Administración Local y Disciplina Urbanística Represiva

ADMINISTRACIN LOCAL Y DISCIPLINA URBANSTICA REPRESIVA.
Valoracin crtica de los aspectos conceptuales, subjetivos,
procedimentales y temporales de la disciplina urbanstica represiva segn resulta de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanstica.
ndice.
i.
Introduccin. Delimitacin del objeto del estudio.
ii.
Elemento conceptual.
a. Art.
25
LDU.
Los
ilcitos
urbansticos.
Las
infracciones
urbansticas.
b. La tipificacin de infracciones urbansticas ms all del art. 27 LDU. Las ordenanzas municipales en materia de disciplina urbanstica.
c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad. Potencial lesin al principio non bis in idem. Lesin al principio de tipicidad de las sanciones urbansticas.
d. Ilcitos urbansticos. Breve puntualizacin respecto del art. 7.2 LDU.
iii.
Elemento subjetivo.
a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. rganos competentes en materia de disciplina urbanstica.
Reparto
competencial
en
el
ejercicio
de
la
accin
sancionadora.
Premid'InvestigaciSobreAdministraciLocal.2006
Reparto competencial en el ejercicio de la accin de legalizacin/demolicin.
b. Art. 71 LDU. Subrogacin de los Consells Insulares en las competencias municipales de disciplina urbanstica.
c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en materia de disciplina urbanstica. Consorci per a la protecci de la legalitat urbanstica al sl rstic de lilla de Menorca.
d. Art. 26 LDU. Obligacin de las Administraciones de reparar la legalidad urbanstica y sancionar las infracciones urbansticas.
e. El interesado en el procedimiento de restauracin del orden urbanstico. Los responsables por infracciones urbansticas.
f. Art. 56 LDU. La accin pblica urbanstica.
iv.
Elemento procedimental.
a. Arts. 65 a 70 LDU. El procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.
v.
Elemento temporal.
a. Introduccin.
b. Plazos para la reaccin de la actuacin urbanstica.
c. Plazos de prescripcin de las infracciones urbansticas.
d. Valoracin crtica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y 73 LDU.
e. Perencin.
f. Dies a quo.
g. Interrupcin del cmputo.
h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripcin.
i. Prescripcin de la orden de demolicin. Prescripcin de las sanciones urbansticas.
vi.
Conclusiones.
vii.
Abreviaturas.
i.
Introduccin. Delimitacin del objeto del estudio.
De las diferentes ramas que hacen el derecho urbanstico, a saber, planeamiento, gestin y disciplina, segn la terminologa empleada por los reglamentos aprobados al socaire de la disposicin final sexta del RD 1346/1976, 9 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, probablemente la de estudio ms ingrato es la ltima de ellas.
La profundizacin en las claves de la disciplina urbanstica, en principio, se presenta poco sugerente cuando se compara con cuestiones como la concrecin del planeamiento, pasando las previsiones de los planes generales o normas subsidiarias a realidades tangibles, o la gestin con la que se intenta materializar, con ms o menos fortuna, el manido principio de la equidistribucin de beneficios y cargas.
Frente a esto, poco tiene que ofrecer la disciplina urbanstica, preocupada como est en evitar o, cuando la prevencin hubiere fallado, corregir los desvaros de aqullos que por mor de las normas de planeamiento y gestin, se han visto agraciados con el otorgamiento del derecho a edificar.
No obstante, lo anterior no quita a la disciplina urbanstica un pice de importancia. Revalidando la conocida expresin legal anglosajona del checks and balances, podramos decir que la disciplina urbanstica es contrapeso indispensable del planeamiento y la gestin urbanstica. As, cualquier ordenamiento que margine la disciplina urbanstica habr de reputarse necesariamente desequilibrado.
La importancia de tener un sistema urbanstico equilibrado ha saltado recientemente a la palestra a raz de las advertencias de la UE respecto del modelo de crecimiento urbano de la Comunidad Valenciana.
Si lo anterior es una verdad que puede predicarse de cualquier ordenamiento, al margen de su mbito de aplicacin espacial, tanto ms cierto es si referimos la disciplina urbanstica a un territorio como el de Illes Balears que, en lo que aqu toca, se caracteriza por su limitada dimensin y por la asfixiante presin urbanizadora y edificatoria a la que est sometido.
Segn informaciones correspondientes a 2001, pero que hoy mucho nos tememos que no slo no han mejorado sino que, de hecho, han empeorado, en el periodo 1978-2001, se otorgaron en Mallorca 10.000 licencias en suelo rstico, a las cuales han de sumarse unas 30.000 edificaciones hechas sin ningn tipo de permiso. En otras palabras, de cada cuatro edificaciones que se construyeron en suelo rstico en Mallorca en el mencionado plazo, 3 se hicieron sin ajustarse a la legalidad.
Al margen de estos datos, cualquiera que circule con cierta asiduidad por Mallorca podr advertir como el espacio rural de la isla se jalona, sin descanso, de nuevas edificaciones de dudosa legalidad. La realidad en las Pitiusas no es mejor. Slo Menorca podra, en cierta medida, exceptuarse de esta realidad.
No obstante, no debe pensarse que la indisciplina urbanstica queda acotada al suelo no urbanizable. De hecho, en 2000, el 39 % de los expedientes abiertos por el servicio de disciplina del Consell de Mallorca correspondieron a suelo urbano.
Tampoco debe creerse que la indisciplina afecte exclusivamente al uso residencial, pues la implantacin de usos industriales al margen de la legalidad urbanstica ha sido la tnica durante muchos aos.
Por las razones expuestas, tanto de cariz acadmico como prctico, la Ley 10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina Urbanstica de la CAIB cobra, o debera hacerlo, una inconmensurable trascendencia, tanto en lo que se refiere a los mecanismos preventivos de la indisciplina como a los resortes para perseguir los actos en que se materialice. Al estudio de stos ltimos,
es decir, a la disciplina urbanstica represiva, se dedican las pginas que siguen.
El papel que la Administracin local juega en la vigilancia de la disciplina urbanstica es pivotal pues, como se tendr ocasin de ver, en el ordenamiento balear todo su peso recae precisamente sobre los Ayuntamientos y los Consells insulares.
Relacionando los conceptos de disciplina urbanstica y Administracin local, en el presente estudio, se persigue responder a cuatro preguntas fundamentales: a qu administraciones y rganos les compete perseguir los actos contrarios al ordenamiento urbanstico? y contra quien debern dirigirse las acciones tendentes a restaurar el orden urbanstico? (captulo iii); cmo debern las Administraciones perseguir los actos de indisciplina urbanstica? (captulo iv); y, de qu plazo dispone la Administracin para corregir la indisciplina urbanstica? (captulo v). La respuesta a estas preguntas est precedida por una conceptuacin general de los ilcitos e infracciones urbansticas que ayuda a comprender qu es lo que se reprende (captulo ii).
A sensu contrario, puede decirse que, primando la exhaustividad sobre la amplitud, ha quedado excluido del presente anlisis el examen particular de las diferentes infracciones y de sus sanciones.
Tampoco alcanza este estudio a los casos de obras realizadas de conformidad con licencias otorgadas por la Administracin contrariando el ordenamiento urbanstico. Como ha destacado algn autor estos supuestos se encuadran mejor en el mbito de la invalidez de los actos administrativos, con un rgimen peculiar, separndose de las infracciones cometidas por los particulares, en las que aqu nos centramos y que inmediatamente pasamos a desarrollar.
ii.
Elemento conceptual.
a. Art. 25 LDU. Los ilcitos urbansticos. Las infracciones urbansticas.
La LDU abre el Ttulo III Infracciones Urbansticas y Sancin de las Mismas con la definicin, en el art. 25 de lo que, a su juicio, ha de entenderse por infraccin urbanstica.
Segn el mencionado precepto son infracciones urbansticas las acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de sta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las ordenanzas.
Al mismo tiempo, el mencionado precepto advierte que toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor dar lugar a:
1.-La adopcin por parte de la Administracin competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada o transformada como consecuencia de la actuacin de sta. La obligacin de resarcimiento de daos y perjuicios correr a cargo de los que sean declarados responsables.
2.-La iniciacin de los procedimientos de suspensin y anulacin de actos administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la actuacin ilegal.
3.-La adopcin de las medidas complementarias previstas en esta Ley.
4.-La imposicin de sanciones a los responsables, previa tramitacin del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido.
En la configuracin de este artculo sin duda jug un papel importante el art. 225 TRLS 1976, pues sus coincidencias son evidentes. Tambin el art. 51 RDU ejerci una importante influencia sobre el legislador balear.
Similitudes LDU TRLS 1976/RDU Art. 25 LDU Art. 225 TRLS 1976
Son infracciones urbansticas las Art. 225 TRLS 1976 La vulneracin acciones u omisiones que vulneren de las prescripciones contenidas en las prescripciones contenidas en esta Ley o en los Planes,
esta Ley, en la Ley del Suelo y en Programas, Normas y Ordenanzas los Reglamentos de sta, en los tendrn la consideracin de
Planes, en los Programas, en las infracciones urbansticas y llevarn Normas y en las ordenanzas. consigo la imposicin de sanciones a los responsables, as como la
obligacin de resarcimiento de daos e indemnizacin de los perjuicios a cargo de los mismos, de todo las ello con
independencia
medidas
previstas en los artculos 184 a 187 de la presente Ley y de las
responsabilidades de orden penal en Toda actuacin que contradiga las que hayan podido incurrir los
normas o el planeamiento urbanstico infractores. en vigor dar lugar a: Art. 51 RDU 1. Toda actuacin que 1.-La adopcin por parte de la contradiga Administracin competente de las planeamiento proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad La fsica alterada o adopcin por parte de la las normas en o el vigor
urbanstico
medidas necesarias para que se podr dar lugar a:
transformada Administracin competente de las precisas para que se
como consecuencia de la actuacin medidas de sta.
proceda a la restauracin del orden
La obligacin de resarcimiento de jurdico infringido y de la realidad daos y perjuicios correr a cargo fsica alterada o transformada como de los que sean declarados consecuencia de la actuacin ilegal.
responsables.
2.-La
iniciacin
de
los
procedimientos de suspensin y anulacin de actos administrativos en los que presuntamente se La iniciacin de los procedimientos de suspensin y anulacin de actos 3.-La adopcin de las medidas administrativos en los que
pudiera amparar la actuacin ilegal.
complementarias previstas en esta presuntamente pudiera ampararse la Ley. actuacin ilegal.
4.-La imposicin de sanciones a los responsables, previa tramitacin
del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las La imposicin de sanciones a los posibles responsabilidades de responsables, previa tramitacin del procedimiento
orden penal en las que hubieran correspondiente incurrido
sancionador, sin perjuicio de las posibles orden responsabilidades en que de
penal
hubieran
incurrido.
La obligacin de resarcimiento de daos e indemnizacin de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables.
