Una de las reformas fundamentales que busca la Consulta Popular es que las medidas sustitutivas a la prisin preventiva se apliquen

nicamente para los delitos menos graves. Entre las medidas constan: prohibicin de salida del pas, presentacin peridica ante un juez, fianza, hipoteca, prenda, entre otras. Aunque parece una forma alternativa de pagar una condena, este recurso ha sido mal utilizado. As lo analiza el viceministro de Justicia, Javier Crdoba, quien seala que los jueces aplicaron las medidas sustitutivas sin ningn tipo de criterio, pues fueron aplicadas para delitos como: hurto, violacin y sicariato. Segn informacin del Ministerio de Justicia desde el 2008 al 2010 se otorgaron 6.015 sustituciones de la prisin preventiva. En 2008, se otorgaron 1.130; en 2009, 1.843; y el ao anterior 2.617. En esos tres aos, los delitos que ms se sustituyeron fueron contra la propiedad, estupefacientes, contra las personas y delitos sexuales. En los casos de delitos sexuales es donde ms se ha utilizado este recurso. En el 2008 la cifra fue de 41 casos; en 2009, 75 y en 2010, 107. Mientras que los delitos contra las personas (lesiones, homicidios, asesinato, entre otros) sumaron en 2008, 133; en 2009, 160 y en 2010, 214. Elizabeth Mafla, abogada quitea puntualiza que los jueces permiten la sustitucin de las penas estn amparados en lo que se manifiesta en el Cdigo de Procedimiento Penal, y el Cdigo Penal respaldados en lo que dice en la Constitucin de la Repblica. As que no es ilegal el procedimiento. Sin embargo, aclara que las penas no se deben sustituir porque por ejemplo en un delito flagrante como un homicidio y que se haya comprobado que exista malicia y que estaba dentro de las agravantes que contempla dentro del Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Penal, cuando esto se ha llegado a determinar lo que se tiene que hacer es sancionarlo. La nica pena que cabra de acuerdo a la gravedad sera la pena de reclusin y no sustituir con otro tipo de fianzas, seal. Destac que las medidas sustitutivas son una especie de premiacin que permite reemplazar una pena grave por una ms suave, entonces nos burlaramos y saldran en libertad sin importar la gravedad del asunto. De ah que consider que si se aplican estas medidas debera ser nicamente en casos de delitos menos graves, como propone el Gobierno en la consulta. En la pregunta nmero dos del referendo (segn el planteamiento original del Ejecutivo, antes de las observaciones de la Corte Constitucional) se pregunta: Est usted de acuerdo que las medidas sustitutivas a la prisin preventiva se apliquen nicamente para los delitos menos graves, enmendando la Constitucin de la Repblica? Con ello se pretende evitar la impunidad y garantizar la comparecencia a los juicios penales de las personas procesadas. La pregunta se basa en el numeral 11 del artculo 77 de la Constitucin que seala: La jueza o juez aplicar de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privacin de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarn

de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinsercin social de la persona sentenciada. El Ejecutivo est a la espera de que la CC enve el informe con las modificaciones sugeridas, a fin de emitir el decreto que viabiliza el proceso de la consulta popular en el Consejo Electoral. El referendo podra realizarse en mayo, segn los plazos previstos.
Sumario.Introduccin.- Las medidas cautelares en el Proyecto: fines y clases. - La expresin Imputado.- Caducidad del auto de prisin.- Limitacin a la prisin preventiva.- La eximicin de prisin por comparecencia.- La excarcelacin y la eximicin de prisin.- La doctrina y la jurisprudencia.- Diferencia entre excarcelacin y eximicin de prisin.- Cesacion de la prisin.- Caducidad de la instruccin fiscal: apelacin.- Sustitutivos de la prisin.- Discrecionalidad del Juez.- Examen de la prisin preventiva: apelacin.- Amparo preventivo e indemnizacin por prisin preventiva.- Requisa inconstitucional.- Nuestra posicin.- Conclusiones. INTRODUCCION.En ms de una ocasin hemos expresado nuestra posicin contraria al abuso de poder con la prisin preventiva, que e s lesiva al principio de inocencia. La prisin preventiva que rebasa cualquier lmite prudencial y razonable es abiertamente inconstitucional y fractura el discurso legitimador del sistema penal (1). Es necesario atemperar el abuso con la prisin preventiva que se convierte fcilmente en un instrumento perverso del control social formal. Recordamos algunas propuestas desinstitucionalizadoras ya formuladas: 1.- La caducidad del auto de prisin preventiva si el sindicado no es juzgado en un plazo prudencial y razonable (2). 2.- La necesidad de determinar la caucin juratoria. 3.- La conveniencia de limitar el auto de prisin preventiva para aquellos delitos ms graves (o de mayor costo social). Por ej. enlazados con penas que excedan de dos aos de prisin . 4.- La necesidad de un efectivo control de oficio del auto de prisin preventiva, tanto por el Ministerio Pblico como por la judicatura. 5.- La posibilidad de que se pueda examinar el auto de prisin preventiva por un Tribunal superior, aunque el sindicado no se encuentre privado de la libertad, pues su condicin de prfugo no debe limitar el respeto pleno de sus derechos civiles y polticos, y el amparo constitucional de su inocencia. 6.- El acortamiento del plazo para la prescripcin del ejercicio de la accin penal y de la pretensin punitiva. Uno de los aspectos ms importantes y de mejor logro en el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal es el relacionado con las medidas cautelares o de aseguramiento, y con las medidas alternativas (o sustituv os de la prisin preventiva), con la cesacin de la medida cautelar personal por la falta oportuna de juzgamiento. Advertimos la dificultad de articular por completo esta propuesta alternativa con la realidad carcelaria vigente (infra). Pretendemos hacer un anlisis comparativo entre el Cdigo vigente con el Proyecto, en uno de los segmentos ms importantes como es el relacionado con las medidas de aseguramiento, utilizando como metodologa la interpretacin sistemtica. En algunos momentos debemos referir nos a la doctrina y jurisprudencia no nacionales, porque hay institutos procesales desconocidos en nuestro Derecho Procesal Penal. Reiteramos nuestra firme e indeclinable creencia en un mejor sistema penal, altamente respetuoso de los derechos humanos como la mejor expresin del Estado de Derecho. Es preciso que recordemos que tenemos una poblacin carcelaria sometida al rgimen de la prisin preventiva que supera el 70%; esto es que ms del 70% de los internos que se encuentran en las crceles ecuatonana s son constitucionalmente inocentes, pero se encuentran privados de la libertad sin sentencia condenatoria a firme. Sabemos que esta condena anticipada fcilmente puede ser legitimada con una sentencia. La falta de respeto al derecho a la libertad ha sido la quiebra principal de nuestro actual sistema penal, por lo que la Administracin de Justicia vigente es la principal responsable de la prdida de confianza popular en la judicatura. La duracin del proceso penal ha sido lamentablemente proclive al abuso por parte del Juez, y esto ha determinado que se crea que es preferible otorgar al Ministerio Pblico la etapa de investigacin. En Criminologa estudiamos como parte de ella a la Victimologa (a la que se llega incluso a considerar como ciencia autnoma), y en los ltimos tiempos se estudia La victimizacin del delincuente. Esto significa preocuparnos del conjunto de derechos y garantas constitucionales y procesales que tericamente asisten a un sindicado, procesado o reo; pero que en la prctica son sistemticamente vulneradas por la maquinaria de la justicia penal. En el mbito legislativo esta tendencia a la victimizacin del delincuente puede ser apreciada por la tendencia a crear

