O casos difceis e a discricionariedade judicial: uma abordagem a partir das teorias de Herbert Hart e Ronald Dworkin*

Luiza Valente Cademartori*

1.Introduo; 2. A teoria dos casos difceis e a discricionariedade judicial em Herbert L. A. Hart; 3. Teoria dos casos difceis em Ronald Dworkin, a discricionariedade judicial e sua crtica a Herbert Hart; 4.Concluso. Referncias . O trabalho visa apresentar, de forma sinttica, os principais argumentos abordados nas teorias da deciso judicial dos casos difceis no Direito a partir das reflexes sustentadas por Herbert Hart e Ronald Dworkin na polmica travada entre ambos. Deciso judicial; Positivismo; Ps-positivismo. This article gives a brief presentation of the main arguments in the theories of judicial decision in difficult cases of Law, based on the views held by Herbert Hart and Ronald Dworkin, in the polemic debate between the two.
** Advogada. Especialista em Direito Pblico pela FADIVALE MG. Professora de Direito Civil na UNIVALI-SC e mestre em Direito na mesma instituio. E-mail: luiza.v@terra.com.br Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 1 - p.215 - 228, jan./jun. 2005

Abstract

Palavras-Chave

Resumo

Sumrio

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. Judicial decision; Positivism; Post-positivism.

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Wor ords Key Words

Introduo

A problemtica dos casos difceis no campo do direito ganha relevo especialmente a partir do desenvolvimento da chamada nova hermenutica, a qual surge com o desenvolvimento da jurisprudncia dos problemas, nos termos de Bonavides, o qual se remete a Viehweg 2, vale dizer, a partir do enfoque do direito como dado reconstrutivo, considerando-se cada caso concreto por ele a ser resolvido como ponto de inflexo na deciso judicial e no com base na subsuno mecanicista dos fatos s normas semanticamente pr-determinadas. Para as teorias atuais, um caso pode ser considerado difcil quando existe incerteza, seja esta estabelecida pela existncia de diversas normas que determinam decises diferentes porque as normas podem ser contraditrias -, seja porque no existe uma norma aplicvel de forma precisa ao caso (DWORKIN, 2002) . Por outro lado, diz-se que um caso fcil, quando a subsuno de determinados fatos sob uma determinada regra no contrria ao sistema de princpios que do coerncia instituio ou setor normativo que lhe diga respeito. Ou seja, quando bastar a adoo da regra como razo peremptria para a resoluo do caso concreto (ATIENZA; MANERO, 1996, p.22-23) . Assim, pretende-se com o presente trabalho apresentar, em linhas gerais, como estaria delineada uma teoria da deciso judicial dos casos difceis a partir das concepes de Herbert Hart e Ronald Dworkin na polmica travada entre eles. O desenvolvimento do presente estudo partir de uma sucinta descrio das teorias de ambos os autores para, a seguir, traar alguns dos contrapontos que ambas apresentam. Com isto, objetiva-se traar algumas das bases tericas a respeito da teoria da deciso judicial no que se refere ao tratamento dado aos casos difceis a partir de dois dos mais representativos juristas do Direito contemporneo. Portanto, sem a pretenso de esgotar o assunto e sim de assentar premissas para uma posterior discusso mais aprofundada.
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A teoria jurdica de Hart representa uma tendncia no interior do moderno positivismo jurdico que tem a pretenso de elaborar um conceito de Direito partindo da filosofia analtica. Com isto, o autor formula em sua principal obra O Conceito de Direito, uma crtica a certos positivismos jurdicos, tais como o de Bentham, Austin e Kelsen embora a nfase se desenvolva na sua crtica ao modelo de positivismo apresentado por Austin (CALERA, 1992, p.95). Hart (1996, p. 21-22) se debrua, ento, sobre uma das questes que, segundo ele, revela-se como das mais persistentes da teoria jurdica, qual seja: o que o direito? No entanto, o autor salienta que:
O seu objetivo no fornecer uma definio do direito, no sentido de uma regra por referncia qual pode ser testada a correco do uso da palavra; antes fazer avanar a teoria jurdica, facultando uma anlise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurdico interno e fornecendo uma melhor compreenso das semelhanas e diferenas entre o direito, a coero e a moral, enquanto tipos de fenmenos sociais .

