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RECUPERAO JUDICIAL DE EMPRESAS:

CARACTERIZAO, AVANOS E LIMITES
Eduardo Goulart Pimenta
CORPORATE RECOVERY IN BRAZIL: CHARACTERISTICS, IMPROVEMENTS, LIMITS

RESUMO
O
PROPSITO CENTRAL DESTE ESTUDO EXAMINAR ALGUMAS QUESTES SOBRE O INSTITUTO DA RECUPERAO DE EMPRESAS, RECENTEMENTE INCORPORADO AO NOSSO ORDENAMENTO JURDICO

ABSTRACT
T HE
CENTRAL PURPOSE OF THIS STUDY IS TO EXAMINE SOME QUESTIONS ABOUT THE INSTITUTE OF CORPORATE RECOVERY , TO PRESENT ITS DISCUSS HOW IT CAN BE RECENTLY INCORPORATED IN OUR LEGAL SYSTEM BY THE

L EI 11.101/2005. A CARACTERSTICAS , OBJETIVOS

PELA

INTENO APRESENTAR SUAS E TAMBM DISCUTIR COMO ELE

11.101/2005. T HE INTENTION IS CHARACTERS , OBJECTIVES AND TO AS

L AW

PODER SE TORNAR EFETIVO AO ENFRENTAR AS CIRCUNSTNCIAS ECONMICAS QUE LEVARAM AO FRACASSO DA LEGISLAO ANTERIOR.

EFFECTIVE FACING THE ECONOMIC CIRCUMSTANCES THAT MADE FAIL THE PRECEDING LEGISLATION . SUBSIDIES THE TEXT DISCUSS THE DIFFERENCE IN PHASE

COMO

SUBSDIOS O TEXTO DISCUTE A DEFASAGEM ENTRE A ANTIGA

LEGISLAO

(D ECRETO - LEI 4.661/1945) E OS MODERNOS PRINCPIOS DE DIREITO FALIMENTAR, BEM COMO A TENTATIVA DE INCORPOR-LOS AO TEXTO DA LEI 11.101/2005. POR OUTRO LADO,

BETWEEN THE ANTERIOR LAW

AND THE MODERN PRINCIPLES OF BANKRUPTCY LAW , AS

(D ECRETO - LEI 7.661/1945)

WELL AS THE TRY TO INCORPORATE THEM IN THE TEXT OF

ESTE ESTUDO APONTA E COMENTA ALGUMAS DAS PRINCIPAIS INOVAES TRAZIDAS PELA NOVA LEGISLAO FALIMENTAR PTRIA, FOCANDO ESPECIALMENTE OS AVANOS QUE APRESENTA TANTO PARA A CLERE E JUSTA LIQUIDAO DOS EMPREENDIMENTOS FALIDOS QUANTO PARA SUA EVENTUAL RECUPERAO E CONTINUAO.

L AW 11.101/2005. I N
OF THE NEW

OTHER SIDE , THIS STUDY APPOINT BANKRUPTCY LAW , SPECIALLY

AND COMMENT SOME OF THE MOST IMPORTANT INNOVATIONS

B RAZILIAN

THE ADVANCES FOR THE RAPID AND JOUST LIQUIDATION OF THE BROKEN ENTERPRISES OR ITS FORTUITOUS RECOVERY AND MAINTENANCE .

PALAVRAS-CHAVE D IREITO E MPRESARIAL , R ECUPERAO FALNCIA L EI 11.101/2005, B RASIL

DE

E MPRESAS

KEYWORDS C ORPORATE L AW , C ORPORATE R ECOVERY , B RAZIL

1 INTRODUO
No de agora que o direito concursal sofre agudos e constantes questionamentos. consenso entre os estudiosos do assunto que no mais pode prosperar a feio eminentemente liquidatria da falncia, que se orienta precipuamente para a satisfao dos credores do empresrio s custas da arrecadao e venda de seu patrimnio.

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ponto pacfico, aceito e consagrado universalmente, que o legislador deve inspirar-se, na elaborao das novas regras do Direito Concursal, em normas de direito pblico e pr de lado o carter privatstico que sempre o dominou, abandonando a idia de que, insolvente o devedor, cumpre executar e liquidar o seu patrimnio, para satisfazer os direitos e interesses dos credores.1

As concluses em torno da funo social cumprida pelas empresas privadas acarretaram tambm a ateno para com suas eventuais crises econmicas e a necessidade de sua preservao, quando ainda vivel. Neste contexto torna-se objetivo da legislao falimentar, antes de mais nada, procurar recuperar as sociedades e empresrios individuais em dificuldades financeiras circunstanciais, resguardando assim os postos de trabalho criados e os demais interesses que gravitam em torno do organismo econmico.2 O Decreto-lei 7.661, de 1945, que por longo perodo regulou a falncia e as concordatas no direito brasileiro, obviamente no se mostrava, dada a sua antiguidade, adequado a estes novos paradigmas. Por conseqncia, diferentes propostas de reforma da legislao falimentar brasileira foram elaboradas e apresentadas. Dentre estas destacou-se o Projeto de Lei 71 de 2003 (PL 4.376, de 1993, na Cmara dos Deputados) que, aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica, converteu-se na Lei 11.101, de 09.02.2005. Dentre vrias significativas alteraes, esta nova legislao concursal introduz em nosso ordenamento os institutos da recuperao judicial e extrajudicial de empresas, elaborados sob a premissa da preservao da unidade econmica em dificuldades momentneas. Neste estudo abordamos este novo instituto sob trs aspectos: sua caracterizao e objetivos, os avanos que trouxe para a disciplina jurdica da crise econmica da empresa brasileira e os limites que se impem sua efetiva operatividade sobre determinados empresrios.