leyes ms represivas como rplica al principio de la intervencin mnima. En el mbito policiaco hay una creciente ineficacia, corrupcin y brutalidad, que degenera en prcticas abusivas y violatorias de derechos humanos. En la esfera judicial y aceptando un margen de error judicial las peores crticas se refieren a la lentitud en la administracin de justicia, y al abuso con las medidas de aseguramiento. Una ineficacia que en definitiva se convierte en/ victimizacin judicial. En el plano ejecutivo se denuncia la llamada victimizacin carcelaria, derivada de la incongruencia que supone pretender habilitar para la libertad a travs precisamente-- de la privacin de la misma. Lo ms criticable es el recurso fcil de su utilizacin (con la prisin preventiva) con un desprecio notorio de mecanismos sustitutivos que representan alternativas democrticas, socialmente menos nocivas. Citamos como un formidable precedente de lo que debe significar la responsabilidad del Estado por una administracin de justicia penal irrespetuosa del derecho a la libertad, la sentencia condenatoria emitida el 15 de julio de 1988 por el Tribunal Supremo de Espaa que condena al Estado a un pago indemnizatorio de cuatro millones de pesetas por el mal funcionamiento de un centro penitenciario, en el que un interno de 21 aos de edad, en prisin preventiva, fu apualado por otros internos (3). Los herederos de la vctima como consuelo consiguieron una decisin histrica. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO: FINES Y CLASES.- (LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS PROPUESTAS ALTERNATIVAS ESTAN CONTEMPLADAS EN EL PROYECTO DESDE EL ART. 222 AL ART. 245). Una breve advertencia.- Para la debida comprensin de quien va a revisar por primera ocasin el Proyecto hay que mencionar que las notas explicativas constan al pie de pgina, y el nmero de la nota corresponde al nmero del articulado. En las notas vamos a encontrar en algunas ocasiones el fundamento doctrinario, y las fuentes de derecho procesal penal que han orientado el Proyecto. Las fuentes de derecho procesal penal que se invocan en Proyecto, en el Ttulo III (MEDIDAS CAUTELARES) son: CPP Ecuador; CPP Per; PCPP Guatemala (1990); CPP Argentina; CPP Crdova (1970); CPP Italia; CPP Costa Rica; Modelo Iberoamerica; Constitucin Poltica del Ecuador; CPP Alemania Federal; CADH (OEA); OPP Alemania Federal; y Carta de ONU. En el Proyecto (Art. 222) se expresa que las medidas cautelares o de aseguramiento tienen como fin garantizar la inmediacin del imputado con el proceso, el pago de daos y perjuicios al ofendido y las costas procesales. Las medidas de aseguramiento personales son: la detencin y la prisin preventiva. Las medidas cautelares reales son: la prohibicin de enajenar bienes, el secuestro, la retencin y el embargo. Comentario: En esta parte el Proyecto es similar con lo que dispone el Cdigo de Procedimiento Penal vigente (Arts. 170-171). Se establece expresamente en el Proyecto, la prohibicin de disponer otras medidas cautelares personales. En la prctica ha venido ocurriendo que Jueces de Instruccin y la propia Polica deciden en ms de una ocas in medidas no previstas, como el impedimento de salida del pas (similar al arraigo que procede en ciertas circunstancias en contra de los extranjeros). LA EXPRESION IMPUTADO.Con frecuencia en el Proyecto se utiliza la voz o expresin imputado para referirse a toda persona a quien se haya presentado o se pretenda presentar una reclamacin penal; as se denomina tambin a la persona detenida por la presunta participacin en un hecho delictuoso o a la que se seala como tal en la fase de instruccin. El prof. VELEZ MARICONDE expresa que, "con expresin genrica -especialmente destinada a establecer el instante en que surge el derecho de defensa- el imputado es el sujeto esencial de la relacin procesal a quien afecta la pretensin jurdico-penal deducida en el proceso; pero asume esta condicin -an antes de que la accin haya sido iniciadatoda persona detenida por suponrsela partcipe de un hecho delictuoso e indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento (4). El profesor de la Universidad de Crdova sostiene que la accin penal no se dirige en contra del imputado sino hacia el rgano jurisdiccional, lo que se dirige en contra del imputado es la pretensin punitiva. Lo que debe quedar en claro es que se pretende hacer efectivo el derecho a la defensa en todo momento; desde el inicio del proceso. I. CONCEPTOS INICIALES De acuerdo con los historiadores, durante los ltimos tres mil aos de la humanidad, se han experimentado tres sistemas judiciales en materia procesal penal. El primero fue el sistema acusatorio, que naci en Atenas, Grecia, hace dos mil o dos mil quinientos aos, de donde pas a Roma y luego a Europa Central y Occidental de aqul entonces; an cuando algunos encuentran en el Cdigo de Manu, de la India, las primeras races del sistema acusatorio. El sistema acusatorio se caracteriza, bsicamente, por seis principios fundamentales: la acusacin, la contradiccin, la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la concentracin del proceso. El sistema acusatorio oral de los griegos se perdi en las obscuridades de la edad media, en la cual, a cambio, se desarroll el sistema inquisitivo, que se gua por seis principios fundamentales: la iniciacin de oficio, la prosecucin de oficio, la escritura, el secreto, la no inmediacin y la desconcentracin total del proceso. Hace doscientos aos, la Revolucin Francesa derog el sistema inquisitivo y puso en vigencia el sistema mixto, que se caracteriz, bsicamente, por el predominio del sistema inquisitivo en la etapa de la instruccin que nosotros llamamos sumario, y por el predominio del sistema acusatorio en la etapa del juicio que nosotros llamamos plenario. Este es el

sistema procesal penal mixto, que algunos le han agregado el calificativo de moderno. Es necesario examinar nuestro sistema para saber si se trata de un sistema mixto moderno o se trata de un sistema inquisitivo escrito. II. LOS INDICADORES DEL SISTEMA 1 . La larga duracin del proceso El primer indicador que es necesario examinar se refiere a la larga duracin del proceso y, bsicamente, a la larga duracin de la etapa del sumario. Las estadsticas judiciales que investigamos nos revelaron que el tiempo de la duracin del proceso penal, en promedio, es de dos aos y medio, tiempo excesivamente largo, especialmente ahora que estamos en las postrimeras del siglo XX y en los umbrales del siglo XXI, que ya no est tan lejos, que casi lo podemos alcanzar con la mano. De acuerdo con lo que establece nuestro Cdigo del Procedimiento Penal, el plazo mximo para la duracin del sumario es de quince das. Sin embargo, cuando el juez considera que se necesita practicar determinados actos procesales probatorios necesarios, se encuentra facultado para conceder una prrroga de quince das, si esos actos son numerosos o tienen que practicarse en diversos lugares del pas, puede prorrogar la etapa del sumario por otros treinta das. Por lo tanto, en principio, de acuerdo con el Cdigo, el sumario no puede pasar de los sesenta das. Sin embargo, contradiciendo el mandato legal, en la prctica, el sumario se prolonga casi en forma indefinida, por varios meses y aos. Al fin se cierra el sumario. Ms ocurre que, si el acusador particular, el Ministerio Pblico o el abogado de la defensa, en el acto de la formalizacin de la acusacin particular, del dictamen fiscal o de la contestacin de la defensa en su orden, consideran que es necesario practicar determinados actos procesales probatorios para la debida organizacin del sumario, el juez est obligado a realizar una reapertura extraordinaria del sumario de diez das. El juez tiene la misma facultad si es que a su juicio es necesario practicar nuevos actos procesales probatorios esenciales. Pero an hay ms, cuando las partes interponen el recurso de apelacin del auto de sobreseimiento o d el auto de apertura del plenario, la Corte Superior de Justicia correspondiente se encuentra facultada para, nuevamente, ordenar la reapertura del sumario para que se practiquen otros actos procesales necesarios para la debida organizacin del sumario. Es decir, mientras la doctrina nos ensea que el sumario es una etapa sumaria, en femenino, es decir, una etapa breve, brevsima, de corta duracin y una etapa de carcter preparatorio del verdadero juicio que nosotros llamamos plenario, el Cdigo posibilita las prrrogas