Portanto, a proposta do autor fazer um estudo descritivo e analtico para explicar qualquer sistema jurdico vigente em uma sociedade contempornea, a fim de distingui-lo de outros sistemas normativos, por exemplo, dos sistemas morais. Para Hart, o modelo simples do Direito, considerado como conjunto de normas coercivas - regras primrias - proposto por Austin, no leva em considerao a complexidade do sistema jurdico, pois h variedades de leis que no se enquadram nesta descrio . Segundo o autor, caso se queira fazer justia complexidade de um sistema jurdico deve-se estabelecer a distino entre regras primrias e secundrias, pois um sistema composto apenas de regras primrias apresenta alguns defeitos que somente sero sanados atravs da introduo de regras secundrias. Assim, para Hart, o Direito formado pela unio de regras primrias e secundrias. As regras primrias impem deveres positivos (aes) ou negativos (omisses) aos indivduos so as regras de
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A teoria dos casos difceis e a discricionariedade judicial em Herbert L. A. Hart

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comportamento. J as regras secundrias conferem poderes ou regras que se referem a outras regras, e so classificadas por Hart (1986, p.101-107) da seguinte forma:
1) regras de alterao: proporcionam aos indivduos e legisladores mecanismos p/ introduzir novas regras primrias e para eliminar as antigas, resolvendo, dessa forma, o problema do carter esttico das regras; 2) regras de julgamento: atribuem poder de julgar se uma regra foi ou no violada e resolve o problema da ineficcia da presso social difusa; 3)regra de reconhecimento: identifica o direito vigente em uma regra sociedade e fornece soluo para a incerteza na identificao do direito, estabelecendo a distino de outros sistemas.

A partir da distino entre regras primrias e secundrias, Hart prope que a validade de uma norma primria se d pela sua pertinncia ao ordenamento e o critrio ltimo de validade das normas o recurso regra de reconhecimento, que uma regra que separa as normas jurdicas das no jurdicas. Ou seja, ela estabelece os limites do direito, excluindo o recurso aos elementos axiolgicos. Alis, no captulo IX do seu Conceito de Direito ele claramente Direito, separa o mbito dos valores morais do mbito do direito, porm considera que a conexo entre direito e moral pode vir a existir por exemplo, como contedo mnimo do direito natural no direito positivo3 - mas esta no , segundo ele, uma condio necessria para definir a validade das regras. Para Hart (1986), a estrutura que resulta da combinao das regras primrias de obrigao com as secundrias de reconhecimento, alterao e julgamento, est no centro de um sistema jurdico, mas no o suficiente para compreend-lo, pois existe outro problema envolvido na compreenso do direito, que seria o da interpretao das regras e a sua aplicao ao caso concreto, o qual resultar na sua teoria dos casos fceis e difceis no Direito . As regras, diz o autor, no esto dirigidas a pessoas ou coisas particulares, mas a classes de pessoas ou coisas, ou, em suas palavras, envolvem o reconhecimento ou a classificao de casos particulares como exemplos de termos gerais(HART, 1986, p.134), e,
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como a preciso da linguagem humana, limitada isso atribui a todas as regras uma orla de impreciso ou uma textura aberta, que dificulta a aplicao das regras primrias e interfere tambm na regra de reconhecimento. Assim, para Hart, um dos fatores que levam o direito a apresentar uma textura aberta so os limites da prpria linguagem, sendo que a partir deste ponto que o autor desenvolve a sua teoria da deciso judicial. Segundo o autor:
A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. (sem grifo no original). (HART, 1986, p.138)

