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2 Vara Criminal da Zona Norte fl.

_____ PODER JUDICIRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUZO DE DIREITO DA 2 VARA CRIMINAL DA ZONA NORTE DA COMARCA DE NATAL TERMO DE AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Processo n 0002451-82.2008.8.20.0002 Acusado: Eider dos Santos Abath Data e hora: 04/07/2011 s 09:30h

PRINCIPAIS INFORMAES E OCORRNCIAS [s = sim | n = no] - Presenas: Ministrio Pblico, Dr(). Dr. Jos Roberto Torres da Silva Batista - s; acusado(a)(s) Eider dos Santos Abath: - n; defensor, Defensora Pblica, Dr Vanessa Gomes lvares Pereira - s. Oitiva(s): vtima: - n; testemunha(s): - s. Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes ouvido(a)(s): FRANCISCO DANTAS DA SILVA, EVERALDO LEANDRO DO NASCIMENTO JNIOR, PAULO CHAGAS DA SILVA; Acusado(a)(s): n. Caminho e nome do arquivo multimdia: D:\Gravao de Audincias\2011\Julho\000245182.2008.8.20.0002. Alegaes finais orais - (s). Ocorrncias dignas de nota: a vtima EDVAN BEZERRA ALVES no foi encontrada para ser intimada. O acusado no compareceu, apesar de intimado. Aplica-se a ele a regra do art. 367 do CPP, que diz o seguinte: "Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo.". Logo aps terminada a audincia, Deliberaes finais: segue sentena. SENTENA RELATRIO Trata-se de ao penal pblica em que figura EIDER DOS SANTOS ABATH, parte j qualificada nos autos, como acusada pela prtica dos fatos violadores das regras penais previstas no(s) artigos(s) 168, caput, do Cdigo Penal. Por ocasio do oferecimento da denncia, o Ministrio Pblico apresentou proposta de suspenso condicional do processo, que foi aceita pelo acusado, conforme termo de audincia de fls. 114-115. Contudo, ante ao descumprimento da obrigao comparecimento mensal em juzo, foi designada audincia admonitria na qual o acusado se justificou e foi advertido para no descumprir a obrigao novamente (fl. 133). fl. 138 foi aprazada nova audincia admonitria para o acusado justificar a reiterao do seu no comparecimento mensal em juzo, conforme requerido pelo Ministrio Pblico s fls. 136-137. fl. 140 consta o termo de audincia na qual o Ministrio Pblico requereu a revogao do benefcio da suspenso condicional do processo, tendo em vista o no comparecimento do acusado em audincia, mesmo estando intimado para tanto. Quanto s provas documentais e periciais, h o termo de exibio e apreenso de fl. 12 e o termo de entrega de fl. 13. A denncia foi recebida no dia 10/11/2008 (fl. 82). A citao se deu fl. 90.
1 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ A resposta acusao se encontra s fls. 102-103. O interrogatrio ocorreu em audincia. As testemunhas foram ouvidas em audincia. As partes apresentaram suas alegaes finais em audincia. FUNDAMENTAO No tocante prova documental ou pericial, consta o termo de exibio e apreenso de uma bicicleta, sem marca aparente, modelo Mountain Bike, de cor azul e branco, a qual foi entregue pessoa de EDVAN BEZERRA ALVES, conforme termo de entrega. A testemunha FRANCISCO DANTAS DA SILVA, durante oitiva judicial (0min5seg do vdeo), afirmou que era o comandante da viatura. Foi chamado para uma ocorrncia. Quando chegou ao local, o acusado estava muito espancado ela populao. Ele teria subtrado uma bicicleta tarde. A vtima disse que emprestou a bicicleta e ele a vendeu na Redinha. Conduziu o acusado e a vtima at a residncia do comprador. Apreendeu a bicicleta e prendeu o comprador. O acusado foi levado ao hospital depois do flagrante. A bicicleta teria sido vendida por quinze reais. A bicicleta no era zero. A vtima disse que tinha comprado a bicicleta por cem reais. No lembra se a bicicleta tinha jogo de marchas. A bicicleta foi conduzida para a delegacia. O dono no falou nada sobre o estado da bicicleta. EVERALDO LEANDRO DO NASCIMENTO JNIOR, testemunha ouvida judicialmente (2min40seg do vdeo), relatou que lembra pouca coisa. Foram acionados porque tinha um cidado sendo espancado em razo de ter levado a bicicleta da vtima. A vtima j estava no local e o acusado os levou ao local onde estava a bicicleta. Procuraram a pessoa que adquiriu a bicicleta. O comprador disse que no sabia que a bicicleta era produto de crime. O acusado disse que tinha vendido a bicicleta. No recorda o que a vtima disse. No recorda da bicicleta. PAULO CHAGAS DA SILVA, no seu depoimento perante autoridade judiciria (6min28seg do vdeo), afirmou que ia a p para casa. Chegou um cidado dizendo que a bicicleta era dele. Ofereceu a bicicleta. O depoente disse que estava at precisando de uma bicicleta. A bicicleta era velha. O preo inicial era vinte reais. Conseguiu baixar para quinze reais. O acusado aceitou e disse que era sua. O depoente pediu que ele fosse entregar o documento. Deu o dinheiro a ele e esperou que ele voltasse. Depois de um tempo, chegou a polcia com o acusado. Estava na rua e voltou. O policial informou que a bicicleta era roubada. Perdeu o trabalho por causa desse fato. Conhecia o acusado de vista. No sabia da origem da bicicleta. O dono chegou com os policiais. O dono disse que no queria que fizesse nada com o depoente, pois s queria a bicicleta. A bicicleta tinha marchas, mas era velha. No conhecia o dono. Depois que estava preso, a vtima foi a sua casa para saber se o depoente j tinha sido solto, pois ficou preocupada. Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituio Federal, dou incio formao motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados a quem figura no polo passivo da relao processual. E a deciso judicial um processo dialtico, composto de a) tese (argumentos da acusao); b) anttese (argumentos da defesa); c) sntese (deciso justa). E cada um dos argumentos que constitui a tese e a anttese devem obedecer a um silogismo (premissa maior, premissa menor e concluso) no qual a premissa maior a historicidade dos fatos (as condutas realizadas) e a premissa menor a adequao desses fatos ao Direito, sendo a concluso as consequncias jurdicas dessa relao entre a historicidade dos fatos e o que diz o Direito.
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2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ Em relao a cada uma das teses da acusao e das antteses da defesa, as enfrentarei uma por uma. 1 Tese da acusao: condenao do acusado. Presentes a materialidade e a autoria dos fatos. Disse que h o termo de exibio e de entrega, bem como depoimentos testemunhais. A vtima foi ouvia apenas na fase inquisitiva. Quanto Pa autoria, restou comprovado que induvidosa. O acuado disse que comprou a bicicleta ao acusado. Esto comprovadas a materialidade e a autoria. Anttese da defesa: disse que trata-se de bem de baixo valor. Inclusive a testemunha relatou que comprou a bicicleta por quinze reais. Na descrio da bicicleta no consta nenhuma marca ou acessrio que agregasse valor ao bem. A a questo deveria ser resolvida na seara cvel. A testemunha Paulo informou que o acusado vive da venda de peixes. Trata-se de questo insignificante. Ademais, a vtima no teve interesse. Alternativamente, pediu a aplicao da pena no mnimo legal, alm do melhor regime de cumprimento da pena, e at mesmo a substituio da pena privativa de liberdade pro restritiva de direitos. DELIBERAO JUDICIAL: Imaginemos duas situaes: 1. A do presente caso, em que um homem se apropria indevidamente de uma bicicleta que foi adquirida pela vtima por R$ 100,00, mas repara o dano, restituindo a coisa subtrada ou apropriada, antes do recebimento da denncia, uma vez que aps ter sido preso, levou a polcia para a residncia do comprador. Resultado: ele seria, pela previso isolada do Cdigo Penal, condenado por furto, com uma reduo de pena de 1/3 a 2/3 (art. 16 do Cdigo Penal). Se a reparao for aps o recebimento da denncia, ser condenado por furto ou apropriao indbita, mas vai ter sua pena atenuada em razo da reparao do dano posterior (art. 65, III, b, do Cdigo Penal). 2. Um empresrio se apropria indevidamente dos valores recolhidos dos seus empregados e que deveriam ser repassados Previdncia Social, mas paga todo o dbito antes da ao fiscal e do recebimento da denncia. Resultado: extinta a punibilidade (arts. 168-A, 2, do Cdigo Penal). Se, aps o recebimento da denncia, pagar todo o dbito, com direito ao parcelamento durante at 15 anos, extingue-se a punibilidade (arts. 68 e 69 da lei 11.941/2009). A razo dessa reflexo foi at anterior. Deveu-se a um dilema ocorrido em um outro caso concreto. Era um crime de furto em que a coisa foi devolvida. Antes do incio da audincia, a vtima, um primo do acusado, pediu para por fim ao processo, pois este tinha reparado o dano. Ns o informamos de que, para o caso, nossa legislao penal no permitia isso. Ele estranhou, obviamente. E perguntou se sempre era assim. Ficou atnito quando dissemos que no. Quando explicamos que se seu primo (que era revel, diga-se de passagem, pois se entregou de vez ao crack) fosse um empresrio que sonegou impostos ou que se apropriou dos valores das contribuies previdencirias dos seus empregados, a reparao do dano teria causado a extino da punibilidade. O senso comum da prtica jurdica est cada dia mais dependente dos precedentes judiciais. Inexoravelmente, ao se deparar com um caso difcil como o narrado acima, ele tenderia a decidir de acordo com (e fazendo remisso a) algum julgado do Supremo Tribunal Federal STF e, na falta desse, a um do Superior Tribunal de Justia STJ. Assim, conclumos ser uma questo prvia analisar a jurisprudncia do STF sobre o assunto, para perquirir sobre a robustez de seus argumentos. Antes, tivemos que formar um backgroundnas noes de senso comum
3 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ terico dos juristas e de falcias no discurso jurdico. Terminamos trazendo um alerta sobre os riscos de se julgar com base em citaes de ementas de precedentes judicirios. Feito isso, enfrentamos as seguintes questes: justifica-se a diferena de tratamento nas hipteses da suspenso e da extino da punibilidade decorrentes da reparao do dano1 ou do parcelamento do valor do dano, entre os crimes de furto e apropriao indbita, e de apropriao indbita previdenciria? Qual a viabilidade de aplicao do princpio constitucional da isonomia? E se vivel, qual a soluo normativamente mais adequada para efetivao dessa garantia constitucional? A interpretao do direito o senso comum dos juristas Como bem alertou Rosmar Rodrigues Alencar,2 a aplicao do direito no Brasil evoluiu assim: 1 - aplicao pura da lei; 2 - descobriu-se a Constituio como fundamento de validade da lei; 3 - aplicao hierarquizada de precedentes de tribunais superiores, com prestgio do efeito vinculante, ainda que no o tenham. As smulas (vinculantes ou no), as repercusses gerais e os precedentes judiciais se tornaram verdadeiros fetiches na prxis judiciria, sem os quais o senso comum terico no consegue obter uma resposta para as questes que surgem, em razo da abordagem dogmtica, repetitiva, maquinal e acrtica. E o mais grave: quem conhece um pouco a realidade dos tribunais superiores sabe bem que l se julga por remisso. A demanda to alta que no h tempo para se dedicar aos casos com a ateno que eles merecem. Termina havendo o que chamamos de efeito frmula pronta: busca-se apressadamente uns precedentes e, pronto, caso resolvido. Resolvido? mostrar que h outro caminho. E esse caminho passa pela abordagem do chamado senso comum terico, que o discurso que domina o imaginrio dos juristas, de cunho acrtico e sem contedo investigativo. esclarecedor o apontamento feito por ARTUR STAMFORD quando diz que
o exerccio da atividade profissional produz conhecimentos to ideolgicos quanto os do senso comum leigo, pois a prtica forense produz uma terminologia e uma forma de atuar prpria do cotidiano profissional. Esse conhecimento no um saber cientfico, principalmente por se preocupar em justificar e no em explicar a realidade de sua atividade profissional (Souto, 1987: 42). A este senso comum, Warat chama senso comum terico dos juristas, distinguindo-o do saber cientfico, que o saber jurdico que emana da necessidade de justificar a ordem jurdica, e no de explic-la (Warat, 1993: 103). O termo teoria empregado nesta expresso provoca uma confuso (...) A origem desta confuso est em tratar por terico o conhecimento de senso comum de um cotidiano profissional. Para evit-la, basta considerar que teoria resultado de especulaes cientficas, no se referindo s informaes provenientes de um cotidiano profissional, por isso a expresso senso comum forense.3

