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I.

Ruolo dellanalisi economica del diritto nella risoluzione dei problemi giuridici
Sommario: 1.Premessa. 2.Modus operandi delleconomista e origine del diritto. 3.Lindagine dellanalisi economica del diritto. 4.Perch si studia lanalisi economica del diritto nelle facolt di giurisprudenza?. - 5.Limportanza dello studio dellanalisi economica del diritto da parte delleconomista. - 6.Il trapianto dellanalisi economica del diritto in Italia. - 7.Civil law vs Analisi economica del diritto. - 8.Il problema dellinterpretazione. - 9.Gli obiettivi dellanalisi economica del diritto.

1.Premessa. Lobiettivo di questa tesi lo studio della problematica che attiene alla responsabilit da circolazione di veicoli, da un punto di vista meramente risarcitorio, adottando, come strumento, lanalisi economica del diritto. Gli incidenti stradali sono un grosso problema che impegna non solo il nostro paese, ma tutti i governi del pianeta, ogni nazione, infatti, si pone questo tema e cerca di trovare possibili rimedi atti a prevenire il verificarsi di sinistri. Tali sciagure non comportano solamente un costo in termini di vite umane, spesso durante un incidente una persona subisce una invalidit che pu essere permanente o temporanea, e, pertanto, si pone il problema di sapere su chi dovr ricadere tale costo e a quanto ammonter tale compenso. Il settore dellordinamento giuridico ( italiano ) che si occupa di regolare queste peculiari controversie il diritto privato. Grazie alla ricerca di economisti e giuristi, negli ultimi decenni del secolo scorso, si sviluppata, negli Stati Uniti dAmerica, lanalisi economica del diritto ( o Law and economics ), ovvero una disciplina volta a prevedere le possibili conseguenze delle norme emanate dal legislatore ( o delle sentenze dei giudici ) ed in secondo luogo di consigliare possibili rimedi che possano aiutare lordinamento giuridico ad optare per la scelta che risulta pi efficiente.

2.Modus operandi delleconomista e origine del diritto. I giuristi ci insegnano che il diritto ha una storia antichissima, fin dalla notte dei tempi luomo ne ha fatto uso per regolare ogni sua attivit; tuttavia, occorre chiedersi cosa sia il diritto. Parte della dottrina lo ha definito come strumento atto alla risoluzione dei conflitti al fine di favorire larmonia tra i consociati quando essa sia in pericolo1. Dalla affermazione precedente, si evince che lapplicazione della norma giuridica necessita, che, sulla terra o, su un determinato luogo di essa, vi siano almeno due persone, in caso contrario non si porrebbe nemmeno tale problema. In un contesto in cui non vi siano uomini, ovvero ci sia solo una persona il diritto non avrebbe alcun senso, in quanto come stato sostenuto da taluno hominum causa si originato, sviluppato, consolidato2, ovvero nato per regolare le attivit delluomo. In tal modo emerge il suo carattere sociale, possiamo fare riferimento al nostro ordinamento giuridico, allUnione Europea, oppure anche ad una trib africana, il fattore rilevante che vi sia la presenza di due o pi persone ( P. GROSSI, 2009, pg. 12 ss. ). Orbene, possiamo immaginare che dallinterazione tra pi individui nellambito di una societ possano realizzarsi problemi di varia natura, ad esempio ipotizziamo che un soggetto distrugga il raccolto di unaltra persona, in tal caso il danneggiato potrebbe, mediante lautotutela, vendicarsi del danneggiante arrecando a sua volta un pregiudizio a costui, oppure arrivando addirittura ad ucciderlo. Una situazione del genere non rappresenta una scelta efficiente, in quanto sia gli economisti, che i giuristi, hanno rilevato che la vendetta non rappresenta un sistema idoneo a garantire larmonia tra i consociati e in alcuni casi il

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R. SACCO, Antropologia giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, pg 20 ss. P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2009, pg. 11 ss.

pericolo sarebbe quello di arrivare allestinzione del gruppo stesso3. La soluzione migliore che un ordinamento giuridico ( o lautorit pubblica di riferimento ) stabilisca un ventaglio di norme scritte o consuetudinarie, che consentano di stabilire in modo razionale la risoluzione di conflitti realizzati tra i consociati, al fine di garantire la pace e larmonia nella comunit ( FRIEDMAN, 2004, pg. 17 ss.; Sacco, 2007, pg 20 ss. ). Quando pensiamo alle leggi che disciplinano le attivit umane, facciamo riferimento a quelle norme emanate dal legislatore, tuttavia occorre tenere in considerazione limportante ruolo svolto dai giudici nellambito delle decisioni che sfociano nelle sentenze. Anche in questo ultimo caso il fenomeno assumer una notevole rilevanza in quanto, seppure nel nostro ordinamento non vige la regola del rispetto dei precedenti ( come nei paesi anglosassoni con il common law ), molto spesso i giudici seguiranno le decisioni emanate dalle corti superiori4. La giurisprudenza in tal modo diventa law in action, ovvero diritto vivente in grado di integrare le enormi falle che presenta lordinamento giuridico, disciplinando i problemi che si configurano nei casi concreti della vita di tutti giorni. Lo studio di un ordinamento giuridico pu essere realizzato sotto profili diversi, quelli di uno storico, di un sociologo, di un giurista, di un filosofo, et cetera Il metodo adottato in questo lavoro sar quello delleconomista, tale approccio opera in due modalit differenti: a) in primo luogo si parte da un obiettivo che si vuole realizzare, si valuteranno le norme giuridiche se siano idonee o meno di attuare tale fine. Per fare tutto ci si assume come fondamentale il criterio della razionalit5, in ossequio alla teoria economica ( e antropologica ) di Max Weber che la considerava come un elemento fondamentale
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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 17 ss.; e anche R. SACCO, Antropologia giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, pg 317 ss. 4 P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007 Pg. 15 ss. 5 D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 19 ss.

