin de de las la sobre

Fertilidad, que integran el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud. 3. Que asimismo se rechaza el requerimiento, en cuanto impugn la consejera a adolescentes en el marco de confidencialidad sin conocimiento ni consentimiento de los padres, contenida en la Seccin D., bajo el ttulo Anticoncepcin en Poblaciones Especficas, acpite 1, anticoncepcin en adolescentes, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, sin perjuicio de lo resuelto en el N 1. 4. Devulvanse al 20 Juzgado Civil de Santiago los autos Rol 5.839-2002, caratulados Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pblica. PREVENCIN DEL MINISTRO SEOR RAL BERTELSEN REPETTO. El Ministro seor Ral Bertelsen Repetto concurre al fallo, aunque a propsito de lo expuesto en el considerando septuagsimo, decisin del manifiesta Tribunal que la cuestin en sometida esta a la del Constitucional, parte

145

requerimiento,

es

nicamente

la

que

se

precisa

en

el

considerando dcimo, al sealar que: Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el N 4 del Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, de la conforme al alcance tomo con de que la Contralora decreto. VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO SEOR MARIO FERNNDEZ BAEZA. 1. El derecho 19 a la de vida la reconocido en el nmero de 1 del es General Repblica razn dicho

artculo

Constitucin

Poltica

Chile

inherente al constitucionalismo moderno y, por ende, a la democracia y al Estado de Derecho que el mundo civilizado conocen y en gran parte viven en nuestra poca. El derecho a la vida es el principal entre los derechos fundamentales y, por ello ocupa el primer lugar de su enumeracin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona (art.3). Ntese que en esta norma jurdica internacional, vigente y ratificada por Chile y, por lo tanto, sujeta al inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, el titular es el individuo, no la persona, an cuando esta segunda expresin se encuentra repetidamente usada en el mismo cuerpo jurdico en referencia a prcticamente todos los otros derechos que en l se declaran. Asimismo conjuntamente, libertad indicado, y la no vase la slo vida por la seguridad que, tiene en la aunque preeminencia redaccin en la del consagrados sobre la precepto

ubicacin

enumeracin

146

descrita, sino porque la doctrina establece dependencias entre tales derechos: La vida es un supuesto para que la libertad pueda vivirse. De suyo es (la vida) un estado de existencia libre (Cathrin Correll: Freiheit und Individuum. Eine Untersuchung anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Libertad e Individuo. Una investigacin con la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional), Nomos Recht., Baden Baden, 1998). La relacin entre la vida y la libertad, empero, ha sido no slo objeto de las controversias relativas al aborto, sino que han dado sustento para explicaciones de alto nivel en la teora jurdica, como lo destaca uno de los grandes exponentes contemporneos La vida en materia tiene de en derechos fundamentales: humana

abstracto un peso superior a la libertad general de hacer y de no hacer lo que se quiera. Entonces, la importancia que tenga la de proteccin la vida y de la vida su a en una en situacin el de caso los determinada puede determinarse a la vez segn el peso abstracto concreto segn riesgo la (Robert Alexy: Eplogo teora

derechos fundamentales, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, N 66, 2002, pg.38). 2. El derecho a la vida es inherente a la dignidad humana. As lo ha consagrado universal: lo El ms reputado de de la doctrina ha jurdica concepto humanidad

trascendido al campo del Derecho en tres puntos del orden jurdico: 1) En lo tocante a los Derechos Humanos, como garanta de la libertad exterior indispensable para el cumplimiento del deber y, por ende, para la salvaguardia de la dignidad humana (Gustav Radbruch: Introduccin a la Filosofa Se nuestra trata del de Derecho, la FCE, Mxico, que 1978, abarca en 3a. la su La reimpresin, pg.154). dignidad pero tanto humana, que la dignidad de la persona consagrada en el artculo 1 de Constitucin, jurdico, excede como significado positivo natural.

147

dignidad, como lo sostuvo Kant no tiene equivalente y, por ello, es tan compleja de definirla como simple de entenderla. La dignidad humana es propiedad de la civilizacin, no lo es de ninguna conviccin religiosa, ni poltica ni cultural. Se trata de un rasgo esencial e indiscutible de un estadio de civilizacin al cual la humanidad ha llegado a aspirar. La dimensin jurdica de la dignidad se encuentra en la consagracin positiva de los derechos fundamentales y, entre ellos, del derecho a la vida que ocupa a esta Magistratura en la causa de autos. De lo dicho se desprende la gravedad que encierra la vulneracin de la dignidad humana inmersa en la vida, especialmente cuando ella es accionada por el Estado. As lo precisa una magistrado constitucional contempornea: La existencia de una violacin de la dignidad humana por actividades del Estado dirigidas contra una persona slo puede tomarse en consideracin cuando por la naturaleza de la medida tomada se pone en duda de manera fundamental la calidad de la persona afectada como sujeto, cuando se degrada (Evelyn al ser humano Las penal hasta convertirlo en: Anuario en objeto. en el KAS, Haas: garantas alemn, constitucionales 2006,

procedimiento 3.

Montevideo, pg.1010). El reconocimiento jurdico del derecho a la vida en la Constitucin de Chile respondi a la cultura jurdica y poltica imperante en la poca de su redaccin, expresada tanto en los acuerdos verificados en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, ya descritos en autos, como en el Grupo de Estudios Constitucionales, denominado tambin Grupo de los 24, en cuya sntesis de proposiciones publicada en enero de 1985 con el ttulo de La Constitucin y la democracia en las proposiciones del Grupo de los 24, se lee: Sin un adecuado sistema de proteccin de los derechos fundamentales de la persona

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humana, como lo son, entre otros: el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, la libertad personal, el derecho a trasladarse de un lugar a otro, de entrar y salir del pas sin mayores restricciones, etc., haran que el sistema democrtico adoleciera de falta de una de sus condiciones bsicas.. En consecuencia, admitiendo la ausencia de debate y de dilogo formalizado entre ambos centros de elaboracin constituyente durante aquella fase histrica anterior a la plenitud constitucional, el derecho a la vida qued consagrado en la Constitucin en trminos coincidentes entre aquellas posiciones, configurando lo que un autor denomina ordenamiento constituido, esto es, que lo legitimado no es ajeno a la teora legitimante y se ver impregnado de las caractersticas de sta.. (Antonio M. Pea Freire: La garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pg.81). La pervivencia casi total de la formulacin de los derechos fundamentales en la Carta de 1980 despus de su gran reforma del ao 2005, en cuyo marco se habra dado la oportunidad para modificarla si as se hubiese considerado por el constituyente derivado, aparece ante la doctrina como un cierto dilema, que se responde con una sorprendente aseveracin de interpretacin de sociologa jurdica: ...podramos aventurar en afirmar la existencia de un cierto consenso entre los actores polticos y la sociedad acerca de la riqueza dogmtica del catlogo de derechos, de la certeza que confieren a los ciudadanos y actores sociales, econmicos o culturales, en fin, que dan cuenta del recogimiento de un ideal de derecho, que, apreciado por el constituyente original, no ha sufrido sustanciales cambios que legitimen la introduccin de modificaciones de fondo a su formulacin y mbito de proteccin. (Emilio Pfeffer U. y Eugenio Evans E.: Reforma Constitucional 2005. Derechos y Garantas Constitucionales, en: Francisco Ziga

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Urbina (Coordinador): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pg. 322). Conclyese, entonces, que el N 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica no slo es una norma plenamente vigente, jurdica. 4. El derecho a la vida est reconocido en nuestra Constitucin en su artculo 19, nmero 1, en toda su extensin y contenido. Bajo el encabezado general la Constitucin asegura a todas las personas, el nmero 1 se inicia con la oracin El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica abarcando proteccin exigencias el extenso de a de la los la persona, otros vida a 19 mismo est pena sus que por de 26 debe entenderse a a y a la las la as tres que la en incisos, referidos nacer, muerte nmeros sino adems goza de legitimidad poltico-

relativas captulo

prohibicin de apremios ilegtimos. La estructura de todo est concebida, formulando en el primero de cada inciso de cada nmero el enunciado desde el cual se desprenden los preceptos que le dan contenido. En consecuencia, adems de los razonamientos este de rasgo la entregados de lgica en autos sobre de el la concepto de persona y de su aplicacin al no nacido, debe valorarse estructura proveniente Con la Carta Fundamental. errada

afirmacin que no siendo el que est por nacer persona, podra afirmarse tambin que el inciso se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo no afectara a las personas, o no slo a ellas, pues as no est expresamente sealado en el texto. Conclyese, por lo tanto, que el precepto la ley protege la vida del que est por nacer pertenece a la esfera del derecho a la vida consagrado en el artculo 19, nmero 1 de la Constitucin Poltica de Chile. 5. El precepto constitucional afectado por el decreto supremo impugnado en autos la ley protege la vida del que est

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por nacer. (art. 19, N 1, inciso segundo, de la Carta Fundamental), pertenece al grupo de derechos fundamentales denominados por la doctrina como de status negativus: Se trata estado de en una proteccin que pretende en una la omisin esfera C.: del del Una afectaciones ya a ilegtimas

individuo y que tambin permite combatir afectaciones o intervenciones Aproximacin ejecutadas Teora (Joaqun General Brage los una de Derechos

Fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 74, 2005, pg. 111-138). Como lo seala otro tratadista y juez constitucional: En su significado negativo, los derechos fundamentales se ajustan a la defensa contra intervenciones: una intervencin (as es como se define) presupone siempre un hacer del Estado. Por lo tanto, la defensa contra la intervencin slo puede entrar en accin all donde el Estado ha actuado an cuando no estuviera autorizado por razn de un derecho fundamental (Dieter Grimm: 6. En el Constitucionalismo precepto y Derechos de la Fundamentales, la ley Editorial Trotta, Madrid, 2006, pg. 168). constitucional especie, protege la vida del que est por nacer, el verbo rector es proteger; el mbito protegido es la vida; el sujeto activo es la ley; y el sujeto pasivo es el que est por nacer. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola proteger significa amparar, favorecer, defender/ 2. Resguardar a una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, ponindole algo encima, rodendole, etc.. Si se combina proteger a todas a con las la En el verbo rector se est del artculo ante la nacer: los 19 un de la Constitucin, esto es, asegurar (La Constitucin asegura personas), de la del vida que est que por doble fortalecimiento otorga proteger. proteccin asegurar, Constitucin asegura diversos

efecto,

entre

significados que le da el Diccionario, denota librar de

151

cuidado o temor o preservar o resguardar de dao a las personas o a las cosas, defenderlas e impedir que pasen a poder de otro.. Estas definiciones del lxico, as como las expresiones constitucionales, no pueden sino dirigirse est por a una amenaza indeterminada; a toda amenaza nacer. La nica precisin posible del

que en el caso de autos ponga en peligro la vida del que constituyente respecto del peligro del cual se protege al no nacido es el trmino de la vida, que es lo nico que aquel diminuto ser posee. 7. La doble proteccin constitucional descrita asegurar/ proteger-, del artculo 19, nmero 1, inciso segundo, de la Constitucin, cobra especial sentido considerando la indefensin en que se encuentra el que est por nacer. La negacin de su carcter de persona y, por lo tanto, de su titularidad de derechos, que se ha alegado en autos y postulado en el debate pblico ocurrido en torno al caso de la especie, conducira al despojo de toda defensa jurdica de quien no tiene ninguna defensa material ni fsica, pues a todo efecto depende de su madre que lo cobija. Segn tal tesitura, el precepto constitucional en comento, en consecuencia, se ve confrontado con el deber de proteccin de una categora de ser viviente respaldado magramente por un status jurdico residual otorgado por la moral o por leyes especficas. La doctrina moderna, especialmente en el derecho penal, habla de la exclusin de seres humanos del status personae, dado que en determinadas situaciones personales o sociales la existencia del concebido no deseado genera literalmente el impulso de desembarazarse de l, lo que encuentra cobertura jurdica si el no nacido carece de titularidad (Vase indeseados como a Jess- Maria Silva Snchez: Los La exclusin de los seres enemigos.

humanos del status personae, en: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 31.1. 2007).

152

8.

El solo carcter de peligro que la proteccin establecida en el precepto constitucional de autos exige, reduce la verosimilitud concluyente que debiera probarse en los vehculos que transportan el peligro para el mbito de proteccin jurdica, esto es, la vida del que est por nacer. La ley debe protegerla, as lo ordena la Constitucin. Y la ley ya la protege en el artculo 75 del Cdigo Civil y en el artculo 119 del Cdigo Sanitario, en trminos muy concluyentes para la causa de autos.

9.

La vida del que est por nacer que se protege en nuestra Constitucin excede en su esencia los lmites que el debate jurdico puede intentar imponerle para facilitar las decisiones jurisdiccionales. Esta alta Magistratura no necesita de facilidades despacho de legislativas los asuntos para el ntido a e su inequvoco sometidos

conocimiento y decisin. Tal esperanza sera no conocer las complejas profundidades del fenmeno jurdico y la espesa trama de sus vinculaciones con la sociedad en que se desenvuelve. En la base del derecho est la vida. Esa que el Diccionario define como: fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee.. Toda esa vida, de toda la naturaleza, le importa al derecho y a los tribunales. A toda esa vida, seres humanos, animales y vegetales, le llega la letra y la voz del derecho. Pero no hay entre esas dimensiones de la vida ninguna que necesite ms del cuidado del derecho que el que est por nacer. Como dice Spaemann: Cuando decimos Yo nac aqu o all, con ese yo no mencionamos una conciencia del yo, que no poseamos en absoluto en el momento de nacer, sino que nos referimos al ser, que ya era, al que es antes de que pudiera decir yo: De igual manera se expresa la madre al hablar de su hijo, ya crecido, de cuando estaba embarazada de ti. Ella no dice: Cuando estaba embarazada del aquel individuo del que ms tarde saliste t. Que la madre considere, desde el principio, al hijo como persona, como un t, implica

153

la condicin para que el hombre logre aquellos estados de conciencia que sern despus lo que le caracteriza como persona. (Robert Spaemann: Sind alle Menschen Personen? Son todos los hombres personas?, en Cuadernos de Biotica, VIII, 31, 1997, Pg. 1027-1033). VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO SEOR MARCELO VENEGAS PALACIOS. Consignar a continuacin las reflexiones adicionales

que tengo presente al concurrir a la sentencia, a fin de que consten debidamente en el proceso: A. En el marco y de nuestro la en al una actual ordenamiento de de S.E. que la sus la es constitucional cierta En sus de de legal, aborto utilizacin proporcin

anticoncepcin de emergencia representa una posibilidad causar usuarias. observaciones la Repblica requerimiento, una cuestin Presidenta plantea

crucial en la decisin de este conflicto constitucional, pues adhiere a la tesis de que slo existe embarazo y es propio hablar de proteccin constitucional y de aborto, despus de producida la implantacin, lo que implica sostener que interceptar y abatir un embrin humano en el lapso que media entre la concepcin y su implantacin en el tero materno, es jurdicamente penalmente, La presente irrelevante, que del la una tanto ley constitucional le conceda como alguna se salvo expresa a la

proteccin especial. adhesin que Ejecutivo referida los tesis manifiesta a lo largo de toda su argumentacin: tras hacer controversia sobre efectos antianidatorios de la pldora del da despus est vigente enfatiza que la discusin jams ha alcanzado un posible efecto de la pldora despus de la implantacin, cuestin esencial para la nocin de embarazo y de aborto.(pg. 88); sostiene que la afirmacin del requerimiento en cuanto a que la pldora del da despus provocara efectos en la

154

implantacin del la embrin

es, antes

aparte de

de su

controvertida, implantacin

una

cuestin a un

jurdicamente incorrecta si se interpreta que una afectacin corresponde (OMS) el aborto... (pg.88); afirma que la definicin de embarazo de Organizacin Mundial de la Salud perodo comprendido entre la anidacin del embrin en el tero y el parto es reflejo de la dificultad cientfica de comprobar el embarazo luego de antes citar de la implantacin doctrina (pg. 88). el Finalmente, delito de cierta penal sobre

aborto que suscribe la tesis de que la tutela penal de la vida del que est por nacer no comienza con la fecundacin sino con la anidacin o implantacin del embrin en el tero de la madre, asevera que no es jurdicamente acertado atribuir efectos abortivos a un frmaco que reconocidamente no tiene efectos despus de la implantacin. (pg. 89). Ms adelante, de por y la al argumentar del sobre a el la un el alcance vida parmetro momento de de de la la proteccin Presidenta que est constitucional derecho reitera: lo que marca una S.E.

Repblica slo

para la una

definir con claridad desde cundo se asegura la proteccin al nacer implantacin concluye definicin

proteccin del embrin ms all del lmite de la implantacin es una cuestin que est dejada al legislador. Es en el contexto de esta tesis que debe entenderse, entonces, la afirmacin S.E. la que en de sus la observaciones Repblica al requerimiento Presidenta formula

cuando sostiene que en ningn caso la anticoncepcin de emergencia produce efectos abortivos (pg. 85). La trabajos sentencia no acoge as la tesis como de en la la Presidenta doctrina y y demuestra, con fundamento en el texto constitucional y sus preparatorios jurisprudencia, que la proteccin constitucional de la vida que est por nacer comienza desde el momento mismo de la concepcin, tal como, hasta ahora, lo ha entendido el legislador y la jurisprudencia judicial y administrativa.

155

Tambin discrepamos del alcance restringido que S.E. la Presidenta de la Repblica atribuye a la proteccin penal de la vida del que est por nacer, al reconocer como sujeto pasivo del delito de aborto nicamente al embrin o feto anidado, pues en este punto la doctrina dista de ser unnime. Etcheberry, por ejemplo, con fundamento en los antecedentes legislativos espaoles y en los comentarios de Pacheco, que cita, anota que la Comisin Redactora del Cdigo Penal (sesin 159) dej testimonio de que no estableca distincin entre los fetos animados e inanimados (la que en lenguaje de la poca equivala aproximadamente a la que hoy se hace entre embrin y feto), porque desde el momento que el feto tiene un principio de existencia, hay en l un germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravsimo delito... Con estos antecedentes el autor es terminante al sostener que para los efectos jurdico-penales, la calidad de feto empieza en el instante de la concepcin y termina o con su muerte o con la autonoma de vida (parto). Mientras dura la calidad de feto, se puede ser sujeto pasivo de aborto. (Derecho Penal, 3 edicin, Tomo III, pg. 90 y 91). Y aade ms adelante que, en el aborto: El sujeto pasivo es un feto, entendindose esta expresin en el sentido que precedentemente se ha explicado. Otro aspecto en que el alcance jurdico de la expresin se aparta del mdico-legal es la aplicacin de la misma al producto de la concepcin desde el instante mismo de la fecundacin, poca en que las ciencias biolgicas prefieren hablar de embrin en vez de feto, tal vez haciendo propio el alcance del trmino dentro de la obstetricia, para la cual el feto constituye el producto de la concepcin a partir de la duodcima semana de la concepcin... (Ibid. Pg. 95 y 96). Para limitaciones medio de una fundamentar de un juez mi posicin, las sino consciente complejidades ante a un de de las la frente terica

ciencia mdica y teniendo la claridad de no encontrarme en discusin conflicto constitucional concreto, cuya decisin depende en gran medida

156

de la conviccin que lleguemos a formarnos sobre la accin en el de embrin humano de ciertos y determinados productos farmacuticos, que son los que configuran la anticoncepcin emergencia, por prefer la recurrir a la fuente ms directa, existente expedientes en el organismo constituida Examin informacin los

tcnico especializado. personalmente administrativos correspondientes a los registros denegados y autorizados de los productos farmacuticos que constituyen la anticoncepcin de emergencia, los que fueron remitidos por el Instituto de Salud Pblica por orden del Tribunal, y pude constatar lo siguiente: 1) Por resolucin N8416, de 23 de julio de 1990, el Instituto de Salud Pblica deneg la solicitud de registro presentada por Distribuidora Farmacutica Zapata y Bentez Ltda. en uso para de importar licencia las terminado, de Medipest, envasado, Budapest, para y vender, el Como como producto farmacutico Levonorgestrel de 0,75 mg. comprimidos, Hungra. el uso razones de la denegacin se seal que la dosis sobrepasa considerablemente dosis aceptadas anticonceptivo, pues en dosis tan elevadas, este producto es capaz de bloquear el desarrollo del vulo fecundado en su fase Aade como ms la precoz, impidiendo que por la su progresin lo la tanto, del embarazo. de ser huevo la actuara resolucin o Por adems del

anticonceptivo abortivo

postcoital

administracin, expulsin pas no

favoreciendo en

fertilizado despus de su nidacin (sic); y concluye: La legislacin vigente nuestro permite interrupcin del embarazo por lo que no procede autorizar el registro de este producto.. 2) Por resolucin N7224, de 24 de agosto de 2001, el Instituto de Salud Pblica ordena inscribir en el Registro de Productos Farmacuticos, Alimentos de Uso Mdico y Cosmticos el producto farmacutico POSTINOR-2 COMPRIMIDOS 0,75 mg., a nombre de Grnenthal Chilena Ltda., para los efectos de su importacin y venta en el pas, fabricado y procedente de

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Fbrica

de

Productos

Qumicos

Gedeon

Richter

S.A.,

de

Hungra. El expediente administrativo de esta autorizacin contiene el Folleto para Informacin Mdica aprobado por el Instituto de Salud Pblica para este producto (Postinor-2), que se inicia con una Descripcin del siguiente tenor: El levonorgestrel es un progestgeno, que inhibe la implantacin movilidad de del vulo en el endometrio, y activa aumenta la la las trompas uterinas

viscosidad de la mucosa del cuello uterino. Administrado a mediados del ciclo puede inhibir la ovulacin.. 3) A solicitud de Laboratorios Recalcine S.A. por cuenta de de 2003, en el el Instituto de de Salud Pblica ordena Laboratorios Lafi Ltda., mediante resolucin N1643, de 28 de febrero inscribir Registro Productos Farmacuticos,

Alimentos de Uso Mdico y Cosmticos el producto farmacutico Levonorgestrel comprimidos recubiertos 0,75 mg., a nombre de Laboratorios Lafi Ltda., para los efectos de su fabricacin y venta en el pas (la resolucin N 11270, de 22 de diciembre del mismo ao autoriz como nueva denominacin de este producto la de TACE COMPRIMIDOS RECUBIERTOS 0,75 mg.). Entre los antecedentes que constan en el expediente administrativo del proceso de autorizacin, se encuentra el Folleto de Informacin Mdica aprobado para dicho producto, el cual se inicia con un prrafo denominado Farmacologa que expresa lo siguiente: El mecanismo no la de ha accin sido de los anticonceptivos establecido, sugiere que de sin la emergencia embargo, claramente cientfica

evidencia

inhibicin o retraso de la ovulacin es el principal mecanismo de accin. Tambin se piensa que podran prevenir la fertilizacin, por alteracin del transporte de los espermios y/o del vulo. Adems se ha sugerido que podran prevenir la implantacin por alteracin del endometrio, no obstante, los anticonceptivos de emergencia no son eficaces una vez que el proceso de implantacin ha comenzado.

158

Es importante notar que la anticoncepcin postcoital no est uso 4) destinada repetido a y reemplazar frecuente el de uso los regular de anticonceptivos, ya que los efectos a largo plazo del regmenes anticonceptivos de emergencia son desconocidos.. El 23 de mayo de 2003, mediante resolucin N3484, el Instituto de Salud Pblica ordena inscribir en el Registro de Productos Farmacuticos, Alimentos de Uso Mdico y Cosmticos el producto farmacutico Levonorgestrel 0,75 mg. a nombre de Tecnofarma S.A., para los efectos de su importacin y venta en el pas, fabricado por Blispack S.A. en Argentina (por resolucin N1626 de 23 de febrero de 2006 se autoriz como nueva el denominacin de este producto la se de GLANIQUE tanto el de COMPRIMIDOS 0,75 mg.). Entre los antecedentes que constan en respectivo expediente administrativo indica, dentro de la Monografa Clnica Farmacolgica como en Folleto de Informacin Mdica, lo siguiente: Se desconoce el modo de accin exacto Levonorgestrel. En las dosis utilizadas, levonorgestrel podra bloquear la ovulacin, impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido a las horas o das precedentes Podra a la ovulacin, es la decir en el perodo Por el durante el cual el riesgo de fecundacin es el ms alto. impedir igualmente implantacin. contrario es ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado.. 5) Por resolucin de de Salud N6542, de 23 de agosto de 2006, el Instituto Registro Pblica autoriza la inscripcin en el Farmacuticos, del producto

Productos

LEVONORGESTREL COMPRIMIDOS 0,75 mg. a nombre de Laboratorio Bestpharma S.A., para los efectos de su importacin y venta en el pas, fabricado y procedente de China. En el expediente respectivo aprobado rola para el este Folleto producto, para el la Informacin bajo el Mdica ttulo cual,

Farmacologa Clnica expresa:

159

El levonorgestrel es un progestgeno, que inhibe la implantacin movilidad de del vulo en el endometrio, y activa aumenta la la las trompas uterinas

viscosidad de la mucosa del cuello uterino. Administrado a mediados del ciclo puede inhibir la ovulacin.. A continuacin, No se bajo el el subttulo mecanismo Mecanismo de accin de Accin de seala: conoce exacto levonorgestrel. Se piensa que la contracepcin hormonal de emergencia prevencin de se produce bsicamente a travs de la la ovulacin y fertilizacin por una

alteracin en el transporte de los espermios y/o vulos. Eso tambin puede producir cambios en el endometrio que dificultan la anidacin. previene el Se 85% ha de estimado los que levonorgestrel embarazos

esperados. La eficacia parece declinar en funcin del tiempo transcurrido despus de la relacin sexual (95% dentro de las 24 horas, 85% en 24-48 horas, 58% si se usa entre las 48 y 72 horas). La eficacia despus de las 72 horas no se conoce.. Estos elementos de conviccin, algunos tan recientes como agosto de 2006, emanados de los propios laboratorios que fabrican o importan estos frmacos, revisados en el proceso de registro por el organismo tcnico encargado por la ley de autorizar la circulacin de medicamentos, y que informan al cuerpo mdico chileno que el producto que podrn prescribir los facultativos es un progestgeno, que inhibe la no implantacin del vulo en el endometrio, el cual, aunque

se conoce su mecanismo de accin exacto ... puede producir cambios en el endometrio que dificultan la anidacin..., me bastan no slo para fundar una duda razonable sobre sus efectos abortivos, sino para formarme la conviccin de que es algo bastante real que la anticoncepcin de emergencia puede interceptar el vulo ya fecundado e impedir su implantacin, destruyendo temprana. una o muchas vidas humanas en su etapa ms

160

B.

El espacio para el aborto en la Constitucin de Chile y la anticoncepcin de emergencia. Desde hace varias dcadas otras naciones, especialmente

del

Hemisferio

Norte,

han

concluido

que,

bajo

sus

constituciones, es posible despenalizar el aborto en mayor o menor medida e incluso completamente, reconociendo en este ltimo caso a las mujeres un derecho al aborto ms o menos amplio toda y, la consecuentemente, gestacin o en excluyendo de o restringiendo otras la proteccin constitucional de la vida del no nacido durante parte ella; naciones concluyeron que el legislador estaba facultado para regular estas materias y modificaron su legislacin con resultados similares. As, en la variedad de las naciones del Mundo, hoy es posible encontrar sistemas jurdicos que castigan cualquier forma de aborto; otros que no castigan ninguna, por considerar que el derecho de la mujer a decidir su maternidad es absoluto, y aquellos que han diseado diversas frmulas para resolver eventuales conflictos de intereses entre los derechos de la mujer y los del hijo no nacido que lleva en su vientre, fundamentando dichas frmulas en consideraciones de distinta naturaleza, como la indicacin mdica por peligrar la vida de la madre o la violacin, por ejemplo. Creo que el conflicto sobre la anticoncepcin de emergencia pone en vigencia la cuestin del aborto en la Constitucin chilena, esto es, el debate para dilucidar si nuestro actual sistema constitucional excluye absolutamente cualquier casos, posibilidad de sern de que o, el si y legislador puede qu admita en formas ciertos debern despenalizadas cules aborto hacerlo

estos

condiciones

cumplirse, o si, por el contrario, en la Constitucin puede encontrar fundamento un derecho absoluto de las mujeres a abortar por el simple deseo de hacerlo, el cual no podra ser limitado por la ley o bien, si existiendo tal derecho su alcance es ms limitado, quedando entregados sus lmites al legislador.

