ELENILTO OLIVEIRA DE ALMEIDA JOO PAULO DUARTE

INOVAES PROCESSUAIS DO CDC

PENEDO/AL 2010

ELENILTO OLIVEIRA DE ALMEIDA JOO PAULO DUARTE

INOVAES PROCESSUAIS DO CDC

Projeto apresentado com requisito parcial para a concluso do Curso de Direito do Consumidor, no 10 Perodo 2010.2, do Curso de Direito da FCJAL, da Fundao Educacional do Baixo So Francisco Dr. Raimundo Marinho, disciplina ministrada pelo Prof. Ms. Patrcia Rocha.

PENEDO/AL 2010

INOVAES PROCESSUAIS TRAZIDAS PELO CDC 1. INTRODUO Como se viu, o CDC traz em seu corpo normas relativas proteo do consumidor, fazendo valer a determinao constitucional surgida pelo texto de 1988, que deixou clara a preocupao com o consumidor. Contudo, o CDC no um mero conjunto de normas de direito material que visam esse objetivo, pois no bastava que previsse direitos e garantias aos consumidores sem que encontrasse meios de fazerem valer tais direitos, e para isso, criou mecanismos processuais para buscar a prestao jurisdicional de acordo com o mesmo objetivo. Nessa perspectiva, o legislador consumerista, vislumbrando as possveis dificuldades a serem enfrentadas pelo consumidor em juzo, trouxe normas processuais que visam continuidade da idia de defesa do consumidor, tambm no embate processual com o fornecedor. No apenas o CDC trouxe norma de direito processual, mas buscou, por meio delas, a efetiva proteo do consumidor, tal como direito bsico previsto no art. 6, VI, da lei consumerista. Para buscar essa proteo efetiva, criou alguns mecanismos processuais, at ento no conhecidos, e inovou a idia de processo tal como vista na teoria clssica. Para tanto indicou normas processuais como direitos bsicos do consumidor bem como separou um ttulo inteiro para proteger a defesa do consumidor em juzo. O Cdigo apresenta dois dispositivos de inquestionvel relevncia: o do art. 5, I, que elege a manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente como um dos instrumentos de que se deve valer o Poder Pblico na execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo; e o do art. 87, caput, dispensando a associao autora, nas hipteses de aes coletivas, do pagamento das verbas da sucumbncia, salvo comprovada m-f, e isentando-a do adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas. Essas normas demonstram a grande preocupao do legislador pela instrumentalidade substancial e maior efetividade do processo, bem como pela adequao do instrumento legal ao novo contexto, a sociedade de massa. 2. INVERSO DO NUS DA PROVA Um dos aspectos processuais de extrema relevncia, e de tratamento absolutamente inovador no plano do CDC, toca ao tema relativo s provas a serem produzidas na demanda entre consumidor e fornecedor.
Como ensina Antonio Carlos Efing o nus da prova representa um dos pontos cruciais no estudo do direito processual. (...) o instrumento vital de auxlio ao Poder Judicirio na busca de

provimentos judiciais que correspondam verdade dos fatos alegados.

Como se sabe, a prova meio pelo qual o juiz da causa toma conhecimento dos fatos que embasaro a sua futura deciso, o meio de formao do convencimento do magistrado. Assim, o objeto da prova so os fatos relevantes para a demanda, quer sejam os alegados pelo autor ou pelo ru, que sero trazidos ao processo pelos meios de prova e de responsabilidade previamente definida, ou seja, cada parte tem conhecimento da regra processual acerca do seu nus de provar.
Segundo Nelson Nery Junior: nus de provar: a palavra vem do latim, nus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte.

