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IV.

La responsabilit civile
Sommario: 1.Perch si adotta il sistema risarcitorio per risolvere i conflitti?. 2.Origine, natura e funzione della responsabilit civile. - 3.Il danno. - 4.Il nesso di causalit. - 5.La colpa. 6. Dolo. 7.Le esimenti. - 8.La responsabilit oggettiva. 9.La responsabilit vicaria. - 10.La responsabilit del produttore. 11.I benefici collaterali.

1.Perch si adotta il sistema risarcitorio per risolvere i conflitti?. Nella vita di tutti giorni accade, assai spesso, di cagionare danni ad altri, ad esempio un automobilista pu investire un pedone, un giornalista pu diffamare una popstar, ovvero il cane di un anziano signore pu aggredire e ferire un bambino. Ci si pu chiedere, quindi, per quale motivo, nellambito del sistema risarcitorio, si considera, la responsabilit civile, strumento idoneo a alla risoluzione dei conflitti. Potrebbe essere efficiente un ordinamento giuridico che consenta alle parti la possibilit di ricorrere allautotutela? Ipotizziamo che Caio cagioni nocumento allautoveicolo di Tizio e che costui decida di recarsi direttamente presso il domicilio del danneggiante per ottenere il risarcimento del pregiudizio. Ipotizziamo che, a questo punto, i due soggetti non riescano a trovare un accordo, perch Caio si rifiuti di liquidare il danno arrecato a Tizio. Immaginiamo che, in tale contesto, il danneggiato decida di ricorrere alla forza bruta per convincere il suo interlocutore ad adempiere alla prestazione. E evidente che avrebbe la meglio il pi forte, il pi scaltro o colui che dotato di maggiore capacit intimidatoria. Ovviamente una situazione di questo tipo, comporterebbe il venire meno dellarmonia e della pace tra i consociati, con la conseguenza che la vendetta, prenderebbe il sopravvento con esiti catastrofici per lintera collettivit1.

E stato ampiamente dimostrato dagli studiosi di antropologia giuridica che la vendetta non idonea a garantire la pace sociale, giacch tale meccanismo comporta

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Taluno potrebbe eccepire che, tale rimedio, dovrebbe essere applicato, consentendo, in questo modo, di garantire a ciascun cittadino la possibilit di ricorrere allautotutela. Ad esempio nella societ dei Gentili, si era soliti ricorrere alla vendetta, allorquando fossero stati cagionati danni a terzi, infatti, la soluzione in parola, era diventata una vera e propria consuetudine. Nel corso dei secoli, tuttavia, il pensiero filosofico e giuridico, si evoluto, dimostrando che il ricorso allautotutela era deleterio, in quanto un continuo generarsi di vendette e contro-vendette, a seguito di torti subiti, avrebbe perpetuato una condizione di guerra, senza fine, tra gli uomini2. Di conseguenza questi ultimi hanno dovuto cedere parte della loro libert personale allo Stato ( ovvero un soggetto dotato della capacit coercitiva necessaria per imporre alla popolazione la legge ), al fine di ottenere la piena garanzia dei loro diritti ed interessi (T. HOBBES, Leviatano, Laterza, Bari, 2010, pg. 140 e ss. ).

2.Origine, natura e funzione della responsabilit civile. Parte della dottrina ritiene che non vi sia una definizione appagante di responsabilit civile3, tuttavia, qualche autore ha definito questa branca del diritto come la soggezione alle sanzioni dellillecito civile e questo il fatto lesivo di interessi giuridicamente tutelati nella vita di relazione4. La responsabilit civile 5 si distingue dalla responsabilit contrattuale sostanzialmente per:

il continuo riverberarsi di condotte illecite che in alcuni casi pregiudicherebbero lintera societ con il rischio di dissoluzione della stessa. Si veda R. SACCO, Antropologia giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, pg. 313; N. ROULAND, Antropologia giuridica, Giuffr, Milano, 1992; U. MATTEI e P.G. MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam, 1997 2 T. HOBBES, Leviatano, Laterza, Bari, 2010, pg. 140 e ss. 3 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 4 BIANCA, La responsabilit civile, Milano, Giuffr 1994, pg 531 5 In realt listituto comprende sia la responsabilit contrattuale sia responsabilit extracontrattuale, pertanto, la materia che oggetto di studio va definita responsabilit extracontrattuale ex art. 2043 c.c.. Tuttavia, una dottrina autorevole fa ampio uso della locuzione responsabilit civile ( vedi P.G. MONATERI, La

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a) Lonere della prova: nellambito dellillecito civile spetta alla vittima dimostrare la colpa del danneggiante. Mentre nel contesto contrattuale spetta al debitore dimostrare che il danno deriva da impossibilit sopravvenuta derivante da causa a lui non imputabile ( art. 1218 c.c. ); b) La costituzione in mora: nellambito dellillecito civile non necessaria, mentre pu accadere che sia necessaria nei negozi giuridici; c) La prescrizione: nel contesto extracontrattuale il termine per esercitare lazione del risarcimento del pregiudizio , normalmente, di cinque anni ( due anni nella circolazione di veicoli art. 2947 c.c. ), mentre in ambito contrattuale, la prescrizione ordinaria, generalmente, in dieci anni ( art 2946 c.c. ); d) La liquidazione del danno: in materia aquiliana il danneggiante obbligato a risarcire, illimitatamente, ogni tipologia di pregiudizio arrecato al danneggiato, sia quelli prevedibili che quelli imprevedibili, mentre in ambito contrattuale il debitore dovr liquidare il pregiudizio limitatamente a ci che era prevedibile nel momento in cui sorto in vincolo negoziale ( art 1225 c.c. )6. Gli autori, per indicare la responsabilit civile, utilizzano spesso la locuzione responsabilit aquiliana, in quanto, essa trae origine dal diritto romano 7. La legge delle XII Tavole considerava delicta alcune fattispecie di responsabilit civile. Nel III secolo a. C. grazie alla Lex Aquilia de damno, vennero allargate le ipotesi ai casi di uccisioni e lesioni di schiavi, animali e cose, cosi gli interpreti poterono ampliare ulteriormente la pretesa risarcitoria ai casi di dannum iniuria datum, in base alla colpa e al dolo, facendola corrispondere

responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 ), di conseguenza, nel corso di questo lavoro anche io adotter questa espressione. 6 P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007, pg. 360 ss. 7 SCHIPANI, Responsabilit ex lege Aquilia, Criteri di imputazione e problemi della culpa, Torino, 1969