Visto el anterior cuadro comparativo, podra pensarse que la afinidad entre el art. 25 LDU y el art. 225 TRLS 1976, desarrollado por el art. 51 RDU, es evidente.
La primera, y ms notable, similitud entre estos preceptos sera, prima facie, su objeto. Ambos parecen aspirar a definir qu se entiende por infraccin urbanstica. La tcnica empleada para ello, la de la enumeracin, es igualmente anloga.
As, ambas disposiciones conceptuaran las infracciones urbansticas como la vulneracin de las normas o del planeamiento urbanstico (planes, programas, normas y ordenanzas urbansticas).
La
segunda
similitud
podra
entenderse
igualmente
aparente.
Las
consecuencias que llevara aparejada la comisin de una infraccin urbanstica seran, tanto en el art. 25 LDU como en los arts. 225 TRLS 1976 y 51 RDU, idnticas: la adopcin de medidas de restauracin de la legalidad urbanstica, la imposicin de sanciones a los responsables, la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causados, y, si la licencia se hubiere otorgado ilegalmente, la anulacin del acto administrativo en cuestin.
Esta supuesta proximidad habra sido incluso apreciada por nuestro TSJ que as lo habra hecho ver. La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789], claramente manifiesta que:
Por su parte, el art. 25 de la Ley 10/90, de 23 de Octubre, de Disciplina Urbanstica de la CAIB, viene a reproducir el anterior precepto (art.51 RDU trascrito ms arriba) sealando que "toda actuacin que contradiga las normas o planeamiento urbanstico en vigor" dar lugar a la adopcin de las medidas que en el mismo se establezca y a la incoacin de los procedimientos correspondientes.
De acuerdo con esta STSJ, podra defenderse que las diferencias entre ambas normas son obligadas y de escaso alcance.
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Por un lado, cabra afirmar que, como no puede ser de otra manera, la LDU ampla el elenco de normas cuya vulneracin es susceptible de ser considerada como infraccin urbanstica. De este modo la LDU incluye, a diferencia del TRLS 1976, a la propia LS y a sus reglamentos de desarrollo.
Por otro lado, la segunda de las diferencias radicara en la voluntad del legislador balear de dar cabida expresamente, y no de manera implcita como haca el TRLS 1976, dentro de las vulneraciones tanto a las acciones como a las omisiones.
Pese a lo expuesto hasta aqu, por las razones que a continuacin se expondrn, no podemos en principio compartir el precedente anlisis ni cerrar filas en torno a l. Ms all de las anteriores observaciones ligeras, fcilmente aprehensibles a partir de la simple lectura de los arts. 25 LDU y 225 TRLS 1976, son muchas e importantes las diferencias que separan ambos textos legales y que inmediatamente se examinan.
Ausencia de tipicidad.
Por sorprendente que en principio pueda parecer y pese a las aparentes similitudes, la LDU y el TRLS 1976, con sus desarrollos reglamentarios, delimitan de manera diferente las nociones sobre las que se sustenta la disciplina urbanstica.
La LDU, ms all de lo que fuese la voluntas legis, se limita en realidad a definir qu ha de entenderse por ilcito urbanstico. Por el contrario, el TRLS 1976, concepta qu ha de tenerse por ilcito urbanstico al tiempo que introduce los elementos que ayudan a construir el concepto de infraccin urbanstica. En verdad ambas ideas, ilcito e infraccin urbanstica, son prximas pero, en modo alguno, idnticas. Las consecuencias que llevan aparejadas son igualmente dispares.
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Centrndonos primeramente en la delimitacin de los conceptos, ha de decirse que los ilcitos urbansticos son, siguiendo el tenor literal del art. 25 LDU pero prescindiendo de su alusin expresa a las infracciones urbansticas, todas las acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de sta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las ordenanzas, en otras palabras, cualquier accin u omisin que conculque la normativa urbanstica vigente.
Frente a los ilcitos urbansticos, se configuran las infracciones urbansticas. La nota distintiva de stas frente a los primeros es que las infracciones para ser tales deben haber sido tipificadas, tal y como se intuye a partir del art. 227 TRLS 1976, que complementaba el art. 225 TRLS 1976, y segn el cual: reglamentariamente se determinarn las sanciones que pueden imponerse por consecuencia de la presente Ley, adecuado las mismas a la tipificacin de las infracciones urbansticas.
Tambin para el art. 53 RDU, que desarrollaba reglamentariamente el art. 225 TRLS 1976, en su redaccin previa a la derogacin por el Real Decreto 304/1993, de 26 febrero, las infracciones urbansticas eran toda vulneracin de las prescripciones contenidas en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas, sujeta a sancin conforme a lo determinado en el presente Reglamento, de acuerdo con la tipificacin que el mismo se establece.
El mismo legislador estatal, en el TRLS 1992, despus derogado por el TC, por razones que, como es sabido, venan referidas a aspectos competenciales, incorpor expresamente la nocin de tipificacin. Deca el art. 261 TRLS 1992 que eran infracciones urbansticas las acciones y omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en la legislacin y planeamiento urbansticos, tipificadas y sancionadas en aqulla.
La indicada referencia a la tipificacin es la principal brecha entre la LDU y el TRLS 1976. La LDU copia en el art. 25 lo que en el legislador estatal haba establecido en el art. 225 TRLS 1976, que ciertamente aspira a conceptuar las
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infracciones urbansticas. No obstante, en su afn por copiar la legislacin estatal, el legislador balear olvida que la definicin del art. 225 TRLS 1976 no se puede entender sin la referencia al art. 227 del mismo texto o al entonces vigente art. 53 RDU.
Son estos ltimos preceptos los que aportan la nota de distintiva de las infracciones, la tipicidad, sin la cual el ilcito urbanstico no pasa a ser una infraccin urbanstica. Contrariamente a esto, la norma balear no contempla en ningn momento la nota de la tipicidad.
Por ello, la LDU no llega a dar un concepto de infraccin pues su art. 25 no incorpora la tipicidad a la que s aluda el art. 227 TRLS 1976 de tal modo que no puede encontrarse en l ms que la definicin de ilcito.
En otras palabras: las infracciones urbansticas para ser tales deben, entre otros requisitos, haber sido previamente tipificadas lo que no ocurre con los ilcitos urbansticos que abarcan cualquier conducta contraria al ordenamiento urbanstico.
Las infracciones urbansticas pueden calificarse como un subtipo cualificado de los ilcitos urbansticos. El criterio delimitador entre el tipo y el subtipo es la tipificacin.
Puede decirse pues que toda infraccin urbanstica constituye un ilcito urbanstico, toda vez que ambas figuras exigen la conculcacin de la legalidad vigente, pero que no todos los ilcitos urbansticos son infracciones urbansticas, pues para ello deben haberse tipificado como tales.
La necesidad de que se tipifique como infraccin urbanstica los ilcitos urbansticos que se pretendan tener como tales infracciones se deriva en ltima instancia del art. 25 Ce que dispone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
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Esta necesidad se materializa tambin en la LRJAP-PAC, cuyo artculo 129.1 acoge, para el Derecho administrativo sancionador, el principio de tipicidad al afirmar que slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una Ley.
El principio de tipicidad de la LRJAP-PAC reproducido no constituye ni mucho menos una novedad de nuestro ordenamiento. Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencial ya haban advertido con anterioridad a la LRJAP-PAC sobre la necesidad de que las infracciones urbansticas fueren tipificadas para poder ser tenidas como tales.
La trascendencia inmediata del principio de tipicidad ha sido destacada por la doctrina cientfica que seala, GONZLEZ NAVARRO citando expresamente a NIETO, que no todos los que la ley califica de principios orientadores o son tenidos por tales en el lenguaje forense lo son en verdad, sino ms bien mandatos o reglas imperativas y vinculantes. Tal ocurre con la tipicidad y la reserva legal.
Dice al respecto, NIETO:
La tipicidad es una norma porque expresa una orden concreta: la de que las infracciones y las sanciones estn descritas previamente en un texto1.
En el mbito de la ciencia del derecho son muchas las voces que han advertido de la necesidad que aqu se defiende de separar entre ilcito urbanstico e infraccin urbanstica.
El Prof. ARREDONDO GUTIRREZ
ha dicho que: en sentido amplio e
impreciso, constituye infraccin urbanstica cualquier vulneracin de la legalidad urbanstica trmino ste comprensivo de la legislacin strictu sensu y de los diversos instrumentos de planeamiento territorial-, en cuanto que dicha
GONZLEZ NAVARRO, F.: Procedimiento Administrativo Local, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pg. 556.
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trasgresin constituye el presupuesto de hecho de la eficacia sancionadora de la norma. Se usa aqu el trmino, por tanto, como sinnimo de cualquier ilcito urbanstico.
En sentido estricto, en cambio, el alcance del trmino se restringe notablemente, para caracterizarse como una especie de las infracciones administrativas. En efecto, la legislacin urbanstica selecciona, segn una tcnica de tipificacin penal, determinadas conductas especialmente enervantes de los fines de la ordenacin y la accin urbanstica de los Entes pblicos, y difiere a la propia Administracin, sobre quien recae la direccin y control del urbanismo, la potestad de retribuirlas con una sancin pecuniaria2.
GARCA GMEZ DE MERCADO comenta, respecto de las afirmaciones de ARREDONDO GUTIRREZ y de sus sentidos amplio y estricto, que es esta ltima acepcin el sentido en que tanto la LRJAP-PAC como la legislacin urbanstica emplean el trmino infraccin3.
Al hilo de esta aseveracin, ha de colegirse necesariamente que la LDU, que no se ajusta a esta ltima acepcin sino que, por el contrario, acoge la primera de ellas, se separa de la opcin seguida por la legislacin urbanstica y desconoce lo que se dispone en la LRJAP-PAC.
Tambin VERD MIR, citando a TOMS-RAMN FERNNDEZ, comparte la opinin vertida al decir que del conjunto de los preceptos legales citados resulta, pues, que infracciones urbansticas sern solamente aquellas conductas antijurdicas, tpicas y culpables que por suponer una vulneracin de la normativa contenida en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas quedan sujetas a sancin, conforme a lo determinado en el RDU, de acuerdo con la tipificacin que en el mismo se establece4.
2 3
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares, Granada, 1995, pg. 5. GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada 2004, pg.305. 4 VERD MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 46.
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Si las anteriores voces resultan ilustrativas, an ms clarificadora es la opinin de PAREJO. Dice este Profesor: tras la Constitucin, el ejercicio de la potestad sancionadora slo es posible en virtud de los principios que rigen el Derecho sancionador administrativo conforme al art. 25 CE- en relacin con las conductas tipificadas como infracciones en sentido estricto y para la imposicin de las sanciones asimismo previamente determinadas, a travs del procedimiento legalmente descrito a tal fin5.
Infraccin urbanstica es, pues y al igual que en el Derecho sancionador administrativo general, una conducta o actuacin tpica, antijurdica y culpable.
