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EDITORE E PROPRIETARIO Gruppo Euroconference Spa Via E. Fermi, 11/a 37135 Verona

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RESPONSABILE REDAZIONALE Sara Cunego

PERIODICIT E DISTRIBUZIONE Mensile ISSN 2039 6716

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Approfondimenti
4 Obblighi normativi e contrattuali per l'occupazione nei cambi appalto
di Evangelista Basile

Retrocessione dazienda: applicabilit dellart.2112 ed effetti sui rapporti di lavoro


di Edoardo Frigerio

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Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali in materia di licenziamento per il superamento del periodo di comporto
di Carlo Galli

20

Cessione di credito, pignoramento e Tfr ceduto in garanzia: limiti e obblighi nel rapporto di lavoro
di Riccardo Girotto

28

Le problematiche sulla conversione del contratto a tempo determinato nel pubblico impiego
di Gesuele Bellini

Clausole e accordi nei contratti di lavoro


34 Il lavoro intermittente: un valido strumento per le esigenze discontinue
di Luca Vannoni e Luca Caratti

La gestione delle controversie di lavoro


42 Demansionamento e rifiuto di eseguire la prestazione lavorativa: lautotutela del lavoratore
di Gabriele Fava e Daniele Colombo

Losservatorio giurisprudenziale
49 LOsservatorio giurisprudenziale di aprile
a cura di Evangelista Basile

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Approfondimenti

Obblighi normativi e contrattuali per l'occupazione nei cambi appalto


a cura di Evangelista Basile Avvocato in Milano Partner Studio Legale Ichino Brugnatelli
Le opere o i servizi esternalizzati dalle aziende spesso registrano successioni di diversi appaltatori nei rapporti con il committente, con importanti riflessi occupazionali, atteso che per definizione la disdetta di un appalto e lassegnazione dellattivit ad altra impresa subentrante comporta, per la prima, una perdita di lavoro, per la seconda, unopportunit dincremento occupazionale. Da un punto di vita giuridico, la prima valutazione riguarda la possibile configurabilit di un trasferimento dazienda, partendo dal dato che nella successione dappalto il mero trapasso di lavoratori non configura un trasferimento dazienda ex art.2112 c.c., per cui a maggior ragione non ci sar trasferimento dazienda nel caso in cui limpresa subentrante neppure acquisisca il personale della ditta uscente. In secondo luogo, si dovr prendere in considerazione la presenza di norme a tutela delloccupazione prevista dalla contrattazione collettiva, con la precisazione che i vincoli di assunzione previsti da vari contratti collettivi nei casi di successione di appalti operano solo allorch tutte le imprese coinvolte siano tenute allapplicazione dei contratti stessi. Da ultimo, si evidenzia come le clausole collettive che prevedano lobbligo per la impresa subentrante di assumere, con passaggio diretto, il personale in organico dellimpresa uscente impiegato sullappalto potrebbero essere ritenute nulle per contrariet ai principi comunitari in materia di liber di concorrenza e di parit di condizioni tra imprese e tra lavoratori nel mercato. Come noto, le imprese fanno ricorso sempre pi frequente a processi di esternalizzazione, affidando a soggetti terzi attivit prima gestite in via diretta. Volendo semplificare un fenomeno che in realt molto complesso e variegato, si pu dire che la decisione imprenditoriale di assegnare in outsourcing una determinata attivit pu ricondursi di norma a due esigenze: 1. concentrare gli sforzi sul core business dellazienda, acquistando fuori tutto ci che accessorio (si pensi ai servizi di pulizia, reception, centralino, trasporto, facchinaggio etc), 2. affidare servizi anche molto importanti e strategici a soggetti altamente specializzati (si pensi, in tal senso, allappalto dei servizi di sicurezza informatica o allaffidamento a una software house dello sviluppo e della manutenzione di un particolare programma gestionale). Laffidamento a terzi di opere o servizi avviene, di norma, attraverso contratti di appalto, disciplinati dagli artt.1655 e ss c.c., integrati quanto agli aspetti giuslavoristici dallart.29 del D.Lgs. n.276/03. Accade poi di sovente che le opere o i servizi esternalizzati vengano affidati dal committente a nuovi appaltatori e tale successione ha importanti riflessi occupazionali, atteso che, per definizione, la disdetta di un appalto e lassegnazione dellattivit ad altra impresa subentrante comporta per la prima una perdita di lavoro (e spesso la necessit di licenziare il personale in esubero), per la seconda unopportunit dincremento occupazionale. I lavoratori impiegati nellappalto, solitamente, sono interessati a mantenere il lavoro nello stesso luogo e alle stesse condizioni precedenti e, dunque, a transitare alle dipendenze dellimpresa subentrante, senza perdere i diritti precedentemente acquisiti. Vediamo in quali casi la legge o la contrattazione collettiva tutelano i livelli occupazionali nei cambi di appalto, concentrando la nostra attenzione su tre aspetti: A. se e a quali condizioni configurabile nel cambio di appalto un trasferimento dazienda o di suo ramo, con conseguente applicazione delle tutele di cui allart.2112 c.c.; B. esistenza di clausole contrattuali collettive che impongono alle imprese subentranti nellappalto di assorbire il personale dellimpresa uscente; C. legittimit di tali clausole rispetto alla normativa comunitaria in tema di concorrenza.

A.
Non raro che in caso di cambio di appalto limpresa subentrante decida di eseguire lopera o il servizio assegnatole dalla committente con i propri dipendenti in organico o con personale neoassunto ad hoc, senza assorbire il personale dellimpresa uscente. Ci pu accedere per svariate ragioni: vuoi perch il committente stesso a richiedere discontinuit nellimpiego del personale assegnato allesecuzione del servizio oggetto dellappalto, vuoi perch limpresa subentrante ha necessit di impiegare personale in quel momento sottoutilizzato o magari sospeso dal lavoro per assenza di commesse. In questi casi, i lavoratori dellimpresa uscente non assunti dal nuovo appaltatore rischiano nella migliore delle ipotesi di essere spostati dal proprio datore di lavoro su nuove e diverse commesse (se ne ha), oppure di essere licenziati per giustificato motivo

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oggettivo, ossia per la soppressione delle posizioni lavorative conseguente alla disdetta dellappalto. Pertanto, assai frequente che, in questi casi, i lavoratori interessati sostengano la configurabilit nel cambio di appalto di un trasferimento di azienda o ramo dazienda, con conseguente loro diritto a passare alle dipendenze dellimpresa subentrante ex art.2112 c.c.. Partiamo come sempre dal dato normativo: lart.29, co.3 del D.Lgs. n.276/03 dispone che Lacquisizione del personale gi impiegato nellappalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento dazienda o di parte dazienda. La disposizione ha chiarito, in altre parole, che nel caso di successione nellappalto il mero trapasso di lavoratori non configura un trasferimento dazienda ex art.2112 c.c., per cui a maggior ragione non ci sar trasferimento dazienda nel caso in cui limpresa subentrante neppure acquisisca il personale della ditta uscente. Del resto, lart.29, co.3, non sembra avere una portata particolarmente innovativa, in quanto gi la giurisprudenza formatasi sulla vecchia disciplina1 aveva comunque escluso la possibilit di inquadrare la successione di un imprenditore a un altro nella gestione di un servizio concesso in appalto nella fattispecie del trasferimento dazienda ex art.2112 c.c.. In tal senso, la giurisprudenza insegna che: La successione di una impresa ad unaltra, a seguito di una nuova gara, nella gestione con propria organizzazione di un servizio affidato in appalto non costituisce trasferimento dazienda ex art.2112 c.c.2. Non configurabile un'ipotesi di trasferimento d'azienda nel caso di esaurimento di un contratto d'appalto di servizi di pulizia e di successione cronologica nell'espletamento del servizio da parte di altra impresa aggiudicatrice del nuovo contratto, in quanto nella fattispecie difetta il requisito del passaggio ad un diverso titolare, in tutto o in parte, di un complesso di beni organizzato che preservi la sua identit obiettiva3. Ovviamente, dal caso esaminato va tenuta distinta lipotesi in cui il cambio di appalto comporti anche il passaggio di un complesso di beni organizzati tra il vecchio e il nuovo appaltatore. In tal caso, evidentemente, non si tratter pi di una mera successione di imprenditori in un servizio e neppure di un semplice trapasso di dipendenti, ma ci troviamo di fronte al trasferimento di unarticolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata in quanto tale, soggetto alla disciplina di cui allart.2112 c.c.. In tal senso si espressa la giurisprudenza, affermando: Per trasferimento dazienda ai sensi dell'art. 2112 c.c., ai fini della conservazione dei rapporti di lavoro e dei diritti dei lavoratori, deve intendersi ogni cambiamento della titolarit dellazienda, con qualsiasi strumento giuridico avvenga il relativo passaggio, a prescindere da un rapporto contrattuale diretto tra imprenditore uscente e imprenditore subentrante nella gestione. (). Nella fattispecie concreta, si verificato il passaggio di tutto il personale in carico e di beni di non trascurabile entit, tali da consentire l'esercizio della medesima attivit d'impresa senza soluzione di continuit4. Alle stesse conclusioni pervenuta anche la dottrina, che anche in epoca precedente alla novella del legislatore del 2003 aveva affermato che per la configurabilit del trasferimento dazienda occorreva pur sempre che lappaltatore subentrante utilizzasse il complesso dei beni organizzati dallimprenditore uscente, nonch la parte quantitativamente e qualitativamente pi rilevante della mano dopera gi utilizzata in precedenza5.
Trib. Napoli, 21 giugno 2000 Dir. lav. 2001, II, 39; Cass. 2 ottobre 2006, Dir. & Giust. 2006, 42, 20; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 novembre 2002 n.6415, Foro Amm. CDS 2002, 2962. 4 Tribunale Asti, 27 febbraio 2007, Giur. piemontese 2007, 3, 470;Tribunale Firenze, 15 ottobre 2005, D.L. Riv. critica dir. lav. 2006, 3, 832. 5 Per tutti, A. Vallebona, Successione nellappalto e tutela dei posti di lavoro, in RIDL, 1999, II, 217; cos anche R. De Luca Tamajo. La
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A tal proposito, si rammenta che se il vecchio co.5 dellart 2112 c.c. aveva ampliato la fattispecie del trasferimento dazienda in modo da ricomprendervi anche la successione di un nuovo soggetto al vecchio nella gestione di unattivit, occorreva pur sempre che il nuovo gestore utilizzasse per lesercizio di detta attivit una qualche entit economica che dopo il trasferimento conservasse la propria identit: il trasferimento di azienda si verifica ogni volta che venga ceduto un insieme di elementi costituenti un complesso organico e funzionalmente adeguati conseguire lo scopo in vista del quale il loro coordinamento stato posto in essere; necessario e sufficiente, cio, che sia stata ceduta unentit economica ancora esistente, la cui gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare con le stesse o analoghe attivit economiche (Trib. Milano 6 marzo 2002, OGL, 2002, p.78; tra le altre, ultimamente v. anche Cass. 7 luglio 2002 n. 10348 e 12 luglio 2002, n.10193, per quel che consta entrambe ancora inedite). 2 Corte di Appello di Lecce, 19 gennaio 2008, Dir. Relaz. Ind. 2008, 3, 759.

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Questo orientamento della dottrina e della giurisprudenza rispecchia i criteri interpretativi della Corte di Giustizia Europea, che a partire dalla nota sentenza Suzen ha chiarito lestraneit della mera successione in un appalto (di pulizie, in quel caso) rispetto alla fattispecie del trasferimento di azienda: Lart. 1, n. 1, della direttiva Cee del consiglio 77/187 devessere interpretato nel senso che la direttiva non trova applicazione in una fattispecie in cui il committente, che abbia affidato i lavori di pulizia dei propri locali ad un primo imprenditore, risolva il contratto con questo stipulato e concluda, ai fini dellesecuzione di lavori analoghi, un nuovo contratto con un secondo imprenditore, quando loperazione non sia accompagnata n da una cessione, tra luno e laltro imprenditore, di elementi patrimoniali, materiali o immateriali, significativi, n dallassunzione, ad opera del nuovo imprenditore, di una parte essenziale in termini di numero e di competenze, del personale gi destinato dal predecessore allesecuzione del contratto () La semplice perdita di un appalto di servizi a vantaggio di un concorrente non pu quindi rivelare, di per s, lesistenza di un trasferimento ai sensi della direttiva. In una siffatta situazione, limpresa di servizi precedentemente affidataria dellappalto, ove perda un cliente, continua tuttavia a sopravvivere integralmente, senza che si possa ritenere che uno dei suoi stabilimenti o parti di stabilimento siano stati ceduti al nuovo appaltatore (Punto 16)6.

B.
Come abbiamo detto, lart.2112 c.c. non consente la prosecuzione dei rapporti di lavoro in capo allimprenditore subentrante, a meno che nelloperazione di cambio dappalto questi non si renda cessionario di una vera e propria attivit economica organizzata. Pertanto, alcuni contratti collettivi relativi ai settori merceologici in cui maggiormente sentita tale esigenza hanno previsto delle specifiche tutele contrattuali a favore dei lavoratori interessati dal cambio dappalto (o meglio: a favore dei lavoratori gi impiegati dellappaltatore uscente, perch, a onor del vero, anche i lavoratori dellimpresa subentrante o i potenziali suoi candidati allassunzione sono interessati dal cambio dappalto). Taluni prevedono espressamente lobbligo per limpresa subentrante di assumere, con passaggio diretto, il personale in organico dellimpresa uscente impiegato sullappalto o almeno coloro che possono vantare una certa anzianit minima alle medesime condizioni contrattuali precedenti (in questo senso, si vedano Ccnl Multiservizi; Ccnl Turismo; Ccnl Vigilanza Privata, Ccnl Cooperative Sociali). Altri non si spingono fino a prevedere un vero e proprio obbligo a contrarre, ma si limitano a prevedere lesperimento di una procedura di consultazione sindacale per verificare la possibilit di salvaguardare i livelli occupazionali (in questo senso, si veda Ccnl Trasporto, merci e logistica). In tale seconda ipotesi, laddove le imprese interessate disattendano le previsioni contrattuali, le organizzazioni sindacali potranno agire ex art.28 St. Lav. per condotta antisindacale, ma ci pare di poter escludere che i lavoratori possano ottenere dal giudice del lavoro la costituzione del rapporto in capo allimpresa subentrante, stante linesistenza di un obbligo allassunzione. Lesistenza di un obbligo a contrarre in capo allimpresa subentrante o, pi semplicemente, di consultare i sindacati, dipende dallinterpretazione delle clausole contrattuali collettive. Non mancano peraltro delle sfumature. Per esempio, lart.4 del Ccnl Multiservizi pur imponendo lobbligo dellimpresa subentrante di assorbire il personale della ditta uscente lo condiziona, tra le altre cose, alla circostanza che il nuovo appalto abbia le medesime condizioni precedenti, prevedendo che in difetto ossia in caso di modifica delle condizioni contrattuali dellappalto (per esempio, riduzione del servizio richiesto al nuovo appaltatore rispetto allappalto precedente) limpresa subentrante sia obbligata soltanto ad avviare una consultazione sindacale. Infatti, detta ipotesi ricadrebbe non gi nella

nuova disciplina del trasferimento dazienda nel quadro dei processi di esternalizzazione produttiva, in Forme e regole del decentramento produttivo, atti del seminario dellAgens svoltosi a Roma il 9 luglio 2001. 6 Si veda in proposito C. Giust. 14 aprile 1994 nella causa n.392/92, Christel Schmidt c. Spar und Leihkasse, RIDL, 1995, II, p.608, con nota di P. Lambertucci, Sulla nozione di trasferimento di azienda nel diritto comunitario; C. Giust. 11 marzo 1997, nella causa n.13/95, Suzen c. Zehnacker (dalla quale tratta la citazione sopra riportata), FI, 1998, IV, c. 437, con nota di R. Cosio, RIDL, 1998, II, p.651, con nota di C. Faleri, I giudici comunitari rivedono la nozione di trasferimento di azienda, MGL, 1997, p.241; C. Giust. 10 dicembre 1998, nelle cause Sachez e Zieman (in riferimento a un trasferimento di appalto di servizio di assistenza domiciliare a persone disabili e di un appalto di servizi di sorveglianza: qui la Corte indica come oggetto del trasferimento rilevante un complesso organizzato di persone ed elementi); C. Giust. 10 dicembre 1998, nelle cause Hernandez Vidal n.127/96, Santer n.229/96 e Gomez Montana n.74/97, MGL, 1999, p.98 (in relazione a trasferimenti di appalti di pulizie; C. Giust 7 marzo 1996, nelle cause n.171 e n.172/94, Merckx e Neubuys c. Ford, LG, 1996, p.717, con nota di L. Corazza, Il trasferimento di attivit costituisce trasferimento dimpresa ai sensi della direttiva 77/187 (in riferimento a un caso in cui la successione tra le due imprese aveva avuto per oggetto unattivit di vendita in concessione).

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fattispecie di cui alla lett.a), ma in quella di cui alla lett.b) del citato art.4 Ccnl Multiservizi, che concerne la cessazione di appalto con modificazione di termini, modalit e prestazioni contrattuali e non prevede in alcun modo un obbligo di assunzione dei lavoratori della ditta uscente, ma solo limpegno a esaminare la situazione con le Organizzazioni sindacali competenti7. Ci detto, occorre fare un paio di precisazioni peraltro collegate tra loro in ordine allambito di applicabilit di tali clausole contrattuali collettive e alla loro incidenza sulla disciplina dei licenziamenti per ragioni oggettive. Anzitutto, va chiarito che i vincoli di assunzione previsti da vari contratti collettivi nei casi di successione di appalti operano solo allorch tutte le imprese coinvolte siano tenute allapplicazione dei contratti stessi8. Sul punto, la giurisprudenza di merito ha pi volte affermato che il rispetto delle clausole collettive (si trattava dellart.4 del Ccnl pulizie) non pu imporsi a quelle aziende che non applichino detta normativa collettiva, n a tal fine rileva il criterio oggettivo di cui allart.2070 c.c., ormai abbandonato per il suo contrasto col principio costituzionale di libert sindacale (art.39 Cost.): A parere del giudicante la pretesa del sindacato di applicare alla fattispecie lart.4 CCNL imprese di pulimento infondata. Come si detto tutte le cooperative uscenti hanno dichiarato di applicare ai propri soci lavoratori CCNL differenti da quello azionato dal sindacato ricorrente e dette allegazioni risultano confermate dalle previsioni dei vari regolamenti prodotti in giudizio. Ci posto deve ritenersi, conformemente allindirizzo giurisprudenziale prevalente che nel vigente ordinamento del rapporto di lavoro subordinato,
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regolato dai contratti collettivi di diritto comune, lindividuazione del contratto collettivo che regola il rapporto di lavoro va fatta unicamente attraverso lindagine della volont delle parti, risultante, oltre che dallespressa pattuizione, anche implicitamente dalla eventuale protratta e non contestata applicazione di contratto collettivo determinato, il ricorso al criterio della categoria economica di appartenenza del datore di lavoro, fissato dallart. 2070 c.c., consentito al solo fine di individuare il parametro della retribuzione adeguata ex art. 36 cost., quando non risulti applicato alcun contratto collettivo, e sia dedotta linadeguatezza della retribuzione contrattuale ex art. 36 Cost. rispetto alla effettiva attivit lavorativa esercitata. Nella fattispecie le parti hanno espressamente previsto lapplicazione di contratti collettivi diversi da quello invocato dal sindacato ricorrente, che risulta conseguentemente inapplicabile. Legittimo appare quindi il rifiuto delle cooperativa a dare applicazione allart. 4 CCNL imprese di pulimento9. In tutti i casi in cui limpresa subentrante non assuma il personale dellazienda uscente occorrer che questultima, se vuole licenziare i propri dipendenti per perdita di appalto e se questi sono almeno cinque, avvii la procedura di licenziamento collettivo ex artt.4 e 24, L. n.223/91. A tal proposito, infatti, la giurisprudenza ha pi volte affermato, anche nei settori esposti a continui cambi di appalto, lobbligatoriet della suddetta procedura ai fini dellefficacia dei recessi10. N le imprese potranno far troppo affidamento sullart.2, co.4 bis, della L. n.248/07, il quale esclude lapplicazione delle disposizioni di cui allart. 24 della legge 23 luglio 1991 n.223 esclusivamente in relazione ai lavoratori riassunti dallazienda subentrante a parit di condizioni economiche e normative previste dai
Trib. Milano, 6 dicembre 2005, est. Dott.ssa Ravazzoni; Trib. Roma, 6 novembre 2007, Est. Dott. Giovanni Mimmo; Trib. Napoli, 18 luglio 2003, est. Dott.ssa Santulli. 10 Cfr. per tutte: Sono inefficaci i licenziamenti intimati da un'impresa di pulizia per la cessazione di un appalto senza il preventivo ricorso alle procedure di cui agli art. 4 e 24 l. 23 luglio 1991 n.223 (Tribunale Milano, 16 marzo 2001, in D.L. Riv. critica dir. lav. 2001, 751; Tribunale Milano, 16 dicembre 1995, in Lavoro nella giur. (Il) 1996, 410 (s.m.), Lavoro nella giur. (Il) 1996, 410 (s.m.), Orient. giur. lav. 1995, I,1024, Dir. pen. e processo 1996, 59, Cass. pen. 1996, 31, D.L. Riv. critica dir. lav. 1996, 391; Tribunale Torre Annunziata sez. lav., 25 giugno 2007, n.2329, in Guida al diritto 2007, 29, 80 (s.m.); Cassazione civile sez. lav., 22 aprile 2002, n.5828, in Giust. civ. Mass. 2002, 695; Cassazione civile sez. lav., 21 maggio 1998, n.5104, in Giust. civ. Mass. 1998, 1101, Foro it. 1998, I,2108, Lavoro nella giur. (Il) 1998, 761, Mass. giur. lav. 1998, 702, Orient. giur. lav. 1998, I, 732, D.L. Riv. critica dir. lav. 1998, 942, Riv. it. dir. lav. 1999, II, 206 (nota di Vallebona).
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Lart.4 recita infatti cos: a) in caso di cessazione di appalto a parit di termini, modalit e prestazioni contrattuali limpresa subentrante si impegna a garantire lassunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sullappalto risultanti da documentazione probante che lo determini almeno 4 mesi prima della cessazione stessa, salvo casi particolari quali dimissioni, pensionamenti e decessi; b) in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalit e prestazioni contrattuali, limpresa subentrante ancorch sia la stessa che gi gestiva il servizio sar convocata presso lAssociazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la DPL, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la rappresentanza sindacale aziendale e le organizzazioni sindacali stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico organizzative dellappalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilit da posto di lavoro a posto di lavoro nellambito dellattivit dellimpresa ovvero a strumenti quali il part time, riduzione orario di lavoro, flessibilit delle giornate lavorative, mobilit. 8 Cfr. A. Vallebona, Successione nellappalto e tutela dei posti di lavoro, Riv. it. dir. lav., 1999, II, p.217.

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contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali compa rativamente pi rappresentative. Ora, nella stragrande maggioranza dei casi, limpresa che vede disdettato il proprio appalto non sa se non in prossimit del cambio (o addirittura dopo che avvenuto) chi sia la nuova impresa subentrante, se questa sia disponibile ad assorbire il personale impiegato nellappalto, n sa se questa applica un contratto collettivo che prevede lobbligo di assunzione del personale interessato dal cambio dappalto. Di conseguenza, nellincertezza, consigliabile che, in vista della cessazione dellappalto, limpresa uscente avvii cautelativamente la procedura di licenziamento collettivo ex L. n.223/91, salvo poi chiuderla in breve tempo eventualmente con accordo sindacale (e con risoluzione consensuale dei rapporti di lavoro) nel caso in cui limpresa subentrante sia disponibile ad assorbire il personale in esubero e dunque a salvaguardare loccupazione. Al riguardo, segnaliamo che lart.32, co.4, lett.d), della L. n.183/10 (c.d. Collegato lavoro) prevede adesso lapplicazione del termine di decadenza di cui allart.6 della L. n.604/66 per il lavoratore che chieda la costituzione o laccertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto. Pertanto, nel caso in cui la contrattazione collettiva garantisca il passaggio diretto dei lavoratori coinvolti nel cambio di appalto, occorrer che il lavoratore interessato a passare alle dipendenze del nuovo appaltatore impugni leventuale sua mancata assunzione entro 60 giorni. In verit, per questa ipotesi, il legislatore ha omesso di determinare il dies a quo della decorrenza dei termini di decadenza, difficilmente colmabile data la delicatezza della materia solo in via interpretativa. Ad ogni modo, in attesa che la legge intervenga a sanare lomissione, si ritiene che il termine di decorrenza possa farsi coincidere con il momento del cambio di appalto. C. Da ultimo, si evidenzia come le clausole collettive che abbiamo esaminato quelle cio che impongono alle imprese appaltatrici subentranti negli appalti un obbligo a contrarre potrebbero essere ritenute nulle per contrariet ai principi in materia di libert di concorrenza e di parit di condizioni tra imprese e tra lavoratori nel mercato. Infatti, nelle attivit labour intensive come quelle di pulizia (di facchinaggio, di guardiania etc) loperativit di una clausola di assorbimento obbligatorio dei lavoratori da parte dellimpresa subentrante in uno stesso appalto impone ladozione di modelli organizzativi e produttivi precostituiti, senza alcun margine per la libert di organizzazione pi efficace o diversa dellunico fattore produttivo costituito appunto dalla manodopera; ci che, da un lato, inibisce di fatto totalmente la concorrenza tra imprese, dallaltro, crea posizioni surrettizie di monopolio a favore di determinate categorie di lavoratori. In proposito valga per tutte la vicenda dei servizi aeroportuali (handling), che ha visto lordinamento comunitario imporre lapertura al regime di mercato e alla concorrenza tra imprese dei servizi in questione in tutti gli aeroporti, inibendo clausole del tipo di quelle che si commentano11. Il problema del possibile contrasto fra contrattazione collettiva e tutela della concorrenza stato del resto affrontato, con risultati analoghi, dalla Corte di Giustizia Europea anche nel noto caso Albany, laddove un contratto prevedeva liscrizione obbligatoria di tutti i lavoratori di un settore a un fondo di previdenza integrativa12. Con specifico riferimento alla clausola contrattuale invocata ex adverso si espressa anche autorevole dottrina, affermando che produce una rilevantissima limitazione della concorrenza fra imprese anche la clausola, quale quella contenuta, ad esempio, nel nostro contratto collettivo per il settore delle imprese di pulizia e disinfezione, che, nel caso di perdita di un appalto da parte di unimpresa e di subentro di una nuova appaltatrice, impone alla seconda di assorbire il personale della prima: disposizione, questa, suscettibile di impedire a unimpresa del settore interessato di far valere leventuale propria capacit di una migliore selezione e addestramento del personale 13. Pertanto, e qui si conclude, non da escludere che in futuro sulla base della normativa comunitaria antitrust, cos come interpretata dalla Corte di Giustizia CE i Giudici del Lavoro si convincano a disapplicare clausole collettive del tipo qui esaminato.
Cfr. art.14, co.2 del D.Lgs 13 gennaio 1999, n.18, secondo cui ogni trasferimento di attivit concernente una o pi categorie di servizi di assistenza a terra comporta il passaggio del personale, individuato dai soggetti interessati dintesa con le organizzazioni sindacali dei lavoratori, dal precedente gestore al soggetto subentrante. 12 Sentenza 21 settembre 1999, causa n.C 67/97; in proposito v. M. Pallini, Il rapporto problematico tra concorrenza e autonomia collettiva nellordinamento comunitario e nazionale, in Riv. It. Dir. Lav., 2000, II, pp.225 244. 13 P. Ichino, Contrattazione collettiva e antitrust: un problema aperto, in Mercato, concorrenza regole, 2000, Il Mulino, n.3, dicembre 2000, p.640; v. altres dello stesso Autore, Il contratto di lavoro, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo, Giuffr, 2000, I, p.205.
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Retrocessione dazienda: applicabilit dellart.2112 ed effetti sui rapporti di lavoro