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allistituto contemporaneo8. Il testimone fu passato al legislatore francese che, grazie allimpulso del giusnaturalismo e dellilluminismo ( che puntavano a mettere in scacco i privilegi dellAncien Rgime ), introdusse gli artt. 1382 e 1383 del Code Napolon nel 1804, che disciplinavano il delitto civile. Il legislatore italiano, influenzato dallesperienza transalpina, recepi listituto cristallizzando lart. 1151 del codice civile ( Codice Albertino ) del 1865 che disponeva "Qualunque fatto delluomo che arreca danno agli altri, obbliga quello per colpa del quale avvenuto, a risarcire il danno". Il legislatore del 1942 introdusse, la responsabilit aquiliana, nel nuovo codice civile. Linnovazione, di maggiore rilievo riguardava lingiustizia del danno, elemento necessario per ottenere la liquidazione del pregiudizio. La norma, ancora oggi in vigore, disciplinata dallart 2043 c.c. e ss., da norme speciali e da direttive comunitarie. Non di rado, giurisprudenza e dottrina hanno richiamato la Costituzione come fonte del diritto delle norme di responsabilit aquiliana9. Gli articoli a cui si fatto riferimento rispecchiano i valori fondamentali del nostro ordinamento giuridico10. Le principali norme richiamate sono gli art. 2 e 3 Cost., che attengono ai principi di solidariet politica , economica e sociale in ossequio al principio di uguaglianza sostanziale. Lart. 32 Cost., rappresenta la garanzia del diritto alla salute dei consociati. Lart. 28 Cost., stabilisce la responsabilit della pubblica amministrazione. I moderni studi, della responsabilit civile, si devono a Sacco e Schlesinger. Tuttavia la propulsione decisiva si ebbe grazie a Trimarchi e Rodot, ed stato proprio questultimo che ha voluto la traduzione in lingua italiana del libro di Guido Calabresi Costo degli incidenti

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M. BIANCA, La responsabilit, Giuffr, Milano, 1994, pg. 535 C. Cost., 14 luglio 1986, n. 184, FI, 1988, I, 694, nota GIAMPIETRO 10 FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Comm. cod. civ., SCIALOJA - BRANCA, a cura di GALGANO, Bologna- Roma, 1993 pg. 25 ss.

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stradali11 che ha rivoluzionato in maniera decisiva il pensiero civilista introducendo, nel nostro paese, lanalisi economica del diritto12. E opportuno precisare che spesso si cagionano danni a terzi in modo lecito, infatti, il nostro sistema giuridico non sempre proibisce una determinata condotta che pregiudica gli interessi dei consociati. Ad esempio un imprenditore che, nellambito della sua attivit commerciale, sottrae clienti ai suoi concorrenti cagiona loro un danno, ma questo comportamento non viene vietato dallordinamento giuridico13. La responsabilit civile viene considerata, dalla giurisprudenza e dottrina dominante, un sistema aperto, dove linterprete valuta, la possibilit di applicare listituto al singolo caso concreto. Tale situazione diversifica la responsabilit extracontrattuale da quella penale, nella seconda infatti un fatto considerato illecito solo qualora sia preveduto dalla legge come reato, in tal guisa a nessun cittadino potr essere comminata una sanzione se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso ( secondo il principio di legalit, nullum crimen sine lege, art. 25, comma 2, Cost. )14. Gli autori ritengono che lillecito aquiliano abbia una funzione compensativa, ovvero si occupi di stabilire, nel caso in cui si sia verificato un incidente, se sia necessario o meno risarcire la vittima15. Sarebbe molto pi semplice mantenere il pregiudizio direttamente dove si realizzato16. In questo modo le persone sarebbero pi attente ai propri comportamenti e
G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1975 12 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 13 P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007, pg. 109 ss. 14 G. FIANDACA, E.MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Zanichelli, Bologna, 2009; G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffr, 2009 15 G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1975; P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998; 16 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 19 ss.
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investirebbero maggiori risorse in sicurezza, tuttavia, mediante gli strumenti della responsabilit civile, lordinamento giuridico, decide di allocare il costo ad un soggetto diverso da quello che ha subito il pregiudizio, in tal modo a questo ultimo spetter lonere di compensare il danneggiato17. Alcuni autori hanno ritenuto che lobiettivo fondamentale, nel presente momento storico, della responsabilit civile quello di organizzare tramite il diritto privato, un coordinamento delle attivit che, comunque, non si intendono vietare ( MONATERI, 1998, pg. 19 ss. ). Pertanto, possibile affermare che essa abbia effetti distributivi, in quanto i costi di talune attivit, che cagionano nocumento ai terzi e che non si intendono proibire, vengono traslati da un soggetto allaltro e di conseguenza si ottiene un loro regolamento naturale18. In forza delle predette argomentazioni possibile affermare che la responsabilit civile listituto giuridico volto a garantire, in forza degli strumenti di diritto privato, ladeguata compensazione, per lingiusto pregiudizio arrecato a persone o a cose. Gli elementi costitutivi la compongono sono essenzialmente tre: lelemento oggettivo ( il danno ingiusto ), il nesso di causalit e lelemento soggettivo ( il dolo o la colpa ).