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Para formarme una idea a lo menos general acerca de si, de por conformidad el al ordenamiento examine ley los constitucional antecedentes la vida del de que chileno, la norma por resulta lcito algn tipo de aborto que pudiera autorizarse legislador, (La contenida en el prrafo segundo del N1 del artculo 19 de la Constitucin nacer). En la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin la idea de lo que llegara a ser el actual prrafo segundo del artculo 19 N1 de la Constitucin comienza a analizarse a partir de la sesin 84, celebrada el 4 de noviembre de 1974, especialmente a indicacin del comisionado seor Guzmn, quien seal que siempre ha echado de menos la consagracin del derecho a la vida como el primero de todos los derechos, agregando que en su opinin lo que s queda excluido de suyo -y habra que mencionarlo- es el aborto. El derecho a la vida evidentemente excluye y hace ilcito el aborto. En sesin 87, de 14 de noviembre de 1974, se exponen las opiniones de los comisionados en relacin al tema: Ovalle indica que en cuanto al aborto, no es partidario de l, pero no cree que deba ser materia constitucional. El aborto est condenado indirectamente al consagrar el derecho a la vida. Silva Bascuan se inclina mucho ms a mantener silencio y que se desprendiera la condenacin del aborto de la filosofa que ya se coloc como bsica en el captulo primero, y se guarde silencio en este otro aspecto. Durante el debate se delinean claramente dos posturas: quienes son partidarios de prohibir expresamente cualquier conducta abortiva (especialmente Guzmn y Silva Bascuan) y aquellos (Ovalle) que o o no son partidarios lo entregan de a referirse la al tema del derechamente regulacin protege est

legislador (Ortzar y Evans). Guzmn enfatiza su oposicin agregando que lo que le mueve a rechazar el aborto es la dignidad del ser humano, lo mismo que lo motiva a rechazar el homicidio (...) el aborto no es ms que una forma de homicidio y en su concepto ste no es legtimo, porque atenta

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contra la dignidad del ser humano, del cual otro ser humano no puede disponer. El anlisis del punto contina en sesin 88 a la que se invita al profesor Jos Luis Cea Egaa, quien expresa que el aborto es un crimen y por lo tanto un atentado contra el primero y ms fundamental de los derechos del hombre: el derecho a la vida, concluyendo que salvo el caso del aborto teraputico -que podra ser perfectamente reglamentado en la legislacin penal- no es lcito, no es legal, ni mucho menos constitucional, atentar contra l...considera, en definitiva que lo lgico es que el constituyente consagre explcitamente el derecho a la vida, como el primero y ms fundamental de los derechos del hombre, y reservar al legislador penal tal vez con el criterio que la moderna tcnica penal seale, introduciendo alguna modificacin a la normativa penal- la reglamentacin del aborto teraputico y la proscripcin del aborto no teraputico.... El Presidente, seor Ortzar, manifiesta su acuerdo con la opinin de dejar entregada a la ley la proteccin de la vida del que est por nacer, autorizando, en forma flexible, el aborto teraputico cuando estn en pugna el derecho de la madre con el derecho del hijo. En sesin 90, de 25 de noviembre de 1974, se analiza cul ser el campo de accin que se le reconoce al legislador. Silva Bascun precisa que entiende que cuando se est estableciendo en la Constitucin que debe protegerse la vida del que est por nacer, de ninguna manera se concede libertad al legislador para determinar, soberana y arbitrariamente, de qu manera va a protegerla, de modo que no le parece que pueda argumentarse que el legislador qued libre para hacer lo que desea en materia de proteccin de los derechos del que est por nacer. Ortzar expresa que en realidad lo que no se quiso hacer en la Constitucin fue ni hacer permisible el aborto teraputico ni condenarlo, y si no se ha hecho permisible ni se ha condenado es porque se le ha entregado al legislador la proteccin de la vida del que est por nacer,

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tal como ocurre hoy da en la disposicin del Cdigo Civil, y estima que nadie podra afirmar que el aborto teraputico constituye delito, porque no est consignado como tal. Ms adelante el manifiesta a la que en y la resumen, entiende que que se ha al querido hacer una diferencia entre el precepto que consagra derecho vida disposicin entrega legislador el deber de proteger la vida del que est por nacer. Agrega que en el primer caso, se trata de consagrar en forma absoluta el derecho a la vida, y en el segundo, se desea dejar cierta elasticidad para que el legislador, en determinados casos, como, por ejemplo, el aborto teraputico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Seala que, a su juicio, la nica solucin lgica sera sta, pues no significa imponer las convicciones morales y religiosas de los miembros de la Comisin a la comunidad entera, a la cual va a regir la Constitucin Poltica.. Silva Bascuan manifiesta que considera que es un avance del constituyente establecer no slo el precepto de proteccin del derecho a la vida, sino tambin la proteccin de la vida del que est por nacer porque eso ser un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalizacin excesiva del aborto. una prohibicin Estima que es evidente que ah no hay y absoluta, pero existe una directa

disposicin implcita que se fortalece si acaso se incluye en la Constitucin dicha frase, y le parece que queda ms slida la condensacin implcita de todo abuso del legislador si se coloca esa frase que si no partidario legislador de establecer en esta tendr, se incluye. dicha forma, mucha Declara que es porque el por inclinacin expresin,

sostener esta posicin defensiva de la vida del que est por nacer, y por ello es ardiente partidario de mantener la frase en la Constitucin. Evans, por su parte, precisa que no tiene inconveniente en que se conserve la frase a que alude el seor Silva Bascun, si se deja constancia en el Acta que ello se hace tanto por las opiniones que l acaba de exponer, cuanto porque esa

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frase

implica

un

mandato

flexible

para

no

sancionar

penalmente formas de aborto teraputico

en que haya mediado

una decisin responsable del padre o del facultativo, y en ese sentido, solicita que quede constancia de la opinin del seor Silva Bascun y de la suya.. Ovalle precisa, por su parte, que para l esta norma, como seala el seor Evans, es flexible, pero esa flexibilidad no la entiende tan limitada como lo aprecian los seores Silva Bascun y Evans -y no repetir los argumentos que expuso en la sesin anterior- y slo desea sealar que la entiende de la siguiente manera: el legislador deber tratar con acopio de antecedentes, informes tcnicos y estudios concretos que el constituyente no puede, necesariamente, tener a la vista, por su tarea de carcter general, el problema del aborto, pero no podr se ha hacerlo con la liberalidad problema en con los que, por ejemplo, abordado este pases

nrdicos, porque es deseo del constituyente que lo considere en forma restringida.. A continuacin el Presidente, seor Ortzar, expresa que no tiene inconveniente en aceptar que se deje constancia en el Acta, de las sugerencias formuladas por el seor Silva Bascun y complementadas por el seor Evans, pero en el entendido, tambin, de que al referirse a esta forma de aborto el aborto teraputicose est sealando la forma

principal que, probablemente, podr considerar el legislador, pero no se atrevera a afirmar que es la nica, por las razones sealadas por el seor Ovalle, y porque cree que debe situarse en el caso de que, si el da de maana ocurriera una violacin, incluso una violacin masiva de alumnas de una escuela, y que siendo legisladores los miembros de la Comisin, tuvieran que entrar a establecer la posibilidad de considerar como lcito, en ese caso, el aborto, declara que en esa situacin se encontrara frente a un grave problema de conciencia, porque si le ocurriera en lo personal, con respecto a una hija, tendra el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de

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un anormal, degenerado o delincuente, etctera, se inclinara incluso a autorizar ese caso de aborto.. Al concluir el debate sobre este punto el Presidente, seor Ortzar, seala que considera que se ha avanzado bastante, porque, como expresaba el seor Silva Bascun, se est estableciendo ya una pauta en la Constitucin, y por norma general, se est condenando el aborto, y no podra dictarse una ley que lo hiciera permisible, pero el legislador determinar si hay casos tan calificados, como el del aborto teraputico, principalmente, que puedan no ser constitutivos proposicin. A continuacin, solicita el asentimiento de la Comisin para que, sin perjuicio, naturalmente, de las opiniones emitidas por cada uno de sus miembros integrantes, quede constancia en el Acta, en los trminos expresados, de las observaciones formuladas por los seores Silva Bascun y Evans.. As se acuerda. Terminado el debate el seor Guzmn hace presente su opinin contraria al precepto aprobado, dejando constancia que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se han dado. Aos ms tarde, en sesin 407, de 7 de Agosto de 1978, se discutir nuevamente el punto, al debatirse en la Comisin el texto de su Informe Final, el cual inclua una referencia al aborto. El seor Guzmn se opuso a ella y tambin a un prrafo podr propuesto por los el casos Presidente, en que el seor Ortzar, debe en el que sealaba: De este modo el legislador con mayor flexibilidad, contemplar aborto tener texto carcter delictual. Una condenacin absoluta de delitos, y en este sentido acepta la

constitucional habra necesariamente comprendido los casos de aborto teraputico y otros en que la concepcin puede haber sido la consecuencia de acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, segn sean las creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.

166

En

definitiva,

en

el

Informe

Final

preparado

por

la

Comisin se precisa sobre la materia lo siguiente: La Comisin estim que la consagracin del derecho a la vida implica necesariamente la proteccin del que est por nacer, porque, si bien la existencia legal de la persona comienza con el nacimiento, no es menos cierto que ya en la vida intrauterina tiene una existencia real, que debe serle reconocida. Se constitucionaliza as un principio que, por lo dems, contempla nuestro Cdigo Civil desde su dictacin. La Comisin estim, sin embargo, conveniente dejar entregada al legislador la proteccin de la vida del que est por nacer El proyecto de la el Comisin Consejo En de de Estudio Lo el fue revisado al posteriormente de diciembre por de Estado. ocasin relativo

derecho a la vida se debati en sesin N 58, celebrada el 12 1978. dicha seor Ortzar explica por qu se ha establecido el derecho a la vida del que est por nacer. El consejero Juvenal Hernndez hace presente sus dudas en cuanto a las ventajas de trasladar a la Constitucin una norma del derecho privado, como es la proteccin del que est por nacer. Teme que esta innovacin pueda dar lugar a debates, interpretaciones desaconsejables. Frente a esta observacin y otras que formulan el Presidente y los consejeros seores Ibez, Philippi, Huerta y Coloma, el seor Ortzar insiste en la conveniencia de aprobar la norma propuesta u otra semejante, con el objeto de desvirtuar los cargos que se formulan a Chile en cuanto al respeto de los derechos humanos. En definitiva, por once votos (de la seora Ezquerra y de los seores Urrutia, Izurieta, Barros, Garca, Carmona, Ortzar, Cceres, Philippi, Medina y Coloma) contra seis (de los seores e Presidente, Ibez) se Vicepresidente, mantiene el Huerta, Figueroa, del Hernndez prrafo segundo

artculo 19 N 1.

167

Aunque

no

hay

registros

del

trmite

en

la

Junta

de

Gobierno, sta mantuvo sin modificaciones el texto contenido en el proyecto elaborado por la Comisin y aprobado por el Consejo de Estado, que es el actualmente en vigor. La doctrina nacional es nutrida y variada en relacin con el campo de accin que la Constitucin abre al legislador en materia de aborto, pues las tesis van desde la licitud del aborto teraputico hasta su antijuridicidad o, en su caso, inexistencia. Los antecedentes me llevan a pensar, sin embargo, que estando actualmente penalizada toda forma de aborto(por el Cdigo Penal y el Cdigo Sanitario), de prosperar una modificacin legal que pretendiera abrir espacios de licitud a la prctica de alguna clase de aborto, ser porque el legislador ha tenido la prudencia de ponderar que incursiona en un campo que el y constituyente exigente, y quiso deliberadamente limitado de su la hacerle restrictivo con el habr y

iniciativa a casos tan calificados y justificados que podrn conciliarse contexto valrico normativo Constitucin. Arribo a la conclusin sealada compartiendo la posicin de don Enrique Evans, quien postul que la Constitucin confiere un mandato flexible pero restrictivo al legislador, y expres que lo que ni la ley ni la autoridad podran autorizar o tolerar, sin infringir la Constitucin, es la prctica del aborto comn (Los Derechos Constitucionales, Segunda Edicin, Tomo I, Pg. 114). Por las mismas razones creo que la anticoncepcin de emergencia es inconciliable con la Constitucin, pues la nica justificacin para su implantacin es disminuir los embarazos no deseados y sus consecuencias (pg.78); y basta para tener acceso a ellas no desear el embarazo o, lo que es lo mismo, desear utilizarla. Como calificados creo que la de Constitucin aborto, siempre podra que tolerar lo muy casos dispusiera

justificadamente el legislador y se tratara de situaciones

168

conciliables

con

el

respeto

la

dignidad

humana

los

derechos fundamentales, no puedo imaginarme el caso en que la Constitucin permita que, por acto administrativo, se haga lo que se prohbe a la ley, como autorizar abortos que pueden justificarse nicamente en el deseo de una mujer de no embarazarse despus de una relacin sexual, an ms si lo hace mediante y la instauracin y sin de un sistema pblico que la destinado a promover y facilitar los medios para la prctica generalizada masiva, ms justificacin voluntad de la mujer, de esa clase de abortos. Si la Constitucin impone al legislador altas exigencias para que una ley pueda autorizar casos muy calificados y justificados de aborto, no encuentro en la Constitucin nada que permita a la Administracin autorizarlos autnomamente para ser practicados por el simple deseo de la madre. La tesis mdico-obsttrica abrazada por el Poder Ejecutivo, que postula que la vida del que est por nacer adquiere relevancia jurdica y puede ser vctima de aborto slo una vez que se ha implantado en el tero materno, puede ser muy respetable y hasta llegar a imponerse en el futuro, pero no tiene hoy la capacidad de interpretar la Constitucin de forma obligatoria ni, menos, de modificarla. Creo, en definitiva, que en una comunidad democrtica, la trascendencia de un tema tan sensible para la sociedad, llamado a tener un alto impacto en las creencias y preferencias ideolgicas y ticas de las familias y de la juventud, y que irremisiblemente producir un cambio en la forma de vida a la que estamos acostumbrados, demanda ser discutido en el Congreso Nacional por los representantes ms directos del pueblo, que recogern el sentimiento y abrirn espacios de participacin a la sociedad civil, sobre la que esta clase de decisiones produce sus efectos. Por estas razones y por las que seala la sentencia, he concurrido a declarar inconstitucional la anticoncepcin de emergencia.

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VOTO DISIDENTE DEL MINISTRO SEOR JUAN COLOMBO CAMPBELL. El Ministro seor Juan Colombo Campbell (Presidente), estuvo por rechazar el requerimiento en todas sus partes, fundamentando su voto en los siguientes trminos: PRIMERO.- Que los requirentes solicitan la declaracin de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Reglamentario N 48 del Ministerio de Salud, por cuanto fija, aprueba y hace suyo el texto denominado Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad. SEGUNDO.- Que el Decreto impugnado fue dictado por la Presidenta de la Repblica en cumplimiento de la sentencia rol N 591 de esta Magistratura, que declar inconstitucional, en el voto de mayora y por motivos de forma, la Resolucin del Ministerio de Salud N 184, de 2006, que aprob el mismo cuerpo normativo. TERCERO.ordenado denominados se Que del escrito que los de cumplimiento requirentes y de lo desprende pldora del finalmente dispositivo

refieren su impugnacin al uso de los mtodos anticonceptivos da despus intrauterino, lo que se seala claramente en las letras a) y b) de la pgina 3 de dicho escrito, de fecha 24 de marzo de 2007. CUARTO.se declare la Que los requirentes, tanto en su primera presentacin como en el escrito antes sealado, solicitan que inconstitucionalidad de todo o parte del decreto supremo citado, por los fundamentos que invocan. Con el mrito de los antecedentes tenidos a la vista, que constan en el proceso, y en armona con la peticin de la parte peticionaria, esta Magistratura resolver que limitar su decisin, como ya se dijera en la primera parte de la presente sentencia, a la peticin formulada en la letra a) de la pgina 3 del escrito de fecha 24 de marzo de 2007, o sea a la solicitud de inconstitucionalidad del uso de la denominada pldora del da despus, por los fundamentos que ya se han expresado anteriormente.

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QUINTO.- Que, a juicio de este disidente, la decisin de este Tribunal se debe limitar a emitir pronunciamiento, en esta oportunidad, sobre la peticin relacionada con la denominada pldora del da despus, entre otras razones, en atencin a que los dispositivos intrauterinos se encuentran regulados mbito por cuerpos normativos que no caben dentro del impugnado, por lo cual se encuentra del decreto

precluida la oportunidad para someterlos ahora a control de constitucionalidad por esta va. En atencin a lo expuesto, este juez disidente de la mayora se limitar en su voto a pronunciarse acerca de la constitucionalidad normas acerca de del decreto en la de medida que contiene de dicho mtodo anticoncepcin

emergencia, lo que significa que por esta va no corresponde cuestionar la constitucionalidad ni pronunciarse acerca de las polticas pas, gubernamentales las cuales en este adems en se materia encuentran siguiendo de salud reproductiva implementadas por alrededor de medio siglo en nuestro plenamente doctrina vigentes y en aplicacin. SEXTO.Que, sentido, la fijada en la sentencia recada en el proceso rol N 220, de fecha 13 de agosto de 1995, es necesario recordar que la Constitucin jurdicamente individuales. artculo 1 Poltica al En Estado relacin est y a construida para estos para los a organizar derechos del partir garantizar ltimos,

reconoce

el hecho jurdico del nacimiento al

disponer "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y que "el Estado est al servicio de la persona humana". Por su parte, el Captulo Tercero, que se refiere a los derechos y deberes constitucionales, asegura en el artculo 19, N 1, "el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica por nacer. de la persona", sealando ms adelante que encomienda al legislador la proteccin de la vida que est

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Lo anterior se desprende del enunciado del artculo 19, que expresa: "La Constitucin asegura a todas las personas...". Siendo as, y a la luz de la controversia expuesta en los considerandos 5 a 7 del voto disidente de los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, que se transcribe a continuacin proteccin de de la los presente atributos disidencia, que las los derechos tienen, fundamentales asegurados por la Constitucin se refieren a la personas amparndose, por ejemplo, su igualdad ante la ley, la igual proteccin en el ejercicio de sus derechos, el respeto de su vida privada y pblica, su libertad y seguridad personal, su propiedad, entre muchos otros, sin que quepa margen de duda alguno que su titularidad corresponde a personas, que son reconocidas como sujetos de derechos. SPTIMO.considerar gobernantesque Que, como en los este ejercen entorno, de cabe la igualmente los -los quienes funciones pblicas nacin

habitantes

gobernados- tienen los derechos y deberes que la Carta les asegura y en los casos en que cualquiera los exceda, surge el conflicto constitucional, que se produce cuando un rgano pblico o una persona, con su accin u omisin, genera como resultado la infraccin de preceptos o principios contenidos en la Constitucin Poltica. Precisamente requirentes, especie, en el en que, esta segn oportunidad, a un su peticin, a el juicio de de los esta al estamos enfrentados conflicto

gobernante

dictar el decreto sub lite estara violentando, conforme lo sealan, normas y principios garantidos por la Constitucin. Dicho conflicto, como ya se viera, debe entenderse restringido a la constitucionalidad del uso de la denominada pldora del da despus en el sistema de salud pblica, en el marco de la normativa impugnada, puesto que la decisin de esta Magistratura se circunscribir exclusivamente a dicho punto.

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OCTAVO.-

Que,

al

efecto,

cabe

concluir,

como

primer

antecedente fundante en este proceso, que el Constituyente garantiza los derechos de la persona humana nacida, mas no estableci el inicio de la proteccin jurdica de la vida del que est por nacer, sin perjuicio de utilizar la frmula de enviar un mensaje al legislador para implementar a futuro su proteccin. Como normas complementarias relevantes para un acertado enfoque de esta materia, debe comenzar por recordarse que el Cdigo Civil, en su Libro I, se refiere a las personas y las clasifica en naturales y jurdicas. Su Ttulo II, en relacin a las personas naturales, regula dos hechos jurdicos: el nacimiento y la muerte, bajo el acertado concepto de "principio y fin de la existencia de las personas. Define a las personas naturales en su artculo 55, como todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, disponiendo en su artculo 74 que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.. En su inciso segundo establece que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.. Como puede observarse, tomando en consideracin el avance del conocimiento cientfico al momento de establecerse la preceptiva del Cdigo Civil, se encuentra de esa forma justificada la terminologa utilizada en dicho cuerpo legal. En cambio, los avances de la ciencia mdica se reflejan en el artculo 6 de la Ley N 20.120, que dispone que el cultivo de tejidos y rganos slo proceder con fines de diagnsticos teraputicos o de investigacin cientfica. En ningn caso podrn destruirse embriones humanos para obtener las clulas troncales que den origen a dichos tejidos y rganos, normas de rango legal cuya interpretacin y aplicacin no corresponde, por ahora y en este caso, a esta Magistratura.

173

NOVENO.- Que de las disposiciones legales antes citadas se colige que la proteccin de la vida por nacer parte del supuesto de que ella existe y que la Constitucin Poltica delega en el legislador precisar el instante y las condiciones en que dicha proteccin debe comenzar a operar. Frente a la certeza de la vida del que est por nacer, de acuerdo al artculo 75 del Cdigo Civil, se le otorga al rgano jurisdiccional la facultad de dictar las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que de algn modo peligrare. DCIMO.- Que, hasta ahora, en nuestra legislacin se ha dado cumplimiento a la referida norma constitucional, regulando la materia en el artculo 119 del Cdigo Sanitario, que dispone: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto. La infraccin a dicho artculo se sanciona como delito en los artculos 342 y siguientes del Cdigo Penal, que castigan las diversas figuras tpicas de aborto. DECIMOPRIMERO.Penal, Garrido, y es un Que el momento a partir del cual se punto Penal, de discusin III; en la doctrina Matus y comete el delito de aborto no est establecido en el Cdigo especializada, exigindose por una parte de la doctrina (M. Derecho tomo Politoff, Ramrez, Lecciones de Derecho Penal) un estado de embarazo consolidado. Cabe sealar en concordancia con ello que, ms all de la dogmtica jurdica, la figura de aborto exige la interrupcin consolidado de para un embarazo, ser que de por de s ha de estar penal, poder objeto proteccin

consolidacin que slo se podra dar por establecida a partir del da 14 de la concepcin, segn lo seala un estudio especializado DE de Fernando publicado Zegers en la Hochschild, Revista del titulado Centro de MECANISMO DE ACCIN DEL LEVONORGESTREL COMO ANTICONCEPTIVO EMERGENCIA, Estudios Pblicos N 95, ao 2004, en orden a que el embarazo slo estara afianzado con la implantacin del cigoto en el

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endometrio, lo que ocurrira alrededor de 14 das despus de la concepcin. De acuerdo a lo expuesto, para concluir la proteccin a partir del momento de la concepcin derivada del acto sexual, no resultan conducentes ninguna de las normas legales ni constitucionales sealadas, por lo cual para ello se requiere una certeza que supere las concepciones clsicas acerca del inicio de la vida, lo que, como diremos, genera un conflicto cientfico ms que jurdico, teniendo en cuenta que ni la Constitucin ni la ley precisan el instante del inicio de la vida humana. DECIMOSEGUNDO.Que, sin perjuicio de ello, y concordando adems con lo expuesto en los considerandos 34 a 42 de la disidencia de los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, al alegar un efecto abortivo los requirentes estn aludiendo a un hecho que, de ser efectivo, se encontrara contemplado como tpico por el Cdigo Penal, lo cual hace que sea an mucho ms relevante el cumplimiento del onus probandi por su parte, ms an cuando el aborto en la legislacin chilena est penado y estamos en presencia de un acto de autoridad, especficamente un decreto firmado por la Presidenta de la Repblica y la Ministra de Salud que, a juicio de los requirentes, promovera la distribucin de medicamentos de efectos abortivos. DECIMOTERCERO.- Que, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, en el inicio exacto de la el vida humana de e la incluso, determinadas condiciones, momento

muerte, es un tema en el cual no hay consenso, dentro del cual la moral, las ciencias y las distintas profesiones de fe plantean sus tesis, tema que, por ende, no se encuentra ni puede estar resuelto completamente por el derecho, al enmarcarse entonces en el plano del ejercicio de la libertad de conciencia, reconocida por la propia Carta Fundamental, y por otra parte de la tambin en el a plano menos de que la por investigacin sentencia se cientfica biologa,

niegue tal derecho fundamental, se imponga con efecto de cosa juzgada una determinada concepcin excluyente de las otras y

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de la misma forma se zanje en sede jurisdiccional un debate cientfico. DECIMOCUARTO.- Que, por otra parte, con los antecedentes expuestos puede afirmarse que el Estado debe velar, como se lo exige la Constitucin, por la proteccin de la vida de las personas naturales, entendidas en el contexto antes mencionado y a la luz de lo dispuesto en el fundamental y primario artculo 1 de la Carta Fundamental, que dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en concordancia con su artculo 19, nmero 1. Lo hace directamente a travs de su poder pblico para prevenir las acciones de terceros que pudiesen poner en riesgo tal derecho y reconoce, a su vez, el derecho a la proteccin de su salud conforme al artculo 19, N 9, con el objeto de que, en caso de enfermedades, se preserven sus vidas y en el caso de la vida por nacer, a travs del mandato ya aludido y la legislacin que lo concreta. De lo anterior se desprende que la proteccin de la vida desde el punto de vista de la salud, est en manos de la ciencia mdica, y en ese contexto la determinacin del inicio y el trmino de la vida humana mediante el conocimiento y la investigacin, es labor de los profesionales que la ejercen. DECIMOQUINTO.desprende con Que del mrito de este proceso no se alguna que exista consenso en la nitidez

ciencia mdica acerca de la oportunidad precisa en que se inicia la vida humana. De otra parte, la Carta Fundamental no otorga ms elementos de juicio ni orientaciones suficientes que las ya mencionadas, de tal forma que ello no puede determinarse en una sentencia que les d aplicacin. Ello conduce a que debe reflexionarse que es la medicina la ciencia que debe precisar los momentos del nacimiento y la muerte pueden de ser la vida humana, por oportunidades medio de que la la fcticas decisin muerte s que de no un determinadas considerar al

tribunal y que escapan al control de la jurisdiccin. Cabe igualmente respecto est regulada por el Derecho, que exige la intervencin de un

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mdico que la constate en un certificado que servir como nico antecedente no al Registro Civil para as dar efectos que algn un mdico hecho pueda emitir y un no legales al trmino de su vida. En cambio, a lo menos en este proceso, consta que certificado profesional mdico acerca de la existencia de antecedentes demuestren incierto consensuado para la ciencia que profesan, cual es que se ha iniciado la existencia de una vida humana, alternativa que en algn momento podr dilucidar el tema que ha convocado a este Tribunal en el presente proceso. DECIMOSEXTO.- Que, en la actual fase de desarrollo de este debate, debe reflexionarse cul es la real y profunda naturaleza del conflicto planteado en el requerimiento, para concluir intereses que de si estamos enfrentados jurdico a un conflicto de este relevancia constitucional,

Tribunal debe emitir un pronunciamiento como se lo ordena el artculo 76, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Por el contrario, si por la argumentacin y los antecedentes se concluye que estamos enfrentados a un conflicto mdico, tico o religioso, en ninguno de tales eventos este Tribunal puede resolverlo en ejercicio de su jurisdiccin. DECIMOSPTIMO.- Que, en efecto, cabe recordar que la jurisdiccin, como funcin pblica, es conceptualizada como el los poder-deber conflictos que de tienen los tribunales jurdica, para lo conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada relevancia que permite resolver un requerimiento tendiente a obtener una decisin de este Tribunal, en caso de conflicto entre la Constitucin y el decreto, lo que no es posible de hacer con los fundamentos y elementos de juicio que obran en esta causa. DECIMOCTAVO.- Que es por ello que a la jurisdiccin slo le corresponde resolver conflictos de derecho, definidos como aquellos en los por cuales normas En el el parmetro en sub de juzgamiento caso los de est rango constituido jurdicas, caso este

constitucional.

lite,

requirentes

sustentan adems su pretensin en normas de orden moral y en

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algunas de las corrientes de la ciencia mdica, ms all de las normas constitucionales invocadas. DECIMONOVENO.- Que se desprende de lo expuesto que el conflicto sometido a la resolucin de esta Magistratura no se encuentra regulado por el sistema jurdico, siendo un tema que se desarrolla cientfico dentro del de marco los de la libertad relativos de al conciencia y de creencias, no existiendo, como ya se dijera, consenso mismo. VIGSIMO.- Que en razn de lo anterior necesariamente deber concluirse que los hechos demuestran que no estamos en presencia de un conflicto de intereses de relevancia jurdica constitucional de aquellos que deban dar origen al ejercicio de la funcin jurisdiccional, y la consecuente dictacin de una sentencia que lo resuelva, por parte de este Tribunal. Existe cual caso hizo. Para ello, debe tenerse en cuenta, en este sentido, que las normas impugnadas de las en ninguna de parte establecen el la obligacin personas utilizar mtodo gira cabe consenso toda la unnime en este fallo acerca de le del su es reconocimiento y proteccin de la vida humana, en torno a la regulacin si a jurdica la acerca existencia, derechos y deberes. En este mbito y para este considerar autoridad constitucionalmente lcito dictar el decreto, tal como lo respecto hechos

anticonceptivo en cuestin, ni tampoco potestades para el Estado a efectos de imponer su uso compulsivo. Es decir, se confiere una posibilidad de uso del mismo, acompaado los de consejera amparado para adolescentes que la soliciten, en el garantas constitucionales, tales

marco de la libertad de opcin informada, lo que se encuentra por diferentes como la libertad personal, la libertad de conciencia y el respeto por la vida ntima de las personas. VIGESIMOPRIMERO.- Que teniendo en cuenta que el presente conflicto resulta surge producto de la dictacin el de un decreto, de acto necesario precisar concepto

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administrativo, forma:

que

se

encuentra

definido

por

la

Ley

19.880 en su artculo 3, que lo concepta de la siguiente Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos. Para efectos las de esta ley se entender que por emitan en acto los el administrativo contienen decisiones de formales

rganos de la Administracin del Estado en las cuales se declaraciones voluntad, realizadas ejercicio de una potestad pblica. Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "Por orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. En su inciso final la norma citada dispone: Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una o orden por el de suspensin dentro juez, dispuesta del por por la la va autoridad impugnatorio administrativa procedimiento

conociendo

jurisdiccional.. En el mismo orden, cabe tener presente lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley N 1, Ley Orgnica del Ministerio de Salud: Artculo 4.- Al Ministerio de formular, fijar y controlar las Salud le corresponder polticas de salud. En

consecuencia tendr, entre otras, las siguientes funciones:

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2.-

Dictar

normas

generales

sobre

materias

tcnicas,

administrativas y financieras a las que debern ceirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevencin, promocin, fomento, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin de las personas enfermas. 8.Formular, del por evaluar sector los y actualizar o Plan los lineamientos de Salud, prioridades estratgicos conformado 14.- Establecer, mediante resolucin, protocolos de atencin en salud. Para estos efectos, se entiende por protocolos de atencin en salud las instrucciones sobre manejo operativo de problemas de salud y slo determinados. sern Estos sern para de el carcter sector referencial, obligatorios, salud Nacional

objetivos

sanitarios,

nacionales y necesidades de las personas

pblico y privado, en caso de que exista una causa sanitaria que lo amerite, lo que deber constar en una resolucin del Ministerio de Salud.. Artculo 7.- Al Ministro corresponder la direccin superior del Ministerio. igualmente, fijar las polticas, dictar las Deber,

normas, aprobar los planes y programas generales y evaluar las acciones que deben ejecutar dichos organismos y dems integrantes del Sistema.. En el mbito de estos conceptos precisados por el legislador, lo que deber decidirse es si la Presidenta de la Repblica y la Ministra de Salud, al dictar el decreto que se impugna, actuaron dentro del marco constitucional, o si, por el contrario, lo excedieron, toda vez que de la disposicin transcrita se desprende claramente que los actos administrativos deben ajustarse al sistema jurdico que los autoriza, y en lo especfico a sus normas habilitantes, como lo ordenan los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, lo cual, en caso de no cumplirse, implica una vulneracin en contra de la Constitucin y la ley.