Freqentemente, no caso concreto sente-se a oportunidade de atribuir o nus da prova a uma das partes, enquanto seria difcil formular uma razo geral para faz-lo. No possvel dizer a priori que a repartio da prova seja rigorosamente lgica e justa. Pode-se, talvez, afirmar que a rigor seria justo que o autor provasse tanto a existncia dos fatos constitutivos do direito, quanto a no existncia dos fatos impeditivos ou extintivos. Mas essa prova seria, no mais das vezes, difcil para os fatos impeditivos, impossvel para os fatos extintivos. Pretender tanto do autor equivaleria, quase sempre, a recusarlhe, logo, a tutela jurdica. , portanto, antes de tudo, uma razo para repartir o nus da prova. Mas h mais, para faz-lo, um princpio de justia distributiva, o princpio da igualdade das partes. No processo civil, com efeito, prevalece o princpio dispositivo. No direito brasileiro, pela regra geral do Cdigo de Processo Civil (art. 333) quem pretende, deve provar o fato ou os fatos constitutivos, e quem excepciona, o fato ou fatos extintores, assim como a condio ou condies impeditivas (do fato constitutivo), ou seja, vale aqui a regra de que o nus da prova incumbe parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado. Faz-se ressalva, contudo, aos fatos que no necessitam de prova, dispostos no art. 334 do CPC, quais sejam: os fatos notrios (de pleno conhecimento da populao em geral); os alegados por uma parte e confessados por outra (desde que se trate de direitos disponveis); os incontroversos (admitidos por ambas as partes); e aqueles em cujo favor militam a presuno legal de existncia ou de veracidade (tal como a aplicao dos efeitos da revelia). Ponto pacfico, ento, que a regra geral do onus probandi vem fixada pelo art. 333 do CPC, tendo a parte autora que comprovar os fatos constitutivos de seu direito, ao tempo em que a parte r dever comprovar os 4

fatos extintivos ou modificativos do direito daquela. Contudo essa regra processual admite excees, ou como se chamam, inverses, pelas quais modifica-se a parte responsvel pelo encargo de provar um fato dentro do processo. Tais excees podem advir de disposio de lei (inverso legal), de deciso do magistrado da causa (inverso judicial) ou ainda de acordo entre as partes (inverso convencional), ensinamento esse que se funda na teoria de Cndido Rangel Dinamarco:
So inverses do nus da prova as alteraes de regras legais sobre a distribuio deste, impostas ou autorizadas por lei. O mesmo poder que legitima a edio de normas destinadas distribuio do nus da prova legitima tambm as excees queridas ou permitidas pelo legislador. Segundo provenham estas da prpria lei, ou da vontade das partes ou deciso do juiz por autorizao legal, essas inverses so legais, convencionais ou judiciais.

Como dito, o CDC excepcionou a matria relativa prova quando se trata de demandas atinentes s relaes de consumo, ou seja, fugiu regra geral prevista no art. 333 do CPC criando u ma hiptese de inverso e, conseqentemente, uma nova distribuio de tal nus, buscando, assim, o equilbrio da relao processual, concedendo uma prerrogativa parte mais frgil desta relao. Por ordem de aplicao legal, as regras que devem reger tais demandas, consumeristas, so, primordialmente, as previstas no CDC, aplicando-se de forma complementar e subsidiria, as normas previstas no CPC84, motivo pelo qual a inverso prevalecer nos casos em que houver subsuno do caso concreto norma ali prevista. A questo atinente facilitao da defesa dos direitos dos consumidores j foi prevista logo como direito bsico, sendo que o art. 6 do CDC, no inciso VIII, estipulou: VIII- a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; Veja que uma das mais importantes inovaes processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor reside na possibilidade, prevista em seu art. 6, VIII, de o juiz determinar, no processo civil, a inverso do nus da prova. O CDC buscou, por meio de um benefcio processual ao consumidor, reequilibrar a relao com o fornecedor, desde que preenchidos um dos requisitos ali constantes, quais sejam, a verossimilhana de suas alegaes ou a demonstrao de sua hipossuficincia.
Segundo opinio de Jos Carlos Maldonado de Carvalho a inverso do nus da prova a prpria aplicao do princpio constitucional da isonomia, tendo em conta que no processo em que se discute uma relao de consumo, o tratamento desigual s partes desiguais o que permite o equilbrio da relao processual, assegurando-lhe a isonomia real. Para ele, a inverso

pressupe determinada dificuldade ou impossibilidade de ser, concretamente, provado o fato alegado por aquele a quem, de acordo com a regra geral, o nus fora dirigido.