2 O INSTITUTO DA RECUPERAO DE EMPRESAS: SUA CARACTERIZAO

E OBJETIVOS

O art. 47 da Lei 11.101/2005 enuncia, de forma bastante clara, os objetivos do regulamento em anlise:
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos

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interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.

O instituto da recuperao de empresas, tanto sob a forma judicial quanto extrajudicial, representa a soluo legalmente estipulada para tentar manter em funcionamento as empresas em dificuldades econmicas temporrias e, por meio desta medida, assegurar os empregos existentes e os interesses de terceiros como credores, consumidores e o prprio Fisco. Trata-se de uma srie de atos praticados sob a superviso judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades financeiras temporrias. No cabe ao Poder Judicirio a tarefa de reelaborar a atividade do empresrio individual ou sociedade empresria em crise. Cumpre ao Judicirio acompanhar e reger a aplicao, ao empresrio em apuros financeiros, de uma srie de procedimentos legalmente previstos como formas de se propiciar que a unidade produtiva viabilize sua recuperao econmica. Importante ressaltar que a recuperao de empresas no um instituto destinado a todos os empresrios em crise econmico-financeira. uma soluo legal aplicvel apenas queles cujas empresas se mostrem temporariamente em dificuldades 3 e, alm disso, que se revelem economicamente viveis. O instituto da falncia incide para desativar o empresrio incapaz de exercer devidamente a atividade empresarial. Juridicamente, todas as atividades empresariais visam lucro, ganho pecunirio que ser alcanado por meio do exerccio organizado da atividade de produo ou distribuio de bens ou da prestao organizada de servios. Por outro lado, a organizao dos fatores de produo para o exerccio organizado de tal gnero de atividades no garantia, para seu titular, de que o lucro procurado ser efetivamente alcanado. O risco de insucesso financeiro inerente empresa e, nesta hiptese, cabe ao empresrio responder patrimonialmente pelo fracasso. Cumpre ao ordenamento jurdico, por sua vez, regular a matria de forma a evitar que o risco assumido pelo empresrio acabe por ser compartilhado por terceiros como fornecedores e instituies financeiras.
A imputao da atividade empresarial parece estar relacionada assuno de riscos, possibilidade de perda da riqueza investida no exerccio da atividade da empresa. Risco inerente atividade empresarial e perder ou ganhar faz parte dela. Entretanto, preciso distinguir, por serem distintas, as pessoas do empresrio, organizador dos fatores da produo, das dos investidores, aqueles que aportam recursos financeiros para a organizao empresarial.4

Se a pessoa fsica ou jurdica que se dedica profissionalmente empresa obtm seguidos prejuzos financeiros em sua atividade, no se justifica sua existncia, uma

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vez que pode, dentre outros danos, comprometer com seu inadimplemento a gesto financeira de seus credores e fornecedores, alm de colocar em cheque a confiana depositada nos demais empresrios pelos fornecedores de crdito e demais recursos produtivos.
Mesmo que seja vista como o lado oculto da economia que s interessar evidenciar para efeitos estatsticos ou mediticos , a empresa falida, no meio econmico actual, no representar elemento disfuncional, caracterizando-se mais por ser parte integrante do conjunto, a qualificar-se j como um input necessrio ao sistema vigente, nos termos da mxima de Lavoisier, de que na natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma.5

A insolvncia , portanto, um caminho possvel para todo aquele que exerce a atividade empresarial e a manuteno de empresas que se mostrem, de fato, economicamente inviveis tambm desaconselhada. Este perigo , por exemplo, apontado por crticos da legislao norte-americana, que consideram demasiado protetiva para com empresas muitas vezes j esgotadas em seu potencial lucrativo:
Embora as leis de falncia, na maior parte, existam para proteger os credores, muitos crticos reclamam que as leis atuais no esto fazendo o que tinham inteno de fazer. Antes de 1978, a maioria das falncias terminava rapidamente na liquidao. Ento o Congresso reformulou as leis, dando s empresas mais oportunidade para ficarem vivas, sob as premissas de que isto era melhor para os administradores, empregados, credores e acionistas. Antes da reforma, 90% dos pedidos do Captulo 11 [referente reorganizao da empresa em crise] eram liquidados, mas agora essa porcentagem menos que 80%, e o tempo mdio entre o pedido e a liquidao quase tem dobrado. Na verdade, as grandes empresas de capital aberto com habilidade para contratar ajuda legal de alto preo podem evitar, ao menos atrasar, a liquidao, com freqncia s custas dos credores e acionistas.6

O exerccio da empresa implica dificuldades e obstculos de diferentes ordens. A luta constante pela conquista de novos mercados e pela manuteno da clientela contra os assdios da concorrncia, o gerenciamento da mo-de-obra dos empregados e prestadores de servios em geral, as corriqueiras divergncias entre os scios da sociedade empresria, as exigncias burocrticas, a carga tributria e o inadimplemento dos devedores so apenas algumas das questes enfrentadas quotidianamente por empresrios, scios e administradores. Juntamente destes problemas o empresrio convive tambm com um que aparece, via de regra, dentre os mais ridos: o pagamento das obrigaes pecunirias