De igual claridad es GARCA GMEZ DE MERCADO quien sostiene que si el delito se define como una accin tpica, antijurdica (o tpicamente antijurdica), culpable y punible, la misma definicin puede aplicarse a las infracciones administrativas, con la diferencia de que, en este caso, la punicin o castigo corresponde a la Administracin y no a los tribunales de justicia6.
La importancia de no desconocer el principio de tipicidad la resalta tambin CALVO CHARRO cuando, por comparacin con las sanciones administrativas, dice que la realidad es que, mientras para las infracciones la tipicidad se entiende de forma estricta, para las sanciones la norma se limita a atribuir una consecuencia determinada7.
Evidentemente, tampoco la jurisprudencia ha sido ajena a la necesidad de tipificacin de las infracciones administrativas, y por ende de las urbansticas. As en la STS de 20 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9640] se indica que:
Al respecto debe recordarse la esencialidad constitucional de los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo sancionador, por exigencia de lo dispuesto en el artculo 25 de la Constitucin Espaola, como han proclamado de modo reiterado tanto
5 6
PAREJO ALFONSO, L. y otros: Manual de Derecho Administrativo, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pg. 561. GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2004, pg. 54. 7 Citado por GARCA GMEZ DE MERCADO F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2004, pg. 177.
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la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal Supremo
Tambin en la TS de 5 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9111], entre otras muchas, se dice que:
slo
pueden
reputarse
infracciones
administrativas
aquellas
conductas que previamente hayan sido tipificadas como tales.
Igualmente la STS de 14 de junio de 1983 [RJ 1983\3509] dispone que:
el acto u omisin castigados, tiene que hallarse claramente definidos como falta administrativa dndose la perfecta adecuacin con las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud por una parte, y de imputabilidad por la otra; debindose rechazar, en todo supuesto, la interpretacin extensiva o analgica de la norma, pues de no ser as, y aplicndose otro criterio, sera tanto como reconocer a la Administracin una facultad creadora de tipos de infraccin y de correccin analgicos, con evidente merma de las garantas jurdicas que al administrado reconoce el art. 25.1 de la Constitucin Espaola.
Otras resoluciones en este mismo sentido son las STCs de 29 de marzo de 1990 y de 26 de abril de 1993, y las STSs de 5 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9111] y de 13 de junio de 1986 [RJ 1986\3607], entre otras.
En definitiva no se trata sino de recordar la aplicabilidad al Derecho urbanstico balear de los tan manidos brocardos nullum crimen sine lege (STC 42/1987, de 7 de abril) y nulla poena sine lege.
El art. 25 LDU al definir el concepto de infraccin urbanstica no contempla la necesidad de que las mismas se encuentren debidamente tipificadas. Para la LDU infraccin urbanstica es cualquier lesin de la legalidad urbanstica en vigor, sin importarle si esa conducta lesiva ha sido tipificada o no.
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El art. 225 TRLS 1976, que no se olvide es preconstitucional, tampoco contemplaba la concurrencia de la tipificacin pero s lo haca el art. 227 TRLS 1976 y su desarrollo reglamentario, especialmente el art. 53 RDU.
Puede concluirse as que la trascripcin que hizo el legislador balear de los conceptos del TRLS 1976 fue incompleta y que en este vertido a nuestro ordenamiento autonmico de conceptos fraguados en el derecho estatal olvid la necesidad de tipificacin.
Con ello, parafraseando al TS, podemos afirmar que la LDU reconoce a la Administracin urbanstica balear una facultad creadora de tipos de infraccin y de correccin analgicos, con evidente merma de las garantas jurdicas que al administrado reconoce el art. 25.1 de la Constitucin Espaola.
Siguiendo la lnea expuesta, la omisin del legislador balear respecto de la necesidad de tipificacin condenara el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad al desconocer los mandatos del art. 25 Ce que da entrada en nuestro ordenamiento al derecho a la tutela judicial efectiva.
Es ms, si se pretendiese castigar una infraccin urbanstica en base exclusivamente a lo dispuesto en el art. 25 LDU, bien podra plantearse un recurso de amparo, atendida la naturaleza de derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, susceptible de proteccin al ms alto nivel.
Sin duda, desde la perspectiva descrita, hubiese resultado deseable que, como hacen la mayora de CC.AA., el legislador balear hubiese definido las infracciones urbansticas como, por ejemplo, lo hace la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenacin territorial y rgimen urbanstico de Cantabria segn la cual son infracciones urbansticas las acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en la legislacin y en el planeamiento territorial y urbanstico, tipificadas y sancionadas conforme a los criterios de esta Ley.
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De igual sentido son, entre otras, el art. 203.1 Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo de Catalua, o el art. 191 de la Ley 154/2002, de 31 de diciembre, de Andaluca Constituye un ilcito urbanstico cualquier vulneracin de la normativa urbanstica. Slo son infracciones urbansticas las vulneraciones de la normativa urbanstica que hayan sido expresamente tipificadas como tales. El art. 25 LDU que no contempla la tipificacin slo puede leerse en el sentido de conceptuar los ilcitos urbansticos y no las infracciones.
Tipificacin por remisin expresa.
Ahora bien la tesis hasta aqu expuesta tampoco est, ni mucho menos, exenta de crticas y de ellas necesariamente debemos hacernos eco aqu.
Se ha defendido que el art. 25 LDU no sirve para definir las infracciones urbansticas pues, en ningn momento se refiere a la necesidad de tipificacin. Hurfano de este elemento, el alcance del precepto mencionado se limita a los ilcitos urbansticos, con las consecuencias que ms abajo se vern.
No obstante, podemos preguntarnos: de verdad el art. 25 LDU no contiene una referencia a la tipificacin que salve la nocin de infraccin urbanstica que en l se contiene? Puede que el art. 25 LDU est definiendo las infracciones urbansticas por medio de la tcnica de la tipificacin remisiva expresa?
La nocin de de tipificacin por remisin expresa la acua NIETO. Este autor parte de un entendimiento particular de la tipificacin en el derecho administrativo sancionador. Defiende que: el mandato de tipificacin tiene un alcance muy distinto en el Derecho Administrativo y en el Derecho Penal, sin perjuicio de que buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia, seducidas por la comodidad de las equiparaciones, no se percaten siempre de
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este fenmeno y acten con un rigorismo formal que para nada beneficia ni a los intereses pblicos ni a las garantas individuales8.
La razn de esta necesidad de apartarse de la rigidez penal nace, segn NIETO, del hecho de que las normas penales no prohben ni ordenan nada sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autnomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibicin, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infraccin. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pre-tipo, que condiciona y predetermina el tipo de infraccin9.
Advirtase ya la divergencia entre NIETO y alguno de los autores citados en el inciso anterior, como ARREDONDO GUTIRREZ para quien la legislacin urbanstica selecciona, segn una tcnica de tipificacin penal, determinadas conductas. Esta tcnica de tipificacin penal no puede trasladarse sin ms, a juicio de NIETO, al derecho administrativo sancionador.
A partir de este entendimiento, NIETO avanza una modalidad de tipificacin que entiende igualmente correcta: la de carcter remisivo expreso.
En la tipificacin remisiva expresa, el tipo no se realiza a travs de una descripcin directa sino que surge de la conjuncin de dos normas: la que manda o prohbe y la que advierte que el incumplimiento es infraccin10.
Como ejemplo de esta tcnica el autor ahora seguido cita el art. 116 de la Ley de Aguas, segn el texto refundido de 20 de julio de 2001, que dice son acciones constitutivas de infraccin: el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente ley o la omisin de los actos a los que obliga.
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NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 304. NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 312. 10 NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 313.
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Examinado este precepto de la Ley de Aguas se advierten de inmediato sus semblanzas con el art. 25 LDU, pues ambos califican de infraccin las acciones u omisiones que contraren las prescripciones recogidas en las
correspondientes normas de remisin.
NIETO abunda en lo anterior, sealando que una comprensin en exceso rgida la tipificacin es una reduplicacin innecesaria e intil y, adems, inviable, de tal manera que su exigencia es el resultado de un dogmatismo inaceptable que conduce a la irrealidad11.
En apoyo de su tesis, NIETO cita las siguientes resoluciones judiciales: STS de 25 de enero de 1979 [RJ 1979\467], de 23 de mayo de 1988 [RJ 1988\4196] y la STC 219/1989, de 21 de diciembre.
La admisibilidad de la tcnica tipificadora que aqu se describe tambin la recoge CHAMORRO para quien los modelos utilizados (en la tipificacin de las infracciones urbansticas) pueden sintetizarse en dos: Se puede tipificar un determinado nmero de infracciones para ms tarde fijar una clusula abierta determinando que tambin constituirn infracciones urbansticas las
vulneraciones de las prescripciones contenidas en la legislacin y en el planeamiento urbanstico. La otra opcin consiste en tipificar de forma detallada y en sistema de lista cerrada las infracciones urbansticas en la norma de rango legal que regule la cuestin12.
A esta aproximacin al concepto de tipificacin responde la nocin de infraccin urbanstica propuesta por BOLEA para quien stas se definen como toda actividad de la Administracin o de los administrados contraria al ordenamiento rector de esta especial materia o a los planes correctamente aprobados13. En 1976 SALA ARQUER tild esta definicin de amplia.
NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 314. CHAMORRO GONZLEZ, J.M.: Infracciones y sanciones en el mbito urbanstico. La proteccin de la legalidad urbanstica, en Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, X 2003, pg. 452. 13 Citado en CARCELLER FERNNDEZ, A.: Derecho Urbanstico Sancionador, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administracin, Barcelona, 2004, pg. 53.
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De acuerdo con esto y aunque con anterioridad hayamos acusado al legislador balear de haber olvidado la necesidad de la tipicidad de las infracciones urbansticas, lo que cercenaba el alcance del art. 25 LDU hasta reducirlo al de ilcito e inutilizarlo para la delimitacin de las infracciones urbansticas, lo cierto sera que, al menos para este sector doctrinal, el legislador balear s habra tipificado las infracciones urbansticas por medio de la tcnica remisiva expresa.
As el legislador habra configurado un pre-tipo, comprensivo del conjunto de mandatos y prohibiciones resultantes del ordenamiento urbanstico, y por medio del art. 25 LDU, evitando reduplicaciones innecesarias, vendra a calificar el desconocimiento de tales mandatos y prohibiciones como infracciones urbansticas
Es ms, nuestro TSJ parece acoger esta tesis. En la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028] se dice que:
Cuando el administrado incumple la carga de solicitar y obtener licencia como presupuesto para el ejercicio del ius aedificandi, o bien se excede en el marco de lo expresamente autorizado, el ordenamiento urbanstico reacciona tipificando como conducta
administrativamente reprochable tal proceder, como en general, las acciones y omisiones que vulneren las prescripciones del ordenamiento urbanstico.
