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EL PARADIGMA JURDICO DISCURSIVO EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: EL CASO COLOMBIANO

Juan Pablo Sterling Casas*

Queris conocer a un hombre? Investidle de un gran poder. Pitaco de Mitilene

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onceptos como hermenutica, interpretacin y teora de la argumentacin jurdica son una parte del derecho que ha experimentado un gran auge durante las ltimas dcadas. Ello no es de extraar. Lejos quedan los tiempos en los que el ideal de jurista (en sus diversas facetas, pero en especial los jueces) se asemejaba a un autmata que dictaba mecnicamente sus decisiones: ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force, ni la vigueur1 como la figura usada por Montesquieu2.

Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolucin de conflictos con nfasis en procesos de mediacin (Harvard University Law School, EE.UU.), especialista en Argumentacin Jurdica (Universidad de Alicante, Espaa), Docente Investigador Internacional Visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magster en Hermenutica Jurdica y Derecho en la Universidad Industrial de Santander. Se desempea como docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrtico de la Universidad Industrial de Santander y la Universidad Santo Toms.

1 Son slo la boca que habla las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza o la fuerza. Montesquieu, C.L., De lespirit des loix, compilacin de Pierre Rtat et Catherine Volpilhac-Auger, Vols 3-4. De l'esprit des loix: manuscrits, textos recolectados, comentados y analizados por Catherine Volpilhac-Auger, coordinacin editorial de Caroline Verdier, Voltaire Foundation, 2008

Cuando Montesquieu inmortaliz la imagen que Gerrard Winstanley haba expresado un siglo antes, del juez boca de la ley, ya haba dejado sentado que hay en cada Estado tres clases de poderes y que todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes. De estas dos ideas: separacin de poderes y sujecin del juez a la ley, nace la figura del juez moderno. En el actual sistema de enjuiciamiento penal la actividad jurisdiccional es una actividad cognoscitiva que incluye momentos decisionales y valorativos reservados ms o menos irreductiblemente a la actividad del juez. Se la distingue de otras actividades jurdicas en dos puntos principales: a) slo la jurisdiccin consiste en la aplicacin de leyes a hechos jurdicos y b) la actividad jurisdiccional, como toda actividad cognoscitiva, no est dirigida a la satisfaccin de intereses preconstituidos.

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La centralidad de los derechos fundamentales ha ampliado el mbito de decisin de los Jueces, pero ello, al mismo tiempo, ha puesto de manifiesto la necesidad imperiosa de controlar su discrecin. Desde este punto de vista, la importancia de este enfoque terico es indudable. El desarrollo moderno del Derecho implica la aprehensin de nuevas teoras, tanto interpretativas como argumentativas. La evolucin ideolgica, social y econmica (atendiendo a los elementos planteados por Max Weber en Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus La tica protestante y el espritu del capitalismo-) afecta a la tcnica jurdica y esto se ve reflejado en una serie de retos que plantea el ejercicio del derecho, y especialmente el proceso de decisin de los Jueces; proceso que lleva dos fases: interpretacin y argumentacin. La ley escrita no nos proporciona todas las soluciones que requiere la prctica, y puesto que la lgica del derecho () es impotente para darnos la clave de los problemas de la vida social3 de ah que cada vez con ms frecuencia se debe acudir a interpretaciones y argumentaciones que ponen a prueba la creatividad, rigurosidad y claridad de quien interpreta y argumenta. Atrs quedaron los tiempos en que la Ley era considerada como respuesta a todos los males de la sociedad y los operadores jurdicos y estudiosos del Derecho simplemente acudan mecnicamente a ella como una panacea infalible. La evolucin del Estado (en cualquiera de sus formas) ha ido de la mano con la jurisdiccin y la administracin de justicia, y por ende, con los procesos de interpretacin y argumentacin de stos, Ferrajoli nos dice: El progreso del Estado de derecho es entonces simultneo y paralelo al desarrollo del papel de la jurisdiccin. Por lo tanto, este desarrollo es un fenmeno comn en todas las democracias avanzadas, ya que est relacionado con la expansin del papel del derecho como tcnica de regulacin de los poderes pblicos, que se produjo con el crecimiento de la complejidad de los sistemas polticos y, por consiguiente, del paradigma del Estado de derecho. De hecho, se puede afirmar que, a toda expansin del principio de legalidad, a todo paso dado en la tarea de limitacin y sujecin al derecho del poder, inevitablemente ha correspondido un aumento de los espacios de la jurisdiccin.4 Hoy en da los diferentes Tribunales son ms amplios en sus decisiones. Sus interpretaciones y argumentaciones se pulen cada da ms, pues han tomado conciencia que el Derecho se basa en la realidad, y que esta realidad es compleja y llena de elementos cambiantes, que no pueden ser resumidos como un sistema aritmtico sintetizado y trabajado por la Ley. Prueba de ello es el papel de nuestra

Gny, Franois, Mthode dinterprtation et Sources en droit priv positif Essai Critique, Seconde dition revue et mise au courant. (Pars: L.G.D.J, 1954) 2t, T I, Pg. 207
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Ferrajoli, Luigi, El papel de la funcin judicial en el estado de derecho, Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin Mexicana el 20 de mayo de 2003 en el Seminario Esta do de derecho y funcin judicial, Traduccin: Daniela Bochicchio

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Corte Constitucional, cuyos fallos son una muestra del avance en la interpretacin y la argumentacin, todo ello en beneficio de un Estado Social de Derecho como lo es Colombia, en el cual se debe proteger la dignidad humana ante todo. Afirma el profesor Manuel Atienza que: La tesis de que existe una estrecha relacin entre el Estado Constitucional y la argumentacin jurdica no pasa de ser una obviedad, pero quizs no sea ya tan obvio precisar cmo hay que entender esa relacin.5 Ese Estado Constitucional no debe entenderse slo como aquel Estado en el que est vigente una constitucin, sino como aquel que est dotado de una constitucin que conlleva una serie de caractersticas como la delimitacin de contenidos de los derechos fundamentales. La anterior reflexin es bastante interesante, ya que debido a la centralidad de los derechos fundamentales que son garantizados por el Estado, se establecen nuevas reglas y criterios de interpretacin de los mismos. Novedosas teoras como la ponderacin de derechos, por citar slo un ejemplo, suponen para los tribunales constitucionales un nuevo esquema que requiere un fuerte rigor interpretativo y argumentativo, y que reforman las tradicionales formas y contenidos del discurso jurdico. Se supera as al recurso de apelacin a la autoridad (en este caso del legislador) como sostn de la justificacin judicial, pues se abandona la fe en la legalidad y vigencia de la norma como ltimo fundamento de coaccin sin razn prctica aparente: No basta la referencia a la autoridad y a ciertos procedimientos sino que se requiere un control en cuanto a los contenidos.6 Esta consideracin, sin duda es adecuada para sostener el papel central que los jueces toman en el Estado Constitucional, pues son ellos los que van a determinar en varias ocasiones el contenido y alcance de los derechos fundamentales constitucionales a travs de teoras de interpretacin y argumentacin y no el legislador, llamado en principio a ello. Esto es resaltado por Bulygin: la creacin judicial de normas generales, difiere en importantes aspectos de la creacin legislativa7; lo anterior en razn de los efectos: erga omnes en el caso del legislativo, y slo entre los jueces atendiendo a la escala jerrquica- en el caso de la rama judicial. Es evidente en nuestro pas la posicin descrita en el prrafo anterior. Las constantes disputas entre las Cortes respecto del contenido y obligatoriedad de las interpretaciones sobre derechos fundamentales estn a la orden del da. La tensin entre lo que el magistrado del Consejo de Estado Rafael Enrique Osttau de LafontPianetta denomin: La Constitucin escrita vs. La constitucin interpretada centra

