ISSN 1853-7634

NDICE DEBATE EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay y Per................................................................................. Pg. 4 ENTREVISTA EL DERECHO PENAL JUVENIL EN LATINOAMRICA Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Mxico, Panam y Per............................................ Pg. 10 DOCTRINA El sistema argentino de control de constitucionalidad. Por Victoria Giss........................ Pg. 18 Dudas sobre la declaratoria de nulidad de pleno derecho en la propia sede administrativa en el sistema normativo ecuatoriano. Por Marcelo Dvila................................................ Pg. 25 El Derecho administrativo panameo y su contribucin al fortalecimiento de la democracia. Por Carlos A. Cavalli Yee............................................................................. Pg. 33 La organizacin descentralizada en el Estado peruano. Por Christin Guzman Napuri........................................................................................ Pg. 39

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EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay y Per ARGENTINA Comentario de Andrs Dubinski El decreto 1054/2010 promulg la ley 26.618 que modifica el Cdigo Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Estos son algunos de los argumentos que pudieron escucharse en el Senado argentino: Los que defendan la igualdad de derechos como sustento de la democracia. Los que rechazaban abiertamente la ampliacin del matrimonio civil. Y los que insistan en que plantear la unin civil no implicaba discriminar. La situacin de hecho en Argentina ya permita a los padres solteros adoptar, lo que significaba que un padre o madre soltero homosexual ya tena derecho a adoptar desde antes de la vigencia de la nueva ley. Con respecto a la modificacin legislativa. La Ley 26.618; Artculo 2, sustituye el artculo 172 del Cdigo Civil, el que qued redactado de la siguiente forma: Artculo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. Al artculo 206 que trata el tema de la separacin por sentencia firmele agrega lo siguiente: Los hijos menores de CINCO (5) aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Otros artculos modificados del Cdigo Civil: 144, 188, 212, 220, 264, 272, 287, 291, 294, 296, 307, 324, 326, 336, 354, 355, 476, 478, 1217, 1275, 1299, 1300, 1301, 1315, 1358, 1807, 2560, 3292, 3969 y 3970.

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BOLIVIA Comentario de Omaira Saucedo Bendek En Bolivia el matrimonio entre personas del mismo sexo no est permitido por ley. Al respeto la CPE (Constitucin Poltica del Estado) en su Art. 63 dice que El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. Lo que da a entender que el matrimonio debe ser realizado entre personas de diferente sexo. Sin embargo si quisiramos encontrar alguna clase de permiso para el matrimonio igualitario, podramos citar el Art. 14 que en su parte segunda enuncia lo siguiente: El Estado prohbe y sanciona toda forma de discriminacin fundada en razn de sexo, color, edad, orientacin sexual, identidad de gnero, origen, cultura, nacionalidad, ciudadana, idioma, credo religioso, ideologa, filiacin poltica o filosfica, estado civil Algo ms contundente nos estipula el Cdigo de Familia en su Art. 78, estableciendo que el matrimonio es nulo si resulta no haber diferencia de sexo entre los contrayentes. Actualmente no hay ningn proyecto que pretenda aprobar el matrimonio igualitario. CHILE Comentario de Carolina Arancibia Lpez representando al Circulo de estudios DeIure Situacin legal en Chile acerca del matrimonio homosexual: En la actualidad no existe una legislacin que permita las uniones homosexuales ni como matrimonio ni como pacto de unin civil. Situacin de hecho actual acerca del matrimonio homosexual: No obstante la ausencia de una normativa en nuestro pas son cada vez ms los chilenos que aceptan las uniones del mismo sexo, adems de reconocerles el derecho a formar una familia. Sin perjuicio de aquellos que sostienen la postura contraria. Proyectos que se han presentado ante el Congreso chileno referentes al tema: En total se han presentado 3 proyectos los cuales han sido patrocinados por Senadores de la Repblica con la directa colaboracin del Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual, adems de la Federacin Chilena de Diversidad Sexual. El primer proyecto fue presentado en el ao 2003, propona un Pacto de Unin Civil el que consista principalmente en regular la situacin de los bienes, previsin social y derecho sucesorio respecto de las parejas homosexuales el cual no prosper. En 2008 se present nuevamente un proyecto de ley que pretenda modificar el Cdigo Civil chileno en relacin al concepto que este da de matrimonio conocido como Ley de matrimonio homosexual, el cual tampoco prosper. En 2010 ingresa al Congreso con fecha 03 de agosto un nuevo y ltimo proyecto que pretende el matrimonio igualitario entre parejas del mismo sexo, el cual an no ha sido aprobado. Este proyecto pretende modificar el actual artculo 102 del Cdigo Civil que seala: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se une actual e indisolublemente y por toda la vida y reemplazarlo por la frase entre dos personas en lugar de entre un hombre y una mujer. En cuanto al inciso segundo de la norma en cuestin que nos seala Pg. 5

los fines del matrimonio, esto es vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente el proyecto busca eliminar la palabra procrear. As tambin se busca modificar en parte la actual Ley de Matrimonio Civil N 19.947 a objeto de que se reconozca en Chile las uniones entre personas del mismo sexo y deje de considerarse a la homosexualidad como una causal de divorcio (artculo 54). En Chile no es necesario una modificacin a nivel constitucional por cuanto el artculo 1 inciso segundo indica: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y al prescribir ello no establece quienes conforman una familia, si lo son slo los heterosexuales u otros tipos de uniones. Ahora bien respecto al tema de la adopcin, en Chile slo le es permitido a los matrimonios heterosexuales iniciar dicho trmite. El ltimo proyecto presentado postula que las parejas del mismo sexo puedan adoptar bajo el presupuesto de estar casados. Famoso es el caso de la abogada y jueza Karen Atala, quien fue demandada por su ex-cnyuge con el fin de obtener la tuicin (cuidado personal) de los hijos en comn bajo el fundamento de la condicin sexual de la madre, la que l indica puede causar un mal irreparable en la formacin de sus hijos. Estos antecedentes luego de una larga tramitacin a nivel jurdico nacional y sin lograr una solucin llegaron a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que an no resuelve; no obstante hizo recomendaciones al Estado chileno en cuanto a que debe velar por el principio de igualdad y de no discriminacin. Es preciso sealar que nuestra opinin es que el problema de la aprobacin de una ley en Chile de este tipo implica un consenso que va ms all del Derecho ya que involucra definir la naturaleza jurdica del matrimonio es decir si nos estamos refiriendo solamente a un contrato o una institucin con base religiosa o moral, inmutable y slo celebrado entre un hombre y una mujer. COSTA RICA Comentario de Willy Carbajal Est en trmite ante el Tribunal Supremo de Elecciones una propuesta para decidir va referndum si se aprueba o no un proyecto de ley que permitira a las personas del mismo sexo casarse. Dicho referndum es promovido por grupos conservadores y religiosos que se oponen a dicho matrimonio. Sobre la adopcin, si bien sta no est permitida legalmente, no existe impedimento jurdico para que una persona homosexual pueda adoptar por si sola un nio, siempre que compruebe los requisitos exigidos por ley. Tambin existe en la corriente legislativa (Asamblea Legislativa o Parlamento) un proyecto de ley denominado Contrato de Convivencia entre personas del mismo sexo que tiene en esencia, las mismas caractersticas de un matrimonio pero bajo una distinta denominacin. De igual forma, la Sala Constitucional de Costa Rica, rgano jurisdiccional encargado de velar por los derechos humanos en el pas, ha tenido un papel muy activo. Si bien hasta el momento no ha sido posible que los Magistrados declaren con lugar mltiples acciones de inconstitucionalidad contra el Cdigo de Familia, la votacin ha sido 3-4, faltando nicamente un magistrado para que se permita el matrimonio o la unin civil. No obstante, dicha Sala Constitucional mediante una sentencia del ao 2006, orden a los diputados de la Asamblea Legislativa regular las uniones civiles entre personas del mismo sexo, lo cual hasta la fecha, no ha sucedido. Pg. 6

ECUADOR Comentario de Roque Albuja En el caso del Ecuador la respuesta para esta pregunta se encuentra principalmente en la Constitucin de la Repblica del ao 2008. Dentro de la seccin que corresponde a los derechos de libertad se establece: Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus fines. Estas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Art. 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo. De esta manera, debido al principio de supremaca de la Constitucin consagrado en el artculo 424 de nuestra Carta Magna y a la disposicin derogatoria tcita, en el Ecuador actualmente las personas del mismo sexo se encuentran bajo el siguiente rgimen para matrimonio, unin de hecho y adopciones: Las personas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio puesto que para ello se requiere la diferencia de sexos, pero s pueden proceder al reconocimiento de su unin de hecho. Ha habido algunos problemas para lograr que estas parejas logren el reconocimiento de los derechos que les concede el artculo 68 de la Constitucin, pero poco a poco van creciendo en nmero las uniones de hecho legalmente reconocidas entre personas del mismo sexo. En la Constitucin se prohbe expresamente la adopcin entre parejas del mismo sexo pero no existe una prohibicin para que la adopcin se d por parte de personas clibes, viudas o divorciadas que sean lesbianas u homosexuales. GUATEMALA Comentario de Pablo Gutierrez En Guatemala no existe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Ningn proyecto est siendo tratado en el Congreso actualmente. En cuanto a la situacin de hecho, pues definitivamente hay personas del mismo sexo que ya conviven, no adoptan y tampoco si son solteros se les permite adoptar, hay amplias restricciones para adoptar impuestas por el Consejo Nacional de Adopciones.

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HONDURAS Comentario de Flix Suazo En Honduras, el articulo Artculo 112 de la Constitucin de la Republica deja establecido que: Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, as como la igualdad jurdica de los cnyuges. El nico derecho que han alcanzado las personas homosexuales es que a sus organizaciones se les otorgue la condicin de persona jurdica. En Honduras ni siquiera se piensa en la posibilidad de presentarlo como proyecto de ley ante el congreso. MXICO Comentario de Roberto Medina Nava En el 2008, en el D. F., Mxico, se creo una ley local que se ostent con el nombre de: Ley de Sociedad de Convivencia. En el primer semestre del 2010 se reform el cdigo civil del D. F., consagrando el matrimonio entre personas del mismo sexo. En votaciones posteriores tambin se termino permitiendo la adopcin por parte de matrimonios de personas del mismo sexo. Slo la capital de Mxico (D.F) permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, muchos Estados de la Repblica Mexicana que tienen gobierno conservador, estn interponiendo controversias constitucionales, porque no quieren reconocer las garantas de los pocos que han contrado nupcias en caso de pisar aquellos estados. Comentario de Ramn de la Torre Medina En el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se discuti la accin de inconstitucionalidad promovida el 27 de enero de 2010 por la Procuradura General de la Repblica, contra los artculos 146 y 391 del Cdigo Civil del Distrito Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 29 de diciembre de 2009, que prevn el matrimonios entre personas del mismo sexo y la adopcin de menores por ellos. Finalmente, el Tribunal Supremo ratific la constitucionalidad de los matrimonios de personas del mismo sexo. PARAGUAY Comentario de Carlos Bazzano En Paraguay no existe proyecto alguno a tratarse en este momento en el congreso, incluso porque, aunque modificaran la definicin de matrimonio que se halla inserta en el art. 4 de la Ley N 1/92 las parejas del mismo sexo no podrn contraer matrimonio a menos que se lleve a cabo una reforma constitucional, dado que la Constitucin paraguaya, si bien no define especficamente el matrimonio, establece en su Art. 49 que se promover y garantizar la proteccin integral de la familia la cual incluye a la unin estable del hombre , la mujer y los hijos. Con base a tal disposicin constitucional, las parejas integradas por personas del mismo sexo se beneficiaran de ninguno de los institutos de proteccin, dado que, por imperio de la constitucin no sera familia. En Paraguay s hay muchas parejas integradas por personas del mismo sexo que conviven, pero no pueden adoptar (en realidad no se les permite), a pesar de que la Ley de Adopciones establezca que la adopcin puede Pg. 8

ser concedida independientemente del estado civil. Esta ley tambin establece que los matrimonios que deseen adoptar deben tener como mnimo tres aos y las uniones de hecho cuatro. Ahora bien, con respecto a las parejas integradas por personas del mismo sexo que hacen vida en comn, tampoco pueden adoptar por la sencilla razn de que su unin no es reconocida como unin de hecho, dado que, de acuerdo a la legislacin paraguaya, para que una unin sea considerada unin de hecho ambos convivientes deben no estar afectado por ninguno de los impedimentos para contraer matrimonio. PER Comentario de Juan Vctor Ortega Vargas En el Per, la Constitucin Poltica Vigente (1993), protege la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambas instituciones como naturales y fundamentales dentro de la sociedad. De la misma manera, se deja al Cdigo Civil las formalidades del matrimonio y causas de separacin. As tenemos el artculo 234 del Cdigo Civil (Libro III Derecho de Familia) que en su primer prrafo dice: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. Existe un proyecto que promueve las uniones civiles (uniones de hecho) entre personas del mismo sexo, dejando de lado el matrimonio para personas heterosexuales. El referido proyecto de Ley es el 04181-2010. Una unin de hecho, forma un hogar de hecho; lo cual resulta un derecho que debera ser reconocido por el congreso (poder legislativo) en el Per. Si bien se reconoce al matrimonio como una institucin que fortalece la idea de una sociedad justa, ordenada, moral y democrtica; debe dejarse en claro que el Per es un Estado Constitucional y que el matrimonio no es una institucin en si misma. Por ello se debe promover la idea de la unin civil entre personas del mismo sexo para poder acercarnos ideales de libertad y de igualdad.

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EL DERECHO PENAL JUVENIL EN LATINOAMRICA Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Mxico, Panam y Per INTRODUCCIN El siguiente trabajo rene los puntos ms importantes de las entrevistas realizadas por los administradores de Futuros Abogados Latinoamericanos a importantes juristas del rea del Derecho penal, ms especficamente, Derecho penal juvenil. Se describe la situacin legislativa actual de cada pas, se analiza la situacin de hecho real con relacin a la sensacin de la ciudadana, y finalmente, se ofrecen posibles soluciones a ser implementadas por el Poder Ejecutivo y el Legislativo, en nuestra opinin, los responsables que deben tomar cartas en el asunto. ARGENTINA Eugenio Ral Zaffaroni es catedrtico emrito de la Universidad de Buenos Aires y uno de los tratadistas ms importantes de la ciencia penal iberoamericana. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad del Litoral (1964), y actual ministro de la Corte Suprema de Justicia de Argentina desde 2003. Rgimen Penal Juvenil en Argentina El Rgimen penal de menores en Argentina es inconstitucional, porque tiene casi sesenta aos, fue remodelado por la llamada ley de la dictadura militar y est anclado en el viejo sistema tutelar y por tanto carente de garantas procesales y penales, contra lo establecido en las convenciones internacionales incorporadas a nuestra Constitucin desde 1994. Toda tutela es inquisicin. Se tutel a los indios, a las mujeres, a los africanos y miren cmo les fue. Con los nios y adolescentes pasa lo mismo. Se los tutela para encarcelarlos sin proceso y sin probar siquiera si lo que se les imputa lo cometieron. Basta el estado de riesgo u otros eufemismos, o sea, se puede hacer cualquier cosa con los nios pobres, con los otros no, por supuesto. Es criminalizacin indiscriminada de la niez pobre, con un discurso aparentemente humanitario. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Lo preocupante en Amrica Latina a mi juicio, es la pobreza, la polarizacin de riqueza, la marginacin de nios y adolescentes, el escaso esfuerzo puesto por los polticos para fomentar su incorporacin laboral y estudiantil y el brutal descenso de las condiciones de salud y educacin producto de la irresponsabilidad de los aos noventa y que an no se ha remontado. La primera medida que deben tomar los gobiernos de la regin en el mbito especfico de lo penal es reformular y repensar sus policas y acabar con la criminalidad organizada en las propias fuerzas policiales, que son las que acuerdan con las organizaciones criminales actividades delincuenciales convergentes o complementarias, que van desde su utilizacin para trficos ilcitos de cualquier cosa hasta prctica de robos y otros delitos, como la complementariedad en el hurto y robo de automotores que proveen a los revendedores de piezas. La inseguridad, es realidad o una sensacin social? Sobre el real incremento de la criminalidad nada sabemos porque a nadie le interesa. Lo nico que les interesa a los polticos es lo que los medios masivos dicen y stos dicen lo que quieren, subiendo y bajando a gusto y placer el sentimiento de inseguridad, independientemente de cuntos cadveres hay. En particular cuando la manipulacin del miedo se ha convertido en una tcnica de gobierno, en una governance. Pg. 10