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assumidas. O exerccio da empresa faz com que o empresrio pratique negcios jurdicos em massa, figurando, por conseqncia, ora como credor, ora como devedor, em inmeras situaes. O Decreto-lei 7.661/1945 preocupava-se eminentemente com as dificuldades que o empresrio viesse a ter para honrar suas obrigaes pecunirias. Ao disciplinar juridicamente a crise econmica da empresa, aquela legislao no cuidou de outras dificuldades inerentes ao exerccio deste gnero de atividades que no a de pagar as obrigaes pecunirias assumidas por seu titular. Assim, s se encontrava em dificuldades, para fins falimentares, o empresrio que no pagasse devidamente seus credores. O empresrio que estivesse, por exemplo, diante de percalos para expandir a sua atividade, administrar o conflito entre seus scios ou atender s novas exigncias do consumidor no se inseria na hiptese aqui tratada. Pode-se afirmar, entretanto, que esta outra ordem de embaraos enfrentada pelo empresrio vai acabar resultando em queda no seu faturamento e, via de conseqncia, problemas de pagamento das obrigaes pecunirias assumidas. O no-cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas , por assim dizer, o sintoma que o legislador tomou como referncia para diagnosticar que um determinado empresrio encontra-se em dificuldades econmicas. A deficincia de que acometido o empresrio que cessa seus pagamentos pode ser de diferentes origens, ligadas, repetimos, divergncia entre seus scios, incapacidade gerencial, mo-de-obra desqualificada, falta de competitividade dos produtos ou servios oferecidos, retrao do mercado consumidor pelo aparecimento de novos produtos, excessiva carga tributria, grande nmero de exigncias burocrticas, pacotes econmicos ou mesmo o intuito fraudulento. Um empresrio pode no pagar os seus dbitos tanto porque deliberadamente pretende fraudar seus credores como pela circunstncia de passar por adversidades gerenciais ligadas sucesso no comando da sociedade. Em ambos os casos o sintoma o mesmo (cessao de pagamento), mas a causa deste indcio diferente. O instituto da recuperao de empresas deve incidir apenas sobre aqueles empresrios cuja causa da cessao de pagamentos seja, por assim dizer, sanvel. No novo regime legal necessrio perquirir, em cada caso, sobre a causa da cessao de pagamentos pelo empresrio-devedor. Se tal fator se afigura perene, encaminha-se para o fechamento da unidade produtiva e liquidao de seus bens, retirando do mercado a empresa contaminada e preservando, na medida do possvel, os legtimos interesses dos credores. Se, por outro lado, a circunstncia geradora da cessao de pagamento puder ser interrompida, restaurando-se a higidez econmica do empresrio, deve incidir o instituto em tela. O papel do Poder Judicirio e dos credores, na recuperao de empresas, vai alm de constatar o indcio da crise empresarial (falta de pagamento das obrigaes

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pecunirias). indispensvel apurar qual a causa deste sinal e, a partir da, decretar a morte (falncia) da empresa ou seu tratamento e recuperao.

3 A NOVA LEGISLAO FALIMENTAR E O AVANO NA ADMINISTRAO DA CRISE ECONMICA DA EMPRESA

A reforma da legislao falimentar brasileira veio em boa hora, dada a j lembrada antiguidade e inadequao do Decreto-lei 7.661/1945 em face da busca pela reabilitao da empresa em dificuldade.
E quando se trata desse tema, o de recuperar a empresa em crise econmica, a primeira pergunta que se faz esta: pode uma lei recuperar uma empresa? evidente que uma norma no tem, por si s, esse condo. Contudo, a inadequao legislativa agrava a situao de crise, na medida em que no oferece solues tcnicas necessrias para debelar os graves efeitos que o desaparecimento de uma empresa acarreta sociedade.7

A nosso ver, deve-se tomar como principal elemento orientador da aplicao da nova legislao um ponto decisivo acertadamente invocado pelo novo ordenamento concursal: a celeridade na conduo da falncia e no pagamento dos credores (art. 75 da Lei 11.101/2005). Assim evitar-se- que o procedimento falimentar se torne um amontoado de atos processuais infinitos no tempo e destinados a arrecadar um patrimnio cada vez mais dilacerado em seu valor econmico e que, antes de servir para saldar que seja uma parte dos dbitos do falido, mal se prestar a custear as prprias despesas com a administrao da massa falida. indispensvel que se liquide rapidamente o patrimnio do falido, de modo a otimizar suas foras no pagamento dos credores e aumentar a confiana no procedimento falimentar e no fornecimento de capital.8 Alm deste, h, em nossa opinio, diversos pontos merecedores de elogio na reforma implementada por meio da Lei 11.101/2005: (i) Incentivo a acordos extrajudiciais pr-falimentares Os direitos protegidos pelo direito de empresa so eminentemente disponveis, dado o seu carter patrimonial. Deste modo, h que se abrir s partes diretamente envolvidas com a empresa credores, trabalhadores e empresrio em dificuldades a possibilidade de fixarem formas alternativas falncia para a satisfao de seus interesses. A previso da modalidade extrajudicial de recuperao da empresa no texto da Lei 11.101/2005 (arts. 161 a 167) , neste sentido, altamente elogivel. possvel,

