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FUNDACION PARA EL ESTUDIO DEL PENSAMIENTO ARGENTINO E IBEROAMERICANO (FEPAI) XV Jornadas de Pensamiento Filosfico La primera dcada del siglo XXI Balance y Perspectivas 13 y 14 de junio de 2011 - Fundacin Polo Mercosur - Montevideo Mesa temtica: Racismo, genocidios, memorias y justicia transicional. Coordinadora: Dra. Alcira B. Bonilla

Guerrilla y resistencia. Un fallo contra la teora de los dos demonios Mara Alejandra Furfaro

Argentina actualmente atraviesa un perodo de juzgamiento de los represores de la dictadura (1976-1983) que haba sido interrumpido con la aprobacin de las leyes de Punto Final (23/12/86) y Obediencia Debida (4/6/87) y los indultos a los procesados (6/10/89) y condenados (29/12/90). Hubo que esperar casi veinte aos para que se reabrieran los juicios, con la declaracin de nulidad de estas leyes por parte de la Corte Suprema de Justicia (14/6/05). A partir de ese momento y hasta abril del 2011, 1726 personas se encuentran implicadas en causas por delitos de lesa humanidad, de las cuales 188 han sido sentenciadas y se han dictado 173 condenas. Sin embargo, todava el 47% de estas personas se encuentra en libertad y el 16% ya ha fallecido. Existen tambin algunas acusaciones contra actos de la resistencia que estn siendo evaluadas por la justicia. En esta ponencia he tomado el fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal (Causa N 9.880 Salgado, Jos Mara s/ recurso de casacin) que se expidi sobre el ataque a la Superintendencia de Seguridad de la Polica Federal ocurrido el 2 de julio de 1976 y atribuido a miembros de la agrupacin Montoneros, que dejara como saldo la destruccin parcial del recinto y varios muertos. Este documento resulta interesante porque es un caso modlico de justicia transicional en el que se definen una serie de nociones que permiten identificar con mayor claridad los distintos roles de los agentes implicados. El fallo afirma que dicho ataque no constituye un delito de lesa humanidad y descarta tambin que se trate de un crimen de guerra o de un acto terrorista; por lo tanto, habindose vencido los plazos de prescripcin, da por cerrada la causa. Jon Elster en Rendicin de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histrica seala la existencia de un conflicto entre la justicia procedimental y la justicia sustantiva que lleva a que casi todos los procesos de justicia transicional se vean obligados, en mayor o menor medida, a violar al menos alguno de los dos principios fundamentales del debido proceso: el principio de prescripcin del delito y/o la irretroactividad de la ley. Sin embargo, al mismo tiempo seala que toda transicin requiere de un proceso de negociacin de la inmunidad como condicin para la entrega del Estado. La entrega del control de los mecanismos estatales suele ser progresiva y las instituciones que se encuentran viciadas por la corrupcin del sistema anterior requieren mecanismos de depuracin. Esto imposibilita en muchos casos la apertura de causas en los plazos previstos en las legislaciones vigentes. Parece entonces cuestionable que se considere la observancia de la prescripcin del delito como requisito del debido proceso para este tipo de crmenes. Precisamente, la declaracin de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad1 tiene la finalidad de subsanar este problema en la medida en que su universalidad resulta aplicable para todos los casos. Asimismo, existen delitos continuos, como la apropiacin de bebs o la desaparicin forzada de personas, cuyo plazo de prescripcin no comienza a correr hasta tanto no se restituya la identidad o se declare la muerte respectivamente.

1 Esta imprescriptibilidad es independiente del momento en que haya sido aprobada en la legislacin penal porque es inherente al tipo de crimen, que por su naturaleza puede ser denunciado en cualquier momento y todo Estado debe aceptar e investigar esa denuncia.