Portanto, trata-se de uma viso cega e amorfa do Direito, apegando-se lei em si mesma considerada e, agora, e principalmente, aos precedentes judiciais,
Utilizaremos a expresso reparao do dano como gnero da compensao (uma coisa por outra de igual valor), reparao (conserto do objeto danificado), ressarcimento (converso do dano em dinheiro) e restituio (devoluo da mesma ou de igual coisa). 2 ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Efeito vinculante e concretizao do direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2009, p. 52. 3 Artur. E por falar em teoria jurdica, on an a cientifici do ?In . Vol. 33. no. 24.: ASCES, 2002, p. 68. 4 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br". 1

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ como se eles fossem a tbua de salvao da concretizao do Direito. Essa postura enxerga os tribunais superiores como um orculo que ter j respondido, em algum momento (isto , sem conscincia histrica), indagao interpretativa contida em um caso concreto. Uma espcie de Nostradamus judicial. O senso comum terico, que para ns melhor soaria como sendo senso comum da prxis jurdica4, peca por partir de uma premissa atemporal, nas reiteradas fundamentaes com base em precedentes impertinentes e/ou anteriores s normas objeto de anlise nos julgados. Gadamer teceu severas crticas a esse modus operandi quando discorreu sobre a importncia da conscincia histrica nas cincias humanas.5 preciso compreender, portanto, que os precedentes judiciais so elaborados em um determinado momento histrico. Durante o processo de concretizao do direito, deve o destinatrio da norma por excelncia que o julgador , entender essa inevitvel relao. Diante das dificuldades que o senso comum dos atores jurdicos tem em fazer lume hermenutica constitucional na hora de aplicar o direito, quedar-se 6 diante do entendimento dos tribunais superiores a dose de anestesia ideolgica queles que imaginam que como isso esto cumprindo o dever constitucional de fundamentar seu convencimento. Embora tenha assumido para o senso comum terico propores quase profticas, capaz de trazer de julgamentos passados a deciso sobre casos futuros, o chamado direito sumularns no possui esse status, pois mero fruto da prtica jurdica. Os precedentes formam a pia moral onde o ator jurdico, envolto no senso comum da prxis jurdica, lava as mos, amparando-se jurisprudncia de tribunais superiores, transferindo suas responsabilidades funcionais. Depois vai dormir o sono dos inocentes, pois o Supremo ou o Superior (com a devida conotao hierarquizada com que as smulas vm sendo utilizadas), j pensaram por ele. E essa postura mais comum do que se possa imaginar primeira vista. Alia-se a isso a crescente contaminao do Judicirio pelo discurso econmico neoliberal. No para menos, tanto se fala hoje em eficincia, como se fosse ela a pedra de torque da atuao do Judicirio. Nmeros impressionam os incautos. Loas aos eficientes, ainda que para isso tenham que se despir da toga para se tornarem, finalmente, administradores, gerentes de um entreposto judicirio. Esses operrios do direito, no seu sentido maquinal e autmato, agem a servio da matriz, que lhes manda, por meio de enunciados, as diretrizes e os limites epistemolgicos. Adequao da deciso Constituio? Isso no lhes pertence mais! Bem lembrado o alerta feito por Alexandre Morais da Rosa, ao metaforizar o Poder Judicirio como uma grande orquestra, comandada
por um maestro (STF), com msicos espalhados nos diversos instrumentos.
4 , p. 66. 5 A conscincia moderna assume precisamente como conscincia histrica uma posio reflexiva com relao a tudo que lhe transmitido pela tradio. A conscincia histrica j no escuta beatificamente a voz que lhe chega do passado, mas, ao refletir sobre a mesma, recolocaa no contexto em que ela se originou, a fim de ver o significado e o valor relativo que lhe so prprios. Esse comportamento reflexivo diante da tradio chama-se interpretao. (...) devemos questionar o sentido de se buscar, por analogia ao mtodo das cincias matemticas da natureza, um mtodo autnomo prprio s cincias humanas que permanea o mesmo em todos os domnios de sua aplicao. 6 eufemismo. Ajoelhar-se seria a que melhor retrataria, figurativamente. 5 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