3.Il danno. Il primo elemento costitutivo della responsabilit civile che analizzer il danno. In primo luogo, bene evidenziare, che nel caso in cui non venga dimostrato, in sede processuale, il pregiudizio, la vittima non avr diritto ad alcun ristoro. E necessario che il danno sia attuale perch possa intervenire la responsabilit civile. In passato le corti, interpretando lart. 2043 c.c., concedevano tutela risarcitoria solo nei casi di lesione di diritti soggettivi assoluti come:
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P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 19 ss. 18 G. CALABRESI, Il dono dello spirito maligno, Giuffr, 1996

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salute, reputazione, propriet. Tuttavia la giurisprudenza, a seguito di una interpretazione evolutiva, concede ristoro anche ad rispetto ad altre tipologie di pregiudizi come ad esempio la lesione del possesso. I giudici in precedenza, limitavano la liquidazione solo a quei danni che fossero, facilmente, provati nel processo come ad esempio spese di riparazione, spese mediche, al contrario i danni esistenziali, da mobbing, psichici erano tutelati. difficilmente Oggi le corti si dimostrano pi aperte alla liquidazione di questa particolare categoria di pregiudizi, in quanto anche le sofferenze psicologiche vengono considerate meritevoli di tutela19. Immaginiamo che un bambino venga investito e di conseguenza ucciso dal conducente di un automobile. Ovviamente la morte del figlio non comporta una diminuzione di reddito per la famiglia, tuttavia, la nostra giurisprudenza ritiene che esso sia un pregiudizio a cui debba corrispondere una compensazione del danneggiante alla famiglia. A quanto dovr ammontare questo risarcimento? Questo uno dei maggiori problemi che devono affrontare le nostre corti, in quanto, naturalmente, la morte di una persona non pu essere compensata in alcun modo dal danaro. In merito a questo tema lanalisi economica del diritto ci pu consigliare quelle che possono essere le misure idonee che consentano di accogliere la scelta pi ponderata20. Le fonti del diritto non ci consegnano una definizione di danno. Dal punto di vista economico possiamo definirlo come una disutilit ( MONATERI, 1998, pg. 230 ). Sotto il profilo civilistico abbiamo due grandi categorie: da un lato il danno patrimoniale, e dallaltro il danno non patrimoniale. Il primo si distingue, ulteriormente, in danno emergente che attiene ad un decremento del patrimonio e lucro cessante che riguarda limpossibilit di realizzare un aumento finanziario a causa del pregiudizio che stato cagionato. Questultimo riguarda una lesione di
P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 20 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 371 ss.
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un bene che non pu essere suscettibile di apprezzamento economico21. LAmerican Law Institute si occupato di effettuare una tassonomia delle varie sottocategorie di danno non patrimoniale: pene fisiche sofferte dalla vittima al tempo dellillecito e durante il periodo di recupero, periodo che potrebbe essere pi o meno lungo; il terrore sofferto in caso di lesioni o morte, sia prima che dopo il verificarsi di un incidente; limmediato stress emotivo e la perdita di lungo termine di amore e vita coniugale come conseguenza della lesione o morte di un coniuge o parente stretto. la perdita definitiva della possibilit, per la vittima, di godersi la vita, di condurre normali attivit personali e sociali a causa di una permanente menomazione fisica22. Sia in ambito accademico che in quello giurisprudenziale non vi una posizione univoca su cosa possa essere compreso allinterno della categoria di danni non patrimoniali, normalmente, si classificano in lesioni fisiche traumatiche, stress o malattia ( LINCESSO, 2010, pg. 763 ). Nella prassi giurisprudenziale e in dottrina si giunti ad una moltiplicazione di categorie di pregiudizi: danno morale, danno esistenziale, danno biologico, danno da mobbing, danno psichico, danno tanatologico, danno alla sfera sessuale, et cetera. Alla situazione di eccessiva espansione di queste voci di danno ha provveduto la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza dell 11 novembre 2008 n. 26972, disponendo che in tema di danno non patrimoniale ex art 2059 c.c. sono meritevoli di tutela solo quei pregiudizi che arrecano nocumento ad un diritto inviolabile della persona, tenuto conto della seriet delloffesa e della gravit del pregiudizio, ed inoltre la categoria di danno non patrimoniale costituisce

P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007, pg. 140 I. LINCESSO, Come togliere dal giro i danni non patrimoniali: note in margine alla teoria dellassicurazione, in Danno e Responsabilit, 8-9-2010, pg. 762
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una voce onnicomprensiva che non pu essere suddivisa in sottocategorie23.

4.Il nesso di causalit. Il secondo elemento della responsabilit civile il nesso di causalit, lattore dovr dimostrare che vi sia un collegamento tra il comportamento del convenuto e il danno che costui ha cagionato. Immaginiamo che X, a seguito di una lite verbale, colpisca Y con un pugno e gli rompa la mandibola. Ipotizziamo, che nel momento in cui X stia per colpire Y, ceda il ponte e il colpo vada a vuoto. Supponiamo che anche in questo caso Y si rompa la mandibola, tuttavia, levento non conseguenza del comportamento di X. La causalit pu apparire un tema lineare, ma non cosi, gli autori hanno adottato la teoria della condicio sine qua non24 ( o indifferenza delle condizioni ) essa viene accertata mediante un giudizio controfattuale, ovvero ci pone la seguente domanda:Senza quella condotta si sarebbe verificato levento lesivo?. Se la risposta si, allora lagente non sar responsabile, viceversa costui dovr risarcire la vittima. Facendo riferimento allesempio precedente, senza il il pugno di X, la mandibola di Y si sarebbe rotta? Ovviamente no, pertanto X responsabile dellatto illecito. Immaginiamo ora che X ed Y siano dei soggetti di minore et, a questo punto potremmo supporre che se i genitori di X non avrebbero concepito il figlio levento lesivo non si sarebbe realizzato. Il giudice, pertanto, dovr arrestare la sua indagine ad al momento non eccessivamente lontano dal danno che si realizzato. Il problema proprio capire come fissare questi criteri, in primo luogo, perch non sufficiente un singolo modello di causalit, in secondo
Cass., sez. un., 11.11.2008, n. 26972, RCP, 2009, 38 ss., con note di P. G. MONATERI, Il pregiudizio esistenziale come voce di danno non patrimoniale; ZIVIZ P., Il danno non patrimoniale: istruzioni per l'uso, in Resp. civ. e prev., 2009; Scognamiglio, Il sistema del danno non patrimoniale dopo le decisioni delle sezioni Unite, in Resp. civ. prev., 2009, 261 24 F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, pg. 692
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luogo, in molti casi la causalit ci impone di spingerci in luoghi troppo lontani. Parte della dottrina ritiene che alla teoria della condicio sine qua non si debbano applicare due temperamenti25. Nel primo, il nesso eziologico pu essere interrotto allorquando vi siano fatti idonei, da soli, a produrre il danno. Si pensi allipotesi in cui a seguito di un incidente stradale il ferito sia trasportato in unambulanza e, successivamente, questa sia colpita da un fulmine che uccida, immediatamente, la vittima del precedente incidente stradale. Tali eventi vengono definiti nel diritto assicurativo Acts of God 26, ovvero fatti naturali che esulano dai poteri di signoria delluomo. Nel secondo la pretesa risarcitoria potr essere invocata solo se il pregiudizio funzionalmente connesso al diritto che si ritiene sia stato leso ( GAZZONI, 2003, pg. 692 ). Ad esempio un artista che, a seguito di un infortunio, non possa prestare la propria opera allinterno di un musical, potr chiedere il risarcimento per limpossibilit di ottenere il suo cachet, se aveva gi stipulato un contratto con il produttore dello spettacolo. Tale circostanza attiene alla causalit adeguata, pertanto il pregiudizio potr essere liquidato solo se legato ad un fatto in termini di normalit e verosimiglianza ( GAZZONI, 2003, pg. 692 ).

