APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I. FUENTES, ACCIONES Y BIENES. PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de la comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va evolucionando gradualmente desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacin de los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia. El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atencin a las realidades vitales y a un sentimiento jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo. Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en el legado de la Antigedad clsica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofa griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, adems de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atencin ni la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho, centrando su atencin en las reglas que gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de sta.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS: A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna considera que la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo. En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresin derecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es slo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el singular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena). Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. As, por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la expresin derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos.

B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dar dos conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional. C.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo, ms de un milenio de extensin, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la primera vida del derecho romano.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el ttulo de historia externa. Con la enseanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre seala que conocer la realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que en sta se producen como consecuencia del dinamismo de aqulla. PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO: El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia. 1)Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad. La plena regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertad individual. 2)Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de una combinacin de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificacin de fuentes y sistemas de derecho.

3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Es necesario reconocer en el sietema jurdico romano la coexistencia de estructuras jurdicas distintas y contrapuestas entre s, en su campo de aplicacin, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretacin, jurisprudencial y de la legislacin, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la funcin jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresin, a travs de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etctera. 4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente ms importante del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacin de sus soluciones a la vida social, las que adquiran directamente valor normativo y vinculatorio para los rganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los rganos legislativos estatales. El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones. De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos (ius controversum) depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas. El profesor en referencia ensea que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta. En el caso de los que podran denominarse derechos legislados, en ellos la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino tambin de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc.

El derecho romano de la poca postclsica correspondi al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de constituciones imperiales 5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante con la realidad y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas. 6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espritu real y concreto, si bien superaron el tratamiento casustico, no llegaron a las formulaciones extremadamente abstractas de las teoras generales, sino que centraron su atencin en el estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institucin. Esto signific un razonable trmino medio entre un emprico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante. 7) Falta de codificacin. Una codificacin que cubriera la totalidad de la vida jurdica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que su experiencia les mostraba incesante. 8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansin poltica y cultural romana y la paulatina integracin con tantos pueblos. IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO: Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

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1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En nuestro pas la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa continental. En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de Alcal, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima Recopilacin (1805) y la Recopilacin de Indas. Posteriormente, con ocasin de la llamada codificacin (durante el siglo XIX) se da una nueva recepcin del Derecho Romano, a travs de los proyectos y cdigos elaborados por juristas de profunda formacin romanista, como Andrs Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa del Este). El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su importancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte de introduccin al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones bsicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comn jurdico. 3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que van variando. As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.
Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como stas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.). Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106). Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56). La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1). No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144). Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE. A)IUS (DERECHO): Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo. Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien comn (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho era una moral restringida. Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que el derecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de carcter histricojurdico, sociolgico, psicolgico, etc. PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as, seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los premios.. En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Al
respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o directum, expresin que es ms bien judeo-cristiano. Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico garantizaba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno. Algunos autores consideran que la distincin entre derechos reales y derechos personales derivara de la distincin entre actiones in rem (acciones reales) y de la actiones in personam (acciones personales). Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin. As, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podan presentar. En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema de acciones tpicas para cada situacin jurdica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal. En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, la concepcin clsica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones que de derechos subjetivos.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes. EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD: En Roma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas. 1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas o soluciones prcticas, justas e tiles. Su actividad no est orientada por un fin especulativo. 2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia. 3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo mbito jurdico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos. 4.-Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. As, partiendo del rgido Derecho Quiritario, valindose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto ya celebrado y lo que haca era explicar sus efectos. La actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompaando al interesado ante el magistrado y sugirindole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico sealando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de precaucin. En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuacin en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida social y jurdica. La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carcter eminentemente prctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurdicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos). IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito): El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas. Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradicin. En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias bsicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms a cuestiones de mtodo que sustantivas. As, los sabinianos tendan a justificar sus opiniones, basndose en la prctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la estricta interpretacin de todos los textos e insistan en que las palabras y las frases deberan tener en todos los casos un significado nico y constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus se disolvieron.

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Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en el mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos. Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el material recibido. Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin del procedimiento formulario permiti a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual. En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se termin con esta suerte de renovacin del edicto, al drsele una forma permanente por parte del jurista Juliano. A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su interpretacin. En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

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LA LITERATURA JURDICA CLSICA: La literatura jurdica ofreci un variado panorama de gneros. Uno de los ms importantes fue el de los comentarios, sea sobre derecho civil (comentarios ad Sabinum), sea sobre derecho pretorio (comentarios ad edictum). Tambin est la literatura de los responsa, en que se coleccionaban las respuestas dadas por el autor; de quaestiones, en que se trataba de casos reales, pero la mayor parte de las veces imaginarios, resueltos por el jurista; y los digesta, en que se combinaban el comentario y la casuistica.
En todo caso, si bien la primera gran obra de literatura jurdica sera la de Quintus Scaevola, quien alrededor del ao 100 a.C. public un pequeo tratado sobre el Derecho Civil, los autores estn contestes en que hubo que esperar hasta la mitad del siglo II para que se produjera un avance sustancial en el campo del derecho privado, pero que no fue percibido ms all del mbito puramente acadmico, con la obra de un jurista conocido simplemente como Gayo, que se estima era profesor de Derecho y que se habra dedicado en exclusiva a la enseanza y que por ello no era reconocido en su tiempo. La obra en cuestin son las Instituciones que se estructuraba sobre la base de una clasificacin del Derecho en tres partes : personas, cosas y acciones. La primera categora se refiere a los distintos status (libertad, ciudadana y familia). La segunda, cosas, inclua todo aquello susceptible de tener un valor econmico y comprenda tanto las cosas corporales como incorporales. La tercera parte estaba dedicada a las acciones, tanto aquellas que podan ser ejercidas contra cualquiera como aquellas que slo cabra interponer contra algn individuo determinado.

C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde. D)AEQUITAS (EQUIDAD): Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse el derecho. En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad as lo aconseje.. El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social. Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

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E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominio religioso fue reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y, b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible en principio a todos los ciudadanos. En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s. De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas. F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral. En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, apunta, ms que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho y una tica social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derecho
de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambin se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante. Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares, que la literatura se haba encargado de ensalzar y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectiva de xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular existen distintas opiniones.

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G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO): Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos. El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido. DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS: 1)IUS CIVILE: Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras. 1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el ius civile. De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de carcter histrico.

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En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ello se explica por el sentido eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos reparos tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultneo en paralelo de dos sistemas jurdicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables. 1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en las respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresin ius gentium. Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros. Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los derechos. As, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc. En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institucin
del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

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Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derecho natural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Stein seala que cuando se especul sobre por qu las reglas del ius
gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la prctica tradicional sino del sentido comn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos trminos representan dos aspectos de la misma idea. El trmino ius naturale se refiere a su origen en la razn natural, y el trmino ius gentium a su aplicacin universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusin de los juristas romanos se explica por cuanto stos no habran hecho esta distincin entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debera ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido ms moderno, aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distincin que los juristas no habran desarrollad. De esta forma el derecho civil sera tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepcin. 2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido moderno, el derecho pblico es aqul que mira al inters del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitucin y
administracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relacin con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distincin entre lo pblico y lo privado, que supone distinguir entre lo que es de todos y lo que es propio de los particulares, pero solo recin con la aparicin de los organismos administrativos, como la Cancillera imperial, lo relativo a la administracin en general, la administracin de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan ms claramente pblicos, ya en un sentido ms cercano al moderno. En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales, normas que se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, adems, interesa a todos. En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).

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3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, ius scriptum es aqul derecho que emana de la autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idneas para producir derecho en cada momento dado como rganos del Estado, como las Asambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales. Por su parte, ius non scriptum era aqul que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido). 4)IUS COMUNE-IUS SINGULARE: Los romanos visualizaron que las normas jurdicas normalmente son principios o reglas generales y que en algunos casos la aplicacin de una regla general a un caso particular puede conducir a situaciones de injusticia, por lo cual se dictan normas particulares que constituyen una excepcin al principio general o una derogacin de ste. Al conjunto de estas normas particulares se les designa con el nombre de ius singulare, en oposicin al ius comune que corresponde al derecho comn, que Juan Iglesias define como aquel integrado por normas vigentes con carcter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos prefijados genricamente. De esta forma, el derecho comn, que podra ser llamado derecho general, rige en forma abstracta para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo, pero como en ciertas ocasiones es necesario alterar el sentido del derecho comn para ciertas hiptesis, por resultar conveniente para el inters general, nace el derecho singular. En este entendido podramos definir al ius singulare como las normas o reglas especiales que se introducen en el derecho comn, o dicho de otra forma conforma el derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciacin de las circunstancias concurrentes, contra la razn general, con autoridad de los que lo constituyen. Juan Iglesias lo define como aquel que por motivos morales, tiles o de bien pblico, excluye, para determinadas situaciones, las reglas comunes. 5)BENEFICIUM-PRIVILEGIUM: En ciertos casos, disposiciones comprendidas dentro del ius singulare se designan con la expresin benefia o beneficium (beneficio), los que suponen una disposicin acordada en inters de determinadas situaciones jurdicas para mitigar la aplicacin de un principio, tratndose de un derecho que puede solicitar cualquiera que se halle en las condiciones objetivas previstas, pero no se da si no se solicita del pretor o del emperador. Dicho de otra forma, son ventajas concedidas a ciertas personas a condicin de que soliciten aprovecharse de ellas. En todo caso, no todos los autores estn de acuerdo en orden a sostener que los beneficios sean ius singulare. Por su parte, respecto de privilegia o privilegium (privilegios), slo diremos que se diferencian de los beneficios en cuanto carecen de un fundamento racional o de justicia y adems cabe destacar que no necesariamente corresponde a una ventaja, vale decir, se trata de una norma que contempla ventajas o desventajas no justificadas respecto de una o mas personas, vale decir, significa un trato desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el lenguaje de los juristas clsicos la palabra privilegio puede ser
entendida como norma establecida respecto de determinadas clases o grupos de personas. As se habla de privilegio a propsito del testamento militar. En todo caso, no siempre se le puede entender de esta forma. Podra afirmarse que ya en el derecho clsico se impone la concepcin del privilegio tal como lo concebimos hoy: una situacin favorable que hace excepcin a la norma comn.

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6)IUS COMMUNE-IUS PROPIUM: Finalmente es necesario destacar que la expresin ius commune se utiliza tambin en otro sentido y ello ocurre cuando se contrapone a la expresin ius propium. Al respeto, se entiende al ius commune como aqul que es comn a todos los pueblos (pudiendo entenderlo como ius gentium o ius naturale) y por ius propium se alude al derecho privativo o propio de cada pueblo. As para los romanos es ius propium el ius civile en el sentido que esta expresin tiene al contraponerla a la expresin ius gentium.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin que se haga resultar arbitraria . 1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Bsicamente se pueden mencionar los siguientes: 1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno. 2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la sociedad romana. 3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema jurdico romano. En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci Roma. 1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas. 2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del Imperio. 3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo. 4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano. 1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.) hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.). 2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C). 3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.). 4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.). C)W Kumkel. a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra pnica. b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.). c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C., siglo VI d.C.) D)Gustavo Hugo: Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independizacin de la religin. La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.). La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo. La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.

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2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO. 1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, establecindose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas de la comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico.
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era bsicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitan oralmente de una generacin a otra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda al colegio de los pontfices, los que eran bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitara abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que ms bien se concentra en aquellos aspectos que haban generado algn tipo de disputas. En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin de la Ley de la doce tablas segua correspondiendo a los pontfices, los que podan interpretarla en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurra era una adaptacin de la norma que contena la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta funcin es asumida por juristas laicos, centrndose su actividad en el Derecho Privado.

2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos: a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos. b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117-138 d.C.), que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la poca. 3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos: a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino. b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile. Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la divisin en perodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarqua, repblica e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirti al mencionar los distintos criterios y autores, bastante ms compleja.

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PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA: Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolucin. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanas y su evolucin. Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a una breve referencia de la historia poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes formales. 2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin, modificacin o extincin, debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin con su origen. Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento). En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual se explicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia. En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derecho romano Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de las fuentes del derecho es un metfora retrico-jurdica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la denominacin fuentes formales es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta a tres fenmenos interdependientes: 1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas, 2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y 3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

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Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribua un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de solucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquema sistemtico, distribuyendo la materia en torno a instituciones; adems el conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podan servir a los jueces como un criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos de no juristas literatos, retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la clasificacin que este destacadsimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustracin del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores. Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algo esttico, su evolucin a travs del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de produccin) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, adems, segn lo advierte el profesor Italo Merello, tambin ello se percibe en sus modos de fijacin (fuentes de conocimiento) y en su estilo. 3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO: Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las funciones y principales caractersticas de los distintos rganos de poder. As, es posible reconocer, en primer lugar la Monarqua, que principia en el ao 753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primera que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoci el derecho romano en las distintas pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes. Esta materia se estudiar en base a la lectura de textos seleccionados por el profesor y puestos a disposicin de los alumnos.

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5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho en la poca postclsica. Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod principi placiut legis habet vigorem se entendi literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En oposicin a ellas, se designaba con el nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar tcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado. 6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido el orden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del derecho vigente. As nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carcter privado y de finales de siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente en varias colecciones de pocas del principado y que fueron la base para la realizacin del Cdigo Teodosiano (de carcter pblico y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitucin del ao 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo Teodosiano, denominada Ley de Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal de los muertos), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente ingenio, que as como vence la opinin de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, de omisin por parte de Papiniano, el juez poda atenerse a la opinin que le parezca ms adecuada. Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de la mxima importancia es la recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseanza o Instituciones, que orden componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, coleccin conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

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Al respecto Jorge Adasme Goddard seala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmiti por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antolgica llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el ao 533 d.C. El mismo emperador orden hacer una coleccin de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano (Codex Justiniani), y elabor un libro elemental para la enseanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las nicas, para el conocimiento del Derecho Romano. La compilacin de Justiniano se complet posteriormente con una coleccin de leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l mismo y sus sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas (Novellae) y se aadi como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estos cuatro libros Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o Cuerpo de Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici).

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SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION PRIMERA PARTE: PERSONAS. INTRODUCCION: En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir. Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras, las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos). Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce. Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos referiremos ms adelante. ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA: ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido genrico de hombre o individuo humano. SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un significado tcnico preciso. En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmn Brito
destaca que en el derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el trmino de persona jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posicin que el hombre ocupa en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de hombre.

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En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante. As, Guillermo Margadant seala que el protagonista del drama jurdico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una parte es ms estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos. Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son
considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto

que al lado de las personas fsicas existen las personas jurdicas. Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella. En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser humano. CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. PRECISIONES: La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta distincin en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no estar sometido a la potestad de un pater familias.

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En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes categoras de status, sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres
(Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).

Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas. La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano, se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas romanos bsicamente slo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los principios que rigen a las personas fsicas. De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en: I.-PERSONAS NATURALES y II.-PERSONAS JURIDICAS. El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se refiere tanto a las personas naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento jurdico y, por otra parte, a las llamadas personas jurdicas, entes a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto o asociacin de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecucin de un fin. Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES: COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS NATURALES: REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante. Los primeros son: a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus vsceras, vale decir, forma
parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el movimiento. Justiniano opt por la tesis sabiniana. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

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El determinar si la criatura naci viva o no tiene importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de fundar sobre ella derechos. Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura sobreviva a la separacin un momento siquiera. 3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la monstruosidad. Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro pblico de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legtimos, pero, en los tiempos de Marco Aurelio se extiende tambin a los ilegtimos. SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el concebido mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de nacer. Por decirlo de una forma, por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este
sentido Bonfante nos seala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que est por nacer (curator ventris). En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin jurdica pues la eventualidad de crearse
relaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a la jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los requisitos fsicos. De esta forma si naca muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el derecho.

Principales derechos del que est por nacer: 1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en suspenso hasta el nacimiento. 2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del nacimiento, la administracin de los derechos deferidos al que est por nacer se confa a un curator ventris. 3.-Est prohibido y sancionado el aborto. 4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento. 5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

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PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION: En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que destacar que de acuerdo con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses completos, y segn una disposicin de la ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses completos, por lo cual partiendo desde el da del nacimiento se puede determinar la poca dentro de la cual se pudo producir la concepcin, formulndose al respecto una presuncin de derecho segn la cual de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, presumindose de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento en no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la poca de la concepcin y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legtimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si est o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesin. En relacin a lo expuesto, ver artculos 74, 75, 76 y 77 del Cdigo Civil REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA PERSONALIDAD: En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese considerado con plena capacidad jurdica o persona, no bastaba con que reuniera los requisitos fsicos antes sealados, adems se exiga otra clase de requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurdica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. . Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que los status son aspectos de la personalidad jurdica respecto del ordenamiento jurdico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situacin o posicin jurdica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano distribuy los hombres en diversas categoras o situaciones (status), que tenan decisiva importancia para determinar la personalidad jurdica. En todo caso, esta sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo. Se acostumbra a sealar tres clases distintas: A)STATUS LIBERTATIS, B)STATUS CIVITATIS y C)STATUS FAMILIAE. Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene importancia en el derecho privado. ESTUDIAR EN BASE A MATERIAL DEL PROFESOR CARLOS MEDELLIN, SUMINISTRADO EN CLASES.

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FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS. Jurdicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en Roma, extinguirse por dos vas: a)por muerte natural b)por cada en esclavitud o capitis deminutio mxima. Sobre esta ltima nos referiremos ms adelante, sin perjuicio de que dice relacin con la prdida del status de libertad. Ver art. 78 del Cdigo Civil. La muerte natural: Muerto un individuo ste deja de ser persona. El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdico-biolgico, que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales. Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisicin haya derivado de dicho acontecimiento. . En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideracin la fictio legis cornelia en torno a determinar cuando se entenda muerto, para los efectos legales, el ciudadano romano que hecho prisionero de guerra falleca siendo esclavo. Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la obligacin de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales. Distincin entre muerte real y presunta: Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy en da se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaracin judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, invocndose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorndose si vive o no. En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los romanos no habran conocido esta institucin, aunque para algunos si, pero en forma limitada y en una etapa tarda del derecho romano y principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si viva o no, que hubiese tenido ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el Derecho Post Clsico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un determinado plazo contado desde las ltimas noticias de su cnyuge. En el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condicin de ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

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B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad) En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variacin de estado. Algunos la conceptualizan como la alteracin que experimenta una persona al pasar de un status a otro, vale decir, una modificacin total o parcial de la capacidad jurdica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad poltica (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una reduccin de la capacidad. En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de personalidad jurdica no slo distingui entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separ a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distingui entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurdica de las individuos de la especie humana, y en relacin a ello se analiza la capitis deminutio. En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio mxima, media y mnima, segn el status comprometido, como veremos a continuacin, destacndose que la capitis deminutio mxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condicin, lo cual no siempre ocurre tratndose de la capitis deminutio mnima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores estn de acuerdo. La capites deminutio mxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la personalidad. Ella tena lugar cuando se perda el status de libertad, lo que conllevaba adems una capites deminutio media, que consista en la perdida de la ciudadana y una capites deminutio mnima, esto es la variacin del status de familia, que era propio de los ciudadanos romanos. La capites deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la extincin de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condicin de esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratndose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius
posliminiun y de la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el individuo no muera fsicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situacin jurdica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la ciudadana romana, se produca en caso de imposicin de ciertas penas como cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportacin a alguna isla o se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadana romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situacin se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse con el precio de la venta). En relacin con la capites deminutio mnima y que dice relacin con el estado de familia, existe diversidad de opiniones: Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una variacin que perjudicara a quien la sufra, vale decir slo en caso de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de disminucin de cabeza.

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Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mnima siempre variar la situacin de una persona en lo referente al orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reduccin de la capacidad jurdica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se converta en alieni juris, lo que suceda cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogacin, legitimacin), tambin cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras palabras, existira capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra.

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SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS: 1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento sealamos que segn el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no esta sometido a potestad. CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por un vnculo jurdico.
En poca arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autnomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es el nico sui iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carcter poltica, social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana. LA FAMILIA PROPIO IURE: Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposicin a una familia comune iure. En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurdico (iura). Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre s
pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta
familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca antigua, dado que en un principio esta familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnacin. Este vnculo, segn Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

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Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo
nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia

propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un debilitamiento en su estructura. ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad.
Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin absoluta a su voluntad provena que todos eran iguales entre s.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y proteccin. Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica privada. El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el nico sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante seala qie el derecho privado romano es,
durante toda la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris. En su
persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueo absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos. (la mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida.

2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecan a la familia del
padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados. 4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados. 5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

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C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS: Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas: En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se designaba el conjunto del poder del
pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso tcnico se limit a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en s mismo.). Esta

manifestacin de poder slo puede detentarla un varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano. Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn. En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadana, pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestacin de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla de dominica potestas. En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo agnaticio. La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye,
en los primeros tiempos, al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado.

Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad.

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Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus de los requisitos de la libertad y de la ciudadana. En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas formas o manifestacin de la potestad del pater. Comentario: segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto de familia domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y funcin social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espritu diverso alterando su carcter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve
cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos de la antigedad y posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categora sta que no desconoce el derecho romano clsico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad. CONCEPTO: es la relacin o vinculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia. TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo, que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad. LA AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima: Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al
pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio
mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater.

El fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y adoptados.

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Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido,
algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia. LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad: Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. As, un hijo legtimo que se hallaba bajo la
patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vnculo agnaticio, pero s por el cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede crearse como la agnacin, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina como femenina y no es posible extinguirlo. Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio.
Algunos autores sealan que la historia de la familia romana muestra cmo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos de sangre, relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament en lo que podra denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

En todo caso, algunos autores formulan la distincin entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre entre padres e hijos procreados en iustae nuptiae.

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se basa en el contubernio (tipo de unin no matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y entre s mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguan en condicin de siervo). PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a)
(consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).

LA COGNATIO SERVILIS:

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco y b)el grado de parentesco. a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral. La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia))
y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .

Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn. Es la lnea que une a
los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta descendente o ascendente ya sea en lnea colateral. Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.). Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado de la lnea recta, pues el hijo ha sido
generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. As, dos hermanos estn en el
segundo grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son

tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

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En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, estn, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la condicin de heredero. y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en
loco) la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de all que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos anlogos a los de la adopcin, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogacin. Esta manifestacin del

poder de un paterfamilias desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano. COMPLEMENTAR CON PROFESOR CARLOS MEDELLIN. MATERIAL SUMINISTRADO DEL

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TERCERA UNIDAD: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES: I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del trmino latino res, pero, deriva de otro trmino, tambin latino, causa. Se trata de uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se estructuran los derechos reales. En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. En el lenguaje comn el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto asla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de por s. Por ello, la nocin de cosa, genricamente hablando, no es fija y determinada, sino que depende de la abstraccin de la mente de cada sujeto. Por lo que atae al significado de esta palabra para el derecho y ms concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es tambin resbaladizo, ya que este trmino es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje latino el sentido de la expresin res es muy amplio, tal como lo es el significado de cosa en nuestros das, acaso el trmino con mayores posibles contenidos, llegndose a sostener por algunos que la palabra res, como cosa, es una palabra evasiva. As, en algunos casos expresa utilidad, inters, patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesin, empresa; otras, repblica, poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero tambin lo son las ideas, los entes abstractos, los productos intelectuales y artsticos. En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurdico, que es el que nos interesa, el significado es ms restringido. En efecto, el Derecho slo se ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los romanos tenan un concepto ms restringido que el actual, y es as como para ellos no constituan objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad. La palabra res tiene en el lenguaje jurdico una triple significacin: en sentido estricto, denota una cosa corporal, fsicamente delimitada y jurdicamente independiente; en sentido ms amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patimonium, bona), esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario. As se seala que los juristas romanos dejan que el significado de esta expresin emerja de su uso, partiendo desde su sentido ms simple, como sinnimo de objetos fsicos, hasta un sentido ms complejo, referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que slo existen en la mente, como una deuda, un derecho, etc. En todo caso, todas tienen en comn ser bienes con valor econmico.