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a partir de ento, que o empresrio em apuros financeiros estabelea com seus credores, de forma direta e extrajudicial, plano para reabilitao da empresa em crise. A mudana revela-se especialmente significativa neste ponto, se observarmos o art. 2.o, III, do agora revogado Decreto-lei 7.661/1945. Segundo esta norma, reputava-se falido o devedor que convocasse seus credores para extrajudicialmente lhes propor qualquer forma de remisso ou dilao no prazo para pagamento de seus direitos. Esta nova diretriz resguarda a sobrevivncia da unidade produtiva e beneficia tanto o titular da empresa em dificuldades que poder manter-se afastado do instituto falimentar quanto os prprios credores, que encontram assim maior viabilidade e celeridade no recebimento (ainda que parcial) de seus crditos. (ii) Incentivo ao uso de modos de reorganizao societria como formas de absoro do organismo econmico em dificuldades: fuso, ciso, incorporao, alienao de controle ou mesmo desapropriao do capital social com satisfao que vemos a acolhida, pelo art. 50 da Lei 11.101/2005, da ciso, fuso, incorporao, transferncia de controle e outros meios de reestruturao societria e empresarial como instrumentos jurdicos de recuperao da empresa.
Quando uma empresa est precisando de socorro devido a problemas financeiros ou passa por dificuldades gerenciais em virtude da sucesso do controlador ou de incompatibilidade entre os scios, as tcnicas de aquisio e fuso, respectivamente acquisitions e merger em ingls e, ainda, a de joint ventures, em ingls, literalmente, unio de risco, podem ser a sada para a crise. Atravs das tcnicas de aquisio e fuso, uma empresa compra outra aps complexssimo processo de verificao financeira, operacional da produo, do mercado e da estrutura organizacional da empresa a ser adquirida, formalizando-se o negcio mediante um contrato pro-forma, base para a negociao final, seguindo-se, ento, a execuo de um plano de transio, findo o qual a empresa adquirida ou fusionada passar condio de novo membro do grupo econmico. Quanto tcnica de joint venture, ela visa associao, muitas vezes estimulada pelos governos, de duas empresas com o objetivo de unir foras para o desenvolvimento e execuo de um projeto especfico.9

O extenso e detalhado elenco de providncias suscetveis de serem empregadas na tentativa de retomada da empresa em crise no se esgota, porm, na estipulao de formas de reestruturao societria. Ao contrrio, o exemplificativo rol do art. 50 da Lei 11.101/2005 apresenta outras alternativas igualmente interessantes, como alteraes nos rgos de administrao da sociedade, governana corporativa, trespasse e

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a possibilidade de alienao de ativos, esta ltima outrora tratada como ato falimentar (art. 2.o do Decreto-lei 7.661/1945). (iii) Previso de organismos extrajudiciais especializados no acompanhamento da recuperao da empresa Uma das grandes dificuldades enfrentadas ao se cogitar de mecanismos de interveno e recuperao judicial de empresrios em situao de apuros financeiros est na inviabilidade de exigir que o juzo falimentar possa acompanhar ou mesmo substituir, em determinados casos de maneira eficaz os administradores da sociedade. Em face desta constatao vemos como bons olhos a referncia a pessoas ou organismos extrajudiciais de acompanhamento ou interveno (nas condies de administrador judicial ou gestor judicial) nos negcios dos empresrios e sociedades empresrias em recuperao. Tais profissionais, preferencialmente ligados Administrao, Economia, Contabilidade e Direito (art. 21 da Lei 11.101/2005) se prestaro a fornecer, sempre sob a superviso do Poder Judicirio, o manancial de mo-de-obra qualificado a auxiliar (ou substituir) os administradores ou titulares da empresa em recuperao. (iv) Maior ateno aos interesses e vontade dos credores do empresrio em recuperao judicial O crdito , para todos os empresrios, elemento de fundamental importncia para o bom exerccio da empresa. certamente mais difcil que uma atividade empresarial se torne bem-sucedida dispondo apenas do capital oriundo das contribuies efetuadas pelos scios e abdicando da possibilidade de contar com recursos patrimoniais alheios, dentre os quais se destacam as instituies financeiras. A legislao concursal que no se preocupa com o interesse e a vontade dos credores do empresrio em recuperao tambm se contrape ao princpio da preservao da empresa, na medida em que compromete seu financiamento. o que salienta Todd J. Zywicki, ao analisar a legislao e jurisprudncia norte-americana:
In the modern world, however, capital is not tied to any particular country. Thus, it is far easier to escape the tax imposed by a nations inefficient bankruptcy laws. It also is doubtful that international investors will be willing to allow American bankruptcy judges to redistribute their wealth to subsidize American workers and lawyers through chapter 11. To the extent that chapter 11 raises the costs and risks of investing in America, international investors will direct their capital to more efficient markets. In short, the pressures on the United States to adopt more efficient bankruptcy laws is much greater than in the past.10

Justifica-se, sob estes fundamentos, a submisso do plano de recuperao judicial da empresa assemblia-geral de credores, a quem cumpre a deciso sobre sua aprovao ou no (art. 35, a, da Lei 11.101/2005).