che ha comportato lenorme sviluppo della civilt occidentale rispetto alle altre nazioni6. b)In secondo luogo considerare gli ordinamenti giuridici come mezzi per raggiungere determinati fini ( FRIEDMAN, 2004, pg. 19 ss. ).

3.Lindagine dellanalisi economica del diritto. Ipotizziamo che in un ordinamento giuridico la sanzione pi grave sia lergastolo, immaginiamo che taluno proponga per il delitto di violenza sessuale, a causa del particolare disgusto morale che suscita nella collettivit, la pena detentiva perenne. Leconomista, dal canto suo, evidenzier che se lo stupro verr punito allo stesso modo dellomicidio, il disvalore del fatto che attiene allassassinio verr ridotto drasticamente. In tal caso lagente che si trover nella circostanza di porre in essere il primo reato, consapevole della risposta che lordinamento giuridico gli riserver, non si far scrupoli ad uccidere la propria vittima. Il problema che ci si pone quello di capire se effettivamente si vuole, nel caso specifico, rendere identica la pena comminata per un omicidio rispetto a quella imposta per un incesto. La strada prescelta dallanalisi economica del diritto sar proprio questa, ovvero applicare la teoria razionale per prevedere quali effetti potranno avere le norme giuridiche ( FRIEDMAN, 2004, pg. 25 ss. ). Valutare le disposizioni normative importante anche per capire quali potranno essere le soluzioni migliori da applicare in futuro, il presupposto fondamentale per attuare tale obiettivo che le persone siano razionali7. Per avvalorare tale criterio non necessario che il delinquente, nel caso in cui voglia porre in essere il fatto preveduto dalla legge come reato, si rappresenti un bilancio tra benefici marginali e costi marginali, sar sufficiente, per
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M. WEBER, Storia economica, Donzelli, Roma, 2007, pg. 205 ss. D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 25 ss.

costui, sapere che la punizione sar la medesima e a quel punto, sar altresi plausibile che uccider la propria vittima. Gli individui non si comportano sempre in modo razionale, infatti molto spesso i delinquenti commettono reati senza pensare in alcun modo alle possibili conseguenze. Ci che rilevante, a questo punto, ai fini dellanalisi economica del diritto, che le persone, generalmente, si pongono lobiettivo di raggiungere determinati fini mediante la scelta degli strumenti pi efficaci, ed questo che consente ai giuseconomisti di prevedere il comportamento umano ( FRIEDMAN, 2004, pg. 26 ss. ). Un altro elemento fondamentale, ai fini dello studio dellanalisi economica del diritto, di stabilire i canoni di certezza che le corti richiederanno per comminare una sanzione ad un reo, ovvero quelli che imporranno per liquidare il risarcimento del danno in un processo civile ( Friedman, 2004, pg. 27 ss. ). Se si dovessero richiedere rigorosi standard per comminare la sanzione sarebbe difficile condannare gli imputati, nel caso opposto le garanzie dei cittadini verrebbero pregiudicate, allora ci si pu porre la seguente domanda: quale deve essere il criterio ragionevole per ritenere lagente colpevole? Blackstone, riteneva, che meglio liberare dieci delinquenti che condannare un innocente ( FRIEDMAN, 2004, pg. 28 ss. ), ebbene, in base alla tesi in parola, occorre elevare quelli che sono i canoni richiesti per laccertamento della prova della colpevolezza, in modo da garantire maggiormente i diritti individuali dei cittadini. Per quanto attiene il diritto civile, si registra una tendenza opposta, ovvero quella di abbassare quelli che sono i canoni richiesti per la colpevolezza, la spiegazione che viene data dallanalisi economica del diritto questa: nel caso di una causa civile il convenuto sar costretto a risarcire una somma di denaro allattore, mentre invece nel caso di una causa penale al condannato sar comminata una sanzione detentiva ( e in alcuni stati la pena capitale ). Nel primo caso potr anche accadere che i ruoli si invertano e ad esempio colui che era risultato vincitore si trover a

dover liquidare una pretesa risarcitoria di un terzo, mentre nel caso di un processo penale se si punisce una persona non si effettua alcuna traslazione di un costo da un soggetto allaltro, bensi viene sanzionato un innocente e il medesimo fatto potr realizzarsi a danno di altre persone8. Inoltre non bisogna dimenticare che il diritto penale assolve la funzione di punire la lesione o la messa in pericolo di un bene giuridico costituzionalmente rilevante9, dato che questa branca del diritto adotta le sanzioni pi drastiche consigliabile un uso il pi possibile moderato, e lo si deve intedere come extrema ratio, laddove altri strumenti giuridici abbiano fallito ( FIANDACA, MUSCO, 2009 ). Una legge ( o una sentenza di una corte ) deve essere valutata in base agli incentivi che attribuisce e in base alle modifiche nei comportamenti dei soggetti a cui rivolta ( FRIEDMAN, 2004, pg. 33 ss. ). Oggetto di indagine e studio dellanalisi economica del diritto saranno tutti i rami della legislazione.