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En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en su momento definiremos, guarda relacin con las cosas corporales independientes y tambin los esclavos; ya en la poca postclsica los juristas van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales. Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos pueden tener o no un valor econmico. En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan valor econmico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, slo son concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos. De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo exterior que produce satisfaccin al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiacin. Hoy en da, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de alguna utilidad o ayuda a los hombres no slo lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiacin, se les designa con la expresin bien, que etimolgicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad. De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes, existe entre ambos conceptos una relacin de gnero-especie: las cosas son el gnero, los bienes, una especie. El derecho moderno considera dentro de los bienes no slo las cosas perceptibles por los sentidos sino tambin aquellas que los son por la inteligencia como los descubrimientos cientficos, las creaciones literarias o artsticas, abstractamente consideradas, los derechos. En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relacin entre cosa y bien, tanto as que nuestro cdigo no define lo que es cosa, ni bien, no formula distincin entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

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I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos criterios. A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES: 1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atencin a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio, la ms importante divisin de las cosas. 1.1.-COSAS QUE ESTN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razn de los fines para los cuales estn destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurdicos entre particulares. Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos grupos principales: a)res divini juris. b)res humani juris. a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustradas del comercio o de la propiedad privada por consideracin al fin divino, al que se encuentran destinadas, vale decir, se trata de cosas sustradas al comercio para el fin divino, para el cual fueron encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas pertenecen a los dioses, o, estn bajo el poder protector de los dioses y se pueden distinguir tres subgrupos: a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia religiosa de afectacin (consecratio (consagracin) dedicatio (dedicacin)) han sido consagradas al culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una constitucin. Ej: Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc. a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas muebles que se sepultan junto con los cadveres. (La Ciudad Antigua, de Fustel de Coulanges, pg. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los muertos el banquete fnebre en seguida, stos salan de sus tumbas; sombras errantes se les oa gemir en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos su impa negligencia; trataban de castigarles, y les enviaban enfermedades o heran el suelo de esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la libacin, los hacan volver a la tumba y les devolvan el reposo y los atributos divinos..."). a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto de los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la ciudad, cuya violacin implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son propiamente de derecho divino sino slo en cierto modo (Para algunos autores las cosas santas pertenecen ms bien a la categora de las cosas pblicas, pero la ley las protege

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exactamente igual que a las de derecho divino como si lo fuese.). La violacin de las cosas santas se consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte. b)RES HUMANI JURIS: por exclusin son todas las cosas que estn fuera del comercio humano y que no caen bajo la denominacin de divini juris. b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su naturaleza estn destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a nadie y cuyo uso es comn a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y pluvial. Tambin se consideran tambin dentro de esta categoras aquellos bienes a los que se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes de los fundos rsticos o el ambitus de los fundos urbanos. b.2.Las cosas pblicas (res publicae o locus publicus (lugar pblico)), aquellas cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanus y cuyo uso es comn a ciudadanos y peregrinos (vas pretorianas y consulares, los puertos y los ros que no se secan jams). Se diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad del pueblo romano. El uso y disfrute de las cosas pblicas est protegido por una actio iniuriarum, ya que todo obstculo a dicho goce y disfrute se entenda como una lesin de la personalidad del ciudadano. (La terminologa romana respecto de las cosas pblicas dista de ser precisa. As, adems de las cosas extracommercium a que acabamos de referirnos - a las que denominaban cosas destinadas al uso pblico (res publico usui destinatae)-., consideraban tambin cosas pblicas a otras que llamaban cosas del patrimonio del pueblo (res in pecunia populi), que estn in commercium., vale decir, el Estado es el propietario y las administra como persona jurdica (tierras y esclavos conquistados al enemigo y considerados como botn de guerra, bienes confiscados a los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurdicos, pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que Gayo, considera que cosas pblicas son las que no son privadas.) El trmino ms genrico para la cosas pblicas es el de locus publicus (lugar pblico) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vas y caminos pblicos y las costas del mar. b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las plazas, calles, teatros, circos, baos pblicos, etc. Desafectacin: Cabe destacar que las cosas pblicas, las de las corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinacin particular que les da ese carcter (el de estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama desafeccin, que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.

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1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son todas, con excepcin de los que acabamos de enumerar como estando fuera del comercio. Algunos autores sealan que las cosas (res) adquieren la categora jurdica de bienes (bona) cuando son susceptibles de apropiacin patrimonial privada, por lo cual las cosas extra commercium no podran ser calificadas como bienes pues estn excluidas del dominio o propiedad privada. Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos: a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente estn en el patrimonio de alguien. b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueo, o bien, porque el dueo las ha abandonado con intencin de desprenderse de su dominio. Estrictamente, res nullius seran las cosas que nunca han tenido dueo y que son suceptibles de apropiacin patrimonial privada por ocupacin, descubrimiento o accesin, pero en general se utiliza esta expresin para referirse a las cosas que no teniendo un dueo son susceptible de apropiacin. Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueo con la intencin de desprenderse de su dominio se les llama res derelictae. (Segn los sabinianos el dueo que abandona una cosa con la intencin de desprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momento mismo de abandonarla, adquiriendo stas el carcter de res nullius y, por tanto susceptibles de ocupacin.. En cambio, los proculeyanos consideran que no estaramos ante la transformacin de la cosa en res nullius sino ms bien en un tradicin a persona incierta, perdindose el dominio cuando otra persona las adquiera). Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmn Brito, sostienen que slo a las cosas divini iuris y las communes omnium corresponde considerarlas fuera del comercio humano, todas las dems estn dentro del comercio humano y por tanto es posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora, dentro de estas ltimas existen algunas que no han sido apropiadas aunque pueden llegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de estas ltimas se distinguen en pblicas y privadas, siendo pblicas aquellas que pertenecen al pueblo romano y para efectos de su proteccin se distinguen entre aquellas pertenecientes al pueblo, pero destinadas al uso pblico y aquellas que estn en el patrimonio del pueblo, no siendo su uso entregado al pueblo en general.

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2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI. Esta clasificacin es exclusivamente romana y fundamental para el derecho romano clsico. Se trata de una divisin antiqusima, siendo inciertos su origen y significado, pero de acuerdo con la opinin mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la denominacin primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, segn algunos, o tambin de la primitiva denominacin de la mancipatio -negocio jurdico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-, segn otros (Para algunos res mancipi puede significar cosa susceptible de mancipatio, y en cambio para otros significara cosas que tenemos en propiedad (mancipium o propiedad). Las cosas mancipi eran consideradas las ms importantes y las ms preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad eminentemente agrcola pastoril del pueblo romano primitiva, esta distincin tiene su origen en el sistema de economa agraria de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economa rural (res mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, seran nec mancipis todas las dems cosas. Se dice que las rEs mancipi fueron ms estimadas por los romanos, por ser las ms tiles para la agricultura, primera industria de la Roma monrquica; por eso las privilegiaron, defendindolas con accin reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribindolas en el censo (se trata de bienes fundamentales para una economa rural). En este sentido, segn afirma Pietro Bonfante, en cualquier derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el rgimen econmico-social se encauza y, por consiguiente no interesa nicamente por sta o por aquella relacin jurdica, por virtud de una funcin econmica particular, sino que invade todo el organismo jurdico. Esto sucede con la distincin de aquellas cosas que tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, estn sujetas a una tutela pblica ms riguros, y aquellas que ofrecen un inters ms bien individual. En el Derecho romano anterior a Justiniano corresponda a esta clasificacin la distincin entre cosas manicipi y nec mancipi. Enumeracin de las cosas mancipi: a)los fundos rsticos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares donde rigiera el jus italicum; b)Las servidumbres prediales rsticas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas sobre dichos fundos; c)Los esclavos; d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).

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Importancia de esta distincin: Es una clasificacin muy importante en el Derecho arcaico y clsico. El ius civile exiga requisitos especiales para la enajenacin de las cosas mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario slo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podan transmitirse por simple traditio o entrega. Esta distincin poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es as como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy poco usada en la prctica durante la poca post clsica es abolida expresamente por una constitucin del ao 531 de nuestra era (Justiniano). 3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles) Dentro de la naturaleza fsica de las cosas y atenindose al criterio de la transportabilidad, stas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y, muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar. La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las dems cosas, tanto por su importancia intrnseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano no es la excepcin, pero esta distincin no tena demasiada importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el derecho justinianeo. En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habran sido utilizadas con posterioridad a esa ley, pues antes la distincin era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre los bienes races con sus construcciones y minas, por una parte, y las dems cosas, por otra, distincin basada en la inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las dems cosas. Precisiones y categoras: Hoy en da, para formular la distincin entre inmuebles y muebles no slo se atiende a una base puramente fsica, sino que atiende a criterios jurdicos y de inters social. En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas. Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesin o por adherencia) como los edificios y los rboles arraigados al suelo. En todo caso, stas ltimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles. Tambin tienen esta condicin aquellos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (inmuebles por destinacin). (Se considera que los juristas romanos no llegaron a vislumbrar esta ltima categora.).

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Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una fuerza extraa. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas. Adems, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por anticipacin. Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a otro En el caso de los muebles por anticipacin, podemos sealar que la ley autoriza anticipar ficticiamente el carcter mueble de un bien, vale decir, su futura movilizacin, cuando se trata de constituir, previamente a su separacin material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueo. Mediante esta ficcin o anticipacin son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera. Importancia de la distincin entre muebles e inmuebles: En una primera poca est distincin no es tan relevante, pero siendo considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos. As, en materia de usucapin, en que en una primera poca, para usucapir un mueble basta un ao, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos aos (Ley de las XII Tablas). Tambin son distintos los medios de defensa de la posesin de una u otra clase de bienes ( interdictos posesorios). Adems, las normas sobre relaciones de vecindad. slo eran aplicables a los inmuebles En todo caso, esta distincin adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la riqueza. 4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES: Desde el punto de vista de la apreciacin sensorial se dice que las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera de los sentidos y no necesariamente por el tacto. As, algunos autores sealan que cosas corporales son cosas con existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre libre. Por su partes las incorporales slo tienen existencia ideal y consisten en meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el Derecho romano tienen este carcter todos los derechos, a excepcin -segn explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como corporal; se trata de cosas que se perciben slo mental o intelectualmente, como un derecho.

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Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionar que conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es algo cuestionado en doctrina, pues para algunos los bienes y los derechos son dos categoras jurdicas fundamentalmente diferentes, llegando algunos autores a limitar la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad como lo seran las obras literarias y cientficas. Esta clasificacin parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los iura. En relacin a esta clasificacin, Gayo, seala que son corporales las cosas que se pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio el ms completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por as decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y as es reputado cosa corporal. Es del caso destacar que al parecer Gayo habra sido el primero entre los juristas en adoptar esta divisin, pero ella ya haba sido considerada por los filsofos griegos. El derecho de dominio y esta distincin: En Roma, el derecho de dominio, en una primera poca, se confunde con su objeto, que es siempre corporal. La nocin de un derecho de dominio separado de su objeto slo se concibe tarde, ya entrada la poca clsica. Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio est comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los derechos reales y, sin duda, es el principal. En todo caso, que la confusin entre derecho de propiedad y su objeto es natural y as se aprecia en nuestro lenguaje corriente y as se dice: esta cosa es ma, y no: tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa. Importancia de la distincin entre cosas corporales e incorporales: La utilidad de esta distincin en el derecho romano pre clsico y clsico inicial se reduca a que las cosas corporales podan ser objeto de propiedad y posesin, y no podan serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admiti una cuasiposesin y una cuasi usucapin de las cosas incorporales. Precisin necesaria: relacionando esta clasificacin con la anterior, vale decir, con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, sealndose que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles. En todo caso, en el derecho romano, la divisin de los bienes en muebles e inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepcin se seala que los derechos reales son tratados como muebles o inmuebles segn la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

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B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS: 1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos suficientes para formular esta clasificacin. Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su gnero, al peso o por nmero o medida. . Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo gnero, (los romanos las denominan como aqullas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta distincin en base a las propiedades fsicas de los bienes y en funcin de las necesidades del comercio. Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables por s mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras. Importancia de esta clasificacin: En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las obligaciones y la Teora del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genricas y especficas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una cualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda distincin se basa en la voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio jurdico, de suerte que tiene carcter convencional o voluntario, por lo cual, para algunos no es una divisin de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un negocio. En este entendido, lo normal ser que las partes hagan coincidir la obligacin de cosa genrica con las cosas fungibles y la de cosa especfica con cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separacin nominal entre estas dos categorizaciones, pues en la prctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de un negocio jurdico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de all que hablen de gneros o de cosas que consisten en peso, nmero o medida, de cosas del mismo gnero y cualidad en oposicin a la especie, pues bajo estas frmulas incluyen a ambos pares de categoras indistintamente. Adems, tambin tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una cosa no fungible est obligado a restituir la misma cosa, considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

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6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur): Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el hombre, ste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae aparejado su extincin, su consumo, osea se trata de cosas cuyo destino econmico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ello. Se dice que es su consumo o destruccin el que satisface la necesidad de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extincin fsica o la alteracin de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece nicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la enajenacin de la cosa. En este sentido, se dice que jurdicamente el dinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de l, an cuando fsicamente no se ha consumido. Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilizacin de ellas lleva implcita su conservacin. La distincin entre ambas categoras no es absoluta, sino que suele depender del destino querido por el titular para la cosa. Justiniano introduce la categora de las cosas deteriorables (res quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto altera el escenario terico, pero se justifica en la prctica, en especial en relacin con el usufructo o en la determinacin de los bienes que entran en la restitucin de la dote. Importancia de esta clasificacin: se percibe en aquellos actos y derechos que slo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposicin, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. As, no pueden darse en comodato (prstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de terminado el uso. De la misma forma el usufructo slo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia cre la figura del quasi usufructo. Conviene tener presente que la consumibilidad puede tambin ser vista desde un punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, para el dueo de una librera los libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos. Seran subjetivamente no consumibles las cosas que, a pesar de serlo objetivamente, estn destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. As, por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de coleccin.

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CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD: Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos). En sntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene una base diferente, de all que en caso de coincidencia est es accidental. Conviene sealar que, nuestro legislador, establece errneamente que las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra. 7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES: Desde un punto de vista fsico, todos los bienes son divisibles. En cambio, jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia, ubicacin, calidad, destinacin, etc. Se trata de un criterio econmico-social, pues para el derecho slo son divisibles las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor econmico. De esta forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes homogneas, conservando cada una la esencia y la funcin misma del todo. As, un fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En cambio, una gema o una estatua o un esclavo son cosas indivisibles, porque las partes dejan de tener la misma funcin que el objeto del cual derivan. b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la divisin intelectual o ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa. Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales son divisibles, debiendo destacarse que los derechos slo son intelectualmente divisibles, pero que por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente, surgiendo la llamada res individua, cosa indivisible, vale decir, no susceptible de divisin, sin que cada una de sus posibles partes conserve su finalidad econmico social propia. (ej: derecho de servidumbre ; artculos 826 y 827 Cdigo Civil). Sin pretender profundizar, slo diremos que los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin; por su parte, los derechos reales tambin pueden ser divisibles e indivisibles y en este ltimo caso como consecuencia de una norma positiva.

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8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES: COSAS SINGULARES: Se seala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja. Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una unidad orgnica independiente, en que no es posible separar los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjuncin de varios elementos, siempre y cuando en la opinin comn stos aparezcan orgnicamente fundidos. Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como resultado de la conexin fsica de cosas simples, vale decir, el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin, una unin de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjuncin mecnica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un edificio, una nave). COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS: Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionadas por un vnculo determinado, vale decir, estn constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estn unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre comn demuestra que forman un todo nico. (una biblioteca o un rebao). Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como sealamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominacin comn. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho o jurdicas (universitas iuris). Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las universalidades. Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al estar unidas por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. En esta clase de universalidades los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, y el vnculo que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el comn destino o finalidad, generalmente econmico.

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Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin embargo, se pueden considerar como un objeto nico, ya que, siempre desde el punto de vista econmico social, tienen esencia distinta en su totalidad. Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idntica naturaleza: ganado, biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de comercio.). Por ltimo, la universalidad de hecho slo comprende slo elementos activos y no pasivos (deudas). Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. En esta clase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurdica tpica es la herencia. Vistos los conceptos y caractersticas de una y otra clase de universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica, por lo cual los ordenamientos le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran. PRECISIONES: Estrictamente slo existen las que hemos denominado bienes singulares. Las cosas singulares complejas se clasifican en compuestas propiamente tales (unin fsica de componentes) y cosas colectivas o universalidades (unin puramente econmica o de destino), En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora, quae uno spiritu continentur (cuerpo est constituido por un solo espritu) (un animal, una piedra, un madero), b)corpora ex congentibus o ex cohaerentibus (cuerpo que consta de varias cosas existiendo unidad entre s) (el edificio, la nave, el armario) y c)corpora, quae ex distantibus corporibus sunt o corpora ex distantibus (cuerpo que consta de partes distantes y aisladas, pero agrupados bajo una sola denominacin y subordinados a ella) (rebao). Las primeras, corresponde a las llamadas cosas simples, las segundas a las llamadas cosas compuestas y las terceras a las cosas colectivas o universitas rerum.). 9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS: Esta clasificacin se realiza en relacin a dos cosas que se encuentran unidas o en relacin una con otra y se basa en consideraciones econmicas y sociales. Estando dos o ms cosas unidas o en relacin unas con otras, es posible distinguir entre cosas principales y cosas accesorias. Cosa principal es aquella que determina la esencia y la funcin social del todo o conjunto, tiene existencia por s misma y representa la esencia del todo. Cosa acccesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no absorbida en ella (ambas son autnomas, pero que entran en una relacin de subordinacin,

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de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una funcin instrumental en relacin a otra, que se considera principal, sirve para el cumplimiento de su funcin, ya sea como complemento, sea como ornamento o simplemente para facilitar su uso. Una cosa es accesoria por razones econmicas, o por razones de separabilidad e independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de labranza, cosas que siendo independientes en s mismas, son puestas al servicio del fundo en cuanto explotacin agraria, del que son cosas accesorias). Importancia de esta clasificacin: Se relaciona con un principio jurdico que nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale), principio de suma importancia en materia de accesin (modo de adquirir el dominio). 10.-LOS FRUTOS: Precisiones conceptuales: En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos. Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes sustanciales de otra, de manera que su extraccin menoscabe o destruya al todo, que resulta incapaz de reproducirlas. Fruto (fructus): es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (frutos y flores de los rboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural. Segn algunos en el Derecho Romano no se formula esta distincin y en el concepto de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que s se formula y para ellos extraerle los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de disposicin, pero reconocen que los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer ms al concepto de producto, como la madera de los rboles de un bosque, los minerales y las piedras. Una discusin spera era la relativa a la calificacin del parto de una esclava. As, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escvola y Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste en sus obras, siendo sta ltima la opinin que prevaleci.

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Clasificacin de los frutos: En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da peridicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de la cosa fructfera, pero, en un sentido jurdico el concepto es ms amplio abarcando adems las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles. Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposicin a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurdicos, por ejemplo, dndola en arrendamiento o en prstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de una propiedad. Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero. Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decan, simplemente, que era como si fueran frutos o se consideran como frutos. En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la enajenacin de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde jurdicamente para su dueo; de all que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el inters (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueo pierda el dinero, consistiendo el mutuo en la enajenacin de aqul, que permitir al mutuario consumirlo jurdicamente, esto es, gastarlo. Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructferas y cosas no fructferas. Cosa fructfera (res fructuaria) es la que genera orgnica y peridicamente una entidad material (fruto), entidad que separndose de aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en s misma, autnoma, distinta de la cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas espontneamente y de manera peridica por otras (cosa fructfera o fructuaria), como consecuencia de procesos orgnicos naturales, y cuya separacin no menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora.

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ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones de tcnica jurdica se distinguen los frutos en relacin con su situacin respecto de la cosa fructfera o al poseedor As, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir. Pendientes (fructus pendens), son los que estn unidos a la cosa fructfera matriz, por lo cual constituyen todava una parte integrante de la misma y estn por eso sujetos a igual regulacin jurdica que aqulla. Separados (fructus separati), son los que ya no estn unidos a ella por cualquier razn an cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una existencia autnoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad. Percibidos (fructus percepti), son los que despus de su separacin han sido tomados con la intencin de tenerlos como propio. Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructfera. Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la cosa fructfera no percibe ni percibir, pero que habra podido percibir si hubiese empleado la debida diligencia. Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos. Pendientes, mientras se deben; y Percibidos, desde que efectivamente se pagan. Tambin podramos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia. II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS REALES: A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresin derecho sealamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la atribucin o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el ordenamiento jurdico. El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido y el objeto de todo derecho subjetivo ser siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor econmico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre incorporales y corporales. La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos, especficamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y personales. Conviene precisar que la divisin de los derechos subjetivos en derechos reales y derechos personales, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem

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En todo caso, la expresin ius in re se emplea no en el sentido actual que se atribuye a la expresin derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituan desmembraciones del dominio Vale decir, la expresin jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. La expresin derecho real, con su actual significado, aparece slo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresin jus ad rem, no es una expresin romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponan las obligationes o derechos de crdito que consisten en una relacin especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestacin, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstencin. En estricto rigor, la distincin entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales. B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre. Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensin, los que no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Adems se ejercitan sin necesidad de otra persona. Por su parte son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurdico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligacin correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay obligacin. ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES Y

DERECHOS REALES: a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o parcialmente de la cosa, y b)la cosa sobre que recae. DERECHOS PERSONALES: a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada prestacin. b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestacin, c)un objeto: la prestacin, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.

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TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION: Cabe destacar que respecto de la clasificacin de los derechos en reales y personales, se han formulado oposiciones, de las que mencionaremos las concepciones unitarias: En este sentido, por una parte encontramos la llamada Teora Personalista, segn la cual el derecho real no pasa de ser una obligacin pasivamente universal. Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puede existir una relacin jurdica entre una persona y una cosa y que todo derecho tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, por lo cual llega a la conclusin de que en todo derecho real deben existir dos personas. As, en el caso del derecho de dominio, un sujeto es el titular del derecho, el propietario, y el otro sujeto, es todo el mundo excepto el propietario. Vale decir, el derecho real sera una relacin jurdica entre el titular del derecho (sujeto activo) y todos los dems (sujeto pasivo) y la obligacin de todos los dems individuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho. Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre la cosa, oponible a cualquiera. En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos los derechos seran personales. Por otra parte, existe la llamada Teora Realista, (Saleilles) la que asimila el derecho personal al real, basndose en la patrimonializacin del derecho de crdito, sealndose que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto, pues el derecho personal sera un derecho sobre los bienes de una persona.

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III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES: Tal como lo sealamos son aquellos que establecen una relacin directa entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboracin activa de otros. Se trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada. A lo dicho, habra que agregar que para los romanos slo se tiene poder sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso especfico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos sealan que el derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas actiones in rem. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES: Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar: a)Segn su independencia o accesoriedad de un derecho de crdito, se dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca. b)Otra clasificacin agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en derecho sobre cosa ajena. El nico derecho real sobre cosa propia es el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilacin, el derecho de herencia. As podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aqu se atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el dominio el poder ms absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa. Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los establecidos en favor de una persona distinta del dueo y de ellos slo nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra cualquier persona. Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garanta. Los derechos reales de goce contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garanta, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligacin, vale decir, presuponen una relacin de crdito a la que sirven de garanta. (ej: prenda e hipoteca).

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DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD: INTRODUCCION Y APROXIMACIN CONCEPTUAL: Hoy en da, el dominio expresa el poder ms completo de la persona sobre una cosa, encontrndose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y accin de una persona; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones suyas. Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas pocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como un derecho con caractersticas propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolucin de la propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y econmicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano. As, se dice que en una primera poca no exista una propiedad individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos as lo era respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habra reconocido a los ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la nica especie de propiedad que a esa poca reconoca el derecho romano, lo que se mantiene hasta entrado el derecho clsico. Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas jurdicamente y con un rgimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano. Finalmente, en el derecho justineaneo, segn explicaremos ms adelante, se reconoce una sola especie de propiedad. Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos no dieran una definicin de lo que deba entenderse por dominio, sin perjuicio de ello, Gayo, refirindose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa. Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepcin romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta.

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Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo, un derecho, sealando que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali); del cual slo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los lmites que impoga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat) Al parecer en este concepto se habra inspirado nuestro legislador para definir en el artculo 582 del Cdigo Civil el dominio (que se llama tambin propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Finalmente, en el artculo 583 del mismo cuerpo legal, se seala que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Comentario: Respecto de las definiciones sealadas, es necesario destacar que ellas tienden a destacar el carcter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido del derecho de propiedad est relacionado con las caractersticas de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma variables sus caractersticas y limitaciones, por lo cual resulta difcil dar un concepto genrico. PRECISIONES TERMINOLOGICAS: En un primer momento los romanos no tenan un trmino preciso para designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio. Segn algunos el primer trmino con que designaron la propiedad fue mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya que es mucho ms amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas. Slo en textos clsicos y justinianeos encontramos los trminos dominuim y propietas. Dominium, es el ms antiguo y amplio y deriva de dominus (seor de la casa (domus)) y por extensin toda clase de seor y tambin de dueo y propietario. (En Roma, el trmino ms general para designar la propiedad es "dominium", esto es, seoro, manifestando con ello que lo que se destaca es el comportamiento del titular el derecho como seor (dominus). A partir de la segn mitad del siglo II d.C. los terminos dominuim y dominus son desplazados por los de propietas y propietarius. Propieras deriva de proprius que indica propio o particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad. En todo caso en un primer momento la expresin Proprietas se utiliza para designar la pertenencia limitada de una cosa, la nuda propiedad, vale decir el derecho que tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el derecho que a un tercero corresponde.

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CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO: Segn sealamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que deba entenderse por dominio ni sus caractersticas o contenido. Slo los glosadores medievales lo intentaron y as Bartolo de Sassoferrato o concibi como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le aade, pleonsticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como caractersticas podemos mencionar: 1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una accin real llamada accin reivindicatoria. 2.-En el Derecho romano slo poda recaer sobre cosas corporales. En cambio, en el derecho contemporneo se seala que puede recaer tambin sobre cosas incorporales. 3.-Es el seoro absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueo tiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En este sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos pueden lcitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen de la clase de ellas, y su atribucin, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposicin (utendi). 4.-Es el seoro exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario con exclusin de toda otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el conjunto de los copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas slo tiene una parte alcuota sobre el todo. 5.-El derecho de dominio no tiene ms limitaciones que las establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitacin. En todo caso, conviene destcar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y ms tarde por influencia del cristianismo. 6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva mientras exista la cosa para su dueo. Sin perjuicio de ello, por excepcin, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

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LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO: A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos ltimos se refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinacin que les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de all que slo es posible respecto de las cosas no consumibles. B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o producir.. Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales, C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposicin. El dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. La disposicin puede ser material, por ej: consumindola, o bien puede ser jurdica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales (disposicin fsica) o su pertenencia (disposicin jurdica), pudiendo ser total o parcial. Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o gastar y slo por extensin podra emplearse en el sentido de hacer un mal uso. De all, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenndola total o parcialmente, gravndola o imponindole servidumbre. Aqu, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi. DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD: En relacin a las facultades que confiere el dominio, se seala que el dueo puede desprenderse del jus utendi y continua siendo dueo (ej: el que entrega una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administracin). Adems el dueo puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad. De la nica facultad que el dueo no puede desprenderse sin dejar de ser propietario es de la facultad de disposicin. Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena, absoluta y completa. Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la disposicin de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Ver art. 582 Cdigo Civil.