Puede decirme por qu la inseguridad desaparece de los medios cuando hay un tema poltico central? O cuando aparece la gripe A? O cuando aparece un brote de dengue? Acaso los virus o un escndalo real o inventado hacen bajar los cadveres? A nadie le interesan en serio los muertos, salvo que se proyecten en la televisin. Alguien se preocupa por los muertos en el trnsito, que son infinitamente ms que los muertos en asaltos? Alguien se preocupa por las muertes intrafamiliares, que son muchas ms que las muertes entre desconocidos? Alguien se preocupa por saber qu sucede con el suicidio? Son muertos, cadveres, pero a los medios no les dicen casi nada, ni siquiera que estn muertos. Son muertos silenciosos. Parece que nadie quiere pensar en la vida, sino en matar ms, ms prisin, ms motines, ms masacres y algn comunicador o politicastro de opereta con la pena de muerte. BOLIVIA Gaby Surez Snchez est en ejercicio de la judicatura desde el ao 1983, es Juez de la Niez y Adolescencia desde el ao 1994 hasta la actualidad. Su labor tambin se desempea a nivel internacional, ocupando el cargo de Vice Presidente de los Jueces de la Infancia y Juventud del MERCOSUR. Adems de ejercer la carrera judicial es docente de la Universidad NUR. Rgimen Penal Juvenil en Bolivia En Bolivia nos hemos adecuado a la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing y las Leyes de RIAD, que son instrumentos internacionales que han establecido los principios y la nueva visin de la justicia penal juvenil. Hemos hecho una adecuacin legislativa despus de que Bolivia ratificara la Convencin sobre los Derechos del Nio en el ao 1990. Dejamos de lado un sistema tutelar, existan los Tribunales Tutelares del Menor compuestos por un psiclogo, un abogado y un trabajador social, un sistema que yo llamo inquisitorial en el cual cuando se denunciaba a un joven que haba sido encontrado cometiendo un delito se lo juzgaba muchas veces segn su apariencia fsica. Si ellos crean que el menor tena cara de inocente, lo dejaban ir, en cambio si apareca otro con cara de delincuente, segn ellos, lo mandaban a un reformatorio o a un hogar del Estado, encerrado de por vida. Todo eso hemos dejado atrs con el nuevo sistema, nos hemos adecuado a los requerimientos internacionales y nos hemos basado, sobre todo, en los derechos de la niez que tambin son derechos humanos. Actualmente la justicia penal juvenil, se sustenta en los principios de humanidad, legalidad y proporcionalidad, ya que el Cdigo Nio, Nia, Adolescente (CNNA) establece que La medida aplicada al adolescente ser siempre proporcional a su edad, a la gravedad de la infraccin y a las circunstancias del hecho[i], es decir, una infraccin que comete un joven que tiene todas sus necesidades cubiertas no va a tener la misma sancin que una infraccin cometida por un joven que no tiene nada. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Debe analizarse el origen de esta delincuencia, y una sus races en Bolivia es la pobreza del pas, la falta de oportunidades, de fuentes de trabajo, que muchas veces slo hay para los que tienen recursos econmicos, la desintegracin familiar acentuada en los ltimos aos por la migracin indiscriminada que hemos tenido al exterior del pas, sobre todo a Espaa y Argentina, con un costo social muy elevado. Es una dura realidad y el Estado tiene que establecer polticas sociales adecuadas para solucionar estos problemas, y una poltica criminal efectiva para reeducar a los adolescentes que hay en los centros de privacin de libertad. La inseguridad, es realidad o una sensacin social? Definitivamente es una realidad. A diario en los medios de comunicacin vemos asaltos, agresiones fsicas y sexuales, y muchas otras clases de delito. Antes, la mayor cantidad de casos que nos llegaban al juzgado eran por infraccin a la Ley No. 1008 de Sustancias Controladas, el trfico y transporte de estas sustancias. Esto se deba a que, como muchos dicen, Santa Cruz es la tierra prometida de Bolivia, entonces grandes cantidades de Pg. 11

jvenes vienen en busca de trabajo y se encuentran con otra realidad que no es la que esperaban. Se quedan deambulando y tratando de sobrevivir, entonces aparecen las personas inescrupulosas para utilizarlos en el trfico de sustancias controladas, ofrecindoles miserables cantidades de dinero a cambio de sucios trabajos, logrando inclusive que atenten contra sus propias vidas. Actualmente el mayor ndice de delitos son los de agresin sexual, siendo el ms bajo el de robo que es el que vemos a diario. Otro dato curioso, es que mayormente son varones los que infringen la ley, tanto as que el centro de privacin de libertad para mujeres se ha cerrado, ahora se las manda a un hogar. [i] Artculo 239 del Cdigo Nio, Nia, Adolescente, de Bolivia. CHILE Jaime Vivanco Sepulveda, es abogado por la Facultad de Derecho de Santiago de la Universidad de Chile; ha sido catedrtico de Derecho Penal en dicha Facultad entre 1957 y 1979. Habiendo pasado a radicarse este ltimo ao en Iquique, puerto del extremo norte de Chile, en 1991, junto a otros tres colegas, interviene activamente en la fundacin de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique, donde contina dictando clases de Derecho Penal. Rgimen Penal Juvenil en Chile Est separado del Cdigo Penal mediante la Ley N 20.084, publicada el 7 de Diciembre del ao 2005 que Establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, regula el procedimiento acusatorio para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinacin de las sanciones procedentes y la forma de ejecucin de stas. Empez su tramitacin en el Congreso Nacional el ao 2002, en cumplimiento evidente del compromiso contrado por nuestro pas al ratificar en septiembre de 1990 el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, suscrito en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989. El Art.3 prev que La presente ley se aplicar a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos, los que para los efectos de esta ley, se considerarn adolescentes. En cuanto a las sanciones en general, el Art.6 de la ley de adolescentes, dispone que En sustitucin de las penas contempladas en el Cdigo Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas segn sta ley slo se les aplicar la siguiente Escala General de Sanciones Personales para Adolescentes: a) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social; b) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social; c) Libertad asistida especial; d) Libertad asistida; e) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad; f ) Reparacin del dao causado; g) Multa, y h) Amonestacin. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Quisiera adherir sin vacilaciones a lo que en este trabajo ha afirmado el gran tratadista argentino de Derecho Penal Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, Lo preocupante en Amrica Latina a mi juicio, es la pobreza, la polarizacin de riqueza, la marginacin de nios y adolescentes, el escaso esfuerzo puesto para fomentar su incorporacin laboral y estudiantil y el brutal descenso de las condiciones de salud y educacin. . . Ante un problema de tamaas dimensiones e interrelaciones, es obvio que debe prepararse una poltica criminal juvenil por un grupo grande de personas u organismos con mayor preparacin, pero nos encontramos con que la preparacin o profesionalizacin especfica para ello la da la Criminologa y no la ciencia o dogmtica penal, que es lo que comnmente se estudia en forma aislada en las Facultades o Escuelas de Derecho en Pg. 12

nuestro pas, puesto que la Criminologa, como ciencia auxiliar del Derecho Penal es una disciplina fctica que trabaja de modo emprico con los mtodos de las ciencias sociales y naturales, de manera que la finalidad de la Criminologa se dirige a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a travs de medidas de prevencin y tratamiento, apuntando mas recientemente no slo a las causas de la delincuencia, sino ms bien al funcionamiento del sistema de justicia penal en conjunto, vale decir, a la tctica de las instancias de control social (polica, ministerio pblico, tribunales), a la posicin de la vctima en la gnesis y eventual resolucin del conflicto (victimologa), a la manera de cmo el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales y sobre el costo social de la criminalizacin. [i] La inseguridad, es realidad o una sensacin social? Intuitivamente, pareciera una realidad, pero su grado de conviccin es difcil de aventurarlo, ya que tambin es evidente que en torno al tema existe una gran presin meditica, sobre todo si consideramos que es ms fcil manipular a un pueblo asustado que a uno seguro de lo que realmente est pasando. [i] Efectos de la estigmatizacin, etctera (cfr.Lecciones de Derecho Penal, parte general, 2 edicin, de Politoff-Matus-Ramrez, pg.87 y sgts). Arturo Zegarra Williamson es Profesor de derecho penal de la Universidad Arturo Prat, Iquique Chile, Defensor regional en la Defensora penal publica Tarapac, Candidato a doctor en derecho por Universidad del Pas Vasco y estudios de post grado en Gerencia Publica, Derecho Penal, Reforma Procesal Penal, y Criminologa. Rgimen Penal Juvenil en Chile Hasta antes de la ley 20.084, los menores no eran considerados personas, sino que solo en ciertos casos tenan responsabilidad penal si actuaban con discernimiento entre la edad de 16 a 18 aos. Se les aplicaba la ley normal como a cualquier persona que haba cometido delito. Incluso en las crceles haba secciones de menores al interior de los penales normales. La Ley 20.084 establece un rgimen especial para jvenes de 14 a 18 aos e introduce modificaciones sustanciales en cuanto al proceso y tambin en cuanto a la finalidad de la pena. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Existe un poco de esquizofrenia en cuanto al delito en estos momentos en nuestros pases, en Latinoamrica en particular, el tema de la seguridad ciudadana cobra una fuerza increble y pareciera ser que la nica manera de poder atender al delito es con crcel. Las instituciones deben acompaar en el proceso a los jvenes, que la pena no sea la simple reclusin si no que est acompaada de programas y que las instituciones puedan ponerlos en prctica para que finalmente sean exitosos y se logre que estos jvenes no vuelvan a delinquir. El problema radica en la calidad de las instituciones. Uno de los problemas que ha habido en la aplicacin de esta ley es la existencia de una oferta bastante restringida, en cuanto a aquellas organizaciones que deben trabajar en los programas de acompaamiento por un lado, y por otro la habilitacin de centros que renen las condiciones requeridas para que se cumplan los objetos de esta ley.

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ECUADOR Farith Simon es catedrtico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Se gradu como Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador y es actualmente candidato a Mster en Derechos de la Infancia y Adolescencia por la Universidad Internacional de Andaluca. Se destaca su participacin en procesos como la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio en 1989, la redaccin de la Ley de la Juventud en el 2001 y la redaccin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en el ao 2002. Rgimen Penal Juvenil en Ecuador La ltima reforma del ao 2003 del Cdigo de la Niez y Adolescencia estableci con claridad la separacin entre situaciones de vulnerabilidad o proteccin de derechos y adolescentes acusados de delitos. En la seccin de adolescentes acusados de delitos se estableci un sistema garantista basado en un sistema acusatorio con todas las garantas, donde hay responsabilidad penal juvenil. Ese sistema de responsabilidad penal juvenil ha introducido en la legislacin ecuatoriana la diferenciacin entre los adolescentes entre 12 y 18 aos de edad, que siendo inimputables para las sanciones del Cdigo Penal son responsables penalmente a la luz del Cdigo de la Niez y Adolescencia, y los menores de 12 aos (en trminos jurdicos del CNADO nios y nias) que son inimputables e irresponsables. Es decir, tenemos un sistema de responsabilidad penal juvenil diferenciado en edades y rodeado de garantas del debido proceso. Eso no significa que sea un sistema totalmente adecuado, porque hay un problema normativo respecto a la independencia del juzgamiento inicial. El mismo juez que aprueba abrir el proceso penal contra un adolescente es el que despus lo juzga por la infraccin. Otro problema del sistema es que el mismo juez de la niez y adolescencia es el responsable de aplicar las normas de proteccin y garanta. Esto hace que los temas de responsabilidad penal juvenil se encuentren en una prioridad menor en los despachos judiciales, que en la mayor parte se encuentran abarrotados por el tema de alimentos y los temas de familia. Y la capacitacin del juez? El entrenamiento de los jueces de adolescentes para responsabilidad penal juvenil es otro tema. Me parece que hay dos problemas. El primer problema es que los antiguos presidentes de tribunales de menores se convirtieron en jueces de la niez como resultado de una norma transitoria del Cdigo de la Niez y Adolescencia, manteniendo una mentalidad completamente tutelar. En muchos casos son personas con un entrenamiento jurdico inadecuado, que carecen del conocimiento indispensable del Derecho y de las particularidades del Derecho de Infancia y Adolescencia para estos casos. El segundo problema es que los nuevos jueces, los que han ingresado al sistema, son personas a las que no se les ha asegurado la capacitacin especfica en la materia, como manda la ley. Aunque hay excepciones de jueces cuyos fallos demuestran que son respetuosos del debido proceso y que tienen la lgica del rgimen de garantas para adolescentes infractores, dira yo que el sistema est formado por personas que no tienen el entrenamiento jurdico necesario. Eso se traduce en la calidad de sus fallos y del manejo de los procesos que tratan. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? El tema de la prevencin corresponde en mayor medida al ejecutivo. Debe asegurar la posibilidad de que los adolescentes elaboren proyectos de vida, tengan opciones de desarrollo, accedan a educacin, servicios bsicos y una calidad de vida que les permita tener un proyecto a futuro y una vida rodeada de garantas bsicas como salud, educacin y vivienda. El compromiso debe ser que las nuevas legislaciones que se aprueben en Amrica latina tengan un sistema profundo de proteccin y garanta de derechos. Pero no un sistema para satisfacerse a Pg. 14

s mismo; un sistema para garantizar los derechos que se establecen, para crear condiciones para que las familias puedan dar lo necesario para sus hijos, que pueda apoyar temporalmente a esas familias cuando no estn en condiciones de dar lo necesario para que haya oferta educativa suficiente y ofertas ocupacionales cuando son adolescentes ms grandes. El sistema debe garantizar alternativas de uso del tiempo libre. La inseguridad, es realidad o una sensacin social? En el Ecuador no hay informacin que diga que los adolescentes son responsables de delitos graves o delitos violentos; ni que se ha incrementado de manera dramtica la delincuencia juvenil y que hay que dar una respuesta. Hay otros pases, como los pases centroamericanos, donde el fenmeno de las maras o de las pandillas es tan grave y tan extendido, donde los adolescentes son el nmero mayor de personas que forman parte de esas maras y pandillas. Pero tampoco estadsticamente est demostrado que la criminalidad adolescente ha llegado a tal punto que tiene que ser un problema generalizado. En el Ecuador no tiene sustento afirmar que la delincuencia juvenil es una de las problemticas sociales ms graves porque no existe informacin estadstica al respecto. De hecho, de los adolescentes que entran al sistema son poqusimos los que entran por delitos violentos. Por ejemplo, en delitos contra la propiedad tampoco es alto el nmero de adolescentes responsables que ingresan al sistema. Es posible que el sistema sea deficiente para captar los casos de criminalidad juvenil. MXICO Emma Mendoza Bremauntz, doctora en derecho, egresada de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), en la cual realiz su licenciatura y maestra en Derecho. Es catedrtica desde hace ms de treinta aos e imparte actualmente las materias de Criminologa, Derecho Penitenciario y Menores Infractores en el Posgrado en Derecho de la UNAM. Fue Directora de la entonces nica prisin de mujeres de la Ciudad de Mxico e igualmente fue Directora General de Prevencin y Readaptacin Social a nivel Federal. Rgimen Penal Juvenil en Mxico En Mxico, previo a la reforma al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federacin en 2005[i], el objetivo del procedimiento en el rgimen penal de los menores infractores era solo lograr su readaptacin social, no mencionaba la existencia de un delito ni la probable responsabilidad, careca de carcter adversarial y de principio de contradiccin; con la citada reforma desaparece este modelo mixto tutelar-garantista, instaurndose a nivel constitucional un Sistema Integral de Justicia para Menores, modelo que se aplicar a aquellos jvenes a los que se les atribuya la realizacin de una conducta tpica que tengan entre doce y dieciocho aos de edad. El propsito de un sistema como este para la procuracin y administracin de justicia en adolescentes- es observar y cumplir la garanta de debido proceso, como: el reconocimiento a los adolescentes como titulares de derechos; vigilancia y proteccin de sus relaciones con tutores; el inters superior del menor procurando su desarrollo pleno, bienestar y dignidad; la formacin integral dirigida a la orientacin tanto educativa, psicolgica, fsica y moral para fortalecer su funcin constructiva en la sociedad y en consecuencia la reinsercin del adolescente a su familia y a la comunidad. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Con criterio no represivo, visualizando la socializacin y educacin, adems con atencin de prevencin del delito bio-psico-social y prevencin del vicio, con una alimentacin adecuada para un buen desarrollo mental. Con apoyo de padres, y maestros, con responsabilidad social pero no penal.