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Segn Elster, la justicia transicional incluye los procesos de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar luego de la transicin de un rgimen poltico a otro (Elster, 2004:14). No establece una limitacin temporal porque diversas sociedades han debido esperar muchos aos hasta llevar a juicio a sus dictadores. Para este autor, los juicios actuales estaran incluidos en el proceso de justicia transicional. Eugenio Zaffaroni, en disidencia con esta postura, asevera que la justicia transicional es aquella a la que se recurre para evitar males mayores, pero la circunscribe al perodo inmediatamente posterior al cambio de rgimen. Una vez que cesa la urgencia, el magistrado sostiene que la que interviene es la justicia normal (Zaffaroni, 2009). De ah que resulta ineludible la observacin del principio de legalidad. Este fallo refuta la siniestra teora que se estableciera tcitamente durante los primeros aos de la incipiente democracia argentina que pretenda equiparar a las vctimas de la dictadura con sus victimarios. Esta teora conocida con el nombre de Teora de los dos demonios sostiene que el accionar de las Fuerzas Armadas no puede analizarse correctamente sin tener en cuenta en el mismo nivel los actos terroristas realizados por grupos guerrilleros con la supuesta finalidad de instaurar un Estado socialista. Para esta concepcin, la guerrilla habra actuado en forma ofensiva y las Fuerzas Armadas habran actuado defensivamente, aunque cometiendo delitos semejantes o equiparables en el marco de una guerra interna entre dos demonios. Correlativamente, la responsabilidad por el bao de sangre que asol nuestro pas recaera sobre ambos. El fallo de la Cmara, por el contrario, establece que los crmenes cometidos por Montoneros no pueden ser entendidos como delitos de lesa humanidad porque no hubo una guerra sino un Estado terrorista que actu contra la poblacin civil y grupos guerrilleros que ofrecieron resistencia. El Tribunal de mrito haba sostenido que () los sujetos activos de los delitos de lesa humanidad deben ser autoridades de un Estado o bien, individuos que acten por instigacin o con tolerancia de las autoridades estatales2 (p.2). Por su parte, la Corte Suprema haba sealado que este accionar debe ser () llevado a cabo como parte de un ataque generalizado existencia de un nmero de vctimas- o sistemtico existencia de un patrn o plan metdico3 (p. 34). Ante la acusacin de que la asociacin Montoneros habra actuado con la ayuda de gobiernos y organizaciones terroristas extranjeras, en referencia al Gobierno de Cuba, el fallo sostiene que no existen pruebas que determinen la participacin de fuerzas extranjeras por lo que la agrupacin Montoneros no puede ser calificada como terrorista ni sus delitos considerados crmenes de guerra. Adems, seala el escrito, () el hecho se perpetr contra una dependencia perteneciente a uno de los altos mandos de las Fuerzas Armadas del pas que, por entonces, integraba la Junta Militar de gobierno (p. 38). Cabe aclarar que en los pisos 3 y 4 de ese mismo edificio funcion un centro clandestino de detencin a cargo del Grupo de Tareas 2 bajo supervisin del Primer Cuerpo de Ejrcito. La Cmara concluye que Montoneros conform un movimiento de resistencia a un Estado terrorista. Javier Giraldo, en el artculo Crmenes de lesa humanidad. Aspectos filosfico jurdicos, sostiene que los delitos de lesa humanidad son un () tipo de crimen que hiere, lesiona o causa dao a la humanidad en cuanto humanidad y considera que este sentimiento de () solidaridad es un derecho humano natural, que est muy por encima de cualquier formulacin legal de derechos (Giraldo, 2004). El autor seala que desde los juicios de Nuremberg estos delitos se caracterizaron por su sistematicidad reveladora de una poltica de Estado. La Comisin de Derecho Internacional de la ONU sostuvo que su condicin de lesa humanidad radica en la () intencin que se revela detrs de la reiteracin de actos, la cual lleva a concluir que un crimen no es aislado, individual o fortuito, sino que busca destruir conjuntos de vidas y/o valores que pertenecen al patrimonio de la especie, la cual funda su riqueza en la diversidad de razas, etnias, nacionalidades, lenguas, religiones, ideologas, formas de pensar y convivir y sistemas de organizacin social, as como en el reconocimiento mutuo de una dignidad igual y sagrada (Giraldo, 2004). Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, seala a su vez que () el crimen contra la humanidad podra concebirse en el triple sentido de crueldad para con la existencia humana, de envilecimiento de la dignidad humana, de destruccin de la cultura

El Dr. Mariano Gonzlez Palazzo en su fundamentacin, citando al Dr. Esteban Righi (Procurador General de la Nacin) en Derecho, Ren Jess s/incidente de prescripcin de la accin penal, seala: El alto grado de depravacin, por s mismo, no distingue a los crmenes de lesa humanidad de los hechos ms crueles que los sistemas locales criminalizan. Ms bien, lo que distingue a los crmenes de lesa humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi gubernamentales en contra de grupos civiles que estn bajo su jurisdiccin y control (p.116). 3 Cita de la sentencia del caso Derecho, Ren, Op. cit.