y las reaperturas de la etapa del sumario en forma prcticamente incontrolable, a tal punto que se convierte en la etapa principal de nuestro proceso penal, circunstancia que evidencia que tenemos un sistema inquisitivo escrito y no un sistem a penal mixto moderno. Pero, es necesario preguntarnos, porqu las partes procesales y los jueces nos empeamos con tanto afn en introducir las pruebas en la etapa de la instruccin sumaria? El secreto est en el artculo 215 del Cdigo de Procedimiento Penal nuestro, que establece que el objeto de la etapa del sumario es la comprobacin de la existencia del delito y de la identidad e individualidad de los responsables de la infraccin. Por lo tanto, el acusador particular y el Ministerio Pblico se empean en producir ms pruebas en esta etapa de instruccin, con el objeto de asegurarse que el juez dicte el auto de apertura del juicio. Por su parte, la defensa tambin presenta toda prueba a fin de conseguir que el juez dicte el auto de sobreseimiento provisional o definitivo del proceso. Hace unos pocos meses atrs, presentamos al H. Congreso Nacional un Proyecto de Reformas al Cdigo de Procedimiento Penal, en el cual, entre otros temas, propusimos, con criterio civilista, que solo la prueba practicada durante los plazos previstos en la etapa del sumario puede generar valor probatorio en el proceso, que, por lo tanto, todo lo que se haga fuera de esos lapsos previstos en la ley, carece de valor probatorio. 2. La baja efectividad procesal En 1990 realizamos una investigacin que nos demostr que de 100 procesos penales iniciales en el pas 91 terminaron con sobreseimiento provisional o con auto de prescripcin de la accin. Slo el 9% pasaron a la etapa del plenario. De ese 9%, el 6% culmin con sentencia condenatoria y el 4% con sentencia absolutoria. Esto significa, en definitiva, que el Poder Judicial Ecuatoriano slo dicta sentencia condenatoria en el 6% de los procesos penales iniciales y que el 94% de nuestro trabajo termina en los archivos, sin sent encia. Esta realidad se debe a que nuestro Cdigo de Procedimiento Penal no consulta la aplicacin de ninguna poltica discrecional, que seleccione, de acuerdo a determinados criterios, la iniciacin de los procesos penales, sino que, cuando llega por cualquier medio a conocimiento del juez la noticia de un delito perseguible de oficio, ste se encuentra obligado a dictar el auto inicial de la instruccin del sumario. Naturalmente que, antes de dictar el auto cabeza de proceso, el juez est obligado a exami nar si ese acto se encuentra o no previsto como delito en la legislacin penal substantiva, bajo prevenciones legales. Naturalmente que la baja efectividad procesal tambin se debe a la descoordinacin entre la polica, los jueces de polica y el Ministerio Pblico. La polica remite el parte policial directamente al juez de polica, es decir, al teniente poltico, al comisario o al intendente, los cuales dictan el auto de instruccin inicial y trabajan durante quince das en la bsqueda de los primeros elementos que les conduzcan a la comprobacin del delito y de la identidad de los responsables de la infraccin, a solas, sin la intervencin de la polica ni del Ministerio Pblico. Si bien es verdad que el juez de polica dispone en el auto cabeza del proceso que se cite al representante del Ministerio Pblico, en la prctica no tiene ninguna intervencin durante esos das, tanto ms que se produce un cambio del representante el Ministerio Pblico nombrado por el juez de polica, por lo que nombra, en forma ms o menos definitiva, el juez penal de derecho. Otro de los factores que determina la baja efectividad procesal se refiere a la prescindencia del inters impulsador y probatorio del ofendido, que acta acosado por las prevenciones del abandono de la acusacin particular y de otras prevenciones legales previstas en su contra si es que deja de cumplir con determinadas cargas procesales. Finalmente, la baja efectividad procesal se debe al formalismo y a la complejidad del escruturismo del proceso penal ecuat oriano, que no solo alarga el tiempo de la duracin del proceso sino que entorpece y anula todo afn de investigacin en la fase del sumario y de la prueba en la fase del plenario. 3. El alto porcentaje de presos sin sentencia. El tercer indicador negativo que nos permite establece el diagnstico de nuestro proceso penal es el alto porcentaje de presos sin sentencia. De acuerdo a las estadsticas de que disponemos al momento, en el Ecuador tenemos un 67% de presos sin sentencia. Este porcentaje es alto. N aturalmente que ste es un problema latinoamericano, inclusive hay pases que tienen porcentajes superiores. A qu se debe este alto porcentaje de presos sin sentencia? A la suma de los indicadores anteriores, o sea, a la larga duracin del proceso penal y a la baja efectividad del proceso, pero tambin a la utilizacin de la prisin preventiva corno una verdadera pena anticipada y no como una medida de excepcin a la regla fundamental de la garanta de la libertad individual de las personas y del principio de la presuncin de inocencia. Naturalmente que hay otros problemas

como la ineficiencia de la defensa del imputado, el sistema de los defensores de oficio no funciona y los defensores pblicos designados por las Cortes Superiores son insuficientes. Es necesario avanzar hacia la organizacin de un verdadero Departamento de Defensa Pblica de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, de acuerdo con estos indicadores y con otros, que la limitacin de esta exposicin me impide analizar, llegamos a la conclusin de que no tenemos un sistema mixto moderno, sino un sistema inquisitivo escrito, con las reformas y contrareformas implementadas a lo largo de la Repblica. III. EL PROYECTO DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Hace dos aos, la Corte Suprema de Justicia del Ecuador aprob el Perfil del Primer Plan Bienal de Desarrollo para 1991 y 1992, en el cual propuso, entre otros proyectos, la necesidad de preparar el nuevo marco jurdico dentro del cual se desenvuelvan los sistemas judiciales del futuro. Con este criterio, la Corte firm un convenio con el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevensin del Delito y el tratamiento del Delincuente ILANUD, a fin de realizar un diagnstico de la administracin de justicia en materia penal en el Ecuador y preparar los proyectos del cdigo de Procedimiento Penal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Civil. La Comisin termin el primer proyecto que fue entregado a los representantes de los otros Poderes del Estado y a la comunidad jurdica d el Ecuador. El proyecto tiene como propsito fundamental alejarnos del sistema inquisitivo-escrito y adoptar el sistema acusatoriooral, sobre el cual, nos permitimos apuntar solamente los siguentes diez lineamientos bsicos: 1. La Polica transmite la noticia -criminis al Ministerio Pblico: En la actualidad, la Polica enva el informe o el parte policial al juez de polica, es decir, al Teniente Poltico de la Parroquia, al Comisario del Cantn o al Intendente General de Polica de la Provincia, que son funcionarios dependientes del Ministerio de Gobierno y Polica. En cambio, en el Proyecto se dispone que la Polica de Investigaciones comunique la noticia-crmines al Ministerio Pblico: Art. 48. Indagacin policial. Los funcionarios policiales que tengan noticia de un delito pesquisable de oficio, deben informar detallada e inmediatamente al Ministerio Pblico y practicar investigaciones preliminares; para reunir o asegurar los elementos de conviccin y evitar la fuga o ocultamiento de los sospechosos. Art. 49. Actos Jurisdiccionales. En caso de extrema urgencia, la Polica puede requerir directamente al juez un anticipo de prueba o una autorizacin, sin perjuicio de notificar, de inmediato, al Ministro Pblico. 2. El Ministerio Pblico dirige la indagacin Policial: El Ministerio Pblico asume la direccin de la indagacin policial con el propsito de contribuir a la eficacia y a la legalidad de la investigacin: Art. 70. Funcin. Al Ministerio Pblico le est confiado... Tiene a su cargo, especficamente, .... la direccin de la polica de investigaciones. ...