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La inseguridad, es realidad o una sensacin social? Los niveles de delincuencia han subido, no en la manera de proporcin que dice el peridico ni en proporcin al aumento de poblacin, lo que sube es la violencia en la forma de cometer los delitos y le dan mucha publicidad, en realidad si hay inseguridad y es alta pero no en la proporcin de peridicos que lo que hacen es invitar a la violencia en donde no haba, se han preocupado ms por la delincuencia organizada que por delitos comunes, debe ponerse ms atencin en ese aspecto. Es correcto usar el trmino adolescentes dentro de este rgimen o el de menores infractores? El de menores infractores es adecuado en trminos jurdicos, dan al menor seguridad jurdica ya que adolescentes es una etapa biolgica de difcil precisin aparte viola el artculo 1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio. Qu medidas de tratamiento se privilegian ms, el internamiento o el externo? El de internamiento porque ha incrementado el nmero de nios institucionalizados, no se ha desarrollado logstica en el tratamiento en familias para que el chico no cometa delitos, hay ms crceles de nios que lugares donde privilegian la prevencin a menores, deben participar los rganos de gobierno a cumplir con los programas para obtener resultados, es indispensable el apoyo post-institucional para que los menores reincidan. [i] Diario Oficial de la Federacin publicado el mircoles 18 de junio del 2008. PANAM Carlos Alberto Vsquez Reyes es senador de la Unin Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA), miembro honorario del Colegio de Abogados de Iowa y de Puerto Rico. Fue Presidente del Colegio Nacional de Abogados de Panam del 2001 al 2005, Defensor del Pueblo encargado en el 2007, Jefe de la Asesora legal en 2007 y administrador en 2006 de la Agencia Panam Pacfico. Rgimen Penal Juvenil en Panam Mediante Ley N 40 de 26 de agosto de 1999, la Repblica de Panam adopt el rgimen especial de responsabilidad para la adolescencia, con el propsito de dar solucin a los problemas que se afrontaban en esta materia con el Cdigo Penal y legislacin relacionada reafirmando con ello, el cumplimiento de la Convencin de los Derechos del Nio, respetando as el inters superior de los nios y adolescentes. Este rgimen al prever garantas procesales y penales asegura los derechos de aquellos menores de edad que aparezcan como imputados de hechos delictivos. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? La principal propuesta para la concrecin de acciones y determinacin de estrategias para que los Estados puedan atender esta situacin indefectiblemente debe surgir con la formulacin y ejecucin de la poltica pblica en materia de prevencin de los delitos. La inseguridad, es realidad o una sensacin social? Si bien en el caso panameo, conforme a las estadsticas criminales, los delitos cometidos por menores est por el orden del uno por ciento (1%) no menos cierto, es que la ciudadana siente que estos deben ser sancionados igual o con mayor severidad que a los adultos. Esta percepcin es mucho mayor al evidenciarse que en los crmenes ms espeluznantes y otros hechos graves el protagonista suele ser un menor, casi siempre impulsado por un mayor de edad. Pg. 16

PER Ayde Ortiz Diaz es abogada por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Magster y Doctora en Derecho por la Universidad Federico Villarreal de Lima y Fiscal provincial civil y de familia de Puno. Rgimen Penal Juvenil en Per El rgimen penal para menores en el Per es inadecuado por cuanto la normativa debe estar ajustada a la realidad del lugar donde se aplica, no quiero decir que para cada regin debe existir una ley especfica lo que obviamente estara fuera de todo contexto legal, sino ms bien que este rgimen debera poder aplicarse en cualquier provincia del pas. Por ejemplo si hablamos del Cdigo del Nio y el adolescente en cuanto al Art. 217 inc. B, prestacin de servicios a la comunidad, existen lugares donde no hay un ente rector que vigile y les de un trato adecuado a los adolescentes. En consecuencia la ley se vuelve inaplicable en esos lugares. Cmo se debe encarar el problema de la delincuencia juvenil en Latinoamrica? Que se modifiquen las medidas aplicables por el rgimen penal para adolescentes y nios tomando en cuenta el lugar donde viven los menores, el aspecto socio econmico y sobre todo la reincidencia. Que se propenda a la creacin de Albergues para adolescentes infractores, mujeres y varones dirigidos a la resocializacin de los infractores con equipos multidisciplinarios en todos los distritos judiciales. Por ejemplo, en el departamento de Puno para albergar a menores infractores se tiene que viajar hasta la ciudad de Arequipa, cuando los hechos ameritan internamiento, empero ocurre que cuando los menores infractores cometen infracciones de poca relevancia son internados en los Hogares de menores, lugar inadecuado por cuanto en dichos centros se albergan menores que no tienen padres.

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EL SISTEMA ARGENTINO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Por Victoria Giss 1 SUMARIO: I. Introduccin. - II. La materia controlable. III. Caractersticas y rganos de control. IV. Las vas de control. V. Requisitos del control. VI. Los lmites del control: las cuestiones polticas no justiciables. VII. Los efectos del control. VIII. Conclusin. I. Introduccin Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.2 Las palabras del Juez Marshall en la que fuera la sentencia de origen del control judicial de constitucionalidad evidencian la conceptualizacin del mismo. Todo sistema de control de constitucionalidad tiene por finalidad cotejar las leyes o actos de los poderes pblicos o de particulares con la Constitucin para salvaguardar su supremaca. En trminos generales el sistema constitucional argentino tuvo como fuente principal el derecho norteamericano y no hizo salvedades respecto a la atribucin judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes. Ambos sistemas carecen de previsin normativa, razn por la que fue la jurisprudencia la que los cre pretorianamente, claro que el caso argentino se sirvi del leading case Marbury vs Madison de 1803 y al tiempo de sancionarse la Constitucin Nacional y de su reforma en 1860 el papel a asignarse al Poder Judicial era manifiesto. Por ello, segn recuerdan Jorge Vanossi y Fermn Ubertone, la Corte argentina no tuvo necesidad de fundamentar y argumentar como lo hizo el juez Marshall; es ms, ni se encuentran palabras al respecto3. Agrega Spota que el constituyente adopt un sistema ya probado y en funcionamiento4. Presupuestos institucionales de control: Constitucin rgida (si es flexible todo es constitucional), rgano independiente (independencia entre controlante y controlado) y la existencia de derechos subjetivos. Existen presupuestos institucionales para la existencia de un sistema de control de constitucionalidad. En primer lugar se requiere de una Constitucin rgida dado que la flexibilidad constitucional tiene por consecuencia la constitucionalidad de toda norma. Segn la ms clsica doctrina es indispensable la titularidad de derechos subjetivos y finalmente la conformacin de un rgano cuya independencia asegure igual caracterstica en la relacin entre controlante y controlado. En un sistema de control judicial de constitucionalidad como el nuestro, la organizacin del Poder Judicial conlleva la atribucin de la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes y dems actos de los poderes pblicos tal como se observa desde la constitucin del mximo tribunal en 1863 y se infiere de la jurisprudencia especialmente en el caso Sojo de 18875. Ya en el Tomo I de la coleccin de fallos se encuentran sentencias que declaran la inconstitucionalidad de actos del Poder Ejecutivo (1863-1864) o de tribunales inferiores (1864) y poco despus de leyes provinciales6.
1 Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 2 Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803] 3 VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermn Pedro, Control Jurisdiccional de Constitucionalidad en Desafos del control de constitucionalidad, Vctor Bazn coordinador. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996, p.48 4 SPOTA, Alberto Antonio, El principio de supremaca de la Constitucin y los medios establecidos en la Argentina , en el mbito del Poder Judicial Federal, en LL-1993-C-766. 5 Fallos, 32:125. 6 Caso Mendoza, Fallos: 3:131 (1865)

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Uno de los primeros casos fue Ros 7 en el cual la Corte declaraba inconstitucional un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que confera determinadas atribuciones al Capitn del Puerto de Rosario, por tratarse de funciones esencialmente judiciales que, segn el artculo 116 (ex 100) de la Constitucin Nacional, competen al Poder Judicial de la Nacin. En 1887, en el citado caso Sojo , la Corte, aunque de modo implcito, declar inconstitucional una ley nacional interpretando a la norma dudosa como no aplicable al caso concreto en cuestin que involucraba a una persona detenida por orden de la Cmara de Diputados de la Nacin por falta contra la misma. En 1888 la Corte resolvi el caso viuda de Elortondo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires8 sobre la expropiacin de terrenos para construir la Avenida de Mayo, cuestionndose la facultad del Poder Legislativo de declarar de utilidad pblica un espacio mayor que el necesario para la obra pblica. El fallo admiti el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio y la declaracin de utilidad pblica a lo necesario, declarando inconstitucional la Ley nacional en cuanto exceda a lo requerido para la obra. De este modo se estableci, por creacin pretoriana de la Corte Suprema, la potestad de los tribunales judiciales para controlar la constitucionalidad de todo tipo de normas y actos estatales. II. La materia controlable Nuestro sistema de control de constitucionalidad evidencia una gran amplitud con respecto a la materia controlable, pudiendo ser objeto de control normas, actos, hechos y omisiones tanto de los rganos estatales, nacionales o provinciales y cualquiera de sus poderes, y de particulares. Respecto a los ltimos, la proteccin de los derechos constitucionales frente agresiones provenientes de personas fsicas o jurdicas o grupos ocasionales sin personalidad jurdica no integrantes del Estado tiene tambin raigambre jurisprudencial. Fue en el caso Kot, del ao 1957, en el que al acordar al peticionante un amparo frente a la ocupacin de una fbrica por parte de un grupo de obreros en conflicto con la empresa empleadora se consagraba la va expedita de creacin pretoriana frente a actos u omisiones de los particulares. Este criterio fue mantenido por la legislacin procesal nacional de 1967 y por el texto constitucional en el primer prrafo del artculo 43 luego de la reforma de 1994. Con referencia a los actos del Poder Judicial, constituyen materia controlable las denominadas sentencias arbitrarias. Esta figura reconoce como antecedente el caso Rey c/Rocha9, de 1909 y su afirmacin como institucin en la segunda mitad de la dcada de 1950. Existe doctrina encontrada respecto a la posibilidad de alcanzar una definicin de sentencia arbitraria. Mientras que Genaro Carri califica al intento como algo tan vano como querer dibujar un huracn, Vanossi y Ubertone estiman que una sentencia incurre en arbitrariedad cuando lesiona derechos constitucionalmente reconocidos de modo que el vicio de inconstitucionalidad es idntico al que presentan las normas del orden estatal. Bielsa seala que de los pronunciamientos de la Corte no surge una nocin expresa de arbitrariedad y el criterio empleado termina siendo emprico y circunstancial (carencia de fundamentos serios de la sentencia, inconformidad con la ley o los principios doctrinarios y jurisprudenciales, violacin de la garanta de defensa en juicio o del debido proceso, vulneracin de derechos constitucionales en los que se pretende sostener el acto jurisdiccional por el cual se deja sin efecto una sentencia viciada de arbitrariedad, entre otros criterios 10).

7 Fallos:1:32, (1863). 8 Fallos: 32:162 (1888). 9 Fallos: 112:384. 10 Fallos: 236:27, 260:114, 121, 128, 257: 301,303, 304.

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III. Caractersticas y rganos de control El sistema argentino de control judicial de constitucionalidad se caracteriza por ser difuso como en la mayora de los Estados de derecho contemporneos, otorgando su operatividad a todos los jueces de derecho, nacionales y provinciales en contraposicin con los sistemas concentrados que atribuyen la potestad de contralor a un fuero nico y especfico. La adopcin del sistema difuso otorga a los jueces la potestad de declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma, acto u omisin como una facultad nsita y no adicional, respetando las reglas de competencia jurisdiccional. As mismo, la atribucin al poder judicial es exclusiva y no hay, por ende, otros rganos habilitados para declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley ni tal control es asimilable a las atribuciones para impedir la sancin de una norma contraria a la Constitucin (veto del Poder Ejecutivo) o dejarla sin efecto (derogacin de la ley por el Poder Legislativo). La estructura federal implica la existencia de controles de constitucionalidad en el mbito de las autonomas provinciales, algunos con tipicidades sustancialmente diferentes, generalmente ms amplios y diversos de las que estructuran el sistema en la esfera nacional. Otro aspecto que caracteriza el sistema argentino de control de constitucionalidad es el principio de validez presunta o presuncin de constitucionalidad de todos los actos estatales que, como recuerda Justo Lpez11, la Corte Suprema consagrar siguiendo una vez ms los pasos del superior tribunal norteamericano. La consecuencia lgica de tal principio es que la declaracin de inconstitucionalidad exige un enfrentamiento claro e indiscutible de la norma o acto con la Constitucin Nacional. IV. Las vas de control La doctrina jurdica distingue entre una va directa (aquella en la cual el control de constitucionalidad constituye el objeto principal de la decisin del rgano competente) y una va indirecta o incidental (en la que el anlisis de constitucionalidad es una tarea instrumental del rgano para poder resolver una pretensin concreta distinta). La primera se impulsa a travs de la accin directa o demanda de inconstitucionalidad, va admitida implcitamente por la Corte Suprema en su jurisprudencia del perodo 1966-1973 12 aunque con posterioridad cambi su posicin al respecto. La jurisprudencia de la Corte luego habilit esa va a partir de una serie de casos principiada por la opinin del Procurador General en Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuqun, seguida por el leading case Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional Y.P.F. S/ amparo13, y con ratificacin ms reciente en Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As.14. La falta de contemplacin legislativa en el orden nacional motiv, como afirman Salgado y Verdaguer,15 que el vaco fuera cubierto por la accin meramente declarativa prevista en el art. 322 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que de a poco se transform en el verdadero sustento de la accin de inconstitucionalidad. En el mismo sentido, Gelli al comentar el art. 116 de la Constitucin Nacional y al referirse al tema de la accin declarativa de inconstitucionalidad sostuvo que a partir de 1985 se abri un rumbo en la tesis negativa de la admisibilidad de la accin declarativa de inconstitucionalidad que sustentaba la Corte Suprema, por impulso de una fuerte corriente doctrinaria que la propiciaba decididamente.
11 JUSTO LPEZ, Mario, Control de Constitucionalidad de las leyes. Sistema argentino Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. Anales. T.XVII, 1988, p. 355 y ss. 12 Fallos: 267:215, 269:393. 13 Fallos: 307:1379, (1985). 14 Fallos 320:690, (1997). 15 SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad; 2 ed. actualizada y ampliada, 1 Reimpresin; Ed. Astrea, p. 364.