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Estes msicos, ainda que arregimentados, eventualmente, por sua capacidade tcnica e de reflexo, ficam obrigados a tocar conforme indicado pelo maestro, sob pena de excluso da Orquestra nica. No h outra para concorrer; ela a portadora da palavra. Diz a Verdade. Ainda que alguns dos msicos pretendam uma nota acima ou abaixo da imposta, no lhe do ouvidos, porque o dilogo prejudicado. O slogan : toque como queremos ou se retire.7

E se torna mais sintomtico quando o Conselho Nacional de Justia publica uma resoluo estabelecendo como critrio para promoo, o respeito s smulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.8 9 No fosse isso, surgem crticas ao independentismo da magistratura de primeiro grau, como se ter uma postura independente fosse algo reprovvel.10 Mas o juiz no independente, verdade. Ele tem um senhor: a Constituio. Fechando esse parntesis, LUIS ALBERTO WARAT:
Para que nos serve um saber que no tenha competncia para denunciar e colocar em crise os momentos em que o respeito lei funciona como simulao de uma sociedade democrtica? O autoritarismo mais eficiente o que consegue diluir-se, confundir-se no interior de uma proposta discursivamente democrtica.11

Mas o senso comum terico da prxis jurdica, alienado que , desconhece isso. E atua como se a fora de um argumento no estivesse no encadeamento lgico capaz de convencer, mas sim na origem de quem o propala, capaz de vencer. Alarmante quando constatamos, at mesmo numa leitura despretensiosa dos votos, a existncia de tantas falcias, como ser visto mais a frente. Por conseguinte, no devemos nos deixar iludir com os discursos asspticos, que apregoam a verdadeargumento da autoridade, oriundos dos precedentes, notadamente dos enunciados sumulados por tribunais superiores, que querem fazer crer, nas entrelinhas, que existe uma hierarquia no s processual, mas material tambm. Direito no religio. No existem dogmas. O ator jurdico deve ser ctico, no se contentar com a simples leitura e transcrio de uma ementa, pois ela comumente no suficiente para explicar as peculiaridades do caso concreto que fundou o tal precedente. Um julgado no se conhece pela ementa, assim como no se l um livro pela orelha. A reparao do dano na Parte Geral do Cdigo Penal
ROSA, Alexandre Morais da. O Judicirio e a lmpada mgica: o gnio coloca limite, e o juiz? In Revista Direito e Psicnalise. Vol. 1., n. 1. Curitiba: UFPR, 2008, p. 14. 8 Recebemos com surpresa e preocupao a Resoluo 106 do Conselho Nacional de Justia CNJ, que trata do estabelecimento de critrios para a promoo, remoo e acesso de magistrados por merecimento, uma vez que assim prescreveu: Art. 5 Na avaliao da qualidade das decises proferidas sero levados em considerao: (...) e) o respeito s smulas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. SANTOS JUNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Independncia ou Morte. Disponvel em <>. Acesso em 21.02.2011. 9 A mesma advertncia faz Isidoro lvares Sacristn: Las tendencias actuales de situar a los jueces bajo la funcionalizacin choca con el concepto clsico de independencia y nos llevara a la jerarquizacin que alentara una disciplina intelectual cerca del totalitarismo jurisdicional. (SACRISTN, Isidoro lvares. La justicia y su eficcia: de la constitucin al processo. Madri, COLEX, 1999, p. 79). 10 FOLHA DE SO PAULO. Mendes critica partidarizao do servidor pblico. Disponvel em <>. Acesso em 20.02.2011. 11WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito, II: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 260. 6 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br". 7