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Comentario: En relacin a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella, algunos autores sealan que no es posible comprimir en una definicin toda la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la propiedad sufra menoscabo jurdicamente hablando, por ejemplo cuando se constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueo no puede usar ni gozar de la cosa. En este sentido se destaca la elasticidad del dominio, por cuanto puede ser limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido a un mero ttulo jurdico (nuda propiedad), pero en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han cesado, recupera el propietario la plena propiedad. Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio ms general sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: a)restricciones que se derivan del respeto debidos a los derechos de otra persona y b)restricciones impuestas por la ley, Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son contrapuestas y excluyentes. As, se daba el caso de que muchas de las limitaciones establecidas por las leyes no estn establecida en favor del inters pblico sino del inters de otro particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad. a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DERECHO AJENOS: nos vamos a referir nicamente a dos: a.1)IURA IN RE ALIENA a.2)CONDOMINIO. a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena. Los derechos en cosa ajena implican una limitacin al dominio en virtud de la cual alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi) han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi. DEBIDO A LOS

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a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En trminos generales es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa. EVOLUCION: Desde la poca antigua, los romanos concibieron la posibilidad de que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al mismo tiempo varios sujetos jurdicos, pero como ocurre con toda institucin con el tiempo se fue depurando o perfeccionando. En efecto, primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium ercto non cito, que se constitua automticamente entre los descendientes sometido a la patria potestad del pater familia cuando ste mora, vale decir, comunidad de bienes que se formaba a la muerte del pater familias. En este caso, a cada uno corresponda la plenitud del dominio, vale decir, cada miembro del consortium tena la disponibilidad plena de la cosa, limitada nicamente por el derecho concurrente de los otros copropietarios, que se traduca en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto). Otra situacin de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta cuando se celebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en comn cosas para conseguir un fin comn. Lo mismo ocurre cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho accidental (mezcla art. 663 C.C.). Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la idea de porcin o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario no tiene la propiedad plena sobre la totalidad de la cosa comn ni sobre una parte material de la cosa comn, sino que cada copropietario es titular de una parte ideal (quota) del derecho total de propiedad sobre la totalidad de la cosa comn indivisa. Cada copropietario es titular de una cuota o fraccin, por lo cual se habla de propiedad comn parciaria, de esta forma cada copropietario ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite sealar los siguientes principios que rigen la copropiedad PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD: 1)Ninguno de los codueos puede pretender derecho exclusivo sobre la cosa entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene sobre la cosa entera un derecho limitado en su extensin por el que corresponde a los dems. 2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueo puede usar la cosa independientemente de los otros, sin su requerir la autorizacin de los dems, pero stos tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes, como por ejemplo construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere el status quo, lo cual pueden hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el derecho que corresponde a todo copropietario de impedir cualquier actividad material de otro copropietario sobre la cosa comn, oponiendo su veto (prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la colegialidad de magistrados) o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al tomar conocimiento de lo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnizacin por los daos. Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el consentimiento previo de los copropietarios para usar una cosa comn.

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De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmente la cosa comn segn la finalidad a que ste destinada, siempre que no altere o modifique su estado actual, ni lesione el derecho concurrente de los otros copropietarios. 3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueos adquiere la propiedad de los frutos en el momento de su separacin y en proporcin a sus cuotas. As, por ejemplo, aquello que adquiera un esclavo comn (servus communis) pasa a los copropietarios en proporcin a su cuota, salvo que el esclavo actuara por instrucciones particulares de uno de los copropietarios. Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en proporcin a su cuota. 4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer libremente de su propia cuota. As, un copropietario puede enajenar libremente su cuota o gravarla con prenda o hipoteca o darla en usufructo, pero no le son permitidos actos que excedan a su cuota. El copropietario no puede realizar actos jurdicos que modifiquen o alteren el derecho de los otros copropietarios o la cosa comn; por ejemplo no puede constituir una servidumbre predial sobre el fundo comn o manumitir a un esclavo comn. Si lo hace, estos negocios son nulos, y as en el caso de manumitir a un esclavo, no le confiere la libertad, pero el que manumite pierde su derecho de copropiedad sobre el esclavo, en favor de los dems copropietarios. En todo caso, en el caso de manumisin de esclavos, Justiniano estableci, en base al principio favor
libertatis, que en el esclavo adquira la libertad, pero el que lo manumiti deba indemnizar a los otros copropietarios por sus cuotas correspondientes. En relacin con este principio encontramos el ius adcrescendi, segn el cual cuando uno de los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipso iure las cuotas de los dems copropietarios, en proporcin a cada una de ellas. As, se explica la solucin dada en el derecho clsico en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo comn.

5)El estado de comunidad termina por la divisin de la cosa comn, la que puede hacerse de comn acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo acuerdo, por el juez. En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada accin divisoria: actio familiae erciscundae (en caso de copropiedad causada por sucesin hereditaria) o la actio communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad), cuya finalidad es producir la divisin efectiva de la cosa. 6)Nadie est obligado a permanecer en la indivisin. Cualquier comunero tiene la facultad de solicitar el trmino de la comunidad o condominio. El condominio, por su intrnseca naturaleza es una relacin jurdica poco estable, pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran permanentemente en pie de guerra. Es difcil que varias personas que tienen en comn una cosa se pongan siempre de acuerdo sobre el uso y disfrute de la misma, y por ello, el Derecho Romano quiso garantizar la divisin, prohibiendo los pactos por los cuales los copropietarios se obligasen a no disolver jams la comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si permiti el acordar mantenerla por un tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene destacar que existen casos en que la copropiedad se considera indivisible por la funcin solidaria del objeto sobre que versa, como ocurre con la pared medianera (paries communis).

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b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS POR LA LEY: Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse voluntariamente, ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga lmites a las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil encajarlas en categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en inters de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad. Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse voluntariamente, ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga lmites a las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil encajarlas en categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en inters de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relaciones de vecindad, es posible distinguir entre : b.1)limitaciones establecidas en inters pblico y b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad. b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO: Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las pocas ms antiguas, va aumentando su nmero en el Bajo Imperio. a)Expropiacin por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la autoridad pblica a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnizacin, con el fin de destinarla a satisfacer un inters pblico. La expropiacin por causa de utilidad pblica no es tratada ni aludida en las fuentes clsicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia de construccin de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con indemnizacin para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institucin que los romanos no la regularon sistemticamente b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido sepultar o quemar cadveres dentro de la ciudad, prohibicin que se encuentra en los estatutos de algunos municipios. Adems, si el fundo donde est sepultado un cadver es propiedad de una persona distinta del titular del ius sepulchri, se concede a ste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes. c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: Los fundos colindantes con ros navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegacin (atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.).. d)Trnsito pblico. En caso de que un camino pblico quede intransitable, los propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el trfico se realice sobre su propiedad durante los trabajos de reparacin del camino.

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e)Limitaciones por motivos urbansticos. Son numerosas ya en el Derecho clsico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la esttica de los edificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todava se aplican) (Se analizarn algunas cuando se estudien las servidumbres prediales) f)Limitaciones por explotacin de minas: Desde el ao 382 d.C. se concede el derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un dcimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco. g)Impuesto territorial: desde el ao 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron as la condicin de inmunidad que distingua a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad. b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de derecho privado, en oposicin a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de derecho pblico, pero por sus especiales caractersticas optamos por tratarlas en forma especial. En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad, y en este sentido podemos mencionar:
1.-Desde la poca de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendan ramas de rboles pertenecientes a otros fundos, tena el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas hasta una determinada altura. Para hacer efectiva esta limitacin o derecho -segn se mire- exista la actio de arboribus caedendis y, posteriormente, un interdicto. 2.-Esa misma ley estableca el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos vecinos en das alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran cado en ellos. El derecho esta amparado por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad exhibendum. 3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que aflua el agua a los inferiores, no podan usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir o alterar artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos ltimos se hace efectivo mediante la actio aquae pluvia arcendae. 4.-La accin que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para obtener una fianza contra los daos temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garanta se denomina cautio damni infecti, por lo cual la accin para exigir que se constituya la garanta se llama Actio damni infecti (dao eventual) 5.-La accin que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que cambie las vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las limitaciones legales por motivos urbansticos.) 6.-La accin que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la determinacin de una franja de terreno libre, que no se poda usucapir ni edificar. En el caso de existir en ambos predios edificios, dicha franja, llamada en este caso ambitus, tena en principio 2 pies y medio de anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En el caso de tratarse de fundos rsticos, aquella zona libre entre los lmites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de anchura y se utiliza normalmente para pasar (tambin, se menciona entre las limitaciones por motivos urbansticos).

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de l, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

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EXTENSION DEL DOMINIO: I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: El problema es determinar hasta dnde se extiende el derecho de dominio en el espacio areo que existe sobre su inmueble. En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus derechos conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo. Idntico criterio se aplica con respecto al espacio areo: se extiende el derecho de dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En este sentido, en Roma no haba limitaciones de espacio areo, sino que la propiedad llegaba hasta las estrellas (usque ad sideras). As, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga pasar a cierta altura un cao de desage, puesto que afecta la esttica del monumento sepulcral. (Venuleyo: "es del sepulcro no slo el terreno donde se entierra el cadver, sino todo el espacio que hay sobre l". Ulpiano, quien sera l que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en cuestin, destaca la diferencia entre la superficie y el espacio areo, al solucionar el caso de una casa cuyo alero sobresale en el espacio areo sobre un patio o jardn del vecino. Ante este caso, sostiene que no procede que el vecino corte el alero, puesto que no es propietario del espacio areo, sin perjuicio de que el propietario de un fundo puede utilizar todo el espacio areo en todo lo que requieran las necesidades de ste, levantando construcciones hasta la altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice obras en el espacio areo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces. En este sentido Pomponio seala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no slo hay que considerar el terreno sino tambin el espacio areo. II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo, el dominio se extiende hasta donde lo requieran las necesidades del fundo, considerndose los minerales y los frutos, sin perjuicio de las limitaciones de inters social que pudieran establecerse, como lo es por ejemplo aquella establecida por una Constitucin de Graciano y Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones en fundos ajenos en busca de vetas de mrmol, correspondindole la dcima parte al fisco y otra dcima parte al propietario del terreno.

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DIVERSAS CLASES DERECHO ROMANO:

DE

PROPIEDAD

RECONOCIDAS

POR

EL

Los romanos en un primer momento slo reconocieron la existencia de la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformacin de la sociedad romana y la magnfica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que los romanos no podan calificar como propiedad, pero que protegan jurdicamente y cuyo rgimen era muy parecido. Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habran conocido cuatro clases de propiedad. a.-Propiedad Quiritaria. b.-Propiedad Bonitaria. c.-Propiedad de los peregrinos. d.-Propiedad de los fundos provinciales.

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LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium) Era la nica y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurdico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure quiritium, o nada, no existan situaciones paralelas o anlogas. Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio, segn veremos ms adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesin de una cosa que le pertenece. Adems, el propietario quiritario dispone de la accin negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras herramientas procesales que se relacionan con la proteccin procesal de la propiedad. REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA: Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones, cuales son: 1.-CAPACIDAD DEL TITULAR, 2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y 3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: 1.-CAPACIDAD DEL SUJETO: Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii.. Slo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad. 2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO): El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero: a)se exige que est dentro del comercio y b)se excluan los fundos provinciales pues ellos pertenecan al Estado romano y sobre ellos exista una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratndose de inmuebles slo es posible respecto de fundos itlicos, esto es, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenan los ciudadanos romanos en Italia. Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria poda slo recaer sobre cosas mancipi. 3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: Para poder hablar de propiedad quiritaria se exiga que el titular de ella la hubiese adquirido por un modo apto o legtimo para llegar a ser propietario quiritario. Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi. Para las cosas mancipi, se exiga emplear un modo de adquirir del ius civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex. En cambio, tratndose de cosas nec mancipi podan serlo ya mediante un modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupacin, tradicin y accesin).

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PROPIEDAD BONITARIA o pretoria: Para muchos no sera verdaderamente una especie de dominio sino ms bien una especie de posesin. Cualquiera sea la opinin sobre el particular, diremos que se trata de una institucin creada por el pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia, para defender a aquel que recibi una cosa mancipii en contra del mismo propietario civil que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situacin que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo de adquisicin. Se designa esta situacin con la expresin "in bonis esse" o "in bonis habere", esto es, la tiene entre sus bienes, est en sus bienes, de donde viene la expresin propiedad bonitaria. Para entender adecuadamente esta institucin conviene recordar que uno de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es, tratndose de cosas mancipi se requera la utilizacin de un modo del derecho civil y si no se vala de uno modo del jus civile no se adquira la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la accin reivindicatoria, la que deba ser acogida. Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurran an tratndose de cosas mancipi a la tradicin, por lo cual no se adquira el dominio quiritario. En este evento, el tradente poda valindose de la actio reivindicatoria recuperar la posesin de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente haba pagado un precio por la cosa. La nica forma que tena para adquirir el dominio era mediante la usucapin, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (2 aos inmuebles, 1 aos los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens careca de proteccin,. Lo anterior motiva la intervencin del pretor quien juzg oportuno tutelar hasta el momento de la usucapin las expectativas de dominium del sujeto adquirente reconociendo que tenan las cosas in bonis hasta que la adquiriere por usucapin. En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibi una cosa mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entreg y no transmiti en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera dueo, en el supuesto que el tradente, dueo an frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio, concedindole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas herramientas procesales segn veremos ms adelante.

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IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA: A)Permita llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante usucapin. B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio, particularmente del jus utendi y del jus fruendi y tambin goza de la facultad de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la enajenacin de la cosa al adquirente en propietario quiritario. C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales son: 1.-La exceptio reivinditae et traditae. 2.-Accin publiciana. 3.-La exceptio doli. 1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepcin de la res mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho tradicin. En este caso, el vendedor permaneca como propietario quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio por usucapin. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor poda recuperar la posesin de la cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la accin reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien poda enajenar un caballo (cosa mancipi) vendindolo y haciendo luego la tradicin del mismo, pero al no ocupar un modo de adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario quiritario del caballo y de mala fe poda reivindicarlo, debiendo ser acogida la accin reivindicatoria). Esta exceptio sirve para enervar la accin reivindicatoria entablada en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesin de la cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le haba sido vendida y que se le haba hecho tradicin. 2.-LA ACCION PUBLICIANA: permita al propietario bonitario recuperar la posesin en caso de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier otra circunstancia. Como no poda ejercer la accin reivindicatoria, que compete slo al propietario quiritario, el pretor le conceda esta accin publiciana que estableca una ficcin, cual es la de presumir que ya haba transcurrido el tiempo necesario para la usucapin, considerando como si el propietario bonitario haba adquirido el dominio quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.

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Esta accin puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario vendedor cuando ste hubiese recobrado la posesin de la cosa, quien no obstante dispona de una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietario bonitario opona una replicatio doli, accin que se le conceda por la conducta maliciosa que presenta aquel que pretende conservar la cosa que haba vendido y entregado. Adems podemos destacar que es una accin que trascendi a sus das y hoy en da es la accin de que dispone el poseedor para recuperar la posesin en caso de haberla perdido. 3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a amparar la propiedad bonitaria. Su origen lo encontramos en la replicatio doli, accin que se extendi a todos aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una donacin. Tena por finalidad inhibir o paralizar la accin reivindicatoria intentada por el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla. Mediante la excepcin de dolo se enervaba o paralizaba la accin reivindicatoria en todos los casos como los que hemos sealado, menos cuando el ttulo o justa causa que serva de antecedente al modo de adquirir tradicin era la compraventa, ya que este caso el pretor otorg al propietario bonitario la exceptio reivinditae et traditae.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES: Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptundose aquellos territorios a los cuales se les haba concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus. En este sentido, a principios de la poca clsica los fundos se dividan en dos categoras, a saber, los situados en la pennsula itlica y los situados en suelo provincial. Slo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto slo se habra aceptado plenamente en la Repblica como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un seoro permanente e intangible de cada familia de campesinos, sobre su fraccin de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o tributo y se incluan entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos provinciales no podan ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo. Con las conquistas y la expansin territorial del Estado Romano pasaron a encontrarse bajo su jurisdiccin enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la pennsula siguieron distintas polticas y les dieron distinta regulacin jurdica.

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As, en ocasiones permitieron que los antiguos dueos de la tierra continuaran siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron as, sino que el Estado Romano se hizo dueo de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus, siendo estos ltimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado Romano, pero ste normalmente los entregaba en concesin a particulares por largos periodos de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisin por sucesin por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es ms, se seala que los concesionarios tenan casi siempre la facultad de transferir a terceros los derechos de disfrute y de explotacin y de hacerlos objeto de negocios jurdicos. En este mismo sentido, habra que destacar que esta titularidad o seoro estaba protegido por una accin reinvindicatoria til -reinvindicatio utilis-. El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto llamado stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provincias imperiales. En concreto, se trata de una institucin afn a la propiedad, salvo por la limitacin del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) grav con impuestos tambin a los fundos itlicos. La propiedad provincial es llamada as por los interpretes. Los romanos no hablaron de esta propiedad como tal. D.- PROPIEDAD PEREGRINA: Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedad bonitaria, pero para la mayora son distintas. Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoci, sin embargo, dentro del territorio de la comunidad poltica de que formaban parte, la titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los lmites que el ordenamiento romano estableca. El pretor protegi esta especie de propiedad concediendo acciones anlogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condicin de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, segn algunos en forma ficticia, la reivindicatora)

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SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO: Esta situacin de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la poca clsica. En efecto, slo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificacin haca un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones: 1.-Por la constitucin de Antonino Caracalla que en el ao 212 confiere la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. 2.-Por la franca decadencia y abolicin posterior de las formas solemnes de transmisin de la propiedad, la cual esta ntimamente conectada con la abolicin de la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresin de la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, cual necesario complemento, la supresin de la propiedad bonitaria. 3.-Por la fusin del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la propiedad bonitaria. 4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligacin de pagar impuestos para los propietarios de los fundos situados en la pennsula itlica, hasta ese entonces exentos de cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itlicos y fundos provinciales y por tanto la distincin entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos provinciales. Atendido este contexto, Justiniano en el ao 530 suprime esta multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno y legtimo dueo de todos los bienes que le pertenezcan. As, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto territorial y a lmites en el inters pblico, y de la bonitaria, la ausencia de formas solemnes de transmisin. Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los tiempos corresponde al concepto y caractersticas que hoy se le atribuyan. Por ltimo, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y as Justiniano seal CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SER PREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS.

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LA ADQUISICION DEL DOMINIO: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO: Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el dominio, l cual debe ser, en teora, precedido por un ttulo. En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye el elemento fundamental de su adquisicin, destacando al respecto que en una primera poca en Roma no se puede adquirir por tercero, sin perjuicio de que en razn a la organizacin de la familia romana, todo lo que adquiera un hijo de familia se entenda adquirido por el pater familias. Por otra parte, anteriormente sealamos que en Roma slo se habra aceptado la representacin indirecta, sin perjuicio de que se habra aceptado la posibilidad de adquirir la posesin de bienes por simples mandatarios, lo que para algunos constituye una aceptacin de la representacin directa, adems que como veremos la posesin es un elemento que se repite en distintos modos de adquirir el dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se requiera que ella est dentro del comercio humano. Por su parte, en relacin al tercer supuesto, esto es, la concurrencia de un modo de adquirir el dominio. En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que tenemos que sealar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los dems derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un ttulo y un modo de adquirir el dominio. Segn la legislacin romana, los contratos producen nicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producir una obligacin de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante. El ttulo es el hecho o acto jurdico que justifica para la adquisicin del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donacin, etc. Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir por s mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo conceptualizan como la causa jurdica inmediata de la adquisicin de un derecho. De acuerdo con este sistema por el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas; del ttulo slo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se percibe la distincin entre ttulo y modo es la tradicin. Cuando operan otros modos se discute por los tratatadistas si se exige o no la dualidad ttulo modo o bien si el propio modo es a la vez ttulo. Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos; la aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro, pues as como no se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

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CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una clasificacin propia del Derecho Romano. Segn Gayo las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habra sealado que hay dos grandes sistemas de adquisicin de la propiedad: o bien segn el ius gentium, o bien segn el ius civile. Al respecto se seala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos tpicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente slo podan ser utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendi a todos los que tuviesen el jus comercium. Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requeran de formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de esta clase, la ocupacin, la accesin y la tradicin. Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapin, la que sera civil, en atencin a encontrase regulada por preceptos jurdicos propiamente romanos. Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al concederse la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi. Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapin. Lo concreto es que si esta clasificacin tuvo alguna importancia ello fue slo en los primeros tiempos y en la primera poca del Derecho Clsico, en que los modos del ius gentium o naturales slo producan efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distincin entre cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria. Podemos decir, que en los derechos contemporneos subsisten prcticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile slo subsisten la usucapio y la lex. 2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE ADQUIRIR A TITULO SINGULAR: Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Slo singular: ocupacin y accesin. Universal o Singular: Sucesin por causa de muerte (herencia-legado), tradicin y prescripcin (Derecho de Herencia).

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3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA) Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte del causante. 4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS: Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin), vale decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace dueo, adquiere la propiedad en virtud de un acto autnomo, sin que nadie le "traspase el dominio". Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en un precedente derecho que tena otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aqu se adquiere en base a un acto de transferencia con el dueo anterior. Esta clasificacin no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia prctica.. Ella tiene importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya que tratndose de los modos derivativos, ser necesario determinar los derechos que tena el antecesor pues como sealaba Ulpiano nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene. (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el mismo sentido nos dice no puedo ser de mejor condicin que mi autor de quien pas a mi su derecho. As, si en la tradicin, si el tradente no es dueo no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca. En efecto, tratndose de los modos de adquirir derivativos, que consisten en una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas caractersticas, facultades y cargas que presentaba para l que las transfiere . 5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE ADQUIRIR A TITULO ONEROSO Es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio pecuniario alguno. Es a ttulo oneroso cuando al adquirente, la adquisicin le significa un sacrificio pecuniario. Vale decir, esta clasificacin se efecta atendiendo a si conlleva o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte: La tradicin, por su especial naturaleza, ser gratuito u oneroso, dependiendo del ttulo que le sirve de antecedente. (ej: donacin: ser un modo de adquirir a ttulo gratuito; compraventa: ser un modo de adquirir a ttulo oneroso)

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MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES: I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. La ocupacin requiere la aprehensin material o toma de posesin de la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueo. Es el modo de adquirir ms antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupacin es modo de adquirir originario. REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la ocupacin se realice: 1)APREHENSION: supone la posesin material de la cosa, vale decir, un contacto fsico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad. 2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: slo pueden ser suceptible de ocupacin y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius. Segn se destaca en el apunte sobre clasificacin de las cosas, las res nullius se clasifican en dos categoras: a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueo y que no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar. b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueo por que han sido abandonadas por el propietario de las mismas con la intencin de desprenderse del dominio de ellas. Una situacin especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupacin por cuanto su personalidad era desconocida. Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueo. Conviene tener presente la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquiran inmediatamente por quien las ocupaba, ellas deban ser usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quien las aprehenda con nimo de apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto. En todo caso, se requiere, adems, que se trate de una cosa que est dentro del comercio humano. 3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende. La exigencia copulativa de aprehensin material y de animo, permite sostener que la ocupacin es un acto intelectual y material a la vez. DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION: A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) B)INVENCION O HALLAZGO. C)LA CAPTURA BELICA.

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A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que el prototipo de la ocupacin es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierran, en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales terrestres salvajes. Para efectos de la ocupacin, los animales se clasifican en bravos o salvajes; domsticos y domesticados. Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces. Domsticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc. Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravos por naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales salvajes que ocupados por el hombre suelen por costumbre irse y regresar (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el nimo de regresar (animus revertendi), vale decir, cuando cesa la costumbre de regresar , dejan de estar en el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravos y se hacen nullius. En relacin a lo dicho, debemos sealar que slo son susceptibles de adquirirse por ocupacin los animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre. La posicin jurdica en que se encuentran los animales salvajes es substancialmente distinta a la de los domsticos, los cuales se encuentran bajo el dominio de su dueo, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos por ocupacin. Si el dueo por cualquier motivo pierde la posesin de un animal domstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripcin. B)INVENCION O HALLAZGO. Es una especie de ocupacin por la cual el que se encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderndose de ella. Requisitos: 1.-Que se trate de cosas inanimadas. 2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueo. 3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella. Distintas posibilidades que pueden darse: a)Los bienes inmuebles b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen c)El tesoro

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a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de: a.1)las islas de reciente formacin (insulae), nacidas en el mar (in mari nata), que no tuviesen dueo (son res nullius). a.2)En la era post clsica, se admite la ocupacin de las tierras abandonadas en los confines del imperio ante la amenaza de la invasin brbara, pero en este caso no bastaba la ocupacin sino que se requera ocupacin durante dos aos. En el siglo IV de nuestra era, los emperadores Teodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitucin que implica segn algunos la adquisicin de inmuebles por ocupacin. En efecto, establecen que las tierras desrticas situadas en las fronteras con los brbaros, abandonadas por sus dueos, pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos aos obtendrn el dominio de ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupacin sino la ley. Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporneo no se considera a los inmuebles como objeto de ocupacin ya que son bienes del estado las tierras que estando dentro de los lmites de su jurisdiccin carezcan de otro dueo (artculo 590 C.Civil). b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius propiamente tales o res derelictae: Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas, perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al cogerlas (res in litore maris inventae). Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya el primer ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas abandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela Proculeyana ms bien una tradicin a persona incierta. Por su parte, para los sabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformndola en nullius, por lo cual el primero que tome posesin de ellas, por aprhensin, las adquiere. (prevalece esta opinin) Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de cosas mancipi, se plante una discusin en orden a establecer si respecto de ella poda adquirirse por ocupacin el dominio o bien si ella slo serva de justo ttulo para usucapir. Al respecto Javoleno, seala, para el caso de un esclavo abandonado por su amo y aprehendido por otro, que ste lo adquiere. De ello resultara que una res derelictae mancipi podra se adquirida por la simple aprehensin con nimo de adquirir el dominio, vale decir, por ocupacin. Pero, para mucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se pierda la posesin de ella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada ms adquiere que su posesin y necesita usucapir con el ttulo pro derelicto para ser dueo civil; entretanto es dueo bonitario.