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El instrumento procesal empleado fue la accin declarativa de certeza, regulada en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin desde 1967, aunque los lindes de esa accin resultan estrechos para la accin declarativa de inconstitucionalidad16. Esta afirmacin se basa en la circunstancia que la Corte Suprema ha mantenido la exigencia de caso judicial o contencioso, reiterando su rechazo a la mera consulta o cuestin abstracta. La segunda de las vas enunciadas admite una variedad de procedimientos judiciales que incluyen desde el juicio ordinario hasta el amparo (la reforma introducida al texto constitucional en 1994 prev expresamente la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad), el hbeas corpus y el recurso extraordinario en el marco de sus regulaciones especficas. Debe recordarse que el poder judicial federal ejerce el principio de supremaca y el control de constitucionalidad como consecuencia del artculo 31 y en los trminos de los artculos 116 y 117 del texto constitucional siguiendo el precedente norteamericano. Sin embargo, no existen en el propio texto constitucional enunciacin o descripcin de los instrumentos de control. Los procedimientos de control han sido instrumentados por la legislacin federal. Es as que el catorce de septiembre de 1863 el Congreso Nacional sancion la ley 48 de modo anlogo a aqul con que el Judiciary Act norteamericano del 24 de septiembre de 1789 estructur la supremaca constitucional y los modos para garantizarla. Los artculos 14 a 16 de la ley 48, con sus ms de ciento cuarenta aos de vigencia, junto con la ley 4055 de 1902 y las modificaciones introducidas en 1990 por la ley 23.774 a los artculos 280 a 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regulan al recurso extraordinario como va habilitante del control de constitucionalidad. V. Requisitos del control Las condiciones generales de carcter procesal imprescindibles para habilitar el control judicial de constitucionalidad respecto a cualquier tribunal son la existencia de un juicio o causa judicial al dictar sentencia, la titularidad del derecho subjetivo y la peticin de parte. La causa judicial es definida como un asunto tocante a la Constitucin, leyes, actos u omisiones de los poderes pbicos sometido a un juez por el titular del derecho de la forma prescripta por ley con la condicin de que el inters subsista al momento de su decisin. En segundo lugar, de conformidad con la doctrina clsica, se requiere la titularidad del derecho afectado por la norma o acto presuntamente contrario a la Constitucin. Sin embargo, la legitimacin procesal es ampliada en procedimientos especficos y la denominada legitimacin sustancial puede alcanzar los supuestos de inters legtimo y la legitimacin anmala otorgada a las asociaciones que defiendan los derechos colectivos y al defensor del pueblo a partir de la reforma constitucional de 1994. Clsicamente, el tercer requisito de control era la peticin de parte en el juicio donde se ha de aplicar la ley cuestionada. Pero la improcedencia del control de constitucionalidad de oficio no es un principio absoluto y ha observado variaciones a la par de los cambios de composicin de la Corte. As, durante el perodo 1941-1984 se consagr como regla general que el control de constitucionalidad no puede ser ejercido de oficio y slo por excepcin procedi a hacerlo cuando las normas en cuestin afectaban su competencia17 o cuando se tratase de mantener la independencia del Poder Judicial o preservar su integridad18. Luego, desde 1984 y hasta 2001 votos minoritarios del tribunal introdujeron incipientemente el principio de la oficiosidad del control de constitucionalidad sustentndose en el carcter implcito del deber de mantener la supremaca constitucional dentro de la facultad de los jueces de aplicar el derecho que las partes no invocan (iura novit curia) 19.
16 GELLI, Mara Anglica Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada; 3 ed. ampliada y actualizada; Ed. LA LEY, p. 982. 17 Fallos:143:191, 185:140, 238:288 y 267:215 18 Fallos: 190:142 Ganadera Los Lagos la Corte Suprema afirmaba Es indispensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique.... 19 Instruccin Militar N 50 de Rosario, voto de Fayt y Belluscio. hizo lo propio en Ricchi c. Autolatinaz voto de Boggiano y Banco Buenos Aires Building Society, votos de Fayt y Belluscio.

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En este perodo tambin se pronuncia el fallo Mill de Pereyra20 que sin convertirse en la doctrina de la Corte contiene la aceptacin de la procedencia del control de oficio por los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano y Vzquez, en tanto Lpez y Bossert lo admitieron siempre que se haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por la declaracin de inconstitucionalidad. Finalmente en Banco Comercial de Finanzas del 19 de agosto 2004 por primera vez se conform una mayora favorable a la procedencia del control de constitucionalidad de oficio (con la opinin de los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco). El texto del fallo afirma que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella. La doctrina mayoritaria es contraria a la improcedencia del control de oficio entendiendo que es deseable que el control a cargo del Poder Judicial federal se realice por la propia voluntad de sus integrantes y sin necesidad de peticin de parte. Como afirma Bidart Campos, todo control constitucional de actos y normas que estn implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada. Lo contrario lleva, de no mediar la mentada peticin, a la aplicacin de una norma an cuando de cuya incompatibilidad con alguna clusula constitucional el juez competente est persuadido. VI. Los lmites del control: las cuestiones polticas no justiciables Si bien la materia controlable evidencia notable amplitud y la Constitucin Nacional no excluy del control ningn tipo de causa, fue la propia Corte Suprema la que postul la obligacin de los jueces de abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad en las cuestiones polticas. Las mismas estaran constituidas por el resultado del ejercicio de facultades privativas de los poderes polticos (Legislativo y Ejecutivo). La generalidad de la competencia otorgada a los jueces hace que stos decidan qu casos encuadran en el concepto. La falta de enumeracin o tipificacin convierten al contenido de las cuestiones polticas en variable y pasible de convertirse en justiciable. Los supuestos clsicos de cuestiones polticas son la declaracin del estado de sitio y de intervencin federal en las provincias, la declaracin de utilidad pblica de un bien para expropiarlo, la declaracin de guerra, la celebracin de paz, las declaraciones de emergencia, los actos propios de las relaciones exteriores, el indulto o la conmutacin de penas, tc.

20 Fallos: 324:3219.

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VII. Los efectos del control El principio general en nuestro sistema de control de constitucionalidad es el del efecto inter partes de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Tal declaracin carece de efecto erga omnes, no deroga la norma, no es oponible a terceros ajenos al juicio. Una primera excepcin sera la de la ya clsica figura de los fallos plenarios, introducidos por la ley Orgnica de la Justicia Nacional (Decreto Ley Nacional n 1285) de 1958 que determinan la obligatoriedad de su contenido para los tribunales inferiores de las Cmaras Nacionales de Apelaciones que los dictan. Una segunda excepcin parece haber sido introducida por el caso Halabi cuya sentencia dictada el 24 de febrero de 2009 institucionaliz las class action respecto de los titulares de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogneos al confirmar la sentencia de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que declar la inconstitucionalidad con efectos erga omnes de la ley de datos de trfico, ley 25.873 al mismo tiempo que fij las condiciones para su procedencia y viabilidad.21 VIII. Conclusin La consagracin de la supremaca constitucional exige y forja la construccin de un sistema garantista de defensa de la Constitucin Nacional. El principio de supremaca y sus consecuencias en el Estado de derecho requieren la existencia de una constitucin rgida. Ambas afirmaciones reformulan lo que postulara el Juez Marshall hace ms de doscientos aos y son los cimientos del control de constitucionalidad que anidan en nuestro texto constitucional (la rigidez constitucional evidenciada en el procedimiento de reforma artculo 30- y la supremaca constitucional artculo 31- ). Las caractersticas que ha adoptado el sistema judicial de control de constitucionalidad tienen como fuente innegable la jurisprudencia norteamericana pero tambin han sido nuestros tribunales los que siguiendo los vaivenes de nuestra historia adaptaron sus instituciones, crearon nuevas y profundizaron aquellas cuestiones que en el marco de su competencia resultan libradas a la discrecionalidad judicial o carentes de regulacin. Aspectos como los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, las materias objeto de control, sus lmites y la oficiosidad pueden an ser objeto de cambio en tanto la ausencia originaria de regulacin los libr a la jurisprudencia. Es de esperar que futuros pronunciamientos avancen en materia de legitimacin y derechos colectivos mientras que se constata su adecuacin a la supremaca constitucional.

21 Las primeras exigen, de conformidad con el considerando 13) del voto de la mayora la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, tambin proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados. Las segundas referidas a la identificacin del grupo representado, la idoneidad del representante, la notificacin a todos los integrantes del grupo y la publicidad de las causas.

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Bibliografa BIANCHI, Alberto, Control de Constitucionalidad. El proceso y la jurisdiccin constitucionales Ed. baco, Buenos Aires 1982. GELLI, Mara Anglica Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada; 3 ed. ampliada y actualizada; Ed. LA LEY. JUSTO LPEZ, Mario, Control de Constitucionalidad de las leyes. Sistema argentino Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. Anales. T.XVII, 1988. SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad; 2 ed. actualizada y ampliada, 1 Reimpresin; Ed. Astrea. SPOTA, Alberto Antonio, El principio de supremaca de la Constitucin y los medios establecidos en la Argentina, en el mbito del Poder Judicial Federal, en LL-1993-C-766. VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermn Pedro, Control Jurisdiccional de Constitucionalidad en Desafos del control de constitucionalidad, Vctor Bazn coordinador. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996

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DUDAS SOBRE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE PLENO DERECHO EN LA PROPIA SEDE ADMINISTRATIVA EN EL SISTEMA NORMATIVO ECUATORIANO Por Marcelo Dvila M. 1 SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. A. El acto administrativo. III. El sistema de nulidades del acto administrativo. A. Las nulidades del acto administrativo en la doctrina internacional. B. Critica al sistema civilista de nulidades trasladado al Derecho administrativo. C. El sistema de nulidades en la legislacin y jurisprudencia ecuatoriana. D. Dudas sobre la constitucionalidad de la declaratoria de nulidad de pleno derecho en la misma sede administrativa. IV. Bibliografa. I. Introduccin El acto administrativo ha sido configurado en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina como la expresin reglada de la voluntad de la administracin. Esta reglamentacin incluye la presencia de ciertos elementos o requisitos sin los cuales el acto se constituye imperfecto. En el presente trabajo investigativo nos adentraremos en el estudio del sistema de nulidades del acto y su posterior declaratoria de nulidad. Dentro de la clsica divisin bipolar entre nulidad absoluta y nulidad relativa, (llamada tambin nulidad o anulabilidad), nos vemos abocados a identificar la autoridad competente para el reconocimiento de las irregularidades de aquellos actos que han nacido imperfectos. El doctrinario espaol Fernando Garca Falla2 con respecto a la revisin de los actos administrativos expresa: Nuestro Derecho administrativo anterior a las reformas del ltimo medio siglo determinaba una situacin muy peculiar de la Administracin espaola con respecto a la revisin, por motivos de legalidad, de los actos administrativos. La nica forma de iniciar la revisin vena dada por la va de recurso; es decir, slo utilizando un recurso (administrativo o jurisdiccional) en tiempo y forma poda lograrse la anulacin de actos administrativos ilegales. El principio era hasta el extremo rgido que para hacer posible la revisin de actos administrativos ilegales a instancia de la propia administracin, tambin era necesario acudir a la va de recurso. Surgi as la curiosa institucin del proceso de lesividad, en el que la Administracin acude al proceso contencioso-administrativo para recurrir contra sus propios actos () Dentro del presente ensayo se analizar el sistema de declaracin de nulidades de los actos administrativos irregulares en Ecuador y las dudas sobre la constitucionalidad de la declaratoria de nulidad absoluta realizada en la propia sede administrativa cuando estos actos han tenido como objeto el reconocimiento de derechos o de situaciones jurdicas a favor del administrado.

1 Marcelo Dvila M., Ecuador, mardamar@gmail.com, abogado por la Universidad San Francisco de Quito, Becario Justinianus y ex Presidente del Gobierno Estudiantil de la USFQ, ex asistente de ctedra de las materias de Teora General de las Obligaciones e Introduccin al Derecho. Actualmente se desempea como Asesor Jurdico de la Administracin General del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito. 2 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo , t. III. La Justicia Administrativa, Tecnos, Madrid, 2002, p. 21.

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II.Antecedentes A. EL ACTO ADMINISTRATIVO. En un fallo dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia (Actual Corte Nacional de Justicia), se ha definido al acto administrativo como la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administracin en ejercicio de una potestad3. Por su parte, el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva4, en adelante ERJAFE, ha definido al acto administrativo como toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales de forma directa. La doctrina administrativa ha desarrollado con extensin los requisitos que los actos administrativos deben poseer para que se reputen perfectos. El doctrinario ecuatoriano Dr. Efran Prez Camacho5 recoge como elementos esenciales del acto administrativo a los siguientes: competencia, objeto, voluntad, forma y notificacin. Agustn Gordillo6 ha definido a la competencia como la aptitud legal de obrar del rgano administrativo. Esta se expresa en un conjunto de funciones que le han sido otorgadas previamente a la autoridad mediante norma para el cumplimiento de los fines de la Administracin. En base al principio constitucional de legalidad recogido en el artculo 226 de la Carta Poltica, las autoridades y servidores pblicos solamente podrn ejercitar las competencias determinadas en la Constitucin y la ley. Nuestra legislacin ha definido a la competencia en el artculo 84 del ERJAFE como La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada rgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercer por los rganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegacin o avocacin, cuando se ejerzan en la forma prevista en este estatuto. El objeto del acto administrativo ha sido definido por Cassagne7 como lo que el acto decide, certifica u opina. Es el contenido de la declaracin de voluntad que se expresa en reconocimiento de derechos o situaciones jurdicas particulares, sea de la administracin o sea del administrado. Sobre la voluntad en la emisin del acto administrativo la doctrina administrativa ha recogido sus reparos sobre la inclusin de la figura como uno de los elementos constitutivos del acto administrativo al encontrarnos ante una importacin de la figura del Derecho Civil dentro del Derecho Administrativo. Al respecto, anotar que la autoridad pblica de la que emana un acto administrativo en estricto sentido no hace una expresin de su voluntad sino que, en razn del principio de legalidad constitucional ya recogido, aplica lo que la Constitucin y la ley dictan. Lo anterior no debe confundirse con la figura de la discrecionalidad en la actuacin pblica que tiene connotaciones y caracteres particulares.

3 CSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, Municipio de Atahualpa vs. Jos Tefilo Cuenca Pineda, 17-V-2004, Gaceta Judicial 15, Serie 17. 4 El ERJAFE cuenta con una limitacin importante dentro del ordenamiento jurdico ecuatoriano originada por el origen de la norma. Al ser un Decreto Ejecutivo emanado por el Presidente de la Repblica su aplicacin se circunscribe a los rganos dependientes de esta Funcin de Estado dejando importantes vacos en el accionar administrativo de rganos de la administracin autnomos y otras funciones pblicas. Al respecto autores han sostenido la condicin especial del Estatuto reconocindole jerarquas legales superiores a la de un Decreto Ejecutivo. 5 PREZ, EFRAN, Derecho Administrativo, Quito, Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2008, p. 188. 6 GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, F.D.A., 2004. p. XII-5. 7 CASSAGNE, CARLOS, citado por PRE,Z EFRAN, ob. cit, p. 188.

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Respecto a la forma, el ERJAFE establece: Art. 123.- Forma. 1. Los actos se producirn por escrito. 2. En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el titular del rgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar una relacin de las que haya dictado de forma verbal, con expresin de su contenido. 3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrn refundirse en un nico acto, resuelto por el rgano competente, que especificar las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado. Podemos extraer, entonces, que la forma es cmo el acto administrativo debe ser presentado por la autoridad. Sobre la motivacin, la Constitucin Poltica de la Repblica eleva a rango constitucional el principio en cuestin y establece en su artculo 76, letra l) que todas las resoluciones del poder pblico debern ser motivadas imponiendo la sancin de nulidad en caso incumplimiento de este elemento. Siguiendo la norma constitucional, la motivacin se presenta como la mencin de las normas o principios jurdicos en los que se funda el acto y la pertinencia de la aplicacin de los mismos en relacin a los antecedentes de hecho. Finalmente, el ERJAFE establece que todo acto administrativo debe ser debidamente notificado para que se garantice su plena validez. Una vez que se han planteado los elementos esenciales del acto administrativo nos adentraremos al estudio del sistema de nulidades que la legislacin, jurisprudencia y doctrina ecuatoriana recogen, tomando en cuenta los criterios que la doctrina internacional plantea sobre la materia. III. El sistema de nulidades del acto administrativo A. Las nulidades del acto administrativo en la doctrina internacional. La consecuencia natural de la ausencia de algunos de los elementos de los actos administrativos ser que el mismo se repute imperfecto. Ahora, el ordenamiento jurdico califica los errores cometidos como un atentado al principio de legalidad y, por su gravedad, le otorga al acto viciado efectos especficos segn el nivel de comprometimiento del orden pblico que se ha generado. La doctrina internacional no ha mantenido un criterio unificado en cuanto a los distintos tipos de nulidad existentes en nuestro sistema, se ha manifestado calificando a las instituciones con distintos nombres y otorgndoles distintas concepciones. Es as que el autor mexicano Andrs Serr Rojas dice Pocas teoras ofrecen tantos problemas como la teora de las nulidades en el derecho administrativo8. Siguiendo la lnea del autor citado, encontramos que dentro de la legislacin administrativa9 se reconocen tres tipos de nulidades: La inexistencia, la nulidad de pleno derecho y la nulidad relativa. Se califican como actos inexistentes a aquellos a los que les falta un elemento esencial, orgnico o estructural para su formacin. Los actos inexistentes carecen de los requisitos para que sean considerados como actos. A criterio de Serr Rojas, esta teora debe ser desechada del Derecho Administrativo pues los actos inexistentes no son actos propiamente dichos sino situaciones de hecho contrarias a la ley 10. Sern actos inexistentes aquellos que carecen de voluntad, de objeto, de competencia.
8 SERR ROJAS, ANDRS, Derecho Administrativo, Mxico, Porra, 1999. p. 352. 9 La legislacin a la que se refiere es la mexicana. Observaremos en el acpite pertinente que el sistema administrativo de nulidades ecuatoriano difiere del aqu referido. 10 Ntese la irregularidad lgica que ser analizada en prrafos posteriores.