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ No nosso CP, em dois momentos a reparao do dano produz efeitos: a) antes do recebimento da denncia; e b) depois do recebimento da denncia. No primeiro caso, incide a regra do art. 16 do CP, que dispe que nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Depois de recebida a denncia, o benefcio que pode ser dar ao acusado pela reparao do dano , to somente, a atenuao prevista no art. 65, III, b, do CP. Sendo assim, h, nas duas situaes, to somente, a mitigao da pretenso punitiva. Jamais sua fulminao. A reparao do dano na apropriao indbita previdenciria Na nossa legislao penal, quem inaugurou a distino de tratamento na reparao do dano foi a Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria), que previu, em seu art. 14, a extino da punibilidade quando houvesse a reparao do dano antes do recebimento da denncia. A Lei n 8.383/1991 revogou o art. 14 da Lei n 8.137/90. Porm, quatro anos depois, a Lei n 9.249/95 no s restabeleceu o mesmo benefcio como tambm incluiu nele os crimes definidos na Lei n 4.729/65 (crimes de sonegao fiscal). A Lei 9.964/2000 foi alm, criando hipteses de extino e de suspenso da punibilidade, mesmo depois de recebida a denncia, nos casos de crimes dos arts. 1 e 2 da lei dos crimes contra a ordem tributria (lei 8.137/90), desde que antes do recebimento da denncia tivesse havido o parcelamento do dbito. A suspenso da pretenso punitiva se daria pelo perodo de parcelamento e a extino da punibilidade quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuasse o pagamento integral dos dbitos parcelados.12 Mas a distino de tratamento no pararia por a. O crime de apropriao indbita previdenciria surgiu na Lei n 9.983/2000, que inseriu no Cdigo Penal o art. 168-A. Seu 2 diz que, em havendo o pagamento do debito previdencirio antes do recebimento da denncia, h a extino da punibilidade. No 3 do mesmo artigo, previu-se outro abrandamento, dessa vez facultando ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente fosse primrio e de bons antecedentes, desde que tivesse promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou o valor das contribuies devidas. Contudo, a discrepncia mais relevante se deu a partir do ano de 2003, com o advento da lei n 10.684/200313 e, posteriormente, com as Leis n 9.430/96 (alterada pela Lei n 12.382/2011)14 e n 11.941/200915, pois em todas se previu a suspenso da pretenso punitiva do Estado, em relao aos crimes contra a ordem tributria (arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90), de apropriao indbita previdenciria (art. 168-A do CP) e de sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP), quanto aos dbitos parcelados. Previram, ainda, a extino da punibilidade, mesmo
12 Art. 15 da lei n 9.964/2000. 13 Vide art. 9 da referida lei. 14 O art. da lei 12.382/2011 altera a redao do art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, mas mantm a possibilidade de parcelamento e a extino da punibilidade com o adimplemento integral da dvida. 15 Arts. 68 e 69 da lei 11.941/2009. 7 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ aps a denncia, quando for efetuado o pagamento integral dos referidos dbitos parcelados. A disparidade de tratamento Diante do que foi visto, verifica-se uma disparidade no tratamento dos infratores das trs situaes (furto, apropriao indbita e apropriao indbita previdenciria), apesar de se tratarem de normas que, ontologicamente, no guardam uma disparidade tal que impea uma paridade de tratamento, sendo mais gritante ainda no caso das apropriaes indbitas simples e previdenciria. Pelo contrrio, verifica-se que os trs tipos, na verdade, tem muito em comum. E tendo em vista demonstrar a similitude, apresentamos os dados abaixo: TIPO os trs so crimes contra o patrimnio. OBJETO JURDICO furto: os trs so o patrimnio. SUJEITO ATIVO furto e apropriao indbita: qualquer pessoa; apropriao indbita previdenciria: o responsvel tributrio. SUJEITO PASSIVO furto e apropriao indbita: qualquer pessoa; apropriao indbita previdenciria: a Previdncia Social e o contribuinte que tem sua contribuio recolhida e no repassada Previdncia Social. OBJETO MATERIAL furto e apropriao indbita: coisa mvel; apropriao indbita previdenciria: a contribuio recolhida. TIPO OBJETIVO - furto: subtrair; apropriao indbita e apropriao indbita previdenciria: apropriar-se. TIPO SUBJETIVO - furto: dolo de subtrair; apropriao indbita e apropriao indbita previdenciria: dolo de apropriar-se. QUANTO AO RESULTADO NATURALSTICO os trs so crimes materiais. QUANTO CONDUTA - furto: comissivo; apropriao indbita e apropriao indbita previdenciria: omissivos. QUANTO AO MODO DE AGIR: os trs so crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa. QUANTO CONSUMAO os trs so crimes instantneos. MOMENTO DA CONSUMAO - furto: posse tranquila, inverso da posse ou sada da coisa da disponibilidade da vtima (dependendo da corrente); apropriao indbita: quando a posse se converte em domnio; apropriao indbita previdenciria: quando o agente deixa de repassar os valores recolhidos dos empregados, no prazo e forma legais. PENA os trs so crimes punidos com recluso. Furto: 1 a 4 anos de recluso, e multa, (2 a 8 anos de recluso, e multa, no qualificado); apropriao indbita: 1 a 4 anos de recluso, e multa, podendo aumentar de mais 1/3; apropriao indbita previdenciria: 2 a 5 anos de recluso, e multa. Porm, antes de adentrar especificamente na discusso sobre a aplicabilidade do princpio da igualdade, faz-se essencial abrir um parntesis para abordar um ramo da filosofia: a lgica. Sobre falcias A filosofia e a lgica aristotlica esto mais prximas do jurista do que ele costuma pensar, pois em muitas situaes os argumentos judiciais seguem um silogismo.16 bem verdade que a lgica se coaduna com o raciocnio dedutivo e que nem sempre o jurista atua sob essa baliza, mas importante para qualquer ator jurdico (juiz, acusador ou defensor) saber como se deve fazer um raciocnio lgico vlido e, principalmente, identificar falcias que comprometam a validade dos
16 Segundo Godofredo Telles Jnior, argumentao na qual um antecedente, formado de duas proposies, que unem dois termos a um terceiro, infere um consequente, que une esses dois termos a um ao outro (TELLES JUNIOR, Godofredo. Tratado da consequncia. Curso de lgica formal. 6. ed. rev. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 207). 8 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ argumentos expressos em uma tese jurdica. Nossa maior preocupao com as chamadas falcias informais raciocnios sedutores e no raras vezes argutamente postos em um debate, capazes de induzir o julgador a adotar uma tese racionalmente frgil e inadequada constitucionalmente, mas retoricamente impactante. Em poucas palavras, podemos dizer que o silogismo composto de duas premissas e uma concluso. A primeira premissa geral. A segunda premissa refere-se primeira, mas em relao a uma situao particular. A concluso se extrai dessa relao entre as premissas. Todo argumento correto precisa se basear no respeito ordem das premissas (do geral para o particular, por isso o silogismo dedutivo). Exemplo de um silogismo: (1) Todo homem mamfero (primeira premissa - geral). Flix homem (segunda premissa - particular). Logo, Flix mamfero (concluso). Porm, possvel que as proposies sejam verdadeiras e a concluso falsa. Basta a segunda premissa no se referir ao sujeito da primeira (o homem). Com isso a concluso se torna invlida, como no exemplo abaixo, em que no se pode inferir ser Flix um homem (poderia ser um gato, que tambm mamfero): (2) Todo homem mamfero (primeira premissa). Flix mamfero (segunda premissa). Logo, Flix homem (concluso). A essas deficincias ou erros, a lgica deu o nome de falcias (ou sofismas, como alguns chamam). Podemos dizer, em poucas palavras, que falcia um raciocnio ou afirmao falsa ou errnea aparentemente verdadeira.17 psicologicamente persuasiva, parece correta, mas cai quando examinada cuidadosamente. Por isso, numa rea como o direito, em que a linguagem o instrumento de trabalho (ou arma...) visando (con)vencer mediante o embate de argumentos, to importante o seu estudo. Quem primeiro tratou com rigor o tema foi Aristteles. Alertava ele, a respeito dos sofistas, a quem denunciava a utilizao dessas ilaes errneas para fins nada dignos, que
Visto que aos olhos de algumas pessoas mais vale parecer sbio do que ser sbio sem o parecer (uma vez que, a arte do sofista consiste na sabedoria aparente e no na real, e o sofista aquele que ganha dinheiro graas a uma sabedoria aparente e no real), est claro que para essas pessoas essencial parecer exercer a funo de sbio, em lugar de realmente exerc-la sem parecer que o fazem (...) constitui tarefa daquele que detm ele mesmo conhecimento de um determinado assunto abster-se de argumentos falaciosos em torno dos temas de seu conhecimento e ser capaz de denunciar aquele que os utiliza.18