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Para o Decreto-lei 7.661/1945 a concordata era um favor legal estipulado para os comerciantes e a eles concedido independentemente da vontade de seus credores. Com o atual diploma, a recuperao de empresas, mais ampla e profunda que a antiga concordata, inspirou-se na idia publicista de funo social da empresa, mas, paralelamente, deixa a critrio do interesse privado dos credores do empresrio a deciso sobre a aplicao ou no do instituto. A recuperao de empresas no ser imposta exclusivamente pelo Poder Judicirio, como se dava com a antiga concordata do Decreto-lei 7.661/1945. Ao contrrio, apoiada em ntida feio contratual, a recuperao judicial da empresa no se efetiva sem o consentimento dos credores do empresrio que venha a requer-la. Se o crdito necessrio ao empresrio bem-sucedido em suas atividades, o que dizer ento daquele que enfrenta dificuldades temporrias na gesto do empreendimento e busca reerguer-se. Deste modo, essencial propiciar aos empresrios em crise econmica a obteno de novos financiamentos, algo que se afigurava, sob a gide do Decreto-lei 7.661/1945, bastante complexo. Consideremos a situao do concordatrio. A carga negativa que decorria (e ainda decorre) deste status jurdico evidente, comprometendo, de forma quase definitiva, a possibilidade de obteno de novas linhas de financiamento. Elogivel, sob este prisma, o disposto pelo art. 67 da Lei 11.101/2005, que ampara e privilegia os fornecedores de crdito ao empresrio em recuperao judicial:
Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

(v) Necessidade da elaborao de plano de recuperao da empresa em dificuldade econmico-financeira Para que se justifique a aplicao de formas de recuperao da empresa indispensvel, como vimos, que esta se mostre vivel sob o ponto de vista econmico e gerencial, sendo, deste modo, louvvel o estabelecimento de mecanismos rgidos de apurao desta viabilidade econmica, o que s pode ser efetivado pela apresentao de plano fundamentado de recuperao do empreendimento (art. 53 da Lei 11.101/2005).
O plano de recuperao judicial tem o objetivo de possibilitar a recuperao de empresas com dificuldades de ordem financeira, que possam ser superadas mediante o planejamento de suas operaes e a negociao de dbitos com seus credores.

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O plano deve permitir que a empresa tenha condies de melhorar sua rentabilidade e a capacidade de gerao de caixa, para possibilitar a continuidade das operaes e volte a operar normalmente, aps o cumprimento das providncias previstas. Ou seja, o plano no apenas um conjunto de aes de curto prazo para dar uma sobrevida empresa, mas, sim, um planejamento de reestruturao sustentado. 11

Um eficiente instrumento de anlise da viabilidade econmica do empresrio e da empresa exercida o principal subsdio que tero os credores e o Poder Judicirio na hora de avaliar a soluo a ser dada crise financeira pela qual passe o empresrio.

4 POSSVEIS LIMITES EFICCIA DA RECUPERAO JUDICIAL DE EMPRESAS

A descrena que pairava sobre o Decreto-lei 7.661/1945 e, mais especificamente, sobre as modalidades de concordata ali disciplinadas chegou a tal ponto que Rubens Requio afirmou: o fato que a reao coletiva em face da concordata a identifica, vulgarmente, como um instrumento de burla e de desonestidade, a servio de empresrios inescrupulosos e sagazes.12 Assim, a edio da nova legislao falimentar brasileira se efetua sob um clima de expectativa entre os empresrios e seus credores, curiosidade por parte de advogados, juzes e promotores ligados rea e, porque no dizer, entusiasmo por parte do governo e congressistas, que confiam e afirmam a possibilidade de o novo texto legal restabelecer a credibilidade h muito perdida pelos institutos da falncia e concordatas. Uma observao um pouco mais cuidadosa que seja faz concluir, porm, que no se deve esperar que a nova legislao seja por si s capaz de modificar significativamente a administrao judicial da crise econmico-financeira de empresrios. H fortes razes para sustentarmos esta afirmao. A primeira delas diz respeito experincia estrangeira com institutos similares nossa recuperao de empresas que, disciplinada na forma judicial ou extrajudicial, a pedra fundamental da nova lei. Mesmo a legislao norte-americana, fonte inspiradora dos regimes falimentares de pases economicamente fortes como Reino Unido, Frana, Alemanha e Japo, no escapa a agudas crticas dos estudiosos.13 Tambm na Itlia14 (cuja legislao tida como outra importante referncia no tema), Espanha15 e Portugal16 generalizada a frustrao dos juristas em torno do assunto, o que demonstra a impossibilidade de modificar tal realidade social por mera alterao nas normas que a disciplinam e sem a adoo conjunta de medidas de carter mais profundo e estrutural. Como destacado, o instituto da recuperao de empresas visa propiciar a superao de crise econmico-financeira que temporria e circunstancialmente atinja

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determinado empresrio. Assim, situaes que levam a um maior comprometimento da empresa no podero ser satisfatoriamente enfrentadas pelo instituto em anlise. Nestas hipteses apenas outras medidas, muito mais agudas, sero realmente efetivas. o que salienta Oliver Hart:
It is important to recognize that bankruptcy reform should not be seen in isolation; it may be necessary to combine it with legal and others reforms, e.g., the training of judges, improvements in corporate governance and the strengthening of investors rights, and possibly even changes in the international financial system.17