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VIGESIMOSEGUNDO.- Que de la simple lectura de las normas reproducidas anteriormente se infiere con nitidez que el Ministerio de Salud slo se ha limitado a actuar dentro del marco dispuesto por dichas normas legales, a fin de que stas puedan producir por la plenos efectos jurdicos en mediante este caso, su el ejecucin autoridad respectiva,

Ministerio de Salud. Como lo sealara este disidente en su voto particular de la sentencia del proceso Rol N 591, en el presente caso la actividad del rgano Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones denominadas por el artculo 32, N 6, de la Carta Fundamental como "Potestad Reglamentaria de Ejecucin". De esta manera una - la ley - y otro el acto un administrativo solo todo de ejecucin de la mismaestn conforman jurdicamente armnico,

indisolublemente unidos y en conjunto versan sobre la materia relativa a la dictacin de normas tcnicas y fijacin de polticas de salud reproductiva. Pretender desvincular las normas habilitantes de las normas reglamentarias objetadas, es negar una realidad jurdica evidente. Esta absoluta realidad no necesidad normativa, para resolver el intrprete de sobre la la Constitucin puede ignorarla, pues se impone como una adecuadamente

constitucionalidad de los preceptos en juego, a la luz de las disposiciones constitucionales. VIGESIMOTERCERO.- Que, sin embargo, esta tesis no es absoluta, pues en el evento de que el acto administrativo sometido a control se apartara de las normas legales habilitantes conforme a las cuales se dicta, se produce la desvinculacin de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo concordante y sistemtico para transformarse en partes de una relacin ley-acto administrativo que se contrastan y se repudian por exceder el acto del marco legal que lo hace nacer, violndose, en ese caso, los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, al dictarse En esta un acto que excede la el normativa habilitante. hiptesis, desaparece

fundamento de la tesis que se ha venido desarrollando y, por

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ende,

se

excepta

de

ella, ser

porque

en en

ese

caso

el

acto lo

administrativo

puede

objetado,

conformidad

con

prescrito en el artculo 93, N 16, de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento constitucional se efectuara sin que ello importe una intromisin de este Tribunal en un acto legislativo que no ha sido llamado a controlar de conformidad a sus atribuciones. VIGESIMOCUARTO.Que, en consecuencia, es menester examinar el contenido de las fuentes legales ms relevantes, que habran facultado la dictacin del acto administrativo cuestionado, contiene o con no el la propsito de establecer si el mismo de correspondiente contrapartida

habilitacin legal, previa y suficiente, que exige la Carta Fundamental en relacin con el dominio legal, por una parte, y la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica que lo habilite para ejecutarlas, por la otra. Que en este orden de cosas, el artculo 3 de la Ley N 19.880 definir puede el ser marco en considerado y general, y como de en norma lo habilitante, que es un un al extensin acto

administrativo

particular

decreto

supremo. Por otra parte, y en concordancia con la aludida norma, el DFL N 1, en sus preceptos ya citados, otorga al Ministerio de Salud el poder de decisin aludido por la Ley N 19.880 en su artculo fijar Que, 3, y en especfico normas de el otorga carcter acto potestades al Ministerio de Salud, en tanto cuanto autoridad administrativa, para polticas, tcnico, planes y protocolos de atencin. VIGESIMOQUINTO.contrastando administrativo impugnado con la normativa legal en que se enmarca, cabe concluir que se encuentra acorde con la misma, en armona y concordancia con ella. VIGESIMOSEXTO.- Que con estos antecedentes cabe concluir entonces que el acto administrativo impugnado es un mero acto de ejecucin del DFL 1, enmarcado dentro del mismo, y que no es contrario a la Constitucin, quedando de manifiesto entonces que si la impugnacin de constitucionalidad de este

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proceso sobrevive a dicho anlisis, lo que en realidad se estara impugnando es el conjunto de preceptos legales que habilitan impugnado. VIGESIMOSEPTIMO.- Que si bien la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050 confiri a este Tribunal competencias para controlar la constitucionalidad de leyes vigentes, esta Magistratura se encuentra afecta al principio de juridicidad contenido en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, competencias de actos por en lo los cual casos y y slo puede ejercer dichas por a la las formas establecidas arribado la a la autoridad competente para dictar el acto

Constitucin y las leyes. Es por ello que, en sede de control administrativos antes habindose respecto de conclusiones sealadas concordancia

entre el acto impugnado y su normativa legal habilitante, el entrar a calificar la constitucionalidad de la preceptiva legal que rodea al acto impugnado implica una extralimitacin de funciones y una intromisin en un acto legislativo, no ha sido manifestacin de voluntad de los rganos representantes del pueblo soberano, cuya constitucionalidad cuestionada ante esta Magistratura de acuerdo a lo dispuesto por la Carta Fundamental. VIGESIMOCTAVO.sido seguido y Que el de criterio forma de anlisis por de esta constitucionalidad de actos administrativos antes reseado ha aplicado constante Magistratura en sus sentencias, viniendo al caso citar por ejemplo los roles 124, 254, 282, 370 y 388. VIGESIMONOVENO.- De esa forma no se vislumbra cmo el decreto impugnado puede afectar intereses de titularidad de los requirentes, pues si bajo sus convicciones morales y religiosas la pldora del da despus pudiere ser objetable, nadie los obliga a verse sometidos al uso de la misma, a lo que se suma en que este en ejercicio otros de la misma o libertad de creencias tema, grupos personas pueden

encontrarse en la legtima situacin de no tener objeciones de conciencia al respecto, sin que los requirentes puedan

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desconocer tal libertad e imponer a toda la comunidad los efectos de sus convicciones ntimas. TRIGSIMO.corresponde Que, efectuado el anlisis anterior, a determinar en este minuto, por otra parte,

quin corresponde la carga de probar los hechos constitutivos del conflicto constitucional sub lite. En concordancia con lo expresado en los considerandos nmeros 34 a 42 del voto disidente de los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, es un principio general de derecho universalmente aceptado la carga de probar los hechos que se alegan en un proceso los y de acreditar los derechos invocados. En este que sentido, en este proceso constitucional resulta de cargo de requirentes al acreditar a las la supuestas vida, infracciones otras denuncian derecho entre normas

constitucionales, lo que, en mrito de los antecedentes de informes cientficos que obran en el proceso, no han hecho, lo que genera como efecto inmediato que no cabe dar lugar a su solicitud de inconstitucionalidad. TRIGESIMOPRIMERO.- Que, adems de ello, este Tribunal ha seguido de forma reiterada en el tiempo el criterio de la conformidad a la Constitucin de las normas controladas, tambin denominado presuncin de constitucionalidad, por la cual las normas emanadas de los poderes pblicos, en tanto expresin de la soberana del pueblo, valor fundamental de un rgimen republicano, se entienden ajustadas a la Constitucin mientras no se acredite lo contrario. TRIGESIMOSEGUNDO.razonamientos expresados Que, en dando el por reproducidos 84 del los voto considerando

disidente de los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, tanto de lo ya expresado como del mrito del proceso se desprende que debe ser descartada la alegacin vertida en estrados por los requirentes en orden a que esta Magistratura, en tanto rgano del Estado, tendra un supuesto deber de abstencin, en orden a que mientras no se acredite que la pldora del da despus no es abortiva no cabra dar lugar a su distribucin.

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TRIGESIMOTERCERO.- Que, compartiendo adems lo expresado en los considerandos 21 a 24 del voto disidente de los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, no puede dejar carga de de manifestarse la prueba sin a y este respecto la que en trminos de procesales dicho argumento es inadmisible, al invertir la desconocer de presuncin la constitucionalidad, perjuicio contener falacia

argumentativa de conminar a la prueba de un hecho negativo, lo que resulta evidentemente imposible. TRIGESIMOCUARTO.- Que, en sntesis, si los requirentes alegaron que la pldora del da despus era abortiva y que atenta en contra del derecho a la vida debieron acreditar sus dichos a este respecto, condictio sine qua non para la procedencia de su requerimiento. VOTO DISIDENTE DEL MINISTRO SEOR HERNN VODANOVIC SCHNAKE. El Ministro seor Hernn Vodanovic Schnake estuvo por rechazar el requerimiento en todas sus partes, fundamentando su voto en los siguientes trminos: Que en este proceso se discute sobre dos asuntos de capital importancia: 1) 2) La existencia, rango y entidad de los derechos del embrin preimplantacional, y El eventual conflicto entre un inters constitucionalmente protegido y otros derechos fundamentales, como los de orden reproductivo y sexual. Esta disidencia sostiene que el nasciturus no es titular de que los los derechos fundamentales derechos un reconocidos reproductivos de los por la Constitucin, que la Carta Fundamental no prohbe el aborto, mencionados si tienen de reconocimiento constitucional y, por ltimo, que el inters preponderante relevancia existiere conflicto en valores constitucionalrecae derechos

fundamentales de la mujer.

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MARCO CONSTITUCIONAL. Las constituciones deben ser entendidas hoy como normas abiertas, lo que, en el sentido que nos convoca en esta sentencia, permite la diversidad cultural, de creencias y de expresin. libertad de En dichas las normas y ajena el el al principio libre rgimen rector es de la la personas desarrollo

personalidad,

resultando

constitucional

entonces toda creencia o doctrina que busque la imposicin de su pensamiento o valores de forma excluyente respecto de las otras. Un fallo de esta Magistratura, en tanto garante del orden constitucional, no debe tener como sustento o referencia concepciones religiosas o morales singulares y que son profesadas por los solicitantes en ejercicio del rgimen de libertades que el propio sistema constitucional les asegura, resultando evidente que no pueden ser usadas para imponerse a los otros miembros de la comunidad. La nocin primigenia republicano y ms elemental en la de libertad en un rgimen de consiste libertad como ausencia

dominacin, planteada inicialmente por Benjamin Constant en su clsica obra De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos. Segn este concepto mnimo y bsico de libertad, su dimensin negativa sera la capacidad de hacer lo que de se la desea en que de sin interferencias el goce la la de otros, de como la no de especialmente independencia republicana, libertades individual, autoridad, pacfico libertad moderna humano: de

privada; como la

sntesis, inspira todo

dominacin, que en el mbito de una concepcin liberal y nocin la derechos fundamentales, se traduce en el ejercicio de las fundamentales la libertad ser libertad y de religiosa, conciencia

creencias, la libertad de trabajo. Asimismo, ella se traduce en la no interferencia de la autoridad estatal en materias que estn fuera de la rbita de la gestin de los asuntos pblicos, como ocurre en el respeto por la vida privada y la

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inviolabilidad del hogar. Es en este sentido que si el inicio de la vida y su proteccin es un tema fuertemente influido, sino totalmente, por las concepciones religiosas, metafsicas y morales de las personas, los rganos del Estado no pueden imponer opciones sin lesionar dichas libertades, privando a las personas del derecho a optar por los mtodos anticonceptivos que deseen, en imposicin de una determinada moral. En definitiva, debe ser la ciencia del derecho la que gue la resolucin del presente conflicto. SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL NASCITURUS. A.- CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Que los derechos en forma fundamentales amplia, como lo pueden hace ser Luigi

conceptualizados

Ferrajoli, sealando que son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, y ms especficamente como el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas deben en cuanto expresin de la y dignidad de los seres los e humanos, en un contexto histrico determinado, las cuales ser aseguradas, jurdicos promovidas a nivel La garantizadas por ordenamientos Derechos nacional, supranacional

internacional (H. Nogueira, Aspectos de una Teora de los Fundamentales: Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales, Ius et Praxis, v.11, n.2, Talca, 2005). Desde denominados esta perspectiva, la titularidad est radicada de en los la derechos fundamentales

persona o en grupos determinables de personas. Esos derechos subjetivos, en virtud de los cuales se exige una determinada conducta a los poderes pblicos, conforman una esfera de autonoma de la persona, garanta frente al poder estatal, que no puede ser interferida.

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Los derechos, en cuanto valores sustantivos y autnomos, emanados de la dignidad del ser humano, deben ser diferenciados claramente de las denominadas garantas, que en tanto instituciones jurdicas de carcter adjetivo, tcnicas o herramientas, procuran el aseguramiento de los derechos. De esta premisa derivan una serie de efectos, pues como institutos adjetivos y accesorios al derecho garantizado, las garantas se diferencian del mismo. El derecho es propio de la persona y la garanta es una parte del ordenamiento, un enunciado enunciada. normativo Nuestra con una funcin especfica, el que no de siempre se traducir en una dimensin subjetiva como la ya Constitucin recoge principio titularidad de los derechos en la persona, es decir, en ella se consagra sin duda alguna la dimensin subjetiva de los derechos, segn se lee con facilidad en su artculo 1, que dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y en su artculo 19, en el cual se contiene el catlogo de derechos que se asegura a todas las personas. Es decir, para constatar si se produce la infraccin constitucional derecho a la y presupuesto titularidad determinado apropiadas. B.- EL NASCITURUS NO ES TITULAR DE DERECHOS CONSTITUCIONALES. As, derecho a procede la vida entonces y su en determinar ejercicio, su la para titularidad lo cual ha del de al invocada vida, ha de por de un los requirentes en a respecto del como cuya humano ser estarse derecho que presencia, un ser

bsico, como

fundamental, adems, para

ejercicio persona,

corresponda derecho

justiciable, debe encontrarse garantizado por instituciones

recurrirse no slo a la normativa constitucional, sino al ordenamiento contrario de jurdico lo conjunto, pues aqulla, sealado por los requirentes, no enuncia

concepto alguno de persona, ni menos a partir de qu momento se tiene tal estatus jurdico. En este sentido, la nica

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norma que puede dar alguna luz al respecto es la del artculo 1, que contiene un reconocimiento de la dignidad humana y los valores fundamentales de libertad e igualdad que de ella derivan, a partir del nacimiento de las personas. Desde ese prisma, el derecho considera persona, en cuanto titular de dignidad y de derechos fundamentales emanados de ella, al ser humano ya nacido, y as lo ha considerado nuestro ordenamiento, recogindose dichos principios en los artculos 55 y siguientes del Cdigo Civil al diferenciarse existencia natural de existencia legal, y tambin por parte del orden penal, al no concebir el tipo de aborto como un delito contra las personas, sino como un delito en contra del orden de la familia. En sntesis, claramente son distinguibles dos valores: la vida humana consolidada y plena, amparada por el derecho a la vida, por ser persona y sujeto de derecho el titular de ella, y, por otra parte, la denominada vida por nacer, que no est reconocida como persona, y que puede llegar a tener un cierto estatuto jurdico de proteccin y de titularidad nacimiento. Dicha distincin se encuentra tambin en la proclamacin del derecho a la vida en nuestra Constitucin, que lo atribuye a personas, es decir, a sujetos de derecho, en un momento que se fija a partir del nacimiento. En efecto, y reconociendo claramente la diferencia respecto de la vagamente denominada vida por nacer, la Constitucin slo dice que el legislador la proteger. En este sentido, si el derecho a la vida aparece como un derecho fundamental y, por ende, de carcter subjetivo y de titularidad de la persona, la proteccin de la vida por nacer no parece ser una garanta del derecho a la vida, pues opera en un espacio temporal en el cual no existe el derecho que sera objeto de tal garanta. Por otro lado, la vaga expresin que est por nacer no precisa mucho el significado de esta disposicin que, al no ser garanta, es solamente un mandato al legislador. Por nacer puede entenderse aquello sobre lo de derechos eventuales, condicionados al

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cual existe cierto margen de predictibilidad razonable que va a nacer y se va a transformar en un ser humano al momento de concluir el parto, certeza que claramente no se tiene al momento de la concepcin, ni aun en los primeros meses de gestacin. La Constitucin no contiene un mandato explcito y directo de proteccin a todo germen de vida prenatal, sino que exhorta al legislador a proteger, dentro del margen de autonoma que ste posee, aquella sobre la que efectivamente exista algn grado de certeza sobre su viabilidad, mandato que aparece sobradamente cumplido por el legislador en las citadas normas del Cdigo Civil. Ms all de lo que cada ser humano pueda creer y de la proteccin de la existencia natural en el Cdigo Civil, resulta razonable concluir que el argumento de que la vida parte con la concepcin no es susceptible de ser recogido en esta sentencia, por ser un fundamento de orden moral sin consenso cientfico y, por otro lado, porque no es parte del parmetro de control de constitucionalidad del Decreto impugnado, pues el solo hecho de la concepcin no da certeza alguna de que exista vida por nacer. La distincin constitucional entre el derecho a la vida propio de las personas- y el mandato al legislador para proteger la vida por nacer, sugiere la conclusin de que el nasciturus derecho, Por que sino el no que es personano en es s titular mismo revela un un de aquel constituye de inters valor

constitucionalmente relevante para el ordenamiento jurdico. cierto, mandato proteccin constitucional (inters en la proteccin de la vida del que est por nacer), pero no le confiere derechos subjetivos al inters protegido. En virtud del principio de autonoma del legislador, recogido por la jurisprudencia de este Tribunal en repetidas ocasiones, podemos decir desde la perspectiva de la teora constitucional que el legislador no es un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de sta y esta libre actuacin requiere en muchos casos

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(aunque

no,

claro,

en

todos)

que

el

enunciado un ancho decir, de

de haz

esos de

preceptos sino de

constitucionales interpretaciones

permita

interpretaciones diversas. No de interpretaciones jurdicas, polticas, es maneras diversas de entender el texto constitucional cuyos enunciados han de construirse, por tanto, con conceptos de valor de un alto grado de abstraccin (Francisco Rubio Llorente, SEIS TESIS SOBRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EUROPA, en La Forma del Poder, Estudios sobre la Constitucin, Centro de Estudios significa menor Constitucionales, que el de Madrid, 1997). hacer de un Lo anterior diferentes margen de legislador proteccin, puede dentro

interpretaciones acerca de la norma en cuestin, con mayor o intensidad opciones bastante amplio, a partir de conceptos altamente abstractos y no unvocos, como en este caso el de vida por nacer, que no tiene el mismo significado para todos los sectores de la sociedad. As como se han establecido las normas pertinentes del Cdigo Civil y del Cdigo Penal, ellas pueden ser modificadas, reemplazadas o dejadas sin efecto por el legislador en virtud del principio de autonoma antes mencionado. EL ABORTO NO ES UN ILCITO CONSTITUCIONAL. Para fundar la interdiccin constitucional del aborto, se especula Anotemos, hermenutica histrico la es frecuentemente en primer con la que historia en materia del de establecimiento de la norma invocada por los requirentes. trmino, en la constitucional, descartada de la la trascendencia doctrina dentro de del elemento constitucional de las un sistema

contempornea, que se orienta centralmente por la bsqueda de finalidad norma, situada normativo, cuya concrecin depender necesidades

jurdicas, a su vez condicionadas e influidas por el contexto sociopoltico y cultural de cada poca. De esta suerte, las convicciones ntimas de los redactores del texto original de

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la Carta de 1980 aparecen subordinadas a la finalidad y razn de la norma, tal cual sta se entiende y aplica en las diversas circunstancias. En segundo lugar y para manifestarlo de una vez por todas-, los presupuestos mnimos de un Estado constitucional y democrtico como el actual son incompatibles con la atribucin del carcter de historia fidedigna a las actas de los rganos asesores de la Junta Militar, como la llamada Comisin teniendo de a Estudios la vista de que, la Nueva con Constitucin, y mxime variadas sustanciales

reformas, hoy nos rige un texto constitucional refrendado por rganos expresivos de la soberana popular. Sin perjuicio de ello, y con el solo propsito de demostrar la inexactitud de la consolidada argumentacin en contrario, cabe exponer que la aludida comisin jams lleg a la conclusin que se le pretende adjudicar. As, alcance de existiera en la su sesin nmero a la 90 discuti por latamente sin el que proteccin vida nacer,

consenso

en torno al significado de ello. Cabe

destacar que en dicha sesin el seor Jaime Guzmn sostuvo, sobre la base de argumentos de orden moral y religioso, como se hizo ver por los dems intervinientes, que la proteccin era absoluta, sin excepciones, y que la madre deba tener al hijo aunque ste salga anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violacin o aunque de tenerlo, derive en su muerte, mocin que finalmente no fue aceptada por el resto de los miembros. Tras mucho discutirse el tema en el seno de la comisin, centrado el el debate Enrique en el denominado aborto teraputico, seor Ortzar

expres que al referirse a esa modalidad, se est sealando la forma principal que, probablemente, podr considerar el legislador, pero no se atrevera a afirmar que es la nica. El mismo comisionado estim indispensable dejar entregado al legislador la proteccin de la vida del ser que est por nacer, porque si la Constitucin derechamente lo hiciera, estara abocndose a un problema sumamente conflictivo y

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delicado como es el del aborto, indicando que la ventaja del texto reside precisamente en que aclara el pensamiento de la comisin, ya que de otra manera podra prestarse para interpretar que la Carta condena en cierto modo el aborto. Recuerda que cuando se discuti el punto, la mayora lleg a la conclusin de que no podan imponerse creencias religiosas propias en una materia tan delicada y trascendente como una norma de la Constitucin (sesin nmero 407). Desde un punto de vista sustancial, la proteccin de la vida del que est por nacer es, como se ha dicho, una orientacin al legislador, que ste puede materializar de variadas formas, en los diversos mbitos del derecho. La ley puede optar por darle contenido exclusivamente en el orden civil, como tambin puede extender sus alcances a la esfera penal u otras. La ley puede prohibir el aborto sancionndolo civil y/o criminalmente; pero el legislador no est obligado a penalizar el el aborto. aborto, As stas como pueden existen ser normas que o criminalizan modificadas

derogadas, incluso despenalizndolo. De igual manera, el derecho a la vida de que gozan las personas se entiende universalmente como el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, forma recogida, por ejemplo, en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Ello se traduce en la existencia de causales de justificacin, como el estado de necesidad y la legtima defensa. Puede afirmarse entonces que no existe fundamento para sostener, como lo hacen los requirentes, que el aborto goza de una proscripcin constitucional, ms an si de la propia Carta Fundamental la misma no se desprende de ninguna norma, lo que es especialmente y la relevante teniendo aborto en en cuenta el el principio de autonoma del legislador, la reserva legal en materia penal tipificacin del Cdigo Penal, cuerpo de rango legislativo. Por ltimo, los requirentes aluden adems al Pacto de San Jos de Costa Rica, que protege el derecho a la vida en general, a partir del momento de la concepcin.

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El alcance de dicha frase se encuentra en los trabajos preparatorios de dicho tratado, de cuyas actas consta que en la segunda sesin plenaria de la Conferencia de San Jos, las delegaciones de Estados Unidos y Brasil consignaron la siguiente declaracin: Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del prrafo 1 del artculo 4 en el sentido de que deja a la discrecin de los Estados Parte a la el luz contenido de su de la legislacin propio

desarrollo social, experiencia y factores similares(Conferencia la De partir igual del segunda manera, de en sesin las sesiones Especializada plenaria, de preparacin abierta una del la Americana sobre Derechos Humanos, Acta de OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.). texto en San Jos se reconoci que la frase en general, a momento de que de sobre la concepcin Estados dejaba en posibilidad ms los Partes futura

Convencin incluyeran en su legislacin nacional "los casos diversos aborto". Derechos fue (Conferencia Humanos, reafirmado Especializada Interamericana p.l59). Lo antes expuesto por la Comisin Interamericana en el caso conocido como Baby-boy vs. Estados Unidos, mediante la resolucin 23/81, de 6 de marzo de 1981. ACERCA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA MUJER. Si bien en el catlogo del artculo 19 de la Carta Fundamental no se encuentra explcitamente recogido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, no obstante es posible identificar la existencia de clusulas generales de dignidad de la persona (art. 1, inciso primero, y art. 5, inciso segundo) y de libre desarrollo de la personalidad OEA/Ser.K/XVI/1.2,

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(art. 1, inciso cuarto). En este ltimo precepto aparece como elemento intrnseco, en cuanto la primaca de la persona humana, como valor fundamental, nos obliga a concluir que su libre desarrollo personal debe alcanzar la mayor realizacin espiritual y material posible, a cuyo cometido el Estado debe contribuir creando las condiciones sociales necesarias, con pleno respeto de los derechos y garantas constitucionales. De la misma forma, se garantiza la integridad fsica y squica, la libertad personal, la libertad de creencias y el derecho a la vida privada, conjunto de derechos que atribuyen a la mujer libertad para decidir cundo desea vivir o no la maternidad, de forma libre y consciente. En este sentido, el uso de anticonceptivos y el derecho a disponer de la maternidad por parte de la mujer es un tema antiguo y ya zanjado en el derecho constitucional comparado en el tercer tercio del siglo XX. Ya sea por la va del libre desarrollo de la personalidad o por aplicacin del inciso segundo del artculo 5, es un imperativo para esta Magistratura tener presente como parte integrante del parmetro de control de constitucionalidad del decreto cuestionado, lo dispuesto por la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin ratificada por contra Chile la y Mujer, vigente, adoptada por en la Asamblea Diario General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, publicada el Oficial de 9 de diciembre de 1989, en tanto es un tratado de derechos fundamentales, por lo cual su contenido restringe al poder del Estado y es lmite al ejercicio de la soberana y, por ende, de las potestades de este Tribunal. En el artculo 1 de dicha Convencin se establece que se entender tenga por por discriminacin en contra de la mujer toda o por resultado o menoscabar por o anular el distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que objeto reconocimiento, goce ejercicio la mujer,

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las

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libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.. Dicho concepto debe ser tenido especialmente en cuenta a la hora de establecer el alcance del mandato de proteccin a la vida por nacer, pues es precisamente en la mujer en quien recaera la obligacin irrestricta de aceptar el estado de embarazo, derivada del planteamiento de los requirentes. De ello se desprende que cualquier interpretacin de dicho deber que implique restringir el ejercicio de cualquier derecho fundamental por causa de dicha supuesta obligacin, fundada en el mandato de proteccin de la vida por nacer, es contraria a dicho tratado internacional y consecuentemente se opone al artculo 5 de la Constitucin, constituyendo adems una discriminacin por sexo, por lo cual la interpretacin de los requirentes acerca del deber de proteccin de la vida por nacer, al pugnar con el derecho internacional, no es admisible. Asimismo, dicha Convencin establece en su artculo 10, letra h), que los Estados se obligan a asegurar acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia -marco en el cual no cabe duda se encuentran las normas sobre salud reproductiva y anticoncepcin de emergencia-, sin perjuicio de establecer en su artculo 12.1 que los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieran a la planificacin de la familia, agregando en su artculo 14 que se adoptarn todas las medidas para lograr el goce de los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre la los nacimientos y los y a tener que acceso les a la informacin, educacin medios permitan

ejercer estos derechos.