Em relao sua forma de expresso, as falcias so divididas em: a) formais; b) informais. As falcias formais tm sua falha na prpria construo do raciocnio, como no exemplo 2. H que se atentar para a noo de veracidade da lgica. No diz respeito verdade do mundo real. Por exemplo, seria formalmente vlido o seguinte raciocnio: (3) Todo kriptoniano tem superpoderes. O Super-homem kriptoniano. Logo, o Super-homem tem superpoderes. Se o Super-homem existisse, seria impossvel que das duas premissas no se extrasse a concluso verdadeira. Sob a realidadeliteratura Marvel, necessariamente, se todo kriptoniano tivesse superpoderes e o Super-homem tivesse nascido l, teria que ter superpoderes. Concorda? O raciocnio vlido,
17 COPI, Irving M. Introduo lgica. 2. ed. So Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 73. 18 ARISTTELES. Organon. Trad. Edson Bini. : EDIPRO, 2005, p. 546-547. 9 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ ento. Invlido pela lgica seria pensar assim: (4) O Super-homem tem superpoderes. Todo kriptoniano tem superpoderes. Logo, o Super-homem kriptoniano. Observe-se que, em termos de lgica, tal silogismo defeituoso e invlido. Isso porque da forma com que foi construdo o raciocnio, no se pode inferir que o Super-homem seja de Kripton s porque todo kriptoniano tenha superpoderes. Ele poderia ser de outro planeta em que todos os habitantes tambm tivessem superpoderes. Novamente temos que raciocinar abstratamente. Falamos das falcias formais. Porm, o que mais exige ateno dos atores jurdicos a falcia informal. Nela a falha est na falsidade/impropriedade de suas premissas, seja atravs do uso de termos vagos (falcias de ambigidade) ou da no relevncia para justificar a concluso (falcias de relevncia).19 Exemplificando (grotescamente): (5) Todos os homens so iguais perante a lei. Maria no homem, mulher. Logo, Maria no deve ser tratada igualmente. Nesse caso se v claramente que o termo homem foi utilizado de maneira ambgua, ora para representar a espcie humana, ora o gnero masculino. Outro exemplo (j mais elaborado): (6) Penas maiores visam combater a criminalidade. A criminalidade est alta. Logo, devemos aumentar as penas. Aqui no h relevncia porque no se comprova que a majorao das penas obtm o resultado pretensamente almejado de combater a criminalidade. As pesquisas demonstram que penas mais altas no afetam a criminalidade. Relevante, sim, a efetividade em sua aplicao (combate impunidade). Portanto, como visto nos exemplos acima, com relao s falcias informais, necessrio se faz observar se as acepes esto sendo usadas sob o mesmo contexto e se h pertinncia a gerarem a concluso proposta. Apesar do pouco espao, mas sendo o tema relevante, durante nosso estudo detectaremos os argumentos falaciosos nas passagens de alguns precedentes judiciais. Aproveitamos para exemplificar alguns: Petio de princpio: a concluso j est escondida nas premissas. Exemplo: o acusado deve ser condenado porque mal. E todo mal causado deve ser punido. Assim, o acusado deve ser punido. Ser punido por ser mal ou porque agiu mal? Pergunta complexa: voc deixou de furtar? Nesse caso, em qualquer das respostas o estar confessando a prtica de furtos. Apelo compaixo: ele deve ser absolvido ou Vossa Excelncia no misericordioso? Apelo circunstancial: voc vai conden-lo ou vai querer que seus filhos se depararem com mais um assaltante na rua? Apelo ao popular: voc precisa aplicar penas mais leves, ser mais progressista. Apelo autoridade: ilegal a atenuao aqum do mnimo porque o STJ e o STF j disseram isso. Apelo tradio: em 1958 Nelson Hungria j dizia isso! Argumento ad hominem: ele no merece crdito, pois um marxista da poca de Stalin! Ser que pelo fato de algum ter uma determinada posio ideolgica, seus argumentos nunca sero vlidos? Falsa causa: o ru reincidente? E ainda quer negar a autoria?, como se o fato de ser reincidente j implicasse em sua culpa.
19 CARAHHER, David W. Senso crtico: do dia-a-dia s cincias humanas. So Paulo: Cengage Learning, 2008, p. 27. 10 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ Apelo ignorncia: nunca vi um traficante se regenerar. Portanto, ele deve ser culpado, como se a falta de conhecimento de um dado fosse o mesmo que sua no existncia. Negao do antecedente: quem atira (antecedente), fere. No atirou. Logo, no feriu. O fato de negar o antecedente (atirar), no implica em no ferir, pois no se fere somente com tiros. Afirmao do consequente: quem atira, fere. Feriu (consequente). Logo, atirou. Da mesma forma, afirmar o consequente (ferir), no implica no antecedente (atirar), j que no se fere somente com tiros. Falcia naturalista: associar juzos de valor a juzos fticos. Exemplo: Toda reincidncia (juzo ftico) revela distoro de carter (juzo de valor). Joo reincidente. Logo, tem carter distorcido. A reincidncia pode at ser consequncia de um carter distorcido. Mas ningum pode desconhecer as dificuldades de reinsero social dos condenados. Agora, passaremos a verificar a existncia ou no de falcias em precedentes do STF sobre a aplicao do princpio da igualdade para equiparar os efeitos da reparao do dano nos crimes dos arts. 155, 168 e 168-A do CP. Anlise dos precedentes do Supremo Tribunal Federal Por dois motivos fizemos um estudo sobre os precedentes no STF, do caso em estudo: a) tendo em vista o alerta j feito sobre a aplicao hierarquizada dos precedentes dos tribunais superiores como razo de decidir de nossa prxis jurdica; b) para demonstrar que argumentos de autoridade no so aceitveis como suficientes em um Estado Democrtico de Direito, no existe hierarquia funcional entre os rgos das diversas instncias, e que a deciso constitucionalmente adequada reside na conscincia do ineditismo de cada caso, muito alm de standards, de padres previamente estabelecidos. O habeas corpusn 87.324/SP Esse foi o nico precedente que encontramos em que o STF abordou diretamente a tese aqui discutida, pois se tratava de um pleito de aplicao analgica do 2 art. 168-A a apropriao indbita do art. 168 do CP. Foi relatora a Ministra Carmem Lcia. Contudo, na hora em que se estuda esse precedente, v-se que a negativa se amparou no parecer ofertado pelo Ministrio Publico, que pouco, ou nada, alis, trouxe verdadeiramente sobre o enfrentamento da questo. A relatora citou alguns precedentes que fundamentariam a negativa de aplicao da extino da punibilidade pela reparao do dano, mas so anteriores a existncia do tipo descrito no art. 168-A do CP. O voto se amparou no parecer do Ministrio Pblico cujo raciocnio implicou em vrias falcias. Destacaremos os trechos para posterior anlise: Denotam os documentos juntados na impetrao que o acusado, por razes que devero ser detectadas no curso da ao penal, apropriou-se de valores recebidos da Previdncia Social por idosa analfabeta, a ttulo de honorrios advocatcios, instruindo-a a no se manifestar sobre o ocorrido, sob pena de perda do benefcio. Evidente que, no obstante a restituio posterior dos valores, trata-se de conduta grave, ainda mais quando partida de advogadopara quem o patrono da vtima havia substabelecido poderes, conduta, como j frisado, que em tese configura crime, crime esse diverso do previsto no art. 168-A do Cdigo Penal, motivo pelo qual no se pode cogitar de sua aplicao por analogia na hiptese.
11 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ A reparao do dano no perquire sobre a moralidade da conduta. um instituto objetivo. Perquire sobre a existncia da reparao ou no do dano. O Ministrio Pblico Federal, entretanto, em sua argumentao, incorreu nas chamadas falcias do apelo compaixo e moralidade, no caso, da idosa vtima nos autos, argumentando que o paciente apropriou-se de valores recebidos da Previdncia Social por idosa analfabeta () no obstante a restituio posterior dos valores, trata-se de conduta grave, ainda mais quando partida de advogado. Poderse-ia, muito bem, substituir a palavra advogado por mdico, engenheiro, padre ou outras mais profisses, colocando a vtima, de alguma forma, sob o julgo do agente. Isso no implica em nenhuma mudana de entendimento em relao reparao do dano. Portanto, esse argumento no guarda pertinncia para o deslinde da questo, consistindo, alm do apelo, em uma falcia informal de relevncia. Disse ainda que a reparao do dano s se deu aps propositura de uma ao civil. Isso tambm no relevante, pois a lei no exige voluntariedade, mas apenas espontaneidade. Alm disso, incidiu tambm em falcias quando argumentou o seguinte: conduta, como j frisado, que em tese configura crime, crime esse diverso do previsto no art. 168-A do Cdigo Penal, motivo pelo qual no se pode cogitar de sua aplicao por analogia na hiptese. Observe-se que o raciocnio foi: a conduta era criminosa. O crime foi diverso do previsto no art. 168-A. Logo, no cabe analogia. Dessas premissas no pode se extrair uma concluso vlida porque um ponto essencial no foi discutido: sob quais argumentos se demonstrou no haver similitude entre os dois tipos? Ocorreu a omisso do enfrentamento dessa questo essencial para afastar a analogia. Alm disso, diverso pode ter duas acepes: a) como sendo outro; b) como sendo outro e, ainda por cima, no similar. Os fatos narrarem outra conduta no implica em afastar a analogia. Afasta, sim, no guardar o tipo que abarca essa conduta similaridade com o do art. 168-A do CP. Isso precisa ser demonstrado na argumentao. Se os fatos no fossem diversos, ocorreria o fenmeno da identidade, aplicando-se diretamente, e no por analogia, o art. 168-A ao caso. Essa omisso do conceito de similaridade dos tipos ponto fundamental da analogia induz o leitor a acreditar na pretensa veracidade da concluso. E como j ficou claro pelo que expus acima, os delitos so similares. Observe-se que se trocssemos a expresso crime esse diverso do previsto no art. 168-A do Cdigo Penal por crime que no era similar ao previsto no art. 168-A do Cdigo Penal, a fragilidade argumentativa seria facilmente detectada. Essa deficincia argumentativa gerou, tambm, pela construo do raciocnio, uma falcia da petio de principio, em que a concluso foi embutida nas premissas. Portanto, analisando o HC 87.324, em suma, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal no enfrentou a questo da possibilidade ou no de aplicao dos benefcios previstos para o crime de apropriao indbita previdenciria aos demais crimes contra o patrimnio. Tangenciou a discusso e decidiu com base em argumentos irrelevantes e impertinentes. Curioso destacar que esse mesmo julgado remete a outros, todos impertinentes, pois anteriores lei que instituiu o art. 168-A do CP (2000) e at mesmo Parte Geral do Cdigo Penal, que de 1984: RE 88.709, de 12.12.1978; HC 47.129, de 26.08.1969; RCH 49.073, de 13.10.1971; RHC 59.033, de 17.11.1981; e RE 104.270, de 05.02.1985. Incidiu, assim, tambm na falcia do apelo (ou argumento de) autoridade. O outro precedente citado no voto da Ministra foi o HC 75.051, que ser ainda analisado.
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2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ O habeas corpus n 91.065/SP O mais recente precedente foi o habeas corpus91.065/SP.20 Seu relator foi o Ministro Eros Grau. Tratava-se de um caso de furto em estabelecimento militar. Em suma, toda a fundamentao sobre a questo foi feita em um pargrafo. E ocorreram duas falcias nessa argumentao: a) um apelo autoridade, pois se fundamentou num precedente da corte, sem explicar sob quais circunstncias ele se deu; b) uma falcia de falsa causa, pois o referido precedente era impertinente para o deslinde da questo, j que no se discutiu nele, em nenhum momento, a possibilidade ou no de aplicao da extino da punibilidade pela reparao do dano em face do princpio da igualdade. Disse o voto do Ministro Eros Grau:
com relao alegada extino da punibilidade em razo da restituio do objeto furtado antes do oferecimento da denncia tambm no assiste razo impetrante. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que (a) reparao do dano ocorrida aps a consumao do crime, ainda que anteriormente ao recebimento da denncia, s tem como efeito a atenuao da pena (HC n 75.051, Relator Ministro Sidney Sanches, DJ de 12.9.97).

