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I diritti fondamentali e il ruolo dellAvvocatura

di Guido Alpa 1. In un saggio pubblicato alcuni anni fa Stefano Rodot aveva modo di osservare che <la dimensione dei diritti () ci appare al tempo stesso fondativa e fragilissima, perennemente insidiata da repressioni e restaurazioni, tese a cancellare o limitare proprio linsieme degli strumenti che dovrebbero garantire al cittadino le massime possibilit di sviluppo autonomo> (Libert e diritti in Italia dallunit ai giorni nostri, Roma , 1997, pp. 7-8). Questa osservazione formulata pi di dieci anni fa, riguardava la situazione italiana di allora, ma era estensibile anche alla situazione di molti altri Paesi; ed purtroppo ancora attuale. Anzi si sono infoltite le preoccupazioni per la sorte dei diritti fondamentali, posti in pericolo dagli episodi di intolleranza che si susseguono da un decennio a questa parte e dalla emersione di progetti politici destinati a far prevalere lindividualismo sugli interessi collettivi, la nazionalit sulla cittadinanza, il colbertismo in economia, legoismo sulla solidariet. Gli avvocati ben conoscono queste vicende, e spessi ne sopportano direttamente gli effetti disastrosi, quando si preoccupano di tutelare le libert dalla libert personale alla libert di parola, dalla libert di circolazione alle libert del lavoro, dalla parit dei sessi alla tutela dei minori, e cos via. Anche da un punto di vista giuridico-formale, quella affermazione ha ricevuto conferme dal moltiplicarsi dei casi decisi dalle corti ad ogni latitudine. Sono casi che hanno fatto discutere i giuristi di ogni esperienza, perch i diritti fondamentali non hanno frontiere: dalle decisioni della Corte Suprema statunitense sui carcerati di Guantanamo alle decisioni della Corte dellAja sui crimini di genocidio, dalle sentenze della Corte di Strasburgo sul giusto processo o sui segni distintivi del credo religioso a quelle dei giudici inglesi sulla protezione dei dati personali, per non parlare delle questioni pi squisitamente politiche che proprio in questi mesi si agitano sui giornali europei. Lassunto di Rodot si fonda su tre premesse condivise nella cultura giuridica odierna : che, (i) a differenza di quanto ritengono i razionalisti, il processo dei diritti fondamentali non lineare n in progressiva espansione, ma osserva un andamento sinusoide, si espande e si restringe, a seconda dei luoghi e delle fasi storiche; (ii) a differenza di quanto ritengono i realisti, i diritti fondamentali non hanno rappresentato lespressione della classe borghese, ma si sono radicati soprattutto negli Stati pluriclasse; (iii) a differenza di quanto ritengono alcuni politologi, i diritti fondamentali non sono la cifra del livello di democrazia di una societ ma lessenza stessa della democrazia. Ed il fatto che ancora oggi si registrino nel nostro Paese fenomeni di intolleranza, episodi di antisemitismo, di aggressione ai diversi, di schiavit nel lavoro sommerso e nella prostituzione forzata, a cui possiamo aggiungere il problema dei respingimenti significativo, per un verso, e doloroso per laltro. In questo convegno non intendiamo solo occuparci di questi problemi dal punto di vista scientifico, anche se lanalisi giuridica , economica e sociale dei problemi che stanno alla base di questi fenomeni involgono difficili decisioni delle istituzioni e della societ civile. Mi preme distinguere le istituzioni dalla societ civile, perch proprio riguardo ai diritti fondamentali, spesso si avverte uno scollamento tra le une e laltra, e si notano velocit di reazioni diverse, tra le une e laltra.