Por lo tanto, la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], avalando la tcnica empleada por el legislador balear en el art. 25 LDU, da por buena la tipificacin como infraccin urbanstica de cualquier conculcacin del ordenamiento urbanstico, entendiendo que con ello se observa lo dispuesto por el TS respecto de la necesidad de aportar los datos mnimos necesarios para poder identificar una conducta concreta como infraccin.
La posibilidad de tipificar por remisin expresa la niega GARCA GMEZ DE MERCADO que dice que en efecto el principio de tipicidad exige una
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determinacin estricta de las infracciones, aunque se admita una menor concrecin en Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal, pero sin llegar a la remisin a cualquier infraccin de la normativa vigente14.
Este autor ilustra su posicin por medio de la STS de 30 de mayo de 1983 [RJ 1983\3456], citada ms arriba y que siguiendo la estela de la STS de 25 de marzo de 1977 [RJ 1977\1442], dice que:
aunque los principios de legalidad y tipicidad de la pena no tienen en Derecho Administrativo la rigurosidad que en el Derecho Penal, tal criterio de flexibilidad tiene como lmites insalvables en el Administrativo, la necesidad de que el acto o la omisin castigados se y hallen claramente definidos como falta una
administrativa
tengan
correspondiente
aparejada
determinada sancin,.
Tambin GARCA DE ENTERRA, sustentndose en la jurisprudencia constitucional, niega de manera difana la posibilidad de tipificacin por medio de tipos genricos como sugiere nuestro TSJ y como defenda NIETO.
Dice este autor no caben, pues, clusulas generales o indeterminadas de infraccin, que permitiran al rgano sancionador actuar con un excesivo
arbitrio y no con el prudente y razonable que permitira una especificacin normativa (trminos de la misma Sentencia Constitucional de 29 de marzo de 1990). Obsrvese que estos son juicios interpretativos de la Constitucin formulados por el Tribunal Constitucional y que por ello prevalecen incluso frente a las Leyes y, en todo caso, han de presidir siempre su interpretacin (art. 5 LOPJ). Recordemos, en fin, la Sentencia Constitucional de 15 de noviembre de 1990 [] en la que se neg la posibilidad de sancionar en base a un tipo legal genrico, el de incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario. Una formulacin de los ilcitos de tal
14
GARCA GOMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2005, pg. 58.
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amplitud no ha sido infrecuente, pero resulta inadmisible desde la exigencia de la tipicidad15.
A la luz de lo expuesto, la incompatibilidad de las opiniones reproducidas salta a la vista. Se trata de posturas diametralmente opuestas. Las consecuencias que ambos posicionamientos proyectan sobre el tema que nos ocupa son igualmente claras. Para unos (NIETO, CHAMORRO), el art. 25 LDU tipifica por remisin las conductas constitutivas de infraccin. Para otros (GARCA DE ENTERRA, PAREJO, etc.), el art. 25 LDU no cumple los parmetros de constitucionalidad pues su tipo legal genrico resulta inadmisible desde la exigencia de tipicidad.
En resumen el problema aparece entonces cuando la norma secundaria (o sancionadora) olvida o no quiere- tipificar como infraccin el incumplimiento de algo dispuesto en la norma primera (o pre-tipo).
Esta carencia admite dos interpretaciones: O bien se entiende que no tiene relevancia jurdica porque donde hay incumplimiento hay necesariamente infraccin aunque la ley no lo diga; o bien se entiende que en tal supuesto no hay infraccin porque el principio de legalidad exige la formulacin expresa de todo tipo de infraccin16. El art. 25 LDU puede interpretarse en el sentido de tipificar las infracciones urbansticas por medio de la tcnica de la remisin expresa. sta se apoyara en los pre-tipos configurados por el ordenamiento urbanstico.
Ahora bien, incluso asumiendo lo dispuesto por NIETO, los interrogantes de nuevo asaltan. Por un lado debemos preguntarnos en qu medida se cumple la finalidad que el mandato de tipificacin persigue cuando el pre-tipo, segn la terminologa de NIETO, viene referido a todo el ordenamiento, urbanstico en
GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T-R.: Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 8 ed, 2002, Tomo II, pg. 177. 16 NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 359.
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este caso. Por otro lado y a la luz del principio de legalidad, debemos tambin inquirir sobre la admisibilidad de remitirse a normas de carcter reglamentario.
Atendiendo a la primera de las cuestiones, est fuera de toda duda que la finalidad de tipificacin de las infracciones como dice la STC 219/1989- es el permitir predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sancin susceptible de ser impuesto.
Por lo tanto, aun cuando se recurra a la tipificacin remisiva expresa, si el tipo ha de cumplir su funcin es preciso que el administrado sea capaz de identificar las conductas que sirven de pre-tipo sobre el que posteriormente se construir la infraccin urbanstica.
Cuando esta definicin de las conductas se hace por medio de una remisin a todo el ordenamiento se dificulta en gran medida la labor de discernir qu concretas conductas son perseguidas y sancionadas. Si ha de admitirse la tipificacin por remisin, para con ello evitar reduplicaciones innecesarias, debe asegurarse que las conductas pre-tipo se definen con el suficiente grado de certeza. Tal certeza no entendemos que se consiga con la remisin a todo el ordenamiento urbanstico.
Este sentido se desprende de las STCs que el propio NIETO cita en apoyo de sus tesis. Segn la STC de 21 de diciembre de 1988 [RTC 1989\219]:
segn declar este Tribunal en la STC 69/1989, no vulneran la exigencia de lex certa la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada. Del mismo modo, puede decirse que no vulnera esa misma exigencia la remisin que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma
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que su conculcacin se asuma como elemento definidor de la infraccin sancionable misma, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquel incumplimiento o trasgresin.
Esta modulacin de la tcnica de la tipificacin por remisin expresa no entendemos que se observe por el legislador balear. La remisin a las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de sta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las ordenanzas no creemos haga la concrecin de las conductas ilcitas razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada.
Pasando a la segunda de las cuestiones, debe advertirse con CHAMORRO, que existen casos como el de Madrid y Baleares donde la remisin legal lo es no solo al planeamiento, sino tambin a las Ordenanzas, Planes, Programas y otras normas17, generando ello problemas respecto del principio de legalidad.
Como dice HERNNDEZ, la utilizacin de clusulas abiertas o de remisiones genricas a normas reglamentarias, tal y como hace el art. 25 LDU, puede generar, tambin, problemas con la garanta material del principio de legalidad, esto es, con el principio de tipicidad. Se trata de determinar si tal remisin reglamentaria va acompaada de una definicin precisa de la conducta prohibida en la propia Ley18.
Para CHAMORRO la remisin a las normas reglamentarias como planes y ordenanzas, no vulneran el principio de legalidad siempre y cuando el tipo quede delimitado en sus aspectos generales dentro de la norma legal. Es evidente que el planeamiento dibuja sobre el plano lo que ser la realidad
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CHAMORRO GONZLEZ, J.M.: Infracciones y sanciones en el mbito urbanstico. La proteccin de la legalidad urbanstica, en Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, X 2003, pg. 452. 18 HERNNDEZ GONZLEZ, F.L.: La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en RAP, nm. 166, enero-abril 2005, pg. 176.
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urbanstica siendo, por tanto, posible una colaboracin de ley y reglamento para determinar el tipo infractor19.
En esta misma lnea se inserta HERNNDEZ quien, pese a no compartir el razonamiento del TC, admite que ste en la STC 207/1990, de 13 de diciembre, en su fundamento jurdico tercero precisa que la garanta formal no impide que la norma legal que define los tipos de ilcito se sirva para ello de conceptos abiertos o incluso de remisiones a otras normas de rango inferior.
Esta resolucin entenda que esta remisin resultaba lgica en el derecho laboral en tanto que una materia como las relaciones laborales, est frecuentemente regulada en detalle por normas de carcter reglamentario. Si esto es as, otro tanto cabe afirmar respecto del urbanismo donde la concrecin del derecho de los propietarios del suelo precisa de una intensa intervencin reglamentaria.
Ahora bien la cuestin tampoco aqu es tan pacfica como se desprende de las opiniones reproducidas. Como bien advierte NIETO, la STC 341/1993, de 18 de noviembre, intent cortar de raz formulas como las empleadas por la Ley balear.
En la mencionada resolucin el TC, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 26.f) de la ley de 21 de febrero de 1992, de proteccin de seguridad ciudadana, en el que se definan como infracciones leves todas aquellas
conductas que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan incumplimiento de las obligaciones o vulneracin de las prohibiciones establecidas en la presente ley o en las leyes especiales relativas a la seguridad ciudadana, en los reglamentos especficos o en las normas de polica dictadas en ejecucin de las mismas anul lo subrayado por entender que contradeca el principio de reserva legal consagrado en el art. 25.1 Ce.
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CHAMORRO GONZLEZ, J.M.: Infracciones y sanciones en el mbito urbanstico. La proteccin de la legalidad urbanstica, en Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, X 2003, pg. 452.
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Si esto es as, otro tanto cabra decir respecto del art. 25 LDU que tambin remite a normas de carcter reglamentario.
Consecuencias anudadas a los ilcitos y a las infracciones urbansticas.
La exposicin que antecede respecto del art. 25 LDU no ha de verse, ni mucho menos, como una simple disputa hermenutica sin mayor trascendencia real. Dejando el campo de la teora y pasando al de la prctica, debe advertirse que la opcin por uno u otro de los posicionamientos doctrinales y jurisprudenciales descritos respecto de la tipificacin lleva anudadas importantes consecuencias.
La admisibilidad o no del tipo legal genrico proyecta sus efectos fundamentalmente en dos aspectos: por un lado, el carcter abierto o cerrado de la enumeracin de infracciones urbansticas del art. 27 LDU; y, por otro, el entendimiento del inciso segundo del propio art. 25 LDU donde se definen los mecanismos de reaccin ante la conculcacin del ordenamiento urbanstico.
Respecto del primero de ellos, debe decirse que en verdad a la crtica del art. 25 LDU que antecede, puede replicrsele que, aun cuando el legislador balear pueda errar en la definicin de infraccin urbanstica y en su delimitacin del ilcito urbanstico, lo cierto es que la misma LDU, en el art. 27, enuncia qu conductas habrn de considerarse infraccin urbanstica.
El art. 27 LDU enumera, clasificndolas en tres grupos (en materia de edificacin y uso del suelo, de gestin urbanstica y parcelacin, y de medio ambiente), las conductas que habrn de considerarse infraccin urbanstica.
Sin embargo, no entendemos que este hecho diluya la profundidad de la anterior exgesis. Por qu, qu carcter ha de atribursele al art. 27 LDU? Es decir, la enumeracin de conductas del art. 27 LDU, tiene carcter cerrado o abierto?
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La solucin a esta pregunta slo puede venir de mano del art. 25 LDU y su respuesta ser de muy diferente tenor segn se opte por entender admisible o no el tipo legal genrico que en l se consigna.