a cura di Edoardo Frigerio Avvocato in Como
La retrocessione dazienda, o di ramo di essa, e dei lavoratori inerenti allazienda, fenomeno inverso e contrario rispetto al pi ricorrente trasferimento dazienda regolato, nei suoi effetti nei confronti dei dipendenti, dallart. 2112 c.c.. Tale norma, secondo univoca giurisprudenza, si applica anche alla retrocessione, bench le peculiarit della fattispecie facciano sorgere numerose questioni sia di natura pratica che giuridica, in particolare nel caso di affitto dazienda, quando il soggetto concedente e quello affittuario controvertano circa la sussistenza del contratto e i lavoratori agiscano per la tutela della loro posizione lavorativa, questione di cui si recentemente interessato il Tribunale di Como. La vicenda Una fattispecie senzaltro particolare stata portata allattenzione del Giudice del Lavoro del Tribunale di Como. La vicenda trae origine da un contrasto esistente tra due imprese circa la risoluzione di un contratto di affitto di ramo dazienda e la sorte dei lavoratori addetti a tale azienda. Una societ aveva concesso in affitto a una seconda societ un ramo della propria compagine aziendale. Con il ramo venivano trasferiti, ex art.2112 c.c., anche i lavoratori addetti a tale ramo; laffitto era previsto per la durata di cinque anni. Dopo due anni di affitto, la societ affittuaria contestava alla concedente alcuni inadempimenti relativi al contratto e, dopo aver diffidato questultima al corretto adempimento, riteneva risolto di diritto il contratto di affitto. Al contrario la societ locatrice non si riteneva inadempiente rispetto al contratto daffitto e lo reputava ancora sussistente: rifiutava cos la restituzione del ramo dazienda, pretendendo viceversa il versamento dei relativi canoni. In tale situazione di stallo, laffittuaria offriva formalmente la restituzione delle varie componenti costituenti lazienda e, per quanto riguarda i dipendenti facenti parte del ramo dazienda, comunicava il loro ritrasferimento alla societ concedente, espellendoli di fatto dalla propria forza lavoro. Uno dei dipendenti retrocessi, anche in considerazione del fatto che la societ concedente aveva nel frattempo chiuso ogni attivit produttiva, impugnava il provvedimento di retrocessione comunicatole dalla societ affittuaria con ricorso ai sensi dellart.414 c.p.c. avanti al Tribunale di Como, conveniva in giudizio questultima e chiedeva di essere reintegrato nei suoi ranghi aziendali. Il ricorrente confutava la validit della sua estromissione dallimpresa affittuaria e contestava altres la legittimit della retrocessione del ramo aziendale; il lavoratore conveniva in giudizio anche la societ affittante per essere, in subordine rispetto alla reintegra nei confronti dellaffittuaria chiesta in via principale, eventualmente riassunto dallimpresa proprietaria del ramo. Limpresa affittuaria faceva viceversa rilevare in giudizio la legittimit dellestromissione del lavoratore in conseguenza della retrocessione del ramo dazienda e del ritrasferimento del lavoratore, effetto automatico derivante dallart.2112 c.c.; la societ affittante sosteneva la tesi opposta, ovvero quella della sussistenza del contratto daffitto dazienda e dellinconfigurabilit della retrocessione con la conseguenza del buon diritto del lavoratore al rientro nei ranghi dellaffittuaria. Questultima evidenziava in ogni caso lopportunit di sospendere la causa di lavoro nellattesa dellesito di giudizio civile, pendente tra le parti, circa leffettiva esistenza o meno del contestato contratto daffitto di ramo dazienda. Il Tribunale di Como (sentenza n.102 del 22 marzo 2011) non ritenendo, con valutazione incidentale, sussistenti i presupposti per la risoluzione del contratto di affitto di ramo dazienda e qualificando quale licenziamento la comunicazione di retrocessione trasmessa al lavoratore, reintegrava questultimo nellimpresa affittuaria, ai sensi dellart.18, L. n.300/70, che condannava altres al risarcimento del danno. Il caso particolare della retrocessione dazienda La vicenda decisa dal Tribunale di Como piuttosto inconsueta e pone interessanti quesiti, essendo levento della retrocessione dazienda, e il ritrasferimento dei lavoratori ad essa inerenti, oggetto di limitate pronunce giurisprudenziali, al contrario del normale fenomeno del trasferimento dazienda (o di ramo di essa), fonte di ampio contenzioso, in particolare per impugnazione del trasferimento da parte di lavoratori per violazioni dellart.2112 c.c. o, alcune volte, da parte dei sindacati per violazione dellart.47, L. n.428/90. La

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retrocessione dazienda, conseguente a casi di affitto e di usufrutto dazienda, non attiene quindi alla situazione in cui lazienda (o il ramo di essa) sia transitata da un imprenditore ad un altro in via definitiva, ma, al contrario, per la natura stessa delle tipologie contrattuali che la presuppongono, comporta che lazienda, o una parte di essa, e i suoi lavoratori debbano, spesso dopo un rilevante lasso temporale, ritornare al soggetto concedente. In tali casi di retrocessione dazienda si ritiene pacificamente, in giurisprudenza, che vi sia applicazione dellart.2112 c.c. con le medesime regole e modalit che caratterizzano il normale trasferimento dazienda. Come detto, la giurisprudenza di legittimit ha trattato la fattispecie in un numero di casi molto limitati, segno questo che la retrocessione dazienda debba considerarsi un fenomeno assolutamente peculiare, essendo viceversa quello del trasferimento definitivo del complesso dei beni e dei dipendenti levento pi normale e frequente. Al riguardo, la giurisprudenza pi recente della Suprema Corte ha stabilito che lart. 2112 c.c., nel regolare la sorte dei rapporti di lavoro in caso di trasferimento dazienda, trova applicazione in tutte le ipotesi in cui il cedente sostituisca a s il cessionario senza soluzione di continuit e, pertanto, sia nel caso di restituzione dellazienda da parte del cessionario alloriginario cedente per cessazione del rapporto daffitto, sia nel caso di nuova azienda costituita dal conduttore di bene immobile con pertinenze, atteso che in ogni ipotesi di ritrasferimento, in applicazione del comma 2 della norma citata, il concedente corresponsabile per tutti i debiti dellaffittuario verso i dipendenti correlati al rapporto di lavoro, ivi incluso quello attinente al regolare versamento dei contributi assicurativi o al risarcimento del danno conseguente allomessa o irregolare contribuzione14. La Suprema Corte ha inoltre precisato che lart. 2112 c.c., che regola la sorte dei rapporti di lavoro in caso di trasferimento di azienda, trova applicazione ove rimanga immutata lorganizzazione dei beni aziendali, con lo svolgimento delle medesime attivit in tutte le ipotesi in cui cedente sostituisca a s il cessionario senza soluzione di continuit, anche nel caso di restituzione alloriginario cedente dellazienda da parte del cessionario per cessazione del rapporto di affitto15. In unulteriore sentenza il Giudice di legittimit ha evidenziato che la formulazione dellart.2112 c.c. tale che, pur facendo esclusivo e letterale riferimento alla fattispecie della vendita, dellaffitto e della concessione in usufrutto dellazienda, idonea a comprendere ogni ipotesi di trasferimento del complesso aziendale, sempre che vi sia un nesso di derivazione giuridica, a qualsiasi titolo e a prescindere dallo schema giuridico utilizzato, tra lalienante e lacquirente16. Ancora la Cassazione ha riaffermato il principio secondo cui il trasferimento dazienda da un soggetto ad un altro, inteso in senso ampio e qualunque ne sia la genesi, importa la sostituzione del nuovo titolare al precedente; tanto vero che questo fenomeno deve essere ravvisato non soltanto in caso di alienazione o di costituzione di un diritto reale o personale di godimento, ma anche nellipotesi di restituzione dal concessionario al concedente, purch questultimo utilizzi il bene aziendale in funzione dellesercizio dellattivit di cui lo stesso strumento, vale a dire mediante la prosecuzione della medesima attivit gi esercitata in precedenza17. Infine la Suprema Corte ha sottolineato che laffitto dazienda cessa alla scadenza del contratto e laffittuario tenuto a restituirla nello stato in cui si trova, concretando la detenzione successiva al termine contrattuale unoccupazione di fatto da parte dellaffittuario che, con il venir meno del diritto di gestione, non ha la facolt di continuare ad assicurarne la unitaria destinazione. In altre parole, il comportamento inadempiente dellaffit tuario concernente la mancata restituzione di beni aziendali non incide sul trasferimento della titolarit dellazienda, che avviene de iure, e sulla conseguente applicabilit delle conseguenze previste dallart.2112 c.c.18. Le regole della retrocessione dazienda Dalla disamina delle sentenze sopra indicate, emergono i seguenti principi che regolano la retrocessione dazienda (o di uno o pi rami di essa): 1) in primo luogo loriginario cedente (o concedente) diventa, tecnicamente, il nuovo cessionario; le parti dell'originario trasferimento vanno dunque viste in maniera speculare, stante il fenomeno restituivo;
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Cass., sent. n.9012/09. 15 Cass., sent. n.7458/02.

Cass., sent. n.12909/03. Cass., sent. n.8252/92. 18 Cass., sent. n.14710/06.


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2) si ha retrocessione dellazienda ogni volta in cui limprenditore cedente sostituisca a se stesso il cessionario senza soluzione di continuit, a prescindere dal negozio giuridico posto alla base della retrocessione stessa e che potrebbe derivare, come visto nella sentenza del Tribunale di Como, non solo dal termine del contratto daffitto o di usufrutto, ma anche in caso di risoluzione per inadempimento del contratto sottostante al trasferimento (anche di natura definitiva) o ad un recesso anticipato in caso di contratti di affitto di lunga durata; 3) lazienda (o il ramo di essa) viene restituita nello stato di fatto in cui si trova; 4) loriginario cedente , solidalmente con il nuovo cessionario, responsabile dei debiti derivanti dai rapporti di lavoro ceduti, ivi compresi quelli di natura contributiva. Tali principi vanno poi integrati con le normali regole, derivanti dallart.2112 c.c., valevoli nei normali trasferimenti dazienda e applicabili per analogia anche alla retrocessione. In particolare: ` i rapporti di lavoro preesistenti alla retrocessione proseguono con loriginario titolare senza necessit del consenso da parte dei dipendenti ceduti; ` la responsabilit del nuovo cessionario (originario titolare e concedente) presuppone la sussistenza del rapporto di lavoro al momento della retrocessione dazienda, non essendo riferibile a crediti maturati nel corso di rapporti di lavoro cessati anteriormente al trasferimento stesso; ` in caso di trasferimento dazienda e di prosecuzione dei rapporti di lavoro dei dipendenti col cessionario, questultimo deve considerarsi unico debitore del trattamento di fine rapporto, anche per il periodo passato alle dipendenze del precedente datore di lavoro, atteso che solo al momento della risoluzione del rapporto matura il diritto del lavoratore al suddetto trattamento, del quale la cessazione del rapporto fatto costitutivo19; ` in base allart.2112, co.4 c.c., il lavoratore trasferito, le cui condizioni di lavoro subiscano modificazioni in senso peggiorativo nei tre mesi successivi alla retrocessione, pu rassegnare le dimissioni per giusta causa con diritto alla percezione dellindennit sostitutiva del preavviso da parte del datore di lavoro cessionario (in caso di retrocessione, come detto, liniziale titolare); ` al riguardo del contratto collettivo applicabile ai lavoratori trasferiti, il datore di lavoro a cui lazienda o il ramo vengano retrocessi, potr continuare ad utilizzare il contratto collettivo applicato ai rapporti dal primo cessionario o, se questi non abbia sostituito il proprio contratto collettivo al momento del primo trasferimento, si trover evidentemente ad applicare loriginario proprio Ccnl; ` il ritrasferimento dazienda, comportando solo un mutamento nella titolarit dellazienda che ritorna a disposizione delloriginario titolare non pu essere di per s considerato giustificato motivo di licenziamento, ci in base al noto co.4 dellart.2112 c.c.; ` quando lazienda, che ponga in atto la retrocessione dellazienda o del suo ramo, occupi complessivamente pi di 15 dipendenti, deve essere posta in essere la preventiva procedura di informazione e consultazione sindacale prevista dallart.47 della L. n.428/90. Le conseguenze del mancato adempimento di tale obbligo da parte del cedente e/o del cessionario dellazienda costituiscono, in base al co.3 del citato art.47, condotta antisindacale reprimibile eventualmente dai sindacati con la speciale procedura prevista dallart.28, L. n.300/70. Al riguardo ci si pu porre il problema se tale condotta omissiva da parte delle imprese coinvolte nel trasferimento, a seguito di pronuncia di sua antisindacalit da parte del giudice del lavoro, possa comportare linvalidit del negozio di cessione, affitto o, nel caso che ci riguarda, di retrocessione dellazienda (o di una sua parte). Sul punto si affermato in giurisprudenza che il mancato adempimento dellobbligo di informazione del sindacato costituisce comportamento che viola linteresse del sindacato stesso, configurabile, come detto, come condotta antisindacale in base allart.28, L. n.300/70, ma che non incide sulla validit del negozio traslativo, non potendosi configurare losservanza delle suddette procedure sindacali alla stregua di un presupposto di validit del negozio di trasferimento stesso20. In tale situazione stato altres precisato che i lavoratori hanno un interesse di fatto al rispetto degli obblighi di informazione, ma non sono legittimati,

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Cass., sent. n.15371/04.

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Cass., sent. n.9130/03.

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al contrario delle organizzazioni sindacali, a far valere omissioni o falsit delle informazioni21; ` i principi stabiliti dallart.2112 c.c. subiscono una deroga in caso di trasferimento dazienda di imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo, in liquidazione coatta amministrativa ovvero in amministrazione straordinaria. In tali casi per i lavoratori possono non operare le garanzie della conservazione dei diritti derivanti dal pregresso rapporto di lavoro e dellobbligo del pagamento in solido con lalienante per i crediti esistenti al momento del trasferimento; inoltre alcuni lavoratori, i c.d. eccedentari, possono essere esclusi dal trasferimento dazienda se ci sia previsto dallaccordo tra acquirente e associazioni sindacali. Per quanto riguarda, viceversa, le aziende per cui sia stato accertato lo stato di crisi, il nuovo co.4 bis dellart.47, L. n.428/90 (come introdotto dallart.19 quater, co.1, lett.a) del D.L. n.135/09) prevede che, nel caso sia stato raggiunto un accordo sindacale circa il mantenimento, anche parziale, delloccupa zione, lart.2112 c.c. trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dallaccordo medesimo; ` ulteriore eccezione data dallart.104 bis della legge fallimentare (R.D. n.267/42) che, regolando laffitto di azienda o di suo ramo a terzi quando appaia utile al fine della pi proficua vendita degli stessi, prevede che la retrocessione al fallimento dellazienda o di suoi rami non comporti la responsabilit del fallimento per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga allart.2112 c.c.. Aspetti problematici della retrocessione La retrocessione dazienda o di sua parte, nei casi in cui il passaggio della titolarit della stessa sia solo temporaneo (affitto o usufrutto dazienda) presenta, nella pacifica applicazione dellart.2112 c.c., numerosi problemi di non facile soluzione. In primo luogo bisogna considerare che, mentre la disciplina della sorte dei contratti di lavoro dettata puntualmente dallart.2112 c.c., la disciplina generale dellaffitto o usufrutto dazienda dettata dagli artt.2561 c.c. (usufrutto) e 2562 c.c. (affitto); questultima norma rimanda alle norme sullazienda in generale. Principio fondamentale rinvenibile in tali norme che laffittuario (o lusufruttuario) deve gestire lazienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservarne lefficienza dellorganizzazione e degli impianti. Inoltre, mentre nelloriginario contratto daffitto dazienda (fattispecie probabilmente pi diffusa rispetto allusufrutto), che ha dato luogo al trasferimento dei dipendenti dallaffittante allaffittuario, di norma vengono previsti in maniera analitica i pi rilevanti aspetti circa la consistenza dellazienda, lidentificazione del ramo o dei rami di essa eventualmente oggetto dellaffitto e lindividuazione dei lavoratori trasferiti con lazienda o parte di essa, il fenomeno inverso della retrocessione pu essere in alcuni casi contrattualmente non regolato, essendo automaticamente previsto al termine dellaffitto dellazienda; ci qualora i contraenti non abbiano previsto il passaggio definitivo dellazienda allaffittuario al termine della durata dellaffitto. In sostanza, mentre le clausole dellaffitto sono di norma analiticamente delineate, gli aspetti della retrocessione che pu avvenire anche a distanza di molti anni possono essere tralasciati o non compiutamente stabiliti allatto delloriginario contratto. Ci comporta che, nei casi in cui ci si trovi di fronte alla restituzione dellazienda e soprattutto dei dipendenti inerenti, le varie situazioni problematiche debbano essere risolte applicando i principi generali visti sopra. Tuttavia, in alcune circostanze particolari, le soluzioni pratiche desumibili non paiono essere univoche. Il primo caso pu riguardare la questione della responsabilit tra cedente (loriginario affittuario) e cessionario (il concedente iniziale) circa i crediti del lavoratori. Si visto sopra come la responsabilit di questultimo presuppone lesistenza dei rapporti di lavoro al momento della retrocessione dazienda, non essendo riferibile a crediti maturati nel corso di rapporti di lavoro cessati anteriormente al trasferimento stesso. Al riguardo necessario dar conto dellesistenza di norma generale sullazienda, lart.2560 c.c., che stabilisce come, nel trasferimento di unazienda commerciale, risponde dei debiti anche lacquirente dellazienda se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Nel caso di retrocessione dazienda, si potrebbe discutere del fatto se la norma sia applicabile, in quanto, in caso di cessazione di affitto o di usufrutto, il soggetto a cui viene restituita lazienda non tecnicamente acquirente, poich non vi alcun riacquisto della propriet dellazienda che loriginario affittuario ha avuto solo in godimento.

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Cass., sent. n.17072/05.

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Nel caso normale di cessione a titolo definitivo dellazienda, si ritenuta lapplicabilit dellart. 2560 c.c., che appunto contempla in generale la responsabilit dellacquirente per i debiti dellazienda ceduta, anche ai crediti dei lavoratori, a prescindere, in tal caso, dalleventuale risoluzione del rapporto prima della cessione, ove, come detto, tali debiti risultino dai libri contabili obbligatori22. Unulteriore situazione, verificabile in concreto, potrebbe dare a luogo a criticit in occasione della retrocessione del ramo dazienda, in caso di affitto di questo. Gi la corretta individuazione del ramo dazienda pu comportare ambiguit ed essere fonte di controversie allorch il ramo, al momento della concessione in affitto, non consista in singola unit produttiva quale autonoma articolazione aziendale, funzionalmente idonea ad espletare in tutto o in parte lattivit di produzione di beni e servizi dellimpresa. Come noto, il ramo dazienda si pu definire come uninsieme di elementi produttivi organizzati dallimprenditore per lesercizio di unattivit, che si presenti prima del trasferimento come unentit dotata di autonoma e unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dellimpresa e che conservi nel trasferimento la propria identit. Al riguardo bisogna tenere ora in considerazione che il quinto comma dellart.2112 c.c., cos come novellato dal D.Lgs. n.546/92, prevede che il ramo possa essere identificato come tale dal cedente al cessionario al momento del suo trasferimento. stato inoltre evidenziato come lart.2112 c.c. garantisca la continuazione dei rapporti di lavoro e la salvaguardia dei diritti acquisiti, ma non il passaggio alle dipendenze dellimpresa cessionaria di tutti i lavoratori gi addetti al ramo ceduto, sicch lesclusione di taluni lavoratori dal passaggio alla impresa cessionaria, prevista nellaccordo concluso dalle imprese interessate a seguito dellespletamento a norma di legge della procedura di consultazione sindacale, non pu ritenersi lesiva dei diritti dei suddetti lavoratori 23. Peraltro si affermato che non riconducibile alla nozione di cessione di ramo dazienda il contratto con il quale viene realizzata la c.d. esternalizzazione dei servizi, ove questi non integrino un ramo o parte di azienda nei sensi suindicati, e che in tali casi la vicenda traslativa, sul piano dei rapporti di lavoro, va qualificata come cessione dei relativi contratti, che richiede per il suo perfezionamento il consenso del lavoratore ceduto24. Da tutto quanto sopra si pu trarre la conseguenza della non univoca definizione della nozione di ramo dazienda nel normale trasferimento dazienda. Pertanto pi problematica ancora si pu presentare lindividuazione del suddetto ramo allorquando si sia in presenza del contrario fenomeno della retrocessione dazienda e si debba rienucleare dallazienda affittuaria il ramo di questa da restituire alloriginario concedente. Nulla quaestio se, alla conclusione del contratto daffitto, per sua natura temporaneo, il ramo dazienda abbia mantenuto la propria identit e possa cos essere agevolmente ritrasferito. Diverso il caso se, specie in occasione di contratti daffitto di lunga durata, lazienda o il ramo di essa si siano confusi nel complesso aziendale dellimpresa affittuaria. Al riguardo si pu ritenere che non vi siano conseguenze, ai sensi dellart. 2112 c.c., se i beni o gli strumenti affittati si siano mischiati a quelli di propriet della cessionaria, ben potendo essere individuati e ritrasferiti. Sul punto si anche espressa la giurisprudenza evidenziando che la disciplina del trasferimento dazienda di cui allart. 2112 c.c. espressione del principio dellinerenza del rapporto di lavoro al complesso aziendale, al quale resta legato in tutti i casi in cui questo, pur cambiando titolarit, resti immutato nella sua struttura organizzativa e nellattitudine allesercizio dellimpresa; e tale ipotesi ricorre anche quando i beni aziendali non restino autonomi e separati in capo allimpresa cessionaria, ma siano integrati e riorganizzati ai fini produttivi nella pi ampia struttura di questultima25.

Pi problematico appare viceversa il caso in cui uno o pi lavoratori addetti allazienda affittata siano stati, negli anni di durata del contratto, adibiti ad altri settori dellimpresa affittuaria o addirittura trasferiti in altre unit locali. Come pi volte rilevato, ci che conta ai fini dellapplicabilit dellart.2112 c.c. al singolo rapporto di lavoro che esso sia inerente allazienda o al ramo di essa ceduto, affittato o, appunto, retrocesso al termine dellaffitto o, in ogni caso, venuto meno il contratto di cessione.

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Cass., sent. n.12899/97. Cass., sent. n.11422/00.

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Cass., sent. n.22125/06. Cass., sent. n.5550/00.

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chiaro che, nel caso in cui il rapporto di lavoro non inerisca pi allazienda, che debba essere ritrasferita malgrado abbia fatto parte di essa al momento delloriginario trasferimento, possa essere contestabile lapplicabilit dellart.2112 c.c. a tale rapporto di lavoro. Il lavoratore avr poi interesse o meno ad eccepire lapplicabilit della norma, a seconda che limpresa destinataria della retrocessione dia o non dia garanzie di prosecuzione del rapporto lavorativo. Peraltro stato evidenziato come non sia in frode alla legge, n concluso per motivo illecito, il contratto di cessione dellazienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, rendeva probabile la cessazione dellattivit produttiva e dei rapporti di lavoro26. In base a questo principio, il lavoratore non si potrebbe opporre alla retrocessione, qualora il suo rapporto sia sempre funzionale allazienda restituita, anche se loriginario titolare non dia garanzie circa la prosecuzione nel tempo del rapporto. Estremamente problematica appare infine la situazione in cui la retrocessione dellazienda non si verifichi volontariamente tra il cedente (o concedente) e il cessionario (o affittuario), ma scaturisca da uno stato conflittuale tra tali soggetti, come nella controversia oggetto della decisione del Tribunale di Como. In tale caso, come detto, limpresa affittuaria sosteneva lintervenuta risoluzione di diritto del contratto daffitto, derivante da diffida ad adempiere non ottemperata e la retrocessione automatica dellazienda e dei suoi lavoratori. Limpresa concedente sosteneva la tesi contraria, ovvero la validit ed esistenza del contratto daffitto, stante la pretesa inesistenza di inadempimenti contrattuali a s ascrivibili, e rifiutava quindi la retrocessione dellazienda e dei dipendenti. In questo caso il lavoratore, espulso dallazienda affittuaria e rifiutato da quella concedente, chiedeva ed otteneva un provvedimento di reintegra nei confronti della prima dal Tribunale, che incidentalmente (pur in pendenza di separato giudizio civile tra le parti vertente sul contratto daffitto dazienda) non riteneva che il contratto si fosse risolto di diritto e statuiva quindi che il lavoratore non dovesse retrocedere alloriginario datore di lavoro. Bisogna per evidenziare che, in caso di controversie circa lesistenza o lintervenuta risoluzione di un contratto daffitto o traslativo dazienda, la disputa non possa essere decisa nel merito dal giudice del lavoro, essendo viceversa di competenza del giudice civile, che pu pienamente valutare, nelle forme del rito locatizio delineate dallart.447 bis c.p.c., le sorti del contratto dalla cui esistenza o meno pu scaturire la retrocessione dazienda. In tali casi lesito del giudizio civile pu addirittura essere giudicato lantecedente logico giuridico alla retrocessione stessa per cui le eventuali e contestuali controversie di lavoro azionate in base allart.2112 c.c. da lavoratori (trasferiti o non trasferiti a seconda dei casi da un soggetto allaltro) dovrebbero essere opportunamente sospese, ai sensi dellart.295 c.p.c., norma che dispone come il processo sia sospeso in ogni caso in cui altro giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa. C da dire che tale soluzione, che potrebbe ritenersi proceduralmente corretta, potrebbe frustrare, dati i normalmente lunghi tempi della giustizia civile, il bisogno di celerit che sempre caratterizza le controversie di lavoro, speditezza sempre auspicabile sia per salvaguardare le legittime esigenze dei datori di lavoro, sia per garantire la tutela dei diritti dei lavoratori.

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Cass., sent. n.10108/06.