5.La colpa. Il terzo elemento costitutivo della responsabilit civile la colpa, esso attiene allelemento psicologico dellillecito. La definizione legislativa contenuta allart 43, comma 1, alinea 3, c.p., che stabilisce: il delitto e colposo, o contro lintenzione, quando levento, anche se preveduto, non e voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, pg. 692 26 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 126
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Per negligenza si intende la violazione delle regole sociali che descrivono la condotta di un soggetto attento ed oculato nel raggiungimento dei suoi fini27. Mentre limprudenza la violazione delle modalit imposte dalle regole sociali per lespletamento di certe attivit ( MONATERI, 1998, pg. 29 ). Limperizia la violazione delle regole tecniche generalmente seguite in un certo settore ( MONATERI, 1998, pg. 29 ). Una persona che in unattivit commerciale urta un vaso e lo fa cadere un vaso negligente, un soggetto che guida la moto con le braccia dietro la schiena imprudente, mentre la guida alpina che conficca male i chiodi imperita. Le corti ritengono che la colpa attenga a delle regole precauzionali di diligenza la cui finalit di scongiurare la possibilit che si realizzino danni nei confronti dei terzi ( MONATERI, 1998, pg. 29 ). Tuttavia il problema che il legislatore, nella maggioranza dei casi, non individua una definizione di diligenza, pertanto si far riferimento a situazione specifiche ad esempio il buon automobilista, il buon mandatario, il buon amministratore, et cetera Il comportamento dei consociati, secondo dottrina e giurisprudenza dominanti, deve essere quello del buon padre di famiglia secondo quanto disposto dallart. 1176 c.c.. Nel nostro sistema giuridico, di stampo romanista, si fa riferimento a parametri di diligenza rispetto ad una determinata categoria di professionisti, tenendo conto delle particolari difficolt tecniche previste dalla mansione in concreto ex art. 2236 c.c.. In ossequio, alla norma in parola, i soggetti che svolgono queste peculiari professioni, caratterizzate da unelevata difficolt tecnica potranno essere considerati colpevoli solo nelle ipotesi di colpa grave o dolo ( si ad esempio pensi al chirurgo che operi a cuore aperto un paziente ). Il criterio di colpa adottato sar quello oggettivo, che far riferimento alle evoluzioni nei costumi poste in essere dalla societ. Il paradigma adottato sar quello delluomo medio, cio una persona che possiede un fisico comune, abilit e intelligenza
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P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 29

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normale, conoscenze comuni. Parte della dottrina ritiene che tale parametro, ovvero quello delluomo medio, non sia pi efficiente in quanto occorre fare riferimento al reasonable man inteso come figura mutevole a seconda delle circostanze , cio come uomo medio ragionevole, mandatario ragionevole, amministratore ragionevole, medico generico ragionevole, cardio chirurgo ragionevole, et cetera...28. Questo parametro pertanto sar elastico, tuttavia, comporter problemi di accertamento, infatti qual lo standard di diligenza per essere esenti da colpa? In primo luogo le corti fanno riferimento alle condotte professionali, in secondo luogo possibile fare riferimento al paradigma costi benefici29. Si valuta il nesso che vi tra la possibilit che si realizzi il danno e le misure di prevenzione adottate. Nella circostanza in cui il rischio si superiore agli investimenti il convenuto sar considerato responsabile ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 374 ss. ), mentre se rischio e investimenti sono equiparabili allora il convenuto non pu essere considerato colpevole. La dottrina giuseconomica ritiene che questo sistema non sia pi totalmente efficiente, in quanto si deve tenere in considerazione sia la possibilit della responsabilit oggettiva e sia la reintegrazione in forma specifica (COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 375 e ss. ).

6.Dolo. Il dolo rappresenta lelemento soggettivo dellillecito civile. Esso pu essere considerato come lintenzione dellagente volta a nuocere la vittima30. Perch possa sussistere
P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 61 29 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 374 ss. 30 BIANCA, La responsabilit civile, Milano, Giuffr 1994, pg. 574
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necessario che vi siano: lelemento volitivo della condotta, la rappresentazione di nuocere la vittima, ed infine la conoscenza dellingiustizia del pregiudizio. Il dolo pu sussistere non solo nella circostanza in cui lagente ha conosciuto ed intenzionalmente voluto il verificarsi dellevento lesivo, ma anche allorquando costui nel porre in essere il fatto abbia saputo delle possibili conseguenze pregiudizievoli dello stesso ( BIANCA, La responsabilit civile, Milano, Giuffr 1994, pg. 574 ). Nella circostanza in cui lagente non si rappresenta la possibile conseguenza dannosa, e, pertanto manca lelemento volitivo non potr pi configurarsi il dolo, giacch cade quella che lintenzionalit della condotta. Occorre distinguere il dolo dal dolo-vizio. Il primo caso attiene allelemento psicologico dellagente, mentre il secondo rileva come ipotesi tipica di illecito che pu riguardare la produzione di pregiudizio ingiusto ( es: il raggiro ). E bene evidenziare che il dolo non necessario ai fini della sussistenza della responsabilit civile, in quanto sufficiente che lagente sia in colpa. Nonostante ci esistono alcuni casi in cui necessaria la sussistenza del dolo al fine della configurazione dellillecito, mi riferisco agli atti emulativi, cio alla circostanza in cui il proprietario pone in essere il fatto al solo fine di recare un pregiudizio ad altri ex art. 833 c.c.31