"Al maestro con cario", filme clsico de los sesenta, con el actor negro Sydney Poitier , contaba la historia del profesor de un colegio que se ganaba el aprecio de sus alumnos con su entrega, comprensin, dedicacin y solidaridad humana, ms all de las horas de clase. Evocando ese film, me permito referirme, con admiracin, al Maestro, con maysculas, Dr. Jorge zavala Baquerizo, que, ms all de defensa o patrocinio particular, por su propia conviccin sobre los principios penales, plante en el ao 2000, ante el Tribunal Constitucional, una demanda para que se declare inconstitucional, por la forma y el fondo, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, publicado en el Registro Oficial No. 360 de 13 de enero del 2000. Su extraordinario alegato se public en el nmero 14 del 2001 de la Revista Jurdica de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil (P.g s . 25-52). El Tribunal Constitucional, mediante resolucin No. 088-2001-TP, publicada en el Registro Oficial No. 351 de 20 de junio del 2001, rechaz la demanda, tomando en parte los argumentos de los demandados, esto es, el Presidente de la Repblica, el Procurador General del Estado y el Presidente del Congreso Nacional. Sin embargo, el Tribunal acept declarar la inconstitucionalidad por el fondo del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Penal, que estableca tasas judiciales en el campo penal, por contradecir lo preceptua do en el artculo 207 de la Constitucin Poltica de la Repblica sobre la gratuidad de la justicia, en esta materia. Planteada la demanda, en mi condicin de abogado de la Procuradura General del Estado, recib el encargo de contestarla con un alegato que he credo pertinente presentar en este artculo, con el respeto que merece el maestro y las modificaciones que reclama el gnero. LA DEMANDA En resumen, la demanda del Dr. zavala impugnaba el CPP por el fondo y la forma y acusaba de inconstitudonalidad a 45 artculos. Sostena, ente otras cosas, que: 1. El nuevo CPP afecta los principios del debido proceso; 2. Los fiscales son rganos extraos a la funcin judicial y, por tanto, carecen de potestad judicial y d e competencia; 3. Por su participacin en la etapa de instruccin, los fiscales no son imparciales; 4. Algunos artculos violentan la independencia interna de la funcin judicial; 5. Otros artculos, que establecen un procedimiento abreviado, privan del derecho de defensa a los acusados;

LA CONTESTACIN La Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR) que entr a regir ellO del agosto de 1998 cre numerosas instituciones jurdicas, precis otras y cambi radicalmente unas terceras. Entre las instituciones que defini, con un cambio profundo, consta el Ministerio Pblico al que otorg nuevas facultades y competencias, que son las que impugn el Dr. zavala Baquerizo. No se puede privar al eminente maestro Dr. Zavala Baquerizo de sus opiniones d ivergentes, pero tampoco se puede caer en el temor reverente frente a su sapienda y admitir sus criterios como axioma. Para fundamentar lo dicho, leamos 10 prescrito por la CPR acerca del Ministerio Pblico: Art. 219.- El Ministerio Pblico 1. Prevendr en el conocimiento de las causas; 2. dirigir y promover la investigacin preprocesal y procesal penal; 3. de hallar fundamento, acusar a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes, e 4. impulsar acusacin en la sustanciacin del juicio penal; 5. velar por la protecci6n de las vctimas, testigos y otros participantes en el juicio penal; 6. coordinar y dirigir la lucha contra la corrupci6n, con la colaboraci6n de todas las entidades que, dentro de sus competencias, tengan igual deber; 7. Coadyuvar en el patrocinio pblico para mantener el imperio de la Constituci6n y de la ley (La distribucin de numerales no consta en el original) La vigsima novena disposici6n transitoria dispuso que "El Congreso Nacional reformar las leyes pertinentes, en el plazo de un ao, para que el Ministerio Pblico cumpla las funciones establecidas en esta Constituci6n". Previamente, la vigsima sptima orden que "la implantacin del sistema oral se llevar a efecto en el plazo de cuatro aos, p ara lo cual el Congreso Nacional reformar las leyes necesarias y la Funci6n Judicial adecuar las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema". En acatamiento a estas normas, el Congreso Nacional estudi y aprob el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y lo remiti6 al Ejecutivo para sanci6n y promulgacin, lo que ocurri el 13 de enero del 2000. A partir del texto constitucional se puede ver las nuevas facultades del Ministerio Pblico, algunas de las cuales estaban asignadas en el pasado a los jueces, pero, por provenir de la CPR introducen un cambio radical en el ordenamiento jurdico. De este criterio se podra deducir, inclusive, que el Dr. Zavala Baquerizo, en ltima instancia demandaba la inconstitucionalidad de la propia CPR. PRECISIONES La demanda se refera al sentido estricto de los conceptos de jurisdiccin, esto es la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado; y, de competencia, la medida en que se distribuye la jurisdicci6n; pero no tomaba en cuenta el sentido lato de la palabra competencia, que tiene que ver con el conjunto de atribuciones y facultades que tienen los 6rganos de poder pblico o las capacidades, funciones y cargos de cualquier persona. Sobre esa base pretenda negar competencia y atribuciones a los fiscales. El sentido obvio de la palabra competencia debe ser apreciado en el contexto del arto 218 de la CPR que seala algunas de las facultades y funciones del Ministerio Pblico. En distintas leyes y, entre ellas, en el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal se ha reconocido y reconoce la competencia (o capacidad) de los diversos fiscales para, por ejemplo, emitir dictmenes, en razn del grado, fuero, instancia o territorio. As, el CPP anterior, en un art. 21 asignaba al Ministerio Pblico la obligacin irrenunciable de "excitar a los respectivos jueces para que inicien los procesos penales por la comisin de delitos". En la primera etapa del proceso penal anterior, el sumario, el agente fiscal tena entre sus "competencias" o atribuciones, la de acusar o abstenerse de acusar y, en este ltimo caso, el presidente del Tribunal Penal deba nombrar otro fiscal para la sustanciacin del proceso. Dentro de la etapa de impugnacin, segn el arto 367 del CPP, "si el recurso lo hubiera interpuesto el agente fiscal, la Corte oir, en primer lugar al Ministro Fiscal." y si este desiste del recurso, "y siempre que el mismo no hubiera sido interpuesto por ninguna de las otras partes, la Corte ordenar que se devuelva el proceso para que se ejecute la providencia recurrida". Como se lee, los fiscales siempre tuvieron competencias, obligaciones, responsabilidades, atribuciones y facultades, bajo ciertas condiciones. Luego, es perfectamente factible que un proceso penal se pueda desplazar de un fiscal a otro por motivos de competencia. Por tanto, no existe inconstitucionalidad alguna. En cuanto a los vicios que encuentra el Dr. Zavala en los artculos 26 y 27 del nuevo CPP, se puede anotar que la propia CPR determina que los fiscales se encarguen de la etapa de instruccin. Por tanto, no existe inconstitucionalidad alguna. EL DEBA TE DE FONDO

En general, todas las observaciones del Dr. Zavala Baquerizo sometan a debate dos sistemas del procesamiento penal: el inquisitivo y el acusatorio. El Dr. Zavala Baquerizo, que estimaba que el CPP anterior recoga normas de uno y otro y, por tanto, era "mixto"1, se opona al cambio porque consideraba que el acusatorio - contenido en el nuevo- es responsable de "los males que significa dejar en manos de la fiscalia y de la polica judicia l, instruccin del proceso penal" y que "infinidad de casos de sentencias equvocas, que han llevado a miles de inocentes a sufrir la pena de muerte, tienen su origen en el amaamiento interesado de los medios de prueba por parte de los fiscales y d e la polica". Este prejuicio era nuevo en el maestro Zavala? Lamentablemente no. Ya 10 expres en el 1989, en referencia al CPP (art. 49) de 1983: "Este exceso de poder de la polica, este exceso de 'autoridad' concedido expresa o tcitamente a la polica es lo que ha menoscabado los derechos humanos en el pas, comenzando por el sacrificio del derecho a la vida, a la integridad fsica, a travs de asesinatos policiales montados por los miembros de la polica, o las torturas tendentes a provocar confesiones de culpabilidad de los torturados". En su famoso estudio en cinco tomos, El Proceso Penal, el maestro Zavala Baquerizo tambin sostuvo que "con su ingenuidad sorprendente los legisladores de 1983 aceptaron que la P.J. (polica judicial) reciba denuncias, con independencias de la funcin jurisdiccional, pero hicieron la concesin que dicha P.J.: comunicara al 'juez de instruccin' correspondiente, dos das despus de haberla recibido, as como al fiscal y, luego de ello, antes que reciba instruccin del 'juez de instruccin' proceda a practicar las investigaciones que los agentes empricos crean conveniente, a su leal saber y entender y de acuerdo a los intereses que, por ese asunto, se pongan en juego". En el 2000 (la demanda fue presentada en ese ao) casi con iguales palabras, el Dr. Zavala Baquerizo deca en la pgina 12 de su demanda que 'de ninguna utilidad son los enunciados constitucionales sobre el "debido proceso" si el proceso es manipulado por un funcionario parcializado, extrao a la funcin judicial, que funge inconstitucionalmente de juez, que sabe y tiene conciencia que lo que haga o deje de hacer en la instruccin tiene sus consecuencias en la etapa del plenario o de juicio, por lo que tiene inters que a esta ltima etapa se manifieste t odo de acuerdo a los intereses de la fiscala (el subrayado y resaltado no constan en el original). Con esta afirmacin pretenda ignorar que la CPR otorg al fiscal un nuevo papel en la instruccin de la causas penales y, por consecuencia, resultaba improcedente, atacar la inconstitucionalidad de la Constitucin. El debate es viejo, Los penalistas no se han puesto de acuerdo en una sola posicin. Como se ha ledo, el propio maestro Zavala Baquerizo, no obstante considerar el CPP de 1983 