Atienza, Manuel, Argumentacin Jurdica y Estado Constitucional, en Revista Anales de jurisprudencia, estudios jurdicos, Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 2004, Pg. 353 Atienza, Manuel, dem, Pg. 355

Bulygin, Eugenio, Los jueces crean derecho?, en Revista Insomnia, N 18 (abril), Mxico DF, 2003, Pg. 25

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el debate jurdico en el campo judicial y no en el legislativo, que es donde naturalmente debera darse y resolverse. Toda esta discusin en torno al papel creador de derecho por parte de los jueces ha sido fuertemente influenciada por los estudios y posiciones norteamericanas relativas al activismo judicial como resultado de su sorprendente e interesante desarrollo constitucional, en el sentido expuesto por el miembro de la Suprema Corte de Estados Unidos Charles Evans Huges en 1907sosteniendo que: estamos regidos por una Constitucin, pero esa Constitucin es lo que los jueces dicen que es8; o bien en la afirmacin de Woodrow Wilson segn la cual la Suprema Corte es algo as como una Convencin Constituyente en sesin permanente9; o as mismo, la tesis en el sentido que la funcin de los hombres de Derecho es predecir lo que los jueces habrn de decir10 al tiempo de resolver los casos defendida por Oliver Wendell Holmes. El nuevo panorama en la interpretacin y la argumentacin jurdica est ahora bajo el control de la Corte Constitucional como lo veremos ms adelante. Este panorama colisiona sin dudas con uno tradicional y en cabeza de la Corte suprema de justicia y el consejo de Estado, receptores de una tradicin distinta y menos liberal y extica. Por esta razn las constantes batallas por establecer superioridad y aceptabilidad en los fallos han llevado a un panorama ciertamente rico en materia acadmica, pero preocupante en materia de seguridad jurdica y carcter de nuestro sistema. Como afirma el profesor Jorge Reinaldo Vanossi (ilustrando el caso argentino muy similar por cierto al colombiano-): En consecuencia, de la combinacin de fuentes interpretativas procedentes de modelos distintos y distantes, se produce una mixtura que, lejos de ayudar al esclarecimiento de los problemas que se suscitan en la aplicacin de las normas y en el consiguiente funcionamiento de los rganos, por el contrario, se acrecientan los niveles de oscuridad y las justificadas dudas que aparecen ante un cuadro tan complejo, al punto de resultar casi imposible intentar una calificacin correcta y asequible en torno a qu tipo de modelo y qu clase de rgimen hemos adoptado.11 Esto ha conllevado, entre otros efectos, a la aparicin de un fenmeno denominado minimalismo jurdico, en el cual los tribunales constitucionales se limitan a argumentar lo menos posible, y generalmente sobre aspectos de forma y no de fondo sobre asuntos delicados (casos difciles). Con esta posicin, adems de ahorrarse cuestionamientos y polmicas propias de este tipo de decisiones, el debate regresa naturalmente a su escenario original: el legislativo; pues
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Linares Quintana, Segundo, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Buenos Aires, 1976, Ed. Plus Ultra, Pg 27

9 Wilson, Woodrow, El gobierno constitucional de los Estados Unidos, (traduccin al espaol de Federico Gonzlez Garza). Mxico, Cultura, 1922, Pg. 8. 10

Wendell Holmes, Oliver, The Common Law, New York, 1991, Dover, Pgs. 299-300

Vanossi, Jorge Reinaldo, Breves reflexiones sobre forma y estilo en la interpretacin judicial de la Constitucin histrica, Sesin de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, abril 23 de 2003, texto completo en http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Forma_y_estilo-Vanossi-2003.pdf

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atendiendo a un principio de democracia deliberativa y participativa, es esta la rama que debe resolver la tensin y no un cuerpo que por naturaleza no est legitimado para ello. Como explica Cass Sunstein, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos: Se est viendo una curiosa divisin entre los jueces conservadores de la Corte Suprema. Roberts y Alito son conservadores minimalistas. Prefieren mantener decisiones previas y trabajar en el marco de las categoras jurdicas existentes. Sus opiniones evitan la ambicin terica y tienden a centrarse estrictamente en el particular problema que se est tratando. En cambio, Scalia y Thomas son conservadores visionarios, el equivalente, en muchos respectos, a predecesores liberales suyos, como Hugo Black y William O. Douglas. Estn a favor de cambios fundamentales e inmediatos, sus opiniones son generales y amplias y no se privan, a menudo, de llamara a la superacin de precedentes jurdicos bien arraigados en el tiempo.12 Esta aparicin del minimalismo jurdico implicara graves consecuencias en nuestro sistema normativo y jurdico, una de ella es la de hacer trivial al derecho, pues ste slo se limitara a desacuerdos irrelevantes que en nada contribuyen a una cohesin social y a una idea de justicia: El control disperso de la esfera jurdica contribuir a descanonizar y trivializar el derecho. El fin del fetichismo legalista marcar la aparicin de un nuevo minimalismo jurdico y de prcticas microrevolucionarias.13 Como vemos, la necesidad de justificar decisiones judiciales que tienen que ver con el contenido de los derechos y garanta fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho es un tema bastante delicado y que no se agota con la simple enunciacin de la relacin entre ste y la argumentacin jurdica como lo indique al iniciar este ensayo. Para analizar este escenario, es necesario debatir sobre la efectividad y la validez de la constitucin. Surge entonces dos preguntas para resolver este apartado: 1) La validez de la Constitucin se erige a partir de su consagracin positiva en el mismo texto constitucional? Y 2) Acaso esa validez no debe ser entendida bajo el supuesto de una efectividad real? Este planteamiento es importante pues permite ilustrar un punto de encuentro entre lo que denominar de ahora en adelante Teora de la Argumentacin Jurdica (concepto que incluye tanto la interpretacin como la hermenutica jurdica) y el Estado Constitucional. scar Meja Quintana, en el prlogo que realiza a mi texto Legitimidad, validez y eficacia en la argumentacin jurdica explicita como debe entenderse esta relacin de tensin entre validez y eficacia as:

Sunstein, Cass, Ultraconservadores: minimalistas y visionarios de la Corte Suprema de EE.UU., columna de opinin en el peridico The New Republic, junio 29 de 2007
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Boaventura De Santos, Souza, La transicin posmoderna derecho y poltica, en Revista DOXA6 (1998), Pg. 247

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A diferencia de pases del primer mundo con una situacin poltica y social caracterizada por una relativa estabilidad, los pases de Amrica Latina precisan desbordar la perspectiva meramente jurdica de validez formal, para considerar igualmente la perspectiva de eficacia social y legitimidad poltica que el sistema jurdico comporta en un contexto particularmente inestable. 14 Resulta pues entendible que no se debe derivar la validez de una Constitucin por su mera consagracin en el texto, como es nuestro caso con el artculo 4. Recordemos que incluso el mismo Kelsen afirmaba que para la validez de una norma y la subsistencia de un sistema jurdico (y tengamos en cuenta que hablamos de un fuerte positivista escptico) era necesario un mnimo de eficacia, tal como explica Meja Quintana:
Empero los desarrollos no slo actuales sino incluso clsicos de esta relacin, pese a las problemticas, muestra lo errado de tales consideraciones aisladas. Ya en Kelsen la validez del sistema jurdico dependa de un mnimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho. 15

Considero entonces, que el escenario propicio para hablar de la importancia de la Teora de la Argumentacin Jurdica en el Estado Constitucional es el que se plantea a partir de la relacin entre la validez y la eficacia como elementos evaluadores del impacto constitucional real (sin olvidar el concepto de legitimidad claro est).