Observa-se que a fundamentao consistiu em remeter a um precedente. E vejamos o que ele diz: O habeas corpus n 75.051 Nesse acrdo, datado de 1997 no se discutiu em nenhum momento a aplicao do princpio da isonomia. Se algum julgado o arguir como razo de decidir, como fez o STF nos habeas corpusns .324/SP e 91.065/SP, incidir na falcia da falsa causa, pois o precedente era absolutamente impertinente, isto , no tratava da extenso, ou no, aos crimes de furto e apropriao indbita, dos benefcios conferidos a quem comete apropriao indbita previdenciria. Isso um exemplo de que no d para se repetir jurisprudncias como um mantra. Alm dessa falcia, ocorreu outra. Nesse HC, foi feita meno, nas razes do voto, ao Parecer do Ministrio Pblico que, por sua vez, citou um acrdo do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais TAMG , datado de 1987. Esse precedente mineiro anterior a qualquer lei que tenha criado o critrio discriminatrio. Portanto, trata-se de precedente imprestvel. Se algum o arguir como razo de julgar a questo ora analisada, incidir na falcia da tradio. julgado, foram citados outros ainda mais antigos: RHC 55.257 (1977) e RE 104.270 (1985). Concluso sobre a impertinncia dos precedentes do STF Os precedentes acima do STF no so pertinentes para o enfrentamento da questo. E em nossas pesquisas na doutrina, bem como na jurisprudncia do STF, seja no site, seja nos informativos do STF, no encontramos outros que tratassem da matria. Esses raciocnios falaciosos encobrem uma realidade de flagrante distino de tratamento com base no nos fatos, mas sim nas pessoas que os cometem. O crime de apropriao indbita previdenciria s pode ser cometido por
20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus 91065. Paciente: Adam Higino Alves Moreira. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Autoridade Coatora: Superior Tribunal Militar. Ministro Eros Grau, Relator. Segunda Turma, julgado em 29.04.2008. Publicao: DJe 152, de 15.08.2008.

13 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ quem tem empregados, enquanto que a apropriao indbita simples e o furto so cometidos, quase que invariavelmente (e no h de se negar isso), por pessoas das camadas mais sofridas da sociedade. Nesse momento, bem cabe a denncia de Antnio Manuel Hespanha:
O juiz funciona no seio de uma teia de condicionamentos muito desequilibrada, pois o recurso aos melhores advogados (e, portanto, aos produtores de discursos mais consistentes ou convincentes), a possibilidade de obter mais prova, de suportar os custos (tempo e dinheiro) dos incidentes e recursos, de entender melhor o que se passa em tribunal, e, at, de condicionar a deciso por meio da comunicao social, tudo isso est desigualmente distribudo na sociedade. E esta desigualdade, mais do que qualquer dfice democrtico original, que projecta sobre a justia uma sombra de ilegitimidade e que cria preocupaes perante o alargamento da sua esfera de interveno, enquanto o seu ambiente no for regido pelo princpio da igualdade de oportunidades. (...) Pode-se dizer quem o mesmo se passa com a deciso no processo legislativo. E bem verdade que isso pode ser justamente dito, dado o compadrio de interesses, as leis polticas, as leis feitas medida de um caso, a opacidade de certas decises ou o lobbyismo descarado que subjaz outras. Mas, pergunta-se, esses poderosos meios que condicionam um governo ou uma maioria parlamentar so incapazes de controlar um tribunal? No passa hoje a aplicao de toda essa legislao espria pelo crivo dos tribunais? Os resultados da justia no so hoje avaliados como sendo mais discriminadores do que o enunciado das leis?21

Sob o pretexto de busca de mtodos que visem dar conta da demanda judicial, vemos com preocupao o processo de quebra da independncia dos juzes e a formao de uma prxis judiciria hierarquizada no apenas administrativamente, mas tambm no seu ncleo de atuao, ou seja, naquilo que os caracteriza como membros de Poder: sua independncia funcional. Esse fenmeno ultrapassa a imposio das chamadas smulas vinculantes. Acatam-se como verdade impenetrvel e intransponvel as smulas no vinculantes, as repercusses gerais e, o mais grave, meros precedentes judiciais de tribunais superiores. Tornam-se os portadores da verdade, basties olmpicos cujas palavras reverberam cimeira abaixo, acriticamente. Como bem alerta Rosmar Alencar, tal mecanismo
desfavorvel compreenso e concretizao do direito, propiciando agravamento dos conflitos sociais no s por se tratar de um paliativo para as deficincias do Poder Judicirio, postergando a litigiosidade, mas porque no se amolda s disparidades scio-econmicas, que no se vem nos pases de origem dos institutos. Isso no induz que no sejam necessrios padres gerais mnimos que confiram sustentao ao convvio social. Todavia, o risco a exacerbao de um nvel de abstrao que chegue a ferir o ncleo concernente singularidade humana.22

Sobre o Princpio da Igualdade O princpio da igualdade um dos princpios estruturantes dos direitos fundamentais, uma vez que pressuposto para a uniformizao do regime de liberdades individuais.
HESPANHA, Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a justia nos dias e no mundo de hoje. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 152-153. 22 ALENCAR, 2009, p. 22. 21 14 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ No esteio dessa relevncia, a Constituio Federal traz como um dos objetivos fundamentais da Repblica promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV); bem como dentre os direitos e Garantias Fundamentais, que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito (...) igualdade (art. 5, caput). Na doutrina portuguesa, to amplamente aceita aqui, observa Canotilho duas vertentes de aplicao desse princpio ao Estado: a) na atuao do Estado e, em especial, na concretizao do direito pelos os tribunais; b) na criao do direito pelo legislador.23 24 No primeiro caso, dirigindo-se aos tribunais, impe que na concretizao dos direitos, no haja discriminaes indevidas. No segundo, dirigindo-se ao legislador, impe que a lei, ao ser criada, j deve ter sido sob o prisma da igualdade. Bem ensina Prez Luo quando aponta:
exigencia de que todos los ciudadanos se hallen sometidos a las mismas normas y tribunales. La igualdad ante la ley implica el reconocimiento de que la ley tiene que ser idntica para todos, sin que exista ningn tipo o estamento de personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos a potestad legislativa o jurisdicional distinta de la del resto de los ciudadano.25