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Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali in materia di licenziamento per il superamento del periodo di comporto
a cura di Carlo Galli Avvocato in Milano Partner dello studio legale De Bellis and Partners
Listituto del comporto necessariamente oggetto di attenzione e applicazione costante da parte degli operatori del diritto, avvocati giuslavoristi e consulenti del lavoro, i quali, a fronte di ogni caso in cui si presentino problematiche relative ad assenza dal servizio per malattia, devono tenere in considerazione la relativa disciplina. Tale disciplina sostanzialmente rimessa alla contrattazione collettiva, che detta previsioni assai variegate per le diverse categorie di rapporti di lavoro. Per tali caratteristiche, la materia del comporto oggetto di un costante approfondimento, da parte della giurisprudenza, sia di merito che di legittimit. Anche di recente la Suprema Corte si pronunciata, in alcune sentenze che andiamo ad analizzare, in merito a questioni di fondamentale rilievo, in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto. Il comporto: concetto giuridico, fonti, durata e modalit di calcolo Una definizione di periodo di comporto Il comporto pu definirsi come il periodo di tempo entro il quale il dipendente assente dal lavoro, perch in malattia, ha diritto alla conservazione del posto. Il datore di lavoro non pu, pertanto, licenziare il prestatore di lavoro sino al termine del periodo di comporto (salve le ipotesi in cui sussista una giusta causa di recesso o il lavoratore debba considerarsi definitivamente inidoneo allo svolgimento delle prestazioni o intervenga la cessazione totale dellattivit dellimpresa). Le fonti che disciplinano il comporto Secondo lart.2110 c.c., il periodo di tollerabilit dellassenza predeterminato per legge, ovvero dalla contrattazione collettiva o dagli usi oppure, in difetto di tali fonti, determinabile dal giudice, in via equitativa. In difetto di significativo sviluppo di disciplina legislativa in materia, la fissazione degli specifici periodi di comporto e delle modalit di computo di essi sostanzialmente demandata ai contratti collettivi nazionali di lavoro. Modalit di calcolo del periodo di comporto Il periodo di comporto si distingue, nella previsione dei contratti collettivi, in due tipi: comporto c.d. secco si riferisce alle ipotesi di ininterrotto evento morboso (si rinverr ad esempio nel contratto collettivo di riferimento la sola dicitura: "Nei casi di interruzione del lavoro dovuta a malattia, l'azienda conserver il posto al lavoratore per mesi");

comporto c.d. per sommatoria (o frazionato) contempla invece le diverse ipotesi di pluralit di eventi morbosi, frazionati o intermittenti, che interessano il dipendente, tenendo conto, in altre parole, di tutti gli eventi morbosi verificatisi nellarco di tempo stabilito dal Ccnl stesso (il Ccnl metalmeccanici, ad esempio, prevede tanto un comporto secco, quanto un comporto per sommatoria). Nel caso in cui il contratto collettivo preveda soltanto il comporto c.d. secco si pone il problema di determinare larco temporale massimo entro cui il posto di lavoro rimanga conservato in presenza di pi eventi morbosi discontinui. Generalmente, in tali casi, la giurisprudenza individua due termini di riferimento: ` un termine c.d. interno, ovvero la somma delle assenze, pari al periodo di durata del comporto secco previsto dal contratto;
` un termine c.d. esterno, corrispondente allarco temporale entro cui sono computabili tutti gli episodi di malattia verificatisi, che funge da periodo di riferimento entro il quale i plurimi episodi di malattia possono essere considerati unitariamente, sempre nel limite massimo del periodo di comporto secco previsto dal contratto. Il termine esterno, sempre secondo la giurisprudenza, viene fatto coincidere con il periodo di vigenza del contratto collettivo di riferimento (normalmente tre anni). In tali ipotesi, il comporto si ritiene superato quando, nel periodo di vigenza del contratto collettivo, il dipendente compia pi assenze per malattia per un periodo complessivamente superiore a quello del comporto secco stabilito dal contratto.

15 aprile 2011

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Ulteriori criteri per il calcolo e malattie non computabili ai fini del comporto Le disposizioni dei contratti collettivi solitamente riferiscono i termini del comporto allanno civile, o di calendario, ovvero il periodo compreso tra 1 gennaio e 31 dicembre di ogni anno; in altri casi, si fa invece riferimento allanno solare ovvero al periodo di 365 giorni decorrente dallultimo episodio di malattia, o anche, a ritroso, dalla data del licenziamento. La giurisprudenza della Cassazione ha poi avuto modo di precisare che un termine (genericamente) fissato a mesi (senza ulteriori specificazioni) deve essere computato secondo il calendario comune, salvo che vi siano clausole utilizzate dalla contrattazione collettiva che predeterminino modalit di calcolo particolari. Sempre la giurisprudenza ha, poi, acclarato che sono computabili nel periodo di comporto i giorni domenicali e festivi, o comunque non lavorativi, che cadono durante il periodo di malattia certificato dal medico. N possono essere detratti dal computo del comporto i giorni di ferie, salva la possibilit per il dipendente (eventualmente contemplata dal Ccnl) di richiedere espressamente di fruire, durante la malattia, dei giorni di ferie maturati e non ancora goduti, interrompendo per il corrispondente numero di giorni il decorso del periodo di comporto. In generale, non si tiene conto, invece, ai fini del conteggio del comporto, dei giorni festivi e/o non lavorativi che precedono o seguono immediatamente quelli indicati nel certificato medico di inizio malattia. Cos come non incide sul computo del periodo di comporto la malattia connessa a gravidanza. Quanto allinfortunio sul lavoro e alla malattia professionale, la prevalenza dei contratti collettivi detta una disciplina particolare, normalmente di miglior favore rispetto a quelle concernente la malattia o linfortunio extra lavorativo. Ad esempio, il Ccnl metalmeccanici distingue in due diversi articoli il comporto per infortuni sul lavoro e malattie professionali e quello previsto in caso di malattia e infortunio non sul lavoro. Sul punto si deve, infine, rammentare che non possono essere computati, ai fini del superamento del periodo di comporto, malattie e infortuni ascrivibili a responsabilit e colpa del datore di lavoro, ad esempio aventi causa nella nocivit delle mansioni assegnate e/o dellambiente di lavoro. Licenziamento durante il periodo di comporto Come accennato dianzi, va tenuto presente che il datore di lavoro non pu licenziare il dipendente durante il periodo di comporto, se non nelle ipotesi in cui sussista una giusta causa di recesso o il lavoratore debba considerarsi definitivamente inidoneo allo svolgimento delle prestazioni o intervenga la cessazione totale dellattivit dellimpresa. Si ricordi, inoltre, che si rinvengono in giurisprudenza due diversi orientamenti in ordine allefficacia del licenziamento intimato, al di fuori delle tre ipotesi sopra ricordate, durante il periodo di comporto: 1. un primo orientamento ritiene il recesso cos esercitato dal datore di lavoro temporaneamente inefficace, idoneo pertanto a produrre effetti solo al termine della malattia; 2. un secondo filone di pronunce giurisprudenziali afferma, invece, la nullit del licenziamento intimato prima dello scadere del periodo di comporto. Licenziamento per superamento del periodo di comporto Il licenziamento per superamento del periodo di comporto la tematica maggiormente approfondita nellelaborazione giurisprudenziale in materia. In primo luogo, la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato la natura peculiare della disciplina del periodo di comporto e del licenziamento per il relativo superamento; il comporto ha, infatti, funzione di contemperamento di interessi configgenti, del datore di lavoro, da una parte, a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora e produce, e del dipendente, dallaltra, a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere loccupazione. Pi precisamente, la Suprema Corte ha da tempo evidenziato la specialit della norma dellart.2110, co.2 c.c., relativa al licenziamento per superamento del periodo di comporto, sottolineando la prevalenza di tale norma sia rispetto alle regole generali in materia di risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilit parziale della prestazione lavorativa (artt.1256, co.2, e 1464 c.c.) sia rispetto alla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali27. In secondo luogo, la Corte di legittimit ha evidenziato che il superamento del periodo di comporto costituisce una circostanza oggettiva, indipendentemente da fatto o colpa delle parti28.
Cfr. Cassazione del 08.05.03, n.7047: cfr. Cassazione del 20.10.05, n.19676. 28 Cfr. Cassazione del 28.05.10, n.13164.
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16 aprile 2011

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In tal senso, la Suprema Corte ha ritenuto il licenziamento per superamento del periodo di comporto maggiormente assimilabile al licenziamento per giustificato motivo oggettivo e non al licenziamento disciplinare29. Tale orientamento stato di recente avallato dalla Cassazione n.23920/10, la cui pronuncia avremo modo di tornare ad analizzare (sotto diversi profili) nel prosieguo. La giurisprudenza di legittimit ha comunque escluso la diretta riconducibilit dellipotesi di licenziamento per superamento del periodo di comporto a quella dei licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo; sul punto, si ritiene che il superamento del periodo di comporto costituisca condizione sufficiente di legittimit del recesso, senza necessit che il datore di lavoro provi n il giustificato motivo oggettivo del licenziamento, n la sopravvenuta impossibilit della prestazione lavorativa, n la correlata impossibilit di adibire il prestatore di lavoro a mansioni diverse (cfr. Cassazione del 07.02.11, n.2981). Cassazione n.1861 del 28 gennaio 2010 La sentenza della Cassazione del 28 gennaio 2010, n.1861, ha ribadito il carattere di specialit della disciplina del licenziamento per superamento del periodo di comporto, con riguardo alla normativa di natura sostanziale in tema di ragioni e motivi di licenziamento30, considerando che il licenziamento, in tale fattispecie, consegue alla mera impossibilit del dipendente di assicurare con sufficiente continuit la prestazione, e sottolineando come, fin dal 1942, tale ipotesi stata regolata nel codice civile non nel paragrafo dedicato allestinzione del rapporto di lavoro (artt.2118 e 2125 c.c.), ma in una norma speciale, quale lart.2110, co.2 c.c.. Vi poi un ulteriore, e pi rilevante, elemento di novit nella pronuncia in commento; pi precisamente, essa ha affermato anche una specialit di disciplina con riguardo agli aspetti formali e procedurali, ritenendo non applicabile al licenziamento per superamento del periodo di comporto il termine decadenziale di 60 giorni per limpugnazione del licenziamento, previsto dallart.6 della L. n.604/66. La sentenza n.1861/10, sottolineata leccezionalit della stessa disposizione dellart.6 della L. n.604/66
Cfr. Cassazione del 26.05.05, n.11092; cfr. Cassazione del 10.01.08, n.278. 30 Di cui alla L. n.604 del 15 luglio 1966, alla L. n.108 del 11.05.90 e allart.18 della L. n.300 del 20.05.70.
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(in quanto la stessa norma deroga al principio generale desumibile dagli artt.1421 e 1422 c.c., secondo cui la nullit pu essere di regola fatta valere da chiunque e con azione imprescrittibile), ne ha escluso lapplicabilit per analogia a ipotesi di nullit del licenziamento che non rientrino in tale previsione eccezionale. La Suprema Corte ha richiamato, peraltro, precedenti pronunce della Corte di legittimit, le quali avevano gi escluso lapplicabilit delleccezionale previsione del termine decadenziale in riferimento ai licenziamenti delle lavoratrici a causa di matrimonio nonch ai licenziamenti delle lavoratrici madri, ipotesi entrambe regolate da previsioni speciali. Pertanto, ha osservato il Giudice di legittimit, esigenze logiche e di coerenza sistematica impongono di ritenere non applicabile il suddetto termine decadenziale di 60 giorni per limpugnativa nemmeno al licenziamento per superamento del periodo di comporto, cos come a tutte le ipotesi speciali di recesso del datore di lavoro in cui non si applica la L. n.604/66. A commento dellanalizzata pronuncia della Cassazione n.1861/10, v da notare, per, la diversa via intrapresa dal Legislatore nel c.d. Collegato lavoro (legge n.183/10, in vigore da fine novembre 2010), essendo ivi espressamente previsto, allart.32, co.2, che il termine decadenziale di 60 giorni per limpugnativa del licenziamento (insieme al nuovo ulteriore termine decadenziale, di regola di 270 giorni, per proporre eventuale azione avanti al giudice, introdotto dal Collegato lavoro stesso), si applichi31 a tutti i casi di invalidit e inefficacia del licenziamento, e, inoltre, ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimit del termine apposto al contratto, al recesso del committente dai rapporti di collaborazione a progetto, ai casi di trasferimento del

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Esistendo una recentissima novella legislativa, pare opportuno evidenziare per completezza che, ex art.2, co.54, della L. n.10 del 26 febbraio 2011 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 29 dicembre 2010, n.225, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), in relazione allentrata in vigore ed al regime transitorio di applicazione della nuova normativa in tema di termini di decadenza introdotti dal c.d. Collegato lavoro, allart.32 della L. n.183/10 (Collegato lavoro), dopo il co.1, stato aggiunto un ulteriore comma: 1 bis. In sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all'articolo 6, primo comma, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta giorni per l'impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere 31 dicembre 2011.

17 aprile 2011

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lavoratore, ad azioni volte allaccertamento della nullit del termine apposto a un contratto di lavoro. La prospettiva del legislatore, di applicazione per cos dire ampliata del termine decadenziale di impugnativa, a ipotesi che per propria natura non rientrerebbero affatto nelle previsioni della L. n.604/66, parrebbe configgere con laffermazione di specialit, anche procedurale, espressa dalla sentenza della Cassazione n.1861/10 in commento, seppure il principio in essa affermato risponderebbe con coerenza, in effetti, alle preesistenti esigenze sistematiche dellordinamento. Correttezza e buona fede tra datore di lavoro e lavoratore ed illegittimit del licenziamento Vi sono vari aspetti della materia inerente al licenziamento per superamento del periodo di comporto cui lelaborazione giurisprudenziale ha trovato soluzione alla luce delle regole di reciproca lealt e buona fede nelle relazioni aziendali. Da un lato, seppure sia pacifico che il datore di lavoro non tenuto a segnalare preventivamente al dipendente lavvicinarsi della scadenza del periodo di comporto, alcuni giudici hanno ritenuto comportamento contrario a buona fede e correttezza la mancata comunicazione dei giorni di malattia usufruiti e dei criteri di computo del comporto, da parte del datore di lavoro, pur dopo espressa richiesta del dipendente di averne conoscenza. Secondo il Tribunale di Milano (sentenza del 22 gennaio 2007 e sentenza del 23 maggio 2005), ad esempio, una simile violazione di correttezza e buona fede invaliderebbe leventuale successivo licenziamento per superamento del periodo di comporto. Daltro lato, si ritiene violi gli obblighi di correttezza e buona fede il datore di lavoro che rifiuti, senza un apprezzabile motivo, di concedere le ferie espressamente richieste dal dipendente al fine di evitare il licenziamento per superamento del periodo di comporto, essendo in potere dellimprenditore stabilire la collocazione temporale delle ferie nellarco dellanno, armonizzando le esigenze dellimpresa con gli interessi del lavoratore; conseguenza ne sarebbe, ancora una volta, lillegittimit del relativo licenziamento per superamento del periodo di comporto32. Sempre in virt dei principi di correttezza e buona fede, considerato illegittimo il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto qualora il datore di lavoro, a fronte di una richiesta del dipendente formulata prima del superamento del comporto, si sia dichiarato disponibile a concedergli un periodo di aspettativa non retribuita. Sul punto si conclude ricordando che il dipendente illegittimamente licenziato per superamento del periodo di comporto potr, previo apposito accertamento del giudice del lavoro, essere reintegrato nel proprio posto di lavoro e ottenere, inoltre, il riconoscimento del diritto a un risarcimento del danno, commisurato alla retribuzione mensile globale di fatto medio tempore maturata, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria; ci ovviamente nel caso in cui il rapporto di lavoro sia assistito da stabilit reale, con applicazione dellart.18 della L. n.300/70. Latto di recesso del datore di lavoro bene rammentare che sono pacificamente applicabili al licenziamento per superamento del periodo di comporto, in difetto di alcuna previsione speciale contenuta al riguardo nellart.2110 c.c., le regole dettate dallart.2 della L. n.604/66 sulla forma dellatto di recesso e della comunicazione dei motivi del recesso (oltre che il successivo art.5 della medesima legge, in materia di onere della prova gravante sul datore di lavoro circa la sussistenza effettiva del motivo di recesso, ovvero circa la sussistenza del superamento del periodo di comporto). necessario, dunque, che il datore di lavoro eserciti il proprio diritto di recesso con atto scritto, perch il superamento del periodo di comporto non implica di per s la risoluzione del rapporto di lavoro. Infatti, la sussistenza della condizione legittimante il recesso, e cio del superamento del comporto, deve essere verificata allatto di esercizio del recesso del datore di lavoro, ovvero al momento dellinvio della lettera di licenziamento (cfr. Cassazione n.2981/11). Tempestivit dellatto di recesso e immodificabilit delle ragioni di licenziamento Valgono in riferimento al licenziamento per superamento del periodo di comporto i principi di tempestivit e immutabilit delle ragioni poste a fondamento del licenziamento, che devono essere specificate in modo analitico e completo nello stesso atto di recesso. Con la precisazione per cui la tempestivit del recesso, difettando gli estremi dellurgenza che si impongono nelle ipotesi di giusta causa, al fine di valutare la compatibilit del tempo trascorso dal

Cfr. Cassazione 30.03.09, n.7701; cfr. Cassazione 22.03.05, n.6143.

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superamento del periodo di comporto con la volont di porre fine al rapporto, deve essere considerata in relazione a un ragionevole spatium deliberandi da riconoscere al datore di lavoro, affinch questi possa ponderare nel suo complesso la sequenza di episodi morbosi del prestatore di lavoro in rapporto alle esigenze dellazienda; in tal senso, il giudizio sulla tempestivit o meno del recesso non potr derivare da una rigida e meccanica applicazione di criteri temporali prestabiliti, ma condizionato alla considerazione di ogni significativa circostanza idonea ad incidere sulla valutazione datoriale circa la sostenibilit o meno delle assenze del dipendente, in unottica improntata a reciproca lealt e buona fede nelle relazioni aziendali, che pu portare il datore di lavoro addirittura alla decisione di conservare il posto di lavoro oltre il periodo di tutela predeterminato dalla contrattazione collettiva, compatibilmente con le esigenze di funzionamento dellimpresa33. Certo, una prolungata continuazione del rapporto una volta superato il periodo di comporto potrebbe leggersi come condotta oggettivamente incompatibile con la volont di porre fine al contratto e, quindi, come rinuncia tacita del datore di lavoro al licenziamento. Inoltre, anche nel caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto, vale la regola generale dellimmodificabilit delle ragioni comuni cate come motivo di licenziamento, con la conseguenza che non pu tenersi conto, ai fini del calcolo del superamento del comporto, delle assenze non indicate nella lettera di licenziamento34. Lindicazione delle assenze per malattia da parte del datore di lavoro Nellatto di recesso, ovvero su richiesta di specificazione da parte del dipendente qualora nellatto di licenziamento non fossero indicate le assenze, il datore di lavoro ha lonere, a pena di illegittimit del licenziamento, soprattutto nei casi di comporto per sommatoria, di specificare le giornate di malattia. Tuttavia, la Suprema Corte ha, negli ultimi anni, pi volte confermato che il datore di lavoro non deve menzionare i singoli giorni di assenza, ritenendosi sufficienti indicazioni complessive, idonee comunque a evidenziare il superamento del comporto, come ad esempio lindividuazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo35. Tale conclusione deve essere affermata anche alla luce della gi citata sentenza n.23920/10; in essa, si ribadisce che il licenziamento per superamento del periodo di comporto non ha natura disciplinare e, dunque, non necessaria la completa e minuziosa descrizione delle circostanze di fatto che costituiscono la causale del recesso, considerato altres che lassenza per malattia evento di cui il dipendente ha ben conoscenza. In definitiva, lindicazione dei giorni di assenza deve avere un grado di specificit tale da consentire al dipendente di rendersi conto delle effettive assenze contestate.

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Cfr. Cassazione n.23920/10, dianzi citata; cfr. anche Cassazione n.11342/10.

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Cfr. ad es. Cassazione del 22.03.05, n.6143. Cfr. Cassazione del 27.01.11 n.1953; cfr. Cassazione del 13.07.10 n.16421.

19 aprile 2011

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Cessione di credito, pignoramento e Tfr ceduto in garanzia: limiti e obblighi nel rapporto di lavoro
a cura di Riccardo Girotto Consulente del Lavoro in Treviso
La cessione del credito, che nei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore si configura nella cessione del quinto dello stipendio, e il pignoramento dello stipendio, atto destinato a privare i soggetti morosi della disponibilit di parte della propria retribuzione netta, sono tipologie negoziali complesse destinate, da un lato, a soddisfare linteresse del creditore, dallaltro, a offrire una garanzia verso lestinzione del debito, tramite ladempimento del terzo. Per meglio comprendere un fenomeno giuridico, spesso importante approfondire laspetto sociologico che lo influenza. Se avessimo dovuto analizzare questo argomento qualche anno fa, sicuramente ci saremmo trovati poveri di riscontri interpretativi e giurisprudenziali, dato il limitato ricorso agli strumenti qui discussi. La crisi economica congiunturale dellultimo triennio ha provocato in primis un massiccio ricorso al credito al consumo, utile a soddisfare nuovi bisogni che faticano a reprimersi anche di fronte a una netta contrazione delle entrate, successivamente un incremento degli atti di pignoramento che hanno assunto sia la forma di strumenti paralleli, sia di strumenti concorrenti alle cessioni. La nostra analisi tenter di riordinare la regolamentazione di questi negozi, applicando le indicazioni derivanti dalle diverse fonti succedutesi nel tempo e avendo altres cura di definire in modo organico la disciplina applicabile ai casi concreti, soprattutto riguardo ai risvolti inerenti al rapporto di lavoro e al ruolo del datore di lavoro. Lautore avr un occhio di riguardo verso questultimo soggetto, costretto a subire leffetto di cessione e pignoramento e obbligato a compiere una serie di adempimenti, spesso gravosi, come nel caso della dichiarazione da rendere di cui allart.547 c.p.c.36 oppure dalla trattenuta del 20% a titolo di acconto prevista per i casi specifici di pignoramento verso particolari soggetti. La cessione del quinto36 La cessione del quinto dello stipendio un istituto riconducibile al pi ampio genus della cessione del credito disciplinata dallart.1260 e ss. c.c., ove si dispone che Il creditore pu trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore. Questo strumento permette la circolazione dei crediti, pur non essendo possibile il passaggio materiale, non trattandosi di beni mobili. Relativamente agli effetti reali del negozio, assunto il coinvolgimento di tre soggetti, creditore, cessionario e ceduto, la cessione si perfeziona mediante laccordo di due sole parti, rendendo il ceduto, nel nostro caso il datore di lavoro, destinatario passivo dellobbligo generato37.
Il datore di lavoro viene invitato a comparire alludienza alluopo indicata per rendere dichiarazione di debito. 37 In ambito giuslavoristico pare utile rapportare il presente contratto alla cessione del contratto di lavoro, altro esempio di rapporto trilaterale ove incontriamo le figure del cedente del ceduto e del cessionario. Emerge con forza, per, come la cessione del contratto, regolata dallart.1406 richieda il consenso del ceduto, mentre la cessione del quinto acquisisce efficacia nei confronti del ceduto indipendentemente dal consenso da parte di questultimo. Per una pi approfondita disamina relativa alla cessione del contratto si veda M. Frisoni, La cessione del
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La notificazione al ceduto, prevista dallart.1264 c.c., in riferimento alla cessione del quinto, risulta necessaria per permettere al datore di lavoro di provvedere alladempimento mensile connesso allerogazione degli stipendi. Effetti della notificazione anche ai fini dei diritti vantati da diversi creditori Come precisato dalla Finanziaria per il 2006, e a conferma della previsione contenuta nellart.1264 relativamente alla cessione del credito, leffetto nei confronti del terzo (datore di lavoro) si manifesta al momento della notificazione allo stesso, qualunque sia la forma di comunicazione prescelta. Di conseguenza non potr essere destinatario di contestazioni il datore di lavoro che abbia regolarmente pagato lintero stipendio a un lavoratore dipendente, nellignoranza di eventuali cessioni sottese. Il problema spesso si verifica nella situazione, peraltro neanche cos sporadica, di lavoratore che cede il medesimo credito retributivo a pi societ finanziarie. Il conflitto tra cessionari viene risolto proprio con la data certa della prima notificazione, che diventa quindi lunica efficace.

contratto: lapplicabilit dellarticolo 1406 del codice civile al contratto di lavoro subordinato, in Il Giurista del Lavoro n.1/11.

20 aprile 2011

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Il pignoramento La funzione del pignoramento (art.491 e ss. c.p.c.) quella di soddisfare il pregiudizio generato dal mancato adempimento dellobbligazione che origina il rapporto bilaterale tra creditore e debitore. Latto di pignoramento potr rivolgersi nei confronti dei beni mobili, immobili nonch dei crediti del debitore verso terzi, ed proprio in questultima ipotesi che si inserisce il pignoramento di quote di stipendio. lart.2740 c.c. a stabilire come il debitore debba rispondere delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Tra i beni futuri di certa maturazione sicuramente compresa la retribuzione, che pu quindi costituire chiara garanzia per il creditore. Nel caso di inadempimento del debitore, quindi, il creditore ha la possibilit di attivare la procedura di esecuzione forzata tramite lintervento dellautorit giudiziaria. Latto di pignoramento inaugura la procedura di espropriazione forzata (art.491 c.p.c.), seguitamente alla notifica di uningiunzione. I tre soggetti coinvolti nel pignoramento sono: 1. creditore pignoratizio soggetto che ha subito linadempimento e risulta pertanto legittimato ad avviare lesecuzione forzata; 2. debitore il soggetto inadempiente che subir una decurtazione di un credito a sua volta vantato verso un terzo; 3. terzo erogatore soggetto debitore nei confronti dellinadempiente, gestisce il pignoramento con riferimento a una parte di ci che dovr erogare. Non emerge alcun aggravio nella liquidazione del proprio debito, che sar solamente suddiviso tra il soggetto titolare della prestazione sinallagmatica di lavoro e il creditore pignoratizio. Dal punto di vista procedurale, lufficiale giudiziario avvia il pignoramento tramite lingiunzione al debitore, obbligandolo ad astenersi dagli atti dispositivi che possano ledere la garanzia di solvibilit nei confronti del creditore. Viene quindi notificato al terzo erogatore lobbligo di pagare direttamente il debito al creditore, fino a concorrenza dellimporto per il quale si procede. Considerato come il diritto del creditore pignorante si generi al momento dellingiunzione ad opera dellufficiale giudiziario, potrebbe verificarsi il caso in cui la notifica presso il terzo erogatore, che nel nostro caso rappresentato dal datore di lavoro, sia eseguita in data successiva, anche di molto, rispetto alla nascita del diritto. A questo punto sorgono due diversi tempi di pagamento, quello delle quote di retribuzione maturate dal periodo dallingiunzione al momento della notifica e quello delle quote di retribuzione maturate dal momento della notifica in poi. Gli importi corrispondenti al primo periodo dovranno essere liquidati entro 15 giorni dalla notifica dellatto pignorato, quelle del periodo successivo saranno applicate sulla retribuzione corrente. Particolare attenzione deve essere prestata allart.547 c.p.c.. Infatti, qualora si tratti di crediti di cui allart.545 c.p.c., le somme a titolo di stipendio, di salario o di altra indennit relative al rapporto di lavoro o di impiego comprese quelle dovute a causa di licenziamento, la parte creditrice in possesso del titolo esecutivo, dopo aver emesso latto di precetto, chieder al datore di lavoro del debitore, ove individuato38, di rendere dichiarazione, possibile anche tramite procuratore speciale o difensore, indicando lora e la data delludienza per la comparizione. Tramite tale dichiarazione il datore di lavoro specifica il credito vantato dal dipendente che ha subito il pignoramento, avendo cura di evidenziare eventuali cessioni o pignoramenti gi in corso, nonch la natura delle stesse39. Si ricorda che vige infatti il divieto generale di pignorare e sequestrare alcuni beni del debitore, di riconosciuto valore morale oppure utili al vero e proprio sostentamento, che assumono importanza tale da prevaricare i diritti del creditore. A tale regola generale fanno eccezione, tra gli altri, le somme a titolo di stipendio, salario o altre indennit relative al rapporto di lavoro, tenendo per presenti precisi limiti massimi e di concorso. Evoluzione legislativa Posta la disciplina contenuta nel codice civile e nel codice di procedura civile come da articoli sopra
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La sezione V del Consiglio di Stato, con decisione n.2511 del 27 maggio 2008, ha sancito il pieno diritto del creditore di acquisire informazione dai Centro per lImpiego in merito alloccupazione del soggetto debitore presso un datore di lavoro. Linteresse del creditore prevale infatti su quello della riservatezza del soggetto debitore. 39 Solo nel caso di crediti da lavoro prevista la comparizione del terzo in udienza, negli altri casi infatti possibile la dichiarazione scritta inviata via raccomandata.