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Cualquier interpretacin que menoscabe dichos derechos a consecuencia del embarazo debe ser descartada, por constituir una discriminacin fundada en las caractersticas sexuales de la mujer. EVENTUAL CONFLICTO ENTRE EL INTERS PROTEGIDO DEL

NASCITURUS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LA MUJER. Aclarado que el nasciturus no es un sujeto que goce de titularidad de derechos fundamentales, cabe recalcar que no nos encontramos de en frente ante un de un conflicto de derechos entre por un un fundamentales, inters sino aparente conflicto protegido

relevancia

constitucional,

mandato de accin legislativa, y un derecho fundamental. En efecto, slo podramos hablar de un conflicto real, y no aparente, si la tensin se produjere entre dos intereses o entre dos derechos, cuyo no es el caso. Los del derechos y de fundamentales constituir, en el constitucionalismo su justificacin, contemporneo cumplen la funcin de ser el lmite del poder Estado adems, gozando, en razn de su funcin, de las mximas jerarqua y fuerza normativa dentro del sistema constitucional. Ello implica que los derechos delimitan la rbita de accin del Estado y aquella esfera de ejercicio de libertad que no puede ser interferida por el mismo, de manera tal que slo en un mbito ajeno al ejercicio de lo que se denomina el ncleo esencial de dichos derechos podr el Estado intervenir. Lo anterior resulta fundamental a efectos de discernir cul es la frontera del mandato al legislador para proteger la vida del que est por nacer, pues si dicho lmite est dado por los derechos fundamentales, el Estado no puede traspasarlo, ni siquiera a pretexto de proteger un inters constitucionalmente relevante, pues si tal acto implica la negacin o vulneracin de un derecho fundamental, el medio utilizado es ilcito, adems de negar y vulnerar la jerarqua

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de los derechos fundamentales, poniendo sobre ellos, de forma errada, un inters constitucional que es de menor relevancia que los mismos. Incluso legislativa, prescindiendo y de lo una razonado precedentemente, de bienes procede concluir que en ejercicio de ese mandato de accin realizando ponderacin protegidos, debe tenerse presente como premisa bsica que el Estado no puede invadir el espacio de la vida privada y de la libertad de conciencia, y sobre todo, la esfera del libre desarrollo de la personalidad, concretada especfica y detalladamente en los derechos reproductivos y sexuales de la mujer, derechos fundamentales que limitan el poder del Estado y que gozan de preponderancia y mayor fuerza normativa frente al resto de los intereses utilizado constitucionales, en desmedro de por lo que cualquier medio ellos resulta

contrario a la Constitucin. En el mismo marco de ponderacin, cabe sealar que si el derecho a la vida admite situaciones de inexigibilidad, tales como la legtima defensa o el estado de necesidad, en las que la privacin de la vida est amparada por el derecho, con mayor razn es de dable la concluir que la vida por nacer, protegida con menor intensidad y ponderada frente a derechos fundamentales supuestos encuentra, de mujer, admite situaciones en que sus decaen, ejercicio entre las cuales de se el legtimo derechos proteccin ya,

desde

fundamentales de naturaleza reproductiva, sin perjuicio de otras de fuente netamente penal, como la lex artis mdica en el ejercicio Aun debe ser en legtimo el caso de de la medicina el y la carencia de del elemento malicia exigido por el tipo de aborto. reconocerse los derechos rango derecho de la fundamental a la proteccin de la vida por nacer, la misma ponderada con fundamentales mujer. En ese orden, el primer efecto del supuesto derecho es la obligacin de la mujer de soportar el estado de embarazo, hiptesis que tampoco es absoluta, pues al colisionar

198

derechos

fundamentales,

en

este

caso

debe

ponderarse

la

finalidad, medios utilizados e idoneidad de la proteccin de la vida por nacer; es decir, los medios empleados deben ser proporcionales por nacer y al al resto del de ordenamiento los constitucional, de en la mujer aptos y proporcionados a la entidad y relevancia de la vida ejercicio de derechos que embarazada. Resulta toda obviedad embarazos

inviables, en situaciones de riesgo de la vida e integridad de la mujer y, en general, frente a la afectacin de otros derechos fundamentales relevantes, la proteccin absoluta de la vida por nacer en desmedro de ellos resulta desproporcionada e incluso puede llegar a ser ineficaz. La mujer, adems de sus derechos reproductivos, goza del derecho a la integridad squica, derechos fundamentales de titularidad cierta e indiscutida, todo lo cual puede verse gravemente alterado por un embarazo no deseado y, aun ms, por la coaccin del Estado para soportarlo a pesar de ello. La exigibilidad de los derechos fundamentales de la mujer y la eventual exigibilidad de los derechos supuestos de un indeterminado titular denominado vida por nacer, aparecen evidente y claramente diferenciados. Resulta manifiesto que la exigibilidad de los derechos de la mujer es inmediata, concreta y definida, no ocurriendo lo mismo en el caso del nasciturus, por la indeterminacin de su estatuto, por no ser reconocido ni reconocible como persona y, por ende, no ser identificable reclamarla. persona en alguna como titular que la de mujer dicha est proteccin, en trminos que goce de legitimidad activa para Sostener, consecuencia, obligada a sacrificar el ejercicio de los derechos derivados de su dignidad como persona, por razn de la proteccin de la vida por nacer, es una carga argumentativa de la cual debern responder quienes estn por acoger el requerimiento y que implica justificar la poco sustentable consecuencia de que el derecho a la vida de la mujer puede llegar a ceder frente a una proteccin de la vida por nacer, que para ello ha de

199

transformarse

en

una

absoluta

supuesta

obligacin

irrestricta de nacer. Este disidente no caer en la tentacin de pretender zanjar por la va de la jurisdiccin el debate tico cientfico acerca del inicio de la vida, cuestin que debiera estar claro que no corresponde al derecho dirimir, a pesar de la pretensin de los requirentes. Efectivamente, a partir del caso Roe v/s Wade, de los aos 1970, en Estados Unidos, estudiado mundialmente, encontramos jurisprudencia acerca de las alegaciones sobre el inicio de la vida a partir de la concepcin y respecto de los alcances de la autonoma reproductiva de la mujer. En dicho caso el Estado de Texas aleg que el inicio de la vida era la concepcin del al inicio y la Corte Suprema seal no Federal, que si en los en relacin mdicos, a la los de DEL posibilidad de establecer en sede jurisdiccional el momento de la los la vida, telogos o los filsofos son incapaces de ponerse de acuerdo respecto, con tribunales respuesta estn condiciones BSICAS especular (LAS SENTENCIAS

TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS, BELTRAN DE FELIPE, MIGUEL, BOE, MADRID, AO 2006, PAG. 419). Este Ministro no enunciar las diferentes concepciones acerca del inicio de la vida, pues no es una materia propia de esta sentencia y adems nuestro rgimen constitucional proclama la libertad de conciencia y de creencias, por lo cual entrar en dicha tarea implicara abdicar de la laicidad y la neutralidad de los rganos y los espacios pblicos, que deben abstraerse de invadir dicho campo, ms an en un rgimen republicano como el que proclama el artculo 4 de la Constitucin. EFECTOS REALES DE LA DECISIN JURISDICCIONAL. Que esta Magistratura ha declarado que el intrprete constitucional -guiado, como est, por el propsito de asegurar la primaca efectiva de la Carta Poltica- no debe

200

desatender los efectos reales que sus decisiones pueden tener para el funcionamiento pleno de las instituciones que gobiernan el Estado de Derecho. Agreg que el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, que regula poderes pblicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta, en fin, la cohesin y equilibrio poltico y social. La exclusin de una norma legal es consecuencia de la ruptura

de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad no se logra si la expulsin del precepto legal puede acarrear efectos an ms nocivos que los que produce su pervivencia. la constitucional consecuencias deviene una Una decisin de tal envergadura requiere, pues, de que de la su esta conveniencia Magistratura del para debe el orden El Si la cautelar. legal. que ponderacin

criterio adecuado para calificarlo es la determinacin de las desaparicin ms precepto o situacin perjudicial negativa

preexistente a su anulacin, no resulta conveniente para el inters pblico y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogacin de la norma (consideraciones decimonovena y vigesimotercera, fallo Rol 558). El efecto real de la declaracin de inconstitucionalidad impetrada es lesivo de la esencial funcin de administrar el Estado, que incumbe al Ejecutivo, perturbando gravemente la formulacin y ejecucin de polticas pblicas de salud. Importa, desde luego, una regresin notoria en el sistema de proteccin de la salud reproductiva. Representa, tambin, una incoherencia atribuir riesgos abortivos la relacin a medidas sexualde anticoncepcin por una de sus reconocidas finalidades universalmente, cuyo empleo en un tiempo muy prximo al de tiene esenciales precaver la ocurrencia efectiva de abortos en una etapa avanzada de la gestacin. Por ltimo, la prohibicin de la entrega gratuita a los usuarios de un frmaco en el rea pblica de salud mientras subsiste su distribucin comercial, rompe el elemental principio de la igualdad de derechos.

201

La

declaracin y

jurisdiccional otros

que

suprime

la

norma a la

genera, pues, una situacin ms gravosa socialmente que su subsistencia Constitucin. VOTO DISIDENTE DE LOS MINISTROS SEORES JORGE CORREA SUTIL Y FRANCISCO FERNNDEZ FREDES: Los Ministros seores Jorge Correa Sutil y Francisco Fernndez Fredes estuvieron por rechazar el requerimiento en todas sus partes. Concuerdan nicamente con lo razonado en los considerandos 1 a 17 del fallo y para disentir tienen presentes las siguientes consideraciones: I. Presentacin. provoca efectos contrarios

1 Votamos por validar el Decreto Supremo 48 del Ministerio

de Salud, de 2007, en todas sus partes, pues, por los motivos que expondremos, que se contienen en la hemos llegado a la conviccin de seccin 3.3. del Decreto aludido, que los mtodos de anticoncepcin hormonal de emergencia no atentan en contra de la vida del que est por nacer ni contra la dignidad humana. Definir el concepto de persona, a quien la Constitucin garantiza el derecho a la vida, y precisar el sentido y alcance de la norma que declara que la ley protege la vida del que est por nacer, as como la diferencia entre ambas reglas, contenidas en el numeral 1 del artculo 19 de la Carta Fundamental, es una tarea compleja, como dan cuenta los mltiples debates y posiciones que se han argumentado en este proceso, en la jurisprudencia y en la doctrina que se centran en el lenguaje con de otros esas dos normas, de en la su Ley finalidad o propsito, en su historia fidedigna y en su sentido concordante preceptos Fundamental y del sistema jurdico como un todo. No son, sin embargo, las posiciones acerca de ese debate las que

202

nos llevan a concordar esta disidencia, sino la conviccin de que la evidencia invocada por los requirentes y la acumulada o mencionada en este proceso no permite sostener siquiera una duda razonable acerca de que los dos mtodos de anticoncepcin hormonal de emergencia impedir captulos polmica el desarrollo siguen de un embrin cmo contenidos en la humano. llegamos del En a los tal seccin 3.3. del Decreto Supremo impugnado sean capaces de que desarrollamos de los

conviccin. No negamos que los cientficos sostengan una respecto efectos sistema anticonceptivo hormonal de emergencia, pero la existencia de tal polmica no es suficiente para sostener que exista una duda razonable acerca de los efectos antianidatorios o impeditivos del desarrollo del embrin humano. Tampoco lo son las leyendas o rotulaciones de los respectivos productos. Las dudas razonables respecto de los efectos nocivos de un producto farmacolgico, cuando el mismo ha sido ya vlidamente autorizado por autoridad competente, no pueden fundarse en la mera formulacin de una duda, en la constatacin de la existencia de un debate o en una leyenda que declara como no descartable un efecto en un rtulo; sino en la existencia de evidencia cientfica que as mismo lo justifique. De muchos de productos farmacuticos Para esta podra decirse maana que atentan en contra de la vida. Lo podra la afirmarse por los productos de alimenticios. a prohibir distribucin productos debidamente

autorizados

rganos

competentes,

Magistratura no podra bastarle que alguien manifieste una duda, seale que existe una polmica o haga ver que los mismos productos advierten que un efecto es posible. El adecuado funcionamiento de las instituciones democrticas y de los de organismos estos competentes que de decisin exige, a la juicio disidentes, quienes impugnan

distribucin de tales productos convenzan, con evidencia cientfica, que ellos son efectivamente capaces de atentar en contra de la vida. En la especie, no lo logran y por

203

eso disentimos del fallo. II. Los problemas constitucionales a resolver.

2 Que, tal como ha quedado detalladamente relatado en la

parte expositiva, la requirente ha pedido declarar la inconstitucionalidad de parte del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud, de 2007 (en adelante el Decreto o la norma impugnada), en razn de que, a su juicio, la oferta y distribucin hormonal pblica de de los que sistemas esa de anticoncepcin emergencia norma

jurdica ordena realizar a los profesionales del sistema pblico de salud, incluso a menores desde los 14 aos, sin el consentimiento ni conocimiento de sus padres, vulnera el derecho a la vida y tambin, en el caso de aplicarse respecto de menores de edad, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Al precisar su requerimiento, esa parte seal que diriga su accin de inconstitucionalidad en contra de a) El uso de la llamada Pldora del Da Despus, ya sea a travs de la entrega de una de sola pastilla mtodo de progestina pura, generalmente Estos dos levonorgestrel al 0,75% mg., o a travs de la combinacin pldoras, denominado en Yuzpe la . sistemas, contra nicos del impugnados se o especie, en consisten, de

conforme a los propios captulos del Decreto Supremo en cual solo que de recurre, pldoras contienen pldoras de levonorgestrel mismas y en combinadas algunos etinil-

estradiol y levonorgestrel. En ambos regmenes se usan las hormonas un plazo anticonceptivos 79 de las hormonales orales de uso regular, pero en dosis ms altas tiempo definido (pgina Normas). Ambos sistemas tienen en comn que se trata del mismo compuesto: el levonorgestrel, que se ingiere, en el primer caso, en una dosis pura de 1,5 mg. o en dos dosis de 0,75 mg. espaciadas en 12 horas; mientras en el segundo se combina ese mismo elemento, en dosis de 0,5 mg con 0,1

204

mg de etinil estradiol, para ingerirse dos unidades de tal combinacin, sobre esas espaciadas de la cada 12 horas (pgina 79 que del este documento que contiene las Normas). Las Normas Nacionales Regulacin dosis, 4 Fertilidad especifican como ltimo rgimen combinado no est disponible en Chile en aunque puede obtenerse, alternativa, de sumando pldoras anticonceptivas combinadas

determinada composicin, las que estn disponibles en el mercado como anovulatorios. En suma, lo que se ha impugnado entonces es que el Decreto ordene a los profesionales del sistema pblico de salud aconsejar y distribuir dos especficos mtodos de anticoncepcin hormonal de emergencia post coitales a base de levonorgestrel puro o de la combinacin de ste con etinil estradiol. En adelante, y con el puro objeto de poder aludir a y a ambos de manera de los Los breve, emplearemos que as se de la expresin aludiremos aconsejar anticoncepcin ellos como distribuir. emergencia. frmacos trataremos Tambin ordena manera

indiferenciada hasta el anlisis de la evidencia respecto a sus efectos, pues ella presenta importantes diferencias entre uno y otro.

La ciencia ha acreditado, conforme a abundante prueba que no est en debate, que los dos sistemas anticonceptivos de emergencia mujer, debate ya referidos tienen, desde de la luego, un efecto Se anticonceptivo, consistente en impedir la ovulacin de la requisito acerca de indispensable con o cunta fecundacin. que los encuentra asimismo postulado, aunque con algunas dudas y eficacia, la mismos de los sistemas retardan dificultan migracin

espermios hacia las trompas. Ello tambin es un efecto que dificulta la fecundacin. Ni las partes, ni experto alguno de los que han depuesto o han sido referidos en este proceso, han sostenido que estos efectos anticonceptivos, que consisten en evitar la fecundacin, puedan atentar en contra de la vida y ser contrarios a la Constitucin. Lo

205

que los requirentes y algunos expertos sostienen, y ello funda la accin en contra del Decreto Supremo en cuestin, es que los frmacos que se ordena aconsejar y distribuir tienen, adems y de los ya no efectos son anticonceptivos para impedir ya la referidos, cuando aptos

ovulacin por haberse ella producido,

la capacidad de

impedir el desarrollo normal del huevo fecundado o cigoto, antes que ste se anide en el cuerpo de la mujer. Existe tambin prueba suficiente y no sujeta a debate que los sistemas de anticoncepcin de emergencia no tienen efecto alguno sobre el huevo fecundado, una vez que ste se ha adherido ya al cuerpo de la mujer.

4 Parece

claro

entonces se

que dar

para por

acoger

el

presente que los

requerimiento

necesita

establecido

sistemas cuestionados tienen la capacidad de impedir que se anide el huevo fecundado o de impedir por cualquier otra va su normal desarrollo o, a lo menos, sostener que existe evidencia cientfica que genere una duda razonable acerca de ello. Acreditado este primer a requisito, de el presente requerimiento exige, juicio estos

disidentes, para ser acogido, sostener adems que un huevo humano fecundado o cigoto es titular del derecho a la vida consagrado por la Constitucin o que con la interrupcin de su desarrollo anterior a la implantacin se vulnera la norma constitucional que reza que la ley protege la vida del que est por nacer.

5 Que, desde luego, existe controversia acerca de cul de

las dos reglas, la que garantiza el derecho a la vida de las personas o la que ordena al legislador proteger la vida del que 1 de est por nacer, 19 al de caso ambas la y, contenidas Constitucin, si se estima en el que numeral del artculo debe

aplicarse

preferencia

ambas, acerca de cmo deben armonizarse. Unos sostienen que el asunto debe examinarse de preferencia conforme al inciso segundo que, siendo una regla especial y diversa, establece un deber para el legislador, pero no un derecho

206

al no nacido; mientras los otros argumentan que el no nacido es persona, titular de la garanta constitucional, por lo que se le aplica el inciso primero y tiene plena dignidad y derecho a la vida, siendo la regla segunda no una especial que debe primar, sino una mera reafirmacin del derecho a la vida, esta vez de los no nacidos. En esta polmica jurdica, las posiciones se sustentan habido principalmente en argumentos surgidos del debate Constitucin de 1980 y en discusiones

en la comisin que primero propuso estas normas para la legislativas posteriores en que el Senado ha dejado constancia acerca de cmo los entiende, elementos llamados a atenderse por quien quisiera resolver esta cuestin.

6 Que, por su parte, el sentido del inciso primero del

numeral 1 del artculo 19 de la Carta es tambin polmico, pues exige determinar el alcance de la expresin persona, a quien la Carta Fundamental hace titular del derecho a la vida, problema en el que se imbrica un nuevo debate, acerca esta de si vez el mdico, individuo filosfico de la y antropolgico, humana, con especie

identidad gentica propia y diversa a la de sus padres, que la ciencia ha probado existe en los embriones, aun antes de implantarse, lo transforma en persona, titular del derecho a la vida, o si ste es un concepto moral que exige de otros caracteres que vendrn a actualizarse ms tarde.

7 Que tampoco es pacfica la inteligencia que ha de darse al

inciso segundo que, aunque redactado en trminos descriptivos (la ley protege), no cabe sino atribuirle un sentido y finalidad prescriptiva (que obliga o limita al legislador en cuanto a lo que puede hacer con el que an no nace). Desde luego, se debate el sentido y alcance de las expresiones vida del que est por nacer y tambin el alcance de la proteccin a la que se obliga al legislador. Los unos sostienen que tal deber de proteger es ms dbil que el derecho a la vida del inciso primero, por lo que la

207

Constitucin permite al legislador autorizar algunos tipos de aborto, mientras los otros rebaten que cualquier aborto atenta en contra de la vida de una persona garantida incluso para los no nacidos en el inciso primero, que la regla del inciso segundo no relativiza, sino que reafirma.

8 En caso que se concluyera que la consejera, promocin y

distribucin de los sistemas hormonales de anticoncepcin de emergencia atentan en contra del derecho a la vida, del que son titulares las personas, o en contra de la regla que ordena al legislador defender la vida del que est por nacer, para acoger el requerimiento sera necesario an saber si tal efecto podra justificarse, como se sostiene por algunos, en un derecho preferente de las mujeres a decidir acerca de su propia maternidad, en las finalidades pblicas de salud relativas a evitar abortos clandestinos, con sus secuelas y riesgos tambin para la vida, esta vez de las madres, o en el derecho preeminente de igualdad entre las mujeres ricas y pobres, dado que los mtodos cuya consejera y distribucin por el sistema pblico se encuentran impugnados en esta causa estn disponibles en el comercio, ms all del alcance de este fallo.

9 Que,

en

cambio,

para

rechazar no es

la

cuestin

de el

constitucionalidad

planteada

indispensable

anlisis de todas las cuestiones indicadas en los cinco considerados que anteceden, pues si se concluye, como hace este voto disidente, que no se ha acreditado de manera suficiente que los anticonceptivos de emergencia, en cualquiera de las modalidades en que los trata el Decreto Supremo, tengan la aptitud de enervar el desarrollo del embrin humano antes de su anidacin, basta ello para el rechazo del requerimiento. suficientes en En efecto, estimar del si que no los mal existen mtodos podra antecedentes impugnados para

atentan

contra

embrin,

vulnerarse el derecho a la vida de una persona, el deber de proteccin de la vida del que est por nacer que se

208

impone al legislador y menos habra que contrastar aquello con otros fines constitucionales.

10 Antes de demostrar cmo es que en este caso no se ha

acreditado que los anticonceptivos de emergencia tengan capacidad de dar muerte a un embrin, este voto parte por el anlisis y dilucidacin de las razones esbozadas por las partes para no entrar al fondo del asunto. Si bien el Tribunal las ha del ya rechazado, en los con los en que virtud de los a y razonamientos Decimoprimero contenidos fallo, considerandos Octavo

concordamos

suscribimos, nos ha parecido que la argumentacin de este voto, en los aspectos de fondo, hace necesario efectuar un anlisis ms detenido de las mismas. Estas cuestiones preliminares sern analizadas en el captulo III que sigue y, por las razones que se exponen en l, estos disidentes concurren con la mayora del Tribunal a desecharlas. Los razonamientos contenidos en el captulo que sigue deben considerarse aquellas entonces en como los razones complementarias referidos a del expuestas considerandos

fallo para desestimar las cuestiones preliminares y como elementos fundantes del voto acerca del fondo del asunto, segn se emplearn ms adelante. III. Rechazo de las cuestiones preliminares planteadas por las partes. A. Consideracin de la cuestin de si la regulacin es materia de ley.

11 Que, tal como se ha desarrollado en la parte expositiva,

los requirentes han alegado que el derecho a la vida slo puede ser limitado por ley y que, en consecuencia, en este caso, la Presidenta de la Repblica ha vulnerado tal principio, al pretender regular esta materia a travs de un Decreto Supremo. Esta peticin ha sido reiterada de modo particularmente enftico por la Fundacin Instituto de Estudios Evanglicos, que ha sido escuchada en la causa

209

(vase al respecto la minuta de exposicin del abogado Patricio Zapata). En esencia, el argumento se sustenta en las siguientes afirmaciones: a) que el Decreto impugnado regula, restringe o limita la vida del que est por nacer; b) que el de la vida es un derecho reconocido por la Carta Fundamental, derechos que y c) al que la Constitucin a regular tales y pero autoriza limitar (con los y restricciones) legislador

consagra,

limitaciones

regulaciones le estn reservadas al legislador, por lo que no puede la Presidenta de la Repblica hacerlo a travs del Decreto de impugnado. ley, De estas por Este tres este voto premisas, solo hecho, el la con esta requerimiento concluye que el Decreto ha invadido materias propias Carta infringiendo, pues para no ello. Fundamental, legal cuenta siquiera analizar

habilitacin

solicitud como una de previo pronunciamiento.

12 Que, desde luego, este argumento debe ser desechado pues

los requirentes que lo formulan no tienen legitimacin activa para hacerlo. La causal invocada slo puede ser alegada por la mayora de cualquiera de las Cmaras, lo que no ha ocurrido en la especie. En efecto, el inciso decimonoveno del artculo 93 de la Carta Fundamental, que regula Decreto la impugnacin de la constitucionalidad este Tribunal slo de un Supremo, dispone que podr

conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras. Y luego aade que en el caso de vicios que no se refieran podr a una decretos del cuarta que parte excedan de los de la la potestad Repblica, en reglamentaria tambin autnoma Presidente

miembros

ejercicio deducir dicho requerimiento. no puede entrar a conocer la

(En ambos casos, de que el

el nfasis ha sido aadido). En consecuencia, el Tribunal alegacin Presidente ha excedido su potestad reglamentaria autnoma y ha invadido materias de ley, sino a requerimiento de la mayora de cualquiera de las Cmaras, lo que no ocurre en la especie. Ello ya sera suficiente por si mismo para

210

desechar

esta

alegacin.

Sin

embargo,

hay

tambin

dos

motivos de fondo para llegar a igual conclusin, de los que cabe dejar constancia.

13 Que,

adems,

acoger

este

planteamiento

implicara

desatender un fallo anterior de este Tribunal, el que, en la causa rol 591, examinando una resolucin ministerial que estableci exactamente el mismo contenido normativo que el actual Decreto Supremo impugnado (la aprobacin de las mismas de normas un en nacionales supremo de regulacin de As, la en las fertilidad), lo invalid por estimar que tal contenido era propio razonado decreto presidencial. sentencia de fecha 11 de enero de 2007, dijo (q)ue lo considerandos anteriores, incluidas opiniones de destacados tratadistas que forman parte de este proceso, y de la simple lectura de la resolucin exenta impugnada, es posible concluir que, en realidad, rene los elementos configurativos de un decreto supremo reglamentario. Para concluir que el contenido normativo de entonces que, como reiteramos, era idntico al del Decreto ahora impugnado, este Tribunal razon que ese acto administrativo contiene un conjunto de normas, cuyo alcance es nacional o de aplicacin general a todos los destinatarios de ellas; y dotadas de carcter permanente, es decir, que en no un agotan caso o pierden vigencia Sin por su tal aplicacin Constitucin determinado. para fue los embargo,

Resolucin Exenta carece de las dems exigencias que la contempla porque decretos por la supremos de reglamentarios, dictada Ministra

Salud, en circunstancias que hacerlo se halla prohibido, pues corresponda que fuese suscrita por la Presidente de la Repblica y, adems, debi ser sometida previamente al trmite de toma de razn en la Contralora General de la Repblica, esenciales fuerza es atendida para la su naturaleza omitido la estos de vlida esencialmente dos un requisitos reglamento, N 584 reglamentaria. Habindose que

formacin

concluir

Resolucin

Exenta

211

quebranta la Constitucin, en su aspecto formal, lo que as ser declarado por este Tribunal. (Considerando 33, nfasis aadido). Si bien los que suscribimos este voto discrepamos, razonamiento en su oportunidad, no de la decisin y del esta citado, juzgaramos razonable que

Magistratura declare primero, en sentencia vinculante, que un determinado contenido normativo no es vlido por no estar suscrito por la Presidenta de la Repblica como un Decreto Supremo y, cuando la Presidenta cumple con ese requisito para darle validez al mismo contenido normativo, conforme a lo resuelto por el Tribunal, ste decidiera que tampoco es vlido por no estar contenido en una ley.

14

Que

debe

tambin

desecharse

este

planteamiento

para

acoger el requerimiento por el motivo de forma que se analiza, pues l supone previamente dar por acreditados a lo menos dos de como los es planteamientos que los de fondo del requerimiento, mtodos impugnados

efectivamente son capaces de afectar el derecho a la vida del que est por nacer. En efecto, la peticin en anlisis tiene a la como vida, supuesto pues exige slo bsico as es dar que el Decreto sostener Supremo que la dos impugnado contiene una restriccin o limitacin al derecho posible por cuestin no puede sino establecerse por ley. Aceptar esta alegacin entonces acreditadas cuestiones de fondo: desde luego, que los frmacos que se ordena aconsejar y distribuir afectan el derecho a la vida del embrin que an no se ha anidado en el cuerpo de la madre y, en seguida, que ste es persona de aquellas cuya vida est protegida por el inciso primero o que es vida que est por nacer. Si no se concluye primero que esos requisitos se verifican, no es posible sostener que el Decreto Supremo impugnado est restringiendo o limitando una garanta constitucional. En consecuencia, para aceptar esta razn se requiere necesariamente avanzar hacia el fondo de la cuestin, lo que lleva tambin a descartar

212

esta alegacin como cuestin previa a entrar al fondo del asunto. B. La alegacin de que no puede volver a discutirse una cuestin resuelta por sentencia ejecutoriada.