como un avance, ta mpoco estaba de acuerdo con muchas de las normas del sistema mixto, pero, ahora encontraba inconstitucionalidades en donde existan claros mandatos constitucionales. Con estas consideraciones de derecho, el alegato solicitaba que se deseche la demanda propuesta del Dr. Jorge Zavala Baquerizo. LA RESOLUCIN DEL TC La resolucin del Tribunal Constitucional consider que "es importante tener presente que cualquier ejercicio analtico y o critico en tomo a determinados aspectos del nuevo. proceso penal no pu ede hacerse sobre la base de las categoras del sistema inquisitivo que ha regido en el pas". Consider tambin que "los artculos 192, 194 Y 199, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, determinaron los principios por los que han de regirse, en general, los sistemas procesales (incluido el penal), la sustanciacin de los procesos, as como que se precautela la independencia y por tanto imparcialidad de los jueces y magistrados, en orden a que, cualquiera que sea la postura doctrinal que se adopte, se garanticen los aspectos esenciales: 1, la igualdad de contradiccin de lar, pruebas, y 2, el juzgamiento por un rgano imparcial". Reconoci que "hay dos clases principales del enjuiciamiento penal: el sistema acusatorio y el sistema inquisitorio. La nota distintiva ms sobresaliente ente ambos es que en el acusatorio, a fin de garantizar la imparcialidad y la objetividad del enjuiciamiento, se da una separacin de funciones entre los diversos sujetos del proceso penal: el Ministerio Pblico, el inculpado y el juzgador. La acusacin se encomienda al Ministerio Pblico que es un rgano del Estado. En cambio, en el sistema inquisitorio se presenta una fusin de funciones y de rganos. As, el juzgador se convierte en juez y parte, ya Que se transforma en acusador. Debe mencionarse que histricamente, ninguno de estos sistemas se ha dado en forma pura, sino que se han configurado sistemas mixtos en los que ha predominado uno u otro de los sistemas de enjuiciamiento". Indic que 'la Asamblea Nacional Constituyente de 1998 ... sent las bases constitucionales para la introduccin en el procedimiento penal ecuatoriano, del sistema acusatorio en . lugar del inquisitivo ... Esta fue una de las varias y trascendentales reformas que el poder constit uyente ... introdujo en la Carta fundamental del Estado. Entre estas reformas estn las contenidas en el artculo 219 de la actual Constitucin Poltica de la Repblica que responden a una nueva concepcin del Ministerio Pblico, que lo fortalece notablemente ... Subray que "el Ministerio Fiscal como la reforma constitucional constante en el artculo 219, tuvo una transformacin fundamental, porque no solo le encomend, como seala el acto, la investigacin procesal y procesal sino que se le ha encargado el prevenir en el conocimiento de las causas. El trmino Prevenir significa (en 10 atinente a la materia de anlisis): "ordenar y ejecutar las primeras diligencias de un juicio. Instruir las. primeras actuaciones para asegurar los bienes y las resueltas de una causa. Y bajo el trmino Prevencin consta: "anticipacin que en el conocimiento de una

causa toma un juez con relacin a otros competentes tambin", anticipacin que por disposicin de la norma constitucional, en el caso de los procesos penales, se est atribuyendo expresamente al Fiscal la facultad de actuar antes que el Juez en el proceso penal. Entre otras cosas, la resolucin hizo notar tambin que "tan clara es la voluntad de la Asamblea Nacional Constituyente para en materia procesal penal cambiar al sistema acusatorio oral, que por ello en la disposicin transitoria vigsimo sptima de la Constitucin Poltica de la Repblica, determin que: "La implantacin del sistema oral se llevar a efecto en el plazo de cuatro aos, para lo cual el Congreso Nacional reformar las leyes necesarias y la Funcin Judicial adecuar las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema". Tras un anlisis de los principios del debido proceso que consider que no eran afectados por el nuevo CPP; y, una cita detallada de cada una de las impugnaciones del Dr. Zavala Baquerizo, el Tribunal resolvi desechar la demanda de inconstitucionalidad por el fondo de los artculos impugnados. Sin embargo, acept declarar la inconstitucionalidad por el fondo y suspender totalmente los efectos del arto 410, que impona tasas judiciales para la administracin de justicia penal. La resolucin comprendi los votos salvados de los doctores Hemn Rivadeneira Jtiva, Marco Morales y Ren de la Torre Alcvar, sobre unos pocos artculos. EL NUEVO SISTEMA EN MARCHA Pocos das ms tarde de la resolucin del TC, en julio del 2001, el Cdigo de Procedimiento Penal entr en plena vigencia y hoy est sometido a la prueba de la prctica. Sus primeros resultados no son muy satisfact orios, -pero, habr que esperar que, como el dicho, se haga camino al andar. Quito, 13 de septiembre del 2001 El autor es abogado de la Procuradura General del Estado, en comisin de servicios en el CONAM. 1. IMPORTANCIA DEL TEMA. La mayora de temas criminalsticos, en su aplicacin a la prctica forense, van a ser plasmados en informes. Dichas pericias debern, en el Ecuador -como pas parte de la reforma procesal penal latinoamericana -, ser sustentadas oralmente por el perito durante la tramitacin del juicio como etapa fundamental del proceso penal, donde se practican las pruebas que servirn como fundamento para la motivacin de la sentencia que expida el respectivo Tribunal Penal, bajo la estructura acusatoria formal que los sistemas procesales penales de la regin han venido adoptando a lo largo de los ltimos aos. El entender que la pericia deber ser nicamente considerada como prueba con plena eficacia probatoria, una vez que sea sustentada oralmente y, por ende, sometida a los principios de inmediacin y contradiccin de las pruebas!, hace necesario que tanto peritos como fiscales y abogados, conozcan y dominen las estrategias procesales que las distintas partes podrn utilizar en el juicio. 2. A QUIEN V A DIRIGIDO? Este estudio va dirigido a peritos, fiscales, jueces y abogados en libre ejercicio, a efecto de transmitirles los principios que la litigacin demanda de ellos con el objetivo de alcanzar la tan buscada verdad en el proceso penal a travs del ejercicio pleno del derecho a la defensa y de los principios de inmediacin y de contradiccin de pruebas. 3. OBJETO DEL TESTIMONIO DEL PERITO. Como lo sealan los profesores chilenos DUCE y BAYTELMAN, el rol del testimonio del perito "es la interpretacin de una informacin que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicar sus significados en trminos comunes y exactos dirigidos a generar la conviccin del tribunal". De acuerdo a la doctrina procesal penal, la explicacin de tener al perito como sujeto procesal, radica en la necesidad de expertos en determinada ciencia, arte o tcnica que expliquen o ilustren las circunstancias y el hecho o hechos con caractersticas punibles que se investigan. 4. POR QU EXAMEN Y CONTRA EXAMEN Y NO INTERROGATORIO Y CONTRAINTERROGATORIO O REPREGUNTAS? Si bien los cdigos procesales en nuestro pas utilizan frecuentemente los trminos interrogatoriO y repreguntas , la litigacin nos ofrece los trminos examen y contra examen para demostrar que esta expresin denota con mayor claridad lo que un abogados hace en la audiencia de juzgamiento en la etapa del juicio. Del perito no extraemos informacin exclusivamente mediante preguntas y respuestas, muchas veces con la persona del perito se evidencian cosas mas all de las palabra s de la respuesta, por ejemplo, la forma como lo dice (con certeza o con duda), sus gestos al decirlo, y sobretodo la posibilidad de utilizar material que grafique nuestra teora criminalis tica del casO, etc. 5. PREMISAS FUNDAMENTALES. Antes de examinar o contra examinar a un perito existen determinadas premisas fundamentales en base de los cuales los abogados debemos abordarlos y los peritos deben saber que sern abordados en el juicio, estas son:

5.1. El abogado debe tener conocimientos de criminalstica. Tener nociones de criminalstica no significa que el abogado asuma el rol de perito, pero por lo menos, debe saber de que se trata el aspecto tcnico. "En estos tiempos, cuando es imposible saberlo todo, se hace necesario, para el xito de cualquier profesin, saber algo de todo y todo de algo ... ,,7, as el abogado deber combinar las construcciones jurdicas con las hiptesis y teoras cientficas para salir victorioso en los exmenes y contra exmenes de peritos. 5.2. Debemos saber con certeza qu necesitamos pa ra nuestra teora criminalstica del caso que el perito diga en la audiencia, para saber en qu debemos hacer nfasis o qu parte debemos omitir analizar. 5.3. El buen abogado litigante no busca en su contra examen que el perito termine su sus tentacin a firmando una teora totalmente contraria a la expresada en su peritaje escrito, dndole la razn en todo lo que le preguntare.8 Busca hacerla caer, exponer al perito como un improvisado, resaltar las debilidades, inconsistencia s o vacos de la pericia, en sntesis, introducir dudas en el juzgador sobre el experto y su informe, pero el momento apropiado para ponerlas en escena no es durante el contra examen, sino en su alegato final. 5.4. Los jueces y tribunales suelen interpretar los hechos objetos de per icias bajo la ptica de su propia experiencia, por lo que, es necesario hacerles entender que ellos tambin son legos en el tema, que estamos frente a una cuestin que ameritan conocimiento experto y que el perito es un verdadero experto en el tema, para q ue, si le creen al perito, acepten sus conclusiones por sobre las de ellos. 5.5. Estar consciente que las ciencias forenses avanzan constantemente, lo que produce importantes opiniones diferentes sobre un mismo tema, por lo cual, lo ms probable es que un acusado que se vea perjudicado por un peritaje, lleve su propio perito para que refute al perito oficial. Si bien en la prctica, esto an se ve muy poco, a medida que el sistema acusatorio sea aprehendido por el foro, la presencia de los peritos de parte en las audiencias aumentar. 