Si consideramos que el art. 25 LDU, al no contemplar el requisito de la tipicidad, no puede estar definiendo lo que ha de considerarse infraccin urbanstica y que por lo tanto, al margen de que aluda a stas en su encabezamiento, lo nico que en l se concepta son los ilcitos urbansticos, entonces la respuesta a la pregunta sobre qu ha de considerarse infraccin urbanstica exclusivamente puede venir de mano del art. 27 LDU.
El art. 27 LDU por su parte enumera los comportamientos que se consideran infracciones urbansticas y toda vez que el art. 25 LDU no se estara refiriendo a stas sino a los ilcitos, habra de considerarse que es el nico precepto que contempla qu conductas deben ser sancionadas administrativamente.
Adems en tanto que el art. 27 LDU emplea, en su labor de definicin de las infracciones urbansticas, la tcnica de la enumeracin sin clusula de cierre, habra de reputrsele un carcter cerrado o numerus clausus.
Con ello se evitara atribuir a los Ayuntamientos y a los Consells insulares una facultad que, como hemos visto, segn un sector de la doctrina le est expresamente vedado: una facultad creadora de tipos de infraccin, con evidente merma de las garantas jurdicas que al administrado reconoce el art. 25.1 de la Constitucin Espaola.
La Administracin urbanstica nicamente podra tomar como infraccin urbanstica alguno de los comportamientos definidos en el art. 27 LDU.
Contrariamente a esto, si consideramos vlido el tipo legal genrico, segn lo defendido por NIETO y CHAMORRO, y por ello entendemos que el art. 25 LDU concepta como infraccin urbanstica todo comportamiento contrario al ordenamiento urbanstico, entonces la enumeracin de infracciones del art. 27
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LDU necesariamente pasar a tener carcter abierto, a diferencia de lo que ocurra en la hiptesis anterior.
En este sentido, el art. 25 LDU, siguiendo lo dispuesto por NIETO, tendra un carcter tipificador residual que vendra a recoger como infraccin urbanstica todo lo que no ha sido definido como tal de manera expresa por el art. 27 LDU.
Con este tipo de clusula que, segn NIETO, con mayor o menor fortuna podemos encontrar en la mayor parte de las leyes que integran nuestro ordenamiento, se evitara el empeo en tipificar positivamente todas las infracciones.
Empeo intil y, adems, imposible. Imposible porque no hay forma humana de describir positivamente las innumerables infracciones que se deducen del ordenamiento jurdico; e intil, porque ninguna garanta aade al ciudadano y nicamente se traduce en una duplicacin formal de textos20.
De ser sta la opcin correcta, la Administracin urbanstica, ya sea insular o municipal, podra sancionar como infracciones urbanstica no slo las previstas expresamente como tales en el art. 27 LDU sino que, gracias al art. 25 LDU, cualquier otra conducta que se entendiese vulnerador de la legalidad urbanstica.
Lo expuesto puede resumirse por medio del siguiente cuadro:
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NIETO GARCA, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed., pg. 317.
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Tipo legal genrico No admisible Admisible
Art. 25 LDU = ilcito urbanstico
Art. 25 = infraccin urbanstica
Art. 27 LDU = numerus clausus
Art. 27 LDU = numerus apertus
La opcin por la admisibilidad o no del tipo legal genrico del art. 25 LDU condiciona la interpretacin del art. 27 LDU. Si se entiende admisible, al art. 27 LDU ha de asignrsele carcter abierto. En caso contrario, se ha de entender numerus clausus.
A partir de la anterior conclusin, deben a continuacin examinarse las consecuencias que ello tiene respecto de los mecanismos de reaccin que en el mismo art. 25 LDU se prevn.
Como se ha expuesto al inicio, las consecuencias que la LDU anuda a la comisin de una infraccin urbanstica son, principalmente, la adopcin de medidas de restitucin del orden urbanstico conculcado y la sancin de las actuaciones vulneradoras de las normas y del planeamiento urbanstico, adems, de la reparacin de los daos y, si acaso, la anulacin del acto administrativo ilegal.
El antecedente histrico que, en principio, explicara lo que aqu dispone el art. 25 LDU ya se ha adelantado. Como ha advertido la reseada STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789], el listado de medidas recogido por el legislador balear en el art. 25 LDU viene a reproducir el art. 51 RDU.
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Sin embargo, a nuestro juicio, esta reproduccin no es tan fiel como pudiera dar a entender nuestro TSJ pues una sustancial diferencia separa de nuevo ambos preceptos.
Por un lado, el art. 51 RDU dispone que toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor podr dar lugar a: las medidas que se resean inmediatamente, entre ellas la sancin.
Por otro, al redactar el art. 25 LDU, el legislador balear se decide a innovar y dispone que toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor dar lugar a: anlogas medidas a las previstas en el art. 51 RDU, incluyendo tambin la sancin.
Diferencias LDU RDU. Art. 25 LDU. Art. 51 RDU.
Toda actuacin que contradiga las 1. Toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico normas o el planeamiento urbanstico en vigor dar lugar a: en vigor podr dar lugar a:
La matizacin que el legislador estatal previ y que el balear opt por eliminar resulta de gran trascendencia. Tal es su alcance que, de hecho, entendemos que la eliminacin del trmino podr y su sustitucin por dar podra abocar, una vez ms, el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad.
Nuevamente las consecuencias de considerar la accin u omisin perseguida como constitutiva de un ilcito urbanstico o, adems, como susceptible de encuadrarse en una infraccin urbanstica, segn lo que antes se ha expuesto, no se agota en lo meramente dialctico sino que es de gran importancia prctica.
Los ilcitos urbansticos, como seala el mismo art. 25 LDU, suscitan, principalmente, una reaccin: la adopcin por parte de la Administracin
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competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada o transformada como consecuencia de la actuacin de sta.
Las infracciones urbansticas, en lo que tienen de ilcito urbanstico, obligan igualmente a la Administracin a la adopcin de las medidas necesarias para la restauracin del orden urbanstico conculcado pero adems, en cuanto a infraccin administrativa, dan pie a la imposicin de sanciones a los responsables, sancionador. previa tramitacin del correspondiente procedimiento
Los ilcitos urbansticos que no hayan sido tipificados como infraccin urbanstica no podrn dar lugar a la imposicin de sanciones. Esta medida se limita a las infracciones urbansticas y nunca podr aplicarse a aquellas conductas que, al no haber sido tipificadas, no pasen de ser un ilcito urbanstico.
Este anlisis, que se apoya fundamentalmente en el art. 129.2 LRJAP-PAC, se refrenda mayoritariamente por la doctrina cientfica.
De acuerdo con el art. 129.2 LRJAP-PAC nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.
La interpretacin que de este precepto ha hecho la doctrina ha resultado igualmente concluyente. As PAREJO sostiene que: solo son, pues, sancionables las vulneraciones de la legalidad urbanstica as tipificadas. Toda otra vulneracin distinta podr dar lugar al juego de otros mecanismos legales, significativamente los de proteccin de aquella legalidad, pero en modo alguno al ejercicio de la potestad sancionadora21.
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Vid supra 3, pg. 562
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Igualmente, CARCELLER FERNNDEZ dice sobre este particular hay que precisar finalmente, que circunscrito el concepto de infraccin urbanstica, a aquellas conductas antijurdicas, tpicas, culpables, y, como tales,
sancionables en los trminos previstos en el Reglamento de Disciplina Urbanstica o en la legislacin autonmica aplicable, todas las dems actuaciones que incidan en la vulneracin del ordenamiento urbanstico de signo diferente constituirn, desde luego, una ilegalidad, que arrastrar, entre otras consecuencias, la obligacin de restaurar el orden alterado, pero no llevarn aparejada sancin alguna propiamente dicha22.
CARCELLER FERNNDEZ reproduce as, punto por punto, en 2004 lo ya expuesto en 1990 por TOMS-RAMN FERNNDEZ23.
Apuntados estos argumentos, la conclusin que de ellos sigue se hace inmediatamente evidente. A pesar de lo que dispone el art. 25 LDU, los ilcitos urbansticos que no hayan sido tipificados como infracciones nunca podrn dar lugar a la imposicin de sanciones.
Como dice el art. 129 LRJAP-PAC, la imposicin de sanciones est reservada para las infracciones urbansticas. Independientemente de lo que haya dicho el legislador balear, la conculcacin de la legalidad urbanstica, cuando no haya sido tipificada como infraccin, no dar lugar jams a la imposicin de una sancin.
Es ms, si se pretendiese sancionar la comisin de ilcitos urbansticos, tal y como prescribe el art. 25 LDU, se estaran violando derechos fundamentales de los interesados que, a buen seguro, recibiran el amparo de nuestro TC.
As las cosas, hubiese sido bueno que la LDU se hubiese abstenido de innovar y hubiese mantenido el texto que se recoga en el art. 51 RDU, que derog para las Illes Balears. El mantenimiento de la expresin podr dar lugar abre
CARCELLER FERNNDEZ, A.: Derecho urbanstico sancionador, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administracin, Barcelona, 2004, pg. 56. 23 Citado por VERD MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 46.
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la puerta a que, ante un ilcito urbanstico, la Administracin actuante evale la concurrencia de otros elementos, como la tipificacin, para as determinar la oportunidad o no de ejercer la accin sancionadora.
Es en este sentido que el TS interpret el art. 51 RDU. La STS de 4 de febrero de 1992 [RJ 1992\2245] seala la necesidad de que la Administracin examine, atendidas las circunstancias, la oportunidad de adoptar una u otras medidas. Dice esta resolucin:
vocablo podr empleado en el primer prrafo del art. 51 del mismo Reglamento: Toda actuacin que contradiga las Normas o el planeamiento urbanstico podr dar lugar a: .... Ya que el podr se refiere, no a que pueda o no la Administracin, a su arbitrio, iniciar el pertinente procedimiento esclarecedor de lo ocurrido, sino a adoptar las decisiones oportunas entre las ofrecidas en los cuatro nmeros siguientes.
Consecuentemente con lo expuesto, a pesar de lo prescrito en el art. 25 LDU, la Administracin urbanstica, ya sea municipal o insular, enfrentada a un ilcito urbanstico no deber adoptar todas las medidas que se recogen en la LDU, so pena de ver impugnada su actuacin por contraria al ordenamiento.
La Administracin urbanstica, como dice el TS, en base a las concretas caractersticas del supuesto de hecho, deber adoptar las decisiones oportunas de entre las ofrecidas en el art. 25 LDU, imponiendo la restauracin del orden urbanstico frente a todo ilcito urbanstico, y sancionando slo cuando, adems, esa conducta la hubiere tipificado el legislador como infraccin urbanstica. El art. 25 LDU confunde, segn un sector de la doctrina, las nociones de ilcito urbanstico y de infraccin urbanstica. Pese a la diccin de este precepto slo las infracciones urbansticas pueden dar lugar a la imposicin de sanciones, nunca los ilcitos urbansticos como as dispone la LDU.