4. Perch si studia lanalisi economica del diritto nelle facolt di giurisprudenza?. Ci si potrebbe domandare per quale motivo si studia lanalisi economica del diritto nelle facolt di giurisprudenza. In primo luogo essa cerca di dare un senso allattivit stessa dei giuristi, in secondo luogo, costoro potranno comprendere totalmente le operazioni che andranno a porre in essere solo se studieranno a fondo questa disciplina10. Molto spesso lanalisi economica del diritto viene messa in discussione proprio dai giuristi, in quanto costoro si trovano su posizioni distanti da quelle proposte dalla disciplina giuseconomica.

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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 30 ss. FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Zanichelli, Bologna, 2009 10 D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 35 ss.

Laccusa, che viene mossa ai giuseconomisti, quella di essere dei conservatori, ovvero di cercare di proteggere lo status quo ( FRIEDMAN, 2004, pg. 35 ss. ). Per analizzare questa considerazione occorre tornare sul concetto di razionalit degli individui sostenuto dagli economisti, esso pu essere considerato in senso positivo qualora le persone agiscano nel loro interesse, mentre pu riguardare obiettivi completamente diversi nella circostanza in cui gli individui agiscano per linteresse pubblico, ad esempio la razionalit dei giudici potrebbe portare ad eliminare interessi collettivi a favore di una propria convenienza privata ( FRIEDMAN, 2004, pg. 36 ss. ). Lapproccio degli economisti, si differenzia rispetto a quello dei giuristi, in quanto consiste nel proporre argomenti a favore o contro rispetto ad un determinato problema giuridico ( FRIEDMAN, 2004, pg. 35 ss. ), in tal guisa potranno modificarsi radicalmente quelle che sono le tesi a favore o contro rispetto ad un determinato caso, e di conseguenza, questa potr essere la chiave di accesso fondamentale per coloro che perseguano lattuazione di determinati fini politici ( FRIEDMAN, 2004, pg. 36 ss. ). 5.Limportanza dello studio dellanalisi economica del diritto da parte delleconomista. Fino ad ora mi sono soffermato sullimportanza dello studio dellanalisi economica del diritto per il giurista, tuttavia, lo stesso ragionamento potrebbe farsi anche per quanto attiene leconomista11. Leconomia si applica a concetti piuttosto astratti: responsabilit civile, lavoro, capitale; il giurista si confronter con questi problemi nella forma che vanno ad assumere nella realt di tutti i giorni. Leconomista potr occuparsi di responsabilit civile e considerare concluso il suo lavoro nel momento in cui avr realizzato il proprio esame. Per quanto attiene al giurista, molto spesso, accadr che non potr fermarsi al significato

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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 36ss.

astratto di un determinato istituto giuridico ( FRIEDMAN, 2004, pg. 37 ss. ). Il giurista dovr confrontarsi con i reali problemi che riguardano la vita di tutti i giorni, ad esempio nel caso in cui un soggetto danneggi il campo agricolo del suo vicino, il danneggiato cosa potr fare per proteggere il proprio diritto soggettivo?Potr citarlo chiedendo di risarcire i danni che gli ha cagionato?Potr ricorrere allautotutela e sottrarre al danneggiante un bene di pari valore?Queste sono solo alcune delle domande che saranno poste al giurista e che costui dovr risolvere. Se analizziamo il caso, appena illustrato, del campo agricolo, possiamo notare che questo non pu essere considerato un semplice podere, ma al contrario ci troviamo di fronte ad un intreccio di diritti ( FRIEDMAN, 2004, pg. 37 ss. ). Immaginiamo un diverso caso, si ipotizzi che venga costruito un grattacielo in un localit turistica, e lombra della costruzione ad oscurari il bar adiacente. In tale circostanza il titolare del bar esperisce una causa civile al fine di ottenere il risarcimento del danno che gli stato arrecato dal grattacielo. In base alla teoria dellanalisi economica del diritto il danneggiato dovrebbe ottenere tutela risarcitoria, in quanto i titolari del grattacielo mediante limposizione dellombra al bar scaricano un costo sulla costruzione precedentemente fabbricata. Tale operazione viene definita esternalit, di conseguenza, i giudici, imponendo il risarcimento del pregiudizio a carico dei titolari del grattacielo, obbligano costoro a valutare se sia conveniente, o meno, costruire tale struttura12. Ronald Coase considera che la risposta seguente risulta inefficiente, in quanto nel caso in cui i titolari del grattacielo non fossero considerati responsabili del pregiudizio non dovrebbero prendere in considerazione i costi derivanti dalla realizzazione della costruzione ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ).