Conclui-se, ento, que, quando operada a inverso do nus da prova, incumbir ao fornecedor prova de todos os fundamentos relevantes ao julgamento da demanda, bastando ao consumidor alegao do fato constitutivo de seu direito. As hipteses da inverso do nus da prova em matria de consumo esto, ainda, exemplificadas no texto consumerista, expressas nos artigos 12, 3 e 14, 3, ambos do CDC, quando apura a responsabilidade do fornecedor por fato e por vcio do produto, respectivamente:
Art.12. (...) 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I- que no colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art.14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I- que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nesses casos o consumidor figura como autor da demanda buscando a responsabilizao do ru/fornecedor por fato do produto, e tem em seu favor a inverso do nus da prova, quando assim for o entendimento do juiz, desde que preenchido um dos requisitos previstos na lei, transferindo ao fornecedor o onus probandi. Quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edies anteriores: o do julgamento da causa. que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada a causa. J o outro posicionamento doutrinrio, acredita que h a obrigatoriedade prvia do magistrado inverter o nus da prova, em atendimento aos princpios do contraditrio, ampla defesa e isonomia. 3. TUTELA PREVENTIVA E BUSCA DO RESULTADO PRTICO A norma consumerista inovou, mais uma vez, quando previu, como direito bsico do consumidor, a a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Primeiramente cabe ressaltar que a abrangncia da norma ampla, plena e integral, j que prev a preveno e a reparao dos danos, incluindo no apenas os direitos individuais, mas englobando tambm os coletivos e difusos. De incio vale interpretar o texto da norma legal, apesar da clareza que o legislador concedeu-lhe, deixando evidente que direito do

consumidor no apenas a reparao de eventuais danos causados sua pessoa, mas tambm a preveno desses danos quando em sua iminncia. A proteo normativa no se limitou com as normas de proteo de natureza material, impondo, tambm tcnicas processuais idneas para proteger o direito material. O disposto no artigo 6, VI, quando trata da preveno, representa significativo avano no processo civil brasileiro. Atualmente, amplas so as discusses acerca da tutela antecipada prevista no artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, bem como da tutela inibitria, e seus reflexos mediante a aplicao do art. 461 da mesma lei. Assim, o carter da preventividade da tutela jurisdicional veio no texto do CDC como avano na tcnica processual, j que prev ao consumidor no apenas a reparao do dano, mas tambm a preveno do dano como seu direito bsico. A tutela cominatria de carter profiltico extremamente eficaz para evitar que o dano pressentido, material ou moral, acabe por se consumar. No campo dos direitos da personalidade, por exemplo, a tutela inibitria apta a impedir que leses ao nome, honra, imagem, privacidade e intimidade, dentre outros direitos dessa natureza, possam afetar o patrimnio ideal do consumidor, livrando-o da sempre insatisfatria tutela reparatria ou compensatria, ou seja, melhor prevenir do que ressarcir o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela preventiva e a tutela ressarcitria deve-se dar preferncia primeira. O importante ressaltar o esprito do CDC: fica evidente pelo texto do inciso VI que o CDC prefere o cumprimento da obrigao, seja ele espontneo ou por ordem judicial, sua converso em perdas e danos, j que a satisfao do consumidor deve ser plena, como se o contrato tivesse sido cumprido desde o primeiro momento. A proteo concedida pelo artigo 6, VI, encontra guarida nos artigos 83 e 84 do CDC, como subsdio instrumental para sua aplicao, e a sua preveno ao dano material ou moral significa que est garantido ao consumidor o direito de ir a juzo requerer medidas cautelares com pedido de liminar a fim de evit-lo. E, dando especificidade a essa garantia, a Lei n. 8.078 firmou regras processuais importantes nos arts. 83 e 84. Art 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a

tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. O texto da lei deixa claro que o consumidor tem direito adequada e efetiva tutela, na medida em que deve conceder ao consumidor aquilo que realmente tem direito, e no tempo suficiente para satisfaz-lo. Percebe-se claramente a preferncia do legislador pelo adimplemento da obrigao sua converso em perdas e danos. Tal possibilidade, a de converso, at existe, contudo s ser possvel no caso da impossibilidade do cumprimento da obrigao principal, e nunca escolha do fornecedor. 4. ACESSO JUSTIA E ASSISTNCIA JUDICIRIA Ainda como inovao processual trazida pelo CDC, elenca-se a preocupao em conceder aos consumidores no apenas o direito de ao garantido constitucionalmente (art. 5, XXXV, CF/88), mas tambm o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados. No se limita a lei em prever o direito de ao, mas busca o acesso justia, afinal, a eficcia da proteo do consumidor no depende apenas da previso dos direitos do consumidor, mas tambm em conferir meios pelos quais a busca destes direitos seja protegida e eficaz, ou seja, no basta a garantia do acesso justia, mas a compreenso de que necessrio criar mecanismos para que esse direito seja concretizado. Para a proteo deste direito bsico de acesso justia, como forma de execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, o art. 5 do CDC determinou a manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; a instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; a criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; e a criao de Juizados Especiais e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo. Ou seja, criou um aparato no poder pblico para que o consumidor tivesse acesso aos meios de defesa de seus direitos, afinal deve o Estado fornecer todos os instrumentos possveis e