7.Le esimenti. Ma un soggetto che ha cagionato un danno sar sempre ritenuto responsabile? Esistono circostanze giuridiche particolari, definite esimenti, che fanno cadere la responsabilit dellagente che ha cagionato il pregiudizio. Esse sono distinte in esimenti personali di responsabilit e in cause di esclusione dellantigiuridicit ( BIANCA, 1994, pg. 655 ) . Le prime non consentono allagente di porre in essere la condotta ma la giustificano, tra esse ricordo:
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BIANCA, La responsabilit civile, Milano, Giuffr 1994, pg. 575

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incapacit, caso fortuito, forza maggiore, stato di necessit. In tal caso il danneggiato potr ottenere un indennizzo. Mentre le seconde elidono ogni ostacolo stabilito dallordinamento giuridico consentendo allagente di porre in essere il comportamento, tra queste vi sono: la legittima difesa, consenso dellavente diritto, adempimento del dovere, esercizio di un diritto, et cetera( BIANCA, 1994, pg. 655 ). 8.Responsabilit oggettiva. Pu accadere che un sinistro si realizzi anche se non stata violata alcuna regola precauzionale, tuttavia qualcuno dovr sostenere questi costi. Accade spesso che tale spesa sia sopportata direttamente dal soggetto che ha subito lincidente. Immaginiamo ad esempio una societ che si occupi di produrre esplosivi, nel caso in cui si realizzi un incendio connesso alla stessa attivit commerciale, limprenditore ne dovr rispondere, anche nel caso in cui non derivi da una sua colpa32. Limpresa in tal caso, per andare esente da responsabilit, dovr dimostrare di aver utilizzato le prescrizioni idonee ad eludere la realizzazione del pregiudizio. Pertanto la prova liberatoria, che il convenuto, dovr fornire in sede processuale, sar quella del caso fortuito ovvero il comportamento non idoneo del danneggiato. Il legislatore disciplina la responsabilit oggettiva in diversi articoli del codice civile, tra cui ricordo lart. 2054 il danno da circolazione di veicoli ( oggetto del nostro studio ) e allart. 2050 lesercizio di attivit pericolose. La responsabilit oggettiva, disciplinata dal DPR 24.5.1998, n. 224, negli ultimi anni, ha allargato il proprio campo dazione, infatti nellambito dei pregiudizi derivanti da prodotti difettosi, i consumatori potranno ottenere un ristoro anche qualora non venga dimostrata la colpa del

P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998

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produttore33. La responsabilit oggettiva influenza, in tal modo, notevolmente la produzione delle imprese e grazie allanalisi economica del diritto possibile analizzare gli effetti che essa ha sui consumatori e sulla societ intera. Ipotizziamo che unindustria produca sostanze chimiche, immaginiamo ora che vi sia la possibilit che i dipendenti siano colpiti da tumore. Se applichiamo il paradigma tradizionale i lavoratori potranno ottenere tutela risarcitoria solo nel caso in cui si realizzi il danno, altrimenti dovranno sopportare il costo dello stesso. I prestatori di lavoro, tuttavia, potrebbero assicurarsi, in modo da prevenire i possibili esiti negativi di una malattia. Alcuni autori ritengono che i costi di assicurazione dovrebbero essere imputati in capo allimpresa, mentre altri sostengono che sarebbe migliore, la soluzione che consenta di risarcire il mero rischio34. Al momento le corti non hanno dimostrato di aderire a nessuna delle due tesi, tuttavia, la giurisprudenza, ha ritenuto ammissibile il risarcimento di danno patrimoniale derivante dalla perdita di chance. La figura di tale danno attiene ad una perdita attuale di un miglioramento patrimoniale futuro e possibile35. Il primo caso che si registrato nel nostro ordinamento giuridico stato Baroncini c. Enel36. Nello specifico, la societ di erogazione di energia elettrica, aveva negato la possibilit ad un prestatore di lavoro, reduce da un risultato positivo nella prova scritta, di sostenere il colloquio finale, per la qualifica C1, giacch il lavoratore, contemporaneamente, era risultato idoneo ad un concorso per la qualifica C2 che era stato bandita dallo stesso ente ed il contratto collettivo di categoria non gli consentiva la possibilit di partecipare ad altri concorsi. La Suprema
P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 34 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 377 ss. 35 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 36 Cass. civ., sez. u.n., 19 dicembre 1985, n. 6506, FI, 1986, 385, nota PRINCIGALLI
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Corte ha ritenuto che il Baroncini potesse scegliere quale qualifica ottenere, in quanto costui era risultato idoneo ad entrambi i concorsi ed inoltre la circostanza che luno fosse reso prima dellaltro non era a lui imputabile. Pertanto la Suprema Corte ha stabilito che il danno da perdita di chance risarcibile qualora sia provata la sua sussistenza e il pregiudizio di un vantaggio futuro37. La giurisprudenza ritiene che tale possibilit si debba attestare intorno al 50%, anche se, ovviamente, questa quantificazione, non potr applicarsi in modo automatico, ma si dovr considerare il caso concreto. Nei paesi di civil law, e nello specifico nel nostro sistema giuridico, si ritiene che non sia possibile liquidare un danno che superi il risarcimento. Ad esempio se durante un sinistro stradale Caio subisce un danno pari a 1000 euro non potr ottenere da una corte 2000 euro. Pertanto i paesi di tradizione romanista come il nostro, non consentono al danneggiato di arricchirsi grazie allo strumento dellillecito civile38. Nei sistemi giuridici di common law la situazione diversa, infatti sono liquidati dalle corti i punitives damages, ovvero nel caso in cui lattore riesca a dimostrare la malice ( dolo o colpa grave ) del convenuto la corte condanner il danneggiante a liquidare un somma ulteriore rispetto al risarcimento necessario a compensare il danno effettivamente patito dalla vittima39. Dalla precedente argomentazione, si desume che listituto in parola, nei paesi anglosassoni, ha come obiettivo quello di punire il danneggiante, al contrario di ci che accade nel nostro sistema giuridico che si pone il fine compensativo ( TRIMARCHI, 2007 ). La valutazione dei danni punitivi non pu effettuarsi ex ante, rilevante il fatto che essi vengono concessi da una
Cass. civ., sez. u.n., 19 dicembre 1985, n. 6506, FI, 1986, 385, nota PRINCIGALLI 38 TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 39 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 378 ss.
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giuria a cui non spetta un obbligo motivare la sentenza. E agevole eccepire che tali corti potrebbero assumere atteggiamenti arbitrari e illegittimi, tuttavia, la soluzione in parola, sotto un profilo economico pu risultare efficiente ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 378 ). Molto spesso infatti il danneggiante nel cagionare nocumento alla vittima otterr un ricavo, se il convenuto dovr liquidare una somma inferiore al guadagno ottenuto da tale condotta accadr che costui sia incentivato a trasgredire le norme giuridiche ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 378 ) . Pertanto le corti dei paesi di common law condannando il convenuto a risarcire non solo i pregiudizi cagionati allattore, ma anche i danni punitivi, consentiranno di influenzare il primo a tenere una condotta idonea alla disciplina normativa. Anche la giurisprudenza italiana, recentemente, sta cercando la possibilit di infliggere i danni punitivi. Nel campo della tutela dellambiente questo tipo di orientamento stato accolto dalla Corte Costituzionale che ha affermato il carattere sanzionatorio della responsabilit civile ( MONATERI , 1998, pg. 392 ).