21 aprile 2011

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richiamati, levoluzione normativa, dopo molti anni di staticit, ripresa recentemente proprio in considerazione dei fenomeni sociologici descritti in premessa. Le regole circa lapplicazione del pignoramento e della cessione del quinto al rapporto di lavoro sono state per anni limitate al settore pubblico, secondo quanto indicato dalla L. n.180/50 (di seguito anche Testo Unico), nonch dal regolamento esecutivo collegato e contenuto nel DPR n.895/50. Si infatti dovuto attendere il 2004 per il recepimento dellart.1, co.137 della L. n.311/04, che ha esteso la disciplina anche al settore privato. Rileva per come lanno 2004 non sia stato propriamente un anno di recessione, infatti la ratio che ha portato allestensione erga omnes del possibile ricorso allo strumento, inizialmente mirava ad incentivare il credito al consumo in funzione consumistica, non potendo prevedere la funzione di mera sopravvivenza che ha poi assunto lo strumento nel corso degli anni. La spinta ad un rapido adattamento di un Testo Unico rimasto inalterato per pi di mezzo secolo, e solo negli ultimi anni riconosciuto obsoleto, si manifestata nella L. n.80/05, che ha il pregio di estendere le previsioni dispositive anche a soggetti fino a quel momento esclusi, quali titolari di rapporti a termine, parasubordinati e pensionati. A sigillare lestensione della materia ha poi pensato la Finanziaria per il 2006, dove si stabilita la possibile cessione del Tfr nella sua totalit, indipen dentemente dalla durata determinata o indeterminata del contratto. Infine il Milleproroghe per il 2011 (D.L. n.225/10) ha inserito un nuovo comma allart.1 del DPR n.180/50, disponendo che fino alla data di cessazione del rapporto di lavoro e del relativo rapporto previdenziale i trattamenti di fine servizio non possono essere ceduti. Proprio la dicitura trattamenti di fine servizio fa presumere lincidenza della disposizione esclusivamente al settore pubblico. A conferma di ci si richiama la disciplina della cedibilit del Tfr che, essendo prevista dallart.52 del DPR stesso, non ha subito modifica alcuna. Limiti di cessione, pignoramento e concorsi Di notevole interesse risulta la disamina relativa alla possibilit di concorso tra le figure oggetto della presente trattazione. I paragrafi che seguono riassumeranno la disciplina, avendo cura di precisare come le operazioni di contabilizzazione e versamento delle quote da parte del datore di lavoro ai diversi creditori generino un aggravio notevole in termini di tempo e costi. A tal proposito non risulta assolutamente peregrina lipotesi che dette operazioni vengano addebitate al cedente, in quanto sono effetti di scelte, o di situazioni debitorie, che coinvolgono il datore di lavoro, pur essendo totalmente estranee alla corrispettivit della prestazione di lavoro40. Altra precisazione necessaria riguarda il calcolo delle quote da trattenere. I riferimenti normativi citati hanno definito i limiti in quote, ma senza definirne le precise modalit di determinazione, che, nel silenzio di eventuali precisazioni riscontrabili da contratto (nel caso della cessione) o ingiunzione (nel caso di pignoramento) devono considerarsi a totale carico del datore di lavoro. Le due opzioni riscontrabili sono quelle della trattenuta fissa, ove una volta determinata la quota da versare al creditore questa resta tale fino alla totale estinzione del debito, senza considerare eventuali variazioni di retribuzione intervenute in corso di cessione, oppure trattenuta mobile e rideterminabile a seconda delle oscillazioni retributive intervenute in corso dopera. A parere di chi scrive la soluzione pi aderente alla ratio normativa pare essere la seconda. Infatti la ritenuta deve essere operata sulla retribuzione netta, suscettibile di costante variazione, stante la difficile pianificazione della tassazione progressivamente applicata. Lapplicazione di una trattenuta fissa prevaricherebbe i limiti imposti dal legislatore al verificarsi di una variazione in difetto della retribuzione. Pur nellevidenza della chiara complicazione operativa derivante dalla scelta della trattenuta mobile, pare necessaria la rideterminazione, anche mensile, delle quote da trattenere per evitare il rischio di superare i limiti di impignorabilit. Non si dimentichi per come, a sostegno della tesi della trattenuta fissa, lart.36 del Testo Unico imponga il ricalcolo delle quote da cedere solamente nel caso in cui lo stipendio subisca una riduzione superiore a un terzo del proprio valore netto. Chiaramente questa opzione limita il favor creditoris, in quanto un possibile aumento del salario (e quindi della possibile quota di 1/5) non provocherebbe alcuna variazione.

Il datore di lavoro potrebbe quindi addebitare il costo del bonifico eseguito per adempiere alla cessione.

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22 aprile 2011

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La cessione del quinto e i concorsi tra cessioni Larticolo 5 del Testo Unico consente la cessione del quinto dello stipendio netto ai dipendenti, sia pubblici che privati, ponendo un ulteriore limite quale quello di durata. Infatti la cessione non pu superare i dieci anni oppure il limite del contratto, qualora di durata inferiore. La stipula di una nuova cessione deve rispettare almeno due o quatto anni di distanza dalla precedente, a seconda che la durata della prima fosse di un quinquennio o di un decennio. Una deroga a questo principio riscontrabile nella possibilit di accendere una cessione decennale prima dei due anni dalla cessione quinquennale, ma solamente nel caso sia la prima volta e nel rispetto del principio che segue: nel caso in cui la cessione precedentemente avviata non sia stata estinta, la nuova dovr comprendere anche il debito precedente. Pertanto non sar mai possibile far concorrere contemporaneamente due cessioni del quinto diverse presso lo stesso debitore. Lestinzione anticipata di una cessione, invece, permette di accenderne una nuova senza rispetto dei limiti temporali. Limiti di pignoramento e concorso tra pignoramenti Lart.2 del Testo Unico elenca i limiti tassativi alla misura dei provvedimenti di sequestro e pignoramento delle retribuzioni. 1) Al punto primo si afferma limpossibilit di superare un terzo dello stipendio netto, nel caso il provvedimento discenda da cause per alimenti, infatti, nel caso di specie emerge il conflitto tra interessi contrapposti. Da una parte linteresse del lavoratore ad ottenere uno stipendio congruo alla sopravvivenza, dallaltra il diritto al mantenimento del familiare riconosciuto da apposita sentenza. Limportanza del diritto al mantenimento integra la possibilit di concorrere fino a una quota cos ampia (un terzo) della retribuzione; 2) il secondo punto dellart.2 riduce il limite a un quinto dello stipendio netto, nel caso di debiti verso lo Stato, altri enti, province, comuni ecc; 3) il terzo punto conferma il limite di un quinto per le somme dovute sempre verso lo Stato o altri enti a titolo di tributi. Il concorso tra le situazioni elencate ai precedenti punti nei confronti dello Stato limita comunque al quinto limporto massimo della trattenuta, qualora concorrano anche le cause di alimenti la trattenuta pu essere estesa alla met della retribuzione netta. Il concorso tra cessioni e pignoramenti Il Testo Unico offre anche le necessarie indicazioni al datore di lavoro coinvolto in cessioni sommate a pignoramenti presso il medesimo soggetto. Lart.42 del Testo Unico chiarisce limpossibilit di pignorare o sequestrare quote di stipendio che siano oggetto di cessione. A tal proposito lintercorrere di un atto di questo tipo dovr concentrarsi sulla parte restante di stipendio netto. La somma delle trattenute totali non potr superare la met del salario, chiaramente sempre nel rispetto dei limiti previsti per il valore massimo dei pignoramenti. Lart.68, invece, completa la regola, specificando che nel caso di preesistenza dei pignoramenti, la cessione successivamente intervenuta dovr limitarsi a un quinto del salario e non superare i due quinti dello stesso sommata al pignoramento. Per completezza, si accenna circa la possibilit di intervento di atti di delegazione a pignoramento in corso41. In questo caso al lavoratore deve comunque essere garantito almeno il 50% del salario netto. Infine allart.70, proprio con lo scopo di definire in modo compiuto la disciplina, precisa come anche il concorso tra cessione e delegazione non possa mai superare la met dello stipendio netto. Il rapporto tra cessioni, pignoramenti e Tfr La cedibilit del Tfr ha sempre presentato alcuni dubbi in merito alla misura massima, considerando che in passato per i dipendenti privati era prevista lindubbia cessione per lintero, sancita dalla Cassazione con sentenza n.4930/03. Ipotesi contraria riguardava i dipendenti pubblici che, in funzione del primo articolo del DPR n.180/50, applicato da diverse Cassazioni, non potevano cedere tutto quanto erogato in relazione alla cessazione del rapporto di lavoro. Per diretta trasposizione della disciplina della cedibilit anche al settore privato, mutuata dalla L. n.311/04, linterpretazione pi diffusa era quella di estendere lincedibilit totale del Tfr anche ai rapporti di lavoro privato, almeno fino a quando la L. n.80/05 e, successivamente, la legge Finanziaria per il 2006 hanno chiarito la piena cedibilit/pignorabilit del Tfr, dapprima indiscutibilmente per i contratti a tempo determinato, successivamente reprimendo

In alternativa alla cessione esistono altre figure negoziali in grado di modificare il soggetto passivo dellobbligazione, tra queste conosciamo la delegazione, caratterizzata dalla necessaria accettazione da parte del delegato, lespromissione, adempimento spontaneo del terzo, laccollo contratto di assunzione di debiti altrui.

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23 aprile 2011

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ogni dubbio anche relativamente ai contratti a tempo indeterminato. Pare evidente, quindi, come il concetto di libera disponibilit del Tfr, da una parte favorisca le operazioni di cessione o pignoramento, dallaltro vincoli evidentemente le operazioni del datore di lavoro che intenda liquidare anticipazioni, cessazioni di rapporti oppure compiere operazioni di cessione del contratto o trasferimenti dazienda. Si deve rilevare leffetto derivante da atti di disposizione dei crediti pignorati. Tali azioni risultano inopponibili al creditore, pertanto pare di vitale importanza la regolamentazione di effetti sicuramente di natura dispositiva quali quelli di conferimento del Tfr al Fondo di Tesoreria o, meglio ancora, a una forma di previdenza complementare. di tutta evidenza che tali conferimenti dispositivi, pur rappresentando una libera scelta del soggetto, luno, un obbligo di legge, laltro, non limitano comunque la garanzia del creditore, essendo certa la loro destinazione. Caso diverso riguarda la concessione di anticipi del Tfr, possibili secondo precise casistiche individuate dalla legge, dai Ccnl oppure dalla sempre possibile contrattazione individuale. Le anticipazioni, infatti, integrano situazioni di impoverimento della garanzia del creditore, pertanto il ricorso a questi atti incontra precisi limiti in caso di Tfr totalmente pignorato o posto a garanzia della cessione. Cessione del quinto e conferimento del Tfr al Fondo di tesoreria Il conferimento del Tfr al fondo di tesoreria configura un onere imposto dalla legge a tutte le aziende che abbiano occupato almeno 50 dipendenti in media nel corso del 2006. Chiaramente il Tfr da conferire quello dal 2007 in poi, mantenendo in azienda la posizione precedentemente maturata. Partendo da questo assunto, si comprender come la sottrazione della libera disponibilit delle somme maturande presenti gi di per s un vincolo, tale da non poter essere intaccato dalla presenza di una sottesa funzione garantistica nei confronti di un creditore. Per meglio comprendere le posizione delle parti in relazione a questa particolare situazione giunge in soccorso la prassi Inps, Istituto gestore del fondo di tesoreria. Il problema si riversa prevalentemente nellattivit del datore di lavoro che, in quanto obbligato sia verso il fondo di tesoreria che verso il creditore, a causa di un modus operandi scorretto rischierebbe di vedersi perseguire per la responsabilit derivante dalla sottrazione del credito alluna o allaltra parte. La soluzione prospettata dallIstituto, obiettivamente coerente per quanto comparabile con la precedente pronuncia contenuta nella circolare n.70/07, prevede la preventiva escussione del credito presso il datore di lavoro che, qualora non disponesse dellaccan tonamento necessario, dovrebbe operare tramite la compensazione con i contributi da versare al fondo di tesoreria o, in caso di inconsistenza di questi, dei contributi obbligatori da versare mensilmente. Nel caso di ulteriore incapienza la soluzione praticabile risulterebbe quella del trasferimento al fondo di tesoreria di tutta la documentazione necessaria alla soddisfazione del creditore. Sar poi compito del fondo stesso, una volta acquisita la situazione, intervenire direttamente, posto che il datore nel frattempo abbia sospeso ogni erogazione a proprio carico. Il pagamento da parte del fondo di tesoreria dovr avvenire entro 30 giorni. Cessione del quinto e conferimento del Tfr alla previdenza complementare La regolamentazione della materia sintetizzata dallInterpello n.51/08 del Ministero del Lavoro, che ha il pregio di riordinare la disciplina nel suo complesso. In principio si evidenzia la natura dei soggetti interpellanti: Confindustria, Cigl, Cisl e Uil. Accorpando linsieme di queste sigle e stimati i soggetti coinvolti che ne discendono, si comprender come la platea degli interessati sia talmente ampia da qualificare come vitale lesigenza di chiarire i quesiti avanzati. Il ricorso alla previdenza complementare, infatti, proprio nel 2007 ha subito una decisa impennata, dovuta allobbligo a carico dei lavoratori di comunicare espressamente la propria scelta circa ladesione alla previdenza. Nel merito delle indicazioni, il Dicastero riassume il quadro giuridico di riferimento, affermando la piena legittimit della scelta di spostare il proprio Tfr maturando a un fondo pensionistico. Linterpretazione a favore della possibile coesistenza tra le due diverse cessioni, in realt, era gi stata divulgata prima dellinterpello richiamato, ma loccasione offerta dalla richiesta di una parte quasi totalitaria delle sigle presenti sul territorio nazionale, permette la piena diffusione ed efficacia alla posizione ministeriale. Il Dicastero trova conforto proprio dal D.Lgs n.252/05, che consente la possibilit di ottemperare allobbligazione creditizia direttamente nei confronti della Finanziaria, come peraltro previsto al punto

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precedente in tema di conferimento al Fondo di Tesoreria. Sia consentita una considerazione: le due leggi concorrenti tutelano due diversi interessi, da un lato il diritto allincremento di prestazione pensionistica, dallaltro lofferta di maggiore solvibilit al soggetto creditore. La propensione del legislatore chiaramente quella di elevare a diritto primario la maturazione delle prestazioni previdenziali. A conferma della strenua difesa al diritto alla pensione, si evidenziano le situazioni ove alla cessazione del rapporto il debito non sia estinto, dovendo quindi rivalersi sul Tfr. La suddivisione dellaccantonamento in parte presso il datore, in parte presso il fondo, obbliga il creditore, che potrebbe rivalersi tanto nei confronti delluna quanto dellaltra parte, al rispetto dei principi codicistici di correttezza e buona fede, che prevedono nellordine la preventiva escussione del fondo accantonato presso lazienda e, solo successivamente, lattacco alla posizione previdenziale integrativa del soggetto. Cessione del quinto e Fondo di garanzia Nel caso di datore di lavoro insolvente, il legislatore italiano ha previsto lipotesi, a favore dei lavoratori dipendenti, di soddisfare il proprio credito per Tfr presso un Fondo di Garanzia appositamente costituito42. Considerato come nella cessione la garanzia del creditore sia rappresentata proprio dal Tfr (oltre che da parte della retribuzione), dallinterpello emerge la possibile traslazione del diritto del creditore proprio al fondo di garanzia stesso, che potr quindi soddisfare, oltre ai lavoratori, anche direttamente le societ creditrici, previo esaurimento della procedura prevista. Anticipazioni e Tfr pignorato o ceduto Richiamando quanto espresso in premessa al presente paragrafo, il Tfr pu essere oggetto di anticipazioni che, una volta concesse, ne ridurrebbero limporto e, ovviamente, la garanzia connessa. Tali anticipazioni si ritiene risultino possibili laddove il diritto sancito da legge, Ccnl o accordo tra le parti sia accompagnato dallautorizzazione del soggetto che vanta il credito ceduto. Clausole di limitazione della disposizione del Tfr II tema delle clausole di limitazione della garanzia imposte spesso dalla prassi commerciale deve essere
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Legge 29 maggio 1982, n.297, e integrazioni ad opera del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n.80.

analizzato con riguardo specifico alla natura dei fondi di previdenza, i quali per loro caratteristica mantengono sempre un credito nei confronti del lavoratore, pari almeno a quanto versato presso gli stessi. La sola differenza rispetto allaccantonamento delle quote in azienda la forma di restituzione di dette somme, possibile come liquidazione del maturato, oppure tramite costituzione di una rendita. La tesi istintiva che muove limposizione di dette clausole da parte dei soggetti creditori origina dal presunto impoverimento delle garanzie sul Tfr ceduto a fronte di una diversa destinazione delle quote maturande. Pare sostenibile ritenere come tale posizione non trovi pregio alcuno, stante la mera variazione del soggetto destinatario (quindi detentore) del credito non anche delloggetto della garanzia stessa. A pi riprese in dottrina stato chiarito come queste clausole di limitazione, comunque poste, dovessero essere concordate tra le parti e, inoltre, configurando un possibile intento vessatorio, ai sensi dellart.1341, co.2, soggette alla doppia sottoscrizione. Il Ministero del Lavoro, dal canto suo, ha chiarito come queste clausole debbano ritenersi nulle, richiamando lart.38, co.2 della Costituzione, che riconosce il diritto dei lavoratori a vedersi assicurati mezzi adeguati alle esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, vecchiaia e disoccupazione. Continua poi il Ministero precisando che la nullit di dette clausole non comporta comunque leffetto di travolgere lintero contratto, restando infatti in essere la sua ragione giustificatrice. In taluni casi si possono rilevare addirittura clausole che limitino la possibilit per il datore di lavoro di versare il Tfr maturando alla previdenza complementare, in quanto spoglierebbe il creditore di parte del suo diritto. Queste clausole si configurano come illecite per almeno due motivi: il datore di lavoro, custode del Tfr, non ha alcuna possibilit di disporre di queste cifre, limitando la propria azione al calcolo e alla destinazione delle stesse secondo le indicazioni del lavoratore (anticipi, conferimenti) del giudice dellesecuzione (pignoramenti) oppure della legge (fondo di tesoreria); il diritto del lavoratore di costituire una previdenza complementare aggiuntiva, si ribadisce, pieno e primario, sancito dal D.Lgs n.252/05, qualsiasi limitazione a questo diritto, peraltro derivante da un contratto tra le parti, lederebbe le garanzie sancite dal citato art.38,

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co.2 della Carta costituzionale. Pertanto il datore di lavoro non pu compiere alcun atto lesivo di questo diritto. La cessione dei compensi per prestazioni di carattere parasubordinato Al fine di evitare discriminazioni rispetto ai rapporti di lavoro dipendente, considerato anche come il lavoratore precario possa avere pi necessit di ricorrere al prestito al consumo, il D.L. n.35 del 14 marzo 2005 ha esteso la possibilit di stipulare cessioni di un quinto del compenso stabilito dal contratto anche ai rapporti di lavoro di cui allart.409, n.3. lart.52 del Testo Unico che, allultimo comma, specifica come i contratti in questione debbano garantire una durata pari almeno a dodici mesi e debbano garantire carattere certo e continuativo. Resta inteso che la durata della cessione non pu eccedere la durata del contratto. Trattandosi di compensi che possono essere corrisposti anche a scadenze diverse rispetto a quella mensile indicata per i rapporti di lavoro subordinato, la trattenuta e il relativo versamento al creditore possono avvenire secondo le diverse scadenze stabilite per lerogazione del compenso. il testo letterale stesso, infatti, a chiarire che la quota massima cedibile si attesta sul quinto del compenso totale. Pignoramento e obblighi del sostituto dimposta Nel casi di pignoramento presso terzi, il datore di lavoro nella posizione assunta, suo malgrado, di terzo erogatore, non sempre esaurisce i propri compiti con il calcolo e il versamento delle quote previste dallingiunzione. Larticolo 21, co.15 della L. n.449/97 e le successive modifiche apportate dallart.12, co.2 del D.L. n.78/09, convertito in L. n.102/09, hanno infatti introdotto lobbligo per il terzo di operare una ritenuta pari al 20%, senza per definirne le modalit operative, rinviando per questo a successivi chiarimenti, nonostante il provvedimento direttoriale delle Entrate n.34755/10 abbia sancito limmediata entrata in vigore gi dal 5 marzo 201043. Lintroduzione del nuovo obbligo si quindi manifestata come incompiuta, non trovando chiarimenti neanche in prossimit dei termini previsti per la certificazione delle ritenute operate, utile alla compilazione delle dichiarazioni fiscali annuali. Allinterno di questo quadro giuridico si inserisce la tardiva circolare fiume n.8/E emanata dallAgenzia delle Entrate il 3 marzo 2011. Il pregio delle disposizioni contenute quello di definire i casi specifici ove vige lobbligo di applicare la ritenuta, nonch le concrete modalit attuative degli adempimenti previsti a carico del datore di lavoro terzo erogatore che, con riferimento a questi precisi oneri, deve essere considerato nella veste di sostituto dimposta. Si vedr infatti come il datore, che gi viene qualificato come sostituto nei confronti del lavoratore attaccato dallingiunzione, deve operare unulteriore ritenuta nei confronti del creditore pignoratizio, tale quindi da colpire il medesimo reddito, ma un diverso sostituito. Nel riassumere linsieme delle indicazioni contenute nella circolare, che dedica una copiosa introduzione al contesto giuridico nel quale si inserisce latto di pignoramento e ne definisce il medesimo, risulta importante sottolineare come lobbligo della ritenuta scatti esclusivamente nei casi in cui: ` il terzo rivesta la qualifica di sostituto dimposta; ` il credito sia riferito a somme soggette a ritenuta alla fonte. Trattandosi di tassazione operata tramite ritenuta dacconto da parte del sostituto dimposta, si desume che la tassazione definitiva, come confermato dal provvedimento attuativo del 3 marzo 2010, debba avvenire in capo al creditore pignoratizio, pur nellipotesi di somme soggette a tassazione separata. In questultimo caso lAmministrazione Finanziaria operer la prevista riliquidazione qualora dovuta. I due requisiti citati devono coesistere, considerato come sia la qualifica di sostituto dimposta che la soggezione a ritenuta alla fonte siano situazioni riscontrabili da chiare previsioni legislative, rispettivamente sancite dagli artt.23 e ss. del DPR n.600/73 e titolo III del DPR n.600/73, art.11, co.5 7, L. n.413/91, art.33 DPR n.42/88. Un ulteriore chiarimento viene poi sussunto tra le righe della prassi qui commentata, trattandosi di obbligo generato dalla caratteristica di soggezione alla ritenuta di cui portatrice la somma, si precisa come debba trattarsi esclusivamente di creditori soggetti ad Irpef e non anche ad Ires. In questultimo caso, peraltro, permane esclusivamente lobbligo di indicare nel 770 i dati del percettore nonch lammontare delle somme erogate.

Lunica indicazione riscontrabile nel corso dellanno 2010 stata lintroduzione del codice tributo 1049, utile al versamento della ritenuta.

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26 aprile 2011

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Dal punto di vista meramente tecnico il primo aspetto operativo che emerge dalle indicazioni delle Entrate lesonero del terzo erogatore dallobbligo di indagare in merito al titolo delle somme da erogare. Tale esonero, per, pone in essere una duplicazione di posizioni attive e non un alleggerimento degli adempimenti. Infatti il sostituto, nel dubbio, dovr comunque operare le ritenute, attendendo eventuale dichiarazione del creditore pignoratizio in merito allesclusione dalla soggezione Irpef44. Come comprensibile, i sostituti dimposta in quanto tali devono operare la ritenuta sul reddito da lavoro dipendente erogato al debitore, quindi ladempimento qui commentato andrebbe a caratterizzarsi come ulteriore ritenuta sulle somme da erogare a titolo di retribuzione. Le ritenute, pur non colpendo direttamente il reddito destinato al lavoratore, in quanto investono la parte di questo destinata al creditore, effettivamente agiscono entrambe in decurtazione delle somme da rappresentarsi nel cedolino alla voce stipendio netto. La situazione prospettata genera alcuni problemi riassumibili come segue: 1. concorso e precedenza tra ritenute; 2. incapienza della retribuzione; 3. problema della disposizione del pignoramento di somme sul compenso lordo (quando lart.2 del DPR n.180/50 parla chiaramente di netto). 1. Il primo problema viene affrontato proponendo una procedura ampiamente condivisibile ove, posta la necessit di operare una doppia ritenuta, si dovr procedere prima ad operare la ritenuta relativa allIrpef a carico del debitore e solo successivamente, sulla quota di retribuzione da cedere, operare la relativa ritenuta (una volta verificata la natura della stessa quando possibile). 2. La soluzione al secondo problema deriva da una specifica circolare del Ministero delle Finanze, ove si chiarisce che, qualora le ritenute superino i valori disponibili, il sostituito fornir al sostituto le somme necessarie alladempimento. Il mancato rispetto di questo obbligo non esonera comunque il terzo dallobbligo di versare le ritenute nei tempi previsti. 3. Il terzo problema, invece, pare risolvibile al momento di rendere la dichiarazione di cui allart.547 c.p.c., ove il sostituto qualifica la propria posizione, facendo presente il proprio obbligo di operare preventivamente le ritenute sul reddito da lavoro dipendente e permettendo cos la definizione di una trattenuta da calcolarsi una volta compiuta tale operazione. Concludendo, possiamo ricordare come la posizione di sostituto dimposta rivestita dal soggetto terzo nei confronti del creditore pignoratizio inneschi lonere relativo a tutti gli adempimenti connessi quali i versamenti, la certificazione delle ritenute operate, nonch linserimento delle stesse nel modello 770. A questi si aggiunge lobbligo, peculiare, di comunicare al debitore le ritenute operate a titolo di pignoramento45.

Tale dichiarazione, resa ai sensi dellart.47 del DPR n.445/00, dovr riportare leventuale parte di reddito da assoggettare a ritenuta, nel caso di redditi di natura diversa, oltre ad eventuale quota Iva.

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Questultimo obbligo permane anche nel caso di mancata effettuazione delle ritenute del 20% in sostituzione del creditore.