capazes de efetivar o pleno e irrestrito acesso ordem jurdica, e, ademais, que o seja antes de tudo uma ordem jurdica j usta e efetiva, sob pena de tal princpio (do acesso justia) se perder no espao carcomido da inocuidade. Segundo a orientao jurisprudencial a escolha da proposio da demanda nos Juizados Especiais ou na Justia Comum do autor: JUIZADO ESPECIAL. COMPETENCIA. OPO DO AUTOR. O AJUIZAMENTO DA AO PERANTE O JUIZADO ESPECIAL E UMA OPO DO AUTOR (ART. 3, PAR. 3., DA LEI 9.099/95). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O CDC reforou o direito constitucional do acesso justia, bem como ampliou a proteo aos consumidores necessitados, concedendo-lhes abono e iseno de taxas e custas, nomeao de procuradores para defendlos, atendimento preferencial, etc. 5. TUTELA COLETIVA Como visto, o CDC surgiu como forma de regulao da nova sociedade com a qual deparou o legislador, a dita sociedade de consumo. Contudo tal sociedade demanda uma legislao no apenas voltada s relaes firmadas entre particulares, mas sim s questes voltadas coletividade de pessoas. Por exemplo, essa coletividade de pessoas bombardeada, diariamente, por uma infinidade de propagandas, sejam elas, impressas ou veiculadas na mdia, que incitam o consumo de produtos e servios que so oferecidos e esto disponveis para aquisio. Tal fato demanda regulamentao legal e fiscalizao adequada para que haja o controle estatal, j citado, e o respeito s normas consumeristas. Nesse novo panorama, da sociedade de consumo em massa, de proteo do consumidor e normatizao das relaes de consumo, surgiu uma nova forma de encarar os partcipes da relao de consumo (fornecedor consumidor produto/servio), ou seja, o legislador incluiu um novo conceito de consumidor para estender a aplicabilidade do CDC tambm coletividade de pessoas, afirmando que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Para o sistema do CDC no bastava proteger apenas o consumidor pessoa fsica ou jurdica que adquire o bem de consumo ou utiliza o servio como destinatrio final124, conforme o texto do caput do artigo 2 do CDC 125, pois havia a necessidade de ampliar o rol de consumidores detectveis na sociedade de consumo. Isso porque a relao de consumo, ao contrrio da relao civil comum, no se forma ou se inicia com o ajuste de

vontades ou a assinatura de um contrato, mas sim num momento muito anterior, com a colocao do bem de consumo disposio da coletividade de consumidores. Nesse contexto, o CDC pretendeu proteger no apenas o consumidor que j adquiriu o produto ou utilizou o servio (numa tpica proteo de ps-venda), mas tambm aqueles consumidores que foram alvo de uma campanha publicitria enganosa ou abusiva, por exemplo. Exatamente por isso o legislador trouxe no texto do cdigo, no pargrafo nico do art. 2, o conceito de consumidor por equiparao, ou seja, o dispositivo amplia a definio do caput de consumidor que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, nos moldes j apresentados, equiparando a ele a coletividade de pessoas, mesmo que no possam ser identificadas e desde que tenham, de alguma maneira, participado da relao de consumo. No apenas no pargrafo nico do art. 2 do CDC que est o conceito de consumidor por equiparao, pois tambm nos artigos 17 e 29 trouxe a lei conceitos por extenso, pois o art. 17 equipara ao consumidor as vtimas dos acidentes de consumo e o art. 29 equipara aos consumidores as pessoas expostas s prticas comerciais e proteo contratual: Art 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam -se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art.29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Em suma, , pois, consumidor no s quem adquire um produto ou servio dentro de uma relao de consumo efetiva, como aquele que, na condio de possvel adquirente de produto ou servio, participa de uma relao de consumo ainda que meramente potencial. Ademais, a tutela coletiva est presente no texto do CDC no apenas nos conceitos de consumidor por extenso ou equiparao, mas tambm nos direitos bsicos quando introduziu os direitos difusos e coletivos no texto dos incisos VI e VII do artigo 6. Como j visto, o art. 6, que prev os direitos bsicos do consumidor, no se contentou em prever apenas o direito e garantia bsica do consumidor standart132, pois ali elencou a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, e o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, ou seja, os direitos que so conferidos ao consumidor no se restringem proteo individual, mas sim se amplia tutela coletiva.

10