9.La responsabilit vicaria. Nei sistemi di civil law il datore di lavoro risponde direttamente per colpa, dei pregiudizi arrecati dai suoi preposti a terzi. Il nostro ordinamento giuridico indica tale modello come responsabilit vicaria40. Listituto disciplinato allart. 2049 c.c. il quale afferma:i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nellesercizio delle incombenze a cui sono adibiti. Questa figura di diritto civile stata elaborata dai giuristi di diritto comune, dellarea teutonica ( MONATERI, 1998, pg. 392 ). Nel
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.P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, pg. 392

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diciannovesimo secolo sia in Germania che in Inghilterra, fu adottata la responsabilit vicaria, il datore di lavoro rispondeva del danno cagionato da un suo preposto nellambito delle sue mansioni lavorative. Sotto un profilo comparato possiamo notare che la disciplina della responsabilit vicaria identica anche nei paesi di civil law. Le corti italiane, infatti, recepirono, tale istituto, anche durante limperio del codice preunitario del 1865, nella sentenza Anastasi c. Osti la Cassazione afferm la presunzione di colpa in capo al datore di lavoro41. In epoca recente soprattutto grazie alla dottrina questo istituto ha assunto una valenza autonoma42. La giurisprudenza dominante, ma anche la dottrina, considera oggettiva la natura della responsabilit del datore di lavoro. Gli autori imputano allimprenditore una culpa in vigilando. Questa modalit di tutela viene azionata qualora via sia un rapporto di preposizione tra il datore di lavoro e il lavoratore che ha cagionato il danno. Altro importante elemento, che il pregiudizio deve essere stato posto in essere nellambito delle mansioni che attengono al prestatore di lavoro43. In altre parole, deve sussistere un rapporto di lavoro subordinato tra il datore di lavoro e il lavoratore. Nel caso in cui un imprenditore, nellambito della sua attivit commerciale, si avvalga dellopera di lavoratori autonomi, non risponder dei pregiudizi da loro arrecati. Il legislatore, in questo caso, non attribuisce la responsabilit al datore di lavoro, giacch costui si avvale dellopera di un altro imprenditore, pertanto, questo ultimo, sar in grado di valutare quali siano le misure di sicurezza atte a prevenire la realizzazione di un danno. Un altro elemento fondamentale dellart. 2049 c.c. che il danno deve essere stato arrecato nellambito delle incombenze cui adibito il lavoratore. Questo assunto fondamentale, in quanto il prestatore di lavoro subordinato,
Cass. Firenze, 16 febbraio 1893 Fu grazie allopera della dottrina, tra cui ricordo Rodot e Trimarchi, che la responsabilit del produttore assunse un profilo autonomo rispetto alla colpa. 43 P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007,.P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998
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qualora realizzi un pregiudizio al di fuori di quelle che sono le sue normali mansioni lavorative, sar ritenuto responsabile dello stesso, in quanto il datore di lavoro non avrebbe potuto esercitare in maniera efficacie il controllo. Tuttavia le circostanze possono essere ambigue, spesso vi un processo di osmosi tra i due contesti. Una dottrina attenta ha rilevato che limprenditore deve rispondere dei danni che siano realizzazione del maggior rischio che limpresa produce nella societ44. Il datore di lavoro pu avvalersi della prova liberatoria, ovvero andare esente da responsabilit, qualora vi sia il caso fortuito o la forza maggiore. Il primo concerne energie esterne nei confronti delle quali viene annullata la signoria del soggetto e pertanto lo rende impotente, non permettendogli di agire. Il secondo si differenzia dal primo in quanto il fatto esterno si lega al comportamento umano45. Paradigmatico un caso recente in cui un operaio, in un cantiere edile, si avvicinava al manovratore di una macchina perforatrice ed improvvisamente il mezzo si spostava investendolo e arrecandogli nocumento. Ebbene, nella sentenza in parola, la Cassazione ha ritenuto che il datore di lavoro non fosse responsabile, giacch loperaio, con il suo comportamento negligente, ha interrotto il nesso causale46. Risulta ovvio che, qualora il datore di lavoro sia ritenuto esente da responsabilit, in base alle prove liberatorie in parola, non ne risponder nemmeno il lavoratore47. Lo standard di diligenza che si impone al datore di lavoro consente che costui ponga in essere misure precauzionali idonee ad evitare eventuali incidenti. Tuttavia il problema si pone di fronte al danno anonimo48. Limprenditore, infatti, risponder anche nel caso in cui non si identifichi il prestatore di lavoro che ha realizzato il pregiudizio49. In tal guisa la Cassazione, in Coop. Cons. del Popolo di Bologna
P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007, pg. 134 FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Zanichelli, Bologna, 2009, pg. 219-220 46 Cass. civ., sez. III, 5 gennaio 2010, n. 25, in Banca Dati Juris Data 47 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 395 48 P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, 1961 49 Cass. civ., sez. un., 13 luglio 1972, n. 2351, in Banca Dati Juris Data
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c. Venturoli, ha ritenuto responsabile limprenditore, in quanto alcuni dipendenti, che non erano stati individuati, avevano posto una bottiglia, contenente un liquido tossico, insieme ad altre di liquore ed un consumatore era stato avvelenato50.