O poder da legislao recuperatria da empresa deve ser ainda mais relativizado se voltarmos nossa ateno para o Brasil. A seguir, apresentamos trs perfis de empresrios cujas empresas apresentam-se de tal forma comprometidas que, entendemos, no sero alcanadas pelas alardeadas melhoras trazidas pelo novo regime jurdico. O exerccio da atividade empresarial por conta prpria uma das formas que as pessoas no absorvidas pelo mercado de trabalho, ou que de repente se vem desempregadas, encontram para tentar manter dignamente a si prprio e sua famlia. Esta massa de trabalhadores passa a exercer micro ou pequenos empreendimentos empresariais sob a forma de empresrios individuais ou por meio de sociedades limitadas. Estas ltimas, por sua vez, apresentam, via de regra, reduzido nmero de scios e, na maioria dos casos, tm seu capital quase totalmente concentrado nas mos de um nico membro que, motivado pelas circunstncias do pargrafo anterior, constitui a pessoa jurdica.18 No entanto, foroso reconhecer que em uma economia cada vez mais competitiva e avanada tecnologicamente o desempenho do empresrio (principalmente de pequeno porte) depende e muito de qualificao tcnica e competncia pessoal de seus scios e gestores.
Quem dirige deve sempre administrar, conduzir e melhorar o que j existe e se conhece. [...] Ele precisa ser tambm empreendedor. Deve transferir recursos das reas que apresentem resultados baixos ou decrescentes para reas que apresentem resultados elevados ou crescentes. Deve descartar-se do passado e tornar obsoleto aquilo que j exista e se conhea. Deve criar o amanh. 19

Entretanto, constata-se que, no Brasil, a grande maioria dos integrantes daqueles micro e pequenos empreendimentos mencionados acima no dispe nem da devida preparao profissional nem de anterior experincia.20 Afigura-se, deste modo, incuo o instituto da recuperao judicial ou extrajudicial de empresas constitudas e/ou geridas por pessoas sem a devida capacitao pessoal e

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profissional. A inviabilidade econmica daquelas empresas decorre no de uma crise circunstancial e sanvel, mas sim de fatores estruturais e endmicos, ligados que so falta de qualificao profissional e/ou gerencial do empresrio, circunstncias que certamente no tm como caracterstica a temporariedade que justifica e fundamenta a recuperao prevista na nova lei. preciso compreender que s pessoas sem formao pessoal ou profissional, para serem empresrios, devem ser dadas outras e mais adequadas oportunidades de trabalho. Sujeitar pessoas com este perfil s diuturnas dificuldades do exerccio da empresa por conta prpria sem proporcionar-lhes a devida preparao fingir que se est dando opes a uma massa de trabalhadores que no foram devidamente absorvidos pelo mercado de trabalho. Cuidemos ainda daqueles casos em que a crise econmico-financeira da empresa resultado da conduta deliberadamente fraudulenta de seus titulares, scios, controladores ou administradores. O meio empresarial, assim como qualquer outro ramo de atividades, composto por bons e maus profissionais. Portanto, nele convivem indivduos que procuram exercer suas atividades dentro dos padres da tica e da legalidade e aqueles que se dedicam empresa de forma abusiva, causando dolosamente prejuzos financeiros a terceiros com quem venham a negociar e, via de conseqncia, credibilidade da generalidade dos empresrios. A respeito das insolvncias provocadas por condutas fraudulentas de scios, empresrios ou administradores, no chegaremos a melhor opinio. Justifica-se recuperar um empreendimento vitimado pela m-fe de seus titulares? Procurar reerguer, por meio da recuperao prevista no novo ordenamento, esta empresa e entregar sua gesto novamente a seus antigos titulares? Ou o poder pblico assumir a gesto de tais empreendimentos, voltando-se superada concepo de Estado-empresrio? Haver interesse de outros empresrios em assumir a sua conduo? Cabe ao legislador estipular e principalmente cumpre ao Judicirio sancionar rigorosamente as condutas fraudulentas por meio de institutos, como a desconsiderao da personalidade jurdica, a responsabilizao civil de administradores e controladores de sociedades, a responsabilizao pessoal de scios em face da irregularidade das sociedades e assim por diante. Um rigoroso sistema punitivo da fraude e da m-f no meio empresarial quem mais pode contribuir para afastar pessoas desonestas. H ainda um terceiro grupo de empresrios para o qual gostaramos de chamar a ateno ao discutirmos o instituto da recuperao de empresas. representado por empresrios de pequeno e mdio porte que, embora bem capacitados pessoal e tecnicamente para o exerccio de sua empresa e norteados pela boa-f na prtica de seus negcios, so levados situao de crise econmica por fatores que escapam sua ingerncia, como uma excessiva carga tributria ou de encargos trabalhistas que venham a onerar demasiadamente suas despesas, altas taxas de juros cobradas por

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instituies financeiras fornecedoras de capital e as possveis flutuaes na situao econmica do Pas ou na poltica econmica estatal. De que adiantar o instituto da recuperao de empresas nesta hiptese? eficiente investir tempo e dinheiro na ajuda ao empresrio qualificado e de boa-f a reerguer-se de uma crise sem dar-lhe, em contrapartida, condies de tornar permanente seu sucesso empresarial? Tambm aqui pensamos que em muito pouco contribuir o instituto da recuperao da empresa, o que certamente est refletido no pequeno ndice de seu sucesso no direito estrangeiro. Na hiptese ora em discusso temos que o empresrio-devedor vivel, mas, como apontamos, est constantemente exposto a fatores externos que comprometem sua atividade e organizao. A recuperao de empresas pode at tir-lo de uma crise econmica, mas ele no se restabelecer definitivamente se no forem exterminados os fatores externos que o contaminaram. Caso estes continuem existindo, a recuperao de empresas se tornar um tratamento recorrente, cada vez menos eficiente e mais dispendioso. Estas so apenas trs hipteses que invocamos com o intuito de demonstrar que a crise econmico-financeira da empresa no ser devidamente combatida apenas pelo instituto da recuperao, sendo essencial, portanto, faz-lo acompanhar de outras e mais profundas medidas. foroso tambm criticar, com o devido respeito, a nova legislao quando se dedicou ao tratamento do plano de recuperao judicial das micro e pequenas empresas (arts. 70 a 72). Dentre os vrios instrumentos de recuperao da empresa em crise o nico que a legislao confere a esta categoria de empresrios uma forma disfarada de concordata. Fica claro que a nova legislao volta-se essencialmente para a disciplina jurdica da crise das empresas de grande porte, reservando s pequenas e microempresas menor ateno.
A nova lei visa principalmente recuperao da mdia e grande empresa, sendo a recuperao das empresas de pequeno porte e microempresas vista de foram secundria. A nova lei de recuperao de empresas e falncia est mais preocupada com a recuperao das mdias e grandes empresas, criando para elas um procedimento ordinrio e submetendo as empresas de pequeno porte e microempresas a um procedimento especial, semelhante atual concordata preventiva, dilatando o mximo do prazo atual de pagamento dos credores quirografrios, de 24 para 36 meses.21