1. El Estado Constitucional de Derecho

Como seala Karl Loewenstein La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda, por el hombre poltico, de las limitaciones del poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo por establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a [...] la autoridad existente16. La necesidad del sometimiento del poder y la justificacin moral y tica son pilares fundamentales del estado. Pero no solo la estructuracin de un ente satisface estas necesidades, la efectiva proteccin de los derechos y las libertades y el trato moral adecuado de los asociados a ese Estado bajo la luz de una Constitucin sumado a su sometimiento a sta, son la mxima expresin del Estado, no un estado Social de Derecho, sino un Estado Constitucional de Derecho (ECD).

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Meja Quintana, scar, Teora del Derecho y Hermenutica Jurdica, en Sterling Casas, Juan Pablo, Legitimidad, validez y eficacia en la argumentacin jurdica, Editorial UCC (Libro en edicin), octubre de 2008. Meja Quintana, scar, Elementos para una reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho en Revista Pensamiento Jurdico N 16, Bogot DC.: Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales (Universidad Nacional), 2006, Pg. 1 Loewenestein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona. 1996, Ariel

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El moderno Estado Constitucional de Derecho, es una nueva y ms poderosa legitimidad del poder judicial17. Lo anterior teniendo en cuenta: 1) el cambio en la concepcin de democracia, que pese a poseer reglas como la del sufragio universal, la del consenso, la del pluralismo, libertad, igualdad, etc., no se puede pronunciar sobre el contenido material de las decisiones que se toman, es decir, informan quin decide y cmo se decide resultando ineficaces para diferenciar un Estado democrtico de uno que no lo es; y 2) el cambio de paradigma de Estado de Derecho. Existen tres concepciones sobre lo que significa Estado de Derecho: un significado dbil usado por Kelsen en el sentido de entender que todo Estado es un Estado de Derecho bajo el entendido de un ordenamiento jurdico. Un segundo sentido es el sentido utilizado por lo que podemos denominar un iusnaturalismo extremo que asemeja el estado de Derecho slo a aquel Estado que respete y se adecue a los principios naturales. Y un tercer sentido sera uno intermedio, entendiendo que el Estado de Derecho es aquel donde se ejerce el poder sub lege y per lege (por y bajo la ley). El ECD es un modelo que supera el Estado de Derecho, es un nuevo modelo de Estado garantista, caracterizado por la creacin positiva (por hombres) de garantas, lo que algunos llaman constitucionalizacin del derecho con el objetivo de proteger derechos fundamentales del ser humano. Una de las caractersticas de este tipo de Estados es el de tener una Constitucin rgida, y as debe ser para lograr su objetivo vital. Sin duda este tipo de Estado es altamente positivista en su estructura, pues la validez de las normas depender de su consagracin en el texto constitucional y ya no de la moral o la naturaleza humana. Este ECD supone una sujecin total del Juez a la Constitucin y no slo a la ley (de ah la controversia con la lectura del artculo 230 de nuestra Constitucin). Esta situacin supone una legitimidad del juez que ya no es formal y basada en la democracia poltica (vinculacin a leyes vigentes), debe ser tambin material, es decir, coherente con los contenidos del derecho fundamental y respetuosa de la dignidad y dems derecho de las personas. Es decir una legitimacin democrtica: En un Estado Democrtico no caben poderes sin legitimacin democrtica y la nica que puede ostentar el juez-funcionario es la del escrupuloso respeto a la Constitucin y la ley18. Sin perjuicio de las orientaciones que abogan por destacar el momento constituyente y hacerlo vinculante desde la perspectiva hermenutica, postula que es fundamental abrir el proceso de interpretacin de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensin armnica entre norma y realidad. Y esta actualizacin no slo implica reconocer el carcter evolutivo del contenido material de las reglas jurdicas, sino que adems se trata de una apertura a los intrpretes de la Constitucin; es lo que en lenguaje de Meter Hberle se llama
Este desarrollo es sostenido por Ferrajoli, y se puede considerar como uno de los resultados ms sobresalientes respecto de su posicin sobre la magistratura y el papel del juez en el Estado. Para ms detalles ver: Ferrajoli, Luigi, Il diritto come sistema de garanzie, publicado en la revista ragion practica, ao 1, nm. 1, noviembre de 1993. Ferrajoli, Luigi, citado por Hierro, Liborio, en Estado de Derecho, problemas actuales, Mxico DF. 1998, Ed. Fontamara, Pg. 57
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sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin. En qu consiste esta propuesta? Segn Hberle, citado por el profesor Jaime Mercado Bassa, en los procesos de interpretacin constitucional estn incluidos potencialmente todos los rganos del Estado, todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intrpretes de la Constitucin19. Por qu? Porque las normas jurdicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, en el mbito que sea, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretacin es una actividad encaminada a la comprensin y explicacin de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenutico hay un intrprete final de ltima instancia (Corte Suprema o Tribunal Constitucional). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratizacin del proceso interpretativo, sintonizando con una teora acerca de la democracia. Para finalizar, Joseph Aguil Regla20, nos dice que existen tres caractersticas que permiten hablar de un ECD (para as superar la intil concepcin que un ECD es aquel que tiene una Constitucin vigente), ests tres caractersticas seran: a. La existencia de una Constitucin rgida diferenciada claramente de las otras fuentes del derecho (como vemos no existe materialmente en nuestro pas). b. La Constitucin responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo poltico: limitacin del poder y garanta de derechos y libertades, es decir el constitucionalismo como ideologa. c. Se requiere de una eficacia de la Constitucin, lo que Aguil denomina una Constitucin practicada21, es decir la Constitucin debe consolidarse, en un ECD, como una prctica jurdica y poltica. Ahora bien, la pregunta que surge es si Colombia puede catalogarse como un Estado Constitucional de Derecho. En los numerales siguientes sostendr que no, a pesar que presenta algunos rasgos; de la misma manera ilustrar como el paradigma discursivo del derecho es importante en el discurso seudo-garantista de la Corte Constitucional, pero que a la vez es un arma de doble filo que debe ser observada con sumo cuidado, especialmente como veremos a continuacin.

2. La Corte Constitucional y su proceso de argumentacin: Recordando a Humpty Dumpty

El dilogo ya famoso entre Alicia y Humpty Dumpty en el captulo VI del texto Alicia a travs del espejo y lo que encontr all de Lewis Carroll ha sido usado por
19 Bassa Mercado, Jaime, La teora del poder constituyente en la Constitucin chilena vigente, Tesis para optar al grado de Magster en Derecho, mencin Derecho Pblico, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho Escuela de Graduados, Pg. 69. 20

Aguil Regla, Joseph, La Constitucin del Estado Constitucional, Bogot-Lima, 2004, TemisPalestra, Pgs. 50 y ss. Aguil Regla, Joseph, dem, Pg 53