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Le problematiche sulla conversione del contratto a tempo determinato nel pubblico impiego
a cura di Gesuele Bellini Funzionario del Ministero dellInterno e Docente di Diritto del lavoro nelle P.A. presso lUniversit dellInsubria
La nullit della clausola contrattuale sulla durata del rapporto di lavoro a tempo determinato presso le Pubbliche Amministrazioni ha sempre avuto come conseguenza il risarcimento del danno, con assoluto divieto, ai sensi dellart.36 del D.Lgs. n.165/01, della conversione del rapporto a tempo indeterminato, soluzione finora pacificamente accolta dalla giurisprudenza ordinaria e amministrativa. La recente giurisprudenza di merito (Tribunale di Siena, 27 settembre 2010, n.699 e Tribunale di Livorno 25 gennaio 2011, n.936) ha fatto registrare uninversione di tendenza, ritenendo che la sola previsione risarcitoria del danno nel pubblico impiego sia debole e non satisfattiva a prevenire e, se del caso, sanzionare lutilizzo abusivo di detto rapporto e, pertanto, in applicazione allindirizzo dalla Corte di giustizia europea, giunta alla conclusione che, in presenza di un utilizzo abusivo del contratto a termine, lart.36 citato debba essere disapplicato, trovando attuazione quanto stabilito dallart.5 del D.Lgs. n.368/01, con la conseguente conversione del contratto a tempo indeterminato. Il predetto orientamento mette in discussione lapplicazione nel settore del lavoro pubblico dellart.32 del Collegato Lavoro che prevede, in occasione della conversione, la corresponsione di unindennit omnicomprensiva. Le pronunce del Tribunale di Siena e di Livorno In due recenti sentenze delle Corti di merito (Tribunale di Siena, n.699/10, e Tribunale di Livorno, n.936/11), i giudici hanno disapplicato lart.36 del D.Lgs. n.165/01, il quale sancisce che la violazione di disposizioni imperative riguardanti lassunzione o limpiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non pu comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilit e sanzione, per contrasto con la normativa comunitaria, disponendo conseguentemente la conversione del contratto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato e condannando lAmministrazione interessata a riammettere in servizio i lavoratori ricorrenti per lo svolgimento delle medesime mansioni. In entrambe le sentenze la questione ha riguardato dei lavoratori precari della scuola, a cui sono state conferite delle supplenze, con una successione di contratti a tempo determinato. Prendendo in esame la sentenza del giudice senese, a cui si poi uniformato quello livornese, lo stesso ha innanzitutto rilevato che la sequenza della forma di lavoro precario instaurata dagli stessi con lAmministrazione scolastica palesava un utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi, contrastante anzitutto con i precetti del D.Lgs. n.368/01. Ha accertato quindi che il datore di lavoro da identificarsi non con la singola struttura didattica di turno, ma nel Ministero della Pubblica Istruzione con il reiterarsi di pi contratti di supplenza con i lavoratori interessati, non ha soddisfatto unesigenza eccezionale o temporanea, come sancito dalla normativa sul contratto a termine, ma piuttosto unesigenza lavorativa istituzionale ordinaria corrente, nel tempo immutata e destinata a soddisfare esigenze permanenti e durevoli. Il giudice ha fatto notare, altres, come nel settore pubblico in cui trova anche applicazione la normativa generale del D.Lgs. n.368/01, coordinata con le relative norme speciali il legislatore abbia imposto alle Amministrazioni, per le esigenze connesse al loro fabbisogno ordinario, lobbligo di assumere esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, limitando la possibilit di avvalersi di forme contrattuali flessibili solo in ipotesi temporanee ed eccezionali (art.36, D.Lgs. n.165/01). Il giudice livornese, nella sua sentenza, afferma chiaramente che, in presenza del perpetuarsi della procedura illegittima, se ci si trovasse davanti un datore di lavoro privato non ci sarebbe alcun dubbio sulla sanzione, che consisterebbe nella conversione del contratto in un contratto a tempo indeterminato e nella conseguente sanzione economica, ma trovandosi in presenza di un datore di lavoro

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pubblico vige il rispetto dellart.36 del D.Lgs. n.165/01, che vieta la possibilit della conversione del contratto, avendo lAmministrazione l'onere di assumere per concorso ex art.97 Cost.. Il giudice fa osservare come la prima violazione al citato articolo vada ascritta proprio alla Pubblica Amministrazione stessa che reitera una serie di contratti a tempo determinato per pi anni, eludendo la regola del concorso, norma che viene prontamente invocata, per, non appena i lavoratori chiedono il rispetto delle norme imperative messe a loro tutela. La stessa P.A. che la viola e la elude sistematicamente poi la invoca per evitare la conseguente sanzione. Tuttavia, la sanzione della violazione della normativa legale sul rapporto a termine, a fronte della nullit del rapporto di lavoro costituito in violazione di norme imperative, negandosi la possibilit della costituzione di uno stabile rapporto di lavoro, consiste solo nel riconoscimento al lavoratore del solo trattamento economico ex art.2126 c.c.. Il giudice ricorda che tale diversit col settore privato era stata portata anche allattenzione della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza n.89/03 aveva giustificato tale diversit in quanto nella Pubblica Amministrazione vige la regola dellaccesso mediante concorso come forma generale e ordinaria di reclutamento di personale. Tuttavia, secondo lorgano giudicante la regola costituzionale non risulta violata, innanzitutto perch lart.97 Cost. prevede espressamente la possibilit per il legislatore ordinario di derogare al principio della concorsualit, e in ogni caso la deroga non appare necessaria, dal momento in cui lo stesso art.36 del D.Lgs. n.165/01, come modificato dal D.L. n.112/08, convertito con L. n.133, prevede che anche le assunzioni a termine siano effettuate nel rispetto delle procedure di reclutamento di cui allart.35. Sulla base del predetto ragionamento, il giudice ritiene che la mancata estensione al settore del lavoro pubblico della conversione legale non pu trovare pertanto giustificazione nellart.97 Cost., anche perch, come sostenuto dalla dottrina e specificato in una meno recente sentenza della Corte Costituzionale (n.59/97), lo scopo del divieto di conversione di scongiurare il rischio che attraverso la conversione di rapporti precari si possano incardinare rapporti a tempo indeterminato senza una programmazione del fabbisogno del personale e con il rischio di assumere un numero di persone maggiore di quanto possano consentire gli stanziamenti in bilancio. Ma laspetto decisivo che conduce i giudici toscani alle decisioni in commento proviene dallesame della normativa e della giurisprudenza comunitaria. Al riguardo, stato richiamato lindirizzo della Corte di Giustizia dellUnione Europea, nei procedimenti n.C 180/2004, C 53/2004, C 378 380/2007, la quale ha affermato che laccordo quadro sul lavoro a tempo determinato applicabile anche al settore pubblico deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che escluda, in caso di abuso derivante dallutilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga unaltra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico. In pratica, secondo la giurisprudenza europea, la normativa italiana che, in caso di abusi di contratto a termine nel pubblico impiego, prevede la sola sanzione economica e non la conversione, non da ritenersi illegittima a condizione che sia idonea a evitare, ed eventualmente sanzionare, lutilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi. In altre parole, la tutela sanzionatoria dellaccordo quadro sul contratto a tempo determinato non impone allo Stato di adottare la misura della conversione a tempo indeterminato dei rapporti a termine abusivi, potendo essere adottata anche unaltra misura idonea a reprimere e prevenire gli abusi come anche il risarcimento del danno ma deve trattarsi in ogni caso di sanzione con carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo. La Corte di Giustizia dellUnione Europea nella predetta decisione46 in merito ha precisato che spetta al giudice dellordinamento interno verificare
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Si veda anche n.C 212/2004.

29 aprile 2011

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della soddisfazione dei requisiti di adeguatezza della sanzione, cio di carattere non soltanto proporzionato, ma altres sufficientemente effettivo e dissuasivo, come di equivalenza ed effettivit prevista, nella specie, dallart.36, co.2, D.Lgs. n.165/01. Il Tribunale di Livorno, in proposito, ricorda che i giudici che non rivestono pi solo la funzione di giudici nazionali ma anche quella di giudici comuni dell'Unione, che, dunque, devono rispettare sia parametri costituzionali italiani che quelli europei, si trovano ad applicare il controllo di costituzionalit italiano che non un controllo diffuso, dall'altro si trovano ad applicare il controllo di costituzionalit diffuso dell'Unione europea. Affermazione, questa, ribadita anche dalla stessa Corte di giustizia (C 555/07), secondo cui compito del giudice nazionale assicurare, nell'ambito delle sue competenze, la tutela giuridica che il diritto dell'Unione attribuisce ai soggetti dell'ordinamento, garantendone la piena efficacia e disapplicando, ove necessario, ogni contraria disposizione di legge nazionale. Partendo da tali premesse, sulla base dei principi affermati dalla direttiva europea n.28/6/99/70/CE sul lavoro a tempo determinato applicabile al settore pubblico quali il principio di non discriminazione tra lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato e la prevenzione dell'abuso derivante dalla reiterazione del lavoro a termine, costituente strumento eccezionale nella Pubblica Amministra zione la sussistenza di continue reiterazioni (anche di venti o pi anni) di contratti a termine, che sono la vita lavorativa di una persona e ne segnano la qualit della vita in termini negativi, impedendogli progettualit di vita, togliendogli retribuzione, pensione, stabilit, il semplice risarcimento di una somma di denaro secondo i giudici toscani non pu essere considerato congrua sanzione. A maggior ragione specifica il Tribunale di Livorno se si considera che tale comportamento deriva dallo Stato, ovvero da chi pi di altri tenuto ad osservare le leggi e i principi dell'ordinamento, e che invece viola costantemente l'art. 97 Cost. sulla necessit del concorso per le assunzioni, per poi usarlo in sua difesa, utilizza il contratto a termine senza alcuna effettiva necessit, visto che detto termine dura venti o pi anni, che un periodo non confacente ad esigenze temporanee. La sanzione adeguata, pertanto, per i Tribunali di che trattasi, secondo i principi dell'ordinamento italiano ed europeo, la conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato, cui si aggiunge il risarcimento economico, che si effettua disapplicando l'art.36 del D.L.gs. n.165/01 e la normativa del Collegato lavoro ed applicando la tutela dell'Unione europea, direttiva 1999/70 CE e relativa giurisprudenza citata della Corte di Giustizia. La disciplina dei contratti a termine nelle P.A. Il contratto a termine nel pubblico impiego privatizzato disciplinato dal D.Lgs. n.165/01, art.36, il quale, nellammettere lestensione nelle Pubbliche Amministrazioni delle forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa, allart.2, co.2, ne limita lapplicazione laddove risultino diverse disposizioni contenute nello stesso decreto. Pertanto, le norme generali sul contratto di lavoro a tempo determinato contenute nel D.Lgs. n.368/01 sono direttamente applicabili alle Amministrazioni Pubbliche, fatte salve le prescrizioni particolari dellart.36 citato. In pratica, si stabiliscono per il settore pubblico delle disposizioni speciali e, dunque, derogatorie della disciplina generale del lavoro privato. Invero, lentrata in vigore della riforma sul contratto di lavoro a tempo determinato con il D.Lgs. n.368/01, che ha disposto labrogazione di tutte le disposizioni di legge incompatibili o non espressamente richiamate nello stesso, ha avuto applicazione solo sulle norme generali, non intaccando la disciplina speciale di cui al D.Lgs. n.165/01. Lart.36 citato47, intitolato Utilizzo di contratti di lavoro flessibile, ha innanzitutto affermato la centralit del lavoro a tempo indeterminato anche nelle Pubbliche Amministrazioni, prevedendolo come strumento esclusivo di assunzione per il fabbisogno di personale. La possibilit di avvalersi di altre forme di lavoro, flessibili, previste dalle norme sul rapporto di lavoro subordinato nell'impresa, ammessa solo in presenza di condizioni straordinarie dirette a sopperire a esigenze temporanee ed eccezionali. Con lintroduzione di tale ultimo requisito, leccezionalit, che sta a indicare situazioni straordinarie, occasionali e comunque non ripetibili negli stessi tempi e nelle stesse modalit, si esclude

Recentemente novellato ad opera della L. n.133/08 e della L. n.102/09.

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30 aprile 2011

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che nellimpiego pubblico si possa ricorrere a contratti flessibili per ragioni ordinarie, ancorch temporanee, quali potrebbero essere la sostituzione di lavoratori assenti per ferie, disposizione questa che rievoca la vecchia disciplina sul contratto di lavoro a tempo determinato contenuta nellart.2, co.1, della L. n.230/62, ormai abrogata. In questo contesto, alla contrattazione collettiva viene lasciato come spazio di intervento quello di modellare il contratto a termine in base alla tipologia e alle esigenze dell'Amministrazione utilizzatrice, tenuto conto della normativa di riferimento che rimane il D.Lgs. n.368/01. Il limite temporale di utilizzo di uno stesso lavoratore con pi tipologie contrattuali flessibili fissato in tre anni, nell'arco dell'ultimo quinquennio. Linosservanza delle prescritte disposizioni comporta l'attivazione di un sistema sanzionatorio per l'Amministrazione coinvolta, nonch per il dirigente responsabile, consistente in un risarcimento del lavoratore a carico della prima, in cui trova sostegno l'applicazione della regola di diretta derivazione dall'art.97 Cost., in base alla quale escluso in ogni caso la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, come invece previsto per il settore di lavoro privato. Questo sistema sanzionatorio rappresenta senza dubbio una delle questioni pi delicate e maggiormente dibattute dagli addetti alla materia della disciplina del lavoro pubblico. Il principio del divieto di conversione in lavoro a tempo indeterminato costituisce la principale differenza tra la disciplina del contratto a termine nel lavoro pubblico rispetto al lavoro privato, tanto che parte della dottrina (De Michele) ha amaramente affermato che nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato la violazione delle norme imperative produce sempre effetti in favore dello Stato e dei suoi abusi, mai in favore dei diritti fondamentali degli abusati. In caso di violazioni delle norme imperative riguardanti lassunzione o limpiego, al lavoratore spetta, pertanto, soltanto la liquidazione del danno derivante dalla prestazione di lavoro da parte dell'Amministrazione, la quale si pu poi rivalere sul dirigente responsabile. Per la giurisprudenza le ragioni della predetta diversit di conseguenze tra il lavoro pubblico e quello privato sono da ricercarsi nella presenza dell'art.97 Cost., il quale garantisce la finalit dell'agire amministrativo attraverso il principio del concorso pubblico. L'articolo 36 del D.Lgs. n.165/01, nell'applicare detto principio, sancisce che la violazione di disposizioni integrative riguardanti l'adozione dei lavoratori non pu comportare costituzione di rapporti stabili, norma questa la cui originaria formulazione passata anche al vaglio della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza n.81/03, ne ha sancito la piena legittimit. A livello europeo la Corte di giustizia, valutando la conciliabilit del settore pubblico nel nostro ordinamento, ha ritenuto compatibile la normativa italiana nel momento in cui prevede un modello sanzionatorio idoneo a impedire l'abuso della successione dei contratti a termine. Ed proprio su questaspetto che si sono focalizzate le recenti pronunce del Tribunale di Siena e di Livorno. Il fatto che in un settore pubblico, quale quello della scuola pur connotato da disciplina particolareggiata rispetto ad altri settori non solo non si impedisce la successione nel tempo di contratti a tempo determinato, ma, addirittura, se ne concretizza la regola, con continue reiterazioni, ammettendo solo la tutela risarcitoria economica prevista dallart.36 del D.Lgs. n.165/01, non apparso ai giudici di merito dei Tribunali citati assolutamente idoneo a sanzionare adeguatamente e quindi scoraggiare il ripetersi del fenomeno. Problemi interpretativi dopo lentrata in vigore dellart.32 del Collegato lavoro Sul contratto a tempo determinato di recente intervenuto il legislatore con la L. n.183/10 (c.d. Collegato lavoro), nella quale allart.32 (Decadenze e disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato) il co.4 introduce la procedura dimpugnazione di cui all'art.6 della L. n.604/66, come modificato dal co.1 dello stesso articolo, anche ai contratti di lavoro a termine, anche gi conclusi, mentre al successivo co.5 stabilisce che, in caso di conversione del rapporto, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di unindennit omnicomprensiva da un minimo di 2,5 al massimo di 12 mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto, limite massimo che il co.6 dispone sia ridotto della met in presenza di contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali, che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori gi occupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie, precisando al successivo co.7 che la disposizione in parola si applica a tutti i giudizi,

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compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge. Lambito di applicazione oggettivo del co.4, in tema dimpugnazione, si applica senza ombra di dubbio sia a rapporti di lavoro con datori di lavoro privati che con quelli pubblici. Problemi applicativi potrebbero sorgere invece riguardo alla previsione del comma successivo, che circoscrive laspetto risarcitorio dellindennit omnicomprensiva nellambito dei casi di conversione del rapporto. Orbene, anche se la legge non lo specifica appare indubbio che conversione si riferisca alla trasformazione del rapporto da tempo determinato a quello indeterminato. Prima dellapprovazione del Collegato lavoro, il risarcimento del lavoratore veniva di norma calcolato prendendo come riferimento lultima retribuzione globale di fatto, la quale veniva moltiplicata per i mesi trascorsi dalla data in cui il lavoratore aveva offerto formalmente la propria prestazione (mora credendi) e, dalla somma risultante, venivano detratti i redditi percepiti svolgendo altri lavori (aliunde perceptum). La lungaggine del processo, talvolta anche su impugnazione strumentale dopo diversi anni, nel rispetto della prescrizione, poteva condurre il datore di lavoro a farsi carico di ingenti risarcimenti e, invero, la finalit del legislatore stata anche quella, nei casi di riconosciuta nullit del termine apposto al contratto di lavoro, di porre un limite a tale esoso esborso, con possibili danni economici per lazienda. Con lentrata in vigore dellart.32 in argomento non sono mancati contrasti giurisprudenziali riguardo alla natura dellindennit omnicomprensiva. La norma, poich ammette la corresponsione di unindennit, indipendentemente del danno subito, sembra prevedere una sorta di penale a carico del datore di lavoro per il fatto oggettivo considerato dalla stessa. Il dubbio interpretativo, in presenza di tale assunto, innanzitutto che si sia al cospetto di una limitazione del risarcimento possibile ovvero se la predetta indennit sia da considerare una liquidazione minima del danno, che non esclude, provandoli, ulteriori danni per aspetti non considerati dalla norma. Se si sposasse la tesi che la stessa ha natura risarcitoria sarebbero applicabili le regole tradizionali, mentre se si propendesse per la natura indennitaria non si applicherebbero pi i vecchi criteri; non manca, tuttavia, qualche isolato orientamento che attribuisce allindennit in parola la valenza sostituiva sia della trasformazione del rapporto che delleventuale retribuzione maturata dal lavoratore nel periodo compreso fra la data di cessazione del rapporto e la data di decorrenza della riammissione in servizio. Di recente la Suprema Corte di Cassazione, con l'ordinanza n.2112 del 20 gennaio 2011 (che ha sollevato il dubbio di legittimit proprio sullart.32 del Collegato lavoro), sulla base della definizione data dal legislatore allindennit, quale onnicomprensiva, ha affermato che potrebbe avere significato proprio solo escludendo qualsiasi altro credito del lavoratore, indennitario o risarcitorio: pertanto, i commi 5 e 6 escludono ogni tutela reale e lasciano la possibile, grave sproporzione fra indennit e danno effettivo, connesso al perdurare dell'illecito. Premessi i problemi interpretativi sopra evidenziati, si aggiunge lulteriore quesito se, e in che misura, la disciplina di cui allart.32, co.4 e ss., possa trovare applicazione ai rapporti di lavoro a termine stipulati con un soggetto pubblico. Se ci si basa sul dato letterale della norma che prevede la liquidazione dellindennit in correlazione con la conversione del contratto, la quale testualmente specifica in caso di conversione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, allora di tutta evidenza che, secondo il combinato disposto di tale articolo con lart.36 del D.Lgs. n.165/01, il quale vieta la trasformazione del rapporto nelle Pubbliche Amministrazioni, la norma sarebbe da considerarsi non applicabile nellambito del lavoro con le Pubbliche Amministrazioni. Da uninterpretazione estensiva si dovrebbe ritenere, invece, che in linea con il principio di effettivit e adeguatezza delle sanzioni, nonch con il principio di parit di trattamento e con la clausola di non regresso delle tutele, l'indennit di cui all'art.32, co.5 6, della L. n.183/10 possa ritenersi aggiuntiva rispetto alle tradizionali tutele e, pertanto, potrebbe essere considerata utilizzabile anche nel pubblico impiego. La piena e indubbia applicabilit deriverebbe dalla sentenza del Tribunale di Livorno, n.936/11, richiamata in premessa, pronunciata dopo lentrata in vigore dellart.32 in parola, la quale, nellaccogliere le indicazioni metodologiche e interpretative dell'Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, rese con la relazione tematica n.2 dell'Ufficio del

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Massimario e del Ruolo della Suprema Corte di Cassazione del 12 gennaio 2011, in tema di contratto a tempo determinato, ha affermato che secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata e comunitariamente adeguata ..., l'indennit di cui all'art. 32, commi 5 6, della legge n.183 del 2010 pu ritenersi essere aggiuntiva rispetto alle tradizionali tutele (incidendo solo sulla limitazione del danno risarcibile), dovendo escludersi per converso che essa possa essere sostitutiva della conversione del rapporto, o del diritto al pagamento delle retribuzioni da parte del datore che abbia rifiutato la prestazione offerta, pur dopo la scadenza del termine illegittimamente apposto.

33 aprile 2011

Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

Il lavoro intermittente: un valido strumento per le esigenze discontinue


a cura di Luca Vannoni Consulente aziendale in Crema e di Luca Caratti Consulente del lavoro in Vercelli
Linquadramento giuridico di prestazioni di lavoro a carattere discontinuo trova, a decorrere dal 2003, un valido supporto e riferimento nel contratto di lavoro intermittente (detto anche job on call o lavoro a chiamata). Il lavoratore si obbliga, con la sottoscrizione del contratto, non a una prestazione determinata nella durata e nel corrispettivo economico, ma a una disponibilit potenziale alle future prestazioni di lavoro richiedibili dal datore di lavoro determinando lapplicazione dei diritti e degli istituti tipici del lavoro subordinato. Pertanto, tale contratto si caratterizza rispetto al contratto di lavoro ordinario, a tempo pieno e a tempo indeterminato, non tanto per una riduzione continuativa dellorario di lavoro o per una predeterminazione della durata del vincolo contrattuale, ma dallintermittenza della prestazione, alternata a periodi di non lavoro, o meglio, di disponibilit alla chiamata. Una volta attivata, la prestazione pu concentrarsi in poche ore, ovvero avere una durata giornaliera pari allorario di lavoro dei lavoratori a tempo pieno, fino a inglobare pi giornate di lavoro. Il lavoro intermittente La specialit del contratto si evidenzia nella tecnica legislativa utilizzata per la regolamentazione delle condizioni di legittimit: non le clausole aperte, le ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive per il lavoro a tempo determinato e la somministrazione, ma lindividuazione tassativa delle ipotesi di utilizzo. Al momento della sottoscrizione del contratto, infatti, non si materializzano le ragioni giustificatrici, in quanto solo con la chiamata il datore di lavoro realizzerebbe il proprio interesse produttivo, situazione che di fatto rende impossibile, o comunque molto difficile, lutilizzo delle clausole aperte. A conferma della specialit, il Ministero del Lavoro intervenuto pi volte, prima con la circolare n.4/05 e poi con la risposta a interpello 12 ottobre 2009, n.79, per ribadire che il contratto di lavoro intermittente, nel caso in cui sia stipulato a tempo determinato ai sensi dellart.33 del D.Lgs. n.276/03, non soggetto alla disciplina del contratto a tempo determinato. La non applicabilit del D.Lgs. n.368/01, la normativa di riferimento in materia di contratti a termine determina lautosufficienza delle condizioni previste per il lavoro intermittente, senza che sia quindi necessario integrare, in caso di assunzione a termine, il c.d. causalone. Come seconda conseguenza, il contratto intermittente non soggetto a vincoli in ordine alla prorogabilit e alla reiterazione del contratto, sia come stacchi obbligatori da un contratto allaltro sia come limite massimo dei 36 mesi. Le condizioni di utilizzo: il rinvio alla contrattazione collettiva Larticolo 34 individua le condizioni e le ipotesi in cui possibile sottoscrivere il contratto intermittente. Si sottolinea come le condizioni, soggettive, oggettive e temporali, siano alternative tra loro, come del resto ha chiarito il Ministero del Lavoro, con la circolare n.4/05. Innanzitutto, il co.1 demanda alla contrattazione collettiva, purch stipulata dalle associazioni dei datori e dei lavoratori comparativamente pi rappresentative sul piano nazionale o territoriale, lindividuazione delle esigenze per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente. Il rinvio alla contrattazione, a causa di una forte avversione a tale tipologia sindacale delle organizzazioni sindacali, sostanzialmente caduto nel vuoto: solo pochissimi contratti hanno regolamentato le causali di utilizzo e nei casi in cui sia stato fatto si registrano disposizioni assai singolari. Il Ccnl Alimentari PMI prevede, allart.17, che il contratto di lavoro intermittente possa essere concluso per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente, per esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive, per le quali non sia possibile stipulare contratti a tempo parziale, per l'impossibilit o comunque la difficolt di predeterminare i periodi di prestazione lavorativa. Come anticipato in premessa, lutilizzo delle clausole aperte mal si sposa con il lavoro intermittente: al momento della sottoscrizione del contratto, con tutta probabilit, lunica ragione giustificativa di natura organizzativa, in quanto si contrattualizzata la disponibilit allo svolgimento di successive prestazioni di lavoro, momento in cui si realizzeranno le ragioni effettive della prestazione. Questa situazione porta, al momento della sottoscrizione del contratto, a una costretta genericit, situazione che a sua volta, come dimostra la notevole mole di contenzioso in materia di contratto a tempo determinato, determina la nullit delle clausole contrattuali. Altri contratti, viceversa, hanno escluso la possibilit di