Portanto, diferente de Kelsen (1979) que prope haver uma moldura que, de forma pr-determinada, delimita semanticamente o campo de interpretao da norma jurdica a partir de um nmero limitado de significado das normas, Hart, parece deixar o campo interpretativo mais livre para a discricionariedade do julgador quando este se depara com um caso no qual a regra aplicvel - lei ou precedente - apresenta textura aberta. Para identificar os casos fceis e difceis, Hart parte da constatao segundo a qual toda expresso lingstica apresenta um ncleo e uma zona de penumbra. No ncleo esto os casos fceis, pois nesses as expresses gerais so claramente aplicveis (se temos algo qualificvel como um veculo, diz Hart, um automvel o certamente). Em tais casos, basta o recurso ao silogismo para conectar o caso concreto norma. Nas zonas de penumbra estariam localizados os casos de difcil interpretao, nos quais no est claro se deve ser aplicada ou no a expresso geral apresentada pela regra (segundo o exemplo de Hart: a expresso veculo aqui utilizada inclui bicicletas e patins?). Portanto, nos casos difceis, a aplicao do silogismo no a soluo correta do que se deve fazer, pois, segundo Hart, a linguagem da regra parece s delimitar um exemplo dotado de autoridade, o qual seria aplicvel aos casos simples. Nos casos difceis, a linguagem normativa deixa em aberto um poder discricionrio amplo ao intrprete e aplicador do direito. Este poder discricionrio resulta em uma escoNovos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 1 - p.215 - 228, jan./jun. 2005

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lha dotada de um grau maior de liberdade, que o julgador passa a ter para proferir a sua deciso, porm, ressalta Hart, que esta escolha prefervel ao formalismo sustentado por alguns juristas. Na verdade, ele vai defender um meio termo entre o formalismo e o ceticismo sobre as regras (este ltimo tpico do realismo), isto porque, segundo Hart (1986, p.143):
De facto, todos os sistemas, e formas diferentes, chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser aplicadas com segurana por indivduos privados a eles prprios, sem uma orientao oficial nova ou sem ponderar as questes sociais, e a necessidade de deixar em aberto, para resoluo ulterior atravs de uma escolha oficial e informada, questes que s podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto.

Assim, a deciso dos casos difceis - que para Hart so aqueles que envolvem questes complexas determinadas pela impreciso lingstica - passa a exigir uma interpretao razovel por parte do juiz ou tribunal, que dever/poder utilizar sua discricionariedade para escolher a interpretao que considera mais apropriada para o caso concreto. Entretanto, Hart no chega a estabelecer os parmetros aos quais o juiz estaria vinculado para decidir um caso difcil, o que redundou na crtica segundo a qual sua teoria sugere que a deciso judicial pode ter um grau muito amplo de subjetividade. No entanto, ressalta-se que para Hart, quando o juiz decide os casos difceis, utilizando elementos da moral ou da poltica, no est aplicando e sim criando um direito novo, o que o leva a considerar que no existe uma nica deciso correta para os casos difceis. precisamente essa tese a da possibilidade de vrias decises corretas para um mesmo caso - que se constitui em um dos pontos centrais (e mais polmicos) da teoria da deciso judicial formulada por Ronald Dworkin, o qual, ao contrrio de Hart, conforme se ver a seguir, somente admite uma nica deciso para os casos a serem decididos pelo Direito.

Teoria dos casos difceis em Ronald Dworkin, a Ronald discricionariedade judicial e sua crtica a Herbert Hart

Para melhor compreender a teoria da deciso judicial de Dworkin, convm delinear algumas consideraes gerais acerca de sua concepo do Direito4.
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Em primeiro lugar, a obra de Dworkin se caracteriza por suas inmeras crticas ao positivismo jurdico, o que fez com que recebesse classificaes tais como: ps-positivista, jusnaturalista, neojusnaturalista ou antipositivista. Para Dworkin (1999), Direito, moral, justia e poltica esto intrinsecamente conectados. O Direito, segundo o autor, um conceito interpretativo e possui uma prtica argumentativa da qual dependem sua complexidade, funo e conseqncias. De acordo com Lpez Calera (1992, p.112), as duas teses mais antipositivistas de Dworkin seriam:
1) a recuperao dos direitos humanos individuais, no sentido de que tais direitos so preexistentes e mais importantes que aqueles reconhecidos pela legislao. O ataque a concepo do Direito como modelo de regras (Hart) e a sugesto de um modelo de direitos no qual se leva os direitos a srio e se d mais importncia aos direitos que s leis; 2) a recuperao da idia de princpios universais e objetivos de moralidade poltica.

Ainda de acordo com Lpez Calera , talvez uma maneira adequada de resumir as grandes propostas de Dworkin (2002), seja considerar a diferenciao que ele estabelece entre normas e princpios. Primeiramente, pode-se afirmar que os princpios seriam imperativos de justia, de eqidade e moral. Segundo Dworkin (2002, p.39). a diferena entre princpios e regras de natureza lgica:
As regras so aplicveis maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso5.