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varios tericos y filsofos del derecho para ilustrar metafricamente la posicin de Kelsen sobre la interpretacin jurdica. Pues bien, pretendo usar este mismo pasaje para demostrar la posicin de nuestra Corte Constitucional respecto del contenido de los derechos fundamentales y en general de asuntos constitucionales acudiendo a un esquema dual de fundamentacin: el de validez y el de eficacia, pero quizs restando importancia al de legitimidad real. En la escena que nos presenta el autor ingls Alicia se encuentra con Humpty Dumpty e inicial un dilogo con una fuerte carga semntica, en cierto momento de la conversacin se lee lo siguiente: Y slo uno para regalos de cumpleaos! Ya ves. Te has cubierto de gloria! --No s qu es lo que quiere decir con eso de la gloria --observ Alicia. Humpty Dumpty sonri despectivamente. --Pues claro que no..., y no lo sabrs hasta que te lo diga yo. Quiere decir que ah te he dado con un argumento que te ha dejado bien aplastada. --Pero gloria no significa un argumento que deja bien aplastado --objet Alicia. Cuando yo uso una palabra --insisti Humpty Dumpty con un tono de voz ms bien desdeoso-- quiere decir lo que yo quiero que diga..., ni ms ni menos. --La cuestin --insisti Alicia-- es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes. --La cuestin --zanj Humpty Dumpty-- es saber quin es el que manda..., eso es todo.22 (Subrayado y negrillas con intencin) Ver imagen al final del textoLa posicin de Humpty Dumpty, repito, es la que utiliza Kelsen a la hora de afrontar el problema de la multiplicidad de interpretaciones y cul de estas es la que vale. Es decir, se resume todo a un simple problema de autoridad del rgano que interpreta. La Corte Constitucional es sin duda un fiel ejemplo de la actitud de Humpty Dumpty. Los debates que llegan a la Corte son en muchas ocasiones apasionantes y definitivos para el transcurso social del pas. Sin duda muchas interpretaciones y argumentos de la Corte han sido ejemplos de rigor y racionalidad, de la misma manera, se han producido exabruptos interpretativos y argumentativos, al fin y al cabo son slo hombres. Lejos de cuestionar si la Corte es buena o es mala me centro en la cuestin de la autoridad en la interpretacin y la argumentacin de la Corte: Cuando yo uso una palabra quiere decir lo que yo quiero que diga, ni ms ni menos.

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Carroll, Lewis, Alicia a travs del espejo, Barcelona, 2006, Ed. Juventud, Captulo VI

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Estamos hablando, ni ms ni menos, de una definicin del lenguaje jurdico por parte de un rgano jurisdiccional, al fin y al cabo todo este proceso es una cuestin de lenguaje. Aulis Aarnio nos dice: Las normas jurdicas se manifiestan a travs de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la prctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que est escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa tambin en lenguaje escrito. As, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje23 El lenguaje jurdico entonces est bajo el dominio de la jurisdiccin constitucional, lo que considero poco acertado, pues atenta contra la idea misma de consenso, expuesta entre otros por Habermas. La Corte fundamenta esta posicin partiendo de la validez formal que se consagra en el mismo texto constitucional, en primer lugar una validez que llamo natural y que se encuentra en el artculo 4 de la Carta, y otra que llamo procedimental y se encuentra enmarcada por las funciones de la Corte en el artculo 241. Esta validez, en sus dos facetas no atiende a un principio de justicia, pues es meramente instrumental: En cuanto la validez jurdica pierde toda relacin moral (y, por tanto, toda relacin que vaya ms all de la decisin del legislador) con los aspectos de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo. Pues se pierden entonces los puntos de vista legitimadores bajo los que el sistema jurdico pudiera verse obligado a mantener una determinada estructura.24 Pero adems de la fundamentacin de la validez, el discurso de la Corte tambin se centra, y es muy poderoso, desde el flanco de la eficacia, pues es la decisin de la Corte la que efectivamente materializa lo dispuesto en la constitucin (recordemos la usada frase el juez hace el derecho). Entonces la Corte Constitucional como rgano aplicador de justicia y con capacidad para modificar situaciones reales posee un alto grado de efectividad en cuanto a lo consagrado en la constitucin. Entonces este carcter dual de la capacidad de accin de la Corte es reforzado por la autoridad de sus interpretaciones y argumentaciones, tal como el caso de Humpty Dumpty. A lo anterior presento dos crticas: La primera va hacia la misma teora del lenguaje y se apoya en la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas. Considero que es poco acertado imponer un lenguaje jurdico estndar por parte de la Corte en virtud de su autoridad. Si bien es cierto debe haber un punto de cierre en cuanto a discusiones jurdicas y esa funcin le corresponde a la Corte, esta ficcin puede llevarnos a un formalismo
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Aarnio, Aulis, Derecho, racionalidad y comunicacin social, En Ensayos sobre filosofa del derecho, Mxico DF: 2000, Biblioteca de tica, filosofa del derecho y poltica, Pg. 12

Habermas, Jrgen, Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, Revista DOXA 5 (1998), Pg. 25

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como el que se ve en muchas ocasiones: funcionarios sin pensamiento ni criterio propio que justifican sus fallos copiando sentencias. La interpretacin, la argumentacin, la justicia en Colombia est en manos de nueve hombres y parece que nadie se atreve a hacer un juicio crtico a sus posiciones o pulirse para enfrentarlas. Eficacia entonces sera sinnimo de justicia; pero, debe responderse a esta pregunta es el concepto de justicia el que le da autoridad a la interpretacin y argumentacin de la Corte? Es decir, lo justo es lo que nutre su posicin: obedecemos y aceptamos el le lenguaje porque si lo dice la Corte es justo (problema de legitimidad que abordar en la segunda crtica). Jacques Derrid insiste en que: Dicho de otra forma, el axioma comn es que lo justo y lo ms fuerte, lo ms justo como (as, as well as) lo ms fuerte deben ser seguidos. Pero este deber ser seguido comn a lo justo y a lo ms fuerte, es justo en un caso, necesario en el otro: es justo que lo que es justo sea seguido [dicho de otra forma, el concepto o la idea de justicia implica analticamente y a priori que lo justo sea seguido.25 Pero otro asunto surge cuando analizamos que el discurso jurdico es variado y tiene varias facetas todas respetables, Javier Orlando Aguirre nos dice: Se podra pensar, por ejemplo, en el sujeto legislador que usa el lenguaje para expresar el derecho. Pero tambin podra pensarse en el sujeto juez que usa el lenguaje para interpretar y aplicar el derecho. Y tambin estara el caso del sujeto profesor que usa el lenguaje para interpretar y ensear el derecho. E incluso podra aceptarse el caso del sujeto ciudadano que usa el lenguaje para conocer y acatar el derecho. Estas distinciones suelen conocerse como diferentes niveles del lenguaje referente al Derecho.26 Los niveles sealados arriba son sin duda una expresin de la Teora de la Accin Comunicativa de Habermas: Los supuestos bsicos de la teora de la accin comunicativa se ramifican tambin en diversos universos de discurso; y en tales universos han de poder acreditarse entrando en los contextos de argumentacin que se desarrollan en estos.27 Por lo anterior ante estos niveles de lenguaje referente al derecho el llamado es a una conciencia crtica respecto de los argumentos de autoridad, en este caso los impuestos por la Corte, pues no siempre son acertados y se cometen errores. Tanto el legislador, como los jueces, como los profesores de derecho y la comunidad en general, son los llamados participar en ese proceso deliberativo de creacin y
25 Derrid, Jacques, Fuerza de ley: El fundamento mstico de la autoridad, en Revista DOXA 11 (1992), Pg. 136.