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c)El tesoro (theasaurus), que est constituido por las monedas (pecunio) u objetos de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estado sepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria o indicio de su dueo. Conviene destacar que el hecho de esconder un objeto valioso su dueo no lo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. El principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubiera memoria del anterior dueo. La figura es el hallazgo de un tesoro. Al respecto existen reglas especiales: 1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece, corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en el primer caso nos estamos ante ocupacin sino ante una accesin. 2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el dueo del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito (inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirido por ste por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro deba ser un don exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas que se habra aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquira la mitad, siempre que el dueo del terreno lo hubiere autorizado. C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica) Podemos conceptualizar a la captura blica, como la apropiacin de los bienes muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de nacin a nacin. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupacin de territorios y, de botn de guerra, para referirse a la captura blica de las cosas muebles. Segn los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los dems medios de ofensa y defensa, sino tambin las propiedades pblicas o particulares, pues para los romanos el enemigo no tena derechos y el vencedor poda apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura blica era el ms legtimo y slido de los modos de adquirir el dominio, pero aqu es el estado romano (populus romanus) y no los soldados, quien adquira el dominio. As, el Estado se haca propietario de los bienes inmuebles, lo mismo suceda con los bienes muebles. Normalmente, al trmino de la campaa, se reparta el botn continuando una parte en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejercito y otra se distribua entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprenda el botn de guerra se incluan las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, naci la institucin de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado Romano, l que poda conceder las tierras a los particulares. Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupacin el dominio de las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero slo tratndose de cosas muebles y en caso de guerra pblica (se excluyen las guerras civiles).

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II.-LA ACCESION (ACCESSIO): Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos conceptualizar como el modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal. De acuerdo con este concepto, la accesin puede ser dividida en natural, industrial o artificial y mixta. La accesin natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1: cras de los animales, 2: aluvin) La accesin industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueo o de un tercero, (ej: adjuncin, la especificacin, la mezcla, la edificacin). La accesin mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del hombre conjuntamente. (ej: plantacin, ceminatio (siembra) y en general la percepcin de frutos). Nuestro legislador (artculo 643) la define como un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Segn este concepto la accesin consistira en adquirir una cosa como accesoria de otra que ya nos pertenece. No podemos dejar de destacar que dentro de la accesin es dable distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesin discreta o por produccin, en la que, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases de accesin Naturaleza jurdica de la accesin: Para algunos, no sera un modo de adquirir pues, por una parte, no se considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesin, especialmente en la accesin de frutos, es ms bien una manifestacin del dominio, cual es, la facultad de goce. Para otros, ms eclcticos, la accesin de frutos no sera un modo de adquirir, en cambio si lo seran las otras formas de accesin. Fundamento de la accesin: Aceptando que la accesin es un modo de adquirir, para la mayor parte de los autores, el fundamento de este modo lo sera el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice en todos estos casos, una cosa ma por predominio absorbe la cosa de otro y la hace ma Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesin del frutos (a la que tambin se denomina discreta) y el resto de las formas de accesin. En la primera, el fundamento sera el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa ms importante.

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REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO: Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican ntegramente a todas las especies de accesin, como lo sera por ejemplo el caso de la isla nacida en el ro o el lecho abandonado o la accesin de frutos. 1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA: Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos la de mayor valor. En cambio, para los proculeyanos, criterio que habra seguido Justiniano, la cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la funcin social del todo, por lo cual ellos no reconocen accesin entre cosas homogneas. 2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO HOMOGENEO O MECANICO. 3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unin deba producirse o por la voluntad de una persona o bien como resultado del azar. 4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL DOMINIO DE OTRA PERSONA. REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesin el dueo de la cosa principal se hace dueo de las cosas accesorias, en tal caso estaramos ante un enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace dueo por accesin de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnizacin deba ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo cual deba tomar en consideracin, entre otras cosas, quien haba realizado la unin, si la separacin era o no posible y si el dueo de la cosa accesoria o de la cosa principal haban actuado de buena o mala fe. CLASES DE ACCESION: Se acostumbra a sealar las siguientes clases de accesin: 1.-Accesin de frutos. 2.-Otras clases de accesin: 2.1.-Accesin de inmueble a inmueble. 2.2.-Accesin de mueble a inmueble. 2.3.-Accesin de mueble a mueble.

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1.-ACCESION DE FRUTOS: Algunos la denominan accesin discreta o por produccin. Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructfera no son ms que parte integrante de ella; slo al separarse adquieren existencia propia perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos Este derecho corresponde: a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructfera. b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo) c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis) d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie) e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso de tener derecho a los frutos del bien arrendado no se est frente a un caso de accesin sino ms bien a una traditio en virtud del contrato. f)Al propietario de la cosa fructfera (nico caso de accesin) 2.-OTRAS CLASES DE ACCESIN: 2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE: Se le denomina tambin accesin de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren a las alteraciones que, desde el punto de vista jurdico, pueden experimentar los propietarios de los fundos provinciales como consecuencia de las corrientes fluviales, existiendo distintas clases: a)La avulsin o avulsio. b)Aluvin o aluvio. c)Insula in flumene nata o isla nacida en un ro. d)Albeus derelictus o cambio de curso de un ro. a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la accin de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un ro arranca un pedazo de tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en da, se le denomina avenida. En el Derecho Romano, para que el dueo del fundo en el cual se haba depositado el pedazo de tierra se hiciera dueo de esa tierra, se exiga que la incorporacin fuera fija o estable, y se entenda, que lo era, cuando los arboles arrancados junto con la tierra hubieren echado races en el predio beneficiado (coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo orgnico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado. Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueo del fundo mermado puede ejercer la accin reivindicatoria.

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b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades ribereas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Obviamente, cuando un predio aumenta su extensin por aluvin, se hace propietario por accesin, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueo del predio ribereo. Para algunos, es una compensacin por el riesgo que corren al colindar con el agua. Al respecto Gayo nos seala que se considera agregado por alluvio aquello que un ro va aadiendo a un campo (ribereo) de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. En sintesis, se trata de una lenta sedimentacin que el ro deposita en un perodo relativamente largo y no breve e impetuoso como en la Avulsio. REQUISITOS: 1.-Retiro de las aguas o depsito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible. 2.-Que tenga carcter definitivo o permanente. c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO: Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un ro. En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporcin a sus riberas. Imaginariamente se traza una linea por la mitad del cauce del ro y as aquella porcin de la isla que queda en la mitad derecha pertenecer a los propietarios riberanos de ese sector. Aquella porcin que queda en el sector izquierdo, pertenecer a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno de los dos sectores del ro pertenecer nicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se ubique. Cada uno de los propietarios riberanos es dueo de un trozo o sector de la isla en proporcin a la ribera que el predio tenga en el ro, para lo cual se trazan lneas perpendiculares desde los lmites del predio hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se forme con carcter definitivo. d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO DE CAUCE DE UN RIO: Se produce cuando un ro cambia de cauce y corre por otra parte. El antiguo lecho del ro pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que se hacen dueos por accesin de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, el lecho seco del ro se divide imaginariamente mediante una linea por la mitad y los propietarios de los predios riberanos se hacen dueos de una porcin de tierra en proporcin a sus riberas, trazando lneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.

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Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplican principios diversos segn que los fundos riberaos sean limitati, es decir, tengan un lmite tambin por la parte donde corre el ro (o que el lmite coincida con la orilla del ro mismo cuando est en crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el propio ro su lmite. As, en la primera alternativa, el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia toda porcin de suelo sustrada al ro es res nullius, ocupable por cualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera potencialmente extendido hasta la lnea media del ro, y en consecuencia susceptible de extensin si la superficie seca se ampla. 2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE: Dentro de esta clase de accesin, podemos distinguir: a.-IMPLANTATIO o PLANTACION. b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA c.-EDIFICATIO o EDIFICACION. Cabe destacar que estos casos de accesin, son siempre por hecho del hombre, y se refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los romanos mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio superficies solo cedit se derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones. Para la IMPLANTACION, esto es, la plantacin de rboles y otras especies, y para la SEMINATIO (satio) o siembra, rega la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en un predio ajeno es de dominio del dueo del terreno, desde que lo plantado ha echado races o desde que lo sembrado ha germinado. Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en terreno ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de ste, el sembrador tiene derecho a que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario se resiste a ello, aqul puede negarse a entregar la sementera por una exceptio doli. En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con materiales que no son de propiedad del dueo del terreno, la regla general es que se hace dueo de lo edificado el dueo del terreno (se sigue el principio que la superficie cede al suelo (superficies solo cedit), pero con la salvedad que el dueo del terreno lo es tambin del edificio mientras no sea demolido; vale decir, el dueo del terreno se hace dueo del edificio, pero no de los materiales considerados en si mismos o aisladamente, los que siguen perteneciendo en potencia a su antiguo propietario, de forma tal, que si se demuele el edificio y los materiales recobran su individualidad el dueo de ellos puede reclamarlas como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueo del terreno tenga facultades para retenerlas por concepto de indemnizacin (por ej: si estaba de mala fe del dueo de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

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Situaciones que pueden darse: a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace dueo de los materiales el dueo del terreno, pero el propietario de los materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aqullos. b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la construccin se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la construccin. Si el que construy, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueo del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. En cambio, si saba que era terreno ajeno, carece de todo derecho. 2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE. Existen diversos casos de esta especie de accesin, siendo los ms importantes: a.-CONFUSION. b.-CONMIXTIO o MEZCLA c.-ADJUNCION d.-TEXTURA. e.-PIXTURA o PINTURA. f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA. g.-ESPECIFICACION. En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin perjuicio del derecho que tiene el dueo de la cosa accesoria a ser indemnizado. a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos lquidos o de metales en fusin. Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado lquido en el momento de la unin, bien porque lo sean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se logr tal estado por fusin (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a una situacin de copropiedad sobre la cosa mezclada. Para muchos no constituye un caso de accesin, por no existir un cosa principal y una cosa accesoria y tampoco sera un caso de especificatio pues no es necesario que de la unin resulte una nueva especie. b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos slidos. Ej: si se mezcla trigo de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado slido, del mismo o de distinto gnero. Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos principios generales: b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueo, sin que resulte una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los dueos de los materiales en proporcin a la cantidad de materia de cada uno, comunidad a la cual poda ponerse trmino mediante la accin correspondiente (actio communi dividundo).

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b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge es distinto a los materiales mezclados, se hace dueo de la nueva especie quien realiz la confusin o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los antiguos dueos respecto de la nueva especie que surge. En todo caso, para que opere la accesin no debe existir acuerdo entre las partes. Normalmente, estas dos formas de accesin de mueble a mueble se estudian como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, de una misma especie, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. Cabe destacar, que para algunos no estaramos ante una accesin, al no poder distinguir una cosa principal y una cosa accesoria. c.-LA ADJUNCION o INCLUSION:Se verifica cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. REQUISITOS: 1.-Unin de cosas muebles. 2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueos. 3.-Conservacin de la fisonoma individual de las cosas unidas. 4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin. Si las cosas podan ser separadas, cada dueo conservaba su dominio. Si no se podan separar, el dueo de la cosa principal adquira el dominio. d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es propiedad de otra persona, otra efecta un trabajo. Ej; bordado. Para Justiniano, el dueo de la tela se haca dueo de la nueva especie. e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escriba en un papiro, tabla, pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el papiro, por sobre la escritura, aunque sta fuere de "poesas, historias u oraciones". f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla ajena. Es un caso similar al anterior, pero la solucin en cuanto a la propiedad de la nueva especie es distinta, pues para la mayora de los autores se haca dueo el artista que haba realizado la pintura y as se establece en las Institutas de Justiniano quien consideraba ridculo que la pintura de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor adquira la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.

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Conviene destacar que algunos autores sealan que estos tres ltimos casos de uniones se agrupan dentro del concepto de adjuncin, por lo cual sera necesario agregar dos ms: 1)La FERRUMINATIO, que es la unin de una pieza metlica a un corpus tambin metlico, por fusin entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando a un vaso de plata se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vaso adquiere la propiedad del conjunto). 2)PLUMBATIO, esto es, la unin de dos objetos metlicos soldados entre s con metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En este ltimo caso, como ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, el derecho romano permite a uno de los propietarios exigir la separacin, por lo cual la plumbatio no opera como accesin, esto es, no permite adquirir el dominio. El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien pertenece el todo unido, siguindose, al respecto, las siguientes reglas: a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar en cuenta la buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal) b)normalmente se suele sealar como criterio para determinar cual cosa es principal y cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o la funcin ornamental que una tiene respecto de otra, o simplemente el examen concreto. En todo caso, normalmente los juristas proceden por tipificacin casustica. g.-LA ESPECIFICACION: En doctrina se discute si la especificacin es o no accesin, pues, segn algunos, en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayora si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesin, no la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta. Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sera la transformacin de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir acuerdo o convencin. Ej: cuando alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino; cuando con mrmol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un vestido..

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En cuanto a quien se haca dueo del producto, en Roma existan dos opiniones principales: 1.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa transformada contina perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin perjuicio de poder indemnizar al especificador. 2.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua materia se extingui, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueo conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante. Finalmente, Justiniano, colocndose en una posisin intermedia, determin que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, contina bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagndose las indemnizaciones correspondientes.

III.-LA TRADICION: Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradicin aparece mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa poca slo permite adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su sencillez, desplaz a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la distincin de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega y la intencionalidad, sta ltima que la encontramos en el justo ttulo o justa causa traditionis. Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente. Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada ms conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueo que quiere transferir a otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al adquirente. Es el acto ms simple que puede darse, basndose nicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de all que subsista hasta nuestros das. La tradicin es, adems de modo de adquirir, un acto de apropiacin posesoria por el adquirente en virtud de la puesta a disposicin de la cosa por parte del enajenante, y esta apropiacin posesoria slo produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como justo ttulo o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

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CONCEPTO. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra capacidad e intencin de adquirirlo. Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposicin de otra una cosa con intencin respectivamente de renunciar y recibir el seoro de la cosa, a base de una relacin que la ley reconoce apta para justificar la traslacin del dominio. Tambin se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa, mediante la transmisin de su posesin acompaada de la intencin de las partes de transferir y adquirir el dominio. La tradicin es una convencin, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. En efecto, sabemos que por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efecta la tradicin lo que hace es extinguir su obligacin contrada. En la tradicin intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o accipiens. Tradens: es el que mediante la tradicin transfiere el dominio. Se exige que sea plenamente capaz. Accipiens: es aquel que mediante la tradicin adquiere el dominio. Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la cosa. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN IMPORTARA TRANSFERENCIA DEL DOMINIO: 1.-ENTREGA DE LA COSA. 2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR. 3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 4.-ELEMENTO ANIMICO. 5.-IDONEIDAD DE LA COSA. 1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de tradicin y que la identifica como modo de adquirir. La entrega consiste en que el tradente ponga a disposicin del adquirente cosa que quiere transferir. No toda entrega es tradicin, as por ejemplo, el arrendador entrega la cosa arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradicin. Para que entrega constituya tradicin se requiere la existencia de la intencin de transferir dominio. la la al la el

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CLASES DE ENTREGA: a)ENTREGA REAL. b)ENTREGA SIMBOLICA. c)TRADITIO LONGA MANU, y d)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades: 1)TRADITIO BREVI MANU 2)CONSTITUTUM POSSESORIO. a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el desplazamiento fsico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente. Significa poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente. b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasndolo de mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesin terrn por terrn, de all, que ya en el derecho clsico se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega material, a las cuales denominaremos genricamente como entregas simblicas. As, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de algo que represente la cosa que se pretende entregar o bien entregando algo que facilite o haga posible la toma de posesin de la cosa por parte del adquirente. Ej: entregando las llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante. Tambin, entregando las llaves del almacn o depsito en que se encuentren las mercancas que se enajenan. Los romanos cuando pretendan transferir el dominio de un fundo mediante tradicin acostumbraban a entregar de un puado de tierra de ese predio, simbolizando con ello la entrega del mismo. c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes dimensiones. Normalmente, cuando se venda un predio, el vendedor llevaba al adquirente a una colina o a una torre y le sealaba con la mano la extensin del predio, con sus lmites y ubicacin. Para muchos, ms que una especie particular de traditio, sera una forma de traditio simblica. d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformacin del estado de nimo de las partes en relacin con una cosa y se denominan fictas pues no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume que la cosa fue entregada an cuando ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas slo habran sido aceptadas en una poca tarda, precisamente en los tiempos del emperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisin o creacin de estas formas de tradicin ficta un debilitamiento de la concepcin dualista pues se acercan mucho a la transferencia por el solo contrato. La traditio ficta puede revestir dos modalidades: d.1)traditio brevi manu y d.2)constitutum possesorio. d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa en calidad de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueo de ella. Aqu, lo que se enajena, ya sea por venta o donacin, est en poder del adquirente, no requirindose de un nuevo acto de entrega de la cosa. Sera la transformacin del estado de nimo de las partes en relacin a la cosa, en el sentido de que quien primero la retena a nombre de otro (por ej: a ttulo de usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como
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propia. Por ejemplo, alguien est arrendando una carroza y luego de un tiempo la compra su dueo. En este caso basta nicamente con el ttulo, o sea el contrato de compraventa para considerar que la tradicin se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya se encontraba en poder del adquirente, quien la tena como mero tenedor. Aqu, se entiende que la tradicin se ha efectuado de manera ficta, y la tenencia se transforma en una posesin civil, esto es, con animo de adquirir el dominio. d.2)Constitutum possesorio: es la situacin inversa de la traditio brevi manu, ahora, es el dueo el que enajena una cosa, pero continua con la tenencia de la cosa no como dueo sino como mero tenedor. Ya no tiene la posesin puesto que ella corresponde al adquirente, l slo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige la posesin, nimo que ahora tiene el adquirente. En otras palabras, es la transformacin del estado de nimo de las partes en el sentido inverso al nmero anterior, es decir, en el sentido de quien primero posea la cosa en nombre propio, la quiere transferida a otro, pero contine sin embargo retenindola en lugar del adquirente. Por ejemplo, una persona es duea de un fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le arrienda el fundo al comprador, por lo cual, el antiguo dueo permanece en el fundo no como propietario sino que como mero tenedor, como arrendatario.

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LA TRADICION Y LA ESCRITURACION: Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, segn algunos autores ya en la poca post clsica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios. As, ya con Teodosio (394), la tradicin de inmuebles se hace ante un oficial pblico quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, segn estos autores, la inscripcin en el registro viene a sustituir la clsica entrega de la cosa tratndose de los inmuebles. Cabe destacar, que nuestra legislacin establece que la tradicin del dominio de los inmuebles y de los dems derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarn por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 698 del Cdigo Civil). 2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y ENAJENAR) El tradente debe ser dueo de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadie puede transferir ms derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice que la tradicin no debe, ni puede transferir al que recibe nada ms que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es dueo del fundo que entrega, lo transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe. En consecuencia, si el tradente no es dueo, el accipiens no pasa a ser dueo de la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesin del accipiens podr ser de buena o mala fe, segn si saba o no que el tradente no era dueo de la cosa. Al respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, la tradicin hecha por el Fisco, el Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens como dueo de la cosa an cuando estos no hubieran sido dueos de la cosa. Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueo de la cosa (traditio non domino) puede ser ratificada por el verdadero dueo de la cos, y desde entonces se entiende adquirido el dominio por el que la haba recibido. Otra situacin que podra darse es que el tradente al tiempo de entregar no sea propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En este caso estaramos ante una ejemplo de convalidacin, vale decir, un negocio jurdico inicialmente ineficaz por faltar el requisito de ser dueo de la cosa el tradente, se convierte en eficaz. Adems de ser dueo de la cosa, se requera que el tradente fuera capaz de enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual los incapaces de ejercicio no podan transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios, debiendo obrar por ellos su representante legal. As, el curador del loco o furioso lo haca siempre y cuando obrara en nombre del furioso. En este sentido, Gayo seala que este es uno de los casos en que una persona tiene la potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las cosas sin ser propietario.

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Otra cuestin que poda darse, por no ser un medio solemne, era la posibilidad de que por el dueo transfiriera vlidamente la cosa un filius familias a quien el pater confiri autorizacin o al que se tenga la libre administracin de los bienes que integran el peculio profecticio. Tambin podra hacerlo un esclavo en las mismas condiciones; un mandatario. En general, se admite que, mediante expreso iussum (autorizacin) del dueo cualquiera pueda hacer la tradicin de una cosa perteneciente a aqul. 3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO. (LEGITIMACION PARA RECIBIR) La cosa debe ser recibida por aquel que est legitimado segn la causa de la tradicin (ttulo). En este sentido, pueden adquirir por tradicin el dominio de una cosa, los menores, incluso los impberes pero mayores de siete aos, pero no son capaces aquellos que carecen de voluntad como ocurre con los menores de siete aos y los dementes. Por otra parte, por el legitimado por el ttulo pueden actuar el filius familias autorizado o en el mbito del peculio aunque no lo sepa el pater (dominus ignorante); el esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; el tutor por su ppilo. En estos casos el accipiens adquiere la posesin corpore alieno et animo propio, salvo en el caso del peculio, caso en el cual existe una regla excepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisicin, pero esta regla se explica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la nica figura econmica, hasta el punto de que todo lo que adquiran los miembros de la familia ingresaba a la propiedad del pater. 4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer transferir el dominio de la cosa, para que exista tradicin, se debe agregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere la intencin mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosa constituya tradicin se requiere esta mutua intencin de transferir y adquirir el dominio. No toda entrega constituye tradicin. En concreto, si existe intencin de transferir el dominio se est ante una tradicin, pero si no existe esa intencin, se est ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y as en ciertos casos las emplea como expresiones sinnimas ( art 1824), otras veces habla de tradicin siendo slo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradicin (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)). El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intencin. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurdico previo que sirve de antecedente para la adquisicin, al cual los romanos denominaban JUSTA CAUSA TRADICIONIS, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como el ttulo y es as como se habla de ttulo traslaticio de dominio, vale decir, una relacin jurdica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una donacin, un pago, una dacin en pago, el aporte a una sociedad, etc,.

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En el Derecho Clsico romano el convenio causal que sirve para que la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonoma de la voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convencin como causa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios como idneos para este modo de transmisin de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas tpicas y responden a determinadas finalidades econmico-sociales. En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud. As, la traditio permite la adquisicin de la propiedad civil de las res nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donacin (causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio), que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace para cumplir una obligacin de dar. Adems, en algunos casos puede ser iusta causa la constitucin de una dote (dotis causa). Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depsito, el comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intencin por parte del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe. En concreto, lo decisivo es la finalidad econmica-social que motiva la entrega. En relacin a lo expuesto, se seala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de propiedad, debe concurrir el propsito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en l una venta, una donacin, o cualquiera otra especie de convencin, si no concurre la intencin de uno y otro, todo lo que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradicin, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea, sobre el ttulo que sirve de causa a la entrega de la cosa. Alejandro Guzmn nos seala que la iusta causa traditionis vendra a ser un convenio jurdico objetivamente organizado para fundar una adquisicin del dominio, sin que por s mismo lo genere, de modo que deba ser complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total constituye tradicin, que al menos permite adquirir la posesin de la cosa, pero tambin el dominio si el tradente es dueo y la cosa es res mancipi. 5.-IDONEIDAD DE LA COSA: En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en una primera poca y mientras existi la distincin entre cosas mancipi y nec mancipis, slo poda emplearse la tradicin para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como sabemos, tratndose de la cosa mancipi, se requera la utilizacin de un modo de jus civile. Conviene recordar que precisamente por el uso frecuente de la tradicin incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria.

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Por otra parte, para muchos en el derecho romano slo se habra aceptado la tradicin respecto de las cosas corporales, dado que las cosas incorporales no seran susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse la cuasiposesin de los derechos (goce que de l tiene su titular) se acepta la cuasitradicin de las cosas incorporales que consistira en la tolerancia del dueo de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del ttulo y su notificacin si se trata de un derecho personal o crdito. EFECTOS DE LA TRADICION: Para estudiar los efectos de la tradicin en el Derecho Romano, debemos distinguir entre la poca clsica y el Derecho Justinianeo, EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA: Aqu, tenemos que distinguir entre la tradicin de cosas mancipi y la tradicin de las cosas nec mancipis. Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los requisitos de la propiedad quiritaria. Respecto de las cosas nec mancipi, la tradicin permita adquirir el dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de propiedad. EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Con Justiniano ha desaparecido la distincin entre cosas mancipi y nec mancipi, por lo cual mediante la tradicin se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio. ASPECTOS RELEVANTES DEL CARCTER DERIVATIVO 1)La tradicin efectuada por el dueo de la cosa deja al adquirente como propietario de la cosa, pero en los mismos trminos en que el tradente tena el dominio de la cosa. As, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravmenes, estos pasan con la cosa. 2)Si el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir, no transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapin si rene los requisitos exigidos.