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humana. Comprendido dentro de estas tres acepciones, el crimen de lesa humanidad se convierte sencillamente en crimen contra todo el gnero humano(Giraldo 2004)4. Como la humanidad en su conjunto es vctima de estos crmenes, los mismos requieren una jurisdiccin universal que autorice a cualquier Estado a intervenir para evitarlos, juzgarlos y repararlos. En este sentido, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia los defini como () actos inhumanos que por su extensin y gravedad sobrepasan los lmites tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo5(Giraldo, 2004). De esta manera se establece una obligacin por parte de los Estados de investigar, condenar y reparar estos crmenes. En junio de 2007 la Corte Suprema de Justicia de la Argentina declar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, basndose en el Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma (1998), en el entendimiento de que el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones para con la humanidad debe prevalecer por sobre cualquier pretensin de prescripcin. Sin embargo, debe sealarse que, a fin de evitar la aplicacin retroactiva de la ley, la legislacin que se utiliza en estas causas es la vigente al momento de la comisin de los delitos y, por lo tanto, no contempla la figura de genocidio6 sino que juzga delitos individuales, aunque en ocasiones se refiere a estos actos en el marco de un genocidio. La figura de genocidio, si bien formaba parte del ius cogens, no estaba contemplada en el Cdigo Penal vigente. 7 En consonancia con la teora de los dos demonios que postula la existencia de una guerra interna, la segunda acusacin hacia Montoneros pretende que los hechos sean calificados como crmenes de guerra violatorios de la Convencin de Ginebra de 1949. Por crmenes de guerra se entienden, en general, las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario que incluyen el homicidio intencional, la tortura o tratos inhumanos, causar intencionadamente grandes sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad fsica o contra la salud, someter a la poblacin civil a un ataque, la deportacin o traslados ilcitos de poblacin, el empleo de armas o de mtodos de guerra prohibidos (armas qumicas, bacteriolgicas o incendiarias), la utilizacin prfida del signo distintivo de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja o de otros signos protectores y el saqueo de bienes pblicos o privados (Langer, N.). Al respecto, en su voto el Dr. Juan Fgoli seala que los convenios de 1949 no definen qu se entiende por crmenes de guerra y, con excepcin del Art. 3, se refieren exclusivamente a conflictos armados internacionales. Recin en 1994 el Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda considera aplicable esta figura a los conflictos armados internos. Pero el ministro va ms all y sostiene que () no es posible afirmar que en la Repblica Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable (p. 50). Al respecto seala que el Protocolo II aprobado en 1977 sostiene que esta categorizacin refiere a enfrentamientos entre () las fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas, concertadas y aplicar el presente Protocolo (p. 50), pero niega su aplicabilidad para situaciones de tensiones internas y disturbios interiores que por su carcter espordico y aislado no constituyan un enfrentamiento armado.

4 Cita del Documento A/CN.4/398*, del 11 de marzo de 1986, No. 31, pg. 6. Este documento contiene el IV Informe del Relator Especial, Sr. Doudou Thiam, para el Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (Revue Internationale de Droit Pnal, Paris, ao 19, 1948, p. 384; en Giraldo, 2004). 5 Cita de la sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso IT-96-22-T, noviembre 29 de 1996, No. 28; en Giraldo, 2004). 6 Existen controversias acerca de la viabilidad de condenar por delito de genocidio pero a fin de evitar posteriores posibles demandas de nulidad, se ha optado por la no aplicacin de esta figura en trminos estrictamente legales. 7 Este delito fue incorporado en el art. 75 inciso 22 de la Constitucin reformada en 1994, que dice: () La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. (). Al respecto ver Bidart Campos, G. J.