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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

utilizzo del contratto intermittente. il caso del Ccnl Autotrasporto, dove si prevede che le parti convengono di non applicarle al settore il lavoro intermittente. Tale clausola contrattuale, la quale sarebbe comunque possibile qualificare di natura obbligatoria, e quindi vincolante solo per i datori di lavoro iscritti alle associazioni datoriali stipulanti il Ccnl, da considerarsi contraria al rinvio operato dal co.1 dellart.34 del D.Lgs. n.276/03: la legge consente ai contratti collettivi la definizione delle ipotesi di utilizzo, non la possibilit di disapplicare un contratto previsto da norma di legge, tenuto conto che, come vedremo a breve, esistono altre ipotesi di utilizzo che consentono limpiego del lavoro intermittente senza la benedizione contrattuale. Tale impostazione stata confermata dal Ministero del Lavoro che, con la risposta a interpello n.37 del 1 settembre 2008, ha escluso la legittimit di clausole contrattuali preclusive per il lavoro intermittente. Lostruzionismo della contrattazione collettiva evidente anche nel settore che utilizza maggiormente il lavoro intermittente: il turismo. Il Ccnl 20 febbraio 2010 non disciplina in alcun modo il lavoro intermittente, anzi, prevede espressamente che per le esigenze discontinue si possano usare altri contratti flessibili, a seconda delle necessit, come il part time, con la specifica regolamentazione del part time per i weekend, il lavoro a tempo determinato e il lavoro extra48. Lintervento sostitutivo del Ministero del Lavoro Nel contesto contrattuale sopra delineato, il Ministero del Lavoro ha attuato la disposizione contenuta dallart.40 del D.Lgs. n.276/03, e cio la possibilit di determinare, in via sostitutiva e sperimentale, con decreto i casi di ammissibilit. Anche in questo caso, lintervento effettuato dal Ministero del Lavoro suscita perplessit. Il D.M. 24 ottobre 2004 ha infatti rinviato, per lindividuazione delle prestazioni di lavoro dal carattere discontinuo, alle tipologie individuate nella tabella allegata al Regio Decreto del 6 dicembre 1923, n.2657. La prima perplessit riguarda la scelta di rinviare al Regio Decreto del 1923: la disposizione richiamata, infatti, individuava le prestazioni di carattere discontinuo, cio quelle
Come giustamente evidenzia M. Mura, Turismo e alberghi: le opportunit vengono dallintermittente, in La Circolare Lavoro e Previdenza, n.45/10, pag.16, gli schemi contrattuali del tempo parziale, del tempo determinato e del lavoro extra,sono stati oggetto di dettagliata disciplina applicativa, fino al punto di riservare loro diversi aspetti consistenti in esigenze di prestazioni intermittenti o discontinue, forse pi comodamente regolabili con lo strumento del contratto a chiamata.
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attivit che, nel loro svolgimento, alternano fasi di lavoro effettivo a momenti di attesa. Tra le 46 voci comprese nella tabella si ricordano: custodi, guardiani e portinai, magazzinieri, camerieri, centralinisti, impiegati di albergo, commessi di negozio nelle citt con meno di 50.000 abitanti (molte voci, tenuto conto dellanzianit del provvedimento legislativo, sono inutilizzabili). La discontinuit, viceversa, che avrebbe dovuto connotare le ipotesi di utilizzo, stante la finalit del contratto in commento, doveva essere agganciata alle esigenze del datore di lavoro, quelle si discontinue, e non alla prestazione di lavoro discontinua49. A conferma di tale considerazione, basta verificare il concreto utilizzo di tali ipotesi nella prassi: frequente nel caso, ad esempio, del personale di servizio dei pubblici esercizi in genere, il cui utilizzo spesso caratterizzato da esigenze organizzative e produttive discontinue, molto pi raro nel caso di guardiani e custodi. La seconda problematica, derivante dal rinvio al decreto del 1923, legata al fatto che il D.Lgs. n.179/09 ha abrogato il R.D. n.2657/23. Per risolvere il dubbio relativo alla sopravvivenza del Regio Decreto, il Ministero del Lavoro, con la circolare n.34 del 29 settembre 2010, ha affermato che il rinvio operato dal D.M. 24 ottobre 2004 di natura materiale e, pertanto, lintervenuta abrogazione non preclude la possibilit di utilizzare le ipotesi previste dal Regio Decreto. Pare quindi superfluo auspicare una ridefinizione, da parte del Ministero del Lavoro, delle ipotesi di lavoro intermittente, anche solo per svecchiarle e aggiornarle, tenuto conto che il contesto produttivo odierno non nemmeno lontanamente comparabile a quello del 1923. Ad ogni modo, si considera condivisibile linterpretazione per cui le attivit indicate devono essere considerate come parametro di riferimento oggettivo per sopperire al mancato intervento della contrattazione collettiva, senza quindi prendere in considerazione i requisiti dimensionali e le altre limitazioni a cui il regio decreto fa riferimento. Lutilizzo nei periodi predeterminati Accanto alle ipotesi ontologicamente discontinue50, definite dal Ministero del Lavoro o dalla contrattazione collettiva, il co.1 dellart.34 consente
Sul punto si veda R. Voza, Il lavoro intermittente dopo il D.Lgs. n.276/2003: decreto correttivo, interventi ministeriali e contrattazione collettiva, in Lavoro nella Giur., 2005, 7, 605. 50 Non si condivide linterpretazione di alcuni autori, tra cui Voza, op. cit., secondo cui il lavoro intermittente per periodi predeterminati rappresenta una fattispecie intermedia tra il contratto con obbligo di rispondere alla chiamata e quello privo di tale vincolo in capo al lavoratore. Del primo condivide, appunto, la sussistenza dell'obbligo, del secondo, condivide il venir meno del diritto alla indennit di disponibilit (salvo che il datore di lavoro decida di esercitare il potere di chiamata).
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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

lutilizzo del contratto intermittente per periodi predeterminati nellarco della settimana, del mese o dellanno, specificati e individuati poi dal successivo art.37 nei fine settimana, nelle ferie estive, nelle vacanze natalizie e pasquali. Ovviamente, data la discrezionalit nellindividuazione di tali periodi, il Ministero del Lavoro, con la circolare n.4/05, si visto costretto a intervenire con la seguente tipizzazione: ` fine settimana: il periodo che va dal venerd pomeriggio dopo le 13:00 e fino alle ore 6:00 del luned mattina; ` vacanze natalizie: il periodo che va dal 1 dicembre al 10 gennaio; ` vacanze pasquali: il periodo che va dalla domenica delle palme al marted successivo il luned dellangelo; ` ferie estive: i giorni compresi dal 1 giugno al 30 settembre. Oltre a queste, lart.37 del D.Lgs. n.276/03 riconosce alla contrattazione collettiva la possibilit di individuare ulteriori periodi predeterminati, purch gli accordi siano stipulati da associazioni dei datori e dei prestatori comparativamente pi rappresentative sul piano nazionale o territoriale. Infine, riguardo ai periodi predeterminati, sempre lart.37 prevede che lindennit di disponibilit, nel caso in cui il lavoratore si sia obbligato a rispondere alla chiamata (vedi infra), spetti solo in caso di effettiva chiamata da parte del datore di lavoro. I requisiti soggettivi Lultima alternativa per poter stipulare il contratto di lavoro intermittente rappresentata dal possesso di determinati requisiti anagrafici soggettivi. Come detto, tale possibilit alternativa alle due precedenti analizzate, senza che sia necessaria, quindi, la compresenza di pi requisiti. Il lavoro intermittente, in particolare, pu essere utilizzato con riferimento a prestazioni rese da soggetti con meno di 25 anni di et ovvero da lavoratori con pi di 45 anni di et, anche pensionati (art.34, co.2, D.Lgs. n.276/03). Non sono necessarie ulteriori condizioni legate alloccupazione, come ad esempio la disoccupazione, il pensionamento o la mobilit. opportuno segnalare che il limite minimo di et, 25 anni, legato allo svolgimento delle prestazioni e non al momento della stipulazione del contratto, come previsto nel contratto di apprendistato (es. legittimo stipulare il contratto, di durata biennale, con un

giovane di 29 anni e 364 giorni, limite massimo di et per la stipulazione). Pertanto, al compimento del venticinquesimo anno di et, a prescindere dalla durata del contratto, questo sar affetto da nullit, a meno che sia presente unulteriore condizione di legittimit. Lobbligo di risposta alla chiamata Nel contratto di lavoro intermittente il lavoratore pu obbligarsi o meno, al momento della stipulazione del contratto o, successivamente, a rispondere alla chiamata del datore di lavoro. Lobbligo di rispondere alla chiamata, espressamente pattuito nel contratto di lavoro intermittente, deve essere compensato dal datore di lavoro con unindennit di disponibilit che deve essere corrisposta non alla stipula del contratto, ma a consuntivo alla fine del mese. A dire il vero, la clausola di obbligo alla risposta viene utilizzata di rado nella pratica professionale, in quanto le tutele contrattuali per la mancata risposta non possono sostituire il danno creato: preferibile, quindi, stipulare pi contratti, senza lobbligo di disponibilit, per avere la garanzia pratica che almeno uno dei lavoratori risponda. Lindennit copre i periodi durante i quali il lavoratore rimane in attesa di utilizzazione garantendo la sua disponibilit al datore di lavoro. Il rifiuto ingiustificato a rispondere alla chiamata del datore di lavoro da parte del prestatore di lavoro che si obbligato contrattualmente, ricevendo lindennit di disponibilit, pu comportare la risoluzione del contratto e la restituzione dellindennit riferita al periodo successivo allingiustificato rifiuto, nonch un risarcimento del danno nella misura fissata dai contratti collettivi o, in mancanza, dal contratto collettivo. La misura dellindennit fissata dai contratti collettivi e comunque non pu essere inferiore al 20% della retribuzione prevista dal contratto collettivo applicato. La retribuzione mensile da prendere come riferimento per determinare lindennit costituita da: minimo tabellare; indennit di contingenza; Edr; ratei di mensilit aggiuntive. Lindennit pu essere determinata anche per quote orarie, la cui determinazione deve essere effettuata assumendo come divisore il coefficiente orario del contratto collettivo applicato. Nel caso di prestazioni da rendersi in periodi predeterminati (ferie estive, vacanze pasquali o natalizie) lindennit di disponibilit

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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro


` indicazione della durata e delle ipotesi, oggettive e soggettive, che consentono la stipulazione del contratto; ` luogo e modalit della disponibilit, eventualmente garantita dal lavoratore, e del relativo preavviso di chiamata del lavoratore che in ogni caso non pu essere inferiore a un giorno lavorativo (escluse quindi domeniche e festivit). Nel caso in cui il datore abbia pi sedi o unit produttive deve essere espressamente specificato per quale sede si intende garantire la propria disponibilit, se per una sola o per tutte; ` trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la prestazione eseguita e la relativa indennit di disponibilit, ove prevista; ` indicazione delle forme e modalit con cui il datore di lavoro legittimato a richiedere lesecuzione della prestazione di lavoro, nonch delle modalit di rilevazione della prestazione adottate in azienda (registrazione libro presenze, badge etc). Nel contratto deve essere altres specificata la modalit di chiamata che pu essere effettuata in forma scritta (fax, e mail, telegramma) oppure in forma orale. Deve essere prevista anche la forma e la modalit della conferma da parte del lavoratore con il termine entro il quale farla pervenire al datore di lavoro. Tale termine deve essere compatibile con il preavviso; ` tempi e modalit di pagamento della retribuzione e dellindennit di disponibilit. Essendo applicabili le norme previste per il contratto di lavoro subordinato, il datore di lavoro deve consegnare al prestatore di lavoro intermittente il prospetto paga con lindicazione degli elementi previsti dalla vigente normativa (retribuzione, trattenute operate, assegni nucleo familiare etc); ` eventuali misure di sicurezza specifiche necessarie in relazione al tipo di attivit dedotta in contratto. Le parti stipulanti devono integrare gli elementi sopra elencati, secondo le indicazioni contenute nei contratti collettivi. Il datore di lavoro altres tenuto a informare con cadenza annuale o, pi frequen temente, se previsto dalla contrattazione collettiva le rappresentanze sindacali aziendali, ove esistenti, sullandamento del ricorso al contratto di lavoro intermittente. La regolamentazione del contratto non impone alcun obbligo contrattuale in merito allorario e alla collocazione temporale della prestazione lavorativa.

deve essere corrisposta solo in caso di effettiva chiamata. Lindennit di disponibilit esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo, con la conseguenza che essa non rileva sia ai fini del calcolo per il Tfr che della tredicesima e quattordicesima. Il trattamento fiscale e contributivo dellindennit di disponibilit Lindennit erogata ha natura di reddito da lavoro dipendente in quanto rientra in quelle somme o valori percepiti in relazione al rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che sussiste lobbligo contributivo previdenziale e assistenziale con riferimento allimporto dellindennit pattuito tra le parti nel contratto individuale, senza il rispetto delle ordinarie disposizioni in materia di minimale giornaliero e/o contrattuale di retribuzione imponibile ai fini previdenziali. Infatti anche se lart.38, co.3. del D.Lgs. n.276/03, sancisce che per tutto il periodo in cui il lavoratore intermittente resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro non titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati, poich le somme corrisposte a titolo di indennit di disponibilit sono soggette a contribuzione obbligatoria sia ai fini IVS che, ai fini delle prestazioni di malattia e maternit, tali periodi di stand by dal lavoro concorrono alla formazione dellanzianit contributiva utile ai fini del diritto e della misura della pensione . Occorre per specificare sin da ora che, nel caso di malattia o altro evento che renda temporaneamente impossibilitato il lavoratore a rispondere alla chiamata, con tempestiva informazione al datore di lavoro, non viene a maturarsi il diritto allindennit stessa. Se il lavoratore non informa il datore di lavoro perder il diritto allindennit per un periodo di 15 giorni. In entrambi i casi si avr una riduzione dellindennit pattuita nel contratto accompagnata da una correlativa riduzione del versamento contributivo. La forma del contratto e le modalit di chiamata La specialit del contratto di lavoro intermittente si riverbera poi anche nella disciplina legata alla sottoscrizione del contratto. Si ricorda come non siano necessarie le causali previste dal D.Lgs. n.368/01, nel caso in cui sia sottoscritto a temine. Lart.35 prevede che il contratto intermittente sia stipulato in forma scritta, ai fini della prova, e debba contenere i seguenti elementi:

37 aprile 2011

Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

Nessuna specifica , altres, prevista per regolare i periodi lavorati con i periodi di inattivit o di disponibilit. Ci corrisponde a una scelta ben precisa del legislatore ovvero di lasciare alla libera autonomia contrattuale delle parti la ripartizione dellorario di lavoro adeguato alle esigenze specifiche di volta in volta individuate. Il datore di lavoro, infatti, pu decidere di stipulare un contratto di lavoro intermittente in base alla sola previsione di uneffettiva necessit di personale aggiuntivo in quanto, al momento della stipulazione del contratto, non gli dato sapere con assoluta certezza e precisione le sue reali future esigenze. Non trova dunque applicazione, neppure per analogia, la disciplina del lavoro a tempo parziale, configurando il lavoro intermittente una fattispecie lavorativa sui generis. Le prestazioni che potranno essere richieste, pertanto, potranno essere definite con estrema libert in sede contrattuale: potr essere prevista la richiesta per poche ore giornaliere, ovvero per pi giorni; potr essere prevista una durata minima delle prestazioni. Lorario di lavoro dovr comunque tenere in considerazione i limiti, ove applicabili, previsti dal D.Lgs. n.276/03. In materia di ore aggiuntive richieste dopo linizio della prestazione di lavoro, si ritiene non siano applicabili le norme e le regolamentazioni contrattuali in materia di lavoro straordinario: opportuno, quindi, prevedere espressamente tale possibilit nel contratto, specificando la necessariet, o meno, del consenso del lavoratore. Trattamento economico, normativo e previdenziale Ai fini del trattamento economico, normativo e previdenziale occorre distinguere i periodi in cui il lavoratore effettivamente svolge la prestazione lavorativa e i periodi di inattivit. Il lavoratore intermittente, infatti, posto il principio del divieto di discriminazione diretta e indiretta previsti dalla legislazione vigente, ha diritto a ricevere un trattamento economico e normativo complessiva mente identico al lavoratore di pari livello a parit di mansioni svolte. di tutta evidenza che la retribuzione sar riproporzionata in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita, tenendo conto della retribuzione globale e delle sue singole componenti nonch per quanto riguarda le ferie, di trattamenti di malattia, infortunio e malattie professionali e congedi parentali.

Viceversa, per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro, non titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati n matura alcun trattamento economico e normativo, salvo lindennit di disponibilit, ove dovuta. Si evidenzia, inoltre, che il prestatore di lavoro intermittente computato nellorganico dellimpresa in proporzione allorario di lavoro effettivamente svolto nellarco di ciascun semestre. Unulteriore problematica che potrebbe presentare qualche difficolt interpretativa e applicativa rappresentata dallistituto delle ferie. Esse, infatti, maturano in relazione alla prestazione lavorativa effettuata o a unassenza che, dalla legge o dai contratti collettivi, equiparata al servizio effettivo e devono essere fruite per il periodo minimo annuale legale secondo quanto disposto dal D.Lgs. n.66/03. Questultimo ha affermato che il lavoratore ha diritto a ferie retribuite per un periodo annuale non inferiore a quattro settimane, da godersi, per almeno due settimane, consecutivamente, su richiesta del lavoratore e, per le restanti due settimane, nei diciotto mesi successivi al termine dellanno di maturazione. Cercando di applicare la disposizione sopra citata alle peculiarit del contratto a chiamata, si pu lecitamente affermare che nel caso di rapporti di lavoro di durata inferiore allanno (si ipotizzi, ad esempio, il contratto di lavoro intermittente per predeterminati periodi infrannuali) le ferie non fruite, in tutto o in parte, ma maturate in relazione alle prestazioni, possono essere sempre monetizzate attraverso lindennit sostitutiva. Si segnala infine che lInps ha fornito importanti chiarimenti, con il messaggio 25 marzo 2011, n.7401, in materia di compatibilit tra lavoro intermittente e mobilit, distinguendo tra contratti con o senza obbligo di risposta alla chiamata. Nel caso di obbligo di risposta alla chiamata del datore di lavoro, la prestazione di mobilit rimane sospesa per tutto il periodo di vigenza contrattuale (art.8, co.6 e 7, L. n.223/91). Se non stato assunto lobbligo di rispondere alla chiamata, sia in caso di riassunzione a tempo determinato che indeterminato, lindennit di mobilit pu essere riconosciuta limitatamente ai periodi di non lavoro tra una chiamata e laltra, la prestazione invece sospesa durante i periodi di risposta alla chiamata da parte del lavoratore.

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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

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Contratto di lavoro intermittente

Preg.mo __________________________ Oggetto: LETTERA DI ASSUNZIONE Tra la ____________________________.codice fiscale/partita Iva __________ corrente in __________, nella persona del suo titolare / legale rappresentante ______________________ di seguito denominato datore di lavoro, e il lavoratore ______________________ nato il _______________ a _________________________ e residente in ___________________ via n.______________ codice fiscale ____________________ di seguito indicato lavoratore; TIPO DI RAPPORTO Contratto di lavoro intermittente, altrimenti detto a chiamata, ai sensi dellart.34 del D.Lgs. n.276/03, per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo e/o intermittente di seguito specificate. DECORRENZA E DURATA Il contratto di lavoro a chiamata a tempo indeterminato con decorrenza dal____________. oppure Il contratto di lavoro a chiamata a tempo determinato, con decorrenza dal _________.e con scadenza al _________, CCNL applicato: _______________________________________________________. MOTIVI DI RICORSO AL LAVORO INTERMITTENTE Il presente contratto di lavoro a chiamata sottoscritto per lattivit di _________________, prevista espressamente al punto _______ nella Tabella allegata al RD n.2657/03. ovvero integra, dal punto di vista delle motivazioni, le ipotesi di cui allart. ______ del CCNL o del contratto territoriale, in particolare (descrivere la motivazione e/o inserire una delle ipotesi sottostanti) _______________________________. ovvero Il presente contratto di lavoro a chiamata sottoscritto per le prestazioni rese da: soggetto con meno di 25 anni di et; soggetto con pi di 45 anni di et; ovvero Il presente contratto di lavoro a chiamata sottoscritto per le prestazioni da svolgersi: Nel fine settimana: ________________________________ Nei periodi delle ferie estive: _______________________ Nel periodo delle vacanze natalizie: __________________ Nel periodo delle vacanze pasquali: __________________ Altra ipotesi prevista dal contratto collettivo nazionale o territoriale: ________________ TRATTAMENTO ECONOMICO NORMATIVO Categoria: Qualifica: Livello:

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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

Mansioni In relazione alla qualifica da Lei rivestita potr essere chiamato a svolgere le seguenti mansioni: ________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ __________________ Regolamentazione della chiamata. Preavviso La richiesta di intervento sar soggetta ad un preavviso di gg. ____________________, e Le potr essere comunicata nel modo seguente: x a mezzo fax, x a mezzo telefono, x via e mail. La prestazione sar rilevata attraverso lutilizzo di una tessera magnetica (badge) che le verr data in dotazione, da inserirsi nel rilevatore presenze al momento dellentrata e delluscita. Qualora Ella non provvedesse alla rilevazione di cui sopra, salvo i casi di forza maggiore, la prestazione non potr essere accreditata. Le prestazioni richieste, la cui durata sar individuata al momento della chiamata, si riferiscono alle seguenti fasce orarie e nei seguenti giorni: ______________________ ______________________ (Eventuale) Il datore di lavoro potr richiedere ore aggiuntive di lavoro, dopo linizio della prestazione, solo con (ovvero senza) il consenso del lavoratore nel limite massimo di _____ ore. Tali ore saranno retribuite in via ordinaria. TRATTAMENTO ECONOMICO In caso di effettivo intervento, la prestazione eseguita sar retribuita su base oraria, secondo quanto previsto dal CCNL, per il livello di inquadramento Minimo Contingenza Totale In caso di prestazioni notturne o festive, verranno riconosciute la maggiorazioni previste dal contratto collettivo applicato. Tempi e modalit di pagamento La retribuzione verr erogata entro il giorno _____ del mese successivo alla fine del periodo di paga, a mezzo bonifico bancario. Disponibilit alla chiamata Il presente contratto non prevede lobbligo da parte del lavoratore di rispondere alla chiamata del datore di lavoro. oppure Il presente contratto prevede lobbligo da parte del lavoratore di rispondere alla chiamata del datore di lavoro. Alluopo si definiscono qui di seguito il trattamento economico e le altre condizioni contrattuali collegati allimpegno assunto dal prestatore.

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Clausole e accordi nel contratto individuale di lavoro

1) Indennit di disponibilit stabilita in misura pari ad Euro __________, (non inferiore al 20% della retribuzione contrattuale), come definito dal CCNL e verr erogata con gli stessi tempi e modalit previsti per la retribuzione spettante in caso di intervento. 2) Disponibilit Il lavoratore garantisce la propria disponibilit al seguente indirizzo ________. 3) Eventi impeditivi In caso di malattia o di altro evento che renda temporaneamente impossibile rispondere alla chiamata, fermo restando la perdita dellindennit di disponibilit per il suddetto periodo di indisponibilit, il lavoratore tenuto a informare tempestivamente, vale a dire al massimo entro ____. il datore di lavoro, specificando la durata dell'impedimento. Qualora invece non adempiesse agli obblighi di informazione, entro i termini di cui sopra, perder il diritto alla indennit di disponibilit per quindici giorni ( possibile pattuire un diverso periodo). 4) Rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata comporter la risoluzione immediata ipso iure del presente contratto di lavoro, oltre la restituzione della quota di indennit di disponibilit riferita al periodo decorrente dalla data del rifiuto a quella di cessazione del rapporto. In tale ipotesi, in aggiunta alle conseguenze test descritte, il lavoratore sar chiamato anche a risarcire il datore di lavoro del danno da questi subito, quantificato secondo i parametri fissati dal contratto collettivo nazionale, territoriale o aziendale. oppure In tale ipotesi, in aggiunta alle conseguenze test descritte, il lavoratore sar chiamato anche a risarcire il datore di lavoro del danno da questi subito, quantificato convenzionalmente in base ad una mensilit del trattamento di disponibilit di cui al precedente punto 1). Luogo abituale di lavoro: __________________________.

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La gestione delle controversie di lavoro

Demansionamento e rifiuto di eseguire la prestazione lavorativa: lautotutela del lavoratore


a cura di Gabriele Fava Avvocato Chairman Studio Legale Fava & Associati e di Daniele Colombo Avvocato Partner Studio Legale Fava & Associati
Pu il lavoratore legittimamente rifiutarsi di eseguire la prestazione in caso di presunto demansionamento o di altro inadempimento contrattuale del datore di lavoro? Quali le condizioni di legittimit e le conseguenze di un tale comportamento? Il presente contributo si propone di analizzare, da un punto di vista generale, la fattispecie del diritto di autotutela ex art.1460 c.c., individuandone i caratteri, la natura e il fondamento giuridico e normativo. Dopo aver illustrato le principali ipotesi di legittimo rifiuto di eseguire la prestazione riconosciute dalla giurisprudenza, lanalisi verter sul particolare caso del rifiuto per presunto demansionamento e del ruolo decisivo svolto dal criterio di proporzionalit e dal principio di buona fede nellesecuzione del contratto. Saranno valutati i possibili risvolti conseguenti allesercizio del diritto di autotutela da parte del lavoratore e delle condizioni affinch questo risulti non pretestuoso. Infine, si prenderanno in considerazione i possibili rimedi esperibili dal datore di lavoro di fronte ad un rifiuto opposto dal dipendente e, quindi, la possibilit di irrogare sanzioni disciplinari di varia entit fino a giungere al pi grave provvedimento espulsivo del licenziamento. Il diritto di c.d. autotutela del lavoratore: fattispecie e riferimenti normativi Il diritto di autotutela consiste, essenzialmente, nella reazione del lavoratore verso illegittimi comporta menti e provvedimenti del datore di lavoro; reazione che si concretizza in un rifiuto del dipendente ad adempiere al provvedimento e a svolgere la prestazione lavorativa reputata illecita. La disposizione di riferimento contenuta nellart.1460 c.c., intitolato eccezione dinadempimento, il quale stabilisce che nei contratti a prestazioni corrispettive ciascuna delle parti pu rifiutarsi di eseguire la propria obbligazione qualora laltra non adempia o non offra di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che le parti stesse abbiano fissato dei termini diversi per ladempimento o tali termini risultino dalla natura del contratto. Si tratta, dunque, di un diritto potestativo esercitabile dal lavoratore o dal datore in costanza di un rapporto di lavoro subordinato, nei limiti della legge, in risposta a un inadempimento contrattuale e a tutela di un interesse. Il citato articolo fa proprio e fissa il principio inadimplenti non est adimplendum, poich al dipendente viene richiesta una prestazione di lavoro differente rispetto a quella stabilita contrattualmente. In ogni caso, lautotutela non va a sostituire e non impedisce il ricorso giurisdizionale, infatti la parte pu sempre rivolgersi al Giudice del lavoro affinch venga sindacata la legittimit del provvedimento subito. Concretamente, questa disposizione va in particolare a tutelare la parte debole del contratto di lavoro subordinato, e cio il prestatore dopera, ad esempio in caso di esercizio abusivo del potere direttivo e organizzativo di ius variandi attribuito al datore di lavoro dallart.2103 c.c.; articolo che impone al datore ladibizione del lavoratore alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle relative alla categoria di livello superiore successivamente acquisita, ovvero alle mansioni che risultano equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Ipotesi di legittimo rifiuto allesecuzione della prestazione La giurisprudenza ha individuato diversi casi in cui il lavoratore pu eccepire linadempimento della controparte come ragionevole giustificazione della propria astensione dal prestare lattivit lavorativa. In primo luogo, ormai consolidato che la mancata corresponsione della retribuzione da parte del datore legittimi il rifiuto del lavoratore a eseguire la propria opera. Ovviamente detta inosservanza dellobbligo retributivo non deve essere di lieve entit. Una diversa e particolare ipotesi di autotutela si ha quando il lavoratore costretto ad allontanarsi dal posto di lavoro qualora sussista un pericolo grave, immediato e inevitabile; detta fattispecie prescinde dalla colpevolezza o meno del datore e dallillegittimit o meno di un suo comportamento. La Suprema Corte ha inoltre ammesso la possibilit che la prestazione non venga svolta qualora il datore non abbia adottato le misure di sicurezza a tutela dellintegrit fisica e morale del dipendente, come richiesto dallart.2087 c.c.. A questultimo dunque riconosciuto il diritto di astenersi dalle specifiche prestazioni il cui svolgimento potrebbe comportare un pregiudizio alla sua salute. In questo caso, alla luce sempre del criterio di proporzionalit, e sulla base della provata (da parte del lavoratore) sussistenza dei predetti presupposti, il licenziamento per