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Sobre la nulidad de pleno derecho o simplemente nulidad11, citando al maestro Garca de Enterra, Serr Rojas expresa: Se dice de un acto o negocio que es nulo, con nulidad absoluta o de pleno derecho, cuando su ineficacia es intrnseca y por ello carece ab initio de efectos jurdicos sin necesidad de una previa impugnacin12.(El resaltado me corresponde). Este supuesto mximo, el de invalidez o ineficacia comporta una serie de consecuencias caractersticas: ineficacia inmediata, ipso iure, del acto; carcter general, o erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmacin o prescripcin13 Segn Serr Rojas14 la nulidad de pleno derecho tiene las siguientes caractersticas: La nulidad del acto ha sido producida por la contravencin de normas prohibitivas, el acto producido por autoridad incompetente es nulo15, el acto no se convalida por prescripcin, de la nulidad puede prevalerse cualquier persona, no es convalidable, los actos constitutivos de delito son nulos de pleno derecho.16 Los actos anulables, o que adolecen de nulidad relativa, tienen la apariencia de un acto normal y surten efectos hasta su declaratoria de nulidad. Los actos anulables sern aquellos que se producen violando leyes permisivas, supletorias o de otra naturaleza. La voluntad para emitir el acto se ha realizado en forma irregular. Esta nulidad solo la puede invocar el interesado, el acto puede convalidarse, el contenido del acto es legal, el error es enmendable y esta nulidad solo puede alegarse en los plazos previstos en la ley.17 El sistema argentino viene marcado por el sistema bipolar de declaratoria de nulidades ya que reconoce a la nulidad absoluta y la anulabilidad como los dos rangos de nulidad existentes. Segn Bartolom Fiorini18 la nulidad absoluta o de pleno derecho es aquella en la que el legislador ha calificado como tal previamente. El autor en mencin establece que es un error el calificar como acto nulo a aquel que cuenta con un vicio ostensible que por su gravedad lo vuelve nulo de pleno derecho. Es as que los actos que sern nulos de pleno derecho sern los que el legislador ha calificado como tales. Sobre la anulabilidad, el maestro Fiorini establece que los vicios que motivan este tipo de nulidad son cambiantes y que le corresponden al administrador o al juez determinar en qu caso nos encontramos ante una falta que convierta al acto como anulable. En cuanto al sistema espaol, Santiago Gonzlez Varas recoge lo establecido por el artculo 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn espaola en cuanto a las nulidades absolutas que se encuentran taxativamente determinadas en esta norma. Sobre la anulabilidad hace referencia al artculo 63 de la mencionada ley cuando enuncia: Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo.19
11 El autor en anlisis utiliza la expresin nulidad para referirse a la nulidad de pleno derecho distinguindola de la nulidad relativa a la que hace referencia con el trmino anulabilidad 12 La reflexin del autor citado ser motivo de estudio particular en la conclusin de este ensayo. 13 SERR ROJAS, ANDRS, op. cit., pp. 360-363. 14 SERR ROJAS, ANDRS, op. cit., pp. 360-363. 15 Ntese la contradiccin evidente: El mismo autor en estudio ha mencionado que la incompetencia es causa de inexistencia y no de nulidad anteriormente. 16 Al referirse a la inexistencia, Serr menciona que los actos inexistentes son situaciones de hecho contrarias a la ley, tal como son los delitos. Por segunda ocasin encontramos incongruencia en la teora presentada pues los actos constitutivos de delitos, segn lo observado por el autor, podran considerarse como actos nulos y actos inexistentes. 17 SERR ROJAS, ANDRS, op. cit., p. 364. 18 FIORINI, BARTOLOM, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1995, p. 479. 19 GONZLEZ VARAS, SANTIAGO, Tratado de Derecho Administrativo, Pamplona, Thomson Civitas, 2008, pp. 186-187.

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B. Crtica al sistema civilista de nulidades trasladado al derecho administrativo. Hemos observado que la doctrina internacional reconoce la institucin de la inexistencia del acto como una figura propia del Derecho Civil de la cual el Derecho Administrativo ha hecho uso a fin de otorgar un rgimen especfico a las nulidades dentro de su propio rgimen especfico. En este marco, el tratadista argentino Rafael Bielsa ha planteado a la inexistencia como una antinomia ilgica20. A mi criterio, la sola presentacin conjunta de los trminos inexistencia y acto presenta una contradiccin evidente pues solamente al mencionar un acto ste ya existe. Miguel Acosta Romero21 dice al respecto: desde un punto de vista lgico-jurdico, la inexistencia implica la negacin absoluta del acto jurdico, es decir, no se da alguno de los elementos, existira ste y el acto sera mal formado, no ser el acto perfecto, pero existira un rudimento de l. En este sentido, considero pertinente recoger la teora de la nulidad absoluta en la cual se reconocen niveles de validez y eficacia negativa del acto administrativo. En efecto, el acto existir pero, recogiendo lo anotado por Fiorini, ante la ausencia de algunos de los elementos el legislador ha calificado a tal acto como nulo de pleno derecho y, por ende, sus efectos no se producirn desde el momento de su nacimiento. El acto se ha producido con su misma muerte en l incluido. C. El sistema de nulidades en la legislacin y jurisprudencia ecuatoriana El ERJAFE en su artculo 129 establece: Art. 129.- Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de la Administracin Pblica son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen, de forma ilegtima, los derechos y libertades consagrados en el artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica; b. Los dictados por rgano incompetente por razn de la materia, del tiempo o del territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta; e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos de la administracin, sean colegiados o no; f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin; y, g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. 2. En concordancia con lo estipulado en el artculo 272 de la Constitucin, tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, los tratados internacionales, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Sobre esta norma en particular habra que anotar que la Constitucin Poltica, aprobada en el 2008, cambi la numeracin del articulado haciendo que los artculos correspondientes a los que hace referencia el ERJAFE se encuentren tambin recogidos en la norma constitucional, pero ubicados en otras secciones de la Carta Poltica. As, los derechos a los que se hace referencia en el artculo 24 de la Constitucin vigente al momento de la expedicin del Estatuto se encuentran recogidos en los derechos de libertad y el debido proceso de la Constitucin de Montecristi. Por otra parte, el artculo 272 mencionado en la norma en referencia sanciona con la nulidad de pleno derecho a las disposiciones administrativas que violen normas de rango superior. En la Constitucin de Montecristi, en su artculo 425 que habla sobre la jerarqua normativa, desaparece la sancin antes mencionada.

20 BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1955, Abeledo Perrot, p. 111 y ss. 21 ACOSTA ROMERO, MIGUEL, Teora General del Derecho Administrativo, Primer Curso, Mxico, Porra, 1999, p. 868.

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Debera mencionarse que el artculo 76, letra l) de la Constitucin vigente sanciona con la nulidad a los actos emitidos por la autoridad pblica sin la motivacin debida.22 Por otra parte, el artculo 130 del ERJAFE habla sobre la anulabilidad: Art. 130.- Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. 2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados. 3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo, salvo que se hubiese producido el silencio administrativo, en cuyo caso, la actuacin ser nula de pleno derecho. Reconocemos, entonces, que nuestro sistema administrativo ha recogido el sistema bipolar de nulidades hablando de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad como figuras propiamente administrativas sin recurrir a la institucin de la inexistencia. Sobre la autoridad competente para la declaratoria de nulidad o anulabilidad de los actos, el ERJAFE en sus artculos 167 y 168 ha establecido el rgimen aplicable para la anulacin de actos nulos de pleno derecho y anulables respectivamente. As, tenemos que la Administracin Pblica Central podr declarar en la misma sede administrativa la nulidad de aquellos actos que son nulos de nulidad absoluta. Por otra parte, para la declaratoria de nulidad de un acto anulable se consagra a la accin de lesividad como el mecanismo necesario para su eliminacin, instrumentando un proceso judicial ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. La jurisprudencia ecuatoriana ha definido con claridad el rgimen de extincin de los actos administrativos. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia (Actual Corte Nacional de Justicia) ha definido el rgimen de extincin de los actos administrativos en los siguientes trminos23: De otra parte, el rgimen jurdico - ecuatoriano reconoce dos causas para la extincin de los actos administrativos: (a) por razones de legitimidad; y, (b) por razones de oportunidad (En este sentido, el artculo 90 Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva). La legitimidad, que constituye una de las causas para la extincin de los actos administrativos, est referida a su validez. En el mbito administrativo se prevn dos grados de invalidez, a saber: la nulidad de pleno derecho (nulidad absoluta o radical) descrita principalmente en el artculo 59 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y los artculos 94 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva (y actualmente, tambin, en el artculo 129 ibdem); y, la anulabilidad (o nulidad relativa) descrita principalmente en el artculo 95 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva (y actualmente, tambin, en el artculo 130 ibdem). De conformidad con el artculo 95 ibdem, todos los actos administrativos que no se encuentren incursos en los supuestos de nulidad de pleno derecho, previstos en el artculo 94 ibdem, pero que de cualquier modo infrinjan el ordenamiento jurdico, son actos administrativos anulables.- Por otro lado, la oportunidad (conveniencia y mrito), que constituye la otra razn para extinguir actos administrativos est referida a la justificacin fctica del acto. Cuando existen razones de orden pblico, la administracin est autorizada a declarar la extincin de un acto administrativo en razn de su oportunidad (conveniencia y mrito). En este supuesto, no existen infracciones al ordenamiento jurdico que deban ser acusadas en el acto administrativo (en este sentido, el artculo 91 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva).- Ahora bien, en lo que al caso importa, de conformidad con el primer inciso del artculo 89 y el artculo 90 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva (y actualmente, tambin, el numeral 1 del artculo 167 ibdem), los actos administrativos pueden
22 Sobre las caractersticas de la motivacin se ha hecho referencia en el acpite que trata sobre los elementos del acto administrativo. 23 Vase tambin CSJ, Sala de lo Contencioso Administrativo, Presidente de la Repblica y Procurador General del Estado vs. Heliou, Resolucin No. 298-2008 de 8-IX- 2008; Murillo c vs. Municipalidad de El Empalme, Resolucin No. 116-2006 de 27II-2007.

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extinguirse, aun de oficio y en sede administrativa, en cualquier momento, por razones de legitimidad y de oportunidad, con los efectos previstos para cada caso en los artculos 91, 92, 93 y 95 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva.- Esta regla tiene como nica excepcin el supuesto de los actos administrativos regulares de los que se desprenden derechos para el administrado, segn el rgimen previsto en el artculo 97 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva.24 As, tenemos que el rgimen aqu determinado ha sido en mltiples oportunidades ratificados por la Corte. En sntesis, del rgimen planteado podemos establecer que aquellos actos regulares, que no se encuentran viciados de nulidad absoluta, debern ser atacados a travs de la accin de lesividad, mientas aquellos actos que adolecen de nulidad absoluta, expresamente determinada en una norma, su nulidad podr ser declarada por la misma autoridad administrativa por razones de oportunidad y legitimidad. D. Dudas sobre la constitucionalidad de la declaratoria de nulidad de pleno derecho en la misma sede administrativa Hemos observado que segn la teora de las nulidades de los actos administrativos, los actos nulos de pleno derecho no generan efectos jurdicos desde el momento mismo de su nacimiento, es decir que nunca pudieron consagrar derechos o situaciones jurdicas de los administrados. Pero, qu sucede con el ciudadano que acude a la administracin pblica y obtiene de sta un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y que en base a ese acto ha ejercitado fcticamente el derecho o la situacin reconocida en el mismo? Si bien es cierto que la ley se presume conocida por todas y todos los ciudadanos de la Repblica, la administracin debe tomar en cuenta la situacin del administrado que de buena fe ha ejercido un derecho en base al acto irregular. La declaratoria de nulidad absoluta responde a precautelar el ordenamiento jurdico al no otorgar eficacia a actuaciones irregulares de la entidad pblica. Es el inters pblico el que se precautela en atencin al principio de legalidad. Ahora, Dnde queda el derecho del particular que se ve entredicho por esta declaratoria?25 La Constitucin Poltica aprobada en el 2008 recoge ciertos principios que nos brindan luces sobre la cuestin planteada. El artculo 11 de la Norma Suprema establece que el ejercicio de los derechos constitucionales se regirn por ciertos principios, entre ellos el recogido en el numeral tercero, Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.; y el principio recogido en el numeral quinto: 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia. Por otra parte, el artculo 76, numeral sptimo, letra k) de la Constitucin Poltica de la Repblica establece como garanta del derecho a la defensa el Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creadas para el efecto. En el caso que nos ocupa, cuando la misma autoridad que ha emitido el acto administrativo nulo lo declara nulo de pleno derecho, queda la duda sobre la imparcialidad de la administracin en este hecho incurrindose en un atentado al derecho constitucional a la defensa.

24 CSJ, Sala en lo Contencioso Admininistrativo, Procurador General del Estado vs. Thor C.A., Resolucin No. 090-2007, Expediente de Casacin 90, Suplemento del Registro Oficial No. 10, 16-1-2008. 25 Se ha reconocido con anterioridad que el derecho consagrado en un acto administrativo, segn la teora de las nulidades que ha sido observado, ni siquiera ha existido a la vida jurdica en virtud de la sancin que la misma ley ha impuesto. Nos encontramos ante la realidad, de la cual el derecho no se puede separar, de que se hayan producido efectos a raz del acto declarado como nulo del cual el ciudadano ha usufructuado.

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Si es que el administrado ha ejercitado un derecho, la autoridad tiene la obligacin de aplicar la norma que garantice su vigencia. Dentro del tema planteado, reconocemos la nulidad absoluta del acto irregular pero la autoridad que determina este hecho se encuentra en entredicho segn el sistema observado. La autoridad administrativa se encontrara administrando justicia al reconocer o desconocer derechos que los administrados han ejercitado. La Constitucin Poltica consagra en su artculo 167 que La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los rganos de la Funcin Judicial y por los dems rganos y funciones establecidos en la Constitucin. Por ende, la accin de lesividad se presentara como la alternativa apegada al sistema constitucional recientemente aprobado para la anulacin de los actos administrativos que son nulos de pleno derecho y que han pretendido el reconocimiento de un derecho a favor del administrado. Bibliografa ACOSTA ROMERO, MIGUEL, Teora General del Derecho Administrativo, Primer Curso, Mxico, Porra, 1999. BIELSA, RAFAEL, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1955, Abeledo Perrot,. FIORINI, BARTOLOM, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1995. GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo , t. III. La Justicia Administrativa, Tecnos, Madrid, 2002. GONZLEZ VARAS, SANTIAGO, Tratado de Derecho Administrativo, Pamplona, Thomson Civitas, 2008. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, F.D.A., 2004. PREZ, EFRAN, Derecho Administrativo, Quito, Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2008. SERR ROJAS, ANDRS, Derecho Administrativo, Mxico, Porra, 1999.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO PANAMEO Y SU CONTRIBUCIN AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA1 Por Carlos A. Cavalli Yee El porvenir del Derecho Administrativo y de la Democracia depender de quienes crean firmemente en la belleza de sus sueos e ideales. C.A.C.Y. Sumario: I. Introduccin. II. Algunas Consideraciones sobre el Derecho Administrativo y la Democracia. III. La Justicia Administrativa Panamea y sus avances en la bsqueda de fortificar la Democracia. IV. Reflexiones Finales. V. Bibliografa. I. Introduccin: Creemos que el lector de este artculo sea estudiante o profesor, este en conocimiento que el presente trabajo investigativo lo he tratado de enfocar, en cmo; el avance del Derecho Administrativo Panameo, especficamente en la justicia administrativa, ha logrado fortificar o fortalecer la democracia en nuestra sociedad. II. Algunas Consideraciones sobre el Derecho Administrativo y la Democracia El derecho administrativo es ante todo un derecho estatal2, es una rama del derecho pblico, por lo tanto, tiene esa unin indisoluble con la administracin publica, como complejo armnico, estructural y funcional, que proporciona los patrones o pautas, para la accin de la llamada funcin administrativa, que uniforma la actividad administrativa del estado y que regla las relaciones jurdicas entre la administracin publica y los administrados, con motivo, como expresaba el Dr. BREWER-CARAS,3 del ejercicio de la funcin administrativa o de alguna actividad administrativa; siendo a nuestro pensar su objetivo primordial, ergo, normar y racionalizar el poder mediante el principio de legalidad o juricidad, para evitar la arbitrariedad y la discrecionalidad de las instituciones de carcter pblico y privados, que persiguen fines pblicos y colectivos, teniendo siempre la divisa de alcanzar el inters general. El Derecho Administrativo; siendo ese eslabn normativo que regla al Estado, se muestra, como un derecho dinmico, en evolucin; como resultado inmediato de esos cambios imperativos que se presentan en el mbito social y poltico de cada sociedad; en otras palabras, el derecho administrativo se asienta sobre bases que estn en constante evolucin y que reflejan los condicionamientos polticos y sociales vigentes en un momento dado4. Del pensamiento anterior deviene que el derecho administrativo, adems de ser un derecho del Estado, que regla tanto de sus fines y objetivos, como tambin racionaliza sus poderes y prerrogativas.