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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 38ss.

Sempre secondo la tesi di Coase, nel caso opposto, ovvero se i titolari del grattacielo fossero considerati responsabili del danno per aver messo in ombra il bar, il proprietario di questo ultimo non prenderebbe in considerazione il costo derivante dalla costruzione di unattivit in una zona in cui potrebbe cadere lombra di un altro edificio, ed imporrebbe al proprietario del terreno attiguo di non costruire, ovvero di liquidare il risarcimento del pregiudizio ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ). Coase, in merito al presente problema, pensa che sia pi corretto prendere in considerazione il caso facendo riferimento ai diritti di propriet a cui ci si riferisce, e respinge la tesi dellanalisi economica del diritto che si base sulle esternalit ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ). Il titolare del bar, secondo lo studioso, avrebbe diritto a godere della luce solare che gli consenta di illuminare la sua attivit commerciale se lordinamento giuridico considera tale pretesa soggettiva come meritevole di tutela. Pertanto, i titolari del grattacielo dovranno risarcire il danno arrecato, mentre nellipotesi in cui tale diritto non sar riconosciuto dal sistema giuridico i titolari del bar non avranno diritto ad alcun ristoro13. Nel caso in cui entrambi i titolari delle due costruzioni potranno vantare un interesse meritevole di tutela da parte dellordinamento giuridico, allora lilluminazione solare dovr essere consentita al bar, ma, allo stesso tempo, sar autorizzata la costruzione del grattacielo ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ). Secondo la tesi di Coase, il rimedio atto a risolvere il problema in parola non riguarda la responsabilit dei titolari di un edificio o dellaltro, ma uno scambio: in primo luogo si dovr valutare se vi sia o meno il diritto dei titolari del bar ad ottenere lilluminazione solare nel terreno che attiene alla loro attivit commerciale; ed in secondo luogo stimare a quale parte tale diritto attribuisca il maggior beneficio, cio nel caso concreto se la costruzione del grattacielo imponga, rispetto allo spostamento del bar, costi inferiori rispetto ai

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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 38ss.

benefici ottenuti, in tal caso ledificio potr essere costruito ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ). Studiando il problema del contenzioso nato dei titolari di fondi attigui, Coase ha apportato una modifica radicale allanalisi economica del diritto e nella fattispecie al tema delle esternalit ( FRIEDMAN, 2004, pg. 38ss. ).

6. Il trapianto dellanalisi economica del diritto in Italia. Lanalisi economica del diritto stata importata nel nostro sistema giuridico dagli Stati Uniti dAmerica. Tuttavia, proprio uno studioso italiano, Pietro Trimarchi, portava avanti le sue analisi nello stesso momento in cui dallaltra parte delloceano Ronald Coase elaborava la sua teoria e Guido Calabresi si occupava di allocazione del rischio14. Anche se proprio un nostro connazionale stato un pioniere della ricerca giuseconomica, la disciplina dellanalisi economica del diritto non ha avuto successo in Italia. Da un lato gli economisti si occupavano di studiare la macroeconomia, di origine keynesiana, mentre i giuristi si interessavano di ricerche di tipo dogmatico; entrambi erano poco propensi allo studio dellanalisi economica del diritto15. Nel nostro paese, la stragrande maggioranza degli economisti e dei giuristi, considerava tale disciplina come un fenomeno passeggero, legato a delle mode, e che sarebbe venuto meno in breve tempo. Tuttavia, la situazione si totalmente capovolta negli ultimi anni a causa di due elementi: il primo riguarda gli economisti, costoro dopo molti anni di studio attinente alla macroeconomia hanno volto lo sguardo alla microeconomia, il secondo attiene alla forte attenzione del fenomeno antitrust e rugulation (R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg 8 ss. ) .
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R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg 8 ss. 15 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN , Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg 8 ss.