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APLICACION DE LA TRADICION: 1.-En los primeros tiempos y en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio de las cosas nec mancipi. 2.-Por otra parte, en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio bonitario de las cosas mancipi. 3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina. 4.-Se aplic tambin para la adquisicin de otros derechos reales distintos al dominio. 5.-A partir de Justiniano, la tradicin sirvi para adquirir el dominio de todo tipo de cosas, pues a la poca de este emperador ha desaparecido la distincin entre cosas mancipis y nec mancipis. TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL: Tal como se enunci, la tradicin puede ser considerada como un modo de adquirir la posesin y la propiedad, o como modo de adquirir tan slo la posesin. As, en el derecho clsico, cumple aquella doble funcin cuando la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la realiza su dueo quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueo el tradente, o si ste no es el dueo de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe nicamente adquiere la posesin de la cosa. En este sentido se seala que la expresin tradere tiene dos significados. En un sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesin de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende transferir no slo la posesin de una cosa , sino tambin su propiedad.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE. LA MANCIPATIO o MANCIPIUM: Es un acto jurdico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los romanos llamaban per aes et libran, por el cobre y la balanza. Se dice que esta era la forma tpica de adquirir el dominio de las cosas mancipi. Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido, se dice que llama la atencin el contraste que existe entre la estructura del acto y su funcin socio econmica: hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se entrega un trozo de cobre o bronce como si fuera el precio. En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por un precio, por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando en un acto jurdico simblico o ficticio, que corresponde a la institucin que nosotros vamos a estudiar. Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocan las monedas acuadas (pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuado, que deba pesarse vez por vez. (La mancipatio es un negocio anterior a la aparicin de la moneda acuada de bronce (lo que se habra producido a comienzos del siglo III a. C.) Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la poca clsica, pero por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente tratndose de bienes valiosos, como la tierra y los esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que en el Derecho post-clsico a pesar de que jurdicamente exista, ya no se empleaba. Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituy por la traditio. UTILIDAD: la mancipatio se utiliz no slo como modo de adquirir el dominio de las cosas sino tambin con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisin y constitucin de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitucin de dote, etc.

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FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO: La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reuna en presencia de cinco testigos (testes) que deban ser puberes y ciudadanos romanos y adems delante de otra persona llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) (controlada por la autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebracin del acto, se encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al librepens y velaba por que en esa ceremonia se observaran las normas y ritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la balanza serva para pesar las barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquira. Con el correr del tiempo, al adquirir un carcter simblico, el cobre ya no se pesaba sino que simplemente el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que el metal se haba pesado.). A continuacin, el adquirente (mancipio accipiens) deba tomar la cosa que se transfera con la mano y declarar que esa cosa le perteneca pues la haba adquirido mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iure quiritium muem esse isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensin solemne (manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quirites y que la compra mediante el cobre y la balanza, sealando el precio que pag por ella, poniendo, en la primera poca la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, ya inventada la moneda acuada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, bastando simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el adquirente comienza por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida dice tomarla para si por el bronce y la balanza Con esta declaracin unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna declaracin del enajenante es exigida, slo se requiere su presencia, dando con ello su auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su existencia, pero normalmente antes de que el adquirente hiciera su declaracin, expresaba las condiciones particulares en que se encuentra la cosa vendida (vicios o defectos, extensin de la finca, si estaba o no grabada, etc.). La mancipatio exiga ius commercium y que las partes se encontraran presentes en la celebracin del acto. Adems, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo previo entre las partes, especialmente desde que dej de ser una especie de compraventa ficticia. Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era el precio real de la cosa, por lo cual, obviamente, las partes antes se haban puesto de acuerdo en la cosa, el precio, etc. La mancipatio slo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de all su nombre.

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EFECTOS DE LA MANCIPATIO: 1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por lo cual el adquirente es titular de la accin reivindicatoria. En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisicin del dominio tiene carcter derivativo, es decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa. La mancipatio una vez que adquiere la caracterstica de ser un negocio abstracto, vale decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con independencia de la causa jurdica del mismo, por lo cual, el precio deja de ser un elemento real de la mancipatio y se convierte en simblico de modo que el negocio puede servir para transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causa jurdicamente relevante (venta, donacin, constitucin de dote, fiducia, etc.). Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sino ms bien con el cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario transfiere el dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipines podra llegar a adquirir el dominio por usucapin, pues la mancipatio le ha permitido entrar en posesin de la cosa. Adems, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no impide el efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de las relaciones obligatorias, en la medida en que coloca al adquirente en la posicin de quien retiene indebidamente una cosa y, en consecuencia, est obligado a restituir. Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesin, siendo necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido el dominio dispona de la accin reivindicatoria para dicho efecto. 2.-Otorga eficacia jurdica a una serie de declaraciones verbales hechas por las partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una serie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre suelos situados en suelo itlico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho real. As, las nuncupatio sirven para hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada, como las medidas del fundo, o que ste se vende libre de cargas. Tambin sirven para que el mancipante formule declaracin expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos. Adems, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la cosa cuya propiedad se transmite (por ejemplo: enajenacin con reserva de usufructo), o para establecer un poder de recuperacin para asegurar el cumplimiento de algunas clusulas respecto al comportamiento del adquirente con la cosa enajenada, o con pacto de restitucin (mancipatio fiduciae causa). 3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgan de la auctoritas dada por el propietario enajenante: 3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y 3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

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3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una accin personal especial en favor de quien adquiera una cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la misma o de parte de l por sentencia judicial, en contra de que quien le hubiera enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa. Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens poda reclamar al enajenante, a ttulo de indemnizacin, el doble del precio pagado por la cosa. Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente, la obligatio auctoritas, la cual importa que intentndose por otro una rei vindicatio contra el adquirente, ste pueda llamar a la causa al transmitente; el llamado tiene ante todo obligacin de sustituir en juicio al mancipio accipiens, pero si no cumple con esta obligacin, o si pierde la litis, est obligado a restituir al adquirente el doble de precio a su tiempo percibido. El efecto traslaticio de la mancipatio dependa de que el enajenante (mancipio dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquira slo la posesin y poda llegar a adquirir el dominio por usucapin. La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el accipiens las afirmaciones de ser dueo de la cosa y tomarla para s y el guardar silencio, vale decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en auctor del adquirente. Esto significa que l aumenta (augere) la situacin de este ltimo, pues, en efecto valida del modo dicho la adquisicin. Ahora, si despus un tercero se presenta en juicio y reclama la cosa como suya mediante rei vindicatio, la autorizacin antes conferida le debe obligar a comparecer en el proceso y defender la razn del accipiens, que es la suya propia. La obligacin subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese operado la usucapin. De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tena por objeto garantizar al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si mancipio tradens no era legtimo propietario y no poda auxiliar al adquirente frente a la accin reivindicatoria del verdadero propietario, estaba obligado a ttulo de pena a devolverle el doble del precio de la cosa. En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tena que pagar el doble del monto de la disminucin del valor del fundo como consecuencia de la existencia de la servidumbre.

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3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una accin en favor del adquirente. Especficamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios rsticos, cuando la cabida o extensin del predio enajenado resultaba ser inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. De ocurrir lo anteriormente sealado, el enajenante deba pagar al adquirente a ttulo de indemnizacin el doble de la cabida que faltaba. Por ejemplo, se enajen un predio y se utiliz la mancipatio, y en el acto de la mancipatio se dijo que el predio tena una cabida de 100 hectreas, pero luego de un tiempo el adquirente se percata de que la extensin real no es de 100 sino que es de 80 hectreas, habiendo una diferencia de 20 hectreas. Como en el caso propuesto faltaban 20 hectreas, el adquirente podra pedir por concepto de indemnizacin una cantidad equivalente a 40 hectreas.

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LA IN IURE CESSIO: Es para muchos el ms antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia de sta, reconocido como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile. La in iure cessio estara reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero sera anterior a este cuerpo legal. Se seala que la in iure cessio dej de aplicarse a finales del siglo III D.C. siendo una de las razones el hecho de que en esa poca se modific sustancialmente el derecho procesal romano. Adems, otra razn de peso, lo sera l que la in uire cessio no otorgaba ni la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero, sin duda, la principal razn es que a esta poca ya la tradicin sirve para transferir el dominio de toda clase de cosas. Con Justiniano ya no tiene aplicacin y no es considerada como modo de adquirir el dominio Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin de transferir el dominio, sino una aplicacin de los principios y de las formas del proceso, especficamente del juicio reivindicatorio. Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un acto en que slo intervenan particulares. La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. Aqui, se finge querer instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una accin real, reivindicatoria, de all que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessio adopta la forma de una rei vindicatio segn los trmites de la legis actio per sacramentum in rem. Ulpiano al definir la in iure cessio seala que ella es la enajenacin comn de las cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervencin de tres personas: el cedente in iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in iure es el dueo; el que vindica, aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor. Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto, por lo cual no obstante tener una causa, ella no forma parte constitutiva del acto y permanece fuera de l. Adems, puede tener como causa a cualesquiera negocios que necesiten del complemento final de una transferencia: compraventa, donacin, dote, crdito, etc.. Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio civil o quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisicin de la cosa depende de que el cedente haya sido dueo de las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aqulla. Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos casos en que por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado el uso de la mancipatio. As, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio de cuotas de condominio, la nuda propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.

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Gayo seala que la mayora de las veces o mejor dicho siempre se usa la mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo en presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor. UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurdico que serva no slo para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras finalidades, como por ejemplo, la adopcin, la emancipacin, para manumitir esclavo (per vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos reales, para realizar una enajenacin con fiducia, etc. FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO: Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. En efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se haban puesto previamente de acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que la otra lo iba a adquirir, concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario, el demandante, que era el que pretenda adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad pretenda adquirir y afirmaba: esta cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario (hanc ego rem meam esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio). A esta declaracin, se le denomina vindicatio, esto es, una frmula de reivindicatio. Ante esta declaracin, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca de si tena algo que decir en contra de la afirmacin del demandante, vale decir, le preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien poda decir que nada tena que decir o bien guardaba silencio y ante esto, vale decir ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba al demandante dueo de la cosa y en virtud de esta declaracin del magistrado o addictio del pretor se produca la inmediata transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesin del magistrado a un declaracin hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio favor. Al igual como se exiga en la mancipatio, las partes deban estar presentes personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium. En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia. De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estn afectadas por un litigio dominical, de all que se trata de un proceso imaginario. La in iure cessio es un acto formal complejo, que exteriormente adopta la forma de una rei vindicatio de acuerdo a los trmites de la legis actio per sacramentum in rem.

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BREVE EXPLICACION: En relacin a la modificacin del Derecho Procesal Romano, slo diremos que ste tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron: La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actiones La del procedimiento formulario, y La del procedimiento extraordinem o extraordinario. A las dos primeras fases la romanstica moderna las denomina genricamente ordo iudciorum privatorum. En las dos primeras, la estructura es ms o menos comn y as en ambos el proceso esta dividido en dos etapas: La fase in iure, y La fase in iuditio. La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que bsicamente consista en la dictacin de la sentencia, se realizaba ante un juez privado designado por el pretor a quien ste le sealaba las normas conforme a las cuales deba fallar el caso. De esta forma, la in ure cessio se denominara as, esto es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se limita slo a la primera parte del proceso, vale decir a la etapa in uire. Por ltimo, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distingua estas dos fases o etapas del proceso, procedimiento que habra resultado de las reformas efectuadas al Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

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LA ADJUDICATIO: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud de una sentencia judicial dictada en juicio divisorios, en virtud del cual se adjudicaba a los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que antes de la particin estaba indivisa y perteneca a todos en comn. Es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la define como la facultad de asignar a cada una de las partes la propiedad exclusiva sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que surjan entre ellas relaciones de crdito o de deuda con una finalidad compensatoria. La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que tenan por objeto lograr la divisin de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios y en los cuales el juez tena la facultad de hacer la particin como mejor crea y atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados. El nombre proviene de una parte que el Pretor aada a la frmula que se llamaba adjudicatio, para conferir al juez la facultad de atribuir el dominio a cada una de las partes como mejor crea.. Es el juez quien opera la traslacin del dominio con el proceso, ya sea de particin o de deslinde, siendo l quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto del proceso. Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir tambin es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simblico sino que es real, es efectivo. UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el adquirente adquiere las cosas en el estado en que stas se encuentren al momento de dictarse la sentencia, as si la cosa est afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con esos gravmenes. ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO: 1)actio communi dividundi: divisin de condominio; 2)actio familiae erciscundae: particin de herencia y 3)actio finium regundorum: rectificacin de lmites. LA LEX: la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella as lo establece. Slo a modo de ejemplo sealaremos algunos casos en que la ley atribuye el dominio: 1.-La ley de las XII Tablas, atribuy el dominio de la cosa legada al legatario inmediatamente de aceptado el legado. 2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableci que en caso de descubrirse un tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposicin de la ley al dueo del terreno. La otra mitad, es adquirida por ocupacin por el descubridor. 3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confiri a los ocupantes de las tierras ubicadas en los lmites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras. Se explica por tratarse de la poca de las guerras brbaras y su finalidad es incentivar la radicacin en esas tierras de ciudadanos romanos, puesto que lo normal era que los propietarios de esas tierras las abandonaran para radicarse en otro lugar y as evitar los riegos de las invasiones. 4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

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LA USUCAPION USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo CAPERE, que significa tomar, coger. En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos aos cuando la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: la autoridad y el uso de los fundos es bienal, y que el uso de todas la dems cosas es anual Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum omnium annus est usus), Gayo nos ensea que la usucapio es la adquisicin de la propiedad por la posesin continuada de una cosa en el tiempo sealado por la ley (dominii ademptio per continuationem possesionem anno vel biennio). En el Digesto se hace referencia a la usucapin como la agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii). UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION: 1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En todo caso, al desaparecer la distincin entre res mancipi y res nec mancipi desaparece tambin la usucapin del propietario bonitario. 2.- Transforma la posesin en propiedad si se rene los requisitos que exige la ley. 3.-Evita la llamada prueba diablica. Si no existiera la usucapin, quien adquiere por un modo derivativo debera acreditar que todos sus antecesores fueron dueos de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgi la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La usucapin facilita la prueba del dominio, pues bastar para acreditar la calidad de propietario con acreditar que se ha posedo la cosa durante cierto lapso de tiempo y que se renen los dems requisitos legales. FUNDAMENTO DE LA USUCAPION: Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta la necesidad de una institucin como sta. As, para algunos la usucapin realiza un valor jurdico cual es, la seguridad jurdica pues dara estabilidad a las relaciones jurdicas al consolidar situaciones que no pueden estar indefinidamente inciertas. La seguridad jurdica. Por otra parte, estn los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurdica se puede en ciertos casos entrar en contradiccin con otro valor jurdico cual es la justicia. As, Enrique Heine (poeta alemn del siglo 19) lleg a decir que slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, y segn l, cien aos de injusticia no hacen un ao de justicia.

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En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupada de ella. Se llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser protegido y su descuido prolongado parece un abandono de su derecho. Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica el derecho y las instituciones, por lo cual si la propiedad no se usa pierde su razn de ser. Adems, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo cual el propietario que no vela por sus bienes no slo descuida su propio inters sino tambin descuida el inters general. Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en funcin del inters publico (bono publico), para evitar que la propiedad de algunas cosas aparezca permanentemente incierta. En todo caso, se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una adquisicin que ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado para transmitir la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el transmitente no era propietario o no tena la capacidad necesaria para transmitir la propiedad En este sentido, en relacin a la primera posibilidad, se dice que la usucapin no planteaba mayores cuestiones morales puesto que a causa del excesivo formalismo un error de forma impeda la transferencia legal de un bien, por lo cual en este caso la usucapin confirma el consentimiento de las partes, sin ser necesariamente siempre una sancin a la negligencia del propietario. ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION: a)la posesin (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpacin). b)El tiempo de la posesin (se estudia al tratar los requisitos de la usucapin en los distintos perodos). CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo concurriendo los dems requisitos legales.

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REQUISITOS DE LA USUCAPION: Para establecer distintas pocas: los requisitos de la usucapin, es necesario distinguir segn

I.-Derecho Antiguo, II:_Derecho Clsico y III.-Derecho Justinianeo. I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO: 1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentacin de hecho de cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relacin a esta institucin, el usus sera el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos romanistas, conceptualizan el usus como el estado posesorio, y denotara lo que posteriormente se denomin derechamente possesio civilis, distinta de la possesio naturalis, segn veremos al tiempo de estudiar la posesin. Alejandro Guzmn Brito nos dice que en el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin, forma parte del amplio concepto denominado usus, palabra sta derivada del verbo utor = tener algo al servicio. Este usus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas. As como del antiguo mancipium se desprender el dominium clsico, as del antiguo usus ser extrada la possesio clsica. En este sentido, cabe destacar, que en el derecho clsico la tenencia fsica de una cosa como dueo recibe el nombre de posesin civil (possesio civilis), independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo de la cosa. 2.-TIEMPO DE USO: un ao para los muebles, dos aos para los inmuebles. 3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principio slo poda ser utilizada por los ciudadanos romanos. 4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS y al respecto se seala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no podan ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona sometida a tutela o curatela y tampoco podan ser usucapidas las cosas de los extranjeros (hostis). En cuanto a las cosas hurtadas, esta limitacin establecida en la referida ley estara referida slo al propio ladrn, cuestin que cambia en el perodo clsico, segn resultara de lo dispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el concepto de hurto es ms amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el concepto romano de hurto incluye cualquier operacin deshonesta con la propiedad mueble de otro individuo. Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapin las cosas extracommercium.

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II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO: 1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE. 2.-RES HABILIS, agregndose a los anteriormente sealados el caso de los fundos provinciales. Podemos agregar que se llega a la conclusin que slo podan adquirirse por este modo las cosas corporales. Por su parte, tratndose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley Atinia, que mantuvo la prohibicin de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no volviera a manos del dueo de cosa (in dominum potestamen reverti), transform el vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el ladrn (como ocurra en el perodo arcaico), mas tampoco por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este requisito es el ms restrictivo y tanto as que Gayo entenda que un poseedor de buena fe raramente podra usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podra hacerlo: Yo te he prestado una cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende. O una esclava que yo tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el nio me pertenece (realmente pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En cada uno de estos casos, el comprador puede usucapir. 3.-POSESIN CONTINUA. En este perodo ya no se hace referencia al usus sino que se exige posesin de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de seor o dueo y esta posesin deba ser continua y no interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perda el tiempo de posesin anterior. Segn algunos se trata de una posesin especial, una posesin para usucapir (possesio ad usucapionem) En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material o civil. La interrupcin es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la persona seguir poseyendo. En el Derecho Romano esta clase de interrupcin hace perder el tiempo de posesin y una vez recuperada el plazo debe empezar a contarse de nuevo,. La interrupcin es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueo, quien sale de su inactividad e interpone algn remedio o recurso procesal en contra del poseedor con la finalidad de recuperar la posesin, vale decir, cuando el propietario interpone la accin reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido para usucapir. 4.-TIEMPO O TEMPUS: un ao para los muebles y dos aos para los inmuebles.

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5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clsicos exigieron que la posesin fuese antecedida de un justo ttulo. Un caso tpico es el de aquel que compra una cosa a quien no es su dueo. En este caso, no se adquiri el dominio por faltar uno de los requisitos de la tradicin, esto es, que el tradente fuera dueo de la cosa. Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una mancipatio, una venta o donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ej: la ocupacin de una cosa mancipi abandonada por su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapin). Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la posesin y su relacin con la usucapin. Esta exigencia de justo ttulo guarda directa relacin con la antigua exigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existi un justo ttulo no pudo haber existido apropiacin ilcita. Vale decir, en otras palabras, el justo ttulo constituye la lcita entrada en posesin de la cosa 6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la jurisprudencia clsica, establecindose que tena que existir buena fe en el poseedor para que la posesin lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpacin. Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un ttulo, de un negocio jurdico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se considera que no obstante existir justo ttulo puede existir por parte del adquirente buena o mala fe. Se la conceptualiza como la creencia errnea de considerar al transferente verdadero dueo de la cosa o la conciencia de no lesionar con la entrada en posesin de la cosa el derecho ajeno. Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la conviccin de ser el dueo, en circunstancias de que en verdad no lo es; estar de mala fe si al momento en que entra en posesin de la cosa tena conciencia de que estaba haciendo un acto ilcito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jams se permiti al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos ms adelante. Cabe recordar que para los efectos de la usucapin la buena o mala fe se aprecia al momento de la adquisicin de la posesin, esto es, al momento de entrar en posesin de la cosa, y por otra parte la buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el ttulo no se presume y debe probarlo el que posee y est en vas de usucapir.

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SITUACIONES RECEPTIO:

EXCEPCIONALES

DE

USUCAPIOM:

LA

USUS

Respecto de la exigencia de justo ttulo y buena fe debemos destacar que en relacin a ellos existe una excepcin a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapin, pero en ella no se exige justo ttulo ni buena fe. Admite dos modalidades: A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA. A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA: En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de garanta, para garantizar el cumplimiento de obligaciones exista una institucin llamado Pacto de Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garanta del pago de su obligacin transfera el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor, transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le haba transferido en garanta una vez que el deudor hubiese cumplido con su obligacin. Pero, poda ocurrir que el deudor cumpliese con su obligacin de pagar la deuda pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesin de la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominio por usucapin, sin requerir de justo ttulo ni de buena fe. A esta Usus receptio fiducia se le denomina tambin retro usucapin con la idea de expresar que quien antes fue dueo de la cosa puede, cumpliendo ciertos requisitos especiales, readquirirla por usucapin. B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA: Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que haban sido enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenan deudas por impuestos u otra razn. En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueo mantuviera la posesin o la recuperara, le bastaban dos aos de posesin para readquirir el dominio por usucapin, sin que se le exigiera justo ttulo o buena fe. Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

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LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO. Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y seran instituciones de origen griego y no seran o constituiran un modo de adquirir el dominio sino que consistan en una exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa y que les permita paralizar la accin reivindicatoria. LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO: Esta institucin puede ser considerada una excepcin que se estructura en base a los elementos de la posesin clsica y en sus inicios se aplic para favorecer a ciertas personas que no podan adquirir el dominio por usucapin, especficamente a los que carecan del jus commercium, para extenderse luego a otros como lo seran los extranjeros y a los poseedores de los fundos provinciales, estando limitada en un comienzo a los bienes inmuebles, pero luego se concedi tambin a los muebles. REQUISITOS: 1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE. 2.-TIEMPO DE POSESION: 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Se entenda que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivan en la misma provincia, vale decir tanto el poseedor como el propietario. 3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE. NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la accin reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesin se funda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha posedo por 10 o 20 aos segn si es entre presentes o entre ausentes. Cabe destacer que no es un modo de adquirir el dominio sino simplemente una defensa o excepcin para retener la posesin, en caso de que el propietario ejerza la accin reivindicatoria. LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO: Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicacin general a esta institucin de origen griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos, la que consista en que una vez transcurridos 30 aos sin que una accin ya sea personal o real hubiese sido ejercitada por su titular ella se extingua, vale decir, toda accin que no tuviera un plazo especial dentro del cual deba ser ejercitada expiraba a los treinta aos a contar del momento en que pudo ser ejercitada, caducaba. De esta forma, los poseedores que no reunan todos los requisitos para adquirir por usucapin la cosa de la cual eran poseedores, podan oponer esta excepcin en contra del propietario que luego de treinta aos de entrar ellos en posesin de la cosa, pretenda recuperarla ejerciendo la accin reivindicatoria. En buenas cuentas lo nico que exiga era treinta aos como tiempo continuo de posesin, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Al igual que la Longi Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio sino una forma de paralizar la accin reivindicatoria intentada por el dueo de la cosa.

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III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: En esta poca podemos sealar lo siguiente: 1.-Se mantiene la antigua Usucapin del Derecho Romano Clsico, pero ahora limitado slo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesin de uno a tres aos. 2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longi temporis praescriptio. En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale decir se transforma en usucapin o prescripcin adquisitiva, pero que slo sirve para adquirir el dominio de inmuebles y pasa a ser denominada Prescripcin Extraordinaria. En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con los mismos requisitos que la usucapin clsica, pero en que plazo de posesin es mayor pues se aumenta de dos aos a diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. 3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero con una doble calidad, segn si poseedor estaba de buena o mala fe. A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los dems requisitos para adquirir el dominio por prescripcin o usucapin, se le atribuye a la longisima temporis prescripcin los mismos efectos que la usucapin, o sea, la transform en un modo de adquirir el dominio en que se exiga la posesin de la cosa durante treinta aos. B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantena la longisima temporis prescriptio como una exceptio que permite paralizar la accin reivindicatoria ejercitada por el dueo de la cosa.

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LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO: Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela enrgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su situacin. En relacin a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. As, cuando un tercero priva al propietario de la posesin de la cosa, el medio para reclamarla es la accin reivindicatoria (reivindicatio). Por su parte, en caso de una perturbacin que no lo prive de la posesin, sino que slo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria. Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de violaciones al derecho de propiedad: la violacin de aquel que posee la cosa ilegtimamente, privando de ella al propietario, y la violacin de quien, aunque no cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegtimamente ejercer derechos reales sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la actio negatoria. Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento sealaremos. Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que amparan la posesin. LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI VINDICATIO: Es la principal accin que tutela a la propiedad y hoy en da se conceptualizala como la accin que tiene el propietario de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela. Este concepto no corresponde exactamente al concepto clsico de ella, pues segn la intentio de la frmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueo, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente. As, se puede definir como la accin real que corresponde al propietario quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaracin de su derecho y, en consecuencia, la restitucin de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.