1 Articulo Ganador del Premio nico y Merecedor del Pergamino de Honor en la Seccin de Artculos del Primer Concurso Nacional de Ensayo Jurdico Literario y de Artculos Sobre Derecho Administrativo, realizado en el Gran Saln del Hotel Marriott en Conmemoracin al VIII Foro y Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panam Capital Iberoamericana del Derecho Administrativo. Llevado a cabo del 14 al 18 de Septiembre, en la Ciudad de Panam, 2009. 2 DEMICHEL, Andre, Citado Por BREWER-CARAS, Allan R. El Derecho Administrativo y El Derecho a la Democracia: Una Nueva Perspectiva para El Necesario Equilibrio entre Los Poderes de La Administracin y los Derechos del Administrado, New York, USA, febrero, 2008. Pg. 1 3 BREWER-CARAS, Allan R. El Concepto del Derecho Administrativo en Venezuela, Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983. 4 BASSOLS, Martn, Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su evolucin, en Libro homenaje al profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, Espaa, 1980, p. 57.

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Del mismo modo regula el ejercicio de los derechos y garantas de los administrados, en bsqueda claro, de ese necesario equilibrio que debe existir entre los intereses pblicos, colectivos o generales, y los intereses individuales y privados que tambin debe garantizar. Es por tanto, que el derecho administrativo se muestra dentro de un Estado social de derecho, como ese punto de equilibrio entre el poder (entendido ste como el conjunto de atribuciones y potestades que tienen las instituciones y autoridades pblicas, dentro del marco de la legalidad), y la libertad (entendida sta como los derechos y garantas que tiene el ciudadano para convivir en paz, justicia y democracia). En este orden de ideas el derecho administrativo es ante y por sobre todo un derecho democrtico y de la democracia, y su manifestacin est ntimamente vinculada a la voluntad general (soberana) de la cual emana 5. Por tanto, es la democracia como rgimen poltico, la que precisamente permite configurar al derecho administrativo como ese punto de equilibrio entre los poderes del Estado y los derechos de los administrados. Esto no siempre ha sido as, esto fue algo progresivo, hubo toda una lucha por el poder durante el siglo XIX; la balanza entre el poder y el ciudadano, se viene a consolidar in Limine del Siglo XX, ergo de la segunda guerra mundial, es cuando el derecho administrativo emprendi el camino real para formar parte de lo que hoy llamamos Democracia. En ese mismo orden de ideas, la nocin del Derecho Administrativo se vio robustecida en las sociedades democrticas, como ese instrumento por excelencia, para dar esa garanta y eficiencia en la gestin administrativa y del mismo modo, asegurar tanto los intereses generales y colectivos, como tambin, proteger a los administrados frente a la Administracin Pblica. De lo anterior deviene, lo que nosotros intitulamos, el quid de este articulo, el cual no es otro que, la forma en que el Derecho Administrativo Panameo, plantea esos pesos y contrapesos para garantizarle a toda la sociedad esa seguridad jurdica, en un estado de derecho y sobre todo democrtico. III. La Justicia Administrativa Panamea y sus avances en la bsqueda de fortificar la Democracia La Justicia Administrativa Panamea de la actualidad, no es la misma de hace cinco o tres dcadas atrs, por razn de las caractersticas expresadas anteriormente, el derecho administrativo es un derecho dinmico y en constante evolucin, y siempre en la bsqueda de ese inters general; adems en este mundo contemporneo, el Derecho Administrativo regula una parcela fundamental de la accin del Estado. Por ello, siendo el contenido de nuestra justicia administrativa, heterognea y mutable, mal podramos encontrar un criterio nico e inmutable para definirla. As que partiremos de una nocin del jurista Panameo, Olmedo F. Sanjur, el cual define la Justicia Administrativa como El sistema que tiende a lograr que la administracin pblica se cia a derecho; e incluye, como es natural, la funcin estatal encaminada a ese fin, los organismos o instituciones que la ejercen, los procedimientos que la encauzan para defender sus derechos subjetivos afectados o, simplemente, para preservar el orden jurdico infringido. 6 Concomitante con lo anteriormente dicho sobre la justicia administrativa, est el pensamiento de que La Democracia es el resultado del deseo humano de vivir libremente en comunidad, es una forma dinmica de vivir que requiere vigilancia, cuidado constante y una permanente, bsqueda de equilibrios y de contrapesos.7 En esa bsqueda de equilibrios y contrapesos, es que se crea el tribunal administrativo de contrataciones pblicas en el 2006, ya pasados cincuenta aos de la desaparicin del primer tribunal contencioso administrativo en Panam; es que, se retoma el ideal del considerado padre de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
5 Vase sentencia 1028 del 9 de mayo de 2000 en Revista de Derecho Pblico, n. 82, Caracas,Editorial Jurdica Venezolana, 2000, p. 214. Vase tambin, sentencia de la misma Sala de 5 de octubre de 2006, No. 2189 (Caso Caso: Seguros Altamira, C.A. vs. Ministro de Finanzas), en Revista de Derecho Pblico, No. 108, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2006, p 100. 6 SANJUR G., Olmedo F., Algunas Consideraciones Sobre la Justicia Administrativa, Anuario de Derecho N12, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1983. 7 ROBLES, Francisco., Democracia Secuestrada, Editorial Almuzara, S.L, Imprenta Radmos, Espaa, 2005.

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Panamea, el Jurista Jos Dolores Moscote; al introducir en la nueva ley de contrataciones pblicas, un tribunal administrativo, el cual ser desde, ahora en adelante, en el presente artculo, nuestro punto axial de referencia. Nuestra justicia administrativa panamea es por razn de estas reformas, cada vez ms dinmica y dirigida a un fortalecimiento de las instituciones democrticas. Este tribunal vino a llenar ese espacio de transparencia y moralidad en la administracin pblica, cuando ms se peda una reestructuracin y modernizacin de los servicios pblicos y de las compras estatales; dado que la Administracin Pblica no es algo esttico, ni permanece ajena a los cambios de la sociedad; es objeto de constantes presiones e influencias por parte de los fenmenos polticos, econmicos y sociales que se producen en el pas. Es por esto que, la Administracin Pblica, se ve obligada a hacer los avances necesarios para la disciplina de la administracin; en bsqueda de este avance se crea el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de Panam. Por razn de las in comento, presiones e influencias por parte de los fenmenos polticos, econmicos y sociales, que se producen en el pas y en esa bsqueda de la modernizacin democrtica del estado, mediante un derecho administrativo panameo lleno de mpetu, para combatir los escndalos de corrupcin en los procedimientos de seleccin de contratistas, con respecto a las adjudicaciones que se realizaron durante la vigencia de la anterior legislacin (ley 56 de 1995); por estas razones, es que se da paso, para realizar una reforma in extenso, y da como resultado la nueva (ley 22 de 2006) y sus posteriores reformas (ley 41 de 10 Julio de 2008), (ley 69 del 6 de noviembre de 2009), (ley 80 de 31 de diciembre de 2009) y (ley 12 del 19 de marzo, 2010). Todo lo anteriormente, mencionado, dio en el real quid del asunto, y se crearon mediante la in comento ley de contrataciones pblicas, la Direccin General de Contrataciones Pblicas y el novedoso Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas de Panam, en el cual se observa en forma fctica y practica la tutela administrativa efectiva de los intereses generales o colectivos, mediante una democracia participativa, en el cual con el Novedoso Recurso de Impugnacin en sede administrativa, todas las personas naturales o jurdicas pueden interponer el mencionado recurso, si se consideran agraviadas por una resolucin o acto administrativo, que adjudique o declare desierto un acto de seleccin de contratistas o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas(8); Verbigracia (La Contratacin Menor, La Licitacin Pblica, La Licitacin por Mejor Valor, Licitacin para Convenio Marco, La Licitacin de Subasta en Reversa, Licitacin Abreviada(9),La Licitacin por Mejor Valor con Evaluacin Separada(10) y La Subasta de Bienes Pblicos), en el cual consideren que se han cometido acciones u omisiones ilegales o arbitrarias, podrn presentar el recurso in comento ante el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de Panam, acompaando las pruebas o anuncindolas al momento de formalizar la impugnacin, si las hubiera. Todo esto claro con la ideologa de preservar el erario pblico, o sea, buscar la adecuada utilizacin o inversin de los recursos pblicos. El Tribunal Administrativo de Contrataciones Pblicas de Panam es creado como un ente independiente e imparcial, que tendr jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Este Tribunal tendr competencia privativa por naturaleza del asunto, para conocer en nica instancia del recurso de impugnacin contra resolucin o acto administrativo, que adjudique o declare desierto un acto de seleccin de contratistas o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas.

8 La Resolucin que Adjudica un acto de seleccin de contratistas es un (Acto Administrativo Principal o de Decisin). El termino (declaracin de desierto) la introdujo la ley 41 de 10 Julio, 2008, para atribuirle competencia al TadeCP. Como tambin fueron modificados para que tuviera claridad semntica, la frase (acto o resolucin) esbozada en la (Ley 69 del 6 de Noviembre, 2009) y cambiada posteriormente, por la frase (o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas) dada esta modificacin recientemente por (La Ley 80 de 31 de Diciembre, 2009). 9 El concepto de (Licitacin Abreviada); fue adicionado, por reforma a la Ley de Contrataciones Publicas. (Ley 69 del 6 de Noviembre, 2009). 10 El concepto de (Licitacin por Mejor Valor con Evaluacin Separada); fue adicionado, por reforma a la Ley de Contrataciones Publicas. (Ley 12 del 19 de Marzo, 2010).

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El Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas de Panam, no es una instancia judicial; por razn que no est integrada al rgano Judicial; contrario Sensu, de la legislacin del cual es exportada la idea del tribunal in comento, como lo es la legislacin chilena de compras; sino que forma parte de la Administracin Pblica. A este tribunal podramos considerarlo, como un fiscalizador jurdico de los actos llevados a cabo por los entes pblicos en el fiel cumplimiento de la Ley y el reglamento de Contratacin Pblica. Somos partcipes del criterio que su funcin se explaya ms all de una escueta o sucinta fiscalizacin, ya que puede emitir un acto administrativo, en sustitucin de la resolucin adoptada en primera instancia, a pesar de no ser el superior jerrquico del ente demandado. Dicho recurso es concebido, como instrumento de defensa a favor de los proponentes, lo cual representa un avance en materia de contratacin pblica en Panam; debido a que desde la aplicacin del cdigo fiscal hasta la ley 56 de 27 de diciembre de 1995; la entidad que emite el acto pblico dilucidaba todo lo concerniente a las reclamaciones, quejas y recursos que se presentaban en esta materia. En resumidas cuentas, este recurso de impugnacin ante el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de panam, lo que busca es que la administracin pblica sea, ms eficaz, como tambin limitar las actuaciones arbitrarias o subjetivas (Discrecionalidad); o sea, que sea una administracin objetiva e imparcial, y que evite al mximo las negligencias; claro est siempre en bsqueda de una probidad administrativa; por razn que la administracin pblica es la garante de los intereses generales o sociales; y su fin primordial es el bienestar colectivo, la finalidad del recurso de impugnacin es la bsqueda del mantenimiento de la juricidad de la actividad administrativa, garantizando subsidiariamente los derechos e intereses de los administrados. Aunado a todos estos cambios en la justicia administrativa, est la forma novedosa de cmo se dan las notificaciones de los actos administrativos, en la nueva ley de contrataciones pblicas de panam; se aparta totalmente del sistema comn; el Art. 113 de la ley 22 de 2006, establece un sistema sin precedentes, esbozado bajo la concepcin del ejercicio del comercio, es decir, procura una relacin ms dinmica entre los oferentes y el Estado (comprador o contratista). Hay que resaltar que existe una nueva forma de notificacin virtual, todo esto se da en el contexto de la modernizacin en esta materia, el que se surte por el nuevo portal electrnico PanamaCompra cuya administracin la ostenta la Direccin General de Contrataciones Publicas de Panam; por lo tanto, se insta o se exhorta a las entidades pblicas; al uso de dicho utensilio, con el simple objetivo de buscar la proscripcin de las prcticas habituales de antao, verbigracia, la notificacin personal del administrado. Esta nueva forma de notificacin virtual, obviamente, est dirigida a garantizar que los ciudadanos tengan un acceso mucho ms expedito, a la informacin de orden pblico, y debe tomarse esta forma de notificacin como un medio a travs del cual, los particulares puedan agilizar sus trmites, gestiones o solicitudes de tipo administrativas, que mantengan dentro de las instituciones estatales, en los tramites generales en la contratacin pblica. Siguiendo as el criterio de la ley 6 de 22 de enero de 2002, sobre la transparencia e imparcialidad administrativa; este acceso a la informacin en forma eficaz y eficiente es una de las caractersticas de los regmenes democrticos y ampliamente relacionado con el derecho a una tutela administrativa efectiva.

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IV. Reflexiones Finales Esta novedosa normativa sobre las Contrataciones Pblicas en Panam, traza nuevas aristas sobre tpicos relativos a las entidades licitantes y al tratamiento del ofertante o proponente; pero adems, trae un alud de cambios para la Justicia Administrativa Panamea, creando no solo un Recurso de Impugnacin especial, sino tambin, aporta una serie de Iter procedimentales con respecto a los actos relacionados con la seleccin de contratistas, as como un moderno sistema de notificacin y comunicacin de las decisiones o resoluciones adoptadas por todos los entes que intervienen en el proceso de la Contratacin Pblica. Este rgimen jurdico exportado de Chile, lo que procura es garantizar el acatamiento de los principios ordenadores y rectores del sistema de contratacin estatal, a saber: transparencia, economa, responsabilidad, eficacia, publicidad, eficiencia y debido proceso. En suma, creemos, que la existencia de este Tribunal y de la naciente Jurisprudencia, adicional al funcionamiento del portal PanamCompras, permitir lograr el objetivo ampliamente buscado de la transparencia en la Contratacin Pblica, contribuyndose as a la modernizacin del Estado y a reforzamiento de la democracia. Las ideas administrativas desfasadas fenecen ante nuestros ojos, ya queda en las nuevas generaciones de administrativistas construir el derecho administrativo del siglo XXI, para seguir fortaleciendo la democracia de futuro. Como deca el gran jurista Jos Dolores Moscote Marchemos Unidos; que el esfuerzo sea nuestro; aunque, el triunfo, sea de las Generaciones por venir. Que la divisa de combate sea: A cada uno Segn sus Obras. 11 Bibliografia OBRAS GENERALES 1. BASSOLS, Martn, Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su evolucin, en Libro homenaje al profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, Espaa, 1980. 2. BIELSA, Rafael., Sobre lo Contencioso Administrativo, Tercera Edicin, Editorial Castelvi, Argentina, 1964. 3. BREWER-CARIAS, A. El Derecho administrativo y la ley orgnica de procedimientos administrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Venezuela, 1982. 4. BREWER-CARAS, Allan R. El Derecho Administrativo y El Derecho a la Democracia: Una Nueva Perspectiva para El Necesario Equilibrio entre Los Poderes de La Administracin y los Derechos del Administrado, New York, USA, febrero, 2008 5. BREWER-CARAS, Allan R. El Concepto del Derecho Administrativo en Venezuela, Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983. 6. CARPIZO, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Revista Latinoamericana de Derecho, Ao IV, nm. 7-8, enero-diciembre de 2007. 7. CASSAGNE, Juan Carlos; La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa, Revista de Derecho Administrativo N 32, Depalma, Buenos Aires, 2000. 8. DROMI, Roberto, Instituciones del Derecho Administrativo, Astrea, Argentina, 1983. 9. ESCOLA, Hctor J., El inters pblico como fundamento del Derecho administrativo, Editorial Depalma, Argentina, 1989. 10. ENTRENA CUESTA, Rafael., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Quinta Edicin Madrid, 1974. 11. GONZLEZ, PREZ, Jess; Derecho Procesal Administrativo, Tomo II, Instituto de Estudios Polticos, Espaa, 1966. 12. GONZLEZ, PREZ, Jess.; Derecho Administrativo Hispanoamericano. Editorial Temis, S.A., Colombia, 1965.
11 MOSCOTE, Jos, Dolores., Brindis, Revista Lotera N 278-279, Abril-Mayo, Impresora Panam, S.A., 1979.