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Ci si riferisce allemanazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con estremo ritardo rispetto al sistema giuridico americano viene introdotta una norma che disciplina la concorrenza e il mercato, evitando che le imprese abusando della propria posizione costituiscano un regime di monopolio o di oligopolio. La dottrina dominante ritiene un mercato in cui viga la concorrenza nessuno degli operatori da solo sia in grado di incidere sui prezzi, che non vi siano barriere che ostacolino altri soggetti ad entrare nel mercato e tutti gli individui abbiano accesso alle informazioni16. Lobiettivo del nostro sistema giuridico quello di favorire la concorrenza, giacch tale circostanza garantisce i consumatori, consentendo loro di ottenere un bene al minore prezzo possibile e con la migliore qualit17. Il legislatore ha affidato il controllo di tali comportamenti ad un organo: lAutorit Garante della concorrenza e del mercato. La svolta riformista, tuttavia, avviene con ben cento anni di ritardo rispetto agli Stati Uniti dAmerica, nel paese doltreoceano infatti tale legge era stata introdotta gi nel 1890 ( il famoso Sherman Act ), essa era stata emanata allo scopo di porre fine agli abusi del petroliere John Davison Rockefeller. Lo studio dellanalisi economica del diritto, come ho evidenziato, si imposta in ritardo rispetto ai paesi anglosassoni. Nel nostro ordinamento giuridico, i giuseconomisti hanno studiato il tema delle market failures, che ci indicano lincapacit di autogestirsi degli operatori economici18. Il fenomeno in parola, comporta da parte del giurista di tradizione romanistica, la circostanza di abbandonare il positivismo legislativo e lo induce a considerare che seppur un sistema di civil law, non impone la regola dello stare
V. DI CATALDO, A. VANZETTI, Manuale di diritto industriale, Giuffr editore, 2004 pg 485 ss.; e anche F. GALGANO, Diritto commerciale, Le societ, Zanichelli, 2009 17 V. DI CATALDO, A. VANZETTU, Manuale di diritto industriale, Giuffr editore, 2004; e anche F. Galgano, Diritto commerciale, Le societ, Zanichelli, 2009 18 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 9 ss.
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decisis ( del precedente giudiziario ), la sentenza del giudice non avr effetto solo nei confronti delle parti che si trovano ad agire nellambito del processo, ma potr riguardare tutti i soggetti che si trovino nella medesima condizione ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 9 ss. ). Il trapianto dellanalisi economica del diritto nel nostro ordinamento giuridico si potuta realizzare in quanto anche se obiettivamente il diritto anglosassone, e nella fattispecie quello americano, differente dal nostro, leconomia una disciplina universale, le teorie insegnate in Italia sono le medesime di quelle che si apprendono in Inghilterra e negli U.S.A., pertanto il metodo che hanno applicato i giuseconomisti del nostro paese stato quello di sostituire il diritto americano ed introdurre il nostro19. Anche se tale operazione a prima vista pu risultare semplice non ci si deve illudere, infatti persistono molte difficolt. Le famiglie di common law e di civil law sono profondamente diverse, tuttavia nel recente periodo si sono registrati segni di convergenza ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999 ). Gli studiosi che maggiormente hanno contribuito al trapianto dellanalisi economica del diritto in Italia sono: Pietro Trimarchi, Stefano Rodot, Francesco Pulini, Francesco Romani, Guido Alpa, Paolo Gallo, Ugo Mattei, Pier Giuseppe Monateri, Roberto Pardolesi, et cetera ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999 )

7.Civil law vs Analisi economica del diritto. Il presente lavoro muove dalla teoria dellanalisi economica del diritto sviluppata negli Stati Uniti dAmerica e si propone di trapiantare tale esperienza, in un contesto, come quello del nostro paese, di civil law.

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 9 ss.