Aguirre, Javier Orlando, La relacin lenguaje y derecho: Jrgen Habermas y el debate iusfilosfico, en Revista Opinin Jurdica enero-julio ao/vol. 7, N 13, Universidad de Medelln, Medelln, Colombia: 2008, Pg. 145
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Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez, Madrid: 1998, Ed. Trotta, Pg 58

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aplicacin del derecho. La relacin entonces entre facticidad y validez no puede centrarse en un solo discurso, y menos impuesto por autoridad. Habermas indica: En teora del derecho disputan entre s socilogos, juristas y filsofos acerca de la adecuada articulacin de la relacin entre facticidad y validez; y segn sea la posicin que se adopte respecto a esa relacin problemtica, se llegar a premisas distintas y a estrategias tericas distintas.28 La segunda crtica se encamina a cuestionar el papel de la legitimidad de la Corte para imponer su lenguaje como el nico vlido Se puede lograr la legitimidad por va de legalidad o validez? Acaso se puede lograr por va de eficacia? Cobra importancia aqu las posiciones minimalistas para alejar cuestiones polticas y econmicas de los jueces y que buscan dejar debates polmicos fundamentales (cuestiones polticas fundamentales o political questions) en el rgano natural para ello: el legislativo, que sin duda es un rgano por naturaleza legtimo para interpretar las disposiciones jurdicas, Alberto Dalla Va sostiene que: La doctrina de las llamadas cuestiones polticas no judiciables tambin tiene origen en los Estados Unidos, donde se denomina political questions a aquellas materias que por su naturaleza o sustancia se encuentran fuera del alcance del poder judicial, como por ejemplo, la facultad del Congreso para declarar la guerra o hacer la paz.29 Lo anterior se refuerza con esta cuestin, frente al legislativo: qu representatividad posee la Corte Constitucional? Es una pregunta pertinente aqu. Sin duda la legitimidad que expone la corporacin es aquella fundamentada en la tradicin e imposicin, en este caso de valores y lenguaje, a travs del tiempo. Esta legitimidad es distinta a la liberal que es en la que se enmarca nuestro sistema. Qu legitimidad tiene la Corte para establecer sus interpretaciones y argumentaciones como las nicas vlidas, efectivas y legtimas y por ende incuestionables? Qu hacer cuando la misma Corte comete errores en la interpretacin y la argumentacin? Cabe dimensionar estas inquietudes bajo la reflexin que hace Foucault: Pero, qu hay de peligroso en el hecho de que las gentes hablen y de que sus discursos proliferen indefinidamente? En dnde est por tanto el peligro?30 Hart sostiene que una forma de obtener la legitimacin por parte de los jueces consiste en una especie de juramento para preservar la sociedad en orden, ya que el legislador, en principio, no puede hacerlo debido a su generalidad y naturaleza. Hart concluye con una aseveracin interesante y lapidaria: Los jueces no tienen creencia en legitimacin alguna, veamos:

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Habermas, Jrgen, dem, Pgs. 69-70 Dalla Va, Alberto, Los jueces frente a la poltica, Revista Insomnia N 22, abril de 2005, Pg. 26

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Foucault, Michelle, El orden del discurso, Barcelona: 1992, Tusquets Editores, traduccin de: Alberto Gonzlez Troyano, Pg. 3

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Pero si todo lo que se requiere es que los jueces deban tener algunos motivos comprensibles para actuar tal y como lo hacen, esto puede ser fcilmente satisfecho a travs de motivos que no tienen nada que ver con la creencia en la legitimacin moral de la autoridad cuyas disposiciones identifican y aplican como derecho. De esta manera, jueces individuales pueden explicar o justificar su aceptacin de las disposiciones del legislador alegando que ellos simplemente desean continuar una prctica establecida o, que han jurado al asumir el cargo o que han acordado hacerlo tcitamente al aceptar el oficio de juez. Todo esto sera compatible tanto con la afirmacin de que los jueces no tienen creencias en la legitimacin moral de la legislatura como con la creencia que no existe ninguna legitimacin.31 Por lo anterior la presencia de un paradigma discursivo es importante en un Estado Constitucional. Slo bajo el anlisis de las estructuras interpretativas y argumentativas riguroso podemos avanzar hacia un derecho ms ntegro y dinmico y los discursos de los tribunales sern ms pulidos y sern objeto de la crtica rigurosa y necesaria propia de la justicia. Recordemos que el universo del discurso nos cubre a todos y no podemos someternos a autoridades que pueden tambin equivocarse y causar mucho dao. Las interpretaciones y argumentaciones de nuestra Corte en materia de derechos fundamentales pone de manifiesto la importancia de la argumentacin jurdica, pero no debemos retirarnos de un constante anlisis y una fuerte vigilancia y revisin del lenguaje que se est imponiendo, cuidmonos de caer en formalismos lingsticos generados por argumentos de autoridad auto-fundados en una validez inocente, una eficacia meditica y una legitimidad ambigua y peligrosa.

3. Legitimidad, validez y eficacia en la Constitucin Poltica de 1991

El valor normativo de la Constitucin de 1991 es resaltable, pues insina un giro hacia un ECD. Como lo sostiene el profesor Ricardo Zuluaga Gil: El factor de la amplia representatividad en la Constitucin de 1991 es el que determina sus rasgos esenciales, es lo que la convierte en una norma de compromiso, un pacto entre las fuerzas vivas de la poblacin, lo que la hace un texto indito entre el constitucionalismo colombiano32. Uno de los rasgos de la Constitucin de 1991 es que la hace una norma de eficacia directa (todo con la idea de que encaje en un Estado Constitucional de Derecho). Lo anterior significa abandonar el carcter meramente simblico de la Carta para pasar a ser una norma de obligatorio e inmediato cumplimiento. Este punto es interesante pues se pretende con esta caracterstica de eficacia superar la mera
31

Hart, H.L.A., Commands and authoritative legal reasons, in Essays in Bentham, Calendon Press, Oxford, 1982, P. 102-103 Zuluaga Gil, Ricardo, El valor normativo de la Constitucin de 1991, Medelln, 1995, Librera Jurdica Snchez R. Ltda., Pg. 38.

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validez formal establecida en el artculo 4 constitucional, y a la vez pretende derivar legitimidad. El fenmeno es peculiar: derivar la legitimidad y la validez de la eficacia. Dejando un poco la relacin trilemtica, situmonos el los extremos validez y eficacia, es decir la tensin entre normatividad y aplicabilidad de la Constitucin. El hecho de que la Constitucin se considere normativa porque debe ser obedecida por todos los rganos del Estado y por todos los asociados es una cuestin eminentemente de validez formal, resuelta por el artculo 4, es decir la Constitucin es vlida y norma de normas slo porque ella lo estipula en su texto, o bien la Constitucin requiere para su validez normativa una eficacia directa en la cual todos los rganos del Estado se sometan a ella. Considero que la Constitucin debe derivar su validez de una eficacia material y directa, y no slo con la mera enunciacin de su carcter de norma de normas, respecto de su legitimidad, sta tambin depende de su aplicacin pues slo con la constatacin real y efectiva de los valores propugnados en el texto en un plano real se puede obtener confianza y afianzar los valores constitucionales que todo ciudadano debe poseer, lo anterior sin restar importancia al hecho generador de legitimidad consistente en el pluralismo de la Asamblea Nacional Constituyente y el interesante proceso constitucional entre 1985 y 1991. Pero pese a este panorama, es necesario hacer unas referencias a situaciones que restan fuerza normativa a la Constitucin y por ende a su eficacia directa y a su legitimidad. Segn Zuluaga Gil33, entre otras tenemos: a. Una Constitucin flexible con ms de 50 reformas en 15 aos. Lo que implica dos conclusiones: o est mal diseada y redactada, o, peor an, es maleable a intereses superiores. b. Es una Constitucin excesivamente reglamentaria, como por ejemplo la reglamentacin de la funcin legislativa (a la larga convertida en el reglamento de la cmara y el senado). c. Una constitucin sumamente programtica, cabe sealar que el populismo y la demagogia pulularon en los primeros 94 artculos del texto, convirtindola en un catalogo de buenos deseos y pocos recursos. Todo esto en una deformacin extrema del ECD y entendible y lgicamente previsible por la diversidad de los miembros asamblestas. d. La extensin del texto. Nuestra Constitucin no es breve, y adems cae en un detallismo casuista que parece impropio. e. La tendencia a la frecuente revisin del texto constitucional so pretexto de necesidades polticas ineluctables.