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13. HOYOS, Arturo. La Administracin ante su Juez:La jurisdiccin contencioso administrativa en Panam durante el ltimo siglo. Conferencia en conmemoracin del Centenario de la Repblica y del rgano Judicial, 31 de julio de 2003. 14.MOLINO MOLA, Edgardo. Legislacin Contencioso Administrativa y Actualizada y Comentada, Segunda Edicin, Imprenta Universal Books., 2006. 15. MOSCOTE, Jos, Dolores., Brindis, Revista Lotera N 278-279, Abril-Mayo, Impresora Panam, S.A., 1979. 16. PALACIOS APARICIO, Luis, Derecho Administrativo I, Tomo I, Imprenta Universitaria, Panam, 2005. 17. PALACIOS APARICIO, Luis, Derecho Procesal Administrativo, Primera Edicin, Imprenta Universitaria, Panam, 2004. 18. ROBLES, Francisco., Democracia Secuestrada, Editorial Almuzara, S.L, Imprenta Radmos, Espaa, 2005. 19. SANJUR G, Olmedo F., Apuntes de derecho administrativo 2 Vol. 1974. 20.SANJUR G, Olmedo F., Algunas Consideraciones Sobre la Justicia Administrativa, Anuario de Derecho N12, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1983. TESIS CONSULTADAS 1. GONZLEZ FERNANDEZ, Hernn Necesidades de la Reforma de la Ley Contenciosa Administrativa PanameaUniversidad de Panam. 2003. LEGISLACION NACIONAL 1. Ley 38 de 31 de julio de 2000. 2. Ley 22 de 27 de junio de 2006. 3. Ley 41 de 10 Julio de 2008 4. Ley 69 del 6 de Noviembre de 2009 5. Ley 80 de 31 de Diciembre de 2009 6. DECRETO EJECUTIVO N 366(de 28 de diciembre de 2006). REGISTROS JUDICIALES 1. Sentencia de 3 de octubre de 2008. (Sala Tercera de la Corte Suprema). REVISTAS 1. Foro y Justicia Administrativa, Revista Jurdica del Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas, 2008. 2. Revista Lotera N 278-279, Abril-Mayo, Impresora Panam, S.A., 1979. 3. Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983. 4. Revista de Derecho Administrativo N 32, Depalma, Buenos Aires, 2000. 5. Revista Latinoamericana de Derecho, Ao IV, nm. 7-8, enero-diciembre de 2007.

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LA ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA EN EL ESTADO PERUANO Por Christian Guzman Napuri Sumario: I. Introduccin. II. Ventajas y desventajas. III. Las normas regionales y locales de alcance general. IV. Los gobiernos regionales. 4.1. Competencias constitucionales. 4.2. Conformacin de regiones. 4.3. Organizacin. 4.4. Transferencia de competencias. 4.5. Revocatoria y vacancia. V. Los gobiernos locales. 5.1. Competencias constitucionales. 5.2. Organizacin. 5.3. Revocacin y vacancia. I. Introduccin La organizacin descentralizada implica transferir cuotas de poder poltico a organismos pblicos determinados, de tal manera que se les confiera determinadas competencias sobre la base de determinado nivel de autonoma1. Esta descentralizacin puede elaborarse con un criterio funcional o, ms bien, con un criterio de distribucin territorial. De hecho, la organizacin descentralizada, adecuadamente implementada, puede generar determinados beneficios al funcionamiento administrativo. La autonoma se define como la capacidad del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia2. Dicha autonoma posee diversa dimensiones3. Se habla de autonoma poltica que es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes por s mismo. Ello implica que los gobiernos locales y regionales ejercen parte de la funcin gubernativa asignada al Estado. Esta autonoma se encuentra asegurada por la norma constitucional, as como por el hecho de que las autoridades descentralizadas son elegidas por sufragio directo, razn por la cual no reconocen autoridad superior4. Por otro lado, autonoma administrativa consiste en la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad. A la potestad organizativa propia de todo ente administrativo debe sumarse la gestin de los servicios que le corresponde, tramitando los procedimientos que sean necesarios para ello, sean procedimientos institucionales o procedimientos administrativos. Salvo puntuales excepciones, estos organismos agotan la va administrativa. Asimismo, la autonoma econmica implica la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a las normas pertinentes. La asignacin de autonoma econmica es medular para el cumplimiento de las competencias asignadas por las normas legales, en particular en un contexto de transferencia de atribuciones. Esta autonoma sin embargo muestra limitaciones, en particular en el caso de los impuestos, que solo pueden ser creados por el Gobierno Nacional. II. Ventajas y desventajas La existencia de mecanismos a travs de los cuales se pueda decantar los poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en trminos especficos de control vertical5, a travs de la atribucin de poder poltico. Ahora bien, conforme se atribuye, se pasa de un esquema de centralizacin a otro de descentralizacin. El descentralizar implica que existen ncleos de autoridad, bsicamente en las distintas zonas geogrficamente
1 BREWER CARIAS, Allan Principios del Rgimen Jurdico de la Organizacin Administrativa Venezolana. Caracas: Editorial jurdica venezolana, 1994, p. 68. 2 Artculo 8 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. 3 Artculo 9 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. 4 FRAGA, Gabino Derecho administrativo. Mxico: Porra, 2003, p. 222-223. 5 LOEWENSTEIN, Karl - Op. cit., pp. 353 y ss.

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consideradas en un pas determinado, que implica una divisin de poder garantizada por el ordenamiento jurdico6. Una organizacin estatal establecida mediante divisiones geogrficas, con autonoma poltica y administrativa, implica entonces la existencia de una descentralizacin muy amplia. Por un lado, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la direccin estatal central denominada en general Gobierno Nacional o Gobierno Central -, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralizacin, sea sta poltica o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior del Estado. Ello implica, adems, la necesidad de una construccin delicada de las competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la organizacin descentralizada7. Por otro lado, la descentralizacin acerca el poder estatal al particular, proporcionndole mecanismos ms eficientes de control poltico y de acercamiento a los que detentan dicho poder. Mientras ms descentralizado se encuentre el poder, le resultar ms sencillo al ente descentralizado el conocer las opciones y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdiccin. De hecho, los mecanismos de descentralizacin democratizan el acceso de dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realizacin de mecanismos de participacin poltica propios de la democracia directa8. Asimismo, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de autonoma permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central o nacional. Esta interaccin mutua genera que ambos morigeren el uso que hacen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas antes referidas pueden observarse en el anlisis de los sistemas polticos que muestran tendencias hacia la descentralizacin, sea que consideremos en el anlisis a las autonomas espaolas, los lnders alemanes, los cantones suizos, los estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos ejemplos. De hecho, los llamados esquemas de democracia consensual tienen una relacin muy amplia con regmenes altamente descentralizados9. Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizarse. En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralizacin a tomar en cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles de ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento de los costos administrativos: la coordinacin administrativa puede ser costosa, hacindose difcil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnologa actual facilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas decisiones puedan manejarse de manera centralizada. Pero, adems, la propia descentralizacin admite lmites10, derivados precisamente del costo de la toma de decisiones. No puede pretenderse descentralizar todas las decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones uniformes en el manejo estatal. Paradjicamente, una administracin descentralizada puede resultar siendo ms grande que una organizacin centralizada, al existir la necesidad de la creacin de organismos encargados de efectuar mecanismos de coordinacin.

6 LIJPHART, Arend Modelos de Democracia. Barcelona: Ariel, 2000, p. 178. 7 STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administracin. Mxico, DF: Prentice-Hall Hispanoamericana, p. 394-395. 8 Un ejemplo interesante, nuevamente, es el modelo suizo, en el cual se complementan una organizacin muy descentralizada con el recurrente empleo de mecanismos de democracia directa como el referndum. Sobre el particular: LIJPHART, Arend Op. cit., p. 216. 9 LIJPHART, Arend Op. cit., p. 49. 10 Sobre los costos de la descentralizacin: POSNER, Richard A. - El anlisis econmico del derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 594.

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Si bien no es materia del presente trabajo determinar las ventajas y desventajas de esta importante tcnica, es cierto que debe establecerse la existencia de, en principio, tres niveles de descentralizacin, uno central, otro regional o provincial, y finalmente, un rgimen en el mbito local o municipal11. Estos tres niveles se relacionan entre s a travs del principio de subsidiaridad, por el cual el gobierno que se encuentre ms cerca a la poblacin debe gozar de las respectivas competencias estatales. III. Las normas regionales y locales de alcance general Asimismo, en el mbito de los gobiernos regionales y locales y en mrito a la organizacin descentralizada del Estado peruano, existen normas que se reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las ordenanzas municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de ley al interior de su mbito y resultan ser susceptibles de control jurdico a travs de la accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control difuso por parte del Poder Judicial, nicos controles normativos que el sistema jurdico provee en la actualidad. La atribucin de facultades a los entes territoriales a fin de que puedan emitir normas generales procede de la autonoma normativa que se les concede12. Es necesario sealar que la relacin que estas normas mantienen con las emitidas por el Gobierno Central es una relacin de coordinacin y de distribucin de competencias, mas no de jerarqua o de tutela. No es posible que una ordenanza regional o municipal derogue tcita o expresamente una norma con rango de ley emitida por el Gobierno Nacional, de la misma forma que el Gobierno Nacional no podra derogar una ordenanza, cualquiera fuera su origen. Sin embargo, las normas regionales y locales de alcance general deben emitirse de conformidad con la Constitucin y la Ley, incluso la emanada por el Congreso. Las normas locales y regionales de alcance general son de particular importancia para el derecho administrativo en tanto contienen regulaciones del funcionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los particulares sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley existente respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores limitaciones que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo regular nicamente las materias contenidas en sus respectivas leyes orgnicas y dentro de los parmetros establecidos por estas. IV. Los gobiernos regionales En el mbito Constitucional Peruano, se entiende por Gobierno Regional aquel conformado para el Gobierno de cada una de las regiones en las que debe subdividirse territorialmente y administrativamente el Per de acuerdo a lo sealado por la Constitucin. Dichos gobiernos regionales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa. Como resultado, los Gobiernos Regionales ejercen funcin administrativa, son componentes por excelencia de la Administracin Pblica y en consecuencia, les resultan aplicables todas las normas sobre procedimiento administrativo13, siempre que no entren en conflicto con la norma especial que los regula.

11 En el caso peruano existen ms bien cuatro niveles, puesto que en el mbito local existen municipios provinciales y distritales. Este diseo, rarsimo en el derecho comparado, genera no pocos problemas de distribucin de competencia y altos costos en la toma de decisiones. 12 Sobre el particular: ZAS FRIZ BRUGA, Johnny La autonoma poltica y sus elementos. Una introduccin conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales. En: DERECHO Nro. 52. Lima: PUCP, 1999, p. 478. 13 Artculo I, inciso 4 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444.

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Las regiones configuran el segundo nivel del esquema de descentralizacin consagrado por la Carta Magna, luego del Gobierno Central. Las regiones gozan de autonoma en sus respectivos mbitos y manejan determinados bienes y servicios pblicos, de conformidad con lo establecido en la Constitucin14. A su vez poseen ciertas facultades que son ejercidas, sea concurrentemente, subsidiariamente o exclusivamente. 4.1. Competencias constitucionales La Constitucin establece, de manera enumerativa, un conjunto de atribuciones que corresponden a los Gobiernos Regionales. En primer lugar, deben aprobar su organizacin interna y su presupuesto. Esta atribucin es un importante componente de su autonoma, que le otorga no solo potestad organizativa, sino que adems le otorga autonoma presupuestal, constituyndose en un pliego. Asimismo, deben formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. Lo que ocurre es que la gestin de Gobierno Regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, que adems debe ser concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulacin entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinacin Regional. Asimismo, en el Plan de Desarrollo Concertado, se definen, aprueban y ejecutan las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estratgicos para la potenciacin y mejor desempeo de la economa regional15. Por otro lado, estos gobiernos regulan y otorgan las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Por ejemplo, los Gobiernos Regionales otorgan las autorizaciones portuarias, licencias y permisos para la prestacin de los servicios portuarios martimos, fluviales y lacustres de alcance regional. Adems, otorgan permisos, autorizaciones y concesiones forestales, en reas al interior de la regin. Corresponde adems a los Gobiernos Regionales promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. Esta es una finalidad bsica de la descentralizacin, puesto que implica generar polos de desarrollo. En ese orden de ideas se establece16 que el desarrollo regional comprende la aplicacin coherente y eficaz de las polticas e instrumentos de desarrollo econmico social, poblacional, cultural y ambiental, a travs de planes, programas y proyectos. Estos estn orientados a generar condiciones que permitan el crecimiento econmico armonizado con la dinmica demogrfica, el desarrollo social equitativo y la conservacin de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres en igualdad de oportunidades. Asimismo, dictan las normas inherentes a la gestin regional. Como ya lo hemos sealado las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno17. En este orden de ideas, el Consejo Regional emite Ordenanzas Regionales - que poseen rango de ley - y Acuerdos del Consejo Regional; y la Presidencia Regional dicta Decretos Regionales y Resoluciones Regionales, encargndose estas ltimas de normar asuntos de carcter administrativo. Adems, los Gobiernos Regionales se encargan de promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley. Ello implica el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de polica, pero tambin el empleo de la actividad de fomento, por la cual se incentivan actividades privadas de inters general.

14 ZAS FRIZ BURGA, Johnny Autonoma y organizacin de los gobiernos regionales. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, T. II, p. 972 y ss. 15 Artculo 4 de la Ley N. 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada. 16 Artculo 6 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. 17 Artculo 36 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

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Asimismo, fomentan la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. Debe tenerse en cuenta que los gobiernos regionales deben crear mecanismos para promover la inversin privada nacional y extranjera dirigidos a lograr el crecimiento econmico regional conforme a ley. La norma establece que dichos gobiernos otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual, siempre que se contribuya al desarrollo sostenible local y regional, se asegure una mayor eficiencia social y se garantice el cumplimiento de las normas legales establecidas. Los Gobiernos Regionales adems son competentes para presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia, atribucin que le corresponde al Consejo Regional, a propuesta del Presidente Regional. Esta competencia le permite a estos entes iniciar el procedimiento de generacin leyes cuya aprobacin sea de inters general. Bienes y rentas Adems, los Gobiernos Regionales administran sus bienes y rentas. Estas estn compuestas18 por los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; las transferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los tributos creados por ley a su favor; as como los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. Asimismo, los Gobiernos Regionales reciben los recursos asignados del Fondo de Compensacin Regional, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley. El Fondo de Compensacin Regional (FONCOR), segn la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, se constituye inicialmente con el 30% de los recursos generados por la privatizacin y concesiones. Los fondos son ntegramente utilizados para financiar proyectos de inversin regional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversin Pblica19. Adems, corresponde a los Gobiernos regionales los recursos asignados por concepto de canon, que se encuentra constituido por parte de los fondos obtenidos por el Estado, resultantes de la explotacin de los recursos naturales20; administran los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley21; as como todos aquellos que determine la ley. 4.2. Conformacin de regiones. En el caso peruano, sin embargo, dichas regiones no se han conformado aun, siendo que los gobiernos regionales se encuentran en el territorio correspondiente a los departamentos, los mismos que an no se han fusionado entre s. De hecho, el nico proceso electoral de referndum que se ha realizado para estos efectos no gener resultado alguno, no obstante la existencia de varios proyectos para la conformacin de regiones. El paso previo son las Juntas de Coordinacin Interregional que estn integradas por dos o ms gobiernos regionales y gobiernos locales provinciales de los departamentos integrantes, y su objetivo es la gestin estratgica de integracin para la conformacin de regiones sostenidas y la materializacin de acuerdos de articulacin macro-regional, mediante convenios de cooperacin dirigidos a conducir los proyectos productivos y de servicios22. A su vez las normas legales establecen diversos incentivos para la conformacin de estas juntas, cuya
18 Artculo 193 de la Constitucin de 1993. 19 Artculo 73 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. 20 Ley de Canon, N. 27506: Artculo 1.- Definicin El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales. 21 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: Artculo 74.- Operaciones de endeudamiento Los Gobiernos Regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento. Asimismo, slo podrn celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisin de bonos y titulacin de cuentas, con aval o garanta del Estado, previa aprobacin del Gobierno Nacional. Las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los lmites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralizacin fiscal. 22 Artculo 3 de la Ley N. 28274, Ley de incentivos para la integracin y conformacin de regiones.