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Lo dicho respecto del art. 25 LDU es extensible al art. 26 de la misma norma. Segn este ltimo precepto: la administracin actuante estar obligada a exigir de los propietarios la legalizacin de las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a stas y a incoar el correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer ejecutar la orden de demolicin cuando aquellas no pudieran ser legalizadas.
La obligacin de incoar el correspondiente expediente sancionador slo proceder si las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a stas han sido tipificadas como infraccin urbanstica. No existir este deber si tal vulneracin del orden urbanstico no ha sido elevada a la categora de infraccin urbanstica.
Evidentemente, lo dicho hasta aqu respecto de los mecanismos de reaccin tiene sentido si se niega la validez del tipo legal genrico del art. 25 LDU y se defiende que ste slo regula los ilcitos urbansticos que nunca darn lugar a la imposicin de sanciones sino han sido tipificados previamente.
Nuevamente la conclusin es muy diferente, si optamos por la tesis de NIETO y consideramos que todo ilcito urbanstico es tambin una infraccin urbanstica gracias al tipo legal genrico que se prev en el art. 25 LDU.
Si todo ilcito es tambin infraccin urbanstica entonces la sustitucin del trmino podr por dar del art. 25 LDU goza de coherencia y sentido. Evidentemente, todo ilcito, adems de las medidas de restauracin, dar lugar a la imposicin de sanciones administrativas pues es tambin infraccin por obra y gracia de la remisin genrica expresa del art. 25 LDU.
La lnea que marcan PAREJO o CARCELLER FERNNDEZ, segn se ha visto ms arriba, carecera pues de todo sentido.
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Siguiendo la tesis de NIETO, gracias al tipo legal genrico del art. 25 LDU, todo ilcito urbanstico en tanto que infraccin urbanstica dar lugar a la imposicin de sanciones administrativas. b. La tipificacin de infracciones urbansticas ms all del art. 27 LDU. Las ordenanzas municipales en materia de disciplina urbanstica.
La delimitacin de las infracciones urbansticas no se agota con el estudio de los arts. 25 y 27 LDU. Aunque apenas se aluda a ello, otras normas del ordenamiento balear configuran, o pretenden hacerlo, infracciones urbansticas que se entroncan, complementndola, dentro de la disciplina urbanstica represiva que se dibuja por la LDU. Junto con esta disposicin, algunos ayuntamientos por medio de sus ordenanzas locales tambin persiguen definir qu se ha de tomar como infraccin urbanstica.
Como sobradamente se tendr ocasin de ver y analizar ms abajo, de acuerdo con el art. 25.2.d) LBRL, los Ayuntamientos gozan de competencias en materia de ordenacin, gestin, ejecucin y disciplina urbanstica.
Lo dispuesto en este precepto se complementa con lo sealado por los arts. 21.1.k) en relacin con el art. 4 LBRL que habla de la competencia del Alcalde para sancionar las faltas de desobediencia por infraccin de las ordenanzas municipales, con el art. 57 LBRL que se refiere a las infracciones de las ordenanzas, reglamentos y bandos y con el art. 59 del mismo texto que alude a la utilizacin del procedimiento de apremio para la exaccin de multas por infraccin de ordenanzas.
La lectura conjunta de los preceptos relacionados ha llevado a algunos a entender que los municipios, ejercitando la potestad reglamentaria que deriva de su autonoma administrativa, gozan de capacidad para tipificar infracciones urbansticas y asignarles sanciones.
Buen ejemplo de esto es la Ordenanza municipal sobre proteccin de edificios, en adelante OPE, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del
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Ayuntamiento de Palma de da 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB nmero 87 de 22 de junio de 2004.
Por la resonancia que la normativa municipal de Palma tiene entre los diferentes ayuntamientos de las Illes Balears, esta ordenanza municipal se tomar aqu como hilo conductor y de su estudio se buscar obtener conclusiones de validez genrica.
El soporte competencial de la OPE en la LBRL, segn se ha dicho, se reconoce de manera expresa desde su propia exposicin de motivos. Se afirma aqu que: el Ayuntamiento de Palma, ejerciendo la potestad reglamentaria que deriva de su autonoma administrativa, y ejecutando las competencias que en materia urbanstica le confieren la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del rgimen local, el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de rgimen local aprobado por Real decreto legislativo 781/86, de 18 de abril y la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanstica de la comunidad autnoma de las Illes Balears, pretende la aprobacin de una ordenanza que regule un conjunto de potestades administrativas que garanticen el mantenimiento de las condiciones de seguridad y salubridad de las edificaciones.
Igualmente, el entronque de la OPE con la LDU, se adelanta en la exposicin de motivos, que como se puede leer ms arriba expresamente alude a ella, y se desprende con toda claridad del artculo primero de la disposicin municipal donde se cita expresamente el deber de conservacin recogido en el art. 10 de la norma autonmica.
Segn se dispone en este precepto local, el objeto de la ordenanza municipal consiste en regular la obligacin formal de los propietarios de los edificios y construcciones del cumplimiento de su deber de conservacin en condiciones de seguridad, de acuerdo con lo establecido en el artculo diez de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanstica de las Illes Balears, independientemente del uso al que se destinen y de si se utilizan
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o no, con el fin de evitar un peligro o un riesgo de carcter pblico para las personas y bienes.
Sealado el objeto, y despus de proveer respecto del informe de inspeccin tcnica de edificios (art. 2), el registro de informes de inspeccin (art. 3) y el procedimiento para exigir el cumplimiento del deber de conservacin (art. 4), la OPE regula las consecuencias del incumplimiento del deber de conservacin (art. 5), y expresamente contempla la apertura de un expediente sancionador en el que, caso de concurrir las debidas circunstancias, podr apreciarse respecto de los responsables (art. 8) alguna de las infracciones urbansticas tipificadas (art. 6) que sern correspondientemente sancionadas (art. 7).
Segn resulta claramente de lo hasta aqu expuesto, los muncipes palmesanos aspiran por medio de la OPE a desarrollar reglamentariamente el art. 10 LDU, esto es, el deber de los propietarios de mantener sus edificaciones e instalaciones en condiciones de seguridad y salubridad, lo que hacen preferentemente en los arts. 2, 3 y 4, al tiempo que intentan garantizar su cumplimiento estableciendo para ello un rgimen sancionador, que se consigna en los arts. 5 y siguientes.
Interesa destacar aqu que las infracciones definidas de manera genrica, con todos los problemas que ello genera segn se ha visto ya, en el art. 6 OPE no tienen correlato, excepcin hecha de la consignada en el art. 6.2, infraccin muy grave, apartado b) OPE, contempladas en el art. 27 LDU. respecto de ninguna de las infracciones
De acuerdo con el mencionado art. 6 OPE: Las acciones u omisiones que infrinjan lo previsto en la presente Ordenanza y en la normativa municipal que la desarrolla generan responsabilidad de naturaleza administrativa, sin perjuicio de la exigible va penal, civil o de otro orden en que puedan incurrir.
Este tipo no guarda relacin con ninguna de las infracciones previstas en el art. 27.1 LDU. Al definir las infracciones urbansticas en materia de edificacin y uso del suelo, la LDU se refiere siempre a la no existencia de una licencia u
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orden de ejecucin, o a la actividad edificatoria que amparada en una licencia u orden de ejecucin no se ajusta a sus condicionantes.
Contrariamente a esto, la OPE tipifica como infraccin urbanstica conductas lesivas del deber de conservacin de las edificaciones segn se prev en el art. 10 LDU, pero, salvo lo indicado en el art. 6.2 OPE, en ningn momento toma como referencia ni una licencia ni tampoco una orden de ejecucin que hubiere podido ser dictada por la autoridad municipal correspondiente ante un abandono del deber de conservacin del art. 10 LDU.
As para la OPE constituye una infraccin urbanstica, ad exemplum, la no presentacin del informe de inspeccin, la no solicitud de licencia de obras desde la emisin de un informe no favorable, el incumplimiento de las observaciones contenidas en el informe o la obstaculizacin de la accin inspectora.
Slo en el caso previsto en el art. 6.2, infracciones muy graves, apartado b) OPE, relativo al incumplimiento de lo dispuesto en las ordenes de ejecucin dictadas para la adopcin de medidas de carcter urgente, se refiere la disposicin municipal a la contravencin de una orden de ejecucin tal y como lo hace el art. 27.1.c) LDU.
Es en este sentido que puede afirmarse que la OPE configura nuevos tipos pues tipifica como infraccin urbanstica el no sometimiento a la obligacin de inspeccionar tcnicamente un edificio en los plazos previstos segn la antigedad del inmueble o la inobservancia de sus recomendaciones. Esta infraccin, segn resulta de la misma OPE, no precisa para su materializacin la intervencin municipal con una orden de ejecucin que es elemento indispensable en los tipos consignados en el art. 27 LDU. En definitiva, la OPE tipifica como infraccin el no sometimiento a la obligacin de inspeccin. Tal conducta no es considerada como infraccin en la LDU, que ni siquiera prev la obligacin de someterse a tal revisin.
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La actividad tipificadora municipal ha sido desde antiguo objeto de encendido debate. La raz de la polmica, suscitada tanto a nivel jurisprudencial como cientfico, radica en la colisin, ms o menos traumtica segn los distintos pareceres, entre la adelantada capacidad municipal de tipificar por medio de ordenanzas locales infracciones administrativas y la estricta aplicacin del principio de legalidad que se recoge en el art. 127 LRJAP-PAC.
Segn
el
art.
127
LRJAP-PAC
la
potestad
sancionadora
de
las
Administraciones pblicas, reconocida por la Constitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicacin del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este ttulo y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
De acuerdo con GONZLEZ NAVARRO, del principio de legalidad, verdadera mxima orientadora, nacen dos normas, entendidas como mandatos o reglas imperativas y vinculantes: por un lado, la tipicidad, ya examinada en el punto anterior; y, por otro, la reserva legal, de gran importancia aqu.
Citando a NIETO, GONZLEZ NAVARRO define la reserva legal como una norma porque supone una orden concreta de que las infracciones y las sanciones estn previstas en una ley24.
Para HERNNDEZ GONZLEZ el principio de reserva legal es una de las dos garantas que integran el principio de legalidad en materia sancionadora. El principio de reserva legal es una garanta de carcter formal, que se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de conductas y reguladoras de las sanciones25.
GONZLEZ NAVARRO, F.: Procedimiento Administrativo Local , Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pg. 556. HERNNDEZ GONZLEZ, F.L.: La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en RAP Revista Administracin Pblica-, nm 166, enero-abril 2005, pg. 174.