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Come si gi precedentemente considerato, lanalisi economica del diritto ha avuto un enorme successo in tutto il mondo occidentale, essa ha potuto affermarsi grazie al fenomeno della circolazione dei modelli giuridici, che stato studiato da alcuni autori del nostro paese20. Parte della dottrina ha ritenuto che il modello giuscivilistico americano si sia diffuso in tutto il mondo grazie al prestigio21. Qualche autore ha paragonato lattuale periodo a quello dello ius commune ( GRANDE, 2000, pg. 5 ss. ). Due sarebbero i fattori che hanno contribuito a realizzare il fenomeno in parola: la lingua inglese conosciuta in tutto il mondo e le illustri universit doltreoceano, dove gli studenti possono imparare le metodologie idonee a risolvere i problemi giuridici presenti nei loro paesi dorigine. Anche lItalia, che ormai da tempo terra di ricezione giuridica, ha introdotto il modello giuscivilistico americano, e ad avviso di chi scrive, il fenomeno in parola idoneo a fornire una risposta anche al tema del trapianto dellanalisi economica del diritto nel nostro paese, giacch limitazione di tale disciplina presenta caratteri comuni rispetto alloperazione di importazione del diritto privato doltreoceano. Leconomia ha lasciato alla moderna scienza giuseconomica alcuni fondamenti di diritto naturale che da Adam Smith sono arrivati fino a noi22. Tuttavia, questi modelli sono troppo semplici per darci gli strumenti idonei a comprendere i fenomeni odierni ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 13 ss. ). Si pensi alla definizione di propriet assoluta che abbiamo ricevuto dalleconomia, essa non ci ha consentito di capire la connessione fondamentale tra propriet privata e
Si veda E. GRANDE, Imitazione e diritto, ipotesi sulla circolazione dei modelli, Giappichelli, Torino, 2000; anche E. GRANDE, Il terzo strike, la prigione in America, Sellerio, Palermo, 2007; anche U. MATTEI, Il modello di common law, Giappichelli, Torino, 1996, e ancora U. MATTEI, P.G. MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam, 1997 21 E. GRANDE, Imitazione e diritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli, Giappichelli, Torino, 2000, pg. 5 ss. 22 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 13 ss.
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propriet pubblica. Se immaginiamo il rapporto tra i due istituti come un conflitto, rischiamo di non comprendere effettivamente la portata delle due figure giuridiche. Tale situazione ha permesso di definire come conservatrice lanalisi economica del diritto, nelle circostanze in cui evidenzia che alcuni problemi della societ potrebbero essere risolti mediante lallocazione di diritti proprietari23. Non solo gli economisti ci hanno lasciato una cattiva eredit, anche molti giuristi hanno fatto lo stesso. A causa del positivismo e della visione stato-centrica, molti studiosi tendono ad applicare il modello americano dellanalisi economica del diritto in una modalit acritica, ovvero non considerano che nel nostro sistema il trapianto non avr i medesimi effetti ottenuti in terra statunitense ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 13 ss. ). Lanalisi economica comparata rifiuta in modo assoluto la prospettiva stato-centrica ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 14 ss. ), essa muove dal presupposto che, trapiantando il paradigma americano nel nostro sistema giuridico, non risulta idoneo assumere tale modello in modo scontato, ma occorre valutare di volta in volta ogni singolo fenomeno ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 13 ss. ). Il punto fondamentale del problema capire quali siano le soluzioni che sar possibile applicare nel nostro sistema giuridico. Per riuscire in questa operazione occorre distinguere in modo netto i due modelli, ovvero quello di civil law e quello di common law. La prospettiva dellanalisi economica del diritto si distingue da quelle dei modelli romanisti, ovvero quelli dominanti in Europa. Nel sistema di civil law il diritto cristallizzato in codici o testi, il compito del giurista quello di interpretare tali norme secondo lintenzione del legislatore. In tal modo questa prospettiva limita quelle che sono le scelte dei
R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 13 ss.
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giudici facendoli diventare mere bocche della legge secondo il, noto, principio illuministico. Il giurista si occupa di interpretazioni assai limitate che riguardano, per lo pi, i possibili significati che possono essere attribuiti al testo, a tal proposito il linguaggio appare il problema principale24. Diversamente, lanalisi economica del diritto, si occupa di prevedere le conseguenze future delle norme o delle sentenze, le scelte del giurista non vengono impedite, ma vengono favorite sulla base del criterio di efficienza ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 15 ss. ), e in questo modo perde effettiva rilevanza il linguaggio. Alcuni autori hanno osservato che lanalisi economica del diritto si pone in contrapposizione rispetto alla Dottrina pura del diritto di Kelsen, orientamento che ha dominato per un lungo periodo in Europa ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 15 ss. ). Secondo Kelsen il giurista non deve occuparsi delle motivazioni che stanno dietro alla norma, n delle sue conseguenze, ma al contrario deve essere un tecnico della legge che viene disciplinata dal legislatore25. Stabilite le rispettive differenze opportuno chiedersi se sia possibile trapiantare lanalisi economica del diritto nei sistemi romanisti, infatti il common law, dei sistemi anglosassoni, si adatta in maniera pi agevole alla disciplina giuseconomica. La problematica attiene a tre diversi elementi: a) non solo nei sistemi di civil law si adottano dei codici; b) la difficile situazione dellinterpretazione in tali sistemi; c) la posizione che assume il linguaggio nel diritto (R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, pg. 15 ss. ).
R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg 15 ss. 25 H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 2000
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In primo luogo occorre ricordare che i codici sono apparsi recentemente nel continente europeo, infatti solo nel 1804 Napoleone Bonaparte impose in Francia ( e nei paesi da lui conquistati ) il Code Napoleon, ovvero un codice che raccoglieva tutte le consuetudini, attinenti al diritto civile, allora in vigore nel paese transalpino. Parte della dottrina ha ritenuto che la scelta giuspositivista ha dimostrato di essere un fallimento; infatti la scelta di cristallizzare in un codice tutte le norme di una determinata branca del diritto stato un atto di superbia, giacch gli stessi cittadini, non di rado, considerano la norma giuridica come un comando autoritario iniquo26. E opportuno ricordare che anche nei paesi di common law vi sono dei codici, e possiamo affermare che anche in questi sistemi giuridici le fonti di diritto positivo la fanno da padrone27. A questo punto possibile sollevare due obiezioni: a) il civil law non fa riferimento solo ed esclusivamente al diritto positivo, in quanto per secoli si imposto al di fuori dei codici; b) in secondo luogo lanalisi economica del diritto stata oggetto di importazione/trapianto fin dalla sua nascita nei sistemi romanisti ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 16 ss. ). Tuttavia esistono marcate differenze tra i sistemi di civil law e quelli di common law, le corti sono organizzate in modo divergente. Nei secondi, i giudici non sono reclutati in base ad un concorso pubblico, al contrario sono selezionati tra avvocati e professori universitari e vengono eletti, mentre nei sistemi romanisti sono scelti mediante un concorso pubblico28.
P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2009 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 15 ss. 28 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 16 ss.
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Un tale contesto presuppone una enorme differenza tra il giudice dei paesi a tradizione romanistica, rispetto a quelli a tradizione giurisprudenziale. Nel primo caso il giurista si occuper di interpretare le norme giuridiche, mentre nel secondo caso il giudice sar in grado di realizzare scelte anche nellipotesi in cui non vi siano disposizioni normative codificate ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 16 ss. ). Orbene, agevole affermare che nel contesto di common law, la cristallizzazione di norme in codici non ha modificato la funzione fondamentale del giudice, ovvero quella di poter adottare scelte istituzionali, grazie anche al suo precedente status sociale ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 16 ss. ). Grazie a questo assunto possiamo ritenere che lanalisi economica del diritto sia ancora pi importante nei paesi di tradizione romanistica rispetto a quelli di tradizione giurisprudenziale.