J os princpios6, ao contrrio das regras,

Enunciam uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessitam de uma deciso particular (DWORKIN, 2002, p.41) .

Segundo Dworkin, os princpios no apresentam uma deciso concreta, uma vez que no raramente poder haver princpios
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contraditrios entre si. Nessa hiptese (coliso de princpios), prevalecer o princpio que tenha mais peso ou importncia em relao ao caso concreto. O que no significa que o princpio afastado no faa parte do sistema jurdico, pois ele poder ser aplicado em outro caso no qual princpio preterido poder ser decisivo. As regras no possuem tal dimenso de peso ou importncia, ou seja, se duas regras esto em conflito, uma delas no pode ser vlida e deve ser abandonada ou reformulada. A defesa dos princpios nos processos judiciais leva Dworkin a esclarecer de que forma eles so obrigatrios e se os mesmos so princpios extra-jurdicos que o juiz livre para observar ou, ao contrrio, se vinculam diretamente o juiz. A partir destes problemas, Dworkin ir criticar a teoria do arbtrio judicial defendida por Hart, segundo ele, prpria do positivismo, e construir sua teoria da adjudicao, baseada no carter jurdico dos princpios (LPEZ CALERA, 1992) e na sua concepo ou teoria do Direito como integridade. Diferente de Hart, Dworkin (2002) sustenta que os casos difceis possuem sim uma resposta correta e que a teoria hartiana sobre os casos difceis incompleta e insatisfatria, tanto do ponto de vista descritivo quanto do ponto de vista justificativo. Do ponto de vista descritivo, Dworkin ataca a tese de Hart de que a idia de discricionariedade pressupe que os juzes, ao afirmarem que sua deciso a correta, esto, na verdade, utilizando um instrumento retrico para disfarar uma deciso discricionria. Segundo Dworkin (1999), tal presuno no faz sentido, pois a prtica jurdica demonstra que os advogados e juzes discutem sobre o que as regras e princpios prescrevem para o caso e no sobre o grau de discricionariedade do juiz para resolver os casos difceis . Sobre o ponto de vista justificativo, Dworkin afirma que a teoria da discricionariedade judicial de Hart no pode ser justificada num Estado democrtico, uma vez que o exerccio de poderes tpicos do legislativo pelos juzes, os quais no so eleitos pelo voto, desvirtua o princpio democrtico da soberania popular. Nesse sentido, Dworkin ainda afirma que a tese hartiana dos casos difceis vai de encontro ao princpio da legalidade. Isto porque, de acordo com Hart, quando no h normas claras, nenhuma das
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partes envolvidas possui direito ou deveres antes que o juiz os estabelea ex post facto na sentena, o que seria considerado uma aplicao retroativa do direito( RODRIGUES, 1997). Assim, a crtica de Dworkin teoria da deciso judicial proposta por Hart, indica o caminho para a elaborao de um modelo descritivo-justificativo para solucionar os casos difceis coerente com o modelo do Estado Democrtico de Direito. Dworkin enfoca a questo da discricionariedade do juiz a partir das fontes do direito. Portanto, a discrio judicial em um caso concreto se apresentaria quando o recurso s fontes sociais do Direito fosse insuficiente, ou seja, o Direito positivo no forneceria soluo para o caso (apresentaria uma lacuna) ou ento a soluo fornecida se mostraria inadequada, quando em comparao a padres de justia socialmente admitidos (DANTAS, 2004) . A teoria de Dworkin para a soluo dos casos difceis est centrada na sua diferenciao entre princpios e regras 7, pois, como ser visto, para o autor, quando o juiz se depara com um caso difcil ele no possui discricionariedade absoluta para decidir, uma vez que est vinculado a princpios. Portanto, em um caso difcil, possvel que no exista uma regra a ser aplicada, ocasio em que o juiz dever lanar mo dos princpios8 para garantir a completude do sistema9. importante frisar que os princpios a serem utilizados pelo julgador podem ser tambm aqueles no positivados, ou seja, os princpios morais, os quais, atravs de um processo de argumentao jurdica, ingressaro no sistema do Direito (DWORKIN, 2001). O modelo de princpios apresentado por Dworkin para a soluo dos hard cases (casos difceis) busca reduzir a incerteza e a insegurana mediante a justificao de critrios objetivos, para tanto a deciso judicial deve estar afinada com a sua concepo de Direito como integridade (ideal poltico da integridade). Segundo Dworkin (1999, p 291)
O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa
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e eqitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeitaa ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios.