Por outro lado, a preservao da empresa e sua recuperao dos eventuais apuros econmicos pelos quais circunstancialmente passe se funda sobremaneira na necessidade de manuteno dos postos de trabalho criados. Neste sentido h, ento, um fator que parece ter passado desapercebido:

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EDUARDO GOULART PIMENTA

Hoje em dia as grandes empresas desempregam mais do que contratam. So as pequenas e mdias que geram emprego, aqui e mundo afora. Mas, em vez de fortalecer a pequena empresa, quase todos os governos do Brasil a ignoram ou a enfraquecem. [...] Estamos assistindo a uma sistemtica destruio desse setor no Brasil e, de roldo, de nossa classe mdia. Os ricos com suas grandes empresas j no criam mais empregos e os pobres no tm como ger-los. Denegrir e dizimar a classe mdia por seus valores pequeno-burgueses pode ser uma grande vitria poltica, mas ser um enorme suicdio econmico. 22

claro que a comoo e os efeitos sociais e econmicos causados pelo encerramento de uma grande empresa so gravssimos e muitas vezes incalculveis. H que observar, porm, a relevncia dos empreendimentos de pequeno e mdio porte. O fechamento destas empresas certamente no causa o mesmo impacto econmico quando analisado isoladamente, mas, visto em conjunto, relevante o bastante, especialmente quando se trata de preservar postos de trabalho, para merecer mais ateno do que recebeu por parte da nova legislao.

5 CONCLUSO
O objetivo deste trabalho foi trazer uma anlise crtica mas no depreciativa da recuperao judicial de empresas. Procuramos questionar de maneira objetiva a eficcia de um instituto que, na teoria, se apresenta como apto a modificar sobremaneira a criticada e criticvel disciplina jurdica da crise econmica do empresrio no direito brasileiro. Entretanto, a sade econmica das empresas brasileiras passa por fatores que, como buscamos apontar, nem sempre esto ao alcance da nova legislao, que h muito se prometia e esperava. O clima, porm, deve ser de esperana e a reforma, calcada sobre as premissas que elencamos, trar benefcios que, vale repetir, sero realmente eficazes desde que acompanhados por outras providncias certamente mais difceis de se implementar. Uma ltima lembrana deve ser feita e acompanhar a todos aqueles que, de alguma forma, estaro diretamente envolvidos com o novo diploma legal: o risco inerente atividade empresarial. Sempre houve, h e haver empresrios competentes e incompetentes, honestos ou no, diligentes ou negligentes, azarados ou de sorte. Enfim, o insucesso da essncia de uma economia estruturada sobre a iniciativa privada.

: ARTIGO SELECIONADO

3
NOTAS

V.

2 N. 1 |

P.