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Otro de los requisitos que establece el Protocolo II en su caracterizacin del crimen de guerra es que la violencia haya sido sostenida y haya alcanzado cierto grado de intensidad. Asimismo, requiere que las fuerzas en pugna ejerzan un control territorial. Esto no se condice con el accionar de Montoneros, que careca de la capacidad de realizar acciones a gran escala por un tiempo prolongado y no contaba con el control de una parte sustancial del territorio nacional (p. 51) por lo que se descarta la acusacin de crimen de guerra para estos hechos. La tercera acusacin contra Montoneros es la de terrorismo, que en el fallo tambin se desestima. Existen controversias sobre la definicin de terrorismo y su consideracin como delito de lesa humanidad. Fgoli sostiene que ni el Estatuto de Roma ni la Convencin Interamericana contra el Terrorismo8 lograron un consenso al respecto (p. 54), por lo que afirma que () mal puede considerarse la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definicin no se ha logrado acuerdo entre los Estados hasta el presente9 (p. 54). Anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba considerado que () en el derecho internacional no existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de los tratados internacionales pasan a ser calificados como actos de terrorismo pueden reputarse, tan slo por esa circunstancia, como delitos de lesa humanidad () (p. 54) Estos delitos requieren, como se seal anteriormente, que sean cometidos en nombre del Estado. En este sentido, la Corte Penal Internacional fue ms explcita al sostener que () la heterogeneidad que caracteriza a la actual sociedad internacional, el hecho de que el terrorismo es un trmino equvoco y a la vez ambiguo, y la existencia de diferentes intereses polticos, constituyen los principales escollos para lograr acordar qu actos constituyen terrorismo y qu otros actos forman parte del legtimo uso de la fuerza por parte de los pueblos bajo sometimiento colonial ()10 (p. 55). Este uso legtimo de la fuerza implica la existencia de un derecho de los pueblos a resistir a la autoridad cuando sta se vuelve ilegtima. Este derecho de resistencia a la opresin es la garanta de la satisfaccin de todos los derechos, por lo que constituye uno de los pilares fundamentales del sistema democrtico11. En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano el derecho a la resistencia aparece como el sustento de los derechos inalienables de las personas, que se fundamentan en la libertad e igualdad bsicas de stas y en el entendimiento de que el objeto de toda asociacin poltica es el de preservar los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (Art. 1) que precisa en su Art. 2: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin. Con referencia a este ltimo derecho, el Art. 35 es taxativo: Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo la insurreccin es para el pueblo, y para cada porcin del pueblo, el ms sagrado de sus derechos y el ms indispensable de sus deberes. Juan Ignacio Ugartemenda Eceizabarrena en Derecho de resistencia y su constitucionalizacin define la resistencia como una accin de desobediencia a la ley, que se opone a un poder ilegtimo o al ejercicio arbitrario y violento del poder y va acompaada de algn grado de violencia (Ugartemenda, 1999: 242243). Como el ejercicio de la resistencia pretende ser una limitacin del poder de la autoridad pblica ante abusos o acciones ilegtimas, implica un enfrentamiento con el poder no slo fctico sino tambin jurdico porque involucra un cuestionamiento de los alcances de su legitimidad. El derecho de resistencia a la opresin cumple la funcin de justificar ciertos actos de los gobernados frente a situaciones en las que se violan los derechos de la persona humana. Georges Burdeau sostiene que la opresin () no es necesariamente la dureza de las medidas impuestas por el poder, sino () su arbitrariedad, es decir, su incompatibilidad con la idea de derecho a la que el Estado debera asegurar el reino (Burdeau, 1950: 446). En consecuencia, lo que se considera opresin vara segn la idea de derecho que se desarrolla en los distintos sistemas polticos. Del mismo modo vara la resistencia y la justificacin que se hace de ella. En lneas generales, podemos distinguir dos modos de resistencia:

Adoptada en Barbados el 3 de junio de 2002 y ratificada por ley 26.023. Ver Fallos 328:1268, voto de los doctores Juan Carlos Maqueda y Eugenio Ral Zaffaroni (fs.587vta./588). Citado en Fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Causa n 9.880 -Sala I: SALGADO, Jos Mara s/ recurso de casacin. Reg. N 17.457. p. 55. 10 Si bien se seala que no existe consenso sobre la definicin de terrorismo, al mismo tiempo se afirma que los pueblos tienen derecho a resistir y que los actos de resistencia pueden llegar ser de una violencia semejante a la de los actos de terrorismo. 11 La base de esta argumentacin est tomada de Furfaro, 2010.