A igualdade relacional. Levam-se em conta determinadas caractersticas que, naquela questo, so as mais importantes para definir sua obedincia ou no. Existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como desiguais. O principio de proibio do arbtrio anda sempre ligado a um fundamento material ou um critrio material objetivo que, segundo Canotilho, sintetiza-se assim: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.26 Inevitavelmente h que se realizar um juzo de valor. Para se definir se h ou no arbitrariedade, isto , se h ou no violao do princpio da igualdade, deve-se avaliar a suficincia ou no do arbtrio como fundamento adequado de valorao e de comparao. Tem-se que analisar a natureza e o peso dos fundamentos ou motivos justificadores para a diferenciao. Segundo Jorge Miranda27, a igualdade pode ser vista em dois sentidos: negativo e positivo. O primeiro sentido o de negar, de vedar privilgios e discriminaes. Isto , ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado ou privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever. Observado a arbitrariedade, surge o dever de estancar o privilgio ou a discriminao. No sentido positivo, visa-se recompor a igualdade por meio a) da concesso de tratamento igual em situaes iguais; b) no tratamento desigual de citaes desiguais, mas substancial e objetivamente desiguais e no as criadas e mantidas artificialmente pelo legislador; c) o tratamento em modos de
23 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 426. 24 No mesmo sentido, FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 2. ed. Madri: Trotta, 2005, p. 330-331. 25 PREZ LUO, Antonio Enrique. Teoria del derecho: uma concepcin de la experiencia jurdica. 5. ed.
Madri: Tecnos, 2006, p. 228.

26 Idem, p. 428. 27 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 253. 15 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ proporcionalidade; d) o tratamento das situaes no como apenas existem, mas como tambm devem existir, fazendo com que a desigualdade perante a lei seja igualdade atravs da lei. Assim o arbtrio, a desrazoabilidade da soluo legislativa, a sua inadequao por desproporo, revelam de forma mais flagrante a preterio. 28 Diante da situao, como no caso objeto desse escrito, em que h duas leis estabelecendo arbitrariamente tratamentos desiguais, qual das duas dever ser eivada de inconstitucionalidade? Proveniente da experincia do controle de constitucionalidade do Tribunal Constitucional Alemo, a jurisprudncia ptria adotou a excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade. Sobre ela, disse Gilmar Mendes:
Ponto de partida para o desenvolvimento dessa variante de deciso foi a chamada excluso do benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, que se verifica quando a lei, de forma arbitrria, concede benefcios a um determinado grupo de cidados, excluindo, expressa ou implicitamente, outros segmentos ou setores. (...) Tem-se uma excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, se a norma afronta ao princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos, sem contemplar outros que se encontram em condies idnticas. Essa excluso pode verificar-se de forma concludente ou explcita. Ela concludente se a lei concede benefcios apenas a determinado grupo; e explcita, se a lei geral que outorga determinados benefcios a certo grupo exclui sua aplicao a outros segmentos.29

Duas bvias objees do senso comum O senso comum terico faria objees a aplicao da isonomia. Uma delas fatalmente seria a seguinte: ora, mas as situaes so diferentes. O interesse do Estado, na apropriao indbita, apenas reaver o valor sonegado ou apropriado indevidamente pelo agente. Deveramos fazer uma pergunta: se o Estado, cujo Errio a todos pertence, com a reparao do dano, d-se por satisfeito, por que um particular no daria?Ser que, nesse caso, obrigar a vtima a a uma audincia criminal, no seria revitim-la? Precisamos refletir sobre o interesse da vtima. Se ela deseja dar seguimento a uma ao penal contra o agente, aps ter havido a reparao do dano, em no tendo sido o crime cometido com violncia ou grave ameaa. Em todo caso, como se presume que o Estado no quer, em se tratando de crime contra o patrimnio pblico (indisponvel), por que dar tratamento desigual em se tratando de crime contra o patrimnio individual (na maioria das vezes, de um patrimnio particular disponvel)? Tendo em vista que todos ns sabemos da disparidade econmicosocial entre os agentes das duas primeiras infraes (furto e apropriao indbita) e os que cometem a apropriao indbita previdenciria, o tratamento divergente s deixa mais claro o uso do Estado como ente opressor. A opresso jamais pode confessar-se como tal: ela tem sempre a necessidade de ser legitimada para exercer-se sem encontrar oposio. Eis porque ela usar as bandeiras como as da manuteno da ordem social, da conscincia moral universal, do bem-estar e do progresso de todos os cidados. Ela se negar enquanto violncia, visto que a violncia sempre a expresso da fora nua e no da lei e como fundar uma ordem, a no ser
28 Ob. cit., p. 253. 29 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 214. 16 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ sobre uma lei aceita e interiorizada? A relao de fora vai ento desaparecer enquanto tal, ser sempre coberta por uma armadura jurdica e ideolgica 30. Outros diriam, ao se depararem com um caso de furto ou apropriao indbita cujo dano foi reparado: o correto, ento, seria declarar inconstitucional a regra que beneficia quem prejudica o Errio Pblico, mas como no est sendo objeto de anlise nesse caso, deve ser aplicada a regra do art. 16 do CP. O Brasil clebre em sonegar direitos s camadas mais sofridas da populao. Argumentar dessa maneira somente chancelar a desigualdade, pois at a improvvel declarao de inconstitucionalidade das regras previstas nos 2 e 3 do art. 168-A do CP e dos arts. 68 e 69 da lei 11.941/2009, milhares de casos seriam julgados de maneira desigual. O melhor caminho, para preservar o Estado de Direito, aplicar o princpio da igualdade e, com ele, conferir-se igual tratamento aos rus dos trs crimes. Portanto, assim agindo estaramos aplicando com a mxima efetividade os direitos fundamentais, compatibilizando as duas situaes atravs da equiparao a todos os acusados em crimes contra o patrimnio sem violncia ou grave ameaa pessoa, que repararem o dano, os benefcios previstos no art. 168-A, 2, do CP e arts. 68 e 69 da lei 11.941/2009, levando em considerao as ponderaes feitas por Alexandre Morais da Rosa:
no Estado Democrtico de Direito, somente se justifica a interveno estatal, via direito penal mnimo (Cap. 4o), em face de crimes que impeam a realizao dos objetivos constitucionais do Estado, ou seja, os que alimentam a injustia social e os necessrios coeso do lao social, demitindo-se, assim, da criminalizao de toda-e-qualquer-conduta que possa ser resolvida por formas extrapenais ou decorrentes da omisso (qui dolosa) do modelo econmico adotado/imposto no Brasil contemporneo.31