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1 Jorge Lobo, Direito concursal, p. 19. 2 Nelson Abro, Curso de direito falimentar, p. 25. 3 Ora la temporanea difficolt sta in contrapposto all insolvenza, come lo stato provvisorio si contrappone al definitivo. Antonio Brunetti, Diritto concursalle: lezione, p. 322. 4 Rachel Sztajn, Teoria jurdica da empresa, p. 159. 5 Henrique Vaz Duarte, Questes sobre recuperao e falncia, p. 20. 6 Eugene F. Brigham, Louis C. Gapenski e Michael C. Ehrhardt. Administrao financeira: teoria e prtica, p. 930. 7 Maria Celeste Morais Guimares, Recuperao judicial de empresas, p. 208. 8 No se trata de uma constatao nova ou original. Pelo contrrio, constitui-se em reivindicao antiga. Neste sentido veja-se o que diz, por exemplo, Trajano de Miranda Valverde, Comentrios Lei de Falncia, v. 3, p. 277-278. 9 Jorge Lobo, Direito concursal, p. 222-223. 10 Todd Zywicki, The past, present, and future of bankruptcy law in America, p. 20. 11 Donald Mac Nicol e Badih Sanna Murched, Plano de recuperao, p. 166. 12 Rubens Requio, Curso de direito falimentar, v. 2, p. 5. 13 Oliver Hart, Different approaches to bankruptcy, p. 7-8. 14 Salvatore Satta, Diritto fallimentare, p. 191 e ss. Francesco Ferrara, Il fallimento, n. XXI. 15 Jorge Lpez Curbelo, Concepto y naturaleza del convenio en la suspensin de pagos, p. 73. 16 Henrique Vaz Duarte, Questes sobre recuperao e falncia, p. 14-15. 17 Oliver Hart, Different approaches to bankruptcy, p. 1-2. 18 O universo das empresas constitudo por unidades que vo desde as microorganizaes individuais at as grandes corporaes. Convencionalmente, consideram-se no Brasil como microempresas as que empregam at 20 pessoas. De 20 a 100 pessoas empregadas, recebem o tratamento de pequenas empresas. Da em diante so de tamanho mdio ou grande. Neste universo, a maior parte de microorganizaes produtivas. O ltimo censo econmico realizado no Brasil revelou a existncia de 1.007.833 microempresas. O nmero mdio de pessoas empregadas por este conjunto era de 2,7 pessoas. [...] a maior parte, mais de 63%, era constituda por apenas uma ou duas pessoas. O nmero das que empregavam mais de 10 pessoas limitava-se a 1,2% do conjunto (Jos Paschoal Rossetti, Introduo economia, p. 163). Vale tambm referncia ao Boletim Estatstico de Micro e Pequenas Empresas, detalhado e extenso documento que reflete, em nmeros, a realidade a que aludimos. 19 Peter Drucker, Introduo administrao, p. 39. 20 Em pesquisa divulgada pela revista Pequenas Empresas Grandes Negcios (p. 12-14) vemos que no Brasil apenas 14% dos empreendedores freqentaram ou freqentam a universidade, o que se contrape fortemente ao que procuramos apontar e coloca-nos muito distantes de pases como Estados Unidos e Austrlia, onde tal porcentagem superior a 58%. tambm alarmante que, segundo tal publicao, 30% dos empresrios nacionais no tenham sequer concludo o ensino fundamental. 21 Robson Zanetti, Principais mudanas na atual Lei de Falncias e Concordatas aprovadas no Senado, vistas de forma geral. Disponvel em: <htttp://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5975>. Acesso em: 21 dez. 2004.

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22 Stephen Kanitz, O fim das pequenas empresas, Revista Veja, 17 mar. 2004.

EDUARDO GOULART PIMENTA

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABRO, Nelson. Curso de direito falimentar. So Paulo: RT, 1993. BRIGHAM, Eugene F.; GAPENSKI, Louis C.; EHRHARDT, Michael C. Administrao financeira: teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 2001. BRUNETTI, Antonio. Diritto concursalle: lezione. 2. ed. Padova: Casa Editrice Dott. Milani, 1944. CURBELO, Jorge Lpez. Concepto y naturaleza del convenio en la suspensin de pagos. Barcelona: Bosch, 2000. DRUCKER, Peter. Introduo administrao. 3. ed. So Paulo: Thompson; Pioneira, 1998. DUARTE, Henrique Vaz. Questes sobre recuperao e falncia. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2004. FERRARA, Francesco. Il fallimento. 3. ed. Giuffr: Milano, 1959. n. XXI. GUIMARES, Maria Celeste Morais. Recuperao judicial de empresas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. HART, Oliver. Different approaches to bankruptcy. Harvard Institute of Economic Research, September 2000. Disponvel em: <htttp://www.ssrn.com.br>. Acesso em: 21 jul. 2005. KANITZ, Stephen. O fim das pequenas empresas. Revista Veja, So Paulo, 17 mar. 2004. LOBO, Jorge. Direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MACHADO, Rubens Aprobatto (Coord.). Comentrios nova Lei de Falncia e recuperao de empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005. MAC NICOL, Donald; MURCHED, Badih Sanna. Plano de recuperao. In: MACHADO, Rubens Aprobatto (Coord.). Comentrios nova Lei de falncia e recuperao de empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 166. REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2. ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo economia. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SATTA, Salvatore. Diritto fallimentare. Padova: Cedam, 1990. SEBRAE. Boletim Estatstico de Micro e Pequenas Empresas Observatrio Sebrae. 1. o semestre de 2005. Disponvel em <htttp://www.sebrae.br>. Acesso em: 30 jul. 2005. SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa. So Paulo: Atlas, 2004. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncia. Rio de Janeiro: Forense, 1948. v. 3. ZANETTI, Robson. Principais mudanas na atual Lei de Falncias e Concordatas aprovadas no Senado, vistas de forma geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 505, 24 nov. 2004. Disponvel em: <htttp://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5975>. Acesso em: 21 dez. 2004. ZYWICKI, Todd. The past, present, and future of bankruptcy law in America. Law and Economics Working Paper Series. Disponvel em: <htttp://www.ssrn.com.br>. Acesso em: 21 jul. 2005.

Eduardo Goulart Pimenta

M ESTRE
DE E DOUTOR EM

D IREITO

DA

D IREITO E MPRESARIAL PELA FACULDADE U NIVERSIDADE F EDERAL DE M INAS G ERAIS D IREITO E MPRESARIAL
NOS CURSOS DE

P ROFESSOR

ADJUNTO DE

GRADUAO , ESPECIALIZAO , MESTRADO E DOUTORADO DA

P ONTIFCIA U NIVERSIDADE CATLICA P ROFESSOR

DO CURSO DE MESTRADO EM DA

DE

M INAS G ERAIS MG

P ROFESSOR

DO I BMEC

D IREITO E MPRESARIAL U NIVERSIDADE DE I TANA

DE

P ROCURADOR

DO

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M INAS G ERAIS A DVOGADO