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La gestione delle controversie di lavoro

insubordinazione stato ritenuto illegittimo. Sempre in tema di diritto alla salute, ammesso il rifiuto del lavoratore a eseguire mansioni incompatibili con il suo stato di invalidit. Lastensione dalla prestazione stata riconosciuta anche in relazione al potere direttivo dellimprenditore ex art.2103 c.c. per quanto concerne il trasferimento. Qualora questultimo sia infatti stato disposto senza motivo e, dunque, in mancanza delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, il dipendente pu non adempiere allordine impartito. Un caso particolare di rifiuto a svolgere la prestazione si ha quando il dipendente si assenti ingiusti ficatamente dal posto di lavoro non rispettando gli orari stabiliti. Il Giudice del lavoro del Tribunale di Biella, in una sentenza del 15 giugno 2000, aveva dichiarato illegittimo il licenziamento per giusta causa di una lavoratrice madre che, dopo aver fatto invano richiesta di ottenimento del part time per poter prelevare il figlio dallasilo nido, si era autoridotta gli orari lavorativi. Il Giudice, infatti, ha ritenuto sproporzionata ladozione del provvedimento espulsivo pi grave, in quanto, comunque, linadempimento della lavoratrice era da considerarsi come conseguenza di un comportamento illegittimo dello stesso datore. Con sentenza del 6 febbraio 2001, la Corte dAppello di Torino ha riformato la decisione di primo grado sostenendo che la lavoratrice era incorsa in un grave inadempimento delle proprie obbligazioni e che, invece di farsi giustizia da s, avrebbe potuto seguire la via giurisdizionale per il riconoscimento o meno del suo diritto al part time. Lillegittimit dellautodeterminazione dellorario: un interessante pronuncia della Corte dAppello di Venezia Conferma tale orientamento giurisprudenziale la recente sentenza n.519 del 13 luglio 2010 della Corte dAppello di Venezia, la quale ha stabilito che legittimo il licenziamento della dipendente che, al rientro dalla maternit, continui a prestare la propria attivit lavorativa con un orario di lavoro pi favorevole alle proprie esigenze di lavoratrice madre, anche nel caso in cui ci le sia stato consentito, dapprima, da un iniziale atteggiamento di accondiscendenza del datore di lavoro, seguito da ripetuti inviti a rispettare lordinario orario lavorativo aziendale e da sanzioni disciplinari. La Corte dAppello ha cos statuito respingendo il ricorso proposto da una dipendente avverso il licenziamento comminatole, con cui la lavoratrice lamentava il fatto che tale provvedimento fosse discriminatorio e richiedeva la condanna alla reintegra ex art.18 della L. n.300/70. La

dipendente, al termine del periodo di godimento dei benefici concessi con il periodo di allattamento, aveva concordato con lazienda la possibilit di svolgere un orario particolare, favorevole alle proprie esigenze di madre, senza che fosse stabilito il termine di scadenza di tale particolare orario di lavoro. Il ritorno allorario normale era stato richiesto dal datore di lavoro una volta trascorso un anno dal rientro in servizio dopo il periodo di maternit, per ben sei mesi, nel corso dei quali erano state comminate alla lavoratrice tre sanzioni disciplinari in seguito a cui la stessa era stata licenziata. La dipendente presentava appello ritenendo la motivazione della sentenza di primo grado contraddittoria e illogica, in quanto il giudice non aveva tenuto conto della documentazione e della richiesta di prove volte a dimostrare la durata e gravit dellintento discriminatorio. Il licenziamento discriminatorio, secondo parte appellante, costituiva infatti latto finale di un iter iniziato dopo il rientro dalla maternit. In realt, a dimostrazione dellintento discriminatorio, la dipendente richiamava genericamente la globalit dei comportamenti della societ, senza provare o dedurre nulla di effettivamente rilevante oltre a un preteso demansionamento attuato al rientro dal periodo di assenza per maternit. Mancavano pertanto elementi specifici atti a contestare la legittimit del licenziamento. Come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado, il beneficio concesso di fatto alla lavoratrice dimostrava tuttal pi il contrario di quanto asserito dalla ricorrente, che lamentava un licenziamento discriminatorio a causa della maternit. Infatti, la dipendente non poteva opporsi allorario richiesto dalla societ, peraltro rispettato da tutti gli altri lavoratori, dal momento che non aveva alcun diritto a lavorare per sempre con un diverso orario per lei pi favorevole, in quanto nessun rilievo poteva rivestire il fatto che laccordo iniziale non prevedesse un termine. Si rileva peraltro che la societ datrice di lavoro aveva sempre contestato lesistenza di tale accordo, ammettendo che vi fosse stato da parte datoriale solo un atteggiamento di accondiscendenza protrattosi per un determinato periodo. Un periodo di sette mesi era quindi apparso al Giudice di primo grado un termine ragionevole per consentire a un genitore di risolvere adeguatamente le problematiche connesse alla nascita del figlio. Di conseguenza, interpretando secondo buona fede il contratto, il datore di lavoro era pienamente autorizzato a chiedere alla propria dipendente il ripristino dellordinario orario di lavoro, rispettato da tutti gli altri lavoratori. Il rifiuto di

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La gestione delle controversie di lavoro

riprendere tale orario, nonostante una serie di richiami e sanzioni disciplinari, integrava pertanto giusta causa di licenziamento. A giudizio della Corte dAppello, nel caso in questione non riscontrabile la volont di discriminare la dipendente proprio perch lazienda, dopo un primo periodo di permessi per allattamento, aveva addirittura consentito alla lavoratrice di svolgere un orario a lei favorevole. La giurisprudenza ha individuato diversi casi in cui il dipendente pu eccepire linadempimento della controparte come ragionevole giustificazione della propria astensione dal prestare lattivit lavorativa. Il lavoratore che si assenta ingiustificatamente dal posto di lavoro, non rispettando gli orari stabiliti, rappresenta un caso particolare di rifiuto a svolgere la prestazione. Nei confronti di illegittimi comportamenti e provvedimenti del datore di lavoro il dipendente ha un diritto di autotutela, ossia la reazione del lavoratore consistente in un rifiuto ad adempiere al provvedimento e a svolgere la prestazione lavorativa reputata illecita. Lart.1460 c.c. stabilisce, infatti, che nei contratti a prestazioni corrispettive ciascuna delle parti pu rifiutarsi di eseguire la propria obbligazione nel caso in cui laltra non adempia o non offra di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che le parti abbiano fissato dei termini diversi per ladempimento o tali termini risultino dalla natura del contratto. Tuttavia, con tale sentenza, la Corte dAppello ha affermato che la lavoratrice non potesse addurre quale ragionevole giustificazione della propria astensione dal prestare lattivit lavorativa un inadempimento della controparte, peraltro insus sistente, dal momento che la datrice di lavoro aveva addirittura consentito alla lavoratrice di svolgere un orario favorevole alle sue esigenze. I giudici del riesame hanno pertanto ritenuto sussistente la giusta causa di licenziamento determinata dal rifiuto reiterato della dipendente di riprendere lordinario orario di lavoro, dopo che alla stessa era stato concesso in deroga un orario differente per favorirla dopo la maternit. Rifiuto in caso di presunto demansionamento: fondamenti giuridici e orientamenti della giurisprudenza di legittimit Innanzitutto occorre individuare la base giuridica sulla quale fondare la legittimit o meno del rifiuto del lavoratore a svolgere mansioni considerate inferiori. La questione origina ed strettamente legata al potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro e, in particolare, alla sua natura e al suo scopo.

La dottrina maggioritaria, facendo propria limpostazione secondo la quale lesercizio del potere direttivo datoriale debba considerarsi come un atto di attuazione del contratto (e non come un provvedimento negoziale), ritiene che il rifiuto del lavoratore a svolgere mansioni inferiori debba qualificarsi come eccezione di inadempimento ex art.1460 c.c.. Lassegnazione di mansioni non equivalenti da parte del datore integra, infatti, un inadempimento contrattuale, in quanto viola un obbligo di non fare e cio quello, appunto, di non adibire il lavoratore a compiti inferiori. Alla luce di ci, il dipendente pu quindi legittimamente rifiutarsi di svolgere la prestazione come reazione al mancato adempimento delle obbligazioni datoriali, figurandosi anche un contrasto col principio dellesecuzione del contratto secondo buona fede. Principio che tuttavia interviene anche in senso inverso nei confronti del lavoratore: il co.2 dellart.1460 c.c. prevede, infatti, che non possa rifiutarsi lesecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto contrario alla buona fede.

Quando il rifiuto pu considerarsi in buona fede?

Quando non solo rispetti i principi generali di correttezza e lealt, ma anche quando appaia obbiettivamente ragionevole e logico. Nello specifico, occorre dunque valutare lincidenza che linadempimento del datore ha avuto comples sivamente sul rapporto contrattuale e sulla sua funzione economico sociale, comparandola con la reazione avuta dal dipendente. Se il datore chiedesse, ad esempio, lo svolgimento di compiti accessori che non intacchino il complessivo livello professionale della prestazione e la sua ragione dessere, il rifiuto del lavoratore non sarebbe giustificato, in quanto linadempimento del datore risulterebbe di scarso rilievo. Necessaria , quindi, la sussistenza della gravit dellinadempimento cronologicamente anteriore del datore, sia a livello quantitativo che qualitativo e in ragione della natura del contratto e dei suoi scopi. Il giudice, qualora venga sollevata leccezione di inadempimento, dovr valutare le condotte delle due parti tenendo conto di vari elementi: ` il loro riscontro probatorio; ` la proporzionalit e ladeguatezza tra inadempi mento del datore e reazione del lavoratore; ` il nesso causale che le giustifichi; ` lincidenza sullequilibrio complessivo del contratto;

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La gestione delle controversie di lavoro


` le posizioni delle parti, i loro interessi e la buona fede51. Nellanalisi delle ragioni del rifiuto non deve perci essere preso in considerazione unicamente il grave inadempimento del datore, ma anche i risvolti e gli aspetti concernenti gli obblighi di correttezza imposti dallart.1175 c.c. alle parti relativamente agli scopi e alla natura del contratto. Maggiori indicazioni di utilit pratica sono state fornite dalla giurisprudenza di legittimit la quale, tuttavia, ha assunto diverse posizioni in merito alla questione.

Illegittimo utilizzo dello ius variandi

Inadempimento totale del datore di lavoro

Secondo un primo orientamento, il rifiuto pu considerarsi legittimo solo se ha luogo un inadempimento totale da parte del datore di lavoro; se questultimo, dunque, rispetta tutti i suoi impegni contrattuali, cio paga la retribuzione, assolve gli obblighi di copertura previdenziale e assicurativa e mantiene la garanzia del posto di lavoro, allora il lavoratore non pu esercitare lautotutela52. Il dipendente ha s la possibilit di non adempiere alla specifica prestazione che ritiene dequalificante, ma non pu rifiutare lesecuzione di qualsiasi prestazione lavorativa se non vi un totale inadempimento di controparte. La predetta impostazione stata confermata anche dalla recente sentenza della Cassazione del 1 febbraio 2011, n.2153, secondo la quale il lavoratore che ritenga di aver subito una dequalificazione non pu astenersi dalleseguire la prestazione richiesta dal datore se questultimo ha adempiuto a tutti i suoi obblighi, poich lart.1460 c.c. pu essere invocato solo se vi totale inadempimento dellaltra parte. Il lavoratore non pu ricorrere allautotutela semplicemente perch non condivide la scelta organizzativa aziendale del datore (alla quale ricollega il presunto demansionamento); scelta che, tra laltro, non da egli sindacabile, salvo incida sulle sue immediate esigenze vitali.

Infine, in alcune pronunce la Suprema Corte ha ritenuto che lillegittimo esercizio da parte del datore del potere di ius variandi (in quanto esercitato in mancanza delle condizioni e dei presupposti stabiliti dalla legge), fa venire meno il dovere di obbedienza del lavoratore, poich questi non si rifiuta di svolgere una prestazione dovuta, ma una prestazione non dovuta, estranea agli obblighi contrattuali54. Se perci il datore fa un uso improprio del suo diritto potestativo, il lavoratore deve poter continuare a svolgere la sua prestazione lavorativa convenuta (con offerta formale della stessa) come se lordine non gli fosse stato impartito. Concludendo, il lavoratore deve agire nel rispetto del principio di buona fede, il quale da considerarsi violato qualora, pur rifiutandosi di eseguire la prestazione da lui ritenuta non dovuta, il lavoratore non continui a svolgere la prestazione originaria, oppure quando lo stesso, considerando inferiori le nuove mansioni affidategli, si rifiuti di assolvere allordine senza la contestuale dichiarazione di voler continuare a fornire la propria opera nellinquadra mento occupato in precedenza. Occorre fare un breve accenno allo specifico caso in cui il dipendente sia stato di fatto esonerato dallo svolgimento di qualsiasi mansione e, nonostante ci, il datore pretenda che lo stesso si rechi in azienda e rispetti gli orari di lavoro. In questa circostanza, il lavoratore potr rifiutarsi di farlo esigendo comunque il pagamento della retribuzione in mora accipiendi, sempre a condizione che la reazione sia proporzionata e conforme a buona fede, e cio sia accompagnata dalla dichiarazione del lavoratore di essere pronto a rientrare in azienda e a svolgere le mansioni originarie o corrispondenti alleventuale categoria superiore successivamente acquisita. Il dipendente avr quindi la possibilit di porre in mora il datore/debitore, dichiarando verbalmente il proprio rifiuto a svolgere il compito richiesto, offrendosi di eseguire quello originario e intimando il ricevimento della prestazione retributiva. Il datore potr chiaramente reagire a sua volta comminando sanzioni disciplinari, la cui legittimit potr in seguito essere valutata in sede giurisdizionale sulla base delle prove fornite dal lavoratore, che deve dimostrare di essere effettivamente stato costretto a non lavorare.

Disponibilit a eseguire mansioni concordate

Un altro orientamento della Corte di Cassazione riconosce la legittimit del rifiuto allo svolgimento di prestazioni non dovute quando il lavoratore ha continuato ad eseguire le mansioni convenute in origine o quando ha, comunque, fornito la propria disponibilit a eseguirle53.

51 52

Cass., sent. n.11430/06; Cass., sent. n.4060/08. Cass., sent. n.10547/07; Cass., sent. n.29832/08. 53 Cass., sent.n. 9957/00, MGI, 2000; Cass., sent. n.6663/99, MGI, 1999.

54

Cass., sent. n.13187/91, RIDL, 1992, II, 947, con nota di Tullini; Cass., sent. n.5643/99, GC, 2000, I, 1095, con nota di Mocella.

45 aprile 2011

La gestione delle controversie di lavoro

Rimedi esperibili dal datore di lavoro Alla luce di quanto esposto in precedenza, emerge come il diritto di autotutela assuma il carattere di arma a doppio taglio per il prestatore di lavoro. Qualora, infatti, leccezione di inadempimento sollevata dal dipendente non fosse giustificata e fosse contraria alla buona fede, il datore potrebbe a sua volta contestare allo stesso linadempimento della prestazione lavorativa, adottando sanzioni disciplinari fino a quella pi grave del licenziamento. La Suprema Corte, al riguardo, ritiene legittimo il licenziamento per giusta causa adottato nei confronti del lavoratore che si rifiuti di svolgere una mansione ritenuta inferiore, in quanto andato a integrarsi un grave inadempimento delle disposizioni contrattuali55. Leventuale dichiarazione di illegittimit di un simile licenziamento subordinata al preventivo accertamento che detta respinta mansione sia realmente dequalificante e deprofessionalizzante; altrimenti il licenziamento da considerarsi lecito. Il dipendente deve dunque valutare con attenzione lopzione di percorrere la via dellautotutela, soprattutto in relazione al demansionamento, il quale deve comunque essere provato davanti al giudice. Assolutamente giustificato appare essere il licenziamento per giusta causa del lavoratore che non si limita ad astenersi dalla prestazione ritenuta

dequalificante, ma che pone in essere anche atti illegittimi, quali, ad esempio, la pronuncia di espressioni ingiuriose e sprezzanti verso il datore di lavoro. Illegittimo invece stato ritenuto il licenziamento del lavoratore che, esattore presso un casello autostradale, a seguito di varie rapine subite e a seguito di inutili richieste al datore di adottare adeguate misure di sicurezza, aveva unilateralmente sospeso la prestazione dopo varie diffide scritte. Allo stesso modo, illecito apparso il licenziamento di un dipendente che, dopo essere stato trasferito in un reparto pi pericoloso, si sia rifiutato di svolgere lattivit lavorativa richiedendo che il datore adempisse previamente al suo obbligo di fornire la formazione professionale e le istruzioni necessarie allesecuzione della nuova prestazione. Per quanto concerne il risarcimento del danno per invalidit del licenziamento, la Corte di Cassazione tuttavia intervenuta sostenendo che, poich con lesercizio del diritto di autotutela ex art.1460 c.c. si determina una sospensione del rapporto di lavoro e poich, quindi, per quel periodo non maturato il diritto alla retribuzione, il datore non potr essere condannato al risarcimento del danno per lucro cessante per retribuzione non percepita56.

55

Cass., sent. n.19689/03; Cass., sent. n.11806/00.

56

Cass., sent. n.8621/01.

46 aprile 2011

La gestione delle controversie di lavoro

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Fac simile di lettera di contestazione disciplinare del rifiuto illegittimo

Egregio Sig. _____________________________________ Via __________________________________ cap ________ citt ________ pr __________ Luogo e data __________________________ Spedire a mezzo raccomandata A.R. o notificare personalmente (in tal caso far firmare una copia per ricevuta e indicare sempre la data di notifica)

Oggetto: Contestazione disciplinare


Ai sensi e per gli effetti dellart.7, L. n.300/70, Le contestiamo il comportamento da Lei tenuto nel giorno __________ alle ore __________ presso __________ (in presenza di __________ __________ __________ __________) e consistente nellingiustificato rifiuto a svolgere la prestazione di __________ assegnataLe con provvedimento del __________. Tale mancanza di particolare gravit. Eventualmente Ai fini della recidiva, Le ricordiamo che Le abbiamo gi irrogato ed applicato i seguenti provvedimenti disciplinari: _________________________________________; _________________________________________. La invitiamo a presentare entro cinque giorni dal ricevimento della presente le Sue eventuali giustificazioni riguardo a quanto sopra a Lei contestato, ai sensi dell'art.7 della legge n.300 del 20/05/1970 e delle norme del contratto collettivo nazionale di lavoro ______________ del ________________. Qualora dette giustificazioni non ci giungano nel citato termine di cinque giorni o non siano da noi considerate sufficienti, ci vedremmo costretti ad irrogarLe, nostro malgrado, i pi opportuni provvedimenti disciplinari previsti dalla legge e/o dal citato contratto collettivo nazionale di lavoro.

Distinti saluti.

TIMBRO E FIRMA DEL DATORE DI LAVORO ___________________________________

47 aprile 2011

La gestione delle controversie di lavoro

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Fac simile lettera di adozione del provvedimento disciplinare

Egregio Sig. ______________________________________ Via ___________________________________ cap ________ citt ________ pr ___________ Luogo e data ___________________________ (Da consegnare al lavoratore facendosi sottoscrivere copia per ricevuta, oppure, nellimpossibilit, da inviare a mezzo piego raccomandato con ricevuta di ritorno) Oggetto: Provvedimento disciplinare Facendo seguito alla nostra lettera di contestazione disciplinare del __________ che qui deve intendersi integralmente riportata e da Lei ricevuta in data __________, nonch in funzione delle giustificazioni da Lei fornite57, Le comunichiamo che non possiamo ritenere valide le giustificazioni da Lei addotte per le seguenti ragioni: __________________________________________________________________________________________58 Per quanto sopra argomentato e motivato La informiamo di aver applicato nei Suoi confronti il provvedimento di: licenziamento per giusta causa Pertanto il rapporto di lavoro in essere tra Lei e la nostra Societ deve intendersi risolto dal ________________. Nel contempo La informiamo che pu ritirare il Suo libretto di lavoro presso i nostri uffici. Distinti saluti.

TIMBRO E FIRMA DEL DATORE DI LAVORO ___________________________________

57 58

Qualora il lavoratore non abbia portato alcuna giustificazione opportuno che detta circostanza sia evidenziata. Occorre che siano indicati i motivi sulla base dei quali non si ritengono valide le giustificazioni portate, sottolineando le eventuali ammissioni che possano essere emerse dal contradditorio.

48 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

Rassegna di merito
a cura di Evangelista Basile Studio Legale Ichino Brugnatelli e Associati

TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE E ORARIO DI LAVORO


Tribunale di Milano, sentenza 3 settembre 2010
Trasferimento del lavoratore Orario di lavoro Liberalizzazione delle aperture domenicali ai sensi della legge regionale 30/2007 Massima legittimo il trasferimento del lavoratore presso lesercizio commerciale pi vicino che consenta il rispetto dellorario fissato dal contratto, stante la sopravvenuta inutilizzabilit della prestazione lavorativa domenicale nella fascia oraria indicata nel contratto, preso atto dellimmodificabilit di tale previsione contrattuale e del rifiuto del lavoratore a concordare un diverso orario domenicale. Commento: una lavoratrice ha adito il Tribunale al fine di accertare lillegittimit del trasferimento disposto dalla societ datrice di lavoro. Infatti, a seguito dellentrata in vigore della legge regionale 30/2007, che liberalizzava le aperture domenicali degli esercizi commerciali, la societ ha modificato lorario di apertura del negozio e, conseguentemente, ha proposto alla lavoratrice una modifica dellorario di lavoro domenicale originariamente convenuto. A fronte del continuo rifiuto manifestato dalla lavoratrice in merito a detta variazione, la societ ha disposto il trasferimento presso lesercizio commerciale pi vicino al fine di consentire il rispetto, nelle domeniche di apertura al pubblico, dellorario fissato nel contratto. Il giudicante ha ritenuto che, in base agli accordi intervenuti tra le parti in ordine al tempo della prestazione lavorativa, tenuto altres conto della mansione di commessa rivestita dalla ricorrente, nessun dubbio interpretativo potesse sussistere sulla circostanza che la lavoratrice fosse obbligata a lavorare di domenica in caso di apertura al pubblico degli esercizi commerciali nel giorno festivo. Del resto ha riscontrato il Tribunale adito il testo letterale del contratto non faceva riferimento ad alcuna modalit alternativa di orario di lavoro. Alla luce di ci, il Giudice ha respinto il ricorso, ravvisando la legittimit del trasferimento, in quanto la prestazione lavorativa domenicale della lavoratrice nella fascia oraria pattiziamente convenuta dalle parti risultava inutilizzabile anche a fronte del continuo diniego da parte della medesima di concordare un diverso orario di lavoro.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi Non risultano precedenti conformi Contrari Non risultano precedenti contrari

CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI STRAORDINARIA


Tribunale di Milano, sentenza 9 settembre 2010
Cassa integrazione guadagni straordinaria Criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere Modalit di rotazione Massima In caso di intervento straordinario di integrazione salariale per lattuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dallattivit lavorativa illegittimo qualora il datore di lavoro, sia che intenda adottare il meccanismo della rotazione sia nel caso contrario, ometta di comunicare alle organizzazioni sindacali, ai fini dellesame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi (in base al combinato disposto degli artt.1, settimo comma, legge 23 luglio 1991 n. 223 e 5, commi quarto e quinto,

49 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

legge 20 maggio 1975 n.164) e, a tal fine, la specificit dei criteri di scelta, che si possono definire generali in quanto rivolti ad una collettivit di lavoratori, consiste nella idoneit dei medesimi ad operare la selezione eliminando apprezzamenti discrezionali del datore di lavoro e nel contempo a consentire la verifica della corrispondenza della scelta ai criteri. Commento: nel caso in esame, una giornalista ha adito il Giudice del lavoro al fine di accertare lillegittimit della sospensione in cassa integrazione straordinaria, senza rotazione, disposta dalla societ con conseguente richiesta di condanna del datore di lavoro a corrisponderle il normale trattamento economico per tutto il periodo. La ricorrente ha eccepito larbitrariet della condotta datoriale, non essendo state fornite le informazioni per individuare i singoli lavoratori da collocarsi in cassa integrazione e sulle modalit di rotazione (ovvero lenunciazione delle ragioni per cui la rotazione non sarebbe stata attuata). La dipendente ha denunciato, peraltro, che lazienda aveva collocato in Cigs dei dipendenti scelti unilateralmente dalla direzione, in mancanza di accordo sindacale e senza prevedere per i medesimi alcuna forma di rotazione. Si costituita in giudizio la convenuta chiedendo il rigetto del ricorso, per mancanza di fungibilit di mansioni della lavoratrice rispetto a quelle dei colleghi non collocati in Cigs nonch per regolarit della procedura avviata. Il giudicante ha accolto il ricorso, dichiarando lillegittimit della sospensione in cassa integrazione guadagni straordinaria della dipendente a fronte della rilevata violazione da parte della societ degli oneri procedimentali previsti dalla legge in materia. Infatti, la comunicazione dei trasparenti criteri di scelta per lindividuazione dei singoli lavoratori interessati alla sospensione in Cigs e delle modalit di rotazione (ovvero delle ragioni fondanti la mancata rotazione) costituisce garanzia della correttezza delloperato del datore di lavoro. Da ci, secondo il Tribunale adito, derivato un vizio idoneo a travolgere non lintera procedura, ma solo i suoi effetti nei confronti della lavoratrice, con conseguente diritto della medesima di ottenere il pagamento dellintera retribuzione contrattuale dalla data di sospensione fino al termine della stessa. La sentenza non consente di capire se la lavoratrice avesse offerto la propria disponibilit allazienda datrice a lavorare nel periodo di sospensione in cassa integrazione.

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Conformi ` Cass. Civ. Sez. Lav., 23 aprile 2004, n.7720 Contrari ` Cass. Civ. Sez. Lav., 8 ottobre 1996, n.8788 (in senso parzialmente contrario, che esclude la necessit della comunicazione nel caso di non adozione del criterio della rotazione)

LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO
Tribunale di Bologna, sentenza 23 settembre 2010, n.324 Licenziamento per motivi disciplinari Interruzione dellattivit lavorativa e insubordinazione del lavoratore Tutela dellintegrit fisica del lavoratore
Massima Il licenziamento intimato per motivi disciplinari, consistenti nella interruzione dellattivit lavorativa e nella insubordinazione verso i superiori e la direzione aziendale, illegittimo, qualora il comportamento del lavoratore appaia determinato dalla costante preoccupazione di poter subire infortuni. Non appare, pertanto, sussistente insubordinazione, ma legittima volont di tutelare la propria integrit fisica ed pertanto esclusa la fattispecie dellinsubordinazione. Commento: nel caso in esame, un lavoratore ha convenuto in giudizio la societ datrice di lavoro al fine di ottenere la pronuncia di nullit, annullabilit e/o inefficacia del licenziamento intimatogli. La societ convenuta si costituita in giudizio, eccependo che il suddetto licenziamento per motivi disciplinari ha trovato fondamento nellinterruzione dellattivit lavorativa e nellinsubordinazione verso i superiori e la direzione aziendale da parte del lavoratore. Infatti, il Ccnl competente precisamente quello degli addetti alle aziende cooperative metalmeccaniche ha stabilito che latteggiamento di insubordinazione del lavoratore debba essere sanzionato mediante il licenziamento con preavviso.

50 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

Nonostante ci, il giudicante ha rilevato che il comportamento del lavoratore fosse stato determinato dalla costante preoccupazione di poter subire infortuni derivanti dalla presenza di olio sul luogo di lavoro, fatto pi volte segnalato alla societ datrice. Infatti, ai sensi dellart.44 del D.Lgs. n.81/08, il lavoratore che, in caso di pericolo grave, immediato e che non pu essere evitato, si allontana dal posto di lavoro o da una zona pericolosa, non pu subire pregiudizio alcuno e deve essere protetto da qualsiasi conseguenza dannosa. Il Giudice del lavoro ha ravvisato, nel caso di specie, la sussistenza di un concreto rischio per lincolumit fisica del lavoratore. Ha concluso, pertanto, dichiarando lillegittimit del licenziamento, in quanto la legittima volont manifestata dal lavoratore di tutelare la propria integrit fisica andava ad escludere la fattispecie dellinsubordinazione, a fronte della quale la societ aveva intimato il licenziamento medesimo. La recente L. n.183/10 (c.d. Collegato Lavoro), allart.30, co.3, precisa che nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente pi rappresentativi. Apparentemente, pu sembrare che, nel caso di specie, il Tribunale non abbia dato spazio a un tale principio. Occorre, invece, puntualizzare che il vincolo del giudice alle c.d. tipizzazioni del licenziamento quali derivanti dalla contrattazione collettiva non pu trascendere dal raffronto con il caso concreto: proprio il reale stato di pericolo accertato dal giudice nellipotesi in esame ha costituito unesimente al tipo previsto dal Ccnl di categoria.