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24
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Retomando la alusin de la LBRL a la capacidad de los entes locales de tipificar infracciones administrativas por medio de sus ordenanzas locales, que recordemos tienen naturaleza reglamentaria, y confrontndolo con la necesidad de que las infracciones administrativas se prevean en una ley, se advertir de inmediato cual es el germen del debate apuntado.
Tras muchos avatares jurisprudenciales, que aqu omitiremos, la solucin definitiva al encuadre de las infracciones administrativas, y por ende tambin de las urbansticas, tipificadas por medio de ordenanzas municipales, tal y como ocurre con la OPE, ha venido de mano de los arts. 139 a 141 del nuevo ttulo XI que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha aadido a la Ley de Bases del Rgimen Local.
Antes de todo debe recordarse que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local entr en vigor da 1 de enero de 2004, y que la OPE, como se ha sealado ms arriba, fue aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de da 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB de 22 de junio de 2004, entrando en vigor a los seis meses desde su publicacin. De este modo no hay duda de que la OPE, para ser vlida, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LBRL.
Por medio de estos preceptos, se exponen los elementos con los que el legislador estatal condiciona el complemento indispensable que el Pleno municipal ha de proporcionar por va de ordenanza26.
Los requisitos a los que se han de ajustar las ordenanzas municipales tipificadoras de infracciones administrativas son:
1. La potestad tipificadora del Pleno local slo podr operar en el mbito material fijado por el art. 139 LBRL segn el cual:
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GONZLEZ NAVARRO, F.: Procedimiento Administrativo Local , Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pg. 605.
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Para la adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos, los entes locales podrn, en defecto de normativa sectorial especfica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artculos siguientes.
Dos importantes notas se desprenden de este precepto a los efectos que nos ocupan: en primer lugar, el papel que debe jugar la normativa sectorial aplicable; y, en segundo lugar, el mbito material al que se pueden referir las ordenanzas municipales de carcter sancionador.
Respecto de la primera de las notas apuntadas, ha de concluirse, en principio, que la potestad tipificadora del Pleno local slo podr entrar en juego cuando el legislador competente, ya sea estatal o autonmico, haya renunciado a ejercer tal competencia. En otras palabras, slo podrn las ordenanzas locales tipificar infracciones y sanciones en defecto de normativa sectorial especfica.
Respecto de este requisito y con especial incidencia aqu, con NIETO, ha de sealarse que la cuestin que todava queda abierta es la siguiente: quid cuando existe una ley sectorial tipificante previa en la que no se regulan de forma expresa aspectos atinentes a los Entes locales. En tal caso, (examinado ya por HERNNDEZ LPEZ) caben dos interpretaciones alternativas: a) O bien se entiende que lo no regulado ha sido deliberadamente silenciado por la ley, en cuyo caso no cabe regulacin por ordenanza al carecer sta de cobertura legal. b) O bien aplicar aqu la frmula de la LBRL, puesto que hay defecto de normativa sectorial especfica27.
27
NIETO GARCA, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 4 ed., 2005, pg. 346.
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Trasladando lo anterior al silencio del art. 27 LDU, respecto del incumplimiento del art. 10 LDU cuando no se hubiere dictado una orden de ejecucin: se trata de una omisin deliberada del legislador autonmico o, por el contrario, se trata de un ejemplo de ausencia de normativa sectorial especfica que permite la regulacin local?
CARCELLER FERNNDEZ opta por la primera de las opciones al decir que aludimos, pero slo con finalidad aclaratoria, a la Ley estatal 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local, que ha introducido un nuevo ttulo XI en la LBRL, regulador en el futuro de la tipificacin de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias. Esta normativa no afecta al Derecho urbanstico
sancionador, porque los tipos de infracciones y la imposicin de sanciones que los entes locales podrn establecer, segn ella, rigen slo en defecto de normativa sectorial especfica (art. 139), entre la cual se encuentra indudablemente la urbanstica28.
Segn este autor pues, la existencia de la LDU, con sus declaraciones y silencios, excluye la posibilidad que la materia se regule por las ordenanzas municipales. Segn este parecer, la OPE habra de reputarse contraria al ordenamiento.
No obstante, la opcin contraria tambin goza del aval de un sector de la doctrina cientfica. El propio NIETO, refirindose a las infracciones administrativas en general, sostiene que la segunda tesis (aplicabilidad de la frmula en defecto de normativa sectorial aplicable) parece aconsejable por razones funcionales y de una
mejor integracin del ordenamiento jurdico, aun reconociendo una incongruencia sistemtica ya que en los aspectos de la ley con
28
CARCELLER FERNNDEZ, A.: Derecho urbanstico sancionador, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administracin, Barcelona, 2004, pg. 30.
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regulacin detallada el margen de actuacin de los ayuntamientos sera menor que en los no regulados. Paradoja que se explica porque el silencio no deliberado de la ley no debe entenderse como un castigo a los Entes locales, antes al contrario como una ampliacin de sus facultades normativas tipificantes29.
Conforme a la opinin transcrita, la OPE se ajustara a la LBRL en tanto que no habra entrado a regular sino un aspecto, el de la efectividad del deber de conservacin del art. 10 LDU, sobre el que la norma autonmica guarda un silencio habilitador de la intervencin local.
Abandonando el examen de la primera premisa anunciada y pasando a analizar el mbito material de las disposiciones sancionadoras municipales, tambin interesa destacar el restringido mbito material de las ordenanzas locales sancionadoras.
Fuera de este mbito, esto es, de la adecuada ordenacin de las relaciones de convivencia de inters local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos, los Plenos municipales no podrn tipificar infraccin administrativa alguna.
Si se coteja el art. 139 LBRL y los arts. 1 en relacin con los arts. 6 y siguientes OPE, se apreciar inmediatamente la segunda dificultad. La OPE, reguladora del deber urbanstico de conservacin de edificios por sus propietarios, cae fuera del mbito material definido por el art. 139 LBRL que permite la tipificacin municipal en el mbito de las relaciones de convivencia de inters local, que no incluye el urbanismo.
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Desafortunadamente, como se ver inmediatamente al examinar el art. 140 LBRL, tan contundente conclusin es precipitada como se vera en el punto siguiente.
2. La descripcin de las infracciones muy graves, graves y leves ha de ajustarse a la descripcin somera del art. 140 LBRL.
El encuadre de la OPE con lo dispuesto en el art. 140 LBRL resulta tambin difcil, aunque en esta ocasin la causa de la complejidad no resulta ni de la OPE ni de la LDU, sino de la mismsima LBRL.
Como se ha sealado, el alcance de las ordenanzas municipales sancionadoras es el definido en el art. 139 LBRL que versa sobre las relaciones de convivencia de inters local. Partiendo de esta base, el art. 140 LBRL aspira a delimitar qu conductas de entre stas que lesionan las relaciones de convivencia de inters local ha de conceptuarse como muy graves, graves o leves.
Consecuentemente, el ajuste de la OPE a lo previsto en este art. 140 habra de resultar inviable, como en principio es tambin respecto del art. 139 LBRL, en tanto que la LBRL habra de definir las infracciones muy graves, graves y leves en relacin directa con el art. 139, conteniendo los tipos referencias directas, constantes y exclusivas a las relaciones de convivencia de inters local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios pblicos, donde no cabe el urbanismo.
No obstante, el art. 140 LBRL se desmarca incomprensiblemente de lo previsto en el art. 139 LRBL, y considera infraccin administrativa conductas que no pueden entenderse como perturbaciones de las relaciones de convivencia de inters local.
Esta falta del exigible paralelismo entre los arts. 139 y 140 LRBL ha sido advertida por NIETO quien expresamente escribe comparando
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ahora
los
artculos
139
140
detectamos
las
siguientes
discordancias: Primera, en el artculo 140.2.b) se alude a la salubridad y ornato pblicos, que no aparecen en el art. 13930.
Lo anterior es de inusitada importancia aqu pues el art. 140.2.b) LBRL dispone que ser infraccin administrativa la perturbacin causada a la salubridad y ornato pblico, que, sin duda, s puede englobar el deber de conservacin de los inmuebles y edificaciones.
De hecho, las referencias de la OPE a la salubridad y ornato pblico son constantes. La exposicin de motivos se abre recordando que la legislacin urbanstica ha regulado desde sus inicios el deber de mantener en condiciones de seguridad y salubridad las
edificaciones, instalaciones y terrenos al tiempo que, algunas lneas ms abajo, advierte la importancia de velar por el ornato pblico toda vez que nuestra ciudad como municipio turstico debe velar por el cumplimiento de la obligacin de mantener en buen estado de conservacin los bienes inmuebles.
Por todo ello consideramos necesario que el Ayuntamiento de Palma, con el fin de velar por el cumplimiento del deber de conservacin de las edificaciones.
No obstante y pese al art. 139 LBRL, el carcter tributario de la OPE respecto del art. 140.2.b) LBRL resulta principalmente, como se habr adivinado ya, del reproducido con anterioridad art. 1 OPE que se remite al art. 10 LDU que regula el deber de los propietarios de mantener los inmueble y edificios en condiciones de seguridad y salubridad
En definitiva, la OPE desconoce el mbito material del art. 139 LBRL pero que s puede quedar comprendido dentro del art. 140.2.b) LBRL.
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3. Respeto del lmite de las sanciones econmicas fijado en el art. 141 LBRL. Segn ste:
Salvo previsin legal distinta, las multas por infraccin de Ordenanzas locales debern respetar las siguientes cuantas:
Infracciones muy graves: hasta 3.000 euros. Infracciones graves: hasta 1.500 euros. Infracciones leves: hasta 750 euros.
El art. 7 OPE no alcanza los lmites sancionadores contemplados en el art. 141 LBRL. Por lo tanto, en la medida en que estos no son rebasados, puede entenderse que este requisito s que se observa por la OPE.
A la vista de lo que aqu se ha expuesto, parece que puntos de vistas contradictorios pueden defenderse con, al menos aparentemente, idntica legitimidad.
Por unos podra argumentarse que las ordenanzas municipales, la OPE ms concretamente, no pueden regular infracciones urbansticas pues ello supondra desconocer el principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) en la medida en que, por un lado, la existencia de la LDU excluye la potestad reglamentaria municipal (art. 139 LBRL), y por otro, supera el mbito material, las relaciones de convivencia de inters local, fuera del cual nunca pueden adentrarse las ordenanzas municipales (art. 139 LBRL).
Si se optase por esta interpretacin de cuanto antecede habra de concluirse que, en tanto que el principio de reserva legal se desprende en ltima instancia del art. 25 Ce que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de amparo constitucional, la aplicacin de la OPE, o de otras ordenanzas de carcter anlogo, podra ser recurrida al ms alto nivel, a travs del amparo constitucional.
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De la misma manera tambin podra defenderse que la OPE al regular nuevas infracciones urbansticas derivadas del deber de conservacin, lo hace con observancia del principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) pues la previsin de esta obligacin en el art. 10 LDU y sus posteriores silencios, no hace sino apoderar a los ayuntamientos para desarrollar normativamente este deber (art. 139 LBRL), sin que por ello se desborde el mbito al que debe ceirse la potestad tipificadora municipal segn se la define en el art. 140.2.b) LBRL: salubridad y ornato pblico.