Nesta perspectiva, ser a aceitao do Direito como integridade, que leva em conta os j mencionados princpios - que afastar a discricionariedade ampla que, na concepo de Hart poderia ter o julgador, restringindo as convices morais e polticas em seu juzo interpretativo. Isto porque o papel do juiz no caso de Dworkin, o seu juiz hipottico Hrcules, tido como o intrprete e julgador ideal - estabelecer a interpretao coerente com as regras, princpios e decises judiciais existentes na prtica jurdica de sua comunidade e no os seus princpios de conduta pessoal. Entretanto, quando mais de uma soluo se apresentar afinada com esta prtica ele dever optar pela interpretao que, do ponto de vista da moral poltica, melhor reflita a estrutura das instituies e decises da comunidade, ou seja, a que melhor represente o Direito histrico e o Direito vigente sendo que esta seria, ento, a resposta correta para o caso concreto (DWORKIN, 1999). Para Dworkin, o modelo de deciso judicial baseado em princpios explica e justifica o papel dos juzes no Estado Democrtico de Direito, pois, uma vez adotado o modelo, as sentenas no seriam mais retroativas, julgando e atribuindo um novo direito a uma situao pretrita onde este no existiria, conforme um julgamento discricionrio, porque os princpios que as fundamentam j fazem parte do Direito. Por outro lado, o fato de os juzes no terem sido eleitos pelo voto popular, no os impede, seno os autoriza, a decidir utilizando argumentos de princpio (RODRIGUEZ, 1997).

4.

Concluso

O presente estudo teve como objetivo apresentar em linhas gerais a questo da discricionariedade judicial na soluo dos casos difceis a partir das concepes de dois representantes da teoria do Direito: Herbert Hart e Ronald Dworkin. De acordo com as premissas apresentadas, a sobre os casos difceis baseia-se na separao ral e no seu entendimento do Direito comunicacional, situando, portanto, os indeterminao da linguagem. Para resolver os
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concepo de Hart entre Direito e mocomo fenmeno hard cases na casos difceis, Hart