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Zuluaga Gil, Ricardo, Op. Cit. Pg. 92 y ss.

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f. Su carcter reiterativo. Las reiteraciones son constantes, as por ejemplo los deberes sociales del Estado estn asegurados en los artculos 2, 350, 356, 366, 368 y transitorio 48. g. La incoherencia del texto. Basta analizar la confusin que se presenta al leer los artculos 75, 76 y 77 referentes al experto electro-magntico y el 101 que agrega la orbita geoestacionaria. Al parecer, nuestra Constitucin al querer reflejar un ECD cay en una serie de errores que la alejan de su idea. En conclusin, nuestra Constitucin pretende derivar su valor normativo de la eficacia directa, y por ese mismo camino lograr mayor legitimidad. Pero pese a sus buenas intenciones esa eficacia directa se ve restada, y por ende su valor normativo por una serie de inconsistencias que limitan el funcionamiento y entendimiento de la relacin legitimidad-validez-eficacia. Nuestra constitucin se convierte as en un ser abierto a manipulaciones y confusiones que la alejan de un ECD.

4. La crisis del Legislativo y de la Ley

Analicemos esta reflexin del profesor de la Universidad de Cornell en Estados Unidos Robert Summers: Cul es la funcin de la interpretacin racional de las leyes en una sociedad sujeta al Estado de Derecho? En aquellas circunstancias fcticas a las cuales se aplican las leyes, la interpretacin legislativa generalmente produce, ms o menos, razones perentorias sobre las cuales los particulares, las autoridades y los jueces pueden actuar o decidir. En trminos metafricos, la interpretacin legislativa traduce las leyes en acciones o decisiones. Se puede considerar a la interpretacin legislativa como acciones y decisiones de conexin para las leyes mediante el elemento intermediario del razonamiento. Muchas sociedades poseen muchas leyes. En ellas se requiere de la interpretacin legislativa si estas sociedades desean ser reguladas de acuerdo a un Estado de Derecho.34 Ahora divisemos en nuestro panorama institucional si efectivamente el legislativo cumple con ese papel. La respuesta es un contundente no, debido en gran parte a lo que expuse anteriormente, la interpretacin y la argumentacin de decisiones trascendentales se est dejando a cargo del tribunal constitucional con el agravante que esas consideraciones son obligatorias y a veces arbitrarias e irrespetuosas de un consenso. Considero que el origen de lo anterior es una grave crisis del legislativo y de la ley en nuestro pas. Es decir, una crisis institucional y otra normativa.

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Summers, Robert, Sobre la interpretacin legislativa ideal, en Revista Insomnia N 6, abril de 1997, Pg. 107

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En primer lugar el desprestigio del rgano legislativo, azotado por escndalos de corrupcin a los que nuestros medios otorgan nombres poco creativos: parapoltica, yidispoltica, farcpoltica, etc. Congresistas detenidos, debates plagados de ataques personales y afrentas groseras, inasistencia, irresponsabilidad, y escndalos de corrupcin en la contratacin son slo algunos de los elementos que describen nuestro Congreso. Esto sin mencionar las prcticas legislativas como el pupitrazo o las sesiones sospechosas en finales de ao. En segundo lugar la natural irresponsabilidad poltica del rgano legislativo ha permitido una forma de realizar poltica bastante descarada en Colombia, candidatos que prometen obras, cargos pblicos, ddivas, como hechos ciertos olvidando que el Parlamento es un rgano de debate donde de entrada no hay nada asegurado, y de esta forma se transforman meras expectativas sociales en promesas ya cumplidas para ocupar un escao. Lo anterior es el reflejo de la crisis institucional de nuestro rgano legislativo. Ahora veamos la crisis de la Ley en nuestro pas. La sobreproduccin normativa en Colombia es notable, muchas de estas leyes innecesarias o inoportunas (para celebrar fiestas de municipios, realizar estatuas y bustos, declarar monumentos nacionales, celebrar nacimientos, etc.). En Colombia no se est legislando sobre lo que realmente se necesita. Ahora bien cuando se producen normas, stas adolecen de tcnica legislativa, trminos mal usados, vaguedad del lenguaje, imprecisiones estn a la orden del da en varias de nuestras normas. Lo anterior viene a reforzar la inexistencia de una interpretacin legislativa seria, ya sea por la poca cualificacin del rgano legislativo, que es el obvio precio de la democracia representativa, o bien sea por la crisis institucional y normativa en la que se ve inmerso nuestro Congreso. Sumado a lo anterior tenemos una Constitucin con claros rasgos presidencialistas as trate de imponer un equilibrio en las ramas del poder y una colaboracin armnica entre ellas que no se da en la realidad, pues los choques entre stas son constantes (basta recordar los enfrentamientos entre el Presidente de la Repblica y algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia incluso con acciones legales-, o las fuertes discusiones el jefe de Estado con parlamentarios de la oposicin e incluso de su mismo partido que rayan en acusaciones de tipo personal). Como consecuencia de este extrao panorama el legislativo ha perdido fuerza ante un Ejecutivo que gana en popularidad y una rama judicial que tiene en sus manos la triloga: legitimidad (as sea artificial), validez (derivada de la Constitucin), y eficacia (como efectivo ente aplicador del derecho). Por ello, segn el Profesor Elas Daz, las exigencias ms bsicas e indispensables de todo autntico Estado de Derecho pueden concretarse fundamentalmente en: a) Imperio de la Ley: ley como expresin de la voluntad general, b) Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) Legalidad de la Administracin: actuacin segn ley y suficiente control judicial, y d) Derechos y libertades j s t e r l i n g @ u n i c a u c a . e d u . c o

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fundamentales: garanta jurdico-formal y efectiva realizacin material. Ciertamente, no todo imperio de la ley es de por s Estado de Derecho, puesto que no hay tal si la ley proviene de una voluntad individual absoluta y no de una asamblea de representacin popular libremente elegida. () donde la ley se dicta sin suficiente participacin popular, y donde se olvidan las otras exigencias del Estado de Derecho. En este contexto autoritario imperio de la ley no significa ni ms ni menos que imperio de la voluntad absoluta del ejecutivo incontrolado, nunca imperio del legislativo de representacin popular.35 Ahora bien, tambin se debe menciones que hay dos fenmenos ms segn el Profesor Garca de Enterra- que han afectado gravemente a la situacin privilegiada de la ley. El primero es la relevancia que ha ido adquiriendo sobre su valor normativo, hasta ahora supremo, una norma supralegal, en la que los revolucionarios franceses no haban reparado, aunque s los americanos: la Constitucin.36 El segundo, como consecuencia de su desvalorizacin, es la desmedida inflacin en su produccin.37 Para finalizar este acpite, observemos lo que nos dice Miguel ngel Surez sobre una pretendida crisis de la Ley y como est es producto de una dinmica social que es sin duda ms rpida que la dinmica del derecho entendido como mera produccin y aplicacin de normas: No se trata de negar que la ley haya sufrido, sobre todo en pocas recientes, ciertas transformaciones tanto en su concepto como en su estructura, sino que precisamente porque la problemtica de la ley ha experimentado en los ltimos tiempos cambios tan profundos () no slo no permiten considerarla un tema o debate agotados, sino que por el contrario demanda nuevas reflexiones38 Ante este panorama el paradigma discursivo del derecho tiene un vasto espacio para campear. Se produce una migracin en la interpretacin que ahora est en cabeza del tribunal constitucional que debe suplir la incapacidad y poca tcnica del legislativo por lo que es inevitable que la interpretacin del tribunal constitucional sea moral y ticamente ms fuerte y por ende aceptada en el sistema jurdico debido a la pauprrima situacin del rgano legislativo.