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Conformi ` Cass. Civ. Sez. Lav., 9 maggio 2005, n.9576 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 7 novembre 2005, n.21479 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 18 maggio 2006, n.11664 Contrari

RISOLUZIONE UNILATERALE DEL RAPPORTO DI LAVORO PER ANZIANIT CONTRIBUTIVA


Tribunale di Bologna, ordinanza cautelare 8 ottobre 2010
Risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro Anzianit contributiva massima Disciplina ai sensi dellart.72 del D.L. 112/2008 Direttiva del Ministero dellIstruzione dellUniversit e della Ricerca n.94/2010 Criteri di imparzialit e buona amministrazione ex art.97 Cost. Massima Il provvedimento di diniego alla permanenza in servizio della lavoratrice non sembra essere supportato da alcuna ragione inerente i criteri di imparzialit e buona amministrazione, cui sono tenuti nel loro operare gli organi del Ministero. Sussiste pertanto il fumus boni iuris a sostegno della domanda cautelare. Per quanto riguarda lelemento del periculum in mora, larbitrariet del provvedimento di diniego dellAmministrazione determina un sicuro pregiudizio allimmagine e alla dignit personale della lavoratrice, pregiudizio che irreparabile in specifico. A ci si aggiunge la considerazione del particolare rilievo della dignit e del prestigio che debbono accompagnare lesercizio delle funzioni pubbliche (valori richiamati dagli artt.54, co.2 e 98, co.1 della Costituzione), che per essere predicati sul piano esterno, debbono essere innanzitutto garantiti sul piano interno mediante la tutela dello status e dellimmagine professionale del funzionario dellAmministrazione (nel caso in esame, il Tribunale di Bologna ha sospeso lefficacia di un provvedimento di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro di un soggetto svolgente la funzione di docente di scuola media per raggiungimento dellanzianit contributiva massima). Commento: a parziale riforma dellOrdinanza cautelare reclamata, il Tribunale adito ha sospeso lefficacia di un provvedimento di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro di una docente di scuola media superiore per il raggiungimento dellanzianit contributiva massima, disponendone la reintegrazione in servizio. Infatti, ai sensi dellart.72, co.11 del D.L. n.112/08, prevista la facolt non lobbligo dellAmministrazione di risolvere i rapporti di lavoro dei dipendenti che abbiano conseguito lanzianit contributiva massima. Trattandosi di facolt e non di obbligo, lAmministrazione tenuta a motivare le ragioni della propria scelta sulla base dei criteri di buon andamento e di imparzialit previsti dallart.97 Cost. Nel caso in esame, lAmministrazione ha motivato il provvedimento di diniego alla permanenza del servizio facendo riferimento alla Direttiva n.94/10 del Ministero dellIstruzione dellUniversit e della

51 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

Ricerca che, per il personale docente, era ravvisabile nellevitare linsorgenza di situazioni di esubero nelle rispettive classi di concorso su base regionale. Il giudicante non ha ritenuto sussistere, nellipotesi al vaglio, tale presupposto. Costituiva, pertanto, il fumus boni iuris a sostegno della domanda cautelare il rilevato difetto dei criteri di imparzialit e di buona amministrazione sopra citati. Si ravvisava, invece, il presupposto del periculum in mora nel sicuro pregiudizio allimmagine e alla dignit personale della lavoratrice, stante il particolare rilievo dello status e del prestigio che devono, di norma, accompagnare lesercizio delle pubbliche funzioni.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi ` Trib. Roma, 5 gennaio 2010 (in D.L. Riv. Critica dir. Lav. 2009, 4, 1108) ` Trib. Milano, 5 ottobre 2010 (in Lav. nelle p.a. 2010, 3 4, 649) Contrari

MOBBING, DEMANSIONAMENTO, DANNO BIOLOGICO ED ESISTENZIALE


Tribunale di Napoli, sentenza 17 novembre 2010
Demansionamento Mobbing Danno biologico Danno esistenziale Risarcimento del danno Esonero del datore di lavoro da responsabilit civile ex art.10 D.P.R. 1124/1965. Massime 1) Il mobbing si configura attualmente come fattispecie a condotta libera e connotabile soltanto in riferimento ai suoi effetti, che debbono consistere in una coartazione, diretta o indiretta, della libert psichica del lavoratore, cos da costringerlo a una certa azione, tolleranza od omissione. Dal punto di vista oggettivo, lelemento principale si rinviene nella ripetitivit e/o reiterazione delle condotte prevaricatrici, che giusta le indicazioni della letteratura sociologica e di psicologia del lavoro debbono avere una durata di almeno sei mesi e consistere in episodi vessatori costanti nel tempo, pressoch quotidiani. Dal punto di vista soggettivo, invece, rileva la finalit persecutoria, che deve orientare in un unico programma vessatorio, connotandoli di illiceit, i vari atti o comportamenti i quali, se analizzati isolatamente, possono anche apparire neutri ovvero addirittura rappresentare esercizio di diritti e potest. 2) Lart.2103 c.c. prevede che il lavoratore debba essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto ovvero a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito, o comunque a mansioni equivalenti alle ultime che egli abbia effettivamente svolto, senza alcuna diminuzione della retribuzione. La norma ha carattere inderogabile e ha quale ratio quella di preservare il lavoratore dai danni a quel complesso di capacit e di attitudini che viene definito con il termine professionalit con conseguente compromissione delle aspettative di miglioramento allinterno o allesterno dellazienda (Corte Costituzionale, 6 aprile 2004, n.113). 3) Il disturbo post traumatico derivante da vessazioni subite nel luogo di lavoro o da una qualsiasi delle manifestazioni della psicopatologia da lavoro derivante da c.d. mobbing espressamente previsto e quantificato nella tabella delle menomazioni di cui al D.M. 12/07/00 (codici 180 181). Ci comporta che per effetto dellart.10 D.P.R. n.1124/65, vi sia lesonero del datore di lavoro da responsabilit civile, nel nuovo sistema di copertura assicurativa, anche per le conseguenze della menomazione costituenti danno biologico. Commento: nel caso in esame, un lavoratore ha adito il Tribunale al fine di ottenere la declaratoria di illegittimit dei comportamenti tenuti dalla societ datrice di lavoro nonch della dequalificazione operata dalla medesima e per la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto del demansionamento. Egli ha assunto di essere stato oggetto di comportamenti vessatori da parte dei superiori gerarchici sino alla dequalificazione operata mediante assegnazione a lavoro esecutivo e ripetitivo. Ha riscontrato il giudicante che il fenomeno del mobbing si configura come fattispecie a condotta libera e connotabile soltanto in riferimento ai suoi effetti, che debbono consistere in una coartazione, diretta o indiretta, della libert psichica del lavoratore, cos da costringerlo a una certa azione, tolleranza od omissione. Nel caso in esame, ha rilevato il Tribunale adito non sussistere gli estremi del fenomeno suddetto e neppure un demansionamento, atteso che il lavoratore aveva mantenuto la medesima posizione professionale allinterno

52 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

dellazienda, subendo al pi una riduzione del tipo di attivit svolta fino a quel momento per ragioni oggettive. Anche la pretesa del ricorrente di ottenere il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla dedotta dequalificazione e di quello biologico ed esistenziale non ha trovato accoglimento. Infatti, nel quadro di un sistema risarcitorio del danno alla persona bipolare, contraddistinto dal danno patrimoniale e dal danno non patrimoniale, questultimo ricomprende ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona. In assenza di reato e al di fuori dei casi stabiliti dalla legge, pregiudizi di tipo esistenziale sono risarcibili purch conseguenti alla lesione di diritti inviolabili costituzionalmente garantiti, circostanza peraltro non provata. La parte pi interessante e innovativa della sentenza poi quella oggetto della terza massima in commento: il Giudice ha ritenuto, che, per effetto del D.Lgs. n.38/00, unico legittimato passivo fosse lInail. Il nuovo sistema indennitario, con riferimento agli infortuni sul lavoro verificatisi e le malattie professionali denunziate dopo lentrata in vigore della legge, ha sancito lindennizzabilit del danno biologico da parte dellInail. Pertanto, il danno biologico costituisce oggetto di copertura assicurativa, con conseguente esonero del datore di lavoro da responsabilit civile (nel rispetto di quanto stabilito dallart.10 del DPR n.1124/65). Non a caso, il disturbo post traumatico scaturente da comportamenti mobbizzanti attualmente previsto e quantificato nella tabella delle menomazioni di cui al D.M. 12/07/00 (codici 180 181).

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi alla prima massima ` Trib. di Milano, 31 luglio 2003 (in Lavoro nella giur. (Il) 2004, 402) Conformi alla seconda massima ` Cass. Civ. Sez. Lav., 4 marzo 2011, n.5237 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 31 maggio 2010, n.13281 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 5 ottobre 2009, n.21223 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 30 settembre 2009, n.20980 ` Trib. di Bari, Sez. Lav., 3 giugno 2009 (in Redazione Giuffr 2010) Conformi alla terza massima ` Trib. di Vicenza, Sez. Lav., 3 giugno 2004, n.82 (in Riv. It. Dir. Lav. 2005, II, 356 (nota di: Rossi), Lavoro nella giur. (Il) 2005, 569 (nota di: Barraco), Il civilista 2009, 12, 39 (s.m.) (nota di: Savoia)). Contrari

CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO E INDENNIT RISARCITORIA


Tribunale di Trani, sentenza 24 novembre 2010, n.6808
Durata del rapporto Contratto a tempo determinato Termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro Specificate ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo Conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato Risarcimento del danno Indennit risarcitoria ai sensi dellart.32, quinto comma della legge 183/2010 Massime 1) Sussiste un vero e proprio onere di specificazione delle ragioni oggettive del termine finale, richiedendo ab origine lindicazione dettagliata della causale sottesa al contratto a termine nelle sue componenti identificative essenziali relative sia al contenuto sia alla sua portata spazio temporale e pi in generale circostanziale. 2) In caso di insussistenza delle ragioni giustificative del termine (e pur in assenza di una norma che sanzioni espressamente la mancanza delle dette ragioni), in base ai principi generali in materia di nullit parziale del contratto e di eterointegrazione della disciplina contrattuale (nonch alla stregua dellinterpretazione dello stesso art.1 citato nel quadro delineato dalla direttiva comunitaria 1999/70/CE), nel sistema generale dei profili sanzionatori nel rapporto di lavoro subordinato, tracciato dalla Corte Cost. n.210 del 1992 e n.283 del 2005,

53 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

allillegittimit del termine ed alla nullit della clausola di apposizione dello stesso consegue linvalidit parziale relativa alla sola clausola e linstaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. 3) In aggiunta alla conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato ab origine, va altres riconosciuto al lavoratore il diritto al risarcimento del danno (recte: indennizzo) subito a causa dellimpossibilit della prestazione, cagionato dal rifiuto ingiustificato del datore di lavoro di proseguire il rapporto, nonostante la rituale messa a disposizione delle energie lavorative da parte del lavoratore; ai sensi del combinato disposto di cui ai commi 5 e 7 dellart.32 della legge n. 183 del 04.11.2010, nei casi de quibus, il giudice stabilisce unindennit omnicomprensiva, quantificata nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilit dellultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nellart.8 della legge 15 luglio 1966, n.604. Commento: nel caso in esame, un lavoratore ha adito il Tribunale al fine di ottenere laccertamento della nullit del termine apposto al contratto di lavoro e dichiarare sussistente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente condanna della societ alla propria riammissione in servizio. Il giudicante ha riconosciuto la genericit della formula contrattuale utilizzata per giustificare le motivazioni fondanti lapposizione del termine, stante il vago riferimento alla necessit di fare fronte alla temporanea carenza di personale sussistente presso la struttura. Infatti, lindicazione delle ragioni specifiche di cui allart.1 del D.Lgs. n.368/01 non pu tradursi nella tautologica enunciazione, in seno al contratto, del tipo legale delle ripetute ragioni, richiedendosi quantomeno la specifica indicazione della natura dellindicata carenza di personale (originaria ovvero sopravvenuta, per ragioni sostitutive o implementari) e dei suoi motivi (contingibili ovvero strutturali), in modo da poter collegare la specificit dellesigenza organizzativa alla obiettiva situazione aziendale che ha dato luogo al perfezionamento del contratto. A fronte di ci, il Tribunale ha statuito lillegittimit del termine apposto al contratto e la conseguente conversione del rapporto a tempo indeterminato ab origine. Il giudice ha condannato, altres, la convenuta in applicazione della nuova normativa di cui alla L. n.183/10 (c.d. Collegato lavoro) a corrispondere unindennit omnicomprensiva pari a 8,5 mensilit dellultima retribuzione globale di fatto. Con tale pronuncia, il giudicante ha aderito allinterpretazione ad oggi prevalente secondo cui lindennit ex art.32, co.5 della L. n.183/10 sarebbe stata sostitutiva del risarcimento dei danni, anzich aggiuntiva dello stesso.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi alla prima massima ` Cass. Civ. Sez. Lav., 1 febbraio 2010, n.2279 Conformi alla seconda massima ` Cass. Civ. Sez. Lav., 21 maggio 2008, n.12985 Conformi alla terza massima ` Trib. Milano, 29 novembre 2010, n.4971 ` Trib. Milano, 29 novembre 2010, n.4966 ` Trib. di Roma, 2 dicembre 2010, n.19232 Contrari alla terza massima ` Trib. di Busto Arsizio, 29 novembre 2010, n.528

CESSIONE DI RAMO DAZIENDA


Tribunale di Napoli, sentenza 25 gennaio 2011
Trasferimento dazienda ex art.2112 c.c. Ramo dazienda Nozione Trasferimento di ramo dazienda Massima Diversamente dal testo previgente (art.2112 c.c., come sostituito dallart.1 del D.Lgs. 2 febbraio 2001, n.18), la definizione di parte dazienda quale articolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata non reca pi lulteriore connotato della preesistenza al trasferimento, n quello della conservazione nel trasferimento della propria identit, come previsto invece nel trasferimento dellintera azienda. Ne consegue che, allo stato, lelemento connotativo essenziale per laccertamento dellevento qualificabile come cessione di ramo dazienda lautonomia funzionale, ossia lidoneit di un complesso di beni, anche immateriali, di svolgere unattivit economica, ossia di fornire un utile e compiuto contributo al processo produttivo.

54 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

Leliminazione dal testo normativo dellattributo preesistente significativamente volta a fornire agli operatori una definizione di ramo maggiormente elastica ed aderente a realt economiche sempre pi complesse e articolate, in ragione del rapidissimo evolversi della tecnologia e delle sue svariate applicazioni nellattivit dimpresa. Cos che larticolazione che abbia unautonomia funzionale gi nellambito dellimpresa che della stessa si priva, pur non potendo apparire oggettivamente tale prima del trasferimento, ad un osservatore esterno, potr invece essere cos individuata dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento. Commento: una lavoratrice ha adito il Tribunale di Napoli, esponendo di essere passata alle dipendenze di una diversa societ a seguito di cessione a favore di questultima di ramo dazienda della societ originaria datrice di lavoro e chiedendo laccertamento dellillegittimit delloperazione negoziale e della perdurante esistenza di un rapporto di lavoro con la societ cedente. Il principale motivo dedotto in punto di fatto dalla lavoratrice per denunciare lasserita illegittimit della cessione risiede nellinsussistenza del ramo dazienda prima del trasferimento. Si costituita in giudizio la societ convenuta chiedendo la reiezione della domanda avversaria. Il giudicante ha statuito che, nella fattispecie in esame, il datore di lavoro cedente aveva adeguatamente fornito prova dellautonomia organizzativa degli elementi sussunti a ramo dazienda, caratterizzati dallomogeneit delle attivit dei lavoratori e da una funzione unitaria, consistente nellattitudine di conseguire un obiettivo economicamente utile, seppure con connotazioni di accessoriet rispetto al processo produttivo della societ cedente medesima. Il Tribunale rigettando il ricorso ha sottolineato, infatti, che il requisito dellorganizzazione, inteso come collegamento operativo di beni e risorse umane, lelemento che consente di vagliare adeguatamente se il processo di esternalizzazione sia stato o meno surrettiziamente utilizzato dallimpresa per liberarsi di personale ritenuto eccedente, a nulla rilevando, per contro, la preesistenza o meno dellautonomia del ramo dazienda poi ceduto, atteso che tale requisito non pi richiesto dallart. 2112 c.c., essendo sufficiente nella sua attuale formulazione che larticolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata sia identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi ` Cass. Civ. Sez. Lav., 6 aprile 2006 n.8017 ` Trib. Milano, 19 maggio 2006, n.2023, (in Dir. Relaz. Ind. 2007, 3, 841) ` Cass. Civ. Sez. Lav., 16 ottobre 2006, n.22125 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 1 febbraio 2008, n.2489 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 5 marzo 2008, n.5932 Contrari

LICENZIAMENTO GIUSTIFICATO DEL DIRIGENTE


Tribunale di Milano, sentenza 9 febbraio 2011
Estinzione e risoluzione del rapporto Licenziamento del dirigente Ristrutturazione aziendale Prova della giustificatezza del licenziamento Assegnazione ad altro lavoratore di mansioni Obbligo di repechage Inesistenza Massime 1) Come sostenuto dalla Suprema Corte, per stabilire se sia giustificato il licenziamento di un dirigente intimato per ragioni di ristrutturazione aziendale, non dirimente la circostanza che le mansioni da questi precedentemente svolte vengano affidate ad altro dirigente in aggiunta a quelle sue proprie, in quanto quel che rileva che presso lazienda non esista pi una posizione lavorativa esattamente sovrapponibile a quella del lavoratore licenziato. 2) In materia di licenziamento del dirigente non sussiste lobbligo di ricollocare il lavoratore in altre posizioni (c.d. repechage), tanto pi quando si tratta di posizione lavorativa di livello inferiore. Pertanto, nessuna censura pu essere mossa alla societ per aver affidato tali diverse ed inferiori mansioni ad altro soggetto senza averne fatto offerta al dirigente licenziato.

55 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

Commento: un dirigente ha adito il Tribunale al fine di ottenere laccertamento dellingiustificatezza del motivo del licenziamento intimatogli dalla resistente e di condannare la societ al pagamento in suo favore delle indennit supplementari previste dal Ccnl di categoria nonch delle differenze retributive dovute. La risoluzione del rapporto di lavoro avvenuta con la motivazione di un processo di riorganizzazione della struttura volto ad una sua razionalizzazione finalizzata ad ottimizzare lattivit operativa. Il ricorrente ha lamentato che, a seguito del licenziamento, la societ ha proceduto allassunzione di un nuovo dirigente e altri soggetti. Si costituita in giudizio la societ chiedendo il rigetto delle domande attoree, sostenendo che la medesima aveva provveduto alleliminazione di due divisioni con contestuale costituzione di nuove divisioni nonch al licenziamento del superiore gerarchico del ricorrente. La societ ha precisato, altres, che le nuove assunzioni garantivano la copertura di posizioni lavorative differenti rispetto a quelle del ricorrente. Il giudicante ha rigettato il ricorso del dirigente, statuendo che la societ aveva effettivamente provveduto a una riorganizzazione aziendale. Infatti, lopportunit di una riorganizzazione rimessa allesclusiva valutazione dellimprenditore, quale manifestazione della libert di iniziativa economica garantita dallart.41 Cost. ed sottratta ad ogni valutazione da parte del giudice, il quale deve verificare esclusivamente se le motivazioni addotte abbiano avuto riscontro nellattivit aziendale. Il Tribunale ha ritenuto, altres, che, nel caso di specie, non vi fosse stata alcuna sostituzione del lavoratore licenziato con altri soggetti idonei a rivestire posizioni lavorative sovrapponibili alle sue. In tal senso sono stati, pertanto, rispettati da parte del datore di lavoro i principi di correttezza e buona fede nellesecuzione del contratto, nonch il divieto di licenziamento discriminatorio ex art.3 della L. n.108/90 o per motivo illecito. Del resto, ha ricordato il giudicante che, in materia di licenziamento di dirigente, non sussiste alcun obbligo di ricollocare il lavoratore in altre posizioni (c.d. obbligo di repechage), tanto pi trattandosi di posizioni di livello inferiore. Infatti, un siffatto obbligo non sarebbe compatibile, sul piano logico prima che giuridico, con il regime legale di libera recedibilit che caratterizza il rapporto di lavoro dirigenziale. Alla luce di ci, secondo il Tribunale adito, non pu essere mossa alcuna critica alla societ convenuta per aver attribuito delle mansioni (per lo pi differenti e inferiori) a soggetti diversi dal ricorrente senza prima averne fatto offerta al dirigente medesimo.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi alla prima massima ` Cass. Civ. Sez. Lav., 22 ottobre 2010, n.21748 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 17 luglio 2002, n.10356 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 23 ottobre 2001, n.13021 Conformi alla seconda massima ` Trib. di Napoli, 26 luglio 1997 (in Riv. It. Dir. Lav. 1998, II, 573 (nota di: COVI, FOSSATI)). Contrari

OPPOSIZIONE A CARTELLA ESATTORIALE E DECADENZA


Tribunale di Bologna, sentenza depositata il 7 marzo 2011 Opposizione a cartella esattoriale Enpals Decadenza ex art. 25, primo comma, lettera b) del D.Lgs. 46/1999 annullamento della cartella Massima Ai sensi dellart.25, comma primo, lettera b) del D.Lgs. n.46/99, si prevede che liscrizione a ruolo debba essere effettuata, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dellanno successivo alla data di notifica del provvedimento, ovvero, per quelli sottoposti a gravame giudiziario, entro il 31 dicembre dellanno successivo a quello in cui il provvedimento divenuto definitivo (nel caso, laccertamento dufficio su cui si fondava la pretesa contributiva azionata con la cartella impugnata risaliva al 2005, onde liscrizione a ruolo avrebbe dovuto essere effettuata entro il 31 dicembre 2006; poich lEnpals aveva iscritto a ruolo i pretesi crediti nel 2009, la decadenza eccepita dalla societ opponente si era verificata). Commento: una societ ha presentato opposizione a una cartella di pagamento, chiedendo al Giudice di accertarne linvalidit, tra le altre cose, per intervenuta decadenza dal potere di iscrivere a ruolo i crediti azionati in executivis. Si sono costituite in giudizio lEnpals ed Equitalia S.p.A., al fine di ottenere il rigetto della detta opposizione. Il giudicante

56 aprile 2011

Losservatorio giurisprudenziale

ha ritenuto fondato il ricorso. La societ opponente ha eccepito, infatti, lintervenuta decadenza ai sensi dellart.25, co.1, lett.b) del D.Lgs. n.46/99. Tale norma prevede che liscrizione a ruolo vada effettuata, a pena di decadenza, entro il giorno 31 dicembre dellanno seguente alla data di notifica del provvedimento ovvero entro il 31 dicembre dellanno seguente rispetto a quello in cui il provvedimento sia divenuto definitivo (laddove vi sia stato gravame giudiziario). pur vero che lart.38, co.12 del D.L. n.78 del 31 maggio 2010, convertito con modificazioni nella L. n.122/10, prevede una sospensione della decadenza per il triennio 2010 2012 in relazione ai contributi non versati e agli accertamenti notificati successivamente alla data del 1 gennaio 2004; tuttavia, tale sanatoria retroattiva non potr, a nostro avviso, incidere sui rapporti esauriti, ossia sulle decadenze gi consumate. Nel caso in esame, emerso che laccertamento ispettivo era stato notificato nel 2005, onde liscrizione a ruolo si sarebbe dovuta effettuare entro il 31 dicembre 2006; invece, lEnpals ha provveduto alliscrizione solo nel 2009, per cui insindacabilmente decaduta dal potere di azionare lasserito suo credito per mezzo del ruolo.

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Conformi Non risultano precedenti conformi Contrari Non risultano precedenti contrari

TRASFERIMENTO DI UN AGENTE DI POLIZIA


Tribunale di Milano, sentenza 15 marzo 2011
Pubblico impiego Trasferimento da zona a zona Personale di polizia locale Massima Lo spostamento da una zona allaltra della citt non costituisce trasferimento assoggettato alla tutela prevista dallarticolo 2103 c.c. Commento: un agente di polizia ha convenuto in giudizio un Comune chiedendo al giudice del lavoro laccertamento dellillegittimit, nullit o annullabilit del trasferimento disposto dallAmministrazione convenuta da una zona allaltra della medesima citt nonch la condanna al risarcimento dei danni alla salute conseguenti lo spostamento suddetto. Il ricorrente, infatti, ha sostenuto che il trasferimento era stato operato in violazione dellart.2103 c.c. in quanto privo di causa, per carenza di motivazione e per violazione dei principi di correttezza e buona fede. Il Comune resistente ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependo la mancata applicabilit della disciplina di cui al citato art.2103 c.c. non configurandosi un trasferimento, bens un mero spostamento interno al Comune (conforme, altres, alla previsione del contratto collettivo decentrato integrativo, che prevede che il personale sia periodicamente assoggettato a rotazione degli incarichi e delle sedi). Il Tribunale adito ha rigettato il ricorso e riconosciuto che la fattispecie costituiva un legittimo spostamento da una zona a unaltra limitrofa del Comune, non integrante alcuna violazione del disposto dellart.2103 c.c. e dei canoni di correttezza e buona fede.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi Non risultano precedenti conformi Contrari Non risultano precedenti contrari

OBBLIGO DI CONTRIBUZIONE ALLA CASSA COMMERCIANTI


Tribunale di Milano, sentenza 29 marzo 2011
Obbligo di iscrizione alla gestione commercianti Socio di societ a responsabilit limitata Abitualit e prevalenza del lavoro aziendale Massima Lobbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attivit commerciali per il socio di s.r.l. previsto non richiedendo la realizzazione congiunta di tutti i presupposti generalmente richiesti dalla norma (L. n.613/66); la

57 aprile 2011

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prevista deroga non esclude che anche per il socio di una s.r.l. sia necessaria la sua partecipazione personale al lavoro aziendale con carattere di abitualit e prevalenza, da riferirsi al suo apporto allattivit della propria impresa e della sua preminenza rispetto agli altri fattori produttivi. Commento: nel caso in esame, un socio di societ a responsabilit limitata ha convenuto dinanzi al giudice del lavoro lInps al fine di opporsi alla cartella esattoriale concernente i contributi IVS commercianti in relazione allattivit dal medesimo svolta. Egli ha contestato, infatti, la pretesa dellInps, sostenendo di non svolgere attivit abituale e prevalente per la societ. Lopposizione stata ritenuta fondata dal giudicante, per la mancanza di tale presupposto. Infatti, ai sensi della L. n.613/66, lobbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attivit commerciali sussiste per i soggetti che (i) siano titolari o gestori in proprio di imprese che siano organizzate o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari; (ii) abbiano la piena responsabilit dellimpresa (requisito, tuttavia, non richiesto per i soci di societ a responsabilit limitata); (iii) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualit e prevalenza; (iv) siano in possesso di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o ruoli. Pertanto, lobbligo di iscrizione del socio di s.r.l. viene previsto senza che sia necessaria la contemporanea presenza di tutti i menzionati requisiti. Tale eccezionale deroga non esclude, per, che debba valere anche per il socio di s.r.l. il presupposto dellabitualit e prevalenza della partecipazione al lavoro aziendale. Risulta, infatti, evidente come la ratio della norma sia da ravvisarsi nella volont del legislatore di assoggettare allobbligo contributivo citato quei soggetti che, oltre ad essere titolari (o amministratori) dellazienda, siano direttamente impegnati nellattivit aziendale.

Principali precedenti giurisprudenziali


Conformi ` Trib. di Milano, 5 ottobre 2010 ` Cass. Civ. Sez. Un., 12 febbraio 2010, n.3240 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 22 maggio 2008, n.13215 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 17 gennaio 2008, n.854 ` Cass. Civ. Sez. Lav., 8 gennaio 2008, n.149 Contrari

58 aprile 2011