Por conseguinte, estanca-se o critrio discriminatrio de maneira positiva, isto , tratando-se igualmente os discriminados, no caso o agente que pratica furto ou apropriao indbita simples em relao ao que pratica apropriao indbita previdenciria, nos termos do art. 68 da lei 11.941/2006. Aos desavisados, deixamos logo o alerta de que tal forma de atuar preserva a Separao de Poderes, uma vez que no se trata de declarao erga omnes, e sim interpartes, isto , no estaramos, em sede de controle incidental e difuso, usurpando funo legislativa. Criamos a norma para o caso concreto, como algo natural e diuturno da funo judicial. Os comportamentos foram similares. A inteno de reparar o dano foi a mesma. O resultado para a vtima foi o mesmo. O dano desapareceu para ambos. Por que, ento, trat-los diferentemente? Manter a discriminao ferir o princpio da igualdade, uma vez que os crimes guardam uma grande similitude. So todos crimes contra o patrimnio, cometidos sem violncia ou grave ameaa, dolosos e com uma srie de similaridades j destacadas nos tpicos anteriores. O fundamento para discriminao no srio, razovel e nem tem sentido legtimo. No srio porque o simples fato de se tratar o autor de pessoa que
30 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 29. 31 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: bricolage de significantes.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 236. 17 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ subtrai ou se apropria de valores que deveriam ser repassados Previdncia Social no pode, nem deve, ser critrio diferenciador, notadamente porque no caso do crime do art. 168-A, do CP, ocorre prejuzo no s ao Estado, que deixa de arrecadar, mas tambm ao empregado-contribuinte que, em razo da reteno e apropriao indevida da contribuio social pelo seu patro, fica excludo dos benefcios da Previdncia Social, incluindo as aposentadorias especial, por idade, por invalidez, por tempo de contribuio e os auxlios por acidente, doena e recluso, sem contar penso por morte, salrio-famlia e salrio-maternidade. Ademais, h, no delito do art. 168-A, do CP, ofensa a dois sujeitos, invariavelmente e, no caso do empregado, quase sempre de muitos de uma s vez. J no caso do furto ou da apropriao indbita, os bens so, via de regra, somente de um particular. No razovel tratar mais gravosamente um tipo do que outro por outra razo: a existncia de uma desproporo entre a generalidade dos casos em que ocorrem furtos e apropriao indbita que, por terem como objetos bens mveis, comumente so de valor baixo , e os em que ocorre a apropriao indbita previdenciria, normalmente na casa das dezenas de milhares, quando no centenas de milhares de reais. H ocorrncias de trezentos milhes de reais.32 No legtima a distino. Ainda mais quando se trata de situaes em que a conduta, objetivamente, a mesma, isto , quando h a reparao do dano pelo agente. Manter a discriminao aplicar o direito penal do autor (em benefcio, claro, dos empresrios sonegadores), e o pior: em sentido diverso do propalado por Gunther Jakobs, criando o direito penal amigo dos rus ricos e inimigo dos rus pobres.33 34 No existe motivo justificador para a diferenciao de tratamento. E alerta Canotilho:
Esta ideia de igualdade justa dever aplicar-se mesmo quando estamos em face de medidas legislativas de graa ou de clemncia (perdo, anistia), pois embora se trate de medidas que, pela sua natureza, transportam referncias individuais ou individualizveis, elas no dispensam a existncia de fundamentos materiais justificativos de eventuais tratamentos diferenciadores.35

Verificado o arbtrio injustificado que viola a igualdade, deve o Judicirio aplicar o princpio da isonomia, fazendo com que a desigualdade diante da lei (injusta) seja sanada atravs da submisso das duas situaes a um mesmo regramento. Concluso Como ficou comprovado, a soluo adequada para respeitar o princpio constitucional da igualdade, neutralizando o critrio discriminatrio entre os agentes
32 R$ 300.000.000,00. um exemplo na jurisprudncia do TRF da 3 Regio (ACr 2000.61.02.015382-0/SP 5 T. Rel Des Fed. Ramza Tartuce DJe 16.11.2010 p. 587). 33 Sobre a seletividade e discriminao do sistema penal, confira: SANTOS JNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Discurso sobre o sistema penal. In Revista dos Tribunais. So Paulo: revista dos Tribunais, 2007, vol. 861, p. 466-482. 34 O Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional, constatou que no Brasil, em junho de 2010, havia 64.980 pessoas cumprindo pena por furto, 2.498 por apropriao indbita e apenas 66 por apropriao indbita previdenciria. Disponvel em <>, acesso em 17 de fevereiro de 2011, s 23h47. 35 CANOTILHO, 2003, p. 429. 18 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ que reparam o dano na apropriao indbita previdenciria, no furto e na apropriao indbita comum, estender o efeito de extino da punibilidade a todos os casos. Mas esse texto no pretendeu se limitar a isso. Teve um duplo foco. Cuidou, tambm, de demonstrar a virada metodolgica do Judicirio em concretizar o direito, atravs da utilizao, cada dia mais, de precedentes jurisprudenciais de tribunais superiores. Alm disso, alerta para o fato de que esse apego do senso comum terico acabou assumindo propores dogmticas, formando para si prprio barreiras epistemolgicas imaginrias, inexistentes, invisveis e o mais grave vistas como intransponveis. Mas um exame um pouco mais detalhado dos precedentes judiciais do STF, sobre o objeto do estudo, demonstrou que essas muralhas tem alicerces de barro. Portanto, alertamos para o risco de se decidir acriticamente, com base em precedentes judiciais que, no raras vezes, so falaciosos, impertinentes ou ilegtimos para servir de fundamento a uma deciso judicial que aplique o direito penal, observando-se as garantias constitucionais. Sob pena de cometer injustias, o ator jurdico necessita, ao se fundamentar em um precedente, pelo menos estudar os votos e as razes deles, pois a abstratividade do acrdo no alcana a singularidade das pessoas e as peculiaridades de cada caso. Isso agir com responsabilidade crtica. E repito: um julgado no se conhece pela ementa, assim como no se l um livro pela orelha. Cada situao submetida a julgamento guarda sua distino. O discurso da verdade s desce por gravidade para aqueles que se colocam abaixo. No se pode respeitar os precedentes sem questionar seus (des)acertos. Seno, a injustia campeia. Portanto, sempre bom se questionar. Questionar as verdades promanadas dos discursos jurdicos. A deciso acertada de um caso concreto quase sempre vai alm de qualquer frmula pronta, de qualquer homogeneidade. Que lei penal essa que fecha os punhos para uns e os olhos para outros? Que Judicirio esse que chancela esse roteiro? Que dizer de ns, atores jurdicos, se contracenamos numa pardia aos Direitos Fundamentais? O incio do enredo foi traado. Mas est em nossas mos a caneta e o papel para escrevermos um final digno da algo memorvel. No desbravamento de uma deciso constitucionalmente adequada, a jurisprudncia dominante pode at ser um norte. Mas jamais deve ser tomada como timoneiro. Este tem que ser o juiz do caso. Se, na viagem em busca da historicidade de um caso, o juiz navega pelo mesmo mar outrora atravessado pelos precedentes, as guas sero sempre outras... preciso ateno no vento e no tempo, para que o veleiro siga pela corrente certa. Nessa viagem, Themis pode se dar ao luxo de usar uma venda, mas o juiz, que a conduz, no. Sendo assim, diante do caso concreto, em que houve reparao do dano antes do recebimento da denncia, por ato espontneo do agente, e com fulcro no princpio constitucional da isonomia, deve haver a extino da punibilidade dos fatos praticados pelo acusado. DISPOSITIVO Em razo de todo o exposto e fundamentado, aplicando o princpio constitucional da isonomia, estendo a previso contida no 2 do art. 168-A, e arts. 68 e 69 da lei 11.941/2009, bem como o art. 83 da lei 9.430/96, com a redao dada pelo art. 6 da lei 12.382/2011, ao tipo descrito no art. 168, caput, do CP, e resolvo julgar improcedente a pretenso punitiva do Estado, extinguindo a punibilidade dos
19 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".

2 Vara Criminal da Zona Norte fl. _____ fatos aqui imputados ao acusado EIDER DOS SANTOS ABATH. P. R. I. E como nada mais houve, determinou que fosse encerrado o presente termo que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, _______, Tcnico Judicirio, digitei e vai assinado pelas partes e pelo MM. Juiz. Juiz:_______________________________ MP:________________________________ __ __ Defesa:_____________________________ Acusado:____________________________ __ _ Acusado:____________________________ Vtima:______________________________ _ _

20 Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2 Aandar, Potengi - CEP 59112-560, Fone: 36154663, Natal-RN E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br As informaes processuais podero ser acompanhadas atravs do stio "www.tjrn.jus.br".