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1) En los casos en los que la finalidad de la resistencia es mejorar el sistema, oponindose a un aspecto particular del mismo pero rescatando el orden como un todo justo, contemporneamente se plantea la figura de la desobediencia civil. En las democracias liberales la resistencia aparece contemplada sobre todo bajo esta forma. La desobediencia civil se limita a una accin de violacin de una ley en reclamo de derechos igualmente reconocidos por la ley que estn siendo avasallados por alguna normativa o por las formas de su implementacin. De este modo se manifiesta como una accin reactiva y constructiva, cuyo fundamento reside en la confianza en la capacidad del sistema para superar sus propias contradicciones y conflictos. En las democracias liberales este derecho es ejercido en la forma de protesta y funciona como garanta del cumplimiento de todos los otros derechos. La protesta siempre es una reaccin a una agresin previa por parte del Estado. Roberto Gargarella sostiene que histricamente se han criminalizado los actos de protesta, no teniendo en cuenta la naturaleza, urgencia y legitimidad de los derechos reclamados ni las carencias e injusticias que fueron causa de dicha protesta (Gargarella, 2007a: 178-179)12. Sin embargo, la violencia que acompaa a la protesta suele ser directamente proporcional a la incapacidad de escuchar y dar curso a los reclamos por parte del Estado. El derecho a protestar aparece as, en un sentido importante al menos, como el primer derecho: el derecho a exigir la recuperacin de los dems derechos13 (Gargarella, 2007a: 19). El derecho a la resistencia es considerado vlido para aquellos casos en los que se produce una alienacin legal, vale decir, cuando el derecho sirve a propsitos contrarios a los principios que justifican su existencia o en caso de ofensas cometidas contra el derecho, como sera el caso de la tirana (Gargarella, 2007: 7). Ahora bien, cuando el Estado no resulta efectivo para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, se vuelve ilegtimo y no existe el deber de obedecer sus leyes. En casos extremos, como en el terrorismo de Estado, cabe preguntarse si la desobediencia civil alcanza para revertir todo tipo de situacin injusta o si resulta necesaria una modificacin estructural de todo el sistema que d origen a un nuevo modo de organizacin social ms justo. 2) Entendida en estos trminos, la resistencia no se dirige a un aspecto perfectible del sistema sino al sistema mismo porque lo considera injusto o corrupto y se plantea entonces la figura de la rebelin que, de ser exitosa, puede derivar en revolucin generando un orden nuevo. El derecho a la rebelin es el derecho que tienen los gobernados a rebelarse contra la autoridad. Las rebeliones no necesariamente devienen en revoluciones. En algunos casos son sofocadas y reprimidas o no llegan a generar una nueva estructura que reemplace la anterior y se sostenga en el tiempo. Lo que caracteriza la revolucin es la generacin de un cambio institucional, no previsible en el antiguo orden, que modifica sustancialmente la estructura del sistema. Si bien las constituciones democrticas prevn mecanismos de modificacin de sus leyes fundamentales, estas modificaciones suelen ser parciales y resultan ineficaces cuando el sistema se encuentra viciado de ilegitimidad. Aunque en muchos casos el derecho a la rebelin no es un derecho positivo, encuentra su fundamentacin en la soberana popular y su finalidad no es slo la de derrocar un gobierno ilegtimo sino, fundamentalmente, la de modificar sustancialmente el sistema poltico. Norberto Bobbio denomina revolucin al () proceso que instaura un nuevo orden poltico y jurdico (Bobbio, 2005: 725), distinguindola de golpe de estado al que define como () la incautacin, por parte de un grupo militar o de las fuerzas armadas en su conjunto, de los rganos y atribuciones del poder poltico, mediante una accin sorpresiva con cierto margen de seguridad y que, normalmente, reduzca la violencia inherente al acto con el mnimo empleo posible de violencia fsica. Se trata del derrocamiento de los eventuales gobernantes producido por una faccin surgida dentro de una instancia estatal (por ejemplo las Fuerzas Armadas), generndose un movimiento de arriba hacia abajo (Bobbio, 2005: 725). Hans Kelsen, por su parte, sostiene que existe una tendencia a llamar revolucin a toda manifestacin popular violenta en contra del Estado. Sin embargo, considera que la caracterstica principal de la revolucin es producir un cambio en la ley fundamental por lo que slo debe considerarse que hay revolucin cuando el orden jurdico se cambia por un orden distinto que no puede derivarse del anterior. Mientras las revoluciones persiguen un cambio sustancial en el sistema poltico, los golpes de
En su libro El derecho a la protesta. El primer derecho el autor cita numerosa jurisprudencia en la que los tribunales condenan a manifestantes sociales por daos producidos en actos de protesta (al respecto, ver las consideraciones del autor sobre el fallo Alais en Gargarella, 2007a: 47-57). 13 En nota al pie el autor aclara que esto no implica negar la importancia del derecho a la vida ni la necesidad de satisfacer los derechos bsicos sociales como condicin para ejercer los dems derechos sino, ms bien, pretende recuperar la idea rawlsiana de prioridad del principio de libertad que protege derechos bsicos como el derecho a la crtica.