15 El

Gobierno,

por

su

parte,

ha

planteado

que

esta

Magistratura debe rechazar el requerimiento, abstenindose de resolver el fondo del asunto, por cuanto lo que se impugna del Decreto del Supremo es que de ordene a los y profesionales sistema pblico salud aconsejar

distribuir gratuitamente un frmaco cuya circulacin se encuentra permitida por autoridad competente, como es el Postinor-2, a travs de la Resolucin N 7.224, de fecha 24 de agosto del ao 2001, del Instituto de Salud Pblica, acto que fue cuestionado mediante accin de nulidad de derecho judicial pblico de la y expresamente Corte validado que por se sentencia encuentra En este Suprema

ejecutoriada, todo ello en la causa 1039-2005.

sentido, a juicio del gobierno, ya se evalu su eventual afectacin al derecho a la vida, descartndose que tuviera ese impacto. As, Al considera efecto, que alega esta que Magistratura ni el no podra acoger el requerimiento por cuestionamientos que ya fueron resueltos. decreto impugnado, ni el texto normativo que aprueba, tienen la capacidad jurdica o el propsito final de autorizar o registrar determinadas [ya que] pldoras esto se ni hizo mecanismos antes del de acto anticoncepcin;

impugnado, en una decisin separada vigente plenamente y no vinculada de modo alguno con el D. S. N 48. Agrega que lo que los requirentes impugnan es una autorizacin que ya no puede volver a discutirse y que el decreto impugnado no hace sino describir.

16 Que

el

planteamiento

anterior

debe

ser

tambin

desestimado, por cuanto lo que est vlidamente autorizado y no puede volver a discutirse es la libre circulacin del frmaco Postinor 2, que contiene levonorgestrel en dosis de 0,75 mg. Sin embargo, tal acto no valida que el Estado,

213

a travs del sistema pblico de salud, aconseje su uso y distribuya gratuitamente el producto. A nuestro juicio, de la autorizacin previa del mismo frmaco que ahora se ordena distribuir surge para esta Magistratura un deber de deferencia para con las autoridades tcnicas competentes en la esfera de sus atribuciones y cuyo alcance analizaremos ms adelante. Igualmente puede sostenerse que no se puede dejar de considerar las razones por las cuales la Corte Suprema valid la circulacin del frmaco; de ello resultar igualmente necesario que este Tribunal se haga cargo de eventuales desigualdades que podran producirse si no se autoriza la distribucin gratuita de un frmaco que s se encuentra disponible en el mercado. Todo ello es razonable, pero nada de ello impide que esta Magistratura efectos que se forme su el la propio juicio del de un acerca de los cuya no produce como es consumo frmaco

circulacin est autorizada. La validez de una situacin inamovible, circulacin frmaco, legitima, por s misma, una nueva y diversa norma que dispone que el producto sea promovido por el Estado. Ante la afirmacin de que los actos la que de aconsejar el uso y distribuir gratuitamente los frmacos, ordenados por el Decreto impugnado, violan en Carta esta el Fundamental, Magistratura uso y estos est disidentes cuanto concuerdan actos

obligada a examinar la constitucionalidad del Decreto, en ordena (aconsejar distribuir gratuitamente) diversos a aquellos que fueron autorizados por la resolucin administrativa validada por sentencia judicial ejecutoriada (la circulacin del frmaco). C. La alegacin de estar resolviendo una cuestin de hecho, que adems constituye una duda cientfica y se adentra en un debate moral y religioso.

17 Que el Gobierno tambin ha planteado que la cuestin a

resolver requiere determinar si es efectivo que la ingesta del frmaco la altera las de funciones embriones. del endometrio tales impidiendo anidacin Afirmar

214

efectos afirmar

contina una

en

su

alegacin

esa

parte-

implica un

realidad respecto

emprica, del

algo

que

acontece,

fenmeno externo, y como tal es un asunto de verificacin cientfica cual existen opiniones encontradas. De esta afirmacin, el Ejecutivo concluye que, siendo ste un Tribunal Constitucional, est llamado a resolver conflictos constitucionales que, sobre todo en control abstracto como el que se da en la especie, deben consistir en controversias jurdicas y no en asuntos de hecho, ni menos en contiendas cientficas. Esta conclusin se sustenta, adems de en la premisa ya referida, en dos argumentos. El primero dice relacin con que, siendo ste un asunto de hecho, exigira de una actividad probatoria que el procedimiento El segundo conflictos al igual de regulado es que para el este Tribunal destinado no no a contempla. resolver Tribunal,

constitucionalidad, como tampoco deben

estara los

llamado a decidir cuestiones de esta entidad fctica y cientfica, hacerlo tribunales de casacin. Al efecto, se cita jurisprudencia de este Tribunal que, a juicio del gobierno, implicara una lnea jurisprudencial previa en el sentido de que los hechos constituyen un lmite al control abstracto de constitucionalidad.

18 Que el planteamiento anterior contiene dos aseveraciones

que a juicio de estos disidentes resultan ser verdaderas, cuales son: que a) el que para decidir si la ingesta de los y frmacos Decreto impugnado ordena recomendar

distribuir afecta o no el derecho a la vida de una persona (inciso primero) o desprotege la vida del que est por nacer (inciso segundo), hay que necesariamente decidir antes cul es el efecto que produce el frmaco sobre el embrin gestado y no anidado, y b) que sa es una cuestin de hecho, biolgica, que incluso ocurre al interior del cuerpo de la mujer, que no pueden responder ni el derecho ni la moral, sino la ciencia, pues se refiere a la ocurrencia de un hecho: los efectos -mortales o no- del

215

frmaco sobre el embrin no anidado. Ambas afirmaciones son ciertas, pero no lo es la conclusin que de ellas extrae la parte que las formula, pues la existencia de una polmica acerca de elementos fcticos no es impedimento para que este Tribunal, ni siquiera en sede de control abstracto, siga obligado a pronunciarse. Como se expone a continuacin, una cosa es la duda cientfica, que puede incluso ser base de la decisin jurisdiccional, y otra diversa es la controversia jurdica sometida a la decisin del Tribunal.

19 Que a esta Magistratura se la ha requerido legalmente para

que examine la constitucionalidad de un Decreto Supremo respecto del cual los requirentes alegan se tratara de una norma que infringe la Constitucin. Ello es materia de competencia disponer de los de que Decretos este Tribunal, pues el numeral del sea y 16 del artculo 93 de la Carta Fundamental as lo establece, al son atribuciones cualquiera Constitucin requerido de en Tribunal el a su de de vicio ley su un Constitucional:...16 Resolver sobre la constitucionalidad Supremos, a la invocado. cuando ha Conforme sido La

orgnica, este Tribunal no puede excusarse de emitir fallo legalmente existencia negocios acerca competencia. polmica

elemento fctico que subyace en la decisin jurdica no ha sido establecida ni por la Carta Fundamental, ni por la ley, como una razn para que este Tribunal se abstenga de resolver una a cuestin sometida si a su conocimiento. no ya Analizaremos continuacin existen razones,

jurdicas, que no las hay, como se ha demostrado, sino de naturaleza institucional o lgica para no hacerlo.

20 Que lo que esta Magistratura debe resolver es la cuestin

de constitucionalidad de un Decreto Supremo. No hacerlo implicara del necesariamente Si -como estableciera validar argumenta la la constitucionalidad el gobiernode que esta debe Decreto.

Magistratura

doctrina

abstenerse de pronunciamiento de constitucionalidad cada

216

vez que para ello deba antes formarse conviccin acerca de un hecho, se llegara necesariamente al resultado de que seran inexpugnables los Decretos Supremos que infrinjan la Constitucin, a condicin de que se sustenten en algn hecho relevante sobre el cual el Tribunal deba convencerse para decidir con la cuestin parte de de constitucionalidad. los decretos -o con Ello las ocurrira buena

leyes, que para estos efectos debieran correr la misma suerte- respecto de los cuales se alegue que infringen el derecho a la salud o al medio ambiente libre de contaminacin o tantos otros, cuya cautela no se encuentra excluida de nuestra competencia y que, por lo general, y tpicamente, requieren previamente de una cierta conviccin acerca de la existencia de hechos.

21 Que

la

jurisprudencia

de

este

Tribunal

citada

en

la

respuesta del Gobierno es concluyente en el sentido de que ste no es un rgano llamado a establecer hechos como lo hacen los tribunales del fondo, esto es, de una manera vinculante para etapas procesales posteriores o para otros juicios. pretender Tampoco darle lo o har negarle en esta valor oportunidad. jurdico a No una

determinada versin sobre circunstancias fcticas acerca de los efectos de los frmacos que se ordena aconsejar y distribuir. Este Tribunal no est llamado a establecer, ni para efectos de otros juicios, ni menos para la ciencia, cul es el efecto que sobre el embrin no anidado produce la ingesta de uno u otro frmaco. Ello es muy diverso a formarse una determinada conviccin acerca de tales hechos como presupuesto necesario del juicio de constitucionalidad del Decreto impugnado. Esto ltimo no le est vedado a esta Magistratura, ni por la ley, ni por su naturaleza, ni es causal para excusarse de cumplir con sus tareas de resguardo constitucional.

22 Que
hecho

la

existencia hacen

de los

una

controversia del

tampoco en

es sus

impedimento para que un tribunal resuelva acerca de un como tribunales fondo

217

sentencias

definitivas

interlocutorias

se

forme

conviccin acerca del mismo, aunque no lo resuelva, como debe ocurrir en este caso y como se ha resuelto en casos anteriores, como los que cita el fallo en su considerando Noveno. de cuya Por el contrario, las la gran mayora de las La resoluciones judiciales exige convencerse de hechos acerca veracidad partes controvierten. circunstancia de que el hecho relevante consista en un proceso biolgico que se produce sobre un ser microscpico y ello ocurra al interior del cuerpo de la mujer, puede hacer acerca Muchos sobre dudosos, ms de la difcil la base que determinar lo que a su que respecto se de se afirma, pero no cambia en nada la necesidad de resolver infraccin de constitucional conviccin por alega. hechos por tribunales resuelven formarse dan cotidianamente acerca establecidos. cuestiones As,

tampoco

ejemplo, diariamente se permite o deniega la libertad de un procesado sobre la base de estimar su peligrosidad para la sociedad. En tal tipo de resoluciones se decide respecto de la libertad de una persona sobre la base de una estimacin y sin que el hecho peligrosidad para la sociedad- se d por establecido como tal; se autorizan o prohben grado de determinados demencia de emprendimientos, una persona para juzgando determinar sus cun efectos probables sobre el medio ambiente; se estima el responsable cabe hacerla de sus actos. No es extrao sino habitual en el derecho juzgar formndose una determinada conviccin acerca de hechos polmicos, sobre la base de pruebas casos, ocurri presentadas el o tribunal no Ello o incluso juzgar acerca que un de la plausibilidad de hechos futuros e inciertos. En algunos establece y lo no formalmente tal hace este hecho sino hechos ocurri afirmacin resulta

indiscutible. tribunales

Tribunal, de

tpicamente slo los jueces del fondo. En otros casos, los deben formarse conviccin acerca discutidos o probables para poder resolver las cuestiones

218

de derecho. En estos casos, los tribunales no resuelven definitivamente si el hecho ocurri o no, no resuelven una duda fctica, no requieren dar carcter de verdad jurdica a un supuesto, ni menos resolver una polmica para la ciencia, previa pero en ellos sobre resuelven un hecho un problema jurdico deber conviccin fctico. Ello

ocurrir en la especie.

23 Que precisamente por ello y para dar solucin a estos

casos en que slo es posible cierto grado de certeza, la reflexin jurdica ha ido construyendo una serie de valiosos tpicos jurdicos, de tradicin milenaria, como son la cuestin acerca de a quin le corresponde probar los hechos, cundo es debido, posible o prohibido a un juez presumir que la existencia de un para hecho y complejas de la del con ha categoras conceptuales acerca de los diversos grados de certeza juicio resultan de un necesarios y o para As, convencerse como por existencia anlogos tpicamente hecho emplearlo darlo la supuesto

jurisdiccional propsitos. con la

establecido de que algo

graduacin

empieza

fundada

sospecha

ocurrido, y ella resulta suficiente para adoptar ciertas decisiones, como la detencin, sigue con las presunciones y, en el otro extremo, termina con la conviccin ms all de toda duda razonable, pasando por una serie de otras categoras de conviccin anlogas o intermedias.

24 Que es efectivo que las reglas procesales aplicables al

control abstracto de constitucionalidad no contienen propiamente una fase de prueba respecto de los hechos

acerca de los cuales el Tribunal deba formarse conviccin. Sin embargo, el inciso primero del artculo 30 de la Ley Orgnica de este Tribunal faculta a esta Magistratura para decretar las medidas que estime del caso tendientes a la ms adecuada sustanciacin y resolucin del asunto que conozca. El Tribunal decret, con fecha 7 de septiembre de 2007, que ambas partes pudieran acompaar informes de expertos. En base a ese mismo precepto, se tuvo tambin

219

presente

las

presentaciones

escritas

de

ms

de

26

organizaciones o personas. Entre ellas, informes de las Facultades de Medicina de las Universidades de Chile y Catlica de Chile. Cada una de esas organizaciones que as lo pidi fue recibida en audiencia pblica por el Tribunal Pleno y a ellas concurrieron a exponer fundadamente sus convicciones varios de los ms connotados cientficos nacionales en cuestiones reproductivas. Se acompaaron o se refirieron en tales presentaciones escritas y orales las investigaciones publicadas a este respecto. Qu otra prueba poda rendirse a este respecto? Sobre los hechos en cuestin no hay testigos, tampoco caben confesiones de las partes, ni inspecciones del Tribunal. Sobre el hecho en cuestin la conviccin debe lograrse analizando la prueba reunida, efectuada en laboratorios o por medio de estudios estadsticos u otro mtodo cientfico vlido. La que est publicada por el ha estado y la disponible no para es, ser por consultada dar fe. Tribunal publicada

ahora, constitutiva de meros rumores a los que no cabra

25 Una variante de la alegacin anterior ha consistido en

sostener que el hecho de que en este debate se entrecrucen cuestiones morales y religiosas respecto al comienzo de la vida y a su dignidad es un impedimento para resolver esta impugnacin. demostrado, competencia requerido competencia, o la religiosa ley, Ello se del tampoco de es que para un a lo Decreto, la que as, se pues, como propia en el se de ha la trata una controversia suscita que en Constitucin es la vida ni

Tribunal,

orden la de su y su ley su

temporal. Como se ha dicho, a esta Magistratura se la ha legalmente de y conforme de examine materia y a constitucionalidad

orgnica no puede excusarse de hacerlo. La polmica moral acerca humana ningn comienzo -o fin- no es, ni en la Carta Fundamental, ni en razn vlida para que ste, otro tribunal, se abstenga de resolver una cuestin. Por el

220

contrario, el derecho, en cuanto garantiza la vida y la dignidad de la persona, ha estado desde siempre, y cada vez ms intensamente, llamado a resolver cuestiones en que necesariamente debe precisarse el comienzo o el fin de la existencia humana. Por mucho que en ello se entretejan debates morales y religiosos, el derecho no podra renunciar a la defensa de los derechos a la vida y a la dignidad humanas que la Constitucin ha consagrado y le ha encomendado resguardar cuando es requerido legalmente en negocios de su competencia, todo lo cual, como se ha dicho, se verifica en la especie. D. La excepcin de estar resolviendo una cuestin de mrito.

26 Vinculado a lo anterior, esta Magistratura debe tambin

resolver una si, como de lo sostiene A juicio el de Ejecutivo, esa parte, debe la abstenerse de entrar al fondo del asunto, por tratarse de cuestin mrito. distribucin del frmaco acarrea una serie de beneficios relacionados con la disminucin de embarazos no deseados, particularmente vulnerables de entre la adolescentes En su de los sectores ante ms sociedad. opinin, tales

beneficios, la eventual existencia de una duda acerca de los efectos de la anticoncepcin de emergencia cuestionada no obliga al gobierno a abstenerse de su consejera y distribucin de los frmacos respectivos y, a todo evento y ello es lo importante de analizar ahora, tal debate entre el deber de abstencin por la duda de estar afectada la vida y los beneficios de salud e igualdad que acarrea la poltica de su distribucin es tpicamente una decisin de mrito, que deben tomar conforme a lneas jurisprudenciales de este Tribunal- los rganos electos con responsabilidad poltica.

27 Que

esta

cuestin

planteada

por

el

Gobierno

tampoco

representa un impedimento para entrar al fondo del asunto. A nuestro juicio, tales argumentos sirven para convencer que quienes sostengan que el frmaco que el Gobierno se

221

obliga a distribuir a travs del decreto impugnado afecta la vida, de un modo contrario a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin, quedan obligados a evaluar si tal distribucin permite alcanzar otros bienes que la poltica se propone y si ello permite o no justificar el riesgo para el derecho a la vida; pero no puede pretenderse que la doctrina acerca de las cuestiones de mrito llegue a legitimar que las autoridades polticas puedan a travs de polticas pblicas -que ciertamente slo ellas estn llamadas a formular- infringir la Carta Fundamental. Tal doctrina vulneracin existan atenta de un derecho pblicos del implicara sostener que toda debera derivados ser de validada, la medida Cuando sin que es

siquiera entrar al fondo del asunto, a condicin de que beneficios en contra derecho fundamental.

legalmente requerida, esta Magistratura debe controlar la adecuacin de ciertas normas a la Constitucin. El hecho de que tales normas formen parte de una poltica pblica que se sustenta en deber de control. juicios de mrito, no la inhibe de su

28 Que, en atencin a lo expuesto en los considerandos que

anteceden y a lo que se expone en las consideraciones generales del fallo, resulta ineludible a estos disidentes desestimar las alegaciones de que este requerimiento debe acogerse o rechazarse sin necesidad de entrar al fondo del asunto y adentrarse en l. IV. La consejera y distribucin de los frmacos para la anticoncepcin de emergencia y el derecho a la vida. A. Supuestos que deben verificarse para acoger el requerimiento.

29 Que,

juicio Supremo

de

estos

disidentes,

para

acoger como se

el ha

requerimiento de inconstitucionalidad de una parte de un Decreto sera necesario concluir, explicado en los considerandos 4 a 8 que anteceden, lo

222

siguiente:

a)

que

los

frmacos

aptos

para

la

anticoncepcin de emergencia, la pldora del da despus y el Yuzpe, que el Decreto ordena recomendar y distribuir, son, cada uno de ellos, capaces de producir la muerte de un embrin una no anidado, de o que, a lo menos, b) que sobre el ello existe duda cierta entidad; embrin

humano es, an antes de su anidacin en el cuerpo de la mujer, una persona, de aquellas a quienes la Constitucin asegura el derecho a la vida, y/o que el embrin humano, an antes de su anidacin en el cuerpo de la mujer, es vida que est por nacer, y que disponer de l viola la norma derecho motivos. en a que la la vida Constitucin resultan manda al legislador por otros protegerle, y c) que estas formas de atentar en contra del injustificables

30 Que los supuestos exigidos para acoger el requerimiento

que se han consignado en el considerando anterior tienen entre s un vnculo lgico y consecuencial que determina el orden de su examen. Para efectos de este voto, baste con establecer que el requisito indicado en la letra a) del razonamiento anterior es condicin necesaria y primera de los siguientes. En efecto, si los frmacos, que el Decreto Supremo impugnado ordena aconsejar y distribuir gratuitamente, tienen capacidad de evitar la anidacin del embrin y, con ello, interrumpir su desarrollo y darle muerte, ser necesario examinar los supuestos que siguen, pero, en cambio, si se concluye que ninguno de ellos tiene esa potencia o no existe siquiera duda suficiente de que la tengan, entonces no tendr sentido, para lo que se va a resolver, determinar la entidad de la vida del embrin no implantado consecuencia, y lo su debida primero proteccin que debe jurdica. es En la analizarse

cuestin del efecto que produce el consumo de la llamada pldora del da despus o del Yuzpe sobre el embrin no anidado.

223

B. Examen del primer supuesto: Los efectos de los frmacos sobre el no nacido. Cuestiones previas indispensables de considerar acerca del asunto planteado.

31 Que lo primero que debe aclararse y enfatizarse es que la

naturaleza de la pregunta establecida en el considerando anterior es fctica. Se trata de determinar cul es el efecto que, sobre un embrin no anidado, produce un frmaco al interior de una mujer. Esta cuestin fctica no puede responderse con razones ticas, morales, jurdicas o filosficas. Ante ella, los nicos criterios de verdad son empricos. Las convicciones acerca de aspectos fcticos han de formarse sobre la base de pruebas cientficas. Por su parte, las meras opiniones, aunque ellas sean sustentadas por cientficos de renombre, no constituyen pruebas de un hecho.

32 Lo segundo que debe precisarse y enfatizarse es que ste,

como todo Tribunal, debe adquirir conviccin acerca de esta cuestin fctica con los antecedentes disponibles en el proceso.

33 Lo tercero es precisar la pregunta. El debate entre las

partes y la informacin disponible en el proceso permiten tener por establecidos algunos hechos no discutidos, cuales son: a) que son tanto la pldora del da despus como el Yuzpe eficaces. expertos en En efecto, y segn en se el la anticonceptivos ni entre

justificar ms adelante, no existe debate entre las partes los que expusieron Tribunal, en el sentido de que estos frmacos tienen capacidad ovulacin. b) que estos frmacos no afectan la vida del embrin una vez implantado o, al menos, que no existe evidencia alguna de ello. Lo que las partes controvierten es el efecto que la pldora y el Yuzpe producen o pueden producir sobre el anticonceptiva, cuanto dificultan

224

embrin

en

la y

etapa varios

previa expertos muerte lo que al

su

anidacin. que

Los estos

requirentes la capacidad de

sostienen embrin su

medicamentos, adems de efectos anticonceptivos, tienen de dar antes de su y implantacin o de evitar su anidacin o adherencia al cuerpo la mujer, impide desarrollo produce su muerte o, que, a lo menos, existe una duda razonable acerca de tal efecto. La parte del gobierno y otros efecto expertos sostienen que no existe de antecedente afectar al alguno que permita sostener que la pldora, adems del anticonceptivo, tenga capacidad embrin entre que ste surge, con la fecundacin, y el momento de su anidacin. Este ltimo es el hecho en debate que habr de ser objeto de anlisis a continuacin: el efecto de la pldora y del Yuzpe sobre el embrin humano o cigoto que se forma al momento de la fecundacin del vulo por el espermio y hasta antes de la implantacin o anidacin del mismo en el cuerpo de la mujer. Para los requirentes, los frmacos cuyo uso se ordena aconsejar y distribuir son capaces de matar al embrin o de impedir su anidacin en ese lapso. Para el gobierno, tal efecto no existe. Si se acepta la primera tesis sobre este asunto de hecho, tendr sentido seguir con las restantes cuestiones que se han identificado, tales como si el embrin no anidado es persona, si su vida tiene proteccin constitucional, si tal proteccin es absoluta o mayor que los derechos de la mujer sobre su propio cuerpo, etc. Si, en cambio, se determina que tal efecto no se verifica, ello es suficiente para desechar el requerimiento, sin necesidad de dilucidar ninguna de las restantes preguntas. C. La afirmacin de que existe al menos la duda de que los frmacos cuyo uso se ordena aconsejar y distribuir puedan impedir la implantacin del embrin o de darle muerte antes de que la

225

implantacin se verifique. Peso de la prueba y estndar de certeza.

34 Antes de entrar al anlisis mismo de la evidencia capaz de

producir conviccin acerca del hecho en anlisis, resulta necesario determinar qu es lo que se debe probar para acoger generar o rechazar el todo requerimiento lo cual se y a quin en le los corresponde el peso de producir la prueba que sea capaz de conviccin, analiza considerandos que siguen de este apartado.

35 Que

para

invalidar

un

Decreto

Supremo

por

causa de

de peso de

inconstitucionalidad Ello ocurre no tanto

deben por

existir efecto de

razones una

suficientes. Tal declaracin es un hecho extraordinario. presuncin constitucionalidad de la norma, como por la necesidad de buen funcionamiento de la democracia y del gobierno. Los rganos que ha establecidos de ni partirse del grado por del de la Constitucin de la tienen de una sus la determinada legitimidad y un mbito de competencia, por lo supuesto conviccin validez debe el sin actos. Con ello no se dice nada preciso an acerca de la carga ni que en y generar prueba acerca de un hecho alegado, sino slo que ni ste ningn Tribunal Constitucional que se alega mundo dar debiera invalidar una norma sin estar convencido primero de la inconstitucionalidad argumentos suficientes para demostrarla.

36 Que para que se verifique el primer elemento que venimos

analizando como necesario para producir la conviccin acerca de la inconstitucionalidad del Decreto impugnado, es indispensable, como se ha dicho, llegar a la conviccin de que la ingesta de los frmacos que se ordena distribuir s tiene o puede tener efectos mortales sobre el embrin concebido y no anidado. Ese es el primer hecho debatido que debe analizarse. Corresponde determinar primero qu debe probarse y quin debe hacerlo, para luego analizar qu grado de certeza debe alcanzar la prueba. Para el gobierno, son los requirentes quienes deben acreditar el

226

efecto mortal de los frmacos; para los requirentes, es el gobierno pldora daremos prueba, requiere quien del debe a acreditar y esta el efecto Yuzpe. pero ya inocuo no sin de la y da despus del Analizaremos

respuesta no de puede una

cuestin, el hecho

antes en el del

reiterar que, en quienquiera que recaiga el peso de la olvidarse determinada anotado por considerando anterior: acoger el requerimiento es lo que conviccin parte tribunal, la conviccin del efecto mortfero de la pldora y del Yuzpe (o su duda razonable segn analizaremos a continuacin). Si tal conviccin no se verifica, no puede acogerse lo pedido.

37 Que para determinar a quin corresponde el peso de la

prueba, es necesario precisar el estado jurdico en que se encuentra apartado. el El hecho debatido que la que se analiza impugnada en este ordena frmaco norma

aconsejar y distribuir se encuentra debidamente autorizado por Resolucin N 7224 del Instituto de Salud Pblica, de fecha 24 de agosto de 2001. Tal Resolucin fue impugnada de nulidad de derecho pblico, argumentndose precisamente que tena o poda tener los efectos abortivos que tambin se alegan en esta causa, y la Corte Suprema, en sentencia que se encuentra ejecutoriada y que fue pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros seores Enrique Tapia, Ricardo Glvez, Domingo Yurac, Milton Juica y el Abogado Integrante seor Manuel Daniel, rechaz tal accin de nulidad, considerando, entre otras cosas, que los hechos acreditados en instancias anteriores, los que ella no poda modificar en sede de casacin, no constituan prueba suficiente de que el medicamento autorizado a circular afectare un derecho constitucional. Si bien esta Magistratura no est obligada por ese razonamiento hecho por la Excma. Corte Suprema, s lo est a considerar que lo impugnado es un Decreto Supremo que ordena informar y aconsejar acerca de y a distribuir gratuitamente un frmaco cuya circulacin se encuentra autorizada por el

227

rgano competente y, en el caso del levonorgestrel puro, adems validada por un fallo ejecutoriado. A juicio de estos disidentes, no es posible a esta Magistratura partir, sin ms, del supuesto que ese frmaco es apto para interrumpir el embarazo y mortal para el embrin. Ese es un hecho que debe probarse, por parte de quienes impugnan la norma que ordena distribuir Partir del el mismo frmaco contrario debidamente autorizado. supuesto

hara imposible el gobierno, en este caso, hara inviable la poltica de autorizacin de medicamentos, pues habra que presumir que todo contrario. Ello frmaco es capaz de producir la a la situacin absurda y muerte mientras el propio rgano tcnico no acredite lo llevara polticamente inviable de transformar a los tribunales en el verdadero rgano tcnico -que no lo son- llamado a autorizar los medicamentos. Esta conclusin no significa que lo que resuelva el rgano tcnico del gobierno deba tenerse siempre como cierto y definitivo. Quiere decir simplemente que quien lo impugne debe acreditar su error o invalidez y para ello debe, mediante pruebas, a lo menos sembrar un cierto grado de duda -que ya se analizar cunta debe de ser- acerca de los supuestos que llevaron al rgano tcnico a sus conclusiones cientficas de no ser el frmaco mortal o lesivo para la salud.

38 Que a la misma conclusin acerca de la carga de probar se

llega si se parte del supuesto generalmente aceptado- de que debe probarse Ante un aquello frmaco que resulta que y extraordinario, con no las son contrario a la lgica o a la forma habitual de ocurrir los hechos. circula cuyos correspondientes autorizaciones efectos

apreciables por los sentidos, lo extraordinario consiste en considerar que el mismo es daino para la vida.