35

Daz, Elas, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid: 1998, Ed. Taurus, 9 Edicin, Pg. 40

36 Garca de Enterra, Eduardo, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid: 1999, Civitas, Pg. 40 -41. 37

Habra que aadir el nuevo escenario que se le presenta a la ley en el mbito continental de cara a la construccin europea con los temas referidos a la pluralidad de rdenes jurdicos ms all de los establecidos en el marco de los estados soberanos. Pizzorusso, Alessandro y Passaglia, Paolo. La loi europene face la notion traditionnel de loi en Groupe dtudes et de Recherche sur la Justice Constitutionnelle (GERC). Annuaire International de Justice Constitutionnelle. Economica-Presses Universitaires dAix-en-Provence. 2003. Pgs. 433 - 446.

Surez, Miguel ngel, Crisis de la ley y Estado Constitucional, Tesis Doctoral, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2003. Pgs. 262263.

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5. Utilidad del paradigma discursivo del derecho

Establecidas ya las anteriores condiciones que ilustran la importancia del paradigma discursivo del derecho, entendido este como aquel que busca la fundamentacin racional de las decisiones judiciales (tanto en la interpretacin como en la argumentacin) en un universo del discurso en donde el mejor elaborado lleva al consenso y persuade racionalmente; veamos cmo este paradigma es til para soportar la importancia de la argumentacin en la construccin de un Estado Constitucional de Derecho. Alejndonos en este apartado de las bondades o falencias de situar la interpretacin y delimitacin de contenidos de los derechos fundamentales por parte del tribunal constitucional, pretendo ilustrar que la crisis en la ley y las particulares condiciones de la realidad colombiana que generan tensiones constitucionales importantes, pueden ser solucionadas por la aplicacin de una teora de la argumentacin jurdica. Situndonos en la Europa de la segunda posguerra, es necesario reconocer el trabajo pionero de Theodor Viehweg con la revitalizacin de la tpica, Cham Perelman y su nueva retrica, y Jrgen Habermas con la teora de la accin comunicativa y la tica del discurso. Como forjadores de lo que en adelante se conocera como una Teora de la Argumentacin Jurdica (sin desconocer los aportes de Neil McCormick y Stephen Toulmin), y cuyo mximo representante es el alemn Robert Alexy. Ante este panorama surgi la necesidad de establecer un nuevo esquema interpretativo y argumentativo del derecho. Un esquema comprometido con la justicia y con lo que Robert Alexy denominara ms adelante una pretensin de correccin. Desde luego, tamaa empresa necesitara de replantear al derecho, darle un enfoque discursivo que le permitiera al juez fundamentar sus decisiones de una manera racional y analtica y no simplemente acomodadas a la fuerza a determinado ordenamiento jurdico. Sumado a lo anterior, el decaimiento de la teora del silogismo (propia de la lgica clsica y aristotlica) conlleva a reconocer que la aplicacin del derecho no obedece a unas mximas de decisin ya conocidas (premisas) para obtener una decisin a partir de stas. El surgimiento de los denominados casos difciles obliga a replantear la lgica al interior del derecho llegando al concepto de nueva retrica perfeccionado posteriormente en una teora de la argumentacin jurdica. Tal como lo afirma Karl Larenz: Ya nadie pude afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente.39 Como consecuencia de lo anterior el papel del juez en la sociedad cobra gran importancia. Sostengo, que el primer contacto del ciudadano, y el ms bsico por dems, con el derecho es el juez. Debido a que la ley no cubre todos los aspectos sociales y a que en muchas ocasiones la ausencia o contradiccin normativa es un
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Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona: Ed. Ariel, 1980, Pg 33.

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obstculo protuberante, el juez tiene un papel decisivo en la sociedad pues va a ser l quien articule el derecho y en la prctica lo concrete. Pus ante los vacos presentados por la ley, y las injusticias que se podan cometer con ella, el juez no se poda quedar de brazos cruzados pues la experiencia haba sido nefasta. Su funcin entonces como creador de derecho (afirmacin que levanta gran polmica) es innegable, tal como lo sostiene Ronald Dworkin: Las personas pueden ganar ms por el asentimiento de un juez, que por cualquier acto general del Congreso.40 Entonces, ante la indeterminacin del lenguaje jurdico, ante la aparente contradiccin de contenidos fundamentales normativos, ante la ausencia de normatividad, y ante la avasallante evidencia que el derecho no es idntico a la totalidad de normas que lo componen, el juez surge como un faro, como un soldado listo para remediar este problema. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una determinada norma jurdica, establecida previamente por alguna institucin; el juez tiene discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido."41 La argumentacin jurdica es, entonces, un caso especial de argumentacin prctica en el cual el Juez pretende dar una solucin a travs de un fallo, pero como caracterstica especial el objeto de la decisin es lo que se denomina un caso difcil (que aparentemente tiene ms de una solucin). Segn el profesor scar Jos Dueas Ruiz: Superando un poco el debate Hart-Dworkin, se encuentra la teora de la argumentacin planteada por Robert Alexy. Al igual que Dworkin, l sostiene que las decisiones en derecho se deben tomar a travs de un discurso donde ciertos argumentos se enfrentan a otros y triunfan los mejores.42 Tambin es importante resaltar la practicidad que se le da a la teora de la argumentacin jurdica. Con esto se quiere indicar que, lejos de ser una teora explicativa solamente, ella se encarga de resolver problemas reales y prcticos (los generados por la indeterminacin del lenguaje jurdico y los choques de principios). Al respecto Alexy manifiesta: El punto de partida de la teora de la argumentacin jurdica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prcticas, por tanto, de lo que est ordenado, prohibido y permitido. La argumentacin jurdica es por ello un caso especial de la argumentacin prctica en general. En un caso especial porque

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Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia, Barcelona: GEDISA, 1992, Pg. 15

41

Dworkin, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge MA: Harvard University Press, 2005, Pag. 392 Dueas Ruiz, scar Jos, Hermenutica Jurdica, Bogot DC.: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, Pg. 26