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actuacin se considera ms eficiente que la de los gobiernos regionales por separado. El siguiente paso es la aprobacin de un expediente tcnico que contendr la fundamentacin de la viabilidad de la Regin que se propone sustentado en un conjunto de consideraciones. Poseen iniciativa los Presidentes de los Gobiernos Regionales involucrados, los partidos polticos nacionales o movimientos regionales debidamente inscritos, los ciudadanos de cada uno de los departamentos a integrarse, as como las Juntas de Coordinacin Interregional, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la norma23. Una vez aprobado dicho expediente por la Presidencia del Consejo de Ministros que ha asumido las funciones del Consejo Nacional de Descentralizacin -, se procede a someterlo a referndum. Sin embargo, la experiencia nos ha mostrado que este procedimiento no es el ms adecuado. Es poco probable que las poblaciones de los departamentos involucrados decidan integrarse a departamentos contiguos. Como resultado, los gobiernos regionales van a seguir asentados en los territorios de los departamentos, con lo cual solo queda asegurar que los mismos se desarrollen debidamente a travs de los mecanismos previstos legalmente. 4.3. Organizacin Los Gobiernos Regionales se organizan a travs de un diseo bipolar. Cada uno de dichos organismos es competente para emitir determinadas normas jurdicas, as como para generar los actos administrativos que sean necesarios, de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, dichos entes no pueden desempear atribuciones que son privativas del Gobierno Nacional. En particular, en el mbito regional no existen competencias jurisdiccionales, siendo que el Poder Judicial es uno solo en todo el pas; lo cual es una caracterstica de los estados unitarios, como el Per. En consecuencia, existe un rgano ejecutivo denominado Presidente Regional, quien es la mxima autoridad de su jurisdiccin, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional24; encargado fundamentalmente de dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus rganos ejecutivos, administrativos y tcnicos, adems de otras mltiples funciones administrativas y gubernativas. Ahora bien, el Presidente Regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos Regionales, los mismos que poseen rango secundario respecto de las normas con rango de ley, y en especial, de las ordenanzas. Asimismo, existe un organismo deliberativo, denominado Consejo Regional y que desempea funciones normativas y fiscalizadoras, elegido tambin a travs de mecanismos de eleccin directa. Est conformado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros Regionales elegidos en cada regin. Aprueba, modifica o deroga las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional; aprueba los planes, el presupuesto, los estados financieros, los programas; autoriza operaciones de endeudamiento y de transferencia de bienes; entre otras importantes competencias. Adicionalmente, debemos hacer mencin al denominado Consejo de Coordinacin Regional que es un rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades, integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil, sin ejercer atribuciones de gobierno. Emite opinin sobre el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual, el Plan de Desarrollo Regional Concertado, la visin general y los lineamientos estratgicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; as como las que le encargue o solicite el Consejo Regional.

23 Artculo 16 de la Ley N. 28274. 24 Artculo 20 de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

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4.4. Transferencia de competencias Asimismo, las atribuciones sectoriales de la Administracin Pblica se encuentran distribuidas, de tal manera que las gerencias regionales respectivas se encargan de la tramitacin de los procedimientos administrativos mientras que los ministerios se encargan se definir las polticas sectoriales. As, los actos administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales. Ello, en aplicacin del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos referido. Pero tambin es preciso tomar en cuenta el llamado criterio de selectividad y proporcionalidad25, por el cual la transferencia de competencias tomar en cuenta la capacidad de gestin efectiva, que ser determinada por un procedimiento con criterios tcnicos y objetivos. A este procedimiento se le denomina acreditacin y se encuentra regulado tambin por las respectivas normas legales. Los beneficios de esto son mltiples, permitiendo que los gobiernos regionales funcionen de manera autnoma, actuando ms cerca de los ciudadanos, generando mayor eficiencia26, no solo como entes autnomos sino adems como quienes aplican las polticas definidas por el Estado27. Para ello es necesario que se generen los recursos para la tramitacin de los procedimientos, de tal forma que se transfieran competencias con el financiamiento que se requiere para ejercerlas. Adems, la transferencia de competencias sectoriales asegura que los procedimientos administrativos concluyan sin que los administrados tengan que venir a la capital, con lo cual los respectivos procesos contenciosos administrativos que se inicien se tramitarn en el distrito judicial correspondiente, dado que la va administrativa se agota en la administracin pblica regional. 4.5. Revocatoria y vacancia Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el mbito del Gobierno Nacional, las autoridades regionales pueden ser revocadas, a travs del procedimiento establecido legalmente, el mismo que configura un proceso electoral puesto que son los ciudadanos del respectivo departamento lo que deciden la prdida del cargo. La justificacin de la revocatoria de autoridades regionales proviene del origen electoral de las mismas y de su cercana a los ciudadanos. Es por ello que la revocatoria no requiere causal, pero si cumplir con los requisitos establecidos en la norma para su procedencia. Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades regionales por parte del Consejo Regional, decisin que es revisada por el Jurado Nacional de Elecciones, comportndose en este caso como un tribunal administrativo. A diferencia de la revocatoria, la vacancia requiere que se verifique una causal especfica que impida la continuidad del ejercicio del cargo. Dichas causales van desde del muerte, hasta la inasistencia injustificada al Consejo Regional. V. Los gobiernos locales Los Gobiernos Locales estn conformados por las Municipalidades, sean estas provinciales, distritales o delegadas. Las municipalidades configuran entonces el tercer y cuarto niveles en el diseo descentralizado del Estado Peruano, el mismo que se encuentra consagrado por la Constitucin. Dichos gobiernos locales gozan tambin de autonoma poltica, econmica y administrativa, la misma que se encuentra garantizada por la norma constitucional y su legitimidad proviene del mecanismo popular de eleccin de los miembros de dichos
25 Artculo 9 de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. 26 Sobre el particular: POLASTRI, Rossana y ROJAS, Fernando Descentralizacin. En: Per: La oportunidad de un pas diferente: prospero, equitativo y governable. Lima: Banco Mundial, 2006, p.760 y ss. 27 FINOT, Ivn Descentralizacin, transferencias territoriales y desarrollo local. En: Revista de la Cepal N. 86. Santiago de Chile: CEPAL, 2006, p. 31.

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gobiernos28. Ahora bien, es necesario sealar que las municipales son tpicas entidades administrativas, a las que se aplica en forma directa la Ley materia de anlisis, dado que efectan funcin administrativa29. Al interior de los gobiernos locales se realizan mltiples procedimientos administrativos, cuya regulacin corresponde a la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley Orgnica de Municipalidades. 5.1. Competencias constitucionales El artculo 195 de la Constitucin define, de manera enumerativa, un conjunto de atribuciones reconocidas a favor de las municipalidades. En primer lugar, les corresponde a los Gobiernos Locales aprobar su organizacin interna y su presupuesto. Como ya lo hemos sealado esta atribucin es un importante componente de la autonoma municipal, que le otorga no solo potestad organizativa, sino que adems le otorga autonoma presupuestal, constituyndose en un pliego. Asimismo, les corresponde aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil. Es el Consejo de Coordinacin Local Provincial el que procede a coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Municipal Provincial Concertado y su Presupuesto Participativo, el cual luego de aprobado es elevado al Consejo de Coordinacin Regional para su integracin a todos los planes de desarrollo municipal provincial concertados de la regin y la formulacin del Plan de Desarrollo Regional Concertado. A su vez, estos planes se elaboran basndose en los Planes de Desarrollo Municipal Distritales Concertados y sus Presupuestos Participativos. El Consejo de Coordinacin Local Distrital se rene en sesin ordinaria, una vez al ao, para coordinar, concertar y proponer el referido plan as como el Presupuesto Participativo Distrital en cada distrito. La aprobacin les corresponde a los respectivos concejos municipales. La norma precepta que estos planes deben responder fundamentalmente a los principios de participacin, transparencia, gestin moderna y rendicin de cuentas, inclusin, eficacia, eficiencia, equidad, sostenibilidad, imparcialidad y neutralidad, subsidiaridad, consistencia de las polticas locales, especializacin de las funciones, competitividad e integracin. Asimismo, las Municipalidades organizan, reglamentan y administran los servicios pblicos locales de su responsabilidad. Los servicios pblicos locales pueden ser de gestin directa y de gestin indirecta, siempre que sea permitido por ley y que se asegure el inters de los vecinos, la eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control municipal30; pudiendo otorgarse en concesin. Entre dichos servicios encontramos el saneamiento ambiental, salubridad y salud; trnsito, circulacin y transporte pblico; seguridad ciudadana; as como la promocin del desarrollo econmico local para la generacin de empleo31. Corresponde a los gobiernos locales tambin planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. La regulacin del uso del suelo es medular, puesto que permite reducir costos de transaccin ante la imposibilidad de que los administrados se puedan poner de acuerdo sobre los diversos usos. En este orden de ideas, las municipalidades provinciales se encargan de aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.

28 Acerca de la relacin entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald Gobiernos Locales y Democracia. En: Boletn N. 12. Lima: Instituto del Ciudadano, 1995. 29 Artculo I, inciso 5 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444. 30 Artculo 32 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 31 Artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

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Las municipalidades fomentan adems la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura local. En este contexto, las municipalidades distritales ejecutan actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad empresarial en su jurisdiccin sobre informacin, capacitacin, acceso a mercados, tecnologa, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la competitividad. Asimismo, los Concejos Municipales se encargan de aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios pblicos municipales al sector privado a travs de concesiones o cualquier otra forma de participacin de la inversin privada permitida por ley32. Corresponde entonces a los Gobiernos Locales, entre otras importantes tareas, ejercer la gestin estratgica de la competitividad y la productividad conforme a los principios de gestin local sealados por ley; supervisar en su mbito el cumplimiento de las polticas y estrategias de promocin de la inversin privada; as como concertar con el sector privado la orientacin de la inversin pblica necesaria para la promocin de la inversin privada33. Por otro lado, los Gobiernos Locales desarrollan y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley. Ello, producto del proceso de transferencia de atribuciones sectoriales del Gobierno Nacional a las municipalidades, como resultado del proceso de acreditacin. Esta atribucin tambin implica el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de polica, considerando que las municipalidades se convierten en una de las fuentes ms importantes de limitacin de varios derechos econmicos, como son la libertad de empresa o la propiedad privada; pero tambin el empleo de la actividad de fomento. Finalmente, a las municipalidades pueden presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. En este orden de ideas corresponde a los concejos municipales aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean propuestos al Congreso de la Repblica. Adems, las relaciones que mantienen las municipalidades con el Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los poderes del Estado tienen por finalidad garantizar el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, la coordinacin de las acciones de competencia de cada uno, as como el derecho de propuesta o peticin de normas reglamentarias de alcance nacional34. Bienes y rentas Corresponde a las municipalidades, como parte del ejercicio de su autonoma, administrar sus bienes y rentas. Entre ellos encontramos35 los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; as como los tributos creados por ley a su favor, sealados en la norma aplicable. Estos son el impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto al Patrimonio Vehicular, el Impuesto a las Apuestas, el Impuesto a los Juegos, as como el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos. Asimismo, constituyen bienes y rentas de las municipalidades las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales, como veremos ms adelante; as como los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley. En consecuencia, son rentas municipales el ntegro de los recursos provenientes de la privatizacin de sus empresas. Tambin corresponde a los gobiernos locales los recursos asignados del Fondo de Compensacin Municipal, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley. El Fondo de Compensacin Municipal se distribuye entre todas las municipalidades distritales y provinciales del pas con criterios de equidad y compensacin y tiene
32 Artculo 9 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 33 Artculo 5 de la Ley N. 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada. 34 Artculo 123 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 35 Artculo 196 de la Constitucin de 1993.

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por finalidad asegurar el funcionamiento de todas las municipalidades36. Dicho fondo se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promocin Municipal, del Impuesto al Rodaje y con el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. Por otro lado, corresponde a las municipalidades las transferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; as como los recursos asignados por concepto de canon, a lo cual ya nos hemos referido cuando hemos tratado los gobiernos regionales. Finalmente, corresponde a los gobiernos locales los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley. Los recursos obtenidos a travs de operaciones de endeudamiento externo o interno se destinarn nica y exclusivamente, a financiar proyectos de inversin pblica que debern ser aprobados, previamente, dentro del marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica y su reglamento37. Administracin tributaria Como lo hemos sealado lneas arriba, los Gobiernos Municipales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley. Sin embargo, las Municipalidades no podrn imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas, bienes, mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado38. Por otro lado, las tasas municipales son los tributos creados por los Concejos Municipales cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por la Municipalidad de un servicio pblico o administrativo, reservado a las Municipalidades; no siendo tasa el pago que se recibe por un servicio de ndole contractual39. Las tasas no deben exceder el costo de prestacin del servicio. 5.2. Organizacin Los Gobiernos locales se organizan tambin a travs de un esquema bipolar. Cada uno de dichos organismos es tambin competente para emitir determinadas normas jurdicas, as como determinados actos administrativos, de acuerdo con sus facultades. Ello no implica que las municipalidades puedan oponerse al Gobierno Nacional, puesto que nuestra forma de estado es unitaria. Las normas legales establecen una distribucin de competencias que los gobiernos locales evidentemente deben acatar. Tenemos entonces un rgano ejecutivo denominado Alcalde, encargado de la funcin administrativa y gubernativa en el gobierno local. Las atribuciones de un alcalde son de las ms variadas40, puesto que incluyen desde defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos, ejecutar los acuerdos del concejo municipal, proponer al concejo municipal la creacin, modificacin, supresin o exoneracin de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; hasta celebrar los matrimonios civiles de los vecinos, conforme lo dispuesto por el Cdigo Civil. Asimismo, el alcalde dicta decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las leyes y ordenanzas. Asimismo, los gobiernos locales poseen un rgano deliberativo, denominado Concejo Municipal y que desempea funciones normativas y fiscalizadoras. El concejo municipal, sea provincial o distrital, est conformado por el alcalde y el nmero de regidores que establece el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales. Son facultades de los concejos municipales aprobar las ordenanzas, los planes, los proyectos de ley que presenta el alcalde, as como los balances y la memoria del gobierno local; crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos; fiscalizar la gestin municipal, entre otras atribuciones.
36 Artculo 87 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal. 37 Artculo 25 del Decreto Legislativo N. 955, que regula la Descentralizacin Fiscal. 38 Artculo 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal. 39 Artculo 66 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal. 40 Artculo 20 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

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La organizacin administrativa municipal se asienta en una estructura gerencial sustentndose en principios de programacin, direccin, ejecucin, supervisin, control concurrente y posterior41. Estos principios se aplican en particular en el mbito presupuestal y deben interpretarse y emplearse con la intencin de asegurar que los servicios municipales se presten de manera eficiente. Es interesante anotar que se privilegia el control concurrente y posterior, frente al control previo. Asimismo, dicha organizacin se rige por los principios de legalidad, economa, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participacin y seguridad ciudadana; varios de los cuales ya se encuentran definidos en las normas administrativas generales. En particular, el principio de seguridad ciudadana implica que los gobiernos locales aseguran la proteccin de la integridad y los bienes de los ciudadanos, en tanto servicio pblico local. Sobre esto existe sin embargo una interesante controversia, puesto que se considera por otro lado que esta debera ser una atribucin del Gobierno Nacional, a travs de la polica nacional. 5.3. Revocacin y vacancia Finalmente, al igual de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el mbito del Gobierno Regional, las autoridades municipales pueden ser revocadas, a travs del procedimiento establecido legalmente. La justificacin es la misma que la que hemos sealado en el caso de los gobiernos regionales. Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades locales por parte del Concejo Municipal, por las causales establecidas en la Ley Orgnica y que estn basadas en la imposibilidad de seguir ejerciendo el cargo, decisin que tambin es revisada por el Jurado Nacional de Elecciones.

41 Artculo 26 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

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Responsable de la edicin: Andrs Dubinski - Av. de Mayo 1316 P17 E (1085). C.A.B.A, Argentina. Futuros Abogados Latinoamericanos: Ao 2 - Nmero 5 - Mayo de 2011 - Publicaciones semestrales.

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ISSN 1853-7634