5.6. La traduccin de la jerga tcnica es vital para la mejor comprensin de la pericia. Los peritos suelen olvidar que el resto de la audiencia no conoce lo que l conoce, es ms, esa es la razn por la cual est sentado sus tentando su pericia. Es labor del abogado (y no del perito) controlar el idioma pericial; mientras el experto inicie sus anlisis con lenguaje tcnico demostrar al tribunal porque la parte procesal que lo trajo escogi bien al introducirlo a la causa; sin embargo, a medida que va sustentando su pericia, el abogado debe hacerle traducir los trminos de difcil comprensin. 5.7. Los peritos deben ser preparados para el examen y contra examen por el abogado. As sea que el perito tenga gran experiencia en audiencias, si el perito no lo necesita, el abogado s. Esto les har trabajar y pensar como equipo. Hay una realidad que no podemos obviar, por la falta de recursos humanos y econmicos, en nuestro pas, los departamentos de criminalstica carecen de la debida coordinacin con la Fiscala, lo que ocasiona que lleguemos a la audiencia de la etapa del juicio, y, en muchos casos, el perito y el fiscal ni se conocen fsicamente, ya que slo han existido oficios que van y vienen entre ellos, pero sin un verdadero contacto personal. Por lo que, resulta ilusorio pensar que existir algn tipo de coordinacin previa efectiva. Es ah donde la figura del abogado del denunciante y/o del acusador particular debe ser aprovechada, ya que dicho profesional del derecho si cuenta con los recursos y con el tiempo para coordinar con el fiscal y con el perito la estrategia a seguir durante la sus tentacin del peritaje. "Mejor es prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad, o al mnimo de infelicidad posible ... " Csar Beccaria Uno de los principales legados dejados por los hispanos en el Nuevo Mundo tras centurias de ignominia y tutelaje peninsular fue precisamente el Sistema Procesal penal lnquisitorial que estuvo vigente en el Ecuador desde la Colonia hasta el 13 de julio del ao 2001. En este secular sistema, el titular del rgano jurisdiccional penal competente realizaba una pluralidad de funciones: 1- Ejerca la accin penal en los delitos de accin pblica.- Solamente el titular del rgano jurisdiccional penal competente poda iniciar el proceso penal mediante el auto cabeza de proceso. 2- Ejerca la funcin investigativa dentro del proceso penal. 3- Tena la facultad de impulsar el proceso y por lo tanto la iniciativa probatoria, sin perjuicio de peticin de parte. 4- Decida la causa juzgando la conducta ilcita que se imputa al procesado. Amplia labor jurdica unipersonal totalmente divorciada de la objetividad y de la sindresis, puesto que resultaba absurdo que el juez tomara una decisin acerca de lo que l mismo haba investigado, lo cual le impeda justipreciar las diligencias realizadas en la estacin probatoria. Dentro de este contexto, el Ministerio PUBLICO se encontraba subordinado al rgano jurisdiccional penal competente, totalmente privado de la iniciativa en la investigacin preprocesal y procesal para el esclarecimiento del delito, prefigurando de esta manera una mera actuacin simblica que exornaba el proceso y cuyo dictamen acusatorio o absolutorio era una pieza de escasa relevancia en todo el andamiaje procesal. El Cdigo de Procedimiento Penal del ao 2000 trae como novedad el nuevo papel que cumple el Ministerio PUBLICO en el Proceso Penal Acusatorio que ser el rgano encargado de ejercer el derecho de perseguir al delincuente a travs de

las facultades que le confiere la Constitucin Poltica, la nueva Ley Adjetiva Penal y la Ley Orgnica del Ministerio PUBLICO en la investigacin del delito tanto en el mbito preprocesal como procesal (obligacin jurdica de probar la existencia del delito y la autora o participacin de determinadas personas en su comisin), la titularidad del ejercicio de la accin penal pblica y la potestad de imputar y acusar al procesado ante el rgano jurisdiccional penal competente para que se le llame a Juicio y sea juzgado y de ser encontrado responsable de la infraccin se le imponga la sancin prevista en el tipo penal. Con un papel preponderante en el nuevo proceso penal acusatorio, aparece la figura del Agente Fiscal, al cual se le han otorgado nuevas facultades para que en representacin del Ministerio PUBLICO pueda ejercer su papel de funcionario persecutor de los transgresores de la ley. El Fiscal como titular del rgano investigador de la conducta penable tiene tambin la titularidad del ejercicio de la accin penal pblica, lo que le permite la persecucin del imputado, practicando las diligencias procesales probatorias necesarias para sustentar su acusacin a la finalizacin de la instruccin fiscal. Una vez que la investigacin ha arrojado resultados positivos se inicia la segunda etapa de la accin penal pblica que se la ejerce ante el rgano jurisdiccional penal competente. De tal manera, que la co nditione sine qua non para que el juez convoque a la audiencia preliminar ser la acusacin del Ministerio Pblico, presupuesto indispensable tal como lo seala el artculo 251 del CPP: 11 La etapa del juicio se substanciar a base de la acusacin fiscal. Si no hay acusacin Fiscal, no hay juicio". Hago un parntesis para indicar que sta norma ha sido criticada por conspicuos penalistas por cuanto vulnera la garanta del debido proceso consagrada en el artculo 24 numeral 17, pues deja al ofendido en indefensin al denegrsele el efectivo acceso a los rganos judiciales que tienen la obligacin de tutelar de manera eficaz, imparcial y expedita sus derechos e intereses, permaneciendo en un estado de desvalimiento jurdico y de impotencia debido a que la disposicin de marra s lo 4nico que hace es aupar el imperio de la impunidad en el pas. Prosiguiendo con el tema, podemos asertar que toda la investigacin realizada por el Fiscal tiene por objeto incusar al imputado (onus probandi incumbit acusationis) ante el rgano jurisdiccional penal competente para que sea juzgado y de ser hallado responsable, ser objeto de la punicin respectiva. Existe la posibilidad que al fenecer la etapa instructiva el resultado de la investigacin sea negativa, ergo, no existe fundamento para incriminar al imputado por lo que el Fiscal deber emitir su dictamen exculpatorio debiendo el juez, si considera necesaria la apertura del juicio o si se ha presentado acusacin particular, ordenar que se remitan las actuaciones al Fiscal superior para que acrimine o ratifique el pronunciamiento anterior. De ser ratificado el pronunciamiento del Fiscal inferior, el juez deber obligatoriamente admitir el dictamen no criminoso y dictar auto de sobreseimiento. De lo mencionado en el acpite anterior, podemos colegir que con el nuevo proceso acusatorio, la acusacin particular que presenta el ofendido en la etapa intermedia es solo una futilidad. -El representante del Ministerio PUBLICO en su calidad de funcionario indagador tramitar la etapa de instruccin fiscal, lapso en el cual y segn la opinin de insignes jurisconsultos, no debera intervenir como parte procesal, solamente en un momento ulterior al emitir su dictamen inculpatorio, actuara como parte procesal acusadora, papel que lo desempear hasta el final del proceso. " Por lo tanto, es un error declarar que el Fiscal interviene como parte en todas las etapas del proceso penal, como lo hace el inciso segundo del artculo 65 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque en la etapa de instruccin fiscal es titular del rgano investigador y cumple atribuciones que emanan del poder pblico". La entrada en vigencia de la nueva Normativa Procesal Penal, no estuvo exenta de problemas y dificultades, los cuales se presentaron al momento de su aplicacin a pesar de los debates, coloquios, seminarios, ponencias; cursos y dems actividades acadmicas organizadas por distintas Instituciones y prestigiosas Universidades teniendo como destinatarios a Jueces, Fiscales, Abogados, Polica Judicial, estudiantes y PUBLICO en general. Es lamentable recalcar lo ya sealado por los medios de comunicacin hace algunos aos y es el hecho que durante la etapa de transicin al nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, verdadero perodo de oscurantismo, se produjeron numerosas violaciones a las garantas judiciales consagradas en la Constitucin, producto de la improvisacin, el error y la falta de sentido comn as como de los escasos recursos econmicos destinados para el efecto. La actitud omnipotente de ciertos funcionarios indagadores sumada al desconocimiento de ciertos derechos por parte de algunos miembros de la Polica Judicial, amn de la eterna carencia de re cursos humanos y materiales, fue suficiente para gestar un autntico mare mgnum en los pasillos de tan prestigiosas instituciones que desemboc en los cotidianos agravios a la dignidad del ser humano. Me permito ejemplificar lo mencionado indicando que la situacin fue tan grave que el Colegio de Abogados de Pichincha, a travs de su Presidente, ante las numerosas quejas de abuso y arbitrariedades por parte de los Agentes Fiscales hacia los profesionales del derecho que acudan a las dependencias del Ministerio PUBLICO en calidad de patrocinadores de las personas involucradas en el evento punible, mantuvo contacto directo con la Ministra Fiscal General de la Nacin para que a la brevedad posible se implementen los correctivos necesarios que permitan facilitar el trabajo de los Letrados. Las voces de censura por parte de eximios juristas con respecto a crasos errores en el contenido de la Ley Adjetiva Penal fueron conocidas por la opinin pblica, las mismas que se incrementaron al momento de su aplicacin pues la norma procesal penal otorgaba amplios poderes de investigacin al funcionario averiguador, facultades omnmodas que translimitaban los justos parmetros establecidos por la Constitucin en su parte dogmtica y que empezaron a afectar los derechos y las garantas de las personas, verbigracia, la reserva en la investigacin. La reserva en la indagacin previa.El artculo 215 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en su ltimo inciso prescriba: " Sin perjuicio de las garantas del debido proceso, las actuaciones del Ministerio PUBLICO y de la Polica Judicial para el esclarecimiento del delito durante la indagacin previa, se mantendrn en reserva.