39 Que

la

parte de

de la

los vida,

requirentes la

ha

hecho

ver ser

que, la

tratndose

conclusin

debiera

inversa, que su proteccin es de tal trascendencia

que el

hecho que debe probarse es que el frmaco es inocuo para

228

el

embrin la

no

que en

existe debe

un

determinado esa

riesgo

de Los

producirle la muerte. Esta afirmacin es evidente, pero no seala sede del que ocurrir de hasta prueba. Ellas llamados a autorizar un frmaco son, en primer lugar, las autoridades efectivamente la salud y que dainos para la han autoridades Ministerio Salud. un deben de cerciorarse, cierto grado

certeza, que el frmaco tiene propiedades benficas para no produce efectos secundarios mortales o misma. hecho Sin tales embargo, exmenes una y vez que esas el autorizan

frmaco, los terceros que aleguen que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto daino que alegan o, a lo menos, probar un cierto grado de duda acerca de ello. Ello no implica que las autoridades de salud no puedan equivocarse; de hecho, nos enteramos con frecuencia que se ordena retirar del mercado un frmaco que se haba autorizado porque la nueva evidencia acredita sus ciertos o probables riesgos para la salud. Tampoco significa que los tribunales no deban examinar la prueba en que se bas la conclusin del efecto no nocivo, ni que puedan, en base a la prueba que se rinda, llegar a una conclusin diversa a aquella a la cual arribaron las autoridades de salud. Slo significa que lo que se debe probar es el error por quienes lo alegan. La prueba del efecto nocivo del frmaco vlidamente autorizado o un cierto grado de duda acerca de ello es necesaria y corre necesariamente de cuenta de los requirentes.

40 Lo anterior resulta evidente si se tiene presente que,

sobre cualquier producto que se ingiere, sobre cualquier frmaco, pero tambin respecto podra de cualquier alimento la debidamente autorizado, alguien plantear

alegacin de que es mortal, de que atenta en contra de la vida. Si el producto ha sido ya autorizado por los rganos competentes, resultara absurdo que ste u otro tribunal lo prohibieran si esa alegacin de ser mortal no viene acompaada de suficiente prueba que la sustente.

229

41 Habindose precisado el hecho que debe de acreditarse y a

cul de las dos partes corresponde hacerlo, es necesario ahora dilucidar el grado de certeza que cabe exigir a quien alega el efecto nocivo del frmaco. Los grados de certeza que puede exigirse a determinada prueba pueden ir desde la capacidad de plantear una duda, hasta la certeza absoluta acerca del hecho debatido. Los requirentes argumentan que, en este caso, basta con que la prueba sea capaz de plantear una duda. Sealan que, tratndose de derechos fundamentales, y particularmente del derecho a la vida, debe siempre interpretarse la duda en pro del valor de la vida. Agregan que tratndose del hecho que debe probarse, la prueba completa del carcter abortivo exigira experimentar con embriones para ver si se les da muerte, lo que est tica y legalmente prohibido. En este sentido, ha de concedrseles la razn, particularmente porque tratndose de la imputacin de que un frmaco puede producir la muerte, los efectos del hecho son del todo irreversibles. En consecuencia, a juicio de estos disidentes, bastara con que la prueba produzca una duda razonable de que el frmaco autorizado pueda producir la muerte de un titular del derecho a la vida (lo que tambin est debatido en autos en el sentido de que el cigoto lo sea), para que este Tribunal pueda invalidar el decreto que ordena al sistema pblico de salud aconsejar su uso y distribuirlo gratuitamente, siempre que se verifiquen las dems condiciones que la Constitucin establece, ya desarrolladas para el caso en discusin. Entenderemos por

duda razonable aquella que supera una mera conjetura y se apoya en evidencia que la sustenta, aunque no alcance el nivel de certeza absoluta. Decimos que la duda debe ser al menos fundada o razonable, toda vez que, por los motivos que ya se han desarrollado en los considerandos 36 a 41 que anteceden, daino. no Es basta con que que una parte afirme de tal la efecto necesario acompae prueba

plausibilidad de lo que afirma. En consecuencia, mientras

230

el adecuado funcionamiento del sistema democrtico exige que la afirmacin de nocividad del frmaco ya autorizado se acredite, el valor de la vida y el carcter irreversible de la muerte hacen que sea suficiente una duda razonablemente motivada y acreditada.

42 Que las cuestiones que se acaban de dilucidar acerca del

peso de la prueba y del tipo o estndar de conviccin que sta otras debe dos producir con las han que todava suelen de ser distinguidas La de confundirse. primera

consiste en dilucidar de qu muerte -cierta o probable- se trata. Ya est dicho que la discusin acerca de si la tal muerte es la de una persona que es titular del derecho a la vida, como afirman los unos, o de un ente que an no la tiene o slo de una parte disponible del cuerpo de la mujer, como sostienen otros, es una cuestin diversa que slo tendra duda utilidad razonable es qu daos analizar acerca un se si de se tal concluye efecto y en que s el de existe sobre caso

embrin. determinar

Tambin

problema

diverso

posterior

ocasionaran

restringirse el uso del frmaco potencialmente daino. A este respecto, la parte del Gobierno ha hecho ver que acoger el recurso llevara a que se produzcan ms abortos clandestinos, a que haya ms embarazos adolescentes no deseados entre las mujeres ms pobres y a que se afecten los derechos reproductivos de las mujeres. El anlisis de estas cuestiones sera necesario a condicin de que efectivamente exista duda razonable acerca de la capacidad de la pldora del da despus y/o del Yuzpe de producir la interrupcin del desarrollo del embrin no anidado, pues, si no hay tal duda, todo ese anlisis de ponderar entre riesgos probables se hace enteramente terico e innecesario para resolver la cuestin jurdica acerca de la inconstitucionalidad del Decreto. D. Anlisis de la prueba disponible en esta causa acerca de los efectos en el embrin no anidado de cada uno de los dos mtodos de

231

anticoncepcin cuestionados. Introduccin al mismo.

43 Tal como ya se ha concluido fundadamente, lo que habr de

dilucidarse en este apartado es si, conforme a la evidencia acompaada en autos, es o no posible dar por acreditada una duda razonable acerca de que la ingesta de la pldora, ya sea en su modalidad de levonorgestrel puro o en combinacin con etinil estradiol (mtodo Yuzpe), es capaz de evitar la implantacin del embrin humano en el cuerpo de la mujer, de evitar su anidacin, impedir su desarrollo y producirle la muerte de cualquier modo. Se ha concluido tambin que, por tratarse de un hecho, lo nico que ha de pesar a su respecto es la evidencia cientfica y no los argumentos jurdicos en que o morales. se Tambin y se no ha del explicado que el peso de las afirmaciones depender de la evidencia cientfica sustentan prestigio o cantidad de quienes las suscriban. Por ltimo, se ha concluido que la prueba debe constar en la causa.

44 Las partes fueron invitadas por el Tribunal a probar sus

afirmaciones. 2007, se Al efecto, con fecha 7 de septiembre de dict resolucin de que textualmente en que se estableci: indique con

fjase un plazo de 30 das en el cual las partes podrn acompaar informe expertos claridad y precisin los efectos que, de acuerdo a la ciencia que profesan, producen los mtodos comprendidos en las normas del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 3 de febrero de 2007, partes las que los requirentes informe probaron y impugnan.. alguno en este en Ninguna respuesta de a las esa los est acompa nada

resolucin. A partir de ello sera posible sostener que partes expediente lo tanto sobre no efectos de ninguno de los dos mtodos de anticoncepcin de emergencia cuestionados que por sustentada en evidencia cientfica documental alguna la duda razonable de que ellos sean capaces de interferir en la vida del embrin. Sin embargo, varias entidades, entre

232

ellas las Facultades de Medicina de las universidades de Chile, Pontificia Universidad Catlica de Chile y Catlica de la Santsima Concepcin, as como el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, la Red por la Vida y la Familia y los mdicos de Patricio los Mena Gonzlez, Fernando Orrego al Vicua, Jos Antonio Arraztoa y Maritza Busquets, de la Universidad la 8 y cuestin 9 de Andes, en de a hicieron el 2007, exponer llegar informes Tribunal que se abocan y dan alguna forma de respuesta a reseada noviembre concurrieron considerando diversas ante el anterior. autoridades Tribunal, Posteriormente, en audiencias pblicas realizadas los das cientficas

dejando copias de sus presentaciones y, a veces, informes ms extensos. Entre ellos, lo hicieron los mdicos Horacio Croxatto por el Instituto Galn en Chileno de Medicina de la de Reproductiva, Solimano y Guillermo Ramiro representacin por la

Asociacin Chilena de Proteccin de la Familia, Giorgio Molina Cartes Facultad Medicina de Universidad de Chile, Patricio Mena Gonzlez y Fernando Orrego Vicua por la Red de Organizaciones por la Vida y la Familia, y Sebastin Illanes por la Fundacin Instituto debate de Estudios Por Evanglicos. ltimo, a la como vista En la vista para de la causa, los abogados de las partes aludieron tambin a este cientfico. se medida los mejor resolver, frmacos trajeron expedientes Glanique y

administrativos de los registros sanitarios del ISP de los Postinal, Postinor-2, Tace, Levonorgestrel, adems de las resoluciones que sirvieron de antecedente del rechazo del registro de la pldora del da despus verificado en la dcada de los noventa. Por su parte, tambin se orden traer a la vista el expediente judicial de la causa Centro juvenil Ages con ISP, Rol 5839-2002, del Vigsimo Juzgado Civil de Santiago, sobre la nulidad de derecho pblico del frmaco Postinor-2. En la ltima de las causas referidas consta toda la prueba judicial producida al discutirse la anulacin de la

233

Resolucin que autoriz la pldora, la que es relevante tener a la vista, por la similitud de ambos debates. Lo que es ms importante, en varios de los estudios acompaados y en las presentaciones hechas los cientficos aluden a una cierta evidencia cientfica, la presentan, analizan reiteran, cantidad publicados y aun de y sacan entre han conclusiones. quienes ser cientficos. Las Ellos referencias a se una por se discrepan, cierta quienes

estudios

encuentran

podido

consultados

suscriben este voto. En consecuencia, nos ha parecido que es nuestra obligacin analizarlos. Si hemos sostenido que slo la evidencia la al duda cientfica no es y nos capaz que parece de sustentar slo posible o le otra descartar corresponde alternativa. razonable, ello

Tribunal,

45 A continuacin se listan los estudios referidos en las

respectivas acompaados. audiencias En esos pblicas estudios y en los la informes evidencia consta

cientfica en que se sustentan las posiciones que se han debatido en esta causa: 1. Brito KS; Bahamondes L; Nascimento JA; de Santis L; Munuce reaction MJ, of The in vitro effect of emergency contraception doses of levonorgestrel on the acrosome human spermatozoa, Contraception. 2005;72:225-228. 2. Croxatto HB, Brache V, Pavez M y cols. Pituitaryovarian function following the standard levonorgestrel emergency contraception. Contraception 2004; 70:442-50. 3. Croxatto, embarazo Horacio, cuando se Proporcin usa como real de casos y de condiciones en las que el levonorgestrel previene el anticonceptivo emergencia, Resmenes de la XII JORNADA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA, Santiago, 3-5 de Octubre de 2007.

234

4. Dunson TR, Blumenthal PD, Alvarez F y cols. Timing of onset of contraceptive effectiveness in Norplant implant users. Part I. Changes in cervical mucus. Fertil Steril. 1998; 69: 258-66. 5. Durand M, Cravioto MC, Raymond EG y cols. On the mechanism of action in of short-term emergency levonorgestrel contraception. administration

Contraception 2001; 64:227-34. 6. Durand M, Seppala M, Cravioto Mdel C, Koistinen H, Koistinen an R, Gonzalez-Macedo contraceptive J, Larrea the F. Late follicular phase administration of levonorgestrel as emergency changes secretory pattern of glycodelin in serum and endometrium during the luteal phase of the menstrual cycle Contraception 2005;71:451-7. 7. Gemzell-Danielsson K, Marions L. Mechanism of action of mifepristone and levonorgestrel when used for emergency contraception. Human Reproduction Update, 2004; 10: 341-8. 8. Glasier A. Emergency Postcoital Contraception. N Engl J Med, 337:1058 64, 1997. 9. Hamoda H, Ashok PW, Stalder C, Flett GM, Kennedy E, Templeton A. A randomized trial of mifepristone (10 mg) and levonorgestrel for emergency contraception. Obstet Gynecol. 2004; 104(6):1307-13. 10.Hapangama D, Glasier AF, Baird DT. The effects of pre-ovulatory administration of the levonorgestrel on the menstrual cycle. Contraception 2001; 63:123-9. 11.Hewitt G, Cromer B., Obstetrics and Gynecology Clinics of North America, 2000 Update on adolescent contraception. Obstetrics and Gynecology Clinics of North America, 27(1), 2000.143-62. 12. Ho PC y Kwan MS, A prospective randomised comparison of levonorgestrel with the Yuzpe regimen in postcoital contraception. HUMAN REPRODUCTION, 1993 Mar; 8(3):389-92.

235

13. Kesser E, Garmendia F, Westphal N, Parada J. The hormonal and peripheral effects of d-Norgestrel in postcoital 10:411-424. 14.Lalitkumar PG, Lalitkumar S, Meng CX, Stavreus-Evers A, Hambiliki F, Bentin-Ley U, Gemzell-Danielsson K. Mifepristone, but not levonorgestrel, inhibits human blastocyst attachment cell to an in vitro model. endometrial Hum Reprod. three-dimensional culture contraception. Contraception 1974;

2007, 22:3031-3037. 15.Landgren BM, Johannisson E, Aedo AR, Kumar A, Yongen S. The effect of levonorgestrel administred in large doses at different and atages of the cycle on ovarian 16. Lavalleur, 2000. 17. Mandelin, H Koistinen, R Koistinen, B Affandi and M Seppala, A in Levonorgestrel-releasing endometrium during intrauterine another device-wearing women express contraceptive glycodelin midcycle: contraceptive mechanism?, Human Reproduction 12 (12), 1997.2671-5. 18.Marions L, Cekan SZ, Bygdeman M, Gemzell-Danielsson K. Effect of emergency contraception with levonorgestrel or mifepristone on ovarian function. Contraception 2004; 69: 373-7. 19.Marions L, Hultenby K, Lindell I y cols. Emergency contraception with levonorgestrel and mifepristone: mechanism of action. Obstetrics and Gynecology 2002; 100:65-71. 20.Massai MR, Forcelledo AM, Reyes by ML, MV, Brache Alvarez V, F, Tejada Faundes AS, A, of Salvatierra anovulation function Emergency endometrial morphology. and

Contraception 39(3):275-289 (1989). contraception, Obstetrics Gynecology Clinics of North America, 27(4), pp. 817,

Croxatto HB. Does meloxicam increase the incidence of induced single administration

236

levonorgestrel in emergency contraception? A pilot study. Hum Reprod, 2007, Feb;22(2):434-9. 21. Mikolajczyk Levonorgestrel Rafael T, Joseph B. Stanford, a joint emergency contraception:

analysis of effectiveness and mechanism of action, Fertil Steril. 2007 Feb 21; 17320877. 22.Moggia A, Beauquis A, Ferrari F, Torrado ML, Alonso JL, Koremblit E, Mischler T, The use of progestogens as postcoital AL, oral contraceptives. C, Croxatto HB. Journal of Reproductive Medicine, August 1974; 13(2):58-61. 23. Muller Llados Postcoital not disrupt treatment with levonorgestrel does

postfertilization events in the rat. Contraception 67:415-19, 2003. 24. Novikova N, Weisberg E, Stanczyk FZ, Croxatto HB, Fraser IS. Effectiveness of levonorgestrel emergency contraception given before or after ovulation - a pilot study. Contraception 75 (2):112-118, 2007. 25. Okewole IA, Arowojolu AO, Odusoga OL, Oloyede OA, Adeleye OA, Salu of J, Dada OA. Effect on the of single administration levonorgestrel menstrual

cycle. Contraception. 2007; 75:372-7. 26. Ortiz ME, Ortiz RE, Fuentes M, Parraguez VH, Croxatto HB. Post-coital administration of levonorgestrel does not interfere with post-fertilization events in the new-world 27. Palomino monkey A, Boric Cebus A, apella. Gabler F Human y Reproduction Efecto de 19:1352-56, 2004. cols. de levonorgestrel como anticoncepcin emergencia

sobre receptores de endometrio durante la ventana de implantacin. Resmenes de la XVIII Reunin de la Asociacin Reproduccin 2003. 28. Paltieli, I. Eibschitz, levels and G.Zozkind ciliari et. al. High A progesterone dysfuntionLatinoamericana Humana. de Investigadores Cuba, 28-31 en Varadero, Mayo,

237

possible

cause

of

ectopic

pregnancy.

J.

Asist.

Reprod. Genet. 17:103 (2000). 29. Raymond, Elizabeth G., Laurie P. Lovely, Mario ChenMok, Markku Seppl, Robert J. Kurman and Bruce A. Lessey, Human Effect of the Yuzpe 15, regimen No. of emergency 2351-2355, contraception on markers of endometrial receptivity, Reproduction, Vol. 11, November 2000. 30. Rivera R, Yacobson I, Grimes D, The mechanism of action of hormonal contraceptives and intrauterine contraceptive 31. Rodrigues emergency hours I, devices. Grou F, Am J Obstet J., Gynecol. 1999; of 120 181(5 Pt 1):1263-9. Jly pills Effectiveness 72 Am J and contraceptive unprotected between

after

intercourse.

Obstet

Gynecol 184:531-37, 2001. 32.Speroff, Leon, Seifer, David, Clinical Gynecologic Endocrinology and Inferility, Fifth Edit, 1994. 33.Trussell James, PhD and Elizabeth G. Raymond, MD, MPH, Action Statistical Evidence About The Mechanism Of Of The Yuzpe Regimen & Charlotte, the Yuzpe Of Emergency Gynecology Dorflinger regimen of Obstetrics Ellerston of

Contraception, 1999;93:872-876. 34. Trusell Laneta, James,

Effectiveness

emergency contraception by cycle day of intercourse: implications for mechanism of action, Contraception 2003; 67, 167-171. 35. Ugocsai G.; Rozsa M; Ugocsai P., Scanning electron microscopic (SEM) changes of the endometrium in women taking high doses of levonorgestrel as emergency Volume postcoital contraception, Contraception,

66, Number 6, December 2002 , pp. 433-437(5). 36. Vargas M Tapia A, Henrquez S, Quezada M, Reyes P, Crdenas H, Noe G, Salvatierra A, Gangi L, Monroe D, Velasquez L, Croxatto HB. Efecto de la administracin

238

postovulatoria de levonorgestrel sobre el perfil de expresin de ADN. de XIX 20.383 genes durante de el la en perodo de receptividad endometrial analizado por microarreglos Reunin de Cartagena H. Von Bienal de Asociacin Reproduccin Mayo Look, Latinoamericana Humana 37.Von ALIRH. 10-13 de 2005. Hertzen Hertzen y P.F.A. Van "Research on New Methods of Emergency Contraception", International Family Planning Perspectives, 22-62-68, 1996. 38.Wai Ngai Suk, Susan Fan, Shiqin Li, Linan Cheng, Juhong Ding, Xiaoping Jing, Ernest Hung Yu Ng and Pak Chung Ho, A randomized trial to compare 24 h versus 12 h double dose regimen of levonorgestrel for emergency contraception, Human Reproduction Vol.20, No.1 pp. 307311, 2005. 39. Wang, J. Wu, J. Cheng et al., Effects of Emergency Contraceptive with Mifepristone and Levonorgestrel on the Endometrium of of the the Time of Implantation. Conference In: on Proceeding 40. Wellbery, 41. International Investigadores Indias,

Colombia,

Reproductive Health, 1998 mar. 15-19; Mumbai, India. Emergency contraception, Arch Fam Med 9 (7), 2000. . 00642-6. WHO (OMS) Task Force on Postovulatory Methods of Fertility Regulation. Randomised controlled trial of levonorgestrel versus the Yuzpe regimen of combined oral 42. contraceptives for emergency contraception. Lancet 1998;352(9126):428-33. Wu, J. Chen, R. Xu, H. Wang et al. Effects of mifepristone and levonorgestrel on the human endometrium during periimplantation. En PP Chander, PFA Van Look, eds, Sexual and Reproductive Health, Recent Advances, Future Directions. New Age Internacional Publ., New Delhi 2001, pp. 143-148.

239

43. Yeung, WSB et al, The effects of levonorgestrel on various sperm function, Contraception 2002; 66:453-457. 44. Young D.C., R.D. Wielhe, S.G. Joshi, A.N. Poindexer III. Emergency contraception alters progesteroneassociated endometrial protein in serum and uterine luminal fluid. Obst. Gynecol.84: 266 (1994). En lo que sigue, estos estudios sern citados slo empleando el apellido del primero de los autores y el ao de publicacin. Los referidos en los numerales 3, 27 y 36 no se encuentran concluidos y slo ha sido publicado el curso de la investigacin y sus conclusiones provisorias en congresos, por lo que ello habr de tenerse presente al asignarles fuerza de conviccin. Las indicadas en los numerales concluidas 39 que y 42 corresponden fueron objeto a de investigaciones publicacin en nunca

revista cientfica, por lo que no pueden ser consideradas como elementos de conviccin. Por su parte, las indicadas en los numerales 7, 8, 16, 21, 30, 32, 33, 37 y 40 no dan cuenta de nueva evidencia cientfica sino que constituyen ms bien un anlisis de la existente, reseas bibliogrficas o manuales de medicina. En tercer lugar,

debe tenerse adems presente que los estudios mencionados en los numerales 9, 12, 31 y 38, fueron diseados para medir la eficacia del levonorgestrel usado como anticoncepcin de emergencia, pero no para explicar el modo en que alcanza tal eficacia. En razn de ellos no son relevantes para determinar si el frmaco es o no capaz de afectar la vida del embrin humano. estudio de la Organizacin Mundial de la Si bien el Salud (WHO,

1998), mencionado en el numeral 41 que antecede, podra considerarse parte de este grupo, no ser descartado, por ser uno de los elementos fundantes de un argumento esgrimido por el informe de la Facultad de Medicina de la Universidad Catlica que habr de analizarse.

240

46 Para un anlisis ms ordenado de la evidencia cientfica

que fuera referida a este Tribunal, la misma ser agrupada en siete categoras, sin perjuicio de tenerse presente que alguna de ella puede ser clasificada en ms de una: 1. Evidencia disponible en esta causa que alude a los efectos Yuzpe; 2. Evidencia disponible en esta causa que alude a los efectos de la pldora del da despus o del Yuzpe sobre la migracin de los espermios; 3. Evidencia disponible en esta causa acerca del modo de accin de los mtodos anticonceptivos de emergencia sobre la base del anlisis de su eficacia en la prevencin de embarazos y la posibilidad que acte despus de la ovulacin; 4. Evidencia 5. Evidencia disponible disponible en en esta esta causa causa acerca acerca de de los los efectos de la pldora del da despus en animales; efectos de la pldora del da despus o del Yuzpe en el transporte tubario del embrin fecundado; 6. Evidencia la disponible de en esta causa acerca de para de los el los el efectos de la pldora del da despus o del Yuzpe en produccin protenas en y esta su relevantes causa acerca de desarrollo del embrin; 7. Evidencia sobre el disponible endometrio efectos de la pldora del da despus o del Yuzpe capacidad anidar embrin. Para una mejor ilustracin, el cuadro siguiente contiene un listado de la evidencia disponible y del o de los aspectos en relacin a los cuales cada uno fue invocado. Del listado referido en el considerando anterior se han excluido aquellos estudios que no sern considerados en el anovulatorios del levonorgestrel puro, conocido como pldora del da despus, o del mtodo

241

anlisis

para

alcanzar

conviccin,

por

las

razones

ya

expuestas.

Espermios

1. Brito, 2005 (citado en el Informe de la PUC) 2. Croxatto, 2004 (citado por Orrego e ICMER) 3. Croxatto, 2007 (citado por ICMER) 4. Dunson et al, 1998 (citado por Mena y Orrego) 5. Durand 2001 (citado por ICMER) 6. Durand 2005 (citado en ICMER) 7. Hapangama 2001 (citado por ICMER) 8. Kesser 1974 (citado por Mena, Orrego, Illanes e ICMER) 9. Lalitkumar, 2007 (citado por ICMER)

TubarioTransporte

Animales

Mujeres

Endometrio

Protenas

Estudia los efectos del levonorgestrel y/o del Yuzpe sobre:

Ovulacin

Desarrollo del embrin Eficacia post ovulacin

242

10. Landgren, 1989 (citado por Mena) Estudia los efectos del levonorgestrel y/o del Yuzpe sobre:
Espermios Ovulacin

11. Mandelin E, et al., 1997. (citado por Mena) 12. Marions 2002 (citado por ICMER) 13. Marions, 2004 (citado por Illanes) 14. Massai, 2007 (citado por Illanes) 15. Muller 2003: (citado por ICMER) 16. Novikova, 2007 (citado por ICMER e Illanes). 17. Okewole, 2007 (citado por ICMER) 18. Ortiz 2004 (citado por ICMER) 19. Palomino, 2003 (citado por ICMER) 20. Paltieli, 2000 (citado por Orrego) 21. Raymond, 2000 (citado por Orrego) 22. Trusell, 2003 23. Ugocsai, 2002 (citado por Mena,

Transporte tubario

mujeres

animales

Endometrio

Protenas

Desarrollo del embrin Eficacia post ovulacin

243

Orrego e ICMER) 24. Vargas 2005 (citado en ICMER) 25. Young, 1994 (citado en Orrego e Illanes) 26. WHO, 1998 27. Yeung, 2002 E. Anlisis de la evidencia disponible en esta causa que alude a los efectos anovulatorios del levonorgestrel solo (pldora del da despus) y del mtodo Yuzpe.

47 La evidencia cientfica que aparece marcada en la columna

ovulacin parte por Tribunal. del los Todos cuadro ellos anterior, que concordaron fue en citada que tal en todo ante o el cientficos comparecieron

evidencia

acredita, de manera indiscutida, que el levonogestrel, ya sea puro (conocido como pldora del da despus) o de la combinacin de ste con etinil estradiol (conocido como mtodo Yuzpe), en las dosis ya referidas, tiene la capacidad de inhibir la ovulacin de la mujer. Este efecto figura como conclusin de esos estudios y experimentos, lo que parece suficiente para darlo por establecido, dada la convergencia de todas las conclusiones y de la opinin concordante de los cientficos expositores. El hecho de que los frmacos cuyo uso el Decreto ordena aconsejar y distribuir inhibitorio sean de la capaces ovulacin de es producir este efecto enteramente irrelevante

para lo que este Tribunal debe resolver, toda vez que nadie ha sostenido que este efecto pueda ser contrario a la vida de una persona o de quien est por nacer. constituya vida humana. F. Anlisis de la evidencia disponible en esta causa relativa a los efectos de los frmacos Nadie en este proceso ha sostenido que el vulo no fecundado

244

sobre los espermios y su capacidad de migracin.

48 Varios de los cientficos que concurrieron a estrados o

documentaron al Tribunal manifestaron que tambin existe evidencia en el sentido de que el levonorgestrel (puro o combinado) produce el efecto de dificultar el transporte de los espermios. Al efecto, citaron los trabajos que han sido marcados en el cuadro anterior como referidos a este tema. Sin embargo, ha esta sido evidencia cuestionada acerca y es del efecto la espermigratorio discutida

eficacia del levonorgestrel en dificultar la sobrevivencia o el transporte de los espermios. Este es un hecho que ser considerado ms adelante (apartado G, considerando 57), pues resulta relevante, como se dir, para sostener otras hiptesis acerca de los efectos de los frmacos. Sin embargo, lo que resulta fuera de toda duda y basta para concluir en esta materia es que si fuere efectivo que el levonorgestrel es eficaz para inhibir el transporte de los espermios o dificultar de cualquier otro modo su sobrevida en el aparato genital de la mujer, ello no significa que atente en contra de la vida de una persona o desproteja a quien est por nacer, pues nadie ha sostenido que en los espermios exista vida humana que merezca proteccin constitucional. G. Anlisis de la evidencia disponible en esta causa acerca del modo de accin de los mtodos anticonceptivos de emergencia sobre la base del anlisis de su eficacia en la prevencin de embarazos y la posibilidad que acte despus de la ovulacin.