8.Il problema dellinterpretazione. Da diversi anni linterpretazione giuridica vive un momento di crisi sia nei paesi dellEuropa continentale, sia nei sistemi anglosassoni. Il fenomeno in parola non riguarda soltanto il diritto ma richiama al problema anche leconomia ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 17 ss. ). Il giudice di tradizione romanista attribuisce legittimazione alle proprie decisioni grazie alla circostanza di essere solo linterprete di ci che il legislatore aveva gi preventivamente prescritto29. In tal modo il giudice specifica, indirettamente, di non essere lartefice della decisione, ma al contrario di rimettersi alle scelte operate dal legislatore, tale circostanza ci induce a richiamare il

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 17 ss.

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concetto di mere bocche della legge attribuito dal pensiero illuministico ai giudici. Questo tipo di condotta stata oggetto di critiche da parte della dottrina, in quanto i giuristi ritengono che in realt la giurisprudenza sia creatrice del diritto, tuttavia, per giustificare tale comportamento richiamino il legislatore sgravandosi della responsabilit di tale decisione ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 17 ss. ). I problemi che concretamente si presentano nella vita di tutti i giorni sono particolarmente complessi ed infiniti, il legislatore, pur sforzandosi di disciplinare ogni fattispecie non riesce a far fronte ad ogni genere di conflitto che potr configurarsi, pertanto, spetta al giudice mediante il procedimento analogico, in ossequio allart. 12, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, regolare il caso concreto30. Parte della dottrina ha considerato, a tal proposito, che linterprete di civil law si occupa di togliere generalit e astrattezza alla disposizione, la immerge nel concreto della storia, la fa storia vivente, la fa diritto31. In questo modo, la scienza giuseconomica pu porre rimedio alle problematiche che attengono al nostro ordinamento giuridico, tale prospettiva economica risulta essenziale nei paesi di civil law, ovvero quella che si occupa di confrontare il punto di vista dellespressione con quella del contenuto. Ora, a seguito di questa argomentazione, bene definire quale sia il ruolo del linguaggio nelle disposizioni giuridiche. Utilizzare dei codici significa adottare degli authoritative wordings, che disciplinano gli schemi di un discorso32. Non di rado, in tali contesti non vi nulla da desumere; nel caso in cui il testo afferma che diritto di Tizio ottenere un ristoro per il pregiudizio subito, qualora si dimostri la colpa ( o il dolo ) del danneggiante, il danno ingiusto ed infine il nesso causale, possiamo affermare che
P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, 2007, pg 17 ss. P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2009, pg. 108 ss. 32 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 18 ss.
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non vi nulla da interpretare, si tratta semplicemente di applicare un modello giuridico precostituito. Dunque lanalisi economica del diritto pu porsi in due differenti prospettive: a) come disciplina critica nei confronti del diritto; b) come strumento idoneo ad interpretare il significato linguistico dei termini giuridici ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 18 ss. ). Sotto questo profilo il sistema romanista non tanto differente rispetto a quello a diritto giurisprudenziale, tuttavia, nel primo vi la presenza di un modello precostituito da parte del legislatore che impone, allinterprete, di osservare il precetto giuridico, mentre nel secondo al giudice sar consentito maggior possibilit di disciplinare il caso concreto ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 18 ss. ). Il linguaggio, cristallizzato allinterno delle norme emanate dal legislatore o nelle sentenze dei giudici, costituisce il mezzo mediante il quale le istituzioni e lordinamento giuridico comunicano ( R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, 1999, pg. 18 ss. ). Lanalisi economica del diritto, in tal guisa, nei paesi di civil law, deve andare oltre il paradigma delleconomia neoclassica, che non risulta pi idoneo a fornire le risposte che ci si attende nel momento storico attuale33, e porsi in una posizione critica che consenta di trascendere dal formalismo e che ci permetta di comprendere i meccanismi istituzionali.

9.Gli obiettivi dellanalisi economica del diritto.

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 18 ss.