Sus resultados sern conocidos durante la etapa instructiva. Los fiscales, los investigadores, los jueces, el personal policial y los dems funcionarios que habiendo intervenido en estas actuaciones, las divulguen o pongan de cualquier otro modo en peligro el xito de la investigacin, sern sancionados conforme a lo previsto en el Cdigo Penal". Pensbamos que ciertas prcticas inveteradas propias de sistemas procesales de raigambre inquisitiva haban sido proscritas, mas el mentado precepto constituy una retrocesin a pocas pretritas, conturbando de esta manera a la opinin pblica, pues pareca inverosmil que el fiscal recolectara los famosos elementos de conviccin durante uno o dos aos y sustentndose en dichos indicios iniciaba la instruccin fiscal, inclusive en algunos casos, solicitando al juez la prisin preventiva, mientras que el indagado, ignorando un proceso en ciernes y en estado de indefensin, estaba impedido de hacer acopio de las suficientes pruebas de descargo por lo que para el sospechoso todo estaba consumado (consummatum est). El derecho de defensa (nemo iudex sine defensione) no slo que est consagrado en nuestra Constitucin sino que est reafirmado como derecho inconculcable en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos; por tanto, y as lo seal la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su informe No. 35 / 96, caso 10.832, del 7/IV /98: " Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilacin de evidencia incriminatoria y la actividad de defensa en la refutacin de dicha evidencia". El prominente tratadista ecuatoriano, Dr. Jorge Zavala Baquerizo, no slo que critic la precitada norma sino que demand ante el Tribunal de la materia, la inconstitucionalidad del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, de cuya alegacin me permito citar lo siguiente: "Es inconstitucional el inciso final del art 215,CPP, pues exige reserva, bajo amenazas de sanciones, sobre "las actuaciones del Minis - terio,Pblico y de la Polica Judicial para el esclarecimiento del delito". Esta disposicin legal se encuentra en oposicin con el mandato contenido en el numeral 12 del art. 24, CPR, el cual dispone que "toda persona tendr el derecho de ser oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra". Si las actuaciones del fiscal y de la Polica Judicial estn dirigidas contra una persona, sta tiene derecho a ser informada de dichas acciones desde el momento en que inician y no cuando ya han obtenido o creado, en desmedro de derechos fundamentales, medios de prueba que han surgido sin contradiccin alguna por parte de quien tiene derecho a oponerse, a contradecir desde el principio cualquier imputacin que se haga"" ... Si no fuera as, el proclamado derecho de defensa sera un instrumento intil en la prctica, pues bastara que un Fiscal se dedique durante uno o dos aos a crear u obtener pruebas en contra de una persona para que, despus de ese tiempo, cuando ya est todo consumado, se inicie la instruccin, en cuyo desarrollo el imputado no podr valerse de los medios de prueba podrn haber sido fundamentales para su defensa, sea porque los testigos han muerto, o han cambiado su residencia, o porque las supuestas huellas del delito han desaparecido, o las han hecho desaparecer. La indefensin resulta absoluta y la Justicia queda quebrantada ... ". ... Se puede afirmar de manera inequvoca que la actual Constitucin Poltica del Ecuador, vigente desde el mes de Agosto de 1998, constituye una nueva etapa en la evolucin del Derecho Constitucional Ecuatoriano y de cuyo contenido es menester resaltar su especial orientacin a la vigencia efectiva de aquellos derechos fundamentales de la persona. La relevancia de ese conjunto de derechos se observa AB inici del cuerpo normativo precitado, que en su prembulo resalta la fidelidad del pueblo ecuatoriano a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad equidad y paz, los mismos que le han servido de gua e inspiracin en su largo transitar a travs de la Historia. El artculo 1 de nuestra Ley Fundamental establece que el Ecuador es un estado social de derecho, trmino jurdico constitucional que se lo puede entender grosso modo como el sometimiento de los gobernantes y gobernados a las normas jurdicas preestablecidas, marco legal al cual debern circunscribir sus actos soslayando todo capricho o inters personal. De esta manera la esencia del Estado de Derecho est dada por el imperio de la ley, su obligatorio acatamiento y el destierro de tod a arbitrariedad as como de cualquier actividad extralegal. Para bregar contra la arbitrariedad es menester la consecucin de una verdadera eficacia de los derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como cualidades o valores esenciales, re conocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano, nuestro texto constitucional prev ciertas GARANTIAS, es decir, lilas acciones o procedimientos a los que puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violados, para que se restablezca el goce y ejercicio de su derecho vulnerado". (1) Es bajo la denominacin de debido proceso, que la Jurisprudencia, concebida como Ciencia del Derecho, engloba al conjunto de GARANTIAS judiciales que permiten el aseguramiento efectivo de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos fijando los lmites al poder sancionador ( jus puniendi ) de los Estados de Derecho. Si bien la institucin jurdica del debido proceso est vinculada a varias esferas del derecho, es en el mbito penal donde adquiere su mayor significancia jurdica en atencin al valor de los bienes jurdicos comprometidos, en especial, el de la libertad personal. El artculo 23 numeral 27 de nuestra Constitucin Poltica estatuye que el Estado reconoce y asegurar a las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones. A rengln seguido, en el artculo 24 se consigna las GARANTIAS de sta notable institucin jurdica. La diferencia entre derecho y garanta es abordada por el afamado jurisconsulto ecuatoriano, Dr. Carlo s Salmon Alvear, quien en su obra intitulada: "El Rgimen Procesal del Amparo Constitucional en el Ecuador", afirma: " Los Derechos son aquellas facultades, cualidades o valores atribuidos -necesaria mente- a las personas, a fin de que stas cuenten con las condiciones indispensables para su debida subsistencia y desenvolvimiento. Estas potencialidades son reconocidas como consustanciales para su titular, independientemente de cualquier tipo de consideracin particular". En lo referente a las GARANTIAS, el jurista aborda el tema al explicitar: " Son aquellos medios procesales con los cuales se asegura el cumplimiento, respeto o reintegro de los derechos constitu cionales, frente a los atentados - eventuales o no- que pudiesen ejecutar respecto de ellos las autoridades pblicas, con lo que se lograra, la plena eficacia de aquellos. Es decir, la Garanta sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, y se constituye en su escudo protector".