49 Conforme a lo anunciado, cabe, en tercer lugar, examinar

la evidencia cientfica que dice relacin con el anlisis de los posibles segn se modos de accin antes o de los despus se mtodos de la en anticonceptivos sobre la base de estudiar la eficacia en mujeres, ovulacin. administre veremos, la Segn evidencia funda

245

estudios estadsticos destinados a dilucidar si existe o no una duda razonable acerca de la aptitud del levonorgestrel puro (o pldora del da despus) o de la combinacin de levonorgestrel y etinil estradiol (mtodo Yuzpe) de producir efectos posteriores a la fecundacin, consistentes el nmero de la en impedir la anidacin en del embrin que o de han de hay impedir su desarrollo o darle muerte. Esta evidencia mide embarazos pldora, aceptados resultantes mujeres el ingerido contrastndolo como la con nmero no

embarazos probables, estimados segn estudios estadsticos generalmente normalidad. Como duda que ambos mtodos tienen efectos anticonceptivos que consisten a lo menos- en evitar la ovulacin de la mujer, los slo estudios en estadsticos aslan a a un que nos de referimos mujeres importan que haya cuanto grupo

ingerido la pldora despus de haber ovulado (y de haber tenido relaciones sexuales, por supuesto). En este grupo de mujeres, la pldora ya no tiene capacidad de producir efectos anovulatorios (pues este fenmeno natural ya est producido). Si en este grupo se verificare un menor nmero de embarazos de que que el la esperado pldora como normal, producir sera efectos evidencia podra

posteriores a la ovulacin, que probablemente lo seran sobre el huevo fecundado. Si, por el contrario, el nmero de embarazos efectivos en este grupo fuere equivalente al esperado en condiciones normales, sera evidencia de que la pldora no tiene aptitud para interferir con el desarrollo del embrin. Para dar valor de conviccin a estos estudios, como puede apreciarse, resulta decisiva la confiabilidad del criterio empleado para discriminar el momento de la ovulacin.

50 Que son cuatro los estudios que han sido referidos por los
expertos que han concurrido al Tribunal o por los estudios acompaados como evidencia relativa a estadsticas de embarazos en mujeres que han ovulado y a quienes se ha administrado algunos de estos frmacos: Landgren, 1989;

246

WHO (OMS), 1998; en curso.

Novikova, 2007, y Croxatto, esta ltima,

51 El estudio de Landgren (1989), citado en relacin al tema

del epgrafe, da cuenta de haber investigado a mujeres en distintos grupos del ciclo ovrico, a quienes se administr levonorgestrel 0,75 mg cada 48 hrs. por cuatro veces. El estudio fue particularmente empleado por el Dr. Mena para sostener que el de mismo la acredita lo una que baja dara efectividad antiovulatoria pldora,

margen para pensar que su efectividad anticonceptiva se debera a un efecto sobre el embrin. Debe destacarse que en este experimento se administr levonorgestrel en dosis equivalentes al doble de aquella que se prescribe en el decreto impugnado. Adems, debe dejarse constancia que el trabajo hecho, siquiera evitar citado no fue en no contiene antecedente la El de alguno de no que sea indiciario de efectos del frmaco sobre el embrin. De requisito esta de poblacin que estudio sus mujeres tenido es en uno el estudiadas experiencia sexuales. acerca hubiesen

relaciones embarazos,

estadstico acerca de la eficacia del levonorgestrel para sino efectos endometrio y en la ovulacin.

52 En el documento acompaado por la Facultad de Medicina de

la Universidad Catlica se toma pie del estudio de la Organizacin Mundial de la Salud (WHO, 1998) para afirmar que (d) e uno de los estudios disponemos la informacin de 243 mujeres que tuvieron la relacin sexual un da antes o despus de la ovulacin esperada. De ellas, aproximadamente el 46% ingiri el levonorgestrel en las primeras 24 horas; el 36% entre las 24 y 48 horas y el 19% entre las 48 y 72 hrs. De tal manera que un porcentaje importante de mujeres tom levonorgestrel uno o ms das despus de la ovulacin esperada en que el nico mecanismo posible para explicar El su efectividad referido no es el a anti la implantatorio. estudio arriba

conclusin citada por la Universidad. En l se concluye

247

que el levonorgestrel es mejor tolerado y ms efectivo que el mtodo Yuzpe, considerado The estndar a esa was fecha. better (Interpretation: levonorgestrel regimen

tolerated and more effective than the current standard in hormonal emergency contraception. With either regimen, the earlier seems entonces de sus the las treatment El propias is given, de the la de est more la effective no evidencia basada en it usa que el to be.) documento Universidad

conclusiones que

refiere para sacar las suyas, sino que hace una inferencia datos, inferencia conocimiento de la fecha de la ovulacin y el supuesto efecto impeditivo del embarazo de los mtodos aun cuando se usen despus de la ovulacin. A este respecto, debe destacarse que, en el estudio, la fecha de ovulacin esperada no fue medida sino que estimada sobre la base de la recordacin o memoria de la mujer y predicciones de cundo ocurrira, lo que la hace insegura. Asimismo, debe dejarse constancia fue de que de el entre universo aquellas de que mujeres pedan Esto estudiadas escogido

anticoncepcin de emergencia, sin conocerse su fertilidad, ni la existencia efectiva de espermios en ellas. importa por cuanto la ausencia de embarazo en una mujer del estudio no es atribuible a la pldora del da despus si ella no es frtil o si no hay espermios en sus genitales.

53 En la investigacin realizada por Novikova (2007), en

cambio, la fecha de ovulacin se determin en base a exmenes de sangre, lo que permite conocer con precisin el momento de la ovulacin, por lo que el resultado es ms confiable. Sobre la base de este mtodo, la investigacin en comento realiz seguimientos a 34 mujeres en las que an no se haba producido la ovulacin cuando se ingiri el levonorgestrel. Conforme a una tabla de fertilidad aceptada como lo normal en el mbito cientfico (Tabla de Wilcox), de esos casos caba esperar 4 embarazos (para mujeres sin levonorgestrel), de los que se produjeron 0,

248

lo

que

da

cuenta

del

efecto

anticonceptivo

de

esa

sustancia. En cambio, en los casos en que ya se haba producido la ovulacin, de un total de 17 mujeres, caba esperar 3 embarazos segn la Tabla de Wilcox (en mujeres sin levonorgestrel) y se produjeron 3, lo que se muestra como evidencia del nulo efecto de la pldora del da despus luego de la ovulacin y de su consiguiente efecto inocuo en la capacidad de anidacin y desarrollo del huevo fecundado.

54 El
y

ltimo se

estudio slo

estadstico publicado en

referido

est

siendo

desarrollado por el investigador chileno Horacio Croxatto encuentra congresos. (Croxatto, 2007). En l se han estudiado 224 mujeres de 18-38 aos que solicitaron anticoncepcin de emergencia dentro de 120 horas despus de la relacin sexual no protegida y que no estaban usando anticonceptivos hormonales en ese ciclo. La ovulacin se determin, al igual que en el estudio de Novikova, determinar perodo a travs A si la De de exmenes de ese las de mismo mujeres sangre, mtodo ocurri adems se dentro de del 69 ecografas. travs pudo

relacin todas

sexual

frtil.

analizadas,

estaban en riesgo de quedar embarazadas por haber tenido relaciones sexuales en el perodo frtil. De aqullas, 48 tomaron levonorgestrel antes de la ovulacin y 21 despus de la misma. Los resultados que se han obtenido hasta ahora son los siguientes: en 5 de estas 48 mujeres no se conoce el desenlace del tratamiento, y en las 43 restantes no hubo embarazo aunque, por la probabilidad acumulada de embarazo (5.54), se esperaba que ocurrieran 5 6. En el caso de las 21 mujeres que tomaron levonorgestrel despus de la ovulacin, en tres casos no se conoce el desenlace del tratamiento, y de las 18 restantes se esperaba que ocurrieran 3 4 embarazos y efectivamente se han producido 3 embarazos. A partir de estos experimentos, el autor concluye que (e)stos resultados preliminares que revelan un 30% de falla del mtodo son concordantes con

249

los hallazgos de Novikova col (Contraception 75:112, 2007) y con nuestra hiptesis [de que el levonorgestrel (LNG) como anticonceptivo de emergencia (AE) slo previene el embarazo cuando se administra antes de la ovulacin] y sugieren que el LNG slo afecta el proceso reproductivo cuando an puede interferir con el proceso ovulatorio.

55 Las conclusiones de Novikova fueron

informe de la de P. este Universidad tipo Catlica de conclusin carece

criticadas por el pues cualquiera por el consistencia

escaso nmero de mujeres estudiadas ... (pgina 15) y tambin en estrados por el Doctor Illanes, ya que la tabla estadstica de embarazos esperados en condiciones de normalidad o Tabla de Wilcox est construida sobre una tasa de fertilidad de las mujeres norteamericanas, que, a juicio mujeres de Illanes, Illanes de toda no sera en las extrapolable que la que al grupo hace de de el la esta no las ms australianas Novikova

seguimiento. de la

seal Nueva

fertilidad Sin

poblacin norteamericana es casi la mitad de la fertilidad poblacin pierde ni Zelanda. de embargo, que alegacin afirm mujeres capacidad debieran conviccin, estimar una pues

acompa

antecedentes

para

australianas

tener

fertilidad

aproximada a las neozelandesas que a las norteamericanas.

56 Que de los cuatro estudios estadsticos enunciados, se

concluye que los dos en que la ovulacin fue calculada con mayor grado de precisin a travs de exmenes de sangre, constituyen evidencia de que, una vez producida la ovulacin, la ingesta de la pldora no produce efectos que puedan afectar a un eventual embrin. Si bien no puede decirse que esta evidencia sea definitiva -ni a este Tribunal cabra discernir aquello, que es propio de la ciencia-, particularmente porque las muestras estadsticas son pequeas y se encuentra discutida, al menos en un caso, la tasa de fertilidad normal contra la que se compara la muestra, y otro de los estudios se encuentra publicado slo como investigacin en curso, no es menos

250

cierto pldora Las

que de

esta

evidencia

apunta puro a

en

la el

direccin Decreto

de

reafirmar y no de poner en duda el carcter inocuo de la levonorgestrel planteadas que la ordena de los aconsejar y distribuir como anticonceptivo de emergencia. dudas respecto capacidad mtodos de interferir con el desarrollo del embrin no se fundan en evidencia de que as ocurra, sino que surgen a partir de la supuesta eficacia de los mismos despus de producida la ovulacin, pero tales conjeturas se fundan en estudios que determinan la ovulacin de manera menos certera que aquellos otros estudios que la miden de manera ms precisa y stos muestran evidencia (no conclusiva) de que no hay efectos del frmaco despus de la fecundacin.

57 Los Drs. Mena y Orrego argumentaron que la alta eficacia

que muestra la por pldora sus en prevenir efectos embarazos no y poda anti explicarse solos anovulatorios

espermigratorios. Sobre este ltimo efecto, manifestaron que la evidencia cientfica, particularmente los estudios de Kesser y Dunson, eran suficientes para acreditar que l slo se verificaba entre las 7 horas y los 3 das posteriores migracin podra a la los administracin espermios slo del levonorgestrel. que la De esta limitacin temporal del frmaco para obstaculizar la de dedujeron por este eficacia anti mostrada por esta sustancia en impedir los embarazos no explicarse efecto espermigratorio o el anovulatorio y sera suficiente para sostener una duda acerca de si el mismo no acta adems sobre el embrin a estos humano. Esta argumentacin postular no la es duda suficiente disidentes para

razonable indicada, por cuanto nada en esa argumentacin es indicio directo de un efecto sobre el embrin y tampoco ella establece por qu los casos en que no se produce el embarazo no podran explicarse por el efecto anovulatorio. Como se ha dicho, la evidencia ms confiable, esto es, aquella que calcul el momento de la ovulacin por mtodos ms certeros, es indiciaria de que la pldora es

251

enteramente incapaz de disminuir embarazos y, por ende, de afectar al embrin.

58 Por su parte, el informe emitido por la Facultad de

Medicina de la P. Universidad Catlica de Chile, en sus acpites preliminares (punto 2., finalidad de la anticoncepcin de emergencia), sostiene, de un modo ms general, que uno de los mecanismos a travs de los cuales acta la pldora consiste en impedir la implantacin. A pesar de que el texto afirma que todos los investigadores coinciden en ello, cita slo 1 texto y refiere a otros 3 autores en ese mismo acpite. El texto citado (Von Hertzen H. and van Look) no corresponde a una investigacin que d cuenta de nueva evidencia cientfica, sino a un artculo de recopilacin o resea. Su data es de 1996, cuando se haba realizado mucho menos investigacin que aquella de la que hoy se dispone. Otro tanto ocurre con el trabajo que se cita de Glasier, un trabajo tambin de recopilacin y comentarios al que data de 51 de 1997. la La OMS, tercera al que cita nos corresponde Boletn

referiremos ms adelante. El nico trabajo citado que si bien no aporta nueva evidencia, s rene la producida y extrae consecuencias a partir de ella, es el anticoncepcin de emergencia. Su conclusin de Trussell, no es, sin 2003. Este se refiere a la eficacia del mtodo Yuzpe para embargo, concordante con lo afirmado por quienes le citan, puesto que explcitamente el estudio concluye que uno de los mecanismos hipotticos de la accin del mtodo Yuzpe, el inhibir la implantacin de un huevo fertilizado, es improbable que sea el mecanismo primario de accin. (These results suggest that one hypothesized mechanism of action of the Yuzpe method, inhibiting implantation of a fertilized egg, is unlikely to be the primary mechanism of action.) Es distinto formular, a modo de hiptesis cules pueden ser los mecanismos de accin de un frmaco que concluirlo o demostrarlo. Lo que el trabajo demuestra es

252

que la hiptesis citada resulta improbable, al menos como mecanismo primario de accin.

59 En consecuencia, la experiencia con mujeres de que dan

cuenta los considerandos anteriores es indiciaria de que la pldora del da despus no tiene efecto alguno despus de producirse la ovulacin y, por ende, carece de aptitud para afectar el desarrollo del huevo fecundado. Si bien se ha discutido, con razones no despreciables, que esta evidencia no es concluyente en el sentido indicado, lo importante, para los efectos de resolver la cuestin que nos ocupa, es que la prueba no establece la duda razonable de los efectos mortferos de la pldora sobre el embrin que pretenden los requirentes. H. Anlisis de la prueba acerca de los efectos del levonorgestrel puro en animales disponible en esta causa.

60 Que en las audiencias pblicas llevadas a cabo ante este

Tribunal, los expertos individualizados en el considerando 44 aludieron y a dos estudios podido ratas, fundados en experimentos por si esta de el cientficos realizados con animales. Ambos se encuentran publicados experimentos han El con ser Muller busca consultados (2003), a precisar Magistratura. primero, travs

levonorgestrel puede interferir eventos posteriores a la fecundacin. El estudio concluye que, en esos animales, la administracin del frmaco inhibi la ovulacin total o parcialmente, fertilizacin levonorgestrel mientras ni fue en que la no tuvo efecto en antes la el o implantacin cuando

administrado

inmediatamente

despus del apareamiento, o antes de la implantacin. Los autores concluyen que la administracin de levonorgestrel, incluso en dosis varias veces mayores que las usadas por mujeres como anticoncepcin de emergencia, puede inhibir la ovulacin pero no tiene un efecto posterior a la fecundacin que deteriore la fertilidad en la rata. (It is concluded that acute postcoital administration of LNG

253

at

doses

several-fold

higher in

than women,

those which

used are

for able

EC to

[emergency

contraception]

inhibit ovulation, had no postfertilization effect that impairs fertility in the rat). En el segundo estudio, Ortiz et. al, 2004, se indaga si el levonorgestrel tiene capacidad de prevenir el embarazo a travs de la En dos del interferencia de eventos posteriores a la fertilizacin, pero esta vez experimentando esos animales los uno autores para experimentos: en monas cebus apella. haber los realizado efectos estudiar reportan

levonorgestrel en la fertilidad y otro para estudiar los efectos en la ovulacin. Para determinar el efecto en la fertilidad, se administr oralmente o por va subcutnea levonorgestrel 0.75 mg. una o dos veces dentro de las primeras 24 horas posteriores al apareamiento. En estos casos, la administracin si el postcoital tena por objeto en fue determinar experimento aquellos (54%), en levonorgestrel que la poda de se que interferir embarazos us el

eventos posteriores a la fecundacin. Los resultados del demostraron que no lo tasa (en que idntica en los casos tratados con levonorgestrel y en fueron de este placebo) frmaco descartndose modo

interfiera con la implantacin. En el segundo experimento, dirigido a estudiar los efectos del levonorgestrel sobre la ovulacin, se concluy en su eficacia anovulatoria. Realizados estos experimentos, los autores concluyeron que en la mona Cebus Apella el levonorgestrel puede inhibir o retrasar la ovulacin pero no puede prevenir el embarazo cuando ya se ha can has producido inhibit taken or la fecundacin. ovulation cannot it (In but, Cebus once the LNG monkeys, LNG delay

fertilization the

place,

prevent with

establishment of pregnancy. These findings do not support hypothesis that emergency contraception prevents pregnancy by interfering with post-fertilization events).

254

61 Que las conclusiones de los estudios referidos en el

considerando anterior fueron objeto de observaciones entre los expertos que concurrieron a estrados y en uno de los documentos acompaados. de Ortiz As, fueron los resultados por de el la Dr. investigacin cuestionados

Mena, quien observ que en los casos en que la mona a la que se le haba administrado levonorgestrel qued preada, no hubo diagnstico de la vitalidad del embrin, lo que, a su juicio, constitua un error metodolgico, ya que el levonorgestrel podra segn el Dr. Mena- disminuir las protenas impedir de la que el el embrin En necesita a ese cebus de para tal desarrollarse punto que plante que se que y el alcalinizar su lquido uterino puede

sobrevida.

sentido apella, latido de

estudio debera haber determinado el momento de aparicin actividad que haya y cardiaca debera en los para repetir el estudio prolongando el perodo de observacin hasta posibilidad el cardaco la embriones ajustar tamao muestra

determinar riesgo de aborto espontneo en los controles no tratados. Por otra parte, en varias presentaciones y en el documento de la Escuela de Medicina de la P. Universidad Catlica tambin se puso en duda que los resultados en ratas o en monas sean extrapolables a humanas, ya que tienen sistemas hormonales y endometriales distintos. Algunas de estas observaciones crticas fueron respondidas por el Dr. Croxatto, en su exposicin ante el Tribunal.

62 Que, como puede apreciarse de lo sealado en los dos

considerandos que anteceden, los nicos dos estudios que han sido invocados han no del en esta causa que que tiene de dan cuenta un de experimentos de administracin del frmaco cuestionado en animales, en cambio, concluido tiene ninguna Del efecto la antiovulatorio, que es una forma de anticoncepcin, y que, capacidad debate afectar anidacin embrin. posterior puede

colegirse que aspectos metodolgicos y de extrapolacin de conclusiones a humanos, cuestionan que estos experimentos

255

permitan evitar la

dar

por

cientficamente del

establecido Con todo,

que lo

la que

ingesta de la pldora por mujeres no tenga capacidad de implantacin embrin. resulta decisivo e importante para la decisin de este voto, es que los nicos dos estudios referidos en esta causa que dan de cuenta que ni de experimentos pldora ha hecho no con animales capacidad de son de los su indiciarios estudio de la se tiene

afectar la anidacin del embrin y que no se ha citado alguno la En ver respecto o la referidos de que exista indicio que el frmaco sea capaz evitar anidacin del embrin y ante interrumpir nica desarrollo. consecuencia pregunta

relevante para esta decisin, de si existen antecedentes para sustentar una duda razonable de que la pldora pueda atentar en contra de la vida, debe concluirse que, hasta donde se puso en antecedentes al Tribunal por las partes y los expertos que concurrieron a l, la experimentacin con animales no permite sustentarla. I. Anlisis de la evidencia disponible en esta causa acerca de los efectos de los frmacos de la anticoncepcin de emergencia en el transporte tubario del embrin fecundado.

63 El Dr. Mena, al exponer ante el Tribunal, afirm tambin

la existencia de la duda razonable acerca del efecto mortfero de la pldora del da despus sobre el embrin, en base a que ella tendra el efecto de paralizar los cilios de la trompa de Falopio, elementos cuyo movimiento ayuda a que el embrin se desplace desde la trompa hasta el tero para implantarse. Conforme a la tesis del exponente, como el movimiento del vulo es ms lento de lo que debera por accin del frmaco, ste no alcanza a llegar al tero en el momento en que el endometrio est preparado para recibirlo. De ese modo, la pldora tendra aptitud para frustrar la implantacin. Estos argumentos se fundaron de manera principal en los estudios efectuados por Ugocsai, 2002. El doctor Orrego adujo argumentos

256

similares y concordantes fundndose tambin en el estudio de Paltieli, 2000. En el mismo sentido se pronunci el Dr. Illanes.

64 Analizados los estudios referidos, ellos no convencen a

estos disidentes de que exista una duda razonable acerca del efecto el anti implantatorio de de los se precisos a mtodos con impugnados en autos, por las siguientes razones: primero, porque estudio Paltieli llev cabo progesterona y no con levonorgestrel. En segundo lugar, porque el estudio de Ugocsai se llev a cabo con dosis de levonorgestrel cuatro a seis veces superiores a las dosis recomendadas (1.5 mg por una sola vez), por lo que no puede ser considerada evidencia suficiente acerca de los efectos de dosis menores, adems de estar basado en un estudio sobre slo tres mujeres. Por ltimo, y lo que resulta ms importante, fuere la si uno de los de efectos los del levonorgestrel paralizacin cilios,

entonces su administracin debiera naturalmente derivar en una mayor cantidad de embarazos tubarios o ectpicos, lo que no ha sido probado por por esta evidencia va se alguna.1 ha En consecuencia, tampoco logrado

establecer una duda razonable de que la pldora del da despus tenga aptitud para atentar en contra de la vida del embrin. J. Anlisis de la evidencia disponible en esta causa acerca de los efectos de la pldora del da despus en la produccin de protenas necesarias para el desarrollo del embrin.

65 El Dr. Mena sostuvo ante el Tribunal que el levonorgestrel

disminuye una protena denominada glicodelina A en el lquido uterino, la que, sostuvo, era importante para el desarrollo del embrin antes de su implantacin. Al efecto cit el estudio de Mandelin, 1997. Orrego, por su parte,
1

Si bien existen casos reportados de embarazos ectpicos en mujeres que han consumido levonorgestrel como anticoncepcin de emergencia, no existen estudios que sealen una relacin causal entre un fenmeno y otro, ni experiencias que den cuenta de un nmero estadstico de embarazos ectpicos que pudiere ser indiciario del efecto de la pldora que se viene analizando.

257

coincidi con este punto y al efecto cit el estudio de Young, 1994, el que tambin fue referido por el Dr. Illanes.

66 El estudio de Mandelin no tiene aptitud para provocar en

estos disidentes duda acerca de los efectos de los mtodos impugnados en el embrin, toda vez que fue efectuado con un DIU liberador de levonorgestrel y existe concordancia entre los expertos en que este mtodo de liberar levonorgestrel, de manera constante al interior del tero, produce efectos del todo diversos a los que provoca la administracin frmaco, que oral es lo postcoital que las y ocasional del mismo ordenan normas impugnadas

aconsejar y distribuir. A mayor abundamiento, el estudio de Raymond, invocado tambin por el Dr. Orrego para el anlisis del endometrio que se incluye ms adelante, luego de experimentar con rgimen Yuzpe en no 19 mujeres en 2 perodos menstruales, concluye haber encontrado

diferencias significativas entre los ciclos tratados y no tratados, entre otros factores, en el de la glicodelina. Adems el punto acerca de si la glicodelina ayuda a proteger o alimentar al embrin antes de su implantacin, constituye una afirmacin sobre la cual no se acompa evidencia alguna al Tribunal. Lo que hemos ledo en los textos revisados s indica que ese compuesto inhibe la fecundacin. tiene High aptitud doses En cuanto al estudio la de Young, ste experimenta con rgimen Yuzpe, concluyendo que el mismo para disminuir protena endometrial emergency progestroneenvironment of the early asociada a progesterona. En efecto, el estudio seala que ethinil estradiol-norgestrel suppresses endometrial survival contraception potencially unfavorably effectively altering and the the

associated endometrial protein in the midluteal uterus, affecting

embryo. El mtodo empleado por este estudio para arribar a la referida conclusin no tiene aptitud para provocar una duda razonable acerca de los efectos del rgimen Yuzpe

258

que el Decreto Supremo impugnado ordena recomendar, ya que mientras las dosis del Decreto son de 0,2 mg de etinil estradiol ms 1 mg de levonorgestrel, las dosis con que experiment Young ascienden a 0,2 mg de etinil estradiol ms 4 mg de es levonorgestrel. sobre Decreto para del la cual veces cuatro Es se decir, sacan que En la las dosis de que los duda no levonorgestrel conclusiones contempla mnima sobre el sealadas

mayor

aquella

impugnado. dar por

consecuencia, una (pues

antecedentes referidos no tienen la fuerza de conviccin suficiente el embrin establecida puro razonable acerca de un efecto mortal o siquiera daino levonorgestrel experimentan con l) ni con el rgimen Yuzpe en las dosis que el Decreto ordena aconsejar.

67 Por

su

parte, en A, al

los

doctores que el a travs que

Mena, de la el

Orrego

Illanes no slo de la

plantearon afectaba glicodelina

estrados sino

levonorgestrel frmaco

embrin

disminucin

tambin

lograba

alcalinizar en tal medida el lquido uterino, que impeda la sobrevida del cigoto. Para afirmar esa idea se apoyaron en el trabajo de Kesser que concluye que el LNG produce una alcanizacin del lquido uterino, despus de 4 horas y hasta 48 horas desde que el medicamento es ingerido. Revisado este estudio, constatamos que efectivamente este autor observ un efecto alcalinizador de diversas dosis levonorgestrel de espermios. consequent sobre 10 mujeres. Concluy que este ambiente alcalinizado impide enteramente la supervivencia (Alteration of the genital environment and with ascent of the sperm might interference

have a role in the contraceptive mechanism of postcoital d-norgestrel).

68 El

estudio

de

Kesser,

en

cuanto

se

refiere

la

alcalinizacin del lquido uterino, ser descartado por estos disidentes. El mismo fue realizado hace ya treinta y cuatro aos y lo que este investigador observa resulta incompatible y contradicho por mltiple evidencia

259

posterior. Desde luego, entre la restante evidencia puesta a disposicin de este Tribunal, no aparece ninguna que en los que 34 aos posteriores as y su haya hecho seguimiento El a esta observacin del efecto alcalinizador del levonorgestrel, aparece enteramente consiguiente aislada. efecto de los alcalinizador anulacin

espermios, que Kesser, con los mtodos y tecnologa de 1974, observa, en las mujeres con que experiment resulta contradicho por toda la evidencia posterior que hemos citado en la primera columna del cuadro contenido en el considerando 46. En toda la evidencia ms reciente que se ha referido al Tribunal y en las opiniones cientficas acompaadas, punto que el efecto se del levonorgestrel como tiene se o ha no sobre si los el espermios es muy inferior al observado por Kesser, al hoy discute, dicho, levonorgestrel efectivamente capacidad para

afectarlos. La contradiccin insalvable entre lo observado por este investigador y aquella, mayor en nmero, que se ha verificado con posterioridad, nos obligan a dar mayor fe a esta sobre aquella. K. Anlisis de la evidencia de disponible en esta el causa acerca de los efectos de los mtodos de anticoncepcin emergencia sobre endometrio y su capacidad de anidar el embrin.

69 En su exposicin el Dr. Croxatto seal la existencia de

evidencia cientfica reciente que acredita que la administracin del levonorgestrel no produce efecto alguno impeditivo de la anidacin del embrin. Al efecto, cit fundamentalmente el trabajo de Lalitkumar, 2007, y las investigaciones de Vargas y Palomino, las que actualmente

se encuentran en curso y no han sido publicadas ms que en congresos, lo que, como ya se seal, debe ser considerado para disminuir su fuerza de conviccin. Por su parte, Mena, Orrego e Illanes argumentaron que el levonorgestrel produce daos en el endometrio que impiden la anidacin del embrin. Al efecto citaron los estudios de Wu,

260

Ugocsai, 2002, y Raymond, 1999. El estudio de Wu, tal como se anunciara con anterioridad, ha sido descartado de este razonamiento porque nunca fue publicado.

70 En el estudio de Lalitkumar se investigan endometrios

cultivados in vitro. En 14 de ellos, se administr en 6 levonorgestrel, sustancia experimento anidndose correctamente 10 lo embriones embriones. expuso, para impedir

casos, mientras que en 17 en que no se administr esa anidaron no correctamente segn tendra Este el la acreditara, quien que

levonorgestrel

aptitud

anidacin. (Levonorgestrel did not impair the attachment of humans embryos to the in vitro endometrial construct. This could model be could to be used to understand endometrial and to receptivity and embryo-endometrial construct. This model used understand endometrial dialog develop new fertility regulating substances).