10.La responsabilit del produttore.

Spesso nel linguaggio comune, sentiamo parlare di societ dei consumi, infatti, il sistema globale favorisce e sollecita la commercializzazione dei prodotti industriali. In questo modello il protagonista assoluto il consumatore, a cui il mercato, grazie soprattutto allinfluenza dei mass media, propone continuamente determinati beni. Tuttavia, il consumatore, non di rado, incorre in pregiudizi subiti a causa dei vizi presenti nei prodotti. Nel momento in cui viene commercializzato, un determinato prodotto difettoso, possibile che, non solo i consumatori diretti del bene, ma anche terzi subiscano danni derivanti dallo stesso bene51. Tali pregiudizi, tuttavia, non sono imputabili al venditore del bene, ma sono da attribuire al produttore. Pertanto stato necessario intervenire a favore del consumatore, dotandolo degli strumenti giuridici idonei a tutelare i propri interessi ( ALPA, 1993 ). La responsabilit del produttore si sviluppata negli Stati Uniti grazie allimpulso dei consumatori esausti dei continui pregiudizi subiti. La situazione si ulteriormente aggravata, nel momento in cui parecchie societ assicurative si sono rifiutate di stipulare polizze inerenti alla responsabilit del produttore. Successivamente, molti imprenditori, dOltreoceano, privi di copertura assicurativa, hanno deciso di uscire dal mercato a causa dellestremo rischio di subire azioni di risarcimento danni52.
Cass. civ., sez. III, 3 luglio 1952, in Banca Dati Juris Data G. ALPA, Responsabilit del produttore e nuove forme di tutela del consumatore, Milano, 1993 52 ALPA, La responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Milano, 1975; e anche ALPA, BIN, CENDON, La responsabilit del produttore, Padova, 1989
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Nel vecchio continente, il contenzioso, in materia di responsabilit del produttore, non ha visto una crescita pari a quella degli Stati Uniti dAmerica, tuttavia, la Comunit europea, ha deciso di disciplinare la materia che nel nostro ordinamento stata accolta con il DPR 224/198853. In Italia, il caso Saiwa stato il primo riconoscimento, da parte della Cassazione con sentenza 25 maggio 1964 n. 1270, di responsabilit del produttore ( ALPA, 1993, pg 3435 ss. ). Nella fattispecie, due persone avevano acquistato dei biscotti e, successivamente, dopo avere consumato i dolci, avevano accusato forti dolori gastrointestinali. Le persone, dopo essersi recate da un medico, accertarono che i biscotti erano avariati, pertanto i consumatori decisero di esperire unazione di risarcimento danni nei confronti sia del produttore sia del rivenditore, chiedendo il rimborso dal danaro speso per le cure mediche ( ALPA, 1993, pg 34-35 ss. ). La Suprema Corte accolse la domanda degli attori e condann la societ convenuta in giudizio, escludendo la responsabilit del rivenditore, giacch se il prodotto, che presenta dei vizi, confezionato, a costui non pu essere attribuita la responsabilit extracontrattuale, salvo che non abbia conservato in maniera non idonea la merce. La responsabilit del produttore dovuta ad una condotta negligente ed ravvisabile secondo il brocardo latino res ipsa loquitur ( in via presuntiva ) ( ALPA, 1993, pg 34-35 ss. ). La dottrina ritiene che si debba assumere come miglior parametro di efficienza la responsabilit oggettiva. Pertanto al danneggiato sar sufficiente dimostrare il danno subito, il difetto collegato al prodotto e il nesso di causalit. Per quanto attiene al difetto esistono tre tipologie a cui ci si riferisce: difetto di progettazione, nella circostanza in cui vi siano vizi presenti in tutta una serie beni realizzati, difetto di fabbricazione che riguarda anomalie presenti solo in alcuni beni e difetto di informazione che attiene ai pericoli duso di un determinato bene54.
G. ALPA, Responsabilit del produttore e nuove forme di tutela del consumatore, Milano, 1993 54 G. ALPA, Responsabilit del produttore e nuove forme di tutela del consumatore, Milano, 1993
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A questo punto occorre capire quale sia il rimedio consigliato dallanalisi economica del diritto riguardo i tre difetti. La soluzione pi efficiente la responsabilit oggettiva, giacch il produttore lunico ad avere le conoscenze necessarie ad evitare la realizzazione di pregiudizi in capo ai consumatori55. Ma, analizzando attentamente il caso, possibile sollevare uneccezione, in quanto si possono ravvisare parametri di precauzione bilaterale. Infatti, anche se il produttore conosce i processi di produzione dei beni, anche il consumatore potrebbe porre in essere condotte che consentano di evitare il danno. Ad esempio, un soggetto attento e rispettoso delle avvertenze, poste sui prodotti, potrebbe fruire del bene limitatamente agli usi prescritti dal produttore. La soluzione pi efficiente, nel caso in parola, quella che comporta un giusto contemperamento tra responsabilit oggettiva e responsabilit per colpa. Pertanto, ai sensi dellart. 10 del DPR 224/1988, il produttore sar ritenuto responsabile qualora il bene presenti difetti di progettazione, fabbricazione o informazione, mentre costui sar liberato da responsabilit nella circostanza in cui il consumatore faccia un uso non idoneo del prodotto. La ratio sottesa alla norma risulta efficiente sotto un profilo economico, in quanto, se il produttore fosse costretto a risarcire ogni danno connesso al bene, compreso quello che attiene ad un uso non idoneo, dovrebbe ottenere una polizza assicurativa per ogni potenziale consumatore, in tal guisa i costi aumenterebbero in maniera esponenziale e tutti i consumatori sarebbero costretti a subire questa spesa, compresi coloro che adottano un comportamento diligente56. Orbene, agevole desumere che il contemperamento tra responsabilit oggettiva e concorso di colpa sia il criterio pi efficiente, sotto un profilo giuseconomico, giacch permette di ottenere una efficiente allocazione dei costi sociali derivanti dai pregiudizi connessi ai prodotti ( ALPA, 1993 ).
R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 441 56 G. ALPA, Responsabilit del produttore e nuove forme di tutela del consumatore, Milano, 1993
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11.I benefici collaterali. Fino ad ora, questo studio, ha avuto ad oggetto lanalisi della traslazione dei costi da un soggetto allaltro nel caso in cui si verifichi un incidente. Il danneggiante dovr risarcire la vittima?Oppure sar il danneggiato che dovr sopportare le spese che si sono realizzate a causa del pregiudizio?Nella pratica, pu accadere, che vi sia anche unaltra possibilit, infatti se lagente nel cagionare un danno, realizza anche un beneficio in capo alla vittima, avr diritto ad ottenere una compensazione? Il tema dei benefici collaterali trattato dagli autori italiani mediante la compensatio lucri cum damno57. Parte della dottrina sostiene che se la responsabilit aquiliana ha come obiettivo quello di internalizzare i costi realizzati a causa di un danno, se con la stessa condotta si configurano anche delle esternalit positive, lagente avr diritto ad essere compensato58. La giurisprudenza consolidata si dimostra molto restrittiva nellapplicare la compensatio, limitando le possibilit al caso in cui vi unicit del titolo e del nesso eziologico59. Paradigmatico il caso Di Leo c. Farmaroma s.r.l60, a seguito di un incidente automobilistico, il titolare della vettura danneggiata sostituendo i pezzi pregiudicati con altri nuovi avrebbe ottenuto, laumento del valore del suo veicolo. La Pretura di Roma ammise la compensazione, largomentazione della corte si incentrava sulla circostanza che il ristoro dovesse comprendere solo il pregiudizio effettivamente cagionato e di conseguenza non potesse comportare un arricchimento della vittima. Gli autori valutano diversamente la distribuzione delle esternalit positive rispetto a quelle negative. Entrambe vengono poste in essere a seguito di unazione volta alla massimizzazione dellutilit dellagente. Nella circostanza
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V. COLONNA, Compensatio lucri cum damno, 1996, pg. 693 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 295 59 Cass. civ., sez. III, 19 giugno 1996, n.5650, in Banca Dati Juris Data 60 Pret. Roma, 10 aprile 1964, n. 612, in Banca Dati Juris Data