E pertanto vogliamo affiancare a quella analisi anche una ricognizione della modalit operative per verificare in che modo i diritti fondamentali siano effettivamente tutelati anche l dove essi sono ritualmente predicati. 2. Ecco perch ci occupiamo oggi, in questa sede, di diritti fondamentali: il ruolo istituzionale dellAvvocatura, come pilastro dellapparato della amministrazione della giustizia , consiste nella difesa dei diritti, non solo dei diritti dei privati, ma eminentemente delle libert fondamentali, dei diritti civili, economici e sociali. La difesa dei diritti non costretta nei limiti territoriali di uno Stato o di una Nazione: al di l degli accordi internazionali, o delle direttive comunitarie che consentono lesercizio libero della professione forense allinterno dei confini dellUnione europea, gli Avvocati, attraverso i loro rappresentanti presso il CCBE, e gli Avvocati aderenti alle varie organizzazioni internazionali, hanno fatto una professione di fede, come risulta dai comitati e dai gruppi di lavoro attivi allinterno di questi organismi. Professione ribadita nella Carta degli Avvocati nel Mondo, siglata a Parigi il 6 dicembre scorso, con cui gli avvocati si sono impegnati a difenderei diritti fondamentali ovunque essi siano conculcati. 3. Quando si parla di diritti fondamentali si fa riferimento a concetti largamente condivisi ,anche se la complessit della loro definizione e delle tecniche di difesa pu costituire un ostacolo alla loro effettiva protezione. Vi innanzitutto un problema di definizione stipulativa: laggettivazione dei diritti connotante nel senso della loro classificazione, nel senso del loro riconoscimento oppure nel senso della intensit della tutela? Anche se le origini storiche sono diverse, anche se le tecniche di protezione sono diverse, il fatto che si parli di diritti umani, di diritti delluomo, di diritti fondamentali non muta il loro significato intrinseco n limpegno delle societ moderne nelloffrire loro una garanzia adeguata. (Patrono, Studiando i diritti, lezione n. 12, Torino, 2009, p. 127 ss.) Vi poi un problema di delimitazione dei confini territoriali: i diritti umani, i diritti fondamentali, sono <universali quanto alla definizione e particolari quanto allapplicazione> (Viola, Diritti umani e globalizzazione del diritto, s.l., 2009, p.14). Vi sono infatti differenze tra le aree nelle quali sono riconosciuti i diritti garantiti dalla Dichiarazione universale e dai Patti di New York, le aree in cui sono garantiti i diritti delluomo dalla Convenzione di Strasburgo, i diritti fondamentali della Carta di Nizza, i principi comuni del diritto costituzionale, i diritti delluomo riconosciuti dalla Carta araba, i diritti riconosciuti nei Paesi asiatici. (And, Mediterranean Security and Human Rights After the Cold War, Padova, 1997). Vi pu essere una sovrapposizione, ma anche una non perfetta identit, tra I diritti fondamentali come riconosciuti e garantiti in queste carte e i diritti fondamentali come riconosciuti e garantiti nelle costituzioni scritte e nelle costituzioni non scritte. (Ferrajoli, Quali sono i diritti fondamentali?, <A tutti i membri della famiglia umana>, per il 60 anniverario della Dichiarazione universale, Milano, 2009, p. 61 ss.). nota la restrizione di ambito di applicazione e di interpretazione della Convenzione europea dei diritti delluomo operata dallo Human Rights Act inglese del 1998. Proprio ad evitare uno scartamento tra il testo della nostra Costituzione e i diritti fondamentali riconosciuti a livello Costituzionale, la Corte costituzionale con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 ha interpretato lart. 10 della Costituzione come inclusivo