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Aspectos a destacar: 1)El titular de esta accin, esto es, el legitimado activamente para intentar la accin reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesin de la cosa y es l quien por tanto demanda en juicio. 2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige esta accin es el actual poseedor que no es dueo de la cosa, vale decir, quien la posee con nimo de seor y dueo, sin serlo. Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el actual poseedor de la cosa: a)Constantino permiti dirigir esta accin en contra de los meros tenedores, lo cual se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para efectos de accionar en su contra. b)Tambin, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonndola o destruyndola, caso en el cual, ser condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (accin reivindicatoria ficta) c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al dueo con un proceso en vano (liti se obtulit). En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron introducidas en el derecho postclsico. 3)La finalidad de esta accin es permitir al dueo civil de una cosa identificable, recuperar la posesin de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situacin de hecho sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse segn la buena o mala fe del poseedor. En todo caso, en el Derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. Aqu funciona la llamada clusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qu valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por funcin determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclsico, se estableci la procedencia de la restitucin coactiva de la cosa demandada. 4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir, al propietario quiritario, quien deber acreditar su calidad de tal lo que ser difcil en caso de tratarse de un ttulo derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que adquiri originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitndose a probar que se ha posedo la cosa por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.

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Se puede decir que la posicin del demandado, durante el juicio, es bastante ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe limitarse a contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuar las argumentaciones del demandante, sin necesidad de probar l nada. En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le reconozca con ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es el demandante. 5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro indiviso de una cosa en comunidad. En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada slo en su unidad y no en cada uno de sus elementos, En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex distantibus (un rebao), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto. Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas separadamente de ellas, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad exhibendum la separacin de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre stas la reivindicatio. EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA: Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario distinguir segn si el demandante logra vencer en este juicio. En el evento de que la accin reivindicatoria hubiese sido rechazada, el poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla. En cambio, si la accin es acogida, hay que tomar en consideracin distintos aspectos: 1)restitucin 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras. 1)RESTITUCION: En primer trmino, el demandante vencedor tendr derecho a la restitucin de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitucin, tiene derecho a la correspondiente indemnizacin, pero en todo caso estrictamente es necesario distinguir segn si poseedor estaba de buena o mala fe. (En todo caso, conviene recordar que en el derecho clsico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en el evento de acogerse la accin, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para as salir absuelto y, en caso de que ste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la cosa. As, los juristas clsicos consideran que aqu estamos ante una compraventa que sirve de ttulo para la posterior adquisicin del dominio por usucapin, pues en tal evento el demandado mantiene la posesin de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la pose, por tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapin; entretanto, queda protegido por la actio publiciana).

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a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso slo es responsable en caso de que la imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido despus de iniciado el juicio reivindicatorio (litis contestatio). b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea antes o despus del inicio del juicio reivindicatorio, siendo tambin responsable del caso fortuito ocurrido despus del inicio del juicio reivindicatorio. Por ltimo, conviene tener presente, que el ladrn siempre es responsable y por tanto obligado a indemnizar. 2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia slo si es posible la restitucin): En cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daos causados por su culpa antes de la notificacin de la demanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde tanto de los daos causados antes y despus de la notificacin y no slo que deriven de su culpa sino tambin por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario tambin los habra sufrido. 3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relacin con los frutos en que tambin hay que atender a la buena o mala fe del poseedor. En efecto, el poseedor de buena fe, slo esta obligado a restituir los frutos percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia despus de la notificacin de la demanda y los que se encuentren en su poder despus de ese momento, vale decir, aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumi (por la litis contestatio se interrumpe civilmente la posesin). Por su parte, el poseedor de mala fe est obligado a restituir todos los frutos, vale decir los que percibi antes como los que perciba despus de notificada la accin reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Adems debe restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo. 4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir,determinar cules tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor vencido. Al respecto, se impuso el criterio de que tratndose del poseedor de buena fe deban reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la mantencin de la cosa, y los utiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tena derecho a optar por quedrselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas. Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus retentionis, esto es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen los gastos de conservacin en que incurri para mantener la cosa en un estado normal y aceptable. Para esto, se vale de una exceptio doli. En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoci el derecho a retirar las mejoras voluptuarias.

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LA ACCION NEGATORIA: Esta accin le corresponde al propietario quiritario para defenderse de aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la posesin de la cosa, sino en la pretensin de mermar sus facultades atribuyndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc. Finalidad: Se utiliza para poner trmino a las perturbaciones provocadas por quien pretenda sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de goce en su predio. Segn Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le llama as porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia est gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa.. El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravmenes. Peso de la prueba: El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesin causada por el demandado, o, lo que se teme que pueda causar. Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el propietario le niega. EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA: Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el propietario que haba ejercitado la accin negatoria obtena una orden de cesacin de los actos de perturbacin, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera caucin o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguira con la perturbacin (cautio de non amplius turbandu). EXTINCION DEL DOMINIO: La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir relacin con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales se dice que la extincin es absoluta, extinguindose el dominio para su actual titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona, casos en los cuales se dice que la prdida o extincin es relativa. Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del propietario, vale decir, la situacin de dereliccin. En relacin a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como situaciones de extincin absoluta, esto es, de prdida por sucesos referidos a la cosa misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destruccin fsica, b) por ser puesta fuera del comercio humano, c)por diversas razones: c.1)en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de los domesticados al perder el hbito de ir y volver Por su parte, como ejemplos de situaciones de extincin relativa, esto es, casos en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra persona: a)Prdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto, b)Por adquisicin de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del propietario anterior, b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapin).

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LA POSESION Etimolgicamente la expresin posesin, viene de las expresiones possidere que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder sentarse o fijarse. De esta forma, la possessio entraa una potestad material que un sujeto ejerca sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho En un sentido amplio la posesin es el poder fsico que el hombre ejerce sobre una cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir, una situacin o fenmeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de un ttulo del que se derive algn derecho a la tenencia. En todo caso, el concepto jurdico es distinto, segn veremos ms adelante. En relacin a esta institucin, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesin comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una nocin muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos. Por su parte, Volterra destaca que an hoy la formulacin de la posesin romana no es en modo alguno pacfica en la doctrina. An se discute la cuestin de s la posesin debe entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de la tutela posesoria. Algunos autores afirman que el problema de la posesin es como la hidra mitolgica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete. CONCEPTO ACTUAL: Nuestro legislador en el artculo 700 del Cdigo Civil define la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. EVOLUCION: En el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin forma parte del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del poder sobre ambas. Posteriormente, comienza a utilizarse la expresin possessio, sin perjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un particular en una determinada extensin de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pblica (ager publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligacin de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situacin jurdica de goce de distinta naturaleza a la que corresponde al propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado uti possidetis (tal como poseis).

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Con el tiempo, esta proteccin se extiende a otras situaciones posesorias, pudiendo distinguirse una posesin a ttulo de dueo (el que se presenta como propietario) y otra a ttulo distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distincin entre possessio civilis y possessio naturalis. De ello resulta que al mero hecho de tener fsicamente una cosa se le denomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple detentacin. As, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii. Por su parte, utilizan la expresin possessio civilis para referirse a la tenencia de una cosa como dueo, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo o no lo sea. Lo que hoy denominamos como posesin corresponde a la llamada possessio civilis, vale decir, el seoro o disposicin de hecho sobre una cosa con la pretensin de tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el derecho clsico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de seoro sobre ella (independientemente de ser o no propietario de ella), con intencin de tenerla para s mismo, con exclusin de los dems. La jurisprudencia clsica sobre la base de soluciones a casso concretos va depurando el concepto jurdico de posesin, sugiriendo la existencia de distintas clases de posesin, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones. En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos fijados por los clsicos. As, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto de possessio iusta y ste con el de possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones sinnimas.

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CLASIFICACIONES O PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA SOBRE LA POSESION: 1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS: La posesin (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad (dominium), que es el seoro jurdico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento jurdico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, se distingue de la tenencia (possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio ajeno. En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho comn los trminos detentacin o tenencia, para significar un poder de hecho sobre una cosa sin intencin de considerarla como de su propiedad. La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se comporta como dueo respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de la cosa (corpore possidere o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla y defenderla como suya (animus dominii). El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a ser dueo de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapin, si se cumplen otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario por este expediente. Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que si el poseedor civil pierde la posesin puede recuperarla ejerciendo la accin reivindicatoria si es el dueo de la cosa, o mediante la accin Publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas herramientas. Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la palabra possessio al sentido de la possessio civilis. 2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO CIVILIS: Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem (Savigny), pues para que la posesin conduzca a la adquisicin del dominio por medio de la usucapin, es necesario poseer como dueo y cumplir otros requisitos. En todo caso, entre el trmino possessio civilis y possessio ad usucapionem existira una relacin de gnero a especie, puesto que para usucapir es necesario ser poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo ttulo y buena fe, pero no todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con detentar fsicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo ttulo y entrar de buena fe a poseer la cosa.

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3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO AD INTERDICTA: Esta nueva distincin que formula la jurisprudencia atiende a los efectos jurdicos que poda acarrear la posesin. Por possessio ad usucapionem los juristas sealaban como tal a la posesin que conduca, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisicin de la propiedad del bien posedo, precisamente mediante la usucapin. Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conduca a la adquisicin del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por intermedio de los interdictos posesorios. En relacin a esta distincin, ocurre que algunos identifican la possessio ad usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio ad interdicta, pero, para muchos, no es ms que una confusin conceptual. Estrictamente, se dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (no existira, por tanto, una relacin de gnero a especie entre la possessio civilis o possessio y la possessio naturalis), vale decir, es una simple detentacin de hecho o mera tenencia de una cosa sin animus possidendi, por regla general desprovista de proteccin posesoria (slo por asimilacin ciertos mero tenedores o poseedores naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre con el secuestratario y el acreedor prendario, segn veremos), por lo cual possessio naturalis y possessio ad interdicta no son expresiones sinnimas. 4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA: Otra distincin que formula la jurisprudencia es en atencin a la forma como haba sido adquirida la posesin, vale decir, segn cual fuera su causa, distinguindose la possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta). La possessio iusta sera aquella que haba tenido una fuente legtima de adquisicin. Es la posesin exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta, clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario). Segn Guzmn Brito, las causas de posesin conforman un catlogo tpico de actos o hechos que objetiva y abstractamente estn dirigidos a fundar la adquisicin del dominio de las cosas, aunque en el caso concreto la adquisicin no haya tenido lugar. Dicho de otra forma la iusta causa o justo ttulo de posesin es un antecedente tpico objetivamente conducente a fundar la obtencin del dominio por medio de un modo de adquirir, con independencia de que la adquisicin haya tenido o no lugar (recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapin en el derecho clsico).

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Principales causas o justos ttulos posesorios: Las causas justificativas de la posesin se indican con la partcula pro, y, as, podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesin las siguientes: 1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este ttulo es necesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse omitido las formalidades civilis de la adquisicin. As, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de pertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. As, quien compra una cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueo de la cosa, no puede decir que posee la cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estara mintiendo. Para muchos, la causa pro suo podra ser la nica causa de posesin, pero es posible tipificar otros que quedaran en forma general comprendida dentro de sta. Sin perjuicio de ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrir que otra supuesta causa no permitiera, por s, justificar la tenencia como posesoria. Un problema distinto es determinar si la causa pro suo, entendida as, vale decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapin. En todo caso, por s, es suficiente causa para poseer y ser protegida. En ciertos casos, la causa pro suo es la nica posible sin concurrencia de otras, como ocurrira en todos los casos de ocupacin de res nullius propiamente tales y en la accesin, casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin que exista otra causa justificativa. 2)Pro emptore: en este caso la causa o justo ttulo es un contrato de compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en cumplimiento de una obligacin, por lo cual el comprador entre en posesin de la cosa, pudiendo decirse que posee como comprador, en forma independiente de que adems pueda haber adquirido el dominio (en el evento que el vendedor fuera dueo, pues si no lo es, slo habilita para poseer). 3)Pro donato: La donacin tambin opera como justa causa possessionis, en forma independiente de que adems pueda haber adquirido el dominio. 4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote, dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueo, si el que entrega es dueo de las cosas. 5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido. 6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un sujeto, quien al recibirlas entra en posesin, independientemente de que adquiera el dominio. 7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligacin en virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el dominio de la cosa. En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, ste entra a poseer la cosa, independientemente de que adquiera el dominio. Es del caso destacar que jurdicamente no es lo mismo dar una cosa que entregarla, pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituir algn derecho real. As, el arrendador que se oblig a proporcionar a otro el uso de una cosa a cambio de una suma de dinero, al entregar no deja al arrendatario en posesin de la cosa, pues ste no tiene nimo de seor o dueo, es un simple mero tenedor o poseedor natural.

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8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para su devolucin. En todo caso, tratndose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el problema posesorio. 9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice ser su dueo, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (como abandonado). En este caso, la causa no es la ocupacin misma sino su antecedente: el hecho del abandono, independientemente de que lo haya efectuado. En relacin a estos ttulos o causa de posesin, es necesario destacar, que todos ellos podrn ser invocados como justo ttulo en materia de usucapin, en el evento de que no hayan dejado al que recibi o entr a detentar la cosa en base a uno de estos ttulos. As, por ejemplo, ello sucedera por ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no fuera dueo de ella (pro emptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien la abandono no era el dueo (pro derelicto) o bien cuando el causante no era dueo (pro herede y pro legato). En todo caso, possessio iusta no es sinnimo de possessio ad usucapionem, pues para poder adquirir por usucapin no basta con ser la posesin justa, adems es necesario ser poseedor de buena fe. Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida por efecto de un vicio o por lesin para el anterior poseedor, vicios que podan ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, Injusta o viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor. En este sentido, poseedor violento, es l que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entra en posesin de un mueble o inmueble. Por su parte, poseedor clandestino, es l que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueo o poseedor pero sin emplear fuerza. Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habindola solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entreg. IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E INJUSTA: Esta distincin no tiene importancia respecto de todos, sino que slo respecto del poseedor anterior, vale decir, contra ste, generalmente la posesin viciosa no es amparada por interdictos, pero s contra cualquier otro individuo que intente perturbarla.

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5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE): En base a la conviccin que tuviera el poseedor respecto de su condicin de tal, la posesin puede ser de buena o mala fe. Posea de buena fe aqul que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa poseda, es decir, quien estaba convencido o tena la conviccin ntima que la cosa le corresponda por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la conviccin, sin duda ninguna, de tener derecho a la posesin, lo cual en el caso de la possessio civil, corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini). Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca de derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro. La posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa no obstante que en general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la posesin adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. As, es posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesin injusta, como el propietario desposedo que recupera la posesin del objeto usando la violencia. Inversamente, poda una persona ser poseedor de mala fe y no tener una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del vendedor. IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE Y MALA FE. : La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras ventajas: A)permite la adquisicin de los frutos, B)confiere la accin publiciana y C)adems permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapin. ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL: La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el nimo de tenerla para s. De esta forma, las fuentes romanas distinguan dos elementos: EL CORPUS, y EL ANIMUS. As, Paulo nos seala que adquirimos la posesin con el corpus y con el animus (corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro Guzmn Brito nos ensea que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesin y no al de la cosa misma; y animus a su alma y espritu, como sede de la conciencia, de forma que esta expresin puede traducirse como entendimiento o conocimiento. Ambos trminos suele ser usados en caso dativo: corpore (con el cuerpo) y animo (con el alma o espritu; con el conocimiento o el entendimiento de), vale decir, la detentacin es obtenida por el adquirente de la posesin con el cuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

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a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad fsica de disponer de una cosa, con exclusin de toda otra persona. En un principio, predominaba una concesin materialista, vale decir, deca relacin con la idea de aprehensin fsica, pero posteriormente se entendi que no era necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere necesariamente aprehensin fsica pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella segn su arbitrio. Al respecto se seala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus y dndole mayor flexibilidad. De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo de relacin de hecho que en la economa y en la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los dems. El corpus consiste en la aprehensin de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de ella con exclusin de cualquier otro sujeto. b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intencin o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueo de la cosa, vale decir, de disponer de ella con exclusin de toda otra persona. Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intencin de adquirir la posesin, sino slo de comportarse como dueo de la cosa. Cuando falta el animus, no hay posesin, sino que slo detentacin o mera tenencia (possessio naturalis) y as, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores. El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesin, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesin, lo es precisamente el animus. Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no puede adquirir la posesin, como ocurrira con los menores de siete aos y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del impber de obtener la auctoritas del tutor. En relacin, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a potestad adquieren la posesin no para ellos sino para su pater o amo, siempre que stos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisicin tiene lugar con nuestro nimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratndose de un hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admiti la posibilidad de que estos adquirieran la posesin sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casos se entiende que el animus tambin debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido de saber l mismo lo que hace. Por ltimo tambin se puede adquirir la posesin por medio de terceros libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del representado.

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COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION: Requisitos: 1.-Debe estar dentro del comercio humano. 2.-Tal como lo sealamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa especifica. 3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble. 4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesin que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos. Se ha sealado por algunos que slo las cosas corporales pueden ser suceptibles de verdadera posesin y que as lo habran considerado los jurisconsultos romanos clsicos, pero, en el derecho postclsico se habra desarrollado la idea de una posesin de derechos (possessio iuris), que suele aparecer denominada como quasi posesin. As, se habra aceptado la quasi posesin del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consista en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con nimo de ejercer ese derecho para s, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se ampli a los dems derechos reales, sobre la base de una cierta relacin de hecho con una cosa corporal, aunque en funcin del contenido tpico de un derecho real. Estrictamente hablando, no se trata aqu de un seoro fctico sobre la cosa sino de un ejercicio fctico de un derecho. En el derecho justinianeo, se acept ya la existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de possessio de cosas incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de la posesin sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser posedo, esto es, tenido corpore (et animo) ). ADQUISICION DE LA POSESION: La posesin se adquiere con la entrada en el poder de disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a ttulo exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos elementos constitutivos de sta, cuales son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una persona en la posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensin de una cosa (corpus), pero, adems, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, actuando respecto de la cosa como si fuera dueo (animus possidendi, animus domini). As, Paulo seala que alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore). En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendi que la adquisicin de la posesin supona un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto material o fsico con la cosa, tomndola u ocupndola. Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una aprehensin real o fsica de la cosa, sino ms bien un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.

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Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa el sujeto debe tener la intencin de detentar la cosa como suya. En este sentido se dice que son actos tpicos de obtencin corpore las distintas formas de ocupacin, tradicin, accesin, la sustraccin y la invasin o usurpacin. Los juristas romanos discutieron si una detentacin material indirecta permite adquirir solo animo la detentacin de la cosa, y as adquirir la posesin. El problema se plantea respecto de aquellas situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su disposicin de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya. Segn algunos estariamos ante una adquisicin por el solo animo. As ocurrira en el caso de tradicin por entrega simblica y en el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o ya est bajo el control del poseedor. As ocurrira en la traditio longa manus, en la traditio brevi manus. De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la posesin, por ms que tengan el corpus: los dementes y el impber infantia minor. Para algunos la diferenciacin del elemento intencional (animus) y material (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisicin por la concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos distintos. As, resulta posible la adquisicin de la posesin por medio de una persona jurdicamente dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su pater o amo, siempre que ellos lo sepan (con nuestro animo y con el cuerpo ajeno animo nostro et corpore alieno). Es ms, se habra admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podan ganar la posesin para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesin por ser el dueo del peculio (animo alieno et corpore alieno). ). Desde la ltima jurisprudencia clsica se admite tambin la adquisicin por medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier persona que acte como intermediario. En este sentido, se habra aceptado que el ppilo pudiera adquirir la posesin por medio de su tutor; los municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas jurdicas merced a un acto de un procurador u hombre libre. CONSERVACION DE LA POSESION: En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero esto se atenu al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus. As, se segua conservando la posesin manteniendo slo el nimo en el caso del esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una persona en calidad de mero tenedor, pues si bien ste pasa a detentarla reconoce dominio ajeno. Tambin, en la posesin de los predios de estacin, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperacin de la relacin corporal. En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableci una excepcin, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.

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PERDIDA DE LA POSESION: La posesin de una cosa puede perderse ya por prdida del corpus, ya por prdida del animus o bien por la prdida de ambos elementos a la vez. A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder fsico del poseedor sobre la cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos: 1-Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya. 2.-Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio. 3.-En caso de prdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren bajo el poder del poseedor. B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale decir, la persona que posea la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intencin de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine) Ej: cuando quien posea una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como mero tenedor (constitutum possesorio). C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes casos: 1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intencin de desprenderse del dominio (dereliccin) 2.-En caso de tradicin de la cosa efectuada por el poseedor. 3.-En caso de fallecimiento del poseedor. NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION: La pregunta a responder es si la posesin es un hecho o un derecho. En este sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering. Para Savigy la posesin es un hecho, pero que por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que esta (la posesin) es cosa de hecho no de derecho. En el mismo sentido Papiniano nos dice la posesin tiene muchsimo de hecho. En apoyo a su afirmacin, sostiene que la posesin se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podra concebir. En todo caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesin no es otra cosa que un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores sealan que la posesin segn Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza primitiva y en si misma no es ms que un hecho; pero, los efectos jurdicos que de ella se derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho. Si entendemos que la posesin es institucin de hecho, fctica, si ella cesa, quedan eliminadas las consecuencias jurdicas que a ella se atribuyen, y es as como no alcanzan a la posesin los efectos del jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de su prisin son sus status y derechos que tena al momento de caer prisionero, pero no su situacin de hecho.

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Bonfante nos seala que la posesin sera un seoro pleno de hecho en la intencin del poseedor, frente a la propiedad que sera el seoro jurdico, vale decir, habra un paralelo entre seoro jurdico y el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa, tiene intencin de utilizarla, pero no es dueo. Ihering, considera que si bien la posesin nace puramente de hecho, tampoco es menos cierto que los derechos son intereses jurdicamente protegidos y el derecho es la seguridad jurdica del goce, de lo cual resulta que la posesin es un derecho porque est jurdicamente protegida. A ello habra que agregar que segn Ihering la posesin es la condicin primaria para utilizar econmicamente una cosa. As, el propietario que no llega a la posesin no puede tener propiedad. La propiedad sin posesin es como un tesoro sin llave para abrirlo. Adems agrega que como la posesin es una relacin directa entre una persona y una cosa, es un derecho real. En relacin a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como Albertario analizan la posesin segn su tratamiento en las distintas pocas y es as como aprecian que en la poca clsica el trmino posesin va adquiriendo sentido tcnico, y la posesin se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa jurdicamente protegida y apta para la usucapin. En la poca post clsica, para ellos, la posesin se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho. Al parecer nuestro legislador sigui la teora mayoritaria, esto es, la teora de Savigny, vale decir la posesin es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia definicin pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesin es una situacin de hecho y no una relacin jurdica. En todo caso, esta situacin de hecho da lugar a unas serie de derechos o beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho. LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION: El Derecho Romano estableci una serie de instrumentos procesales para amparar o proteger la posesin, destacndose en este sentido, la accin publiciana y los interdictos posesorios. LA ACCION PUBLICIANA: Es la accin que se concede a un poseedor en vas de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoria para el propietario. Se funda en la ficcin de la usucapin cumplida, vale decir, en virtud de una ficcin introducida por el pretor, segn la cual el juez debera resolver como si la usucapin se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente accin reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia. Habra sido creada por el pretor del ao 67 a.C., Quinto Publicio. CONCEPTO: Se la define, como la accin que tiene el poseedor desposedo que estaba en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese (sera una actio in rem, ficticia). FINALIDAD: Recuperar la posesin.

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EJERCICIO: puede ser intentada: a)Por el propietario bonitario (l adquirente de una cosa mancipi respecto de la cual no se empleo un modo del ius civile) b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no era su dueo, estaba en vas de usucapir En todo caso, el pretor otorg una actio Publiciana utilis para ser utilizada por aquellos que hubiesen adquirido la posesin por un modo distinto a la traditio, como lo sera el caso de quien ocupa un res que haba sido abandona por quien no era su dueo (pro derelicto). c)Conviene destacar que, si bien la accin publiciana naci para proteger al poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la mancipatio o la in iure cessio, y despus fue extendida para proteger al adquirente a non domino, ello no impidi que terminara siendo usada tambin por todo poseedor en vas de usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la posesin, lo cual se explica por razones prcticas relacionadas con la dificultad que conlleva la prueba del dominio en la accin reivindicatoria. REQUISITOS PARA EJERCERLA: Hemos sealado que se funda en una ficcin, vale decir, se ordena al juez tener por cumplido el tiempo legal de posesin que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario quiritario, por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son: 1)JUSTO TITULO y 2)BUENA FE. En lo referente al Justo ttulo, debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio. Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una venta o donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ocupacin de una cosa abandonada por quien no es su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario). EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA: A)SI DEMANDADO ERA DUEO DE LA COSA: El demandado opondra la calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el demandante perdera el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae, segn el caso). B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante triunfar. C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar aquel que disponiendo de ttulo la hubiese posedo primero. S ambos la recibieron de distintas personas, vence el actual poseedor.