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est situada bajo una serie de vnculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la vinculacin a la ley, al precedente y ala dogmtica.43 Alexy, adems de ser uno de los ms importantes representantes de la teora de la argumentacin jurdica, es reconocido por su aporte en la teora de los derechos fundamentales. Ha sabido aplicar en las dos teoras elementos comunes. El punto de encuentro entre estos dos temas: derechos fundamentales y argumentacin jurdica lo ubicamos dentro del concepto del discurso racional. Por medio de este discurso racional, se busca rehabilitar la razn prctica reforzando as el enfoque discursivo del derecho. Es decir, mediante esa rehabilitacin de la razn prctica se pretende estructurar un discurso racional que obedece a ciertas reglas, para luego avanzar a una teora normativa del discurso racional que permita justificar decisiones en casos difciles. Dice Alexy: El carcter ideal de la teora del discurso conduce a la necesidad de su inclusin en una teora del Estado y del Derecho. Este vnculo es mucho ms que una simple compensacin a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurdico que desee responder a las exigencias de la razn prctica slo puede crecer a travs de nexos de elementos institucionales o reales con tales ideales y no slo de modo institucional.44 (Negrillas y subrayado con intencin). Es menester aclarar que al interior del desarrollo de las teoras discursivas del derecho, incluyendo la teora de la argumentacin jurdica se gestan aportes de muchos paradigmas y escuelas del derecho, sealo en especial el aporte de los realistas norteamericanos (Wendell Holmes, Cardozo, Pound, Chipman Gray, entre otros), Uno de ellos Jerome Frank afirma: La decisin judicial no es racional sino que los jueces simplemente racionalizan los resultados deseados.45 Esta teora de la argumentacin jurdica ha generado aportes ticos destacables, gracias principalmente a los aportes de Habermas y Perelman. Aunque estos aportes ms delante los observaremos con cierto escepticismo, es importante resaltar el papel del consenso como fin al que se puede llegar argumentado. Aunque, en escuelas diferentes, la teora de la argumentacin jurdica tambin ha tocado uno de los problemas centrales de la filosofa jurdica: la justicia. Y en este campo es resaltable como se puede llegar a una idea de justicia como producto de un consenso racional, algo similar a lo que plateara John Rawls: Las personas razonables estn dispuestas a proponer o a reconocer cuando son otros los que proponen, los principios necesarios para definir lo que todos pueden aceptar como trminos equitativos de la cooperacin.46
43

Alexy, Robert, Derecho y razn prctica, Mxico DF.: Biblioteca de tica, filosofa del derecho y poltica, 2002, Pg. 21 Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, Bogot D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1995, Pg. 52 Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, New York NY: Coward-Mc.Cann, 1930, Pag. 111

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Se ve entonces como hasta en un tema central en el derecho como es el de las distintas concepciones de justicia e derecho y la poltica han avanzado a un estadio discursivo donde por medio de un consenso, que tcitamente implica un proceso deliberativo y argumentativo, se pueden logran conceptualizaciones para ser institucionalizadas. Los debates al interior de este paradigma discursivo del derecho, que como pudimos ver tocan conceptos como el de la justicia tienen la impronta de la teora de la accin comunicativa de Habermas. No se puede ocultar el la influencia del pensador alemn en la mayora de los grandes tratadistas de la argumentacin tanto jurdica como formal (Alexy, Atienza, McCormick), por lo tanto es importante entender que el eje del discurso racional, aparte de respetar unas reglas de tica, obedece tambin a una accin comunicativa, tal como explica el profesor Guillermo Briones: Habermas deriva el concepto de accin comunicativa de los diversos tipos de accin que distingui Max Weber (racional, orientada por valores, afectiva y accin tradicional). Al redefinir los tipos weberianos, coloca frente a la accin instrumental la accin comunicativa como una relacin interpersonal lingstica que busca el mutuo entendimiento, el consenso. Mientras en Marx la accin y la racionalidad instrumental se relacionan con el trabajo, la accin y la racionalidad comunicativa re relacionan con la interaccin. Cuando la accin comunicativa se basa en argumentaciones racionales y tiene pretensiones de universalidad se denomina discurso.47 Todo lo anterior debe ser matizado con lo que se denomina una concepcin lingstica del derecho: Aquella que ve al derecho como un conjunto de enunciados dotados de significado (ms o menos determinado) y proveniente de ciertas instancias o fuentes reconocidas como productoras de normas por el propio ordenamiento jurdico y, en ltima instancia por la sociedad de que se trate48. La utilidad del paradigma discursivo se ve entonces en la capacidad de lograr consensos racionales y justificar de igual modo las decisiones judiciales (casos difciles) producto de tensiones constitucionales palpables.

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Rawls, John, Ideas fundamentales en La justicia como equidad: una reformulacin, Barcelona: Paids, 2002, Pg. 29

Briones, Guillermo, Filosofa y teoras de las ciencias Sociales: dilemas y propuestas para su construccin, Ed. Domen, 1999, Pg. 171 Garca Amado, Juan Antonio, El argumento teleolgico: las consecuencias y los principios, en Interpretar y argumentar, nuevas perspectivas para el derecho, Ricardo Zuluaga Gil, editor y compilador, Medelln, 2004, Librera Jurdica Snchez Ltda., Universidad Javeriana Cali, Pg.13
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6. Conclusin
Debido a la complejidad de las relaciones sociales y al avance de la sociedad se ha producido un especial panorama constitucional que ha cambiado los paradigmas jurdicos dando paso a uno discursivo. Es innegable que la evolucin de un Estado Constitucional de Derecho va de la mano con una Teora de la Argumentacin Jurdica. Esta relacin debe entenderse bajo la ptica de la centralidad del papel del juez, en este caso, la Corte Constitucional, pues es esta institucin la que impone los estndares interpretativos y argumentativos que van a regir los ms lgidos debates constitucionales. Esta centralidad conlleva a que la interpretacin y justificacin de las decisiones y a la delimitacin del ncleo de los derechos y garanta fundamentales sea obligatoria por va de autoridad (sustentada en validez y eficacia, pero carente de legitimidad real) cuando proviene del tribunal constitucional, esto tambin debido a una crisis del rgano legislativo y de la ley en s misma. Desde luego es censurable el poder que se atribuya a esta posicin (comparable con el episodio de Alicia y Humpty Dumpty en el libro de Lewis Carroll), pero que sin duda obliga a un mayor rigor argumentativo e interpretativo a la hora de cuestiones constitucionales polmicas. Respecto de la concepcin de Estado Constitucional de Derecho, y aceptando que para su sostenimiento las capacidades hermenuticas, interpretativas y argumentativas de los actores jurdicos deben ser altas, debemos reconocer que esta es una nueva concepcin de Estado caracterizada por una Constitucin rgida, garantista de los derechos y libertades y con un poder judicial fortalecido. Pero que pese a los esfuerzos de nuestra Constitucin por adecuarse a este modelo, existen serias inconsistencias que se traducen en una falta de validez formal y material y una eficacia restringida por intereses muchas veces superiores y oscuros. Para finalizar quiero retomar las palabras del maestro Rodolfo Arango Rivadeneira en este sentido y como gran corolario: A nivel metajurdico se podra decir que la coherencia es el valor extra-jurdico que cumple la funcin de corregirle la plana a loa jueces al interpretar y aplicar la ley de conformidad con la Constitucin. Y esa correccin, a su vez, supone que la Corte Constitucional pueda oponerse a una visin del derecho en la que se admite que el criterio de autoridad se antepone al criterio de razones para actuar. Slo la conciencia del valor de lo normativo, de la importancia de regir el ejercicio del poder pblico mediante la fuerza de las razones, puede permitir que el decisionismo judicial propio de una visin autoritaria acabe instalndose de nuevo en nuestra tradicin jurdica. Sern las nuevas generaciones de juristas quienes deban decidir al respecto. Ante tal perspectiva, me declaro optimista49.

49

Arango Rivadeira, Rodolfo, El valor de la coherencia y el precedente constitucional en Interpretar y argumentar, nuevas perspectivas para el derecho, Op. Cit, Pg 41.

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7. Bibliografa (libros, artculos, tesis, pginas y conferencias):

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Dialogo de Humpty Dumpty y Alicia (John Tenniel, 1871) en el libro Alicia a travs del espejo **

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Cuando yo uso una palabra, insisti Humpty Dumpty con un tono de voz ms bien desdeoso, quiere decir lo que yo quiero que diga, ni ms ni menos. La cuestin, insisti Alicia, es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes. La cuestin, zanj Humpty Dumpty, es saber quin es el que manda, eso es todo.

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