implicitamente dei diritti delluomo, il cui contenuto e costantemente ridefinito dalla corte di Strasburgo (Luciani, in Giur. Cost., 2009). Daltra parte, anche la dove il bill of rights non incluso nel testo della carta costituzionale, come in Norvegia, ma in una legge di recepimento, i diritti fondamentali possono essere tutelati in forme diverse da quelle proprie di ordinamenti in cui essi sono riconosciuti da testi costituzionali inclusive di un bill of rights in Norvegia si consente la procreazione artificiale, si tutelano le famiglie di fatto, si ammettono le unioni di perone dello stesso sesso, sui ammette il testamento biologico, vi un problema concernente anche la natura di questi diritti, che sono valgono mondo del diritto, valori che nel mondo delletica, valori che nel mondo delle religioni, ma si discute se essi sono dotati di relativismo intrinseco oppure se essi siano a temporali e aspaziali, connaturali alla stessa idea di persona, e fondativi non solo della cittadinanza ma dello stesso modo di essere capacit giuridica della persona. Ci porta a due conseguenze: che i diritti fondamentali siano indivisibili, anche se il loro catalogo potrebbe far ritenere non necessaria la loro protezione simultanea (Pinelli, Le clausole sui diritti umani negli accordi di cooperazione internazionale dellUnione , sul sito di Astrid); che i diritti fondamentali non siano negoziabili, cio non derogabili pattiziamente. 4. Questa considerazione sembrerebbe esprimere una contraddizione intrinseca: se i diritti fondamentali sono lespressione di libert, inclusa la libert negoziale, essi non possono costruire un limite alla stessa libert negoziale. La contraddizione per fallace: i diritti fondamentali- in quanto tali non negoziabilinon sono suscettibili di concussione, comprensione, evaporazione anche se vi una volont libera e convita dei soggetti che ne sono titolari, perch essi sono tutelati anche contro la volont del loro titolare. Diverso il discorso sui rimedi conseguenti alla violazione dei diritti: ma questo un aspetto della prospettiva della effettivit della tutela. 5. Una delle questioni pi dibattute in tema di diritti fondamentali data dalla effettivit della loro tutela. A scorrere il fascicolo predisposto dallUfficio ricerche nel settore della politica estera e nella difesa del Senato ( XVI legislatura, aprile 2009, n 11) loperato del consiglio per i diritti umani delle Nazioni unite ( 27 marzo 2009), dell Alto Commissariato ONU per i diritti umani, del Parlamento Europeo, dellAgenzia europea per i diritti umani, e delle organizzazioni non governative stato intenso, e assai accurato. Ma questo un segno della minaccia a cui sono esposti i diritti umani in ogni Paese, e della difficolt di introdurre la cultura dei diritti umani nei Paesi in cui essi sono solo affidati ad una garanzia cartacea. La enunciazione in forma scritta dei diritti fondamentali tuttavia un segno molto rilevante della evoluzione di un ordinamento: mi sembra discutibile la teoria di Dicey in base alla quale i diritti fondamentali intanto esistono in quanto essi siano costruiti giudizialmente e che solo la via giudiziaria sia la modalit di riconoscimento dei diritti fondamentali, in turno sommerebbe alla loro enunciazione anche la loro affettiva garanzia. (Bilancia, I diritti fondamentali e la loro effettivit, sul sito dellAssociazione costituzionalisti italiani; Santoro, Rule of Law e libert degli inglesi. Linterpretazione di Albert Venn Dicey, ne Lo Stato diritto, a cura di Pietro Costa e Danilo Zolo, Milano III ed., 2006, p.173 ss.).