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INTERDICTOS POSESORIOS: CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesin y cuyo objetivo es protegerla. En todo caso, en una primera poca los interdictos posesorios tenan por objeto proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegi de esta forma al vectigalista o tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista (precario habens), el secuestratario, el acreedor prendario, todos los cuales no son ni dueos ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es protegida. Posteriormente, la proteccin interdictal se extiende tambin al poseedor civil, fuera o no dueo de la cosa y en la poca clsica ordinariamente los interdictos se aplican en favor del poseedor civil. CLASIFICACION: I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios. En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto perteneciente al primer grupo cumple funcin recuperatoria. I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS (INTERDICTUM PROHIBITORIUM): Tambin se les denomina interdictos conservatorios puesto que estn destinados a conservar la posesin de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbacin. Son de esta especie dos clases de interdictos: a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y b)el INTERDICTO UTRUBI. a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (as como poseis seguiris poseyendo): en su origen tena por finalidad impedir toda perturbacin o molestia en la posesin de inmuebles, especficamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio). Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara, siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesin por aquel a cuyo respecto tena una posesin viciosa, vale decir, salvo que l fuera poseedor vicioso respecto del que lo perturbaba. b)INTERDICTO UTRUBI: tena la misma finalidad que el anterior, pero con respecto a la posesin de cosas muebles. Se concede a quien haya estado en posesin de una cosa mueble durante la mayor parte del ao anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad respecto de su adversario. Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio, segn triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel que ha poseido durante mayor tiempo durante el curso del ao que precede. Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del ao en que se ha sufrido la perturbacin o molestia.

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II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tambin se les denomina interdictos recuperatorios de la posesin y ellos persiguen que se restituya la posesin a quien ha sido despojado de ella con violencia. Se dan nicamente para recuperar la posesin de inmuebles, lo que es lgico, ya que, tratndose de muebles, el interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesin. Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases: a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y b)INTERDICTO DE VI ARMATA. a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA: Se otorgaba a favor de aquel que haba sido expulsado de un fundo o impedido de entrar en l por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la posesin del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En otras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas, requirindose que quien lo intenta sea poseedor justo (esto es, que haya adquirido la posesin sin violencia, clandestinidad o precariedad con respecto a su adversario), puesto que de no ser as, el adversario podra oponer la exceptio vitiosae possessionis (excepcin de posesin viciosa) y el interdicto sera rechazado. Mediante este interdicto se obtena el reintegro en la posesin del poseedor que haba sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnizacin por los perjuicios. Deba ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado desde el momento del despojo. b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al anterior, pero se diferencia de l en que procede cuando alguien ha sido despojado de la posesin mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido consumada por una tropa de personas. Este interdicto no estaba afecto a limitacin en cuanto a plazo para interponerlo y proceda an en caso de que el desposedo tuviera una posesin viciosa con respecto al causante del despojo. LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO JUSTINIANEO: En el Derecho Justinianeo en relacin con los interdictos retinandae possessionis estos se refunden en uno slo bajo la denominacin de uti possidetis. En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y genricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un ao para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto de su adversario, vale decir, no puede oponerse la excepcin de posesin viciosa, por lo cual se puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para hacer justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no slo en contra de quien ejerce la violencia sino tambin en contra de quien la ordena.

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UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS: La jurisprudencia consider la posibilidad de utilizacin de los interdictos posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesin. EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relacin al poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para recuperar la cosa en posesin cedida al precarista. FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA: Al respecto existen dos teoras principales. Savigny considera que el fundamento es la paz pblica, vale decir, evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos, por lo cual se otorgan los interdictos posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurdica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominio. En este sentido, podemos sealar que lo que se discute concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la posesin. En relacin a lo expuesto, Alvaro DOrs nos ensea que el interdicto es una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurdica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pblica. De esta forma, la tutela de la posesin se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situacin jurdica o de hecho; se necesita la intervencin de la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de proteccin Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente coincide con la posesin. Si bien el dominio se defiende con la accin reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba del derecho, lo que generalmente es difcil. De all, que al propietario le resulta ms fcil defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la posesin es el complemento necesario de la tutela de la propiedad. COMENTARIO: La proteccin de la posesin denota un alto nivel de tcnica jurdica, en base a dos principios bsicos: el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacerse justicia por s mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.

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IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesin un hecho, ella produce importantes efectos jurdicos, que los romanos reconocieron segn distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros. 1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEO MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presuncin legal, esto es, que admite prueba en contrario. Se seala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimacin pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es propietario. La condicin del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no debe proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe probar su derecho de propiedad y si no tiene xito la cosa se mantiene en su poder. La razn de esta presuncin se encontrara en el hecho de que la posesin por as decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesin aparecen unidos, el dueo posee lo que le pertenece y el poseedor es dueo de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se est ante un dueo no poseedor o frente a un poseedor no dueo. Al respecto se ha dicho que si bien la posesin no implica necesariamente el derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece. 2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como ocurre con la ocupacin cuando opera como modo de adquirir. 3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS REQUISITOS. 4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA. 5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

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LA MERA TENENCIA (DETENTIO) CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno. Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (arrendamiento o comodato). Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la poca de Justiniano, se brind a ciertos mero tenedores la misma proteccin que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los siguientes casos: 1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garanta de un crdito haba recibido en prenda una cosa. Se dice que la razn de esta proteccin se encontrara en el antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligacin lo que se haca era transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de ste de retransmitir ese derecho al deudor cuando pagase la deuda. Adems, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservndola con un fin especial -garanta de un crdito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con interdictos. 2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depsito al que se recurra cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa). En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) slo poda poseer para s, ya que no poda hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sera su poseedor definitivo. En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstencin de todos los dems.

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DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA) Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravmenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que sta lleva consigo. Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de goce o disfrute y derechos reales de garanta, siendo de la primera especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca. DERECHOS REALES DE GOCE: Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguira, por cuanto las facultades que confieren estn comprendidas como atributos del dominio. SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Clsico y lo que ocurre en nuestro ordenamiento, se incluan en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las personales, de all que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos del dueo. Es un derecho real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa est obligado a sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar la utilidad o comodidad de un fundo ajeno. CLASIFICACION JUSTINIANEO: DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona distinta del dueo. B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a colacin el artculo 820 del Cdigo Civil que nos seala que Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo, vale decir para que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y favorecer a los mismos inmuebles, y afectan slo indirectamente a los propietarios y dems personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

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PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES: Cabe destacar que a pesar de esta unificacin sistemtica, existen importantes diferencias entre las servidumbres personales y las servidumbre prediales: 1.-Las personales estn establecidas en beneficio de una determinada persona. En cambio, las prediales estn establecidas para una objetiva y permanente utilidad de un fundo o predio vecino. 2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres prediales son perpetuas. 3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer tanto sobre bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales slo tienen por objeto inmuebles. CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO: 1.-Son derechos reales, especficamente, derechos reales en cosa ajena, por lo cual estn protegidas por acciones reales. 2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo el dominio el derecho ms amplio que pueda existir sobre una cosa, los dems derechos reales derivan de l y el propietario ejercita sus poderes o facultades a ttulo de tal y no como titular de cualquier otro derecho real. 3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce sobre la cosa gravada, pero no la facultad de disposicin, pues ella pertenece al dueo de la cosa. 4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular facultades bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho del propietario de la cosa. 5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo exista una importante excepcin cual era la del usufructo, que era divisible. el que sea indivisible significa que no pueden adquirirse ni ejercerse parcialmente, en consecuencia si la cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro indiviso, es necesario el consentimiento de todos los co-dueos para poder constituir la servidumbre. 6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El propietario de la cosa debe nicamente soportar o padecer la servidumbre (pati) o, simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietario slo corresponde una actitud de abstencin.

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SERVIDUMBRES PREDIALES: Segn lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes en una sujecin jurdica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: 1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre. 2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. As, son respeto del predio dominante una extensin del derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente, significan una limitacin del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con ste y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen. 3.-Deben satisfacer un inters permanente del predio dominante y consistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De all, que algunos hablen de una causa perpetua. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, slo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de ste y slo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad. 4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurdica de abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sera lcito hacer. La existencia de una servidumbre implica una limitacin de la propiedad del predio sirviente; por as decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no queda personalmente obligado: por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse de hacer algo. Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una intromisin (immissio) lcita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas). (Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilcitas: el propietario perjudicado puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tener derecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cada propietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca una immissio en el inmueble vecino. Slo mediante la constitucin de una servidumbre se puede convertir en lcita una immissio o en ilcito uno de aquellos actos de propietario sobre el propio fundo.).

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SERVIDUMBRES PERSONALES: Con esta denominacin sistemtica, en oposicin a las servidumbres prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E ANIMALE Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende slo el uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitacin y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el denominado Usufructo. EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueo.
ORIGEN: se explica por el propsito del testador de asegurar a determinadas personas -especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendindose que no poda haber disfrute de una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejerca con pleno reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesin, era pues una simple tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO: 1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el usus y el fructus, conservando el dueo el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de all que al dueo de la cosa gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de disposicin y la posesin, puesto que el usufructuario es un mero tenedor. 2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo. 3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un perodo determinado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurdica o un municipio, el usufructo se extingua a los cien aos "porque ste es el trmino de la vida de un hombre de larga vida". 4)El usufructuario deba encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se acept el poder realizar obras que mejoren el valor de la cosa. 5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razn de su conexin con la persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufra una capitis deminutio. Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que poda cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le haba concedido a ste.

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO: 1.-Usar la cosa del modo ms amplio, pero respetando la condicin o el destino natural de la cosa, de modo que sta no sufra alteraciones en la sustancia. 2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales los adquiere por su percepcin y los segundos da a da. Cabe destacar que en el caso de usufructo de un rebao se consideran frutos las cras, pero no ocurre lo mismo con los partos de las esclavas, que se consideran producto y pertenecen al propietario. En este sentido, en caso de existir una cantera o mina en el predio, l puede continuar la explotacin pero no empezarla. 3.-Puede ceder a cualquier ttulo (donacin, arrendamiento, venta) el ejercicio del usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un derecho personalsimo que no poda enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga recordar que si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: 1.-El usufructuario tiene la obligacin de restituir la cosa, para lo cual el propietario dispone de la accin reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la actio ex estipulatio. 2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario. 3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las reparaciones necesarias de conservacin. As, debe reemplazar las cabezas de ganado muertas con las cras, quedndose l, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer los rboles cados. 4.-Directamente relacionada con la obligacin anterior, el usufructuario est obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo. 5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias, debiendo restituir al trmino del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia, por lo cual responde de los daos causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde hasta de su culpa leve) Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le otorg al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caucin de conservacin y restitucin en la cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario. EL CUASI-USUFRUCTO: El derecho justinianeo cre la figura del cuasi-usufructo, con lo cual solucion el problema que se presentaba cuando por testamento se constitua usufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos, comprendindose entre estos bienes dinero y cosas consumibles. Como slo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles por cuanto el usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero y otros bienes consumibles quedaban excluidos del usufructo, correspondiendo ellos al nudo propietario, con lo que se afectaba el derecho del usufructuario que en muchos casos se vea excesivamente reducido.

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Primero, a travs de una condictio se estableci la obligacin de restituir y luego se estableci esta obligacin mediante una caucin de restitucin, establecindose con ello la obligacin del cuasi-usufructuario de restituir la misma cantidad y calidad recibida, al finalizar el cuasi-usufructo, dando aqul una caucin "cuasi-usufructuaria", disponiendo el nudo propietario de una actio ex estipulatio. Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura hbrida, que se caracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su funcin econmico-social el cuasiusufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza jurdica todo son diferencias. Lo ms notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisin de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo gnero. La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que determina una desnaturalizacin del concepto mismo del usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia. De ah que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista estrictamente jurdico, mucho ms a un mutuo que a la figura del usufructo. EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu) Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida necesaria para satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define tambin como el Derecho de usar por s de una cosa ajena, sin percibir sus frutos. Estrictamente el derecho de usar la cosa slo concede a su titular el llamado jus utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede tambin algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebao puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede tomar parte de la lea o del forraje, frutas, hortalizas y flores. Este derecho slo puede ser ejercido por el titular, pero ste puede hacer participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huspedes y tener inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-. El usuario tiene que rendir caucin de conservacin y restitucin. EL DERECHO REAL DE HABITACION: Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y relativo a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una casa. En el perodo clsico se discuti si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano erigirla en figura autnoma. Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla gratuitamente.

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OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho poda aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el trabajo de esclavos y animales. ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE. ACCION CONFESORIA: Tambin denominada vindicatio o petitio servitutis, que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre. REQUISITOS PARA EJERCERLA: 1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama. 2.-Que este derecho haya sido lesionado. 3.-Tratndose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar adems que es dueo del predio dominante o al menos que tiene inters en la existencia de la servidumbre. La accin confesoria, adems se concede al poseedor de buena fe de la servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor est constituida la servidumbre. PROCEDIMIENTO: La accin confesoria se someta al mismo procedimiento que la accin reivindicatoria. EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una sentencia especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en sus actos de perturbacin, que indemnizara los daos y que otorgara caucin, (cautio de non amplius turbando), esto es, garantas de que no va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volva a reincidir, se le impona adems una sancin pecuniaria. OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

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EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES: 1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una servidumbre
personal sera por la muerte o capites deminutio mxima de su titular. En caso que el titular fuera una persona jurdica, la servidumbre (usufructo) no poda durar ms de 100 aos. Tratndose de las servidumbres prediales, sera en caso de destruccin del predio dominante, lo que en todo caso no es muy frecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente inundado por las aguas. 2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del comercio humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.

3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratndose del
usufructo, cuando se reunan en una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de Dominio, a lo cual se le denomina consolidacin.

4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exiga se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho
pretoriano acept que se hiciera por un simple pacto.

5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero slo tratndose de las servidumbres personales. 6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de la servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 aos si recaen sobre inmuebles y a los 3 aos tratndose de muebles y las prediales poca clsica el plazo es de dos aos y en el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de 10 o 20 aos. 7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituy la servidumbre no era propietario del predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no era del constituyente sino de un tercero. En este caso, conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

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TERCERA UNIDAD ASPECTOS BASICOS SOBRE PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO Y ACCIONES En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, Emilssen Gonzlez de Cancino, Alejandro Guzmn Brito, Aldo Topasio Ferreti , Francisco Samper, Jorge Adame y Mario Antonio Mojer. INTRODUCCION: Hoy en da, cuando las personas consideran que sus derechos no son respetados, recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero la tendencia originaria o natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasio destaca que si bien desde temprana poca el ciudadano romano tena la facultad de reclamar ante el magistrado correspondiente, es del caso entender que en una sociedad primaria, la tendencia original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse.
En este contexto, cita a Scialoja, quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras pocas de desarrollo cultural- para llegar a la intervencin del ente pblico en los conflictos privados de intereses y resolver las controversias mediante sentencias.

Eso fue lo que ocurri en Roma. En un primer momento era la gens (conjunto de familias) la que organizaba la venganza, que tena por objetivo el resarcir los daos, pero poco a poco la antigua tradicin jurdica comenz a crear las primeras formas de reclamacin ante un magistrado, procedimiento llamado de las acciones de la ley, ya recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera (reglas generales sobre citacin en juicio del demandado y sobre
el desarrollo del litigio), Segunda (texto resumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuacin procesal) y Tercera (reglas relativas a la aprehensin y tratamiento del deudor), pero con grandes resabios, en algunas

de la acciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a la conciencia social de la poca, acostumbrada a resolver directamente sus controversias, en base a desafos, apuestas y duelos. Por su parte, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a una paulatina publicizacin del proceso, es decir, que al principio una moderada intervencin del poder pblico en las controversias privadas fue incrementndose para resultar al final casi tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso, precisa que la evolucin en tal sentido no tiene por qu haber sido rectilnea, vale decir, es posible reconocer vacilaciones o regresiones, pero puede a grandes rasgos ser esquematizado en tres etapas. A)Legitimacin de la violencia de la defensa privada a travs de modos de actuar con recaudos o condiciones controlados por una genrica opinin pblica, es decir, sin intervencin de rgano estatal especfico: por ejemplo, el tratamiento del declarado sacer y la pignoris capio . Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los periodos del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es reprimida, y slo en la poca de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio slo pueda tramitarse a travs de la administracin pblica de justicia. B)La intervencin, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se ir estilizando o hacindose simblico, y 2)para llevar, con previo encuadre jurdico, o sin l, a la instauracin de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordlicos, sea con anlisis crtico de las pruebas aportadas.

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C)Actuacin cada vez ms insoslayable de la administracin estatal con control total y exclusivo del proceso hasta la decisin del caso mediante la sentencia. La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lo fundamental, corresponde al perodo republicano, aunque alcanza su apogeo tcnico en el Principado, en el que va a ir predominando la C), que resulta exclusiva en el Dominado.

SISTEMAS PROCESALES ROMANOS: Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a travs de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo, pero con largos perodos de coexistencia. A)El sistema de las legis actiones acciones de la ley rige hasta el siglo II a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aqul languidece, hasta ser oficialmente abolido salvo en algunas restrictas aplicaciones por la lex Iulia iudiciorum privatorum del ao 17 a.C. B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones, por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex Iulia. Estos dos sistemas tienen en comn la divisin del proceso en dos etapas: la in iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurdicamente la controversia iurisdictio y establece la relacin procesal, y la apud iudicem (ante el juez), en la que a un particular, designado especficamente para esa ocasin, le corresponde emitir la sentencia que resuelve el caso. C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas la in iure y la apud iudicem de los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado cognitorio o extra ordinem (fuera del orden normal) o extraordinario. Despus de coexistir con el sistema formulario durante el Principado, ser el sistema tpico y exclusivo del Dominado.

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EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES En la expresin legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal, deban ser rigurosamente efectuados segn prescriba la lex. De all el nombre de acciones de la ley. Tambin por considerar los romanos que ese sistema haba sido introducido o, al menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas. De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la resolucin de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecucin que sancione una relacin jurdica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no pagada todava. Kunkel ensea que en este sistema predominan, dado el carcter rural de la primitiva sociedad romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el derecho de vecindad. Este procedimiento estuvo vigente hasta el siglo II a.C. PROCEDIMIENTO LAS PARTES Deben comparecer personalmente. Slo excepcionalmente era permitido participar en el proceso en lugar de otro: para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular, para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como esclavo, para perseguir por hurto a quien haba robado a un romano prisionero del enemigo o ausente por causa pblica o a una persona sujeta a tutela. Por lo dems, el tutor sustitua a su pupilo infante y el curador al furiosus y tal vez al prdigo. IN IUS VOCATIO: El proceso se inicia ante el magistrado mediante la in ius vocatio, ella corresponde a la intimacin verbal del actor a su contraparte para que sta comparezca con l ante el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podr emplear la fuerza, que no poda
legtimamente ser rechazada por el demandado, salvo por la intervencin de un vindex que garantizara la oportuna presencia del demandado. (Tabla I, 1: Si cita alguno ante el magistrado y se niega a ir, toma testigos y detinele; Tabla I, 2: Si busca evasivas o trata de huir, chale mano y Tabla I, 3: Si se halla impedido por enfermedad o la edad, que el que cita ante el magistrado le suministre el medio de transporte, pero no un carro cubierto si no es benevolente)

ETAPA IN IURE I. Se llevaba a cabo ante el magistrado: el demandante deba recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le haban prescripto los pontfices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto; el demandado, a su vez, responda con palabras del mismo carcter. El magistrado, por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervencin.

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II. Tratndose de acciones declarativas en las que se deba llegar a la elucidacin de una controversia, si el derecho del actor no haba sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba. Pero si haba controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los trminos de ella litis contestatio (atestiguamiento de la disputa) y obtenan del magistrado el nombramiento de un juez o un rbitro, que no tena tal condicin como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos particulares senadores en los primeros tiempos y agotara su nombramiento de juez en ese nico litigio para el que era nombrado. III. Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia, y el juez deba referirse siempre a la situacin jurdica existente en ese momento. LA ETAPA APUD IUDICEM I. El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro. All se comenzaba con una sinttica exposicin del pleito, la que deba estar cumplida antes del medioda. Si una de las partes no se haba hecho presente hasta entonces, perda la causa. II. Esta etapa no presentaba las rgidas formalidades de la anterior: el juez, recibida la prueba casi siempre testimonios y los alegatos de las partes, daba su sentir (sententia) con la eventual ayuda de un consilium de asesores. Poda devolver el asunto al magistrado si no haba llegado a verlo con claridad. LA SENTENCIA Inimpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Y una vez que resolva la controversia, sta no poda replantearse. EJECUCIN Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora no quedaba otro recurso que otro proceso, el de la legis actio per manus iniectionem. En relacin a lo recin sealado, es del caso tener presente que el profesor Samper postula que slo en el procedimiento por frmulas (formulario, agere per formulas) caracterstico de la poca clsica, se da esta biparticin del proceso en una fase in iure y otra apud iudicem, lo que afirma no se dara en los procedimientos arcaicos y tardos. Distinta es la opinin de Guzmn Brito quien si bien precisa que no se conocen los orgenes de la biparticin, advierte que ya se presenta en algunos de los procedimientos arcaicos.

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ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LA LEY: LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY POR SACRAMENTO) Accin general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se hubiera prescripto un diverso modo de actuar. En la etapa in iure, cada una de las partes haca la afirmacin solemne y contrastante de sus derechos. En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa litigiosa o una parte representativa mientras decan ms o menos as: "Digo que esta cosa es ma segn el derecho de los quirites y conforme a la relacin jurdica de la que es objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado, impongo mi reivindicacin". En la actio sacramento in personam el actor habra comenzado diciendo: "Afirmo que corresponde que t me des..." Se ignora si deba hacer mencin de la causa. El demandado habra negado en trminos simtricos. Luego vena la provocacin o desafo recproco al sacramentum: cada parte comprometa bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases (segn la importancia del pleito) para el caso de que su afirmacin fuera perjura. (Ya que niegas mi derecho, te provoco al cramento) El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que deba iniciarse la etapa apud iudicem. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (ACCION DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ) Era la accin de la ley por el reclamo de un juez o un rbitro: introducida o admitida por la ley de las XII tablas, prescinda de la apuesta y llevaba directamente al nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestin. (Accionante: Afirmo que en virtud de la sponcio t me debes dar diez mil sestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues Si el accionado deca que no deba, el actor expresaba: Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de un iudex) En los primeros tiempos debe de haberse utilizado slo para controversias sobre divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplic a pleitos sobre crditos originados en la sponsio. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY POR REQUERIMIENTO) Nueva accin introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el reclamo de sumas definidas de dinero (certa pecunia) y ampliada por una lex Calpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res). Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, haba una directa afirmacin y correlativa denegacin de una obligacin y el pedido de un juicio. Pero en la per condictionem la convocatoria al juicio tena un plazo fijo de treinta das y no haba, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la pretensin.

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LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY POR TOMA DE PRENDA) Es una accin ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado. Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento jurdico, es lcito, sin ms, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del deudor. (caso de la deuda que surge de la venta de un animal destinado a un sacrificio; los soldados que podan tomar bienes de los contribuyentes que estaban obligados a entregar forraje destinado a la alimentacin de los caballos del ejrcito; los publicanos que podan tomar bienes de los deudores morosos por impuestos). Algunos juristas ponen en duda que se trate de una accin ya que para ella no es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEY POR APREHENSION CORPORAL) Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimiento ante el magistrado. En el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien), en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por el carcter de la causa (nexum), un particular tena derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido ste declarado addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumpla con lo debido antes de los sesenta das, deba ser llevado tres das consecutivos de mercado a la plaza pblica frente al magistrado y su deuda anunciada pblicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus crditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta das, el deudor poda ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crdito. Di
Pietro precisa que el texto del que se ha extrado esta cruenta disposicin es muy controvertido y, por otra parte, no nos ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.

Distintas leyes ampliaron las hiptesis que daban lugar a una manus iniectio pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.
La manus iniectio no poda ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que arriesgaba pagar el doble de lo debido si perda la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueron introduciendo, para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible al mismo deudor cuestionarla, siempre con el riesgo de pagar el doble.

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EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO HISTORIA Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con peregrinos y de stos. Este pretor no necesit ajustarse al rgido y formalista sistema de las legis actiones, al que no tenan acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, segua el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. Con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino acostumbr a plasmar por escrito, previa informacin, consulta, discusin y asentimiento con las partes y de las partes, la impostacin de la controversia en base a la norma correspondiente, deducida de la institucin romana extendida a los peregrinos o, lo que era ms frecuente, del principio de la bona fides. De aqu la expresin de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposicin con las certa verba (palabras determinadas), siempre las mismas, segn la genrica accin que se pona en juego con el procedimiento de las legis actiones. Se origin as la frmula, alma del nuevo procedimiento que de ella tomara su nombre. Al respecto se destaca que este procedimiento recibe su nombre en virtud precisamente del empleo de esta frmula escrita, redactada por el magistrado que contiene las pretensiones de las partes y que sirve de base para que el juez resuelva Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, tambin fue imitando esas formas ms libres, ms funcionales, con que ste organizaba el proceso. En especial, empez a utilizar la frmula en ocasin de juicios basados no en el ius civile, pues en esos casos deba emplearse el rgido y formalista sistema de las legis actiones, sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas. Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autoriz al pretor urbano a utilizar ese procedimiento, a pedido de las partes, tambin en todas las controversias sobre instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rpidamente en desuso y en el nuevo procedimiento hall el pretor un ms adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional ms libre de las formas y contenidos del viejo ius civile. Hasta ese momento, el pretor se habra limitado a ejercer iurisdictio en la nueva forma del procedimiento formulario slo para tutelar relaciones jurdicas consagradas por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas antes de su intervencin. Pero el camino estaba abierto para una ms libre, ms audaz actuacin: su imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio dependa la existencia y el contenido de la frmula, que era ley para el juez.