El concepto de ga ranta se sustenta en la idea de seguridad y con fianza que deben presidir las relaciones jurdicas. El desenvolvimiento de una sociedad en un Estado de Derecho descansa sobre un conjunto de GARANTIAS y seguridades enunciadas en la Carta Magna, en la mayora de los casos como declaraciones programticas, y des arrolladas en determinadas leyes, que posibilitan las interrelaciones de los ciudadanos con el Estado y la de los ciudadanos entre s. De tal manera que en toda sociedad que se ufana de vivir en democracia, aquellos derechos que son inherentes a cada uno de sus miembros, sus respectivas GARANTIAS y el Estado de Derecho, constituyen una relacin inescindible, una perfecta trada en la cual, cada uno de los elementos que la componen, se define y complementa en funcin de los dems. Es sobre sta base tridica donde el debido proceso se erige en un verdadero antemural infranqueable frente al poder punidor estatal, y se configura en la determinacin de ciertos parmetros establecidos por la Constitucin, Pactos Internacionales y leyes respectivas, marco dentro d el cual deber ceirse la actividad jurisdiccional y los rganos auxiliares, encaminada a alcanzar la realizacin de una verdade ra administracin de justicia imparcial, pronta y efectiva. Deca el orador, escritor y poltico romano, Marco Tulio Cicern, "que la justicia es la reina y seora de todas las virtudes", magno valor jurdico que en nuestra opinin debe ser el norte de quienes tienen la obligacin de impartirla. La historia del Enjuiciamiento Penal del Ecuador ha sido prdiga en episodios aciagos y sombros que lejos de enervarla la han fortalecido pues cada da los ecuatorianos adquieren ms conciencia de sus derechos y GARANTIAS, y lo que antes era objeto de imploracin ahora son exigencias de una poblacin que clama en los foros y en las calles la impasibilidad de un Estado para sancionar con ejemplaridad a funcionarios venales y omisos cuya actitud e ineptitud deslucen la imagen de una honorable funcin estatal, que brega en forma cotidiana contra sus limitaciones materiales, monetarias y humanas. El debido proceso es una conquista paulatina de la humanidad que durante muchas centurias estuvo sumida en el oscurantismo, que se manifestaba en un principio a travs de prcticas inveteradas denigrantes al ser humano y ms tarde en abusos, arbitrariedades y tropelas empleadas para sojuzgar al pueblo por parte de gobiernos autcratas. Por tanto era menester el fijar un lmite legal al poder represivo del Estado que si bien hasta hoy no ha logrado evitar su desbordamiento, por lo menos despus de much os siglos de injusticias y atropellos, ha permitido atemperarlo. En las pocas primitivas de la humanidad no exista proceso sino autojusticia, esto es vindicta. Los poderosos y los fuertes disponan, a su arbitrio, de la vida, la libertad y los bienes de los dbiles y subyugados, pues la historia de los derechos humanos es, a grandes rasgos, la lucha incesante de los oprimidos contra los opresores, de los dbiles contra los fuertes y los explotados, que siempre han sido mayora, contra los grupos de explo tadores.(2) Me permito a continuacin ejemplificar algunos momentos de barbarie que ha padecid o la humanidad en pocas pretritas: Las Ordalas.- Eran las pruebas o juicios de Dios a que eran sometidos los acusados durante la Antigedad y el Medievo. Esta prueba se caracterizaba por tener un carcter mgico o religioso y estaba destinada a demostrar la culpabilidad o inocencia de un acusado. Entre la gran variedad de pruebas, las principales eran las del fuego, del agua, del veneno y del combate, con sus respectivas variantes dependiendo de la localidad. En la primera de ellas, el acusado deba palpar el fuego, su uso ya aparece descrito en el Ramayana y fue muy frecuente durante la Edad Media. La variante del pueblo germano consista en caminar descalzo sobre rejas ardientes; la de los anglosajones, en transportar un hierro candente de tres libras de peso. Ya en el continente asitico, los hindes practicaron el paso sobre brasas y en algunas tribus asiticas y africanas se usaron algunas variantes como el asir un objeto sumergido en plomo fundido (Birmania), o en aceite hirviendo (frica Occidenta l), o llegar a lmites extremos para el ser humano como la barbarie de lamer una cuchara de hierro que se encontraba al rojo vivo (beduinos). La ordala del veneno consista en colocarlo en una comida o bebida que deba ingerir el acusado, o en aplicarlo sobre la piel, boca ojos, etctera. Pruebas denigrantes, muchas de ellas imposibles de soportar, cuyas resultas casi siempre conllevaban la muerte del acusado o improntas terribles para su integridad fsica. La Inquisicin.- Tribunal eclesistico establecido para inquirir y castigar los delitos contra la fe. El proceso inquisitorial sola iniciarse, en la primera poca, de las resultas de investigaciones peridicas y sistemticas o por denuncia privada. Posteriormente se afianz la institucin de los familiares, agentes permanentes de la Inquisicin no retribuidos, pero con una serie de privilegios fiscales y judiciales, quienes ponan en conocimiento del tribunal los casos a examinar; el caso pasaba a los calificadores, los cuales incoaban el proceso o declaraban su improcedencia; luego el reo era encarcelado y el fiscal iniciaba el proceso. No se permita que el acusado escogiera un defensor y deba aceptar el que le nombraban de oficio. De esta manera, despus de largos interrogatorios, en que sola emplearse la tortura, las pruebas eran ratificadas muchas veces por el confeso. Posteriormente se permita la participacin de la defensa, que no poda ser nunca eficaz, puesto que en ningn momento se comunicaban los cargos, ni se presentaban los testigos, ni el denunciante impidiendo de esta forma al imputado desvirtuar cualquier asomo de delito; por otra parte el defensor era ms un instigador a la confesin, absurdo papel de funcionario persuadidor, puesto que si actuaba realmente como defensor corra el riesgo de ser denunciado como cmplice en la comisin del delito. Al final se realizaba la consultacin de fe entre los miembros del tribunal para convenir la sente ncia que era comunicada al procesado con antelacin a la pronunciacin pblica del auto de fe. La escala de penas era la de abjuracin, penitencia, multas, penas de prisin, de vergenza pblica, azotes, galeras, con frecuencia iban unidas las tres ltimas. La pena de muerte se reservaba a los impenitentes y relapsos (reincidentes en un pecado, de que ya haban hecho penitencia, o en una hereja de la que ya haban abjurado). Es una poca de barbarie que en la actualidad solo se equipara con las torturas practicadas en muchos pases que durante dcadas tuvieron que vivir bajo la frula de determinadas dictaduras, por ejemplo: Chile y Argentina, en que la

dignidad de sus habitantes fue expoliada por perversos liberticidas; una verdad que fue sacramentada por aos y develada cram ppulo en forma reciente. La Situacin Jurdica de Inocencia.La presuncin juris tantum de inocencia es universal pues est sacralizada en el Articulado internacional sobre Derechos Humanos, igualmente est consagrada en el artculo 24 numeral 7 de nuestra Constitucin Poltica que prescribe: " Se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada". Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su info rme No. 5/96, caso 10.970, consign: "En el procedimiento penal, el onus probandi de la inocencia no le corresponde al imputado; por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del procesado ... " El imputado "no tiene necesidad de probar su inocencia, construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, quien condena debe construir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible". (3) Es que el estado de inocencia es uno de los postulados bsicos de nuestro Sistema Penal y por tanto, gozan todos los ecuatorianos, status que significa que antes y durante el enjuiciamiento penal se considera que la persona es inocente hasta que una sentencia en firme no desvirte dicha ase veracin. Es un principio que en la actualidad amerita en cuanto a su respeto, una mayor concienciacin por parte de todos los estamentos de la sociedad pues la difcil coyuntura poltica en la que se desenvuelve el Ecuador permite que la profusin de denuncias ante los Mass Media, especialmente la televisin, produzca una verdadera estigmatizacin social de la persona que ha sido objeto de una delacin o una imputacin. Es que en la praxis observamos como las imgenes de ciudadanos junto a la pronunciacin de sus nombres y apellidos son vinculados con algn acto vituperable originando un adelantado reproche por parte de la colectividad. Lo ms preocupante, es que si cotejamos la ingente cantidad de denuncias con el nmero de sentencias, llegaremos a la conclusin que la diferencia es abismal. Es necesario recalcar que un atisbo de delito es insuficiente para resquebrar el estado jurdico de inocencia de la persona. No debemos olvidar que el proceso penal per se es una tortura para el imputado. El eminente tratadista italiano, Francesco Carnelutti, en su inmortal obra "Las Miserias del Proceso Penal", manifestaba, inter alia: "Desgraciadamente, la justicia humana est hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino tambin para saber si son culpables o inocentes. "El hombre cuando sobre l recae la sospecha de haber cometido un delito, es dado ad bestias, como se deca en un tiempo de los condenados ofrecidos como pasto a las fieras. La fiera, la in domable e ins aciable fiera, es la multitud. Apenas ha surgido la sospecha, el imputado, su familia, su casa, su trabajo, son inquiridos, requeridos, examinados, desnudados, a la presencia de todo el mundo. El individuo, de esta manera, es convertido en pedazos. Y el in dividuo, recordmoslo, es el nico valor que debera ser salvado por la civilidad ". De tal manera que tanto el Estado al ejercer el jus puniendi como a los querellantes en un proceso penal, les corresponder reunir el acervo probatorio necesario para enervar el estado jurdico de inocencia del que goza el posible titular de la conducta/criminosa y pueda ser objeto de punicin. Lo expuesto se simplifica trayendo a colacin el aforismo jurdico Onus probandi incumbit Acusationis (La carga de la prueba incumbe al acusador). De tal manera que la responsabilidad probatoria para verificar la hiptesis acusatoria es del Estado. ...