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estado buscan cambiar a las personas que ocupan cargos de gobierno por medios inconstitucionales. As como la revolucin implica la destruccin de la constitucin jurdica anterior y la instauracin de un nuevo orden jurdico, el autor seala que el golpe de estado tambin instaura un orden jurdico nuevo porque impone su propia legalidad y, an cuando valide normas pertenecientes al orden anterior, cambia el ttulo de validez. Estos nuevos ocupantes, al no haber sido electos constitucionalmente, producen una situacin de quiebre en la legalidad que da lugar al gobierno de facto y que suele justificarse a partir de la doctrina del estado de necesidad y el principio de continuidad del Estado. La primera autoriza al Estado a recurrir a remedios extrajurdicos para asegurar su existencia y continuidad frente a situaciones crticas, an cuando stos fueran en detrimento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El segundo sostiene que () el Estado, a los efectos del derecho internacional, contina siendo el mismo cualesquiera sean los cambios constitucionales o revolucionarios () dejando inalteradas sus obligaciones internacionales frente a terceros (Chinchn, 2007: 315). Consecuentemente, la vida del Estado no puede ser suspendida sino que requiere que siempre haya un gobierno a su frente para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos y evitar la anarqua. El autor seala que, teniendo en cuenta la forma en que se desarrollaron histricamente los golpes de estado, pueden definirse cinco caractersticas generales, algunas de las cuales ya han sido mencionadas: 1) Son llevados a cabo por rganos del Estado, generalmente un grupo militar o las fuerzas armadas en su conjunto. 2) Las consecuencias consisten en un cambio de liderazgo poltico. 3) Pueden ir acompaados de movilizaciones polticas (aunque esta caracterstica no es necesaria ni recurrente). 4) Generalmente le sucede una potenciacin del aparato burocrtico y policial. 5) Habitualmente se eliminan o disuelven los partidos polticos. El gobierno de facto se opone al gobierno de jure o de derecho porque el acceso a los cargos de gobierno se realiza por fuera de las reglamentaciones del orden constitucional. Algunos autores incluyen en esta figura a los gobernantes que, a pesar de su origen legtimo, gobiernen desconociendo el orden constitucional. Bobbio incluye al gobierno de facto dentro de las dictaduras modernas, a las que define como () la clase de los regmenes antidemocrticos o no democrticos modernos y cuya caracterstica es la concentracin y el carcter absoluto del poder, y las distingue de las dictaduras revolucionarias por ser stas () un gobierno dictatorial provisional que prepara el camino para la instauracin de una sociedad ms justa (Bobbio, 2005: 494). Volviendo al caso argentino, cabe sealar que desde el golpe de Uriburu (6 de septiembre de 1930) el pas sufri una sucesin de golpes de estado y gobiernos de facto (1943, 1955, 1962, 1966 y 1976) alternados con breves perodos de vigencia de la Constitucin, por lo que el golpe del 76, si bien alcanz niveles inusitados de crueldad y violencia, no represent un hecho aislado en la vida poltica argentina. No bastaba entonces con mejorar el sistema sino que era necesario transformar radicalmente la realidad existente y la resistencia, planteada ya no desde el derecho sino desde la poltica, se convirti en una necesidad tica. Este fallo resulta paradigmtico porque determina que la resistencia de los 70 no se dio en el marco de un enfrentamiento entre dos grupos o facciones sino como rechazo del pueblo soberano al terrorismo de estado. Si bien todo acto de justicia transicional, ms all de la utilizacin de herramientas legales, implica un acto de justicia poltica, debemos concluir que los argumentos filosficos y jurdicos que lo sustentan resultan lo suficientemente consistentes como para establecer una distincin sustantiva entre victimarios y vctimas, reconociendo al mismo tiempo la vigencia y legitimidad del derecho de resistencia a la opresin. Este derecho a la resistencia fue consagrado en el art. 36 de la Constitucin Nacional Argentina reformada en 199414 estableciendo su legalidad, en contraposicin con la condena en ese mismo artculo a los golpes de estado.
Art. 36: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
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