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in cui costui realizzi dei danni, dovr internalizzarli, cosi da considerarli nellambito delle sue scelte allocative. Il nostro ordinamento giuridico, pertanto, potrebbe adottare come incentivo, la compensazione, nei confronti di coloro che pongono in essere vantaggi che si riverberano nei confronti di terzi61. Tuttavia tale ristoro porrebbe fine al giovamento arrecato dalla sua condotta. Normalmente si opter per non incentivare, giacch alcune esternalit positive derivano da attivit atte a massimizzare lutilit peculiare. Gli autori hanno individuato tre tipologie di compensatio ( MONATERI, 1998, pg. 304 ): a) situazioni in cui non si realizza il pregiudizio, ad esempio il danno arrecato al prestatore di lavoro che continua a percepire lo stipendio dal datore di lavoro. b) Situazioni in cui siamo di fronte a veri benefici collaterali, si ipotizzi il caso di una pensione percepita a causa della morte del coniuge c) situazione di vera compensatio lucri cum damno ( MONATERI, 1998, pg. 304 ). I giuseconomisti hanno ritenuto che il fulcro del problema attiene alla valutazione dellopzione allocativa che deriva dalla condotta di un terzo idonea a realizzare sia un pregiudizio che un beneficio62. Nellambito dei diritti soggettivi rilever la scelta del titolare. Se muoviamo dal presupposto che arrecare un pregiudizio ad un terzo equivale ad eliminare un bene, di cui il danneggiato era il detentore e, di conseguenza il danneggiante dovr risarcire la vittima, consentire al danneggiante la compensatio comporterebbe un potere di arbitrio in capo a costui permettendogli di decidere nellambito della sfera giuridica del titolare dei beni pregiudicati ( MONATERI, 1998, pg. 306 ). Questo tipo di situazione potrebbe essere anche realizzata mediante una transazione tra le parti, tuttavia, il giudice non
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P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 302 62 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 305

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potr stipulare un simile negozio giuridico, salvo la possibilit di adottare un paradigma di compensatio analogo a quello dellesproprio di property right della vittima ( P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998, pg. 306 ). Si dovr anche tenere conto di cosa si intenda per utilit. Alcuni autori ritengono che essa sia una serie di preferenze , eventualmente ordinate, del soggetto in ordine ai possibili stati alternativi del mondo ( MONATERI, 1998, pg. 306 ). Preferisci leggere un libro o guardare un film?Vorresti magiare una pizza o un gelato?Talvolta possibile avere anche unutilit soggettiva, nel caso in cui si adotta una scelta personale. In tale ipotesi si pu affermare che si ha una crescita dellutilit dellagente, ovvero un suo beneficio, qualora tale utilit gli sia prescritta dal danneggiante? Alcuni giuseconomisti ritengono, muovendo da queste argomentazioni, che la compensatio lucri cum damno potrebbe collocarsi solo allorquando i benefici e i vantaggi della vittima, che ha subito il pregiudizio, siano diretta conseguenza dellazione dannosa di un terzo ( MONATERI, 1998, pg. 306 ).

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