71 El estudio referido en el considerando anterior fue objeto

de anlisis tanto por el Doctor Mena como por el Doctor Illanes. El primero formul varias razones por las cuales no debiera del considerase endometrio, esta experiencia in vitro del como acto suficiente prueba, fundamentalmente porque las condiciones reales especialmente despus sexual, eran muy diversas a aquel in vitro con el que se experiment. As se pronuncia tambin el informe de la Facultad de Medicina de la P. Universidad Catlica, el que, luego de reconocer que los estudios ms recientes que emplean las dosis recomendadas de LNG para la anticoncepcin de emergencia no han encontrado evidencia de alteraciones endometriales, lo que ha convencido a la mayora de los investigadores de que no hay evidencia consistente en cuanto a que el LNG altere la receptividad endometrial, retruca esta percepcin generalizada haciendo ver que tales estudios recientes fueron hechos en mujeres que no haban El tenido Doctor relaciones Illanes, si sexuales bien (pg. 12 que del la informe). acept

diferencia estadstica proporcionada por el estudio era

261

indiciaria de un efecto inocuo, cuestion que lo pequeo de la muestra de y la incidencia estudiados no del azar la haca a irrelevante. nmero (Argumentos similares acerca de que el bajo embriones permite arribar

conclusiones importantes puede encontrarse en el informe de la P. Universidad Catlica). Illanes fue ms all e hizo ver que la pequea diferencia en la proporcin 10 de 17 casos en que no se administr levonorgestrel y 6 de 14 casos en que s se administr, podra, si se llevara a grandes nmeros, indicar la conclusin contraria de aquella a la que arriban los investigadores; esto es, que s podra haber un efecto de la pldora en el endometrio que dificultara la anidacin del embrin.

72 El estudio de Vargas (2005), an inconcluso, investiga la

reaccin de la expresin gnica del endometrio frente a la administracin cantidad de de levonorgestrel. que se ven es Despus de analizar por la 20.383 genes, llega a la conclusin preliminar de que la genes de afectados irrelevante administracin levonorgestrel (0.05%)

para afectar la receptividad endometrial.

73 Por su parte, el estudio de Palomino (2003), an en curso,

analiza mediante biopsias de endometrio el estado del endometrio despus de la administracin de levonorgestrel 1.5 mg, concluyendo preliminarmente que (e)l proceso de ovulacin no es interferido por la administracin de LNG en perodo periovulatorio. En conjunto estos datos no muestran modificaciones en la morfologa del endometrio y la expresin de PR durante la ventana de implantacin.

74 En lo que dice relacin con la investigacin de Ugocsai,

valga reiterar lo sealado en el considerando 64 de esta disidencia, de acuerdo al cual la referida investigacin no convence a estos disidentes de que exista una duda razonable llev a acerca cabo con del efecto de daino que tendran 4 a 6 los veces mtodos impugnados sobre el endometrio, ya que ste se dosis levonorgestrel superiores a aquellas que ordena aconsejar y distribuir el

262

Decreto

Supremo

impugnado,

por

lo

que

no

puede

ser

considerada evidencia suficiente acerca de los efectos de dosis menores.

75 La investigacin de Raymond, 2000, citada por Orrego ante

el Tribunal, concluye que el rgimen Yuzpe disminuye el grosor del endometrio, lo que, segn afirmara el exponente, podra afectar la implantacin del embrin. De acuerdo al estudio, la administracin de Yuzpe disminuye el grosor endometrial en un 22,6%, pudiendo llegar a medir 7 mm., en circunstancias que su grosor natural es de 9 mm. No se acompa evidencia alguna de que la disminucin del grosor endometrial en 2 mm. pueda disminuir la capacidad de implantacin del embrin. De hecho, el propio estudio que se viene mencionando seala que no existe claridad acerca de la relacin entre los efectos descubiertos y la accin contraceptiva del rgimen Yuzpe. (Five statistically significant changes were noted in treated cycles: a reduction in endometrial MUC-1 expression, an increase proportion in of endometrial glandular oestrogen supranuclear receptor, vacuoles. lower The

relationship of these findings to the contraceptive action of the Yuzpe regimen is unclear).

76 Como puede apreciarse de lo establecido en los siete

considerandos que preceden, la evidencia cientfica disponible que se puso en conocimiento de este Tribunal indica que los frmacos empleados en la anticoncepcin de emergencia a que alude el Decreto Supremo no producen efectos sobre el endometrio que disminuyan su capacidad de anidar al embrin. Los cuestionamientos de esta evidencia, tanto en su vertiente relativa a las condiciones in vitro como al tamao de la muestra, parecen suficientes para no estimarla definitiva, ni le corresponde a este Tribunal hacerlo. presente Sin embargo, la y lo que es decisivo para la no causa, evidencia cientfica presentada

permite dar sustento a la duda contraria; esto es, a que efectivamente el levonorgestrel tenga capacidad de impedir

263

la

anidacin

del

embrin.

No

existe

evidencia

alguna

invocada ante el Tribunal que as lo sustente para el levonorgestrel puro (pldora del da despus) y la nica que le da sustento en el caso del Yuzpe o combinacin de levonorgestrel superiores aconsejar. L. Los argumentos derivados de y informacin de de organismos extranjeros rotulacin a con etinil que estradiol, el Decreto es con dosis muy aquella impugnado ordena

farmacutica de la pldora.

77 Que la parte requirente y varios informes acompaados han

destacado como prueba del carcter antianidatorio que tendra la pldora (y, por ende, inconstitucional segn esa postura) el hecho que ello se afirme como posible o probable (F.D.A.) varios por de de la los los agencia Estados Food Unidos que and de Drug Administration y por el frmaco. Norteamrica

laboratorios

producen

Quienes as argumentan, hacen ver que, una vez definido por la Organizacin Mundial de la Salud que el embarazo y la vida comienzan han con dejado la de anidacin, tener las compaas en farmacuticas inhibiciones

reconocer que la pldora puede impedir la anidacin, por entender este fenmeno como previo a ello. As, destacan que la OMS en su Boletn N 51 (1999), titulada Progress in Reproductive Health Research, indica en relacin al rgimen Yuzpe que este puede bloquear la implantacin del embrin, lo que no constituye aborto, pues el embarazo slo Yuzpe puede ocurrir of a partir de la implantacin. (The by method emergency contraception works

interrupting a womans reproductive cycle. Depending on when in the cycle the pills are taken, they can prevent or delay ovulation, may interfere with fertilization of the egg, or block implantation in the uterus wall. Medical science considers of a that pregnancy egg has in begun the when the of a implantation fertilized lining

womans uterus is complete. The process of implantation

264

starts the

about

five menses.

days

after

fertilization contraceptive they cannot

and

is are an En B

completed about one week later, just prior to the time of expected if Emergency is pills cause ineffective abortion (F.D.A.) after the implantation; woman

already del

pregnant). Plan ste

concordancia con lo anterior, la agencia norteamericana seala respecto que es frmaco que (levonorgestrel works like a 0.75), birth posible to pueda

prevenir la anidacin. (How does Plan B work? Plan B control pill prevent pregnancy mainly by stopping the release of an egg from the ovary. It is possible that Plan B may also work by preventing fertilization of an egg (the uniting of sperm with the egg) or by preventing attachment (implantation) to the uterus (womb), which usually occurs beginning 7 days after release of an egg from the ovary. Plan B will not do anything se to a el fertilized egg already attached to the al la uterus. The pregnancy will continue.) En el mismo sentido refiere Laboratorio haciendo Duramed ver que Pharmaceuticals puede afectar sealado frmaco,

implantacin. (Plan B works like a regular birth control pill. It prevents pregnancy mainly by stopping the release of an egg from the ovary, and may also prevent the fertilization of an egg (the uniting of sperm with the egg). Plan B may also work by preventing it from attaching to the uterus (womb). It is important to know that Plan B will not affect a fertilized egg already attached to the uterus; it will not affect an existing pregnancy.).

78 Que cada vez que el Instituto de Salud Pblica ha aprobado

este frmaco, lo ha hecho obligando al productor a incluir leyendas al modo de folletos de informacin mdica y de informacin al paciente. Las leyendas pertinentes varan en cada caso. En la ltima de las resoluciones aprobatorias, dictada para el Laboratorio Bestpharma, se seala que en el folleto de informacin al mdico debe constar lo siguiente: El mecanismo de accin de los

265

anticonceptivos que la

de

emergencia o de retraso accin.

no de

ha la por

sido

claramente es el que del la

establecido, sin embargo, la evidencia cientfica sugiere inhibicin mecanismo prevenir que la ovulacin se principal podran sugerido Tambin piensa

fertilizacin prevenir la

alteracin o

transporte de los espermios y/o del vulo. Adems se ha podran implantacin alteracin del endometrio, no obstante los anticonceptivos de emergencia no son eficaces una vez que el proceso de implantacin ha comenzado. Por su parte, en el folleto de informacin al paciente, del mismo medicamento, el Instituto de Salud Pblica ha establecido que debe constar la siguiente leyenda: Los anticonceptivos de emergencia no deben ser administrados en mujeres que han confirmado su embarazo, principalmente, porque no producirn ningn efecto.

79 Que

las

leyendas

advertencias

referidas

en

los

considerandos anteriores no pueden ser consideradas como evidencia para convencer de que la pldora sea capaz de producir razonable prueba citan los sobre efectos un sobre los que sobre invocar advierten el que como existe pruebas efecto posibles. Como ya se ha cientfica, dan cuenta es de reiterado, para generar una duda emprico necesario no poder tales un

hecho

cientficas y no meras opiniones. Las opiniones que se descartarse posible. No poder descartar un efecto, sealar que se ha sugerido, o que podran impedir la implantacin no es lo mismo que afirmar que ello ocurra o sustentar una duda razonable a su respecto, ni menos constituye evidencia de ello. Aun cuando sea la autoridad la que obligue a circular tales leyendas junto con el frmaco, ellas siguen diciendo lo que dicen: que se ha sugerido o que es pposible o que se ha sugerido que el frmaco tiene efectos contrarios a la vida del embrin, lo que no es evidencia de que ello

266

sea efectivamente as, ni que sobre ello exista una duda razonable. En la medida que tales leyendas no son obligadas por la autoridad, probablemente estn movidas por el afn de evitar responsabilidad por un riesgo posible acerca del cual el usuario queda advertido; efecto que no se afirma, ni menos se sustenta como probable mientras que afirmarlo no acarrea riesgo alguno sobre quienes lo formulan, al considerar ellos que el efecto posible que advierten no est prohibido a nivel internacional. M. Anlisis de y la evidencia disponible de la en los expedientes administrativos que autorizaron la circulacin comercializacin pldora del da despus.

80 Que obran en este proceso los expedientes administrativos

correspondientes frmacos Levonorgestrel, laboratorios, en a este el los registros 2, de sanitarios Tace, Salud por de los y Postinal, Postinor ltimo Instituto Glanique Pblica,

presentado

diversos todos

ellos tramitados entre los aos 1990 y 2006. Todos los expedientes se refieren al registro o al cambio en las condiciones de circulacin al 0,75, de frmacos ser compuestos de como levonorgestrel para administrados

anticoncepcin hormonal de emergencia post coital (lo que hemos denominado en este voto pldora del da despus). En estos procesos administrativos consta la Resolucin 8416, del Instituto de Salud Pblica de 23 de julio de 1990, que deniega la solicitud de las por 750 cuanto mcg (l)a mg) para el de fase dosis de Levonorgestrel considerablemente elevadas, desarrollo impidiendo -concluye este del la la (0,750 sobrepasa uso como el

dosis aceptadas es del capaz en su

anticonceptivo. Agrega la Resolucin que en dosis tan compuesto vulo progresin referida bloquear ms lo de Por fecundado precoz, tanto ser

embarazo.

Resolucin-,

adems

anticonceptivo postcoital por su administracin, actuara

267

como

abortivo

favoreciendo de su

la

expulsin (sic).

del El

huevo texto

fertilizado

despus

nidacin

transcrito es copia de las conclusiones a las que llega la Comisin para Evaluacin de Productos Farmacuticos Nuevos del Ministerio de Salud en su sesin de fecha 24 de mayo de 1990. En el acta de la Comisin no existe anlisis, cita o referencia de la evidencia cientfica que le permite arribar a ella.

81 La misma Comisin cambia luego de criterio, a partir del

15 de diciembre Consta de en 2000, el acta y recomienda de la autorizar N 9 este de la frmaco. sesin

referida Comisin, celebrada con fecha 15 de diciembre de 2000, que 5 de los expertos votaron a favor de aprobar el frmaco y 4 en contra. Las nicas razones de los primeros que y constan seguridad que en en uno la no el las de acta es el informe positivo del evaluador y que demuestra con estudios clnicos eficacia indicaciones los posibles del propuestas. mecanismos de Quienes accin en el votaron en contra se limitaron a dejar constancia como razones sera impedir y anidacin de la vulo fecundado del vulo

tero. Si se considera la vida desde el momento de la fecundacin implantacin sera microabortivo. La legislacin vigente en Chile no permite la interrupcin del embarazo. El acta no nos informa qu evidencia cientfica le permite a la minora de esa Comisin afirmar que uno de los posibles mecanismos de accin sera impedir la anidacin del vulo fecundado en el tero. Por su parte, el informe en que se sustenta la mayora accin para del no aprobar, emitido en por la el Doctor Sergio de se Lecanellier, sostiene, a esa fecha, que el mecanismo de levonorgestrel est contracepcin pero emergencia totalmente establecido...,

sostiene que este mtodo no interrumpe el embarazo, y por lo tanto no produce aborto. El texto de este informe tampoco analiza o refiere la evidencia cientfica en que se sustenta, aunque dice acompaar una serie de

268

publicaciones ha

acerca por

del lo

efecto no

del es

Yuzpe,

las

que

no o

quedaron adjuntas al expediente administrativo que se nos acompaado, que posible analizarla identificarla siquiera.

82 A partir de marzo de 1991, consta que el Instituto de

Salud Pblica, luego de ese informe de la Comisin, ha procedido de las a autorizar a a que varios arribaron laboratorios en una y la otra comercializacin del frmaco. conclusiones Ms all de la constancia

oportunidad, ni en las actas de las comisiones ni en las resoluciones acompaadas ellas aparecen justificadas, ms all de la afirmacin con para el o negacin del de su capacidad antes de que de su se interferir cientfica desarrollo la embrin o

anidacin. No existen fundamentos ni se invoca evidencia sustentar verdad falsedad sustenta. Ni en las anteriores opiniones de la Comisin ni en las ms recientes, ni en ninguna resolucin encontramos fundamento conclusiones arriban expedientes solicitudes, alguno a las que que sustente los o d o razn las de las expertos figuran, laboratorio autoridades de a las la

y que ya han sido referidas. Por su parte, en los respectivos pruebas de adems relativas

composicin del frmaco, su pureza, caducidad, capacidad de disolucin y desintegracin y otros aspectos anlogos y referencias y, en un caso, resumen de alguna literatura cientfica, acompaada por los solicitantes del registro, la de que no difiere de la ya analizada en considerandos comisiones de como que su expertos la en otros pases o de de la la anteriores, y otros antecedentes, tales como conclusiones organizaciones abortiva y Organizacin funcin es Panamericana la de

Salud, las que son coincidentes en que la pldora no es impedir fertilizacin previniendo la ovulacin o interfiriendo con los espermios, de modo tal que no puedan fertilizar.

83 Consta en estos mismos expedientes que, en sesin sexta

del Grupo de Trabajo para Evaluacin de Productos

269

Farmacuticos

Nuevos

del

Instituto

de

Salud

Pblica,

realizada el 18 de julio de 2001 (slo consta de ella un documento denominado Pre Acta N 6 y no el acta misma, ni documento firmado), se acord recomendar, por unanimidad, el registro del frmaco Postinor 2. No figura fundamentacin, salvo en cuanto se asimila a Postinal, ya aprobado.

84 Que de los antecedentes analizados y reseados en los

cuatro considerandos que anteceden puede concluirse que las autoridades del Ministerio de Salud y los integrantes de la comisin que lo asesora en la evaluacin de los productos farmacuticos nuevos han mostrado convicciones y resoluciones que han variado a lo largo del tiempo acerca de los efectos de la pldora. En general, puede afirmarse que hasta el ao 2000 la circulacin de la pldora fue prohibida por la autoridad sanitaria competente por cuanto la comisin que la asesoraba en la materia concluy que la pldora interfera con la vida del embrin humano y que, en cambio, a partir del ao 2001 hasta hoy el criterio de la autoridad ha sido autorizarla, fundada en un informe de la misma comisin que considera lo contrario. En uno y en otro caso, la Comisin dej constancia de su conclusin, pero no de la evidencia cientfica en que se apoyaba. Habindose existencia ocupan, de lo ya de concluido en u este voto que de no es la por duda la convicciones puede muerte dar de opiniones por un otros, una

respetables que sean sus personas o las posiciones que que la establecida humano, razonable acerca de la capacidad de un producto autorizado producir embrin sino invocacin de evidencia cientfica que acredite el hecho o la duda razonable de su verificacin, esta documentacin tampoco tiene esa aptitud de producir tal duda, mxime si los expertos que all figuran suscribiendo conclusiones, ya no las sustentan desde hace siete aos atrs. N. Conclusiones acerca de la prueba recopilada en autos.

270

85 Habiendo concluido que slo sobre la base de evidencia

cientfica y no de constatar el debate entre cientficos era posible determinar si exista o no una duda razonable acerca de la capacidad de la pldora de actuar contra las expectativas fecundacin y de vida de del la embrin anidacin, humano nos entre hemos la antes visto

obligados al anlisis de toda esa evidencia, en cuanto fue recopilada en estos autos o referida en ellos. En cada uno de los acpites que nos han servido para exponerla y analizarla, hemos concluido que no es suficiente para dar por establecida esa duda, ni para el uso de dos dosis de levonorgestrel puro (pldora del da despus), ni para el rgimen aportadas Yuzpe Al por en las las dosis el no que nos el Decreto de las Supremo pruebas sino contempla. terminar anlisis

partes

cabe

entonces

concluir de igual modo. La evidencia cientfica analizada acredita que los mtodos de anticoncepcin hormonal de emergencia son eficaces para prevenir embarazos. Tambin acreditan que ello se debe, en todo o parte, segn se discute, a su capacidad de impedir la ovulacin aunque en la mujer. se Tambin y no existe est evidencia plenamente indiciaria de que dificultan el viaje de los espermios al vulo, ello discute acreditado. Ninguno de los dos efectos antes mencionados podra considerarse contrario a la Constitucin, pues no lo es prevenir la fecundacin. cierta y definitiva por los Se discute si los frmacos problemas que conlleva podran interferir con el embrin y es difcil una prueba experimentar con embriones. La experiencia con animales conduce a concluir que no hay tales efectos contrarios al desarrollo que de ha que del embrin, el efecto capacidad puede pero del de se discute si en tales otras o en conclusiones pueden extrapolarse a humanos. La evidencia medido no levonorgestrel alterar del su condiciones del aparato reproductor femenino es indiciaria tiene Lo desarrollo salvo anidacin. mismo decirse Yuzpe,

271

cuanto

se

emplee a En

con

dosis que en

de

levonorgestrel las no causa se

muy ha

superiores impugnadas.

aquella

recomiendan esta

normas

consecuencia,

acreditado la existencia de una duda razonable de que ni uno ni otro de los mtodos que la norma cuestionada ordena aconsejar, ni la pldora de levonorgestrel puro que ordena distribuir, son capaces de impedir la anidacin de un embrin humano, de impedir su desarrollo o de darle muerte por cualquier otra va. Hemos querido que esta conclusin, que versa sobre un elemento fctico, no emane de nuestras propias convicciones morales acerca de la vida, ni del respeto que nos merecen quienes preconizan unas u otras, sino de la evidencia disponible en este expediente, cuyo anlisis hemos intentado exponer de modo pormenorizado. Ello no niega que pueda existir otra evidencia al margen de este proceso o que pueda producirse en el futuro, pero tales posibilidades tampoco podran conducirnos a dar por establecida una duda razonable, pues, como jueces, creemos estar obligados a adquirir conviccin con el solo mrito del proceso. Por su parte, que la puede de a rotulacin tener que voluntaria sobre u el obligada embrin, un hecho fundar del no no su producto, si bien deja constancia de que se ha sostenido u sugerido Dejar su efecto se ha afirma que ello sea un hecho cierto o una duda razonable. constancia y, sostenido no constituye evidencia alguna acerca de la probabilidad de certeza nuestro juicio, puede prohibicin por un tribunal, mxime en una materia de esta trascendencia. Por ltimo, los expedientes administrativos tenidos a la vista acreditan que las autoridades sanitarias respectivas vienen autorizando los productos mencionados desde hace 7 aos, fundndose en opiniones de expertos que las asesoran, que opinan que los frmacos no tienen aptitud abortiva.

272

86 Que cabe destacarse que al concluirse de este modo, se

coincide con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia que, en fallo de fecha 28 de noviembre de 2005, rechaz una accin de nulidad de derecho pblico en contra del registro impugnado 30... el de la misma pldora y que el Decreto Entre ahora las ordena de lo de aconsejar anterior, acuerdo de distribuir. como una

consideraciones de tal decisin, la Corte estableci que fluye con los cuestin indicados no est vinculante, para la resolucin del recurso de casacin en fondo, hechos que precedentemente y a los cuales este tribunal no est en condiciones jurdicas modificar, establecido que el frmaco Postinor 2 produzca los efectos dainos que se invocan en la demanda, para justificar la nulidad de derecho pblico que permita dejar sin efecto la resolucin N 7.224 de 24 de agosto de 2001, dictada por el I.S.P., que materializ el registro para la venta o comercializacin del aludido frmaco, elaborado en base al principio activo "Levonorgestrel 0.75 mg. En sntesis, [contina la Corte] se adujo por el actor que dicho compuesto amenaza o afecta el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos y por ello se peda la proteccin jurisdiccional, porque tal frmaco al afectar un embrin, por consiguiente un ser ya concebido, tena un efecto abortivo que proscribe el artculo 19 N 1 inciso segundo de la Carta Fundamental y el artculo 75 del Cdigo Civil, que cautela tambin la vida del que est por nacer, lo que hemos denominado en este voto pldora del da despus, pero tales supuestos siguiente, impugnada no la en fueron misma esa demostrados. Corte descart oportunidad En que el la considerando sentencia Que en

hubiere

transgredido normas jurdicas, razonando al efecto: 31) estas circunstancias, la sentencia impugnada al expresar que no se demostr que el frmaco "Postinor 2" tenga los efectos abortivos que sostuvo la demanda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las

273

normas antes indicadas, que aseguran la vida del que est por nacer. Que Luego la a Corte lo como razona lo del siguiente el modo: no ha el 32) podido frente concluido anteriormente,

transgredirse,

sostiene

recurso,

estatuto jurdico del embrin humano, con infraccin a lo dispuesto en los artculos 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 75 del Cdigo anteriormente aludido, puesto que la infraccin denunciada, parte del supuesto de hecho, de un compromiso vital a un concebido, no demostrado ante los jueces del fondo, por lo que dicho quebrantamiento no se ha producido. 34) Que, como ya se ha explicado, no es cuestin demostrada en este juicio la cualidad abortiva del frmaco aludido ni tampoco que su utilizacin peligro evidencia de constatarse pudiera la vida entonces provocar, del que en que la esa en grado por de certeza, de a un la los est nacer. razonada llev Puede

exposicin

disponible

oportunidad,

Tribunales Superiores de Justicia a una conclusin anloga a la que se arriba en este voto, cual es la de que no se han aportado evidencias de los efectos contrarios a la vida de la denominada pldora del da despus. En esa oportunidad no se dio por acreditado el hecho alegado; en este voto se da por no sustentada la duda razonable acerca del mismo hecho. . No es necesario el examen de los restantes supuestos.

87 Habindose

llegado

la

conclusin

de

que

la

prueba

presentada en esta causa no permite afirmar que la pldora del da despus tenga efectos mortales sobre el embrin, ni para que sobre ello el exista una En duda suficientemente al haberse razonable, no resulta necesario continuar con el anlisis rechazar requerimiento. efecto, concluido del modo en que se ha hecho, ya no es posible sostener que haya atentado en contra de la vida. Siendo ello as, no tendra de un sentido, rgano para magistrados que a formamos parte jurisdiccional llamado

274

resolver este concreto requerimiento en contra del Decreto Supremo, continuar razonando acerca de la naturaleza y derechos del embrin no anidado frente a los conceptos de vida, persona, proteccin del que est por nacer y dems complejas cuestiones planteadas en esta causa. V. Conclusiones.

88 En

el

captulo

III,

considerandos

11

28,

hemos

estudiado las cuatro razones por

las cuales las partes

han solicitado a este Tribunal abstenerse de conocer el fondo de este asunto, concluyendo que ninguna de ellas era suficiente y que, por ende, tambin a juicio de estos disidentes, resulta necesario entrar a determinar el fondo del asunto, materia se toma que el de queda A se descrita del en los IV, por considerandos 2 a 10 que les anteceden. De esos mismos razonamientos acoger el apartado autos, captulo dar considerandos 29 y 30, para exponer como es que, para requerimiento requiere establecidas tres premisas: la primera es que los mtodos de anticoncepcin de emergencia, que el Decreto ordena a los funcionarios del sistema pblico de salud aconsejar y distribuir, sean capaces de interferir con la vida del embrin, entre el momento en que surge, a partir de la fecundacin, y hasta antes de que ste se anide o adhiera al haya cuerpo vida de y la el mujer. de Ese momento porque la inicial ciencia est ha determinado porque slo desde l es posible argumentar que trmino, determinado que la pldora no es capaz de producir efecto alguno despus de la anidacin. La segunda premisa para acoger este requerimiento con la vida es que se concluya en esa que la interferencia del embrin etapa

equivale al atentado en contra de una persona, titular del derecho a la vida, y/o que infringe la regla que ordena al legislador proteger la vida del que est por nacer. La tercera y ltima premisa es que tal acto que vulnera el

275

derecho

la

vida

no

pueda

justificarse

en

virtud

de

bienes superiores. Establecidas esas tres premisas, este voto razona para demostrar que la primera es requisito necesario para acoger el requerimiento y que, por ende, debe iniciarse el razonamiento de fondo analizando si se cumple. En el apartado B del captulo IV, considerandos 31 a 33, se precisa la pregunta que se deber responder y se razona para concluir que siendo la tal pregunta una acerca de si se verifica o no un hecho en la realidad, ella no puede ser respondida ni por la moral, ni por la religin, ni por el derecho, sino por evidencia, en este caso cientfica, que debe encontrarse acompaada o referida en el proceso. Los considerandos 34 a 42, agrupados en la letra C del captulo IV, razonan hasta concluir que mientras el adecuado funcionamiento del sistema democrtico exige que la afirmacin de nocividad del frmaco ya autorizado se acredite, el valor de la vida y el carcter irreversible de la muerte hacen motivada 43 a que y sea suficiente para la o una dar duda por razonablemente Los acreditada 46 presentan afirmar

establecida esta primera premisa. considerandos en evidencia negar la disponible esta causa para

existencia de una duda razonable acerca de la capacidad de los mtodos en cuestin de interferir con la vida del embrin humano y anuncian y justifican el modo en que ser analizada. Los considerandos que siguen, signados con los nmeros anlisis evidencia 47 se a 86 de este que es la voto, analizan la referida de la evidencia, agrupada en los apartados ya anunciados. En ese constata abrumadora de mayora que los cientfica indiciaria hechos

ocurren de un modo contrario a la duda que se requiere acreditar para acoger este requerimiento; esto es, que la evidencia (pldora y indica Yuzpe) que los mtodos su anticonceptivos antes que de la emergencia que el Decreto ordena aconsejar y distribuir agotan eficacia

276

fertilizacin o concepcin se produzca y que no tienen capacidad desarrollo concluyente, de interferir embrin. es ello en Si las etapas esta a esta posteriores prueba no decisin de es por del bien

irrelevante

cuanto, como se ha demostrado, es la duda contraria lo que debe acreditarse para acogerlo. La evidencia cientfica que se ha invocado con el para acreditar del que los mtodos s interfieren desarrollo embrin, restndole

alimento, alterando negativamente el ambiente en que se desarrolla, dificultando su traslado o daando los rganos en que debe implantarse, no tienen aptitud para convencer, segn ya se ha demostrado. Establecido que no se ha presentado evidencia para afirmar una duda razonable de que los mtodos y frmacos que el Decreto Supremo 48 del Ministerio de Salud de 2007 ordena aconsejar y distribuir, sean capaces de interrumpir la vida de un embrin humano, no se puede dar por acreditada la primera premisa de las tres que deban necesariamente verificarse para acoger este requerimiento y, por ende, estos disidentes concluyen que no hay razones para declararlo inconstitucional y que el requerimiento debe rechazarse en todas sus partes. Redactaron la sentencia los Ministros seores Jos Luis Cea Egaa, Ral Bertelsen Repetto, Mario Fernndez Baeza, Marcelo Venegas Palacios y seora Marisol Pea Torres. La prevencin, los votos concurrentes y las disidencias las redactaron sus autores. La que suscriben conjuntamente los Ministros seores Correa Sutil y Fernndez Fredes, el primero de ellos. Notifquese, regstrese y archvese. ROL 740-07-CDS.

277

Se certifica que los Ministros seores Juan Colombo Campbell (Presidente) y Hernn Vodanovic Schnake concurrieron a la vista de la causa y al acuerdo, pero no firman, por encontrarse haciendo uso de su feriado el primero y en comisin de servicio en el extranjero, el segundo. Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, don Juan Colombo Campbell, y los Ministros seores Jos Luis Cea Egaa, Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake, Mario Fernndez Baeza, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, seora Marisol Pea Torres y seor Francisco Fernndez Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larran Cruz.