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sugere que os juzes podem/devem utilizar-se da discricionariedade, pois no h uma resposta correta para o caso, devendo os juzes tomarem a deciso que considerarem mais razovel de acordo com suas preferncias morais e polticas. J Dworkin estabelece uma abordagem que aproxima o Direito da moral e da poltica, a qual nega a discricionariedade judicial. Diferente de Hart, Dworkin situa os casos difceis a partir das fontes do Direito. Nesta linha de pensamento, os casos difceis esto localizados naquelas hipteses em que o Direito positivo no oferece soluo (hiptese de lacuna) ou ento a soluo apresentada no condizente com os padres de justia socialmente adotados pela comunidade. Diante de tais casos, o juiz no possui discricionariedade, pois sua deciso estar limitada pelos princpios (jurdicos e extra-jurdicos) e pelo ideal poltico do Direito como integridade. Assim, pode-se concluir que a concepo do ingls Herbert Hart situa-se nos contornos do positivismo jurdico, pois este se ocupa com a determinao e limites do Direito, para, atravs da identificao de suas fontes, distingui-lo de outros sistemas normativos como o da moral 10. Nesta perspectiva, necessrio recordar que para Hart no h uma conexo necessria entre direito e moral, e o juiz no est vinculado aos princpios morais socialmente adotados. J, o jurista norte-americano Dworkin pode ser considerado representante daquilo que alguns autores chamam de ps-positivismo11. Segundo Calsamiglia, uma das caractersticas das teorias denominadas ps-positivistas alm do ataque a diversas teses sustentadas pelo positivismo jurdico como a no conexo Direito/moral - que elas modificam a agenda de problemas da teoria jurdica positivista passando a destacar com mais nfase os problemas referentes indeterminao do Direito e, a partir da, deslocam o centro de ateno dos casos fceis para os casos difceis12. E, com efeito, a teoria de Dworkin, alm de afirmar que a conexo entre direito, moral e poltica necessria, dedica-se especialmente soluo dos casos difceis no mbito jurdico sem abandonar os parmetros do mesmo sistema, na medida em que questes de ordem moral ou poltica podero tornar-se jurdicas conforme a complexidade de cada situao concreta e a insuficincia do repertrio estritamente normativo13.
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Notas
1 Artigo originalmente elaborado para atender s exigncias da disciplina Fundamentos e Princpios da Cincia Jurdica, no Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja- SC, ministrada pela Prof. Doutora Cludia Rosane Roesler. 2 A expresso nova hermenutica utilizada por BONAVIDES, 1998, p 446-473, ao traar como divisor de guas na teoria da interpretao e aplicao do Direito, a teoria exposta na obra: VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia Jurisprudncia. Ministrio da Justia. Coleo Pensamento Jurdico contemporneo. Braslia:Departamento de Imprensa Nacional. 1979. Tambm a esse respeito, conferir a percuciente anlise da obra de Viehweg em ROESLER, 2004. 3 A esse respeito conferir LPEZ CALERA. 1992, p. 104-107. 4 Cf. DANTAS, 2004. As obras principais em que Dworkin apresenta sua concepo sobre o Direito so: Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sDireitos rio. So Paulo: Martins Fontes, 2002; DWORKIN, Ronald. O Imprio do Dieito. reito So Paulo: Martins Fontes,1999, e Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Luis Carlos Borges. So Paulo:Martins Fontes, 2001. 5 Dworkin cita como exemplo de regra aquela que exige um nmero especfico de testemunhas para que um testamento seja vlido. 6 Cf. DWORKIN, Ronald. 1999, p. 25. Como exemplo, temos o princpio levantado no caso Riggs X Palmer segundo o qual ningum pode beneficiar-se de seu prprio erro. 7 Segundo Dworkin, somente nos livrando do direito representado pelo modelo de regras, poderemos ser capazes de construir um modelo que leve em conta a complexidade de nossas prticas. Cf. DWORKIN, 2002, p. 32 a 40. 8 Alm da distino entre normas e princpios Dworkin realiza uma distino complementar entre princpios em sentido estrito e polticas. Os primeiros so standards que garantem um direito individual ou de um grupo, j as polticas fomentam um objetivo coletivo e sua justificao se encontra no bem estar da comunidade. Na insuficincia ou inadequao das regras deve-se utilizar argumentos de princpio e no de poltica.Cf. DWORKIN, 2002, p. 129. 9 Cf. RODRGUEZ, 1997, p. 77-78. O autor complementa dizendo que para Dworkin a completude do direito , pelo menos, uma idia reguladora da atividade judicial e Hrcules deve resolver os casos assumindo que os princpios preenchem os vazios normativos.

10 Lopz Calera afirma que a teoria Hartiana pode ser considerada estritamente positivista na medida em que busca explicar o que o direito e no como ele deve ser. No entanto o autor afirma que a perspectiva cientfica assumida por

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Hart no excluiu totalmente o aportamento de problemas axiolgicos. CALERA LPES, 1992, p. 115. 11 Por exemplo, Albert Calsamiglia no prlogo edio espanhola da obra DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1989 e tambm. CALSAMIGLIA, 1998, p. 209-220, alm de BONAVIDES, 1998, p.246247. Ressalta-se que o termo ps-positivismo no compartilhado pela totalidade dos juristas para designar as teorias contemporneas do Direito as quais pretendem reformular as bases do positivismo jurdico. 12 Segundo Calsamiglia Se podra afirmar que es postpositivista toda aquella teora que ataca las dos tesis ms importantes del positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la no conexin necesaria entre el derecho y la moral. Creo que sa es una posibilidad pero me parece que en el seno del positivismo esas tesis han sufrido modificaciones importantes. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. CALSAMIGLIA, 1998, p. 209-220. 13 Para Nicolas Lopes Calera, Dworkin de maneira clara um antipositivista belicoso e de uma forma no to clara um jusnaturalista camuflado ou moderado. LPES CALERA, 1992, p. 115.

Referncias
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Recebido em: 20/12/2004 Avaliado em: 10/02/1005 Aprovado em 21/03/2005

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