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Gli obiettivi che si pone lanalisi economica del diritto sono fondamentalmente tre: prevedere leffetto delle norme giuridiche, descrivere il ruolo delle leggi allinterno di un determinato ordinamento giuridico e offrire le soluzioni o i rimedi migliori che consentano la scelta pi efficiente al legislatore o al giudice34. Il primo obiettivo quello pi difficile, molti economisti ritengono che la valutazione degli effetti prodotti da una norma non siano gli unici elementi per capire se essa sia idonea o meno a realizzare lefficienza ( FRIEDMAN, 2004, pg. 39 ss. ). Lanalisi economica del diritto diventa uno strumento fondamentale per il giurista, proprio nel momento in cui si occupa di prevedere quali conseguenze possano portare determinate norme, anche, e soprattutto, quelle meno ovvie. Se torniamo al caso della violenza sessuale, la circostanza di prevedere la possibilit di un aumento di omicidi, nellipotesi in cui il legislatore introduca una pena detentiva perpetua per chi commetta uno stupro ci far optare per evitare questa scelta normativa, che risulterebbe inefficiente e innalzerebbe a livello esponenziale il fenomeno criminoso ( FRIEDMAN, 2004, pg. 40 ss. ). Il secondo obiettivo che persegue lanalisi economica del diritto quello di stabilire il significato della presenza di una determinata disposizione allinterno dellordinamento di un sistema giuridico ( FRIEDMAN, 2004, pg. 40 ss. ). Le leggi vengono prodotte dal legislatore e nei paesi di common law anche dai giudici. Nei sistemi anglosassoni vige una massima stare decisi set non quieta movere35, cosi il brocardo latino stare decisis indica il vincolo delle corti al precedente giudiziario. Questa massima indica nei sistemi giuridici di common law la richiesta, da parte della societ, della certezza del diritto, tuttavia, tale fenomeno indica lobbligo imposto in capo ai giudici anglosassoni di non optare per scelte differenti da quelle dei precedenti, anche nellipotesi in cui vengano ritenute errate ( MATTEI, 1996, pg 105 ss. ).
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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 39 ss. U. MATTEI, Il modello di common law, Giappichelli, Torino, 1996, pg 105 ss.

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Nei sistemi di civil law non vige questa regola, ma, nellordinamento italiano, in molti casi in cui le lacune della legge non consentano una soluzione chiara al problema, si formano orientamenti consolidati da parti delle corti. In tal modo si potranno prevedere le possibili evoluzioni di un processo, ed inoltre, si cristallizza il fenomeno del law in action, ovvero anche la giurisprudenza diventa diritto vivente e concorre con il legislatore a produrre le norme giuridiche36. Le teorie economiche che possediamo per interpretare i comportamenti del legislatore o delle corti non sono dotate di un grado di precisione estrema37. La branca dellanalisi economica del diritto che si occupa di studiare tale problema definita come teoria della scelta pubblica e si colloca allestremo del pensiero economico. Anche se questa disciplina ha compiuto notevoli progressi non ancora in grado di darci risposte chiare in merito ai problemi prendetemene sollevati ( FRIEDMAN, 2004, pg. 40 ss. ). Alcuni autori vi un orientamento maggioritario ( che fa riferimento a Richard Posner ), il quale considera il common law efficiente ( FRIEDMAN, 2004, pg. 41 ss. ). Secondo questa tesi , ai giudici, occorre richiedere due elementi fondamentali: lefficienza e la distribuzione. Se risulta difficile attuare la distribuzione, si deve pretendere che i giudici realizzino lefficienza mediante le loro decisioni. Taluno ha considerato che i contenziosi legali siano realizzati da norme inefficienti e le corti intervengono correggendo il diritto positivo ( FRIEDMAN, 2004, pg. 42 ss. ). In questo modo vi una sorta di mano invisibile che modifica il diritto al fine di massimizzare lefficienza economica. Posner precisa inoltre che le norme di diritto privato maggiormente rispettate dai consociati siano quelle che risultino efficienti.

P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, Bari, 2009, anche P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007 37 D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 40 ss.

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Questo tema conduce direttamente al terzo obiettivo perseguito dallanalisi economica del diritto, ovvero leconomia come strumento per conoscere i migliori rimedi da suggerire al legislatore in merito ad un determinato problema giuridico. Se ipotizziamo che una determinata norma non sia efficiente dal punto di vista economico la teoria di Posner non trova accoglimento. Nel caso in cui affermiamo che una disposizione sia efficiente non significa che essa dovr esserlo sempre e comunque. Infatti taluno potrebbe considerare che non deve essere lefficienza il criterio fondamentale per ritenere una legge idonea o meno, al contrario dovrebbero essere altri i valori a cui prestare attenzione38. In via preliminare, occorre specificare che il termine efficienza pu assumere significati diversi a seconda del contesto in cui viene calato. Dal punto di vista economico possiamo definire la nozione di efficienza come dimensione della torta ( FRIEDMAN, 2004, pg. 44 ss. ), la difficolt data dal fatto che loggetto in esame riguarda i gusti, beni o servizi, che attengono a milioni di persone. Infine possibile chiedersi se i temi di cui si occupa lanalisi economica del diritto attengano alla realt quotidiana in cui viviamo tutti i giorni. La risposta al precedente quesito sar affermativa, se la disciplina economica sar idonea a consegnarci esiti empirici rispetto alle problematiche che ci troviamo ad affrontare, fornendoci rimedi atti a prevenire o risolvere i quesiti giuridici che il legislatore o il giudice dovranno definire39. Una seconda prospettiva per rispondere alla domanda quella che ci invita a valutare la razionalit degli individui: se una determinata azione accrescer il benessere di un soggetto e questo la realizzer allora la teoria fin qui proposta avr un fondamento ( FRIEDMAN, 2004, pg. 43 ss. ).

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D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 43 ss. D. D. FRIEDMAN, Lordine del diritto, Il Mulino, Bologna, 2004, pg. 44 ss.

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