A parte la chiara origine culturale della tesi, che risente dellambiente nel quale formulata, non essendo il common law inglese connotato da una costituzione scritta, e non avendo il legislatore inglese allepoca i cui essa fu formulata ancora codificato i diritti fondamentali non pu attende levoluzione creativa della giurisprudenza, n essere circoscritta alle aule di giustizia, dal momento che i diritti umani investono la dimensione stessa della persona, in qualsiasi situazione essa si trovi, e quindi nella dimensione contrattuale interprivata, nella dimensione amministrativa nei rapporti istituzionali e pure nella dimensione legislativa, quando con leggi ordinarie il legislatore dovesse introdurre limitazioni alla loro titolarit o al loro esercizio. evidente tuttavia che la fonte giurisprudenziale ora riconosciuta anche tra le fonti del diritto, e non solo tra le fonti della interpretazione essenziale sotto il profilo della tutela concreta di queste posizioni soggettive. Le Corti che applicano i diritti fondamentali - la Corte dellAja, la Corte di Strasburgo, la Corte del Lussemburgo oltre alle altre Corti costituzionali e alle Corti supreme hanno svolto un lavoro di tutela diretta in via giudiziale, e laltra conflittualit che la protezione di questi diritti solleva (Cassese A., I diritti umani oggi, RomaBari, 2009 p-91 ss.) 6. Laltra questione essenziale , che associa i diritti fondamentali alla identit della persone alla cittadinanza intesa in senso ampio (Moccia, I giuristi e lEuropa, Roma-Bari, 1997) riguarda la protezione dei diritti fondamentali nella societ multiculturale. Il tema di stringente attualit, considerando che esso emerge non tanto per le societ multietniche quali ormai sono tutte le societ che conosciamo, nelle quali convivono componenti diverse di popoli, minoranze , aggregazioni appunto di varia etnia - ma per le societ che, oltre ad essere multietniche, si pongono il problema dei modelli di riferimento per porre le regole della convivenza. Si debbono seguire regole uniformi, qualunque sia la etnia, o regole che rispettino le diverse culture? Il dibattito aperto, e la stessa vita politica percorsa da conflitti aspri. N si possono trovare soluzioni nella giurisprudenza delle Corti, dal momento che - come si potuto registrare nelle sentenze della corte di Strasburgo, della House of Lords, del Conseil d Etat, del nostro Consiglio di Stato a proposito dei segni distintivi di un professione religiosa- i ragionamenti sono coerenti anche se conducono a conclusioni opposte. E pertanto la definizione dei diritti fondamentali sconta sia il contemperamento dei diritti delluno con i diritti dellaltro, sia il limite alla aggressione alla persona: non si potr nelle nostre societ (almeno, dal punto di vista della prevalenza dei diritti della persona sulle esigenze della comunit culturalmente diverse), n ammettere linfibulazione, n la segregazione, n la schiavit, n la poligamia, n la subordinazione di un sesso allaltro, n la emarginazione dei diversi. 7. <Che possiamo fare? Si chiede Antonio Cassese in conclusione del suo libro sui diritti umani; lo stesso C. risponde: i diritti fondamentali necessitano di <tempi lunghi> , sono innanzi tutto un processo culturale, sono investiti dal susseguirsi di eventi politici ed istituzionali, attendono di momento una sistemazione legislativa e giurisprudenziale. Ed io mi chiedo: <che dobbiamo fare?>, che dobbiamo fare come giuristi e soprattutto come avvocati?

Si osservato che <il processo di globalizzazione sembra andare , pi che in direzione di un governo o di un regime internazionale dei giudici, verso laffermazione di espertocrazie mercenarie, partigiane e avvocatesche, che sfruttano strategicamente le opportunit e le risorse di una litigation society. (Portinaro, Oltre lo stato di diritto.Tirannia dei giudici o anarchia degli avvocati? Ne Lo Stato di diritto, cit., p.397). Nel caso dei diritti fondamentali i mercati del diritto hanno uno spazio limitato, e se mai, si collocano dal lato degli oppressori dei diritti, per resistere alla loro applicazione, mentre il nostro intento esattamente lopposto e cio sollecitarne laffermazione. I diritti fondamentali, come si pi volte avvertito in occasione dei seminari del Consiglio nazionale forense, sono diritti deboli, e sono anche diritti poveri o dei poveri. C dunque davvero bisogno di un <ceto di giuristi competenti, determinanti e imparziali> nelle societ complesse di oggi, pi ancor<a che non nelle societ civili nazionali di hegeliana memoria. (Portinaro, op.cit., p.400; Preterossi, Autorit, Bologna, 2002). Ed per questo che nelle iniziative di formazione dei praticanti e di aggiornamento degli avvocati, di informazione e di dibattito, promosse dal nostro Consiglio, i diritti fondamentali costituiscono uno dei temi ricorrenti, comunque un tema di elezione e di impegno per chiunque voglia svolgere questa professione (se non con passione, almeno) in modo deontologicamente corretto.