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El pretor, en posesin de todos los recursos procesales y extraprocesales, se lanzar a una labor de profunda renovacin, creacin y desarrollo de instituciones jurdicas que convertir a la iurisdictio en la fuente ms original del Derecho Romano. En efecto, con la denegatio actionis y la insercin de exceptiones paralizar pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; por su parte, con las acciones ficticias o las tiles o las con transposicin de sujeto podr extender a situaciones antes no previstas la aplicacin de normas ya existentes; por ltimo, con las formulae in factum conceptae, podr dar lugar,a la tutela de situaciones o relaciones hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurdico existente. La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismo y poca flexibilidad de adaptacin a las caractersticas propias de cada controversia) se patentizar con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las frmulas, al que "legaliza" en el sentido de que, de ah en adelante, todo juicio, sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea en la bona fides, sea en una situacin fctica digna de tutela por razones de equidad, ser considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones de forma procesal: que las partes sean ciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el arbitraje se someta a un nico juez. LA FORMULA Con este nombre se denomin el programa o planteo de juicio, con la correlativa enunciacin del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulacin ya aprobada por el pretor en un determinado proceso. El profesor Adame precisa que la frmula es simplemente una frase escrita en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las frmulas tienen una misma estructura: plantean una hiptesis y la consecuencia que se sigue si queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, si resulta que el actor es propietario, tu juez condena al demandado a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve; o si resulta que compr una mercanca, t, juez, condena a que pague una cantidad de dinero equivalente al inters del actor en que hubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o si resulta que debe mil sestercios, t, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve. TIPICIDAD DE LAS FRMULAS. Para cada relacin jurdica tpica existe una frmula propia. Por eso, para conocer la posicin que tienen las partes en cualquier relacin jurdica es necesario conocer la frmula de la accin correspondiente. Las frmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo que quien quera ejercitar una accin tena que elegir una de las frmulas admitidas por el pretor, o convencer al pretor de la oportunidad de dar una accin con una frmula nueva que no estaba prevista en el Edicto. Las frmulas tpicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse a cada caso concreto. FORMULA TIPICA: Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 sestercios a Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio por 10.000 sestercios, Si no resulta absuelve.

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PARTES DE LA FORMULA: La estructura de la frmula puede comprender las siguientes partes o clusulas, que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuacin se las consigna. 1) NOMBRAMIENTO DEL JUEZ O DE LA CORTE O COLEGIO DE RECUPERATORES. 2) PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio), es una clusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referencia a la controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de la frmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada accin pueda interponerse. De all proviene el nombre de la actual prescripcin. Otro ejemplo: si se trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor, para preservarse la posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo seran extinguidas por la litis contestatio, delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio. Para ello inserta como praescriptio la frase "ea res agatur, cuius re dies fuit" ("que el pleito sea por lo que resulte ya debido"). 3) DEMOSTRATIO. En ciertas frmulas suele resultar necesaria para enunciar los hechos en que se basa el derecho que se alega. En esta parte se planteaba la narracin de los hechos que justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, s juez. Puesto que Aulo Agerio (el rico exigente) ha vendido un esclavo a Numerio Negidio (el pobre insolvente), respecto del cual se litiga..." 4) INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciacin de la relacin jurdica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretende el actor (por ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinada cantidad, que se le debe una cosa, etc.). Es, en otros trminos, la pretensin del actor presentada como condicin para la condemnatio. La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentio certa), o algo indeterminado (intentio incerta). En el primer caso debe pedir exactamente la suma de dinero que se le debe
o la cosa determinada, cuidndose de no pedir ms (pluris petitio) o pedir de menos (minus petitio). Ello no se podra dar en caso de ser incerta la intentio.

5) EXCEPTIO. Clusula que se introduce a peticin del demandado y cuyo efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, si otras circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen tambin probadas. Va introducida por una expresin como "siempre que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resulta que Numerio Negidio debe pagar a Aulo Agerio mil sestercios y siempre que no haya habido un pacto de no reclamar esa deuda...". Otro ejemplo sera el caso en que el actor reclamaba como suya una cosa que vendi al demandado pero frente a la cual el demandado alegar que l se la vendi y entrego. En este caso en la intentio se dira si resulta que el actor es propietario civil de cierta cosa, y seguira luego la exceptio a no ser que la hubiera vendido y entregado al demandado. El efecto de la excepcin es hacer que el demandado salga absuelto si prueba el hecho que la constituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando la condena (Gayo, 4.116; 119)

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El profesor Adame destaca como excepcin ms comn la de pacto (exceptio pacti) en la que se hace referencia a un convenio lcito que hubieran hecho las partes acerca del asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para el pago, o el pacto de no demandar, o el pacto de entregar en determinado lugar, etctera. Es tambin muy usada la excepcin de dolo (exceptio doli), en la cual se hace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de demandar o incluso en el mismo acto de demandar. 6)CLUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayora de las acciones reales y en algunas personales. Su presencia dentro de la frmula significa que el juez debe invitar al demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes de la sentencia; si el litigante acepta esta peticin ser generalmente absuelto. 7) CONDEMNATIO. Clusula por la que se da al juez el poder de condenar o de absolver. La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, ser, en al poca clsica, siempre por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciacin del juez. La condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta (indeterminada, ej: ..por tanto dinero cuanto valga la cosa). 8) ADIUDICATIO. Clusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por divisin o particin de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren corresponder. En algunos casos la condemnatio era reemplazada por la adiudicatio. Ello ocurra cuando se promovan acciones divisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de lmites entre propiedades colindantes), la actio familia erciscundae (divisin de las cosas hereditarias) o la actio communi dividendo (divisin de la cosa comn proveniente de condominio)). En estas frmulas no haba condemnatio ya que no era lo que se pretenda CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA: PARTES ORDINARIAS: Las partes ordinarias de la frmula eran esenciales, es decir aquellas que siempre deban integrarla. As, por regla general lo eran la demonstratio, la intentio y la condemnatio, salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio. PARTES EXTRAORDINARIAS: Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluan en la frmula slo en determinados casos CLASES DE FORMULAS Segn la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga cualquier tipo de frmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente distincin. A) Frmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho). B)Frmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho).

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A) FRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIO BASADA EN DERECHO). A.1) FRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE. En ellas el magistrado ha tendido a la simplificacin y a una mejor adaptacin a los distintos aspectos de hecho o de valoracin: con exceptiones y praescnptiones corrigi el rigor y formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurdica a situaciones y modalidades antes no contempladas en el ordenamiento normativo. A.2) FRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DE ACCIN DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE. A.2.a) Frmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la existencia o no existencia de determinada condicin o circunstancia y d su sentencia como si no existiera o existiera respectivamente. A.2.b) Frmulas tiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius civile a sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente. A.2.c) Frmulas con transposicin de sujetos. B)FRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS EN SITUACIONES DE HECHO). Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todava por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo resultan dignas de amparo. Las tiene previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las concede por decretum repentinum en los casos concretos en que encuentra mrito. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES La vastsima variedad de las frmulas marca un fuerte contraste con la limitacin y rigidez de las legis actiones. Cada frmula, como esquema abstracto de juicio entraa un determinado tipo de actio. En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyos trminos se dan en otras tantas frmulas, cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados dignos de amparo judicial. De all que accin, desde el punto de vista del sujeto, es el poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotticas situaciones, de actuar segn el esquema procesal especficamente correspondiente. El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones tpicas mediante el cual el pensamiento jurdico romano estructura el sistema de lo que para nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio apareca clasificado por los juristas segn distintos criterios.

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1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las involucradas en las frmulas aludidas como (A) 1) en el ttulo Clases de frmulas. Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor) para tutelar una relacin no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en las frmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo ttulo. El profesor Adame precisa que las acciones tiles o con ficcin son aquellas cuya frmula ordena al juez que haga una ficcin, es decir que d por existente un hecho inexistente, o que d por inexistente un hecho existente. La finalidad de la ficcin es obtener un resultado justo, que no podra obtenerse con el rgimen del Derecho Civil. Por
ejemplo, si alguien cometa un dao en una cosa ajena, el propietario por derecho civil poda ejercitar la accin de la Ley Aquilia para exigir el pago de una cantidad que inclua la reparacin del dao y una pena por haberlo cometido; el pretor considera que debe darse la accin tambin a los usufructuarios, es decir personas que tenan un derecho vitalicio de usar y disfrutar una cosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuarioquiere reclamar con dicha accin, el pretor, en la frmula de la accin correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, de modo que el juez condenar al demandado si el actor logra probar que hubo dao y que l es usufructuario. En otra accin til (la accin Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe posey el tiempo necesario para adquirir la propiedad, con lo cual l, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otro poseedor que la tenga.

Por su parte, en las acciones con transposicin de personas, que son aquellas en cuya frmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, en la intentio, y el nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que una persona que acta a nombre de otra, como actor o demandado, reciba los efectos favorables o desfavorables de la sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia, con autorizacin de su padre, recibe una cantidad de dinero
prestada, quien prest puede reclamar el pago al padre con una accin en cuya frmula se dice que si el hijo recibi en prstamo esa cantidad, el juez condene al padre a que la pague; la transposicin de personas sirve para que el padre responda aunque el demandado sea el hijo.

Por ltimo, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da el pretor en atencin a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamento de estas acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de un hecho que le ha perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todas las dems acciones, civiles o pretorias, que por fundarse en un derecho se llaman acciones in ius. Al no fundarse en un derecho, estas acciones no tienen propiamente una intentio, sino una clusula donde se indica la existencia del hecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Hay muchas de estas
acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prest para usarla temporalmente (a. commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada la deuda (a. pigneraticia in personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum).

2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM MIXTAE A travs de la distincin procesal entre acciones in rem e in personara el pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teora de los derechos reales y obligaciones. Las actiones in rem, llamadas tambin vindicationes, cuando son dadas en tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa: la reclamacin es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de propiedad, y slo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa ajena, especficamente, las determinables por una relacin con esa cosa. Pero tambin las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo legtimo.

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En la intentio slo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la cosa, y slo en la condemnatio aparece la designacin del demandado. Las actiones in personam, llamadas tambin condictiones, protegan un derecho subjetivo obligacional. Ya en la intentio figuraba el actor pretendiendo del demandado una determinada conducta, esto como resultado del vnculo de derecho existente entre ellos. Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae (divisin del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (divisin de un condominio) y finium regundorum (demarcacin de lmites): el juez con la adjudicatio puede constituir no slo derechos reales sino tambin obligaciones entre las partes. 3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE Segn la amplitud del poder otorgado en la frmula al juez, se distinguen las acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aqul debe restringirse a lo indicado en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresin ex bonae fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una ampliacin en su poder de apreciacin y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestin de negocios, etctera. 4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES ACTIONES MIXTAE Son acciones que se distinguen segn el fin perseguido. Las reipersecutoriae buscan la estricta reparacin de la prdida o dao sufrido. Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitucin de un objeto (accin reivindicatora, hereditatis petitio, etctera) como las personales por las que se reclamaba una cantidad de dinero en base a un contrato o como reparacin por un dao patrimonial producido por un acto ilcito. Las poenales persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el caso de la actio furti. Las mixtae tienen uno y otro objetivo: por ejemplo las acciones derivadas de la ley Aquilia. 5)ACTIONES ARBITRARIAE Son aquellas cuya frmula contiene la clusula "nisi arbitratu iudicis restituatur" (a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la condena pecuniaria a la no restitucin o no exhibicin de la cosa. El demandado perdedor puede en ese caso retener vlidamente la cosa y pagar la litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y siempre mayor que el valor de la cosa.

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6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALES Al principio no haba lmite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducan en un determinado plazo a partir del momento en que haba nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un ao, por ejemplo, para la mayora de las acciones honorarias. Hubo as una distincin entre acciones perpetuas y temporales. Pero a fines del Principado se admiti que el demandado por una actio in rem pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mrito de haber posedo la res por un perodo de diez aos, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular, vivan en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era as. En el 424 a.C. Teodosio II extendi ese criterio a todas las acciones consideradas hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un plazo de treinta aos, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relacin a los bienes de que era titular las acciones tuvieran una prescripcin de cuarenta aos. No obstante, se sigui llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta aos, y temporales a las de prescripcin ms breve. MEDIOS EXTRAPROCESALES Basados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium completan la capacidad innovadora del magistrado en el campo jurdico. A) STIPULATIONES PRAETORIANAE Obligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un derecho o una compensacin. El pretor exige a las partes que las hagan, coaccionndolas indirectamente con la negacin de la accin o de la excepcin y, a veces, con el embargo de todos sus bienes. B) IN INTEGRUM RESTITUTIO Un total restablecimiento de la situacin anterior. Por ella el pretor anula las consecuencias que han resultado inequitativas de un acto vlido segn el ius civile pero que l considera injusto y lo tiene como no realizado. Este decreto del pretor permite al interesado pueda recuperar lo que perdi por el acto impugnado, pudiendo ejercer una accin rescisoria, que es una accin en cuya frmula se finge que no tuvo lugar el acto impugnado; o puede defenderse mediante una excepcin. Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitucin, entre otras, las siguientes: 1)la intimidacin (metus); 2)el engao (dolus); 3)el error; 4)un negocio con un menor de veinticinco aos. C) MISSIONES IN POSSESSIONEM Se puede describir como una especie de embargo y que consiete en la autorizacin del pretor para que alguien entre en posesin de un bien, o del total, o cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesin vara en sus efectos, desde participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta permitirle al nuevo poseedor una eficientsima y protegida posesin capaz de llevarlo a una usucapio.

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D) INTERDICTA Ordenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. Su objeto es solucionar rpidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentemente jurdicas, mantener as la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que se perturbe la paz pblica. Todo interdicto contiene una orden, pero sta puede ser una prohibicin (interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdictop restitutorio) o de exhibir alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la orden interdictal no se cumple, el interesado puede iniciar una accin, llamada accin por el interdicto (actio ex interdicto) en contra del supuesto obligado. Es una accin in factum, pues tiene como fundamento el hecho de la inobservancia del interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a que pague una cantidad equivalente al inters del actor en que la orden se hubiera cumplido. EL EDICTO Las soluciones que se iban plasmando en las concretas frmulas con que se otorgaba el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo anual. Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladar a su propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporar de su cuenta, elementos nuevos. El edicto es un programa de cmo desarrollar su jurisdiccin el pretor; es el compromiso, controlado siempre por una vigilante opinin pblica y, desde el 67 a.C, sancionado por la lex Cornelia, de, segn las hiptesis contempladas, dar acciones, permitir insercin de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etctera. El edicto es, en lo fundamental, un catlogo de frmulas en el que se puede seleccionar la que corresponder si el pretor estuviera de acuerdo como base del iudicium que se le habr solicitado para dirimir una controversia. Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmacin de que el Derecho Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece ms como un sistema de acciones que como un elenco de derechos subjetivos explcitamente originados en el derecho objetivo.

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ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO Este procedimiento, continuando lo ya puesto en prctica en las legis actiones, divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure) y la segunda ante el iudex (apud iudicem; in iudicio) ETAPA IN IURE CITACIN La citacin a comparecer en justicia, con previa exposicin verbal del reclamo, poda ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo ms frecuente el vadimonium, compromiso, a travs de una stipulatio, de comparecer en determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debe conminar al demandado a comparecer, usando la in ius vocatio, a diferencia del derecho antiguo, no se utiliza la fuerza ante la resistencia del accionado. Corresponde al actor notificar al adversario sobre la accin que intentar, as como la documentacin que aducir contra l, entregndole un libelo donde se aclare en que consistir el juicio, o permitindole sacar una copia LAS PARTES En el procedimiento formulario y luego en el extraordinario se admiti un tipo de representacin distinta de la actual, pues quien sustitua a cualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecucin a travs de la actio iudicati. Esto se traduca principalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en
la condemnatio el del representante. No obstante ello, por razones prcticas, el pretor concedi la actio iudicati tanto para, como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido de accin sobre la base de una frmula que propona. ACTITUD DEL DEMANDADO: a)Poda concordar con el planteo o impostacin jurdica nsita en la frmula propuesta, b)Poda negar de plano la pretensin del demandante, c)Poda, sin negar el fundamento de la pretensin, alegar en su favor la existencia de nuevos hechos que le favorecen. En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegar a la litis contestatio. En los dems, el magistrado estableca en qu trminos dara el iudicium y llevaba a las partes a un acuerdo en la redaccin de la frmula y en la eleccin del juez. Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptacin, de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los trminos en que se hallaba redactada la frmula, la que inclua la orden del magistrado al juez para que, segn las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.

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Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los derechos subjetivos deducidos en juicio. EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO: Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguan con la litis contestatio, o ms exactamente se transformaban en una relacin procesal, de modo tal que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no poda volver a replantear en otro juicio aquella obligacin, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en cambio, resultaba condenado, tampoco poda volver a accionar el actor en base a esa obligacin, por ese mismo carcter extintivo de la litis contestatio; pero s tena derecho a actuar en base a la nueva relacin creada por la condemnatio y posibilitada por esa relacin o compromiso procesal de la litis contestatio. En cambio, la litis contestatio no produca la extincin de los otros derechos litigiosos deducidos en juicio, pero s daba lugar a una excepcin de litis pendentia en cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente. ETAPA APUD IUDICEM No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de un consilium de amigos, recibe en lugar pblico la produccin de pruebas y los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba, llega a la formulacin de su parecer (sententia) ante las partes. Las partes se presentaban ante el juez tres das despus de la litis contestatio con una puntualidad y responsabilidad especial debido a que si no comparecan se segua el juicio en rebelda. El juez se deba ajustar en su actuacin a las pretensiones expuestas en la frmula. MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION: Los medios de prueba de que se podan valer las partes eran de varios tipos: la testimonial a cargo de testigos (testes) que como mnimo deban ser dos, la documental constituida por documentos pblicos o privados, la pericial aportada por peritos o especialistas en determinados asuntos, los juramentos que eran deferidos por el juez a una de las partes para que jurase acerca de la legitimidad de sus pretensiones, la prueba confesional, la de la fama pblica, que exima de ofrecer pruebas testimoniales, la inspeccin judicial que consista en el traslado del juez al lugar de los hechos, acompaado de peritos y las presunciones que consistan en aceptar la veracidad de un hecho a consecuencia de indicios demostrativos de esa veracidad o de una disposicin de la ley. El sistema jurdico romano en este tipo de procedimiento se califica de dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba que estimen pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio, pero goza de absoluta libertad para valorarlos.

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LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS: Despus de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el juez dictaba la sentencia (opinin privada del juez), la que deba concordar con la frmula y por la que se pona fin a la instancia apud iudicium. Los efectos de la sentencia podan ser: a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones. b)Condenar, si la pretensin del actor se probaba debidamente. Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisin, jura que el caso no es claro para l (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes concertarn entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez. APELACION: Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no admitiendo recurso alguno, sin embargo, con posterioridad se termin aceptando la posibilidad de la apelacin (apellatio), en el evento de que una de las partes se considerara lesionada por la sentencia dictada en su contra. LA EJECUCIN Para conseguirla, el demandante victorioso deber, sin embargo, introducir una nueva accin: la actio iudicati (accin de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecucin. Pero si quiere controvertir, no por cierto el mrito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de forma, o sostener que ya ha pagado, habr, entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en este caso, ser ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio. La ejecucin sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistir, pero se la ir sustituyendo con un procedimiento de ejecucin sobre la totalidad del patrimonio (bonorum venditio) que recuerda en algo los actuales procedimientos de la quiebra. En efecto, normalmente en el proceso ejecutivo se llama a todos los acreedores para que concurran y presenten sus crditos, de modo que con la venta de todo el patrimonio del deudor se pague la condena y todas las deudas que hubiera en ese momento. Cesin de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tiene dinero para pagar la condena reconoca la deuda y ofreca en pago sus bienes (cesin de bienes), ofrecimiento que los acreedores no podan rechazar este ofrecimiento. Dndose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio in possessionem, pone a los acreedores en posesin de los bienes del deudor, pudiendo stos pedirle que nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), y posteriormente ellos elegirn un encargado de venderlos (magister bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes, y por subasta. La compra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y ste lo reparte proporcionalmente entre los acreedores, quedando liberado el deudor. LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIO BONORUM). En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta permite obtener ms dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda as conservar algunos bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta de los bienes separadamente.

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EJECUCIN FORZOSA. En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situacin se agrava, pues la ejecucin se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem a favor de los acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertos actos jurdicos y pblicos. Despus, en un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el precio obtenido por la venta no se logran pagar ntegramente todos los crditos, los acreedores conservan sus acciones en contra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las cantidades no cubiertas. INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES (INTERDICTUM FRAUDATORIUM (ACCIN PAULIANA). La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de que el pretor decretara la missio in possessionem a favor de stos, con el fin de evitar que esos bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acreedores, es decir con la finalidad de defraudar a los acreedores.

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EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO El proceso cognitorio se caracteriza por su carcter pblico, estatal, frente al de arbitraje privado, slo encuadrado y reglado por el pretor, que presenta el formulario: no interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del emperador. Se llam procedimiento extraordinario porque no apareca la tpica biparticin que haba sido desde los orgenes de Roma propia del orden o estructura de los juicios privados.
La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo el asunto por s solo. Se podan dar estas tres posibilidades: a) su intervencin total en un proceso unitario; b) delegacin completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c)cognitio en la que puede llegar hasta haber, como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redaccin de una frmula y la consiguiente litis contestatio; en la segunda, actuacin de un funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no como consecuencia de un arbitraje querido por las partes.

El sistema procesal se adeca as al nuevo rgimen poltico que se inicia con el Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrtico, cabeza de una creciente y prolija burocracia que interviene cada vez ms en todos los aspectos social, econmico, cultural de la vida comunitaria. De todos modos, con el sistema extra ordinem tom cuerpo la idea de que la administracin de justicia es atributo del Estado, en contraposicin con la tradicional postura romana de que la funcin del Estado era a travs del magistrado, slo regular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes.
ANTECEDENTES: La actuacin extra ordinem del magistrado se conoca en el mbito administrativo ya desde los tiempos republicanos. Los romanos no podan concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relacin jurdica en plano de igualdad con los particulares. En una reclamacin contra el estado, el particular no poda pretender un juicio ordinario. Deba dirigir su reclamacin al magistrado correspondiente, a menudo el mismo que haba cumplido el acto cuestionado, para que ste, atendidas las razones decidiera, sin ms, la cuestin. Adems, ese modo de actuar era el normalmente aplicado en las provincias que formaban el Imperio. All los magistrados romanos tenan plena iurisdictio, que comprenda el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia. Esta modalidad de intervencin en la que el magistrado conoca y resolva en unidad de actuacin se extendi durante el Principado. El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, termin completamente cuando los emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de frmulas al considerarlas peligrosos y rebuscados juegos de palabras.

CARACTERES RELEVANTES. 1)Ya no hay acciones tpicas para cada relacin jurdica, sino que se considera la accin como un modo general de pedir justicia 2)Desaparece la biparticin del proceso, de modo que es un mismo funcionario judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final. 3)La solucin de los conflictos o jurisdiccin se considera como una parte de la administracin pblica, por lo que todo el proceso adquiere carcter pblico.En consecuencia desaparece el convenio que hacan las partes para definir la frmula y elegir el juez.

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DESARROLLO DEL PROCESO CITACIN La citacin a juicio dej de ser una actividad que corresponda al demandante para ser una orden de comparicin decretada por el oficial pblico con la alternativa de, en caso de no presentacin del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en rebelda. Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba su pretensin y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba seria la denuntiato, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien, en un plazo mximo de cuatro meses, deba depositar en el tribunal su libellus contradictorius. Si no lo haca, el proceso continuaba en contumacia. ACTUACIN JUDICIAL Comparecidas las partes o sus representantes en el da fijado, se planteaban en la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulacin o definicin de la controversia. En audiencias sucesivas se produca la prueba con juramentos, testimonios, documentos, etctera. El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al mximo de formalidades: rara vez se presentaban escritos, pero la secretara del tribunal sintetizaba en actas las actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes, precisamente por la falta de una previa impostacin o reglaje de la litis que limitara el campo controvertido, se prestaba a toda sorpresa y argucia, por lo que se haca sentir ms que antes la necesidad de abogados para asistir a las partes. El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (reciba personalmente la prueba) y de derecho, aunque ya vimos que poda delegar algunas funciones. PRUEBA: Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para la valorizacin de las pruebas (principio de prueba tazada): as se patentiza con las presunciones, que le significan la obligacin de deducir de un hecho cierto la existencia de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuencia jurdicas. Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cuales no se admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris tantum (slo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba. SENTENCIA La sentencia, si no era absolutoria, consista, de ser posible, en la condena de la precisa prestacin debida ms las expensas procesales. Aquel efecto de la litis contestatio de extinguir los derechos obligacionales deducidos en juicio lo tiene ahora slo la sentencia: mientras ella no sea pronunciada se puede iniciar otro juicio basado en la misma pretensin.

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APELACIN La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas, no poda menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a someterlo a su alta revisin. Naci as la institucin de la apelacin, que se extendi tambin a otras instancias de la jerarqua burocrtica. De esta forma, contra toda sentencia que no fuera en contumacia se poda apelar a una nueva autoridad superior, que volva a examinar la causa. EJECUCIN En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su decisin por directa coaccin de la fuerza pblica. Es posible para ciertos casos la prisin por deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en la que personal del tribunal puede ser autorizado a tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para satisfacer al acreedor.

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EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Consiste en que una persona de confianza elegida por las partes resuelva definitivamente. El compromiso arbitral: El proceimiento arbitral exige de las partes un compromiso de que aceptaran la solucin de la controversia que dictara el rbitro que ellas elegan, el cual juzgara sin atenerse a las formas del procedimiento oficial y sin sujetarse a la alternativa de condenar o absolver. Este compromiso consista en dos promesas recprocas en que cada parte se obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra una determinada cantidad de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo) pronunciado por el rbitro. De este modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo, no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una accin ordinaria, que pague la cantidad que prometi pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no est satisfecho con el laudo, e intenta una accin ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligacin de la cual la absolvi el laudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la va judicial ordinaria, que pague la cantidad que prometi en caso de no obedecer el laudo. La aceptacin del rbitro. La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de aceptar o rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgar como rbitro (receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una accin in factum, que juzgue.

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