A la vista de lo anterior lo nico claro es que la oscuridad, tanto legal como cientfica, impera en esta materia. Lo deseable sera, aunque
desgraciadamente no siempre ocurre as, que la jurisprudencia aclarara el papel de la normativa sectorial aplicable al tiempo que delimitase el alcance del art. 140.2.b) en relacin con el art. 139 LBRL. Hasta en tanto esto no ocurra la inseguridad jurdica imperar.
No obstante lo anterior, atendida la afectacin de la normativa urbanstica sobre el derecho de propiedad, y el papel que se reserva a la legislacin estatal y autonmica en sede de disciplina urbanstica represiva, parece que, en cierta medida, repele al instinto jurdico que pueda admitirse que el incumplimiento del deber de conservacin (art. 10 LDU) sea infraccin urbanstica en Palma, tal y como lo prev la OPE, y que al llegar a Marratx o a Llucmajor, por ejemplo, tal incumplimiento haya dejado de castigarse. El papel de las ordenanzas municipales en sede de disciplina urbanstica represiva es confuso sin que, a falta de jurisprudencia al respecto, pueda delimitarse con claridad su alcance.
c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad en la LDU. Potencial lesin al principio non bis in idem. Lesin al principio de tipicidad de las sanciones administrativas.
La antijuridicidad de las infracciones urbansticas.
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En el punto anterior se ha expuesto la necesidad de incorporar la tipicidad a los ilcitos urbansticos para as configurarlos como infracciones urbansticas. Sin embargo, el estudio de las infracciones urbansticas exige tambin atender a la antijuridicidad pues, aunque sorprenda, la LDU no parece contemplar este elemento en la conceptuacin de algunas de las infracciones que prev. La antijuridicidad se define como la contrariedad a Derecho de la accin31. La necesidad de que en la configuracin de las infracciones urbansticas concurra el requisito de la antijuridicidad debiera ser de sobras conocida. En este sentido, la STS 27 de febrero de 1991 [RJ 1991\1397] dice:
la plena aplicacin de los principios del Derecho penal al Derecho sancionatorio administrativo, tendencia hoy definitivamente
consagrada en el artculo 25 de la Constitucin y de acuerdo con la cual es plenamente predicable en el mbito sancionador de la Administracin la necesaria concurrencia de los presupuestos de antijuridicidad, tipicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad para el legtimo ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas.
Para examinar esta cuestin, esto es, la omisin de la antijuridicidad en alguna de las infracciones previstas en la LDU, es til recordar ciertas nociones bsicas de derecho urbanstico.
Esta rama del ordenamiento jurdico se configura en nuestro Estado a partir de la Ley del Suelo de 1956 y con l no slo se condiciona y limita el derecho a construir en lugares habitados, sino que todo el suelo se sujeta a un sistema de limitaciones edificatorias variables en funcin de la calificacin que el planeamiento otorga a cada terreno32.
A los efectos de vigilar la observancia de estas limitaciones, el ordenamiento contempla preceptos exigentes de previa licencia municipal para cualesquiera
31 32
GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2005, pg. 54. PARADA VZQUEZ, R.: Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, Tomo III, pg. 350.
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actos de aprovechamiento urbanstico33. As el art. 242 TRLS 1992 dispone que todo acto de edificacin requerir la preceptiva licencia municipal. De anlogo tenor es el art. 2 LDU.
En consonancia con esto, el TS, en sentencia de 15 de noviembre de 1977 [RJ 1977\4616] seal que la licencia constituye:
una norma rectora del singular hecho edificatorio y, aadimos, de cualquier otro hecho con trascendencia urbanstica- y cauce de su integracin en el total sistema de planeamiento al que la Ley del Suelo responde.
Lo dispuesto respecto de la licencia es extensible a las rdenes de ejecucin y dems autorizaciones administrativas de carcter urbanstico.
Partiendo de la consideracin de la licencia como la norma rectora del singular hecho edificatorio, el derecho urbanstico sancionador ha configurado la antijuridicidad segn el hecho edificatorio disponga o no de licencia, o, en aquellos casos en los que efectivamente se haya otorgado la preceptiva licencia, segn se ajuste o no a sus condicionantes.
As, el art. 27.1 LDU considera infracciones urbansticas, en materia de edificacin y uso del suelo:
b. Las actuaciones que, sujetas a licencia o a otra autorizacin administrativa de carcter urbanstico, se realicen sin sta, sean o no legalizables en atencin a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanstica aplicable.
c. Las actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones de la licencia, orden de ejecucin o autorizacin administrativa de carcter urbanstico.
33
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pg. 6.
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Este precepto es sustancialmente idntico al art. 53.2 RDU desprende del siguiente cuadro:
como se
Similitudes LDU RDU. Art. 27.1 LDU Se consideran infracciones Se Art. 53.2 RDU. considerarn infracciones
urbansticas: en materia de edificacin urbansticas: y uso del suelo:
b. Las actuaciones que, sujetas a b) Las actuaciones que, estando licencias o a otra autorizacin sujetas administrativa de a licencia u otra de
carcter autorizacin
administrativa
urbanstico, se realicen sin esta, carcter urbanstico, se realicen sin sean o no legalizables en atencin a ella, sean la conformidad o disconformidad con atencin la normativa urbanstica aplicable. a o no legalizables su con conformidad la en o
disconformidad
normativa
urbanstica aplicable. c. Las actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones c) Las actuaciones que se realicen de la licencia, orden de ejecucin o en contra de las determinaciones autorizacin administrativa de de la licencia, orden de ejecucin o autorizacin administrativa de
carcter urbanstico.
carcter urbanstico.
El TSJ, en su STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], comparte, como no poda ser de otro modo, esta perspectiva y sostiene con nitidez que:
La ordenacin urbanstica determina el contenido del derecho de propiedad, por lo que este derecho ha de ejercitarse dentro de los lmites y en cumplimiento de los deberes establecidos por el ordenamiento urbanstico. A tal efecto, es necesario efectuar un control previo de la actuacin proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del inters pblico urbanstico tal como han quedado plasmadas en aquella
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ordenacin. Este control se verifica a travs de las licencias urbansticas, que son un acto administrativo de autorizacin. Cuando el administrado incumple la carga de solicitar y obtener licencia como presupuesto para el ejercicio del ius aedificandi, o bien se excede en el marco de lo expresamente autorizado, el ordenamiento urbanstico reacciona tipificando como conducta administrativamente reprochable tal proceder.
A la luz del papel que a la licencia se le atribuye en el ordenamiento urbanstico, en tanto que ley particular y singular de cualquier hecho con trascendencia urbanstica, cabe plantearse si es posible calificar como infracciones conductas para cuyo desarrollo no se exige licencia y de las que, por esta razn, es lcito pensar que no tienen trascendencia urbanstica.
En otras palabras, si la licencia es preceptiva respecto de todo hecho urbansticamente relevante, y si sta no es necesaria respecto de un hecho concreto, puede entenderse que ste no es urbansticamente relevante? A su vez, un hecho urbanstico irrelevante puede servir de base para conformar una infraccin urbanstica?
Preceptividad de licencia.
Hecho urbansticamente relevante
No preceptividad de licencia
Hecho urbansticamente irrelevante
Infraccin urbanstica
Como se ver a continuacin, para la LDU revisten el requisito de la antijuridicidad hechos urbansticos irrelevantes para los que, en consecuencia, no se exige licencia.
53
Segn el art. 27.3 LDU se consideran infracciones urbansticas en materia de medio ambiente:
a.
Las talas, las quemas y los abatimientos de rboles que infrinjan las disposiciones de aplicacin en los terrenos que constituyan masa arbrea o que el plan de ordenacin haya clasificado como espacio boscoso, bosque, forestal, arboleda, reas de especial proteccin o parque que se ha de conservar y proteger o cerrar, estn o no sometidos al rgimen forestal especial.
b.
La extraccin de ridos sin las correspondientes autorizaciones.
c.
La perforacin y la extraccin de agua sin las correspondientes autorizaciones.
d.
Los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o residuos slidos, con excepcin de los residuos orgnicos de la explotacin agrcola y ganadera.
e.
Actuaciones que afecten negativamente a los espacios protegidos por la legislacin o planeamientos vigentes.
f.
La destruccin o deterioro de edificios o monumentos histricoartsticos o catalogados.
g.
La implantacin de servicios urbanos en suelo no urbanizable, sin la autorizacin previa.
h.
Apertura de caminos que no respondan a las necesidades de la explotacin agraria, forestal o ganadera que supongan un cambio en el destino o en la naturaleza de las fincas afectadas, excepto en el caso de declaracin de utilidad pblica o inters social.
54
i.
La utilizacin de vehculos a motor, campo a travs o fuera de pistas o caminos delimitados al efecto en las reas de especial proteccin y en los espacios naturales protegidos incluidos en el mbito de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Rgimen Urbanstico de las reas de Especial Proteccin de las Islas Baleares, en los trminos que reglamentariamente se establezcan.
No obstante, como se puede apreciar en el cuadro que a continuacin sigue, no todas estas conductas precisan, segn se dispone en el art. 2 de la propia LDU, de previa licencia urbanstica para su desarrollo.
Art. 27.3 LDU Son infracciones Art. 2 LDU Sern sujetos a licencia urbansticas previa, sin perjuicio de las autorizaciones que sean procedentes de acuerdo con la legislacin aplicable los actos que a continuacin se relacionan, sea cual sea la naturaleza del dominio del suelo donde se pretendan realizar: a. Las talas, las quemas y los 14. Las talas y los abatimientos de abatimientos infrinjan las de rboles que rboles que constituyan masa arbrea, de espacio boscoso, arboleda o parque,
disposiciones
aplicacin en los terrenos que haya o no planeamiento aprobado, a constituyan masa arbrea o que el excepcin de las autorizadas por rganos plan de ordenacin haya clasificado competentes en materia agraria. como espacio boscoso, bosque, forestal, arboleda, reas de
especial proteccin o parque que se ha de conservar y proteger o cerrar, estn o no sometidos al rgimen forestal especial b. La extraccin de ridos sin las 5. correspondientes autorizaciones. Las actividades extractivas de
minerales, lquidos, de cualquier otra ndole, as como las de vertidos en el
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subsuelo. c. La perforacin y la extraccin de 5. agua sin las Las actividades extractivas de
correspondientes minerales, lquidos, de cualquier otra ndole, as como las de vertidos en el subsuelo.
autorizaciones.
d. Los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o residuos slidos, con excepcin de los residuos orgnicos de la
explotacin agrcola y ganadera. e. Actuaciones a que los afecten espacios
negativamente
protegidos por la legislacin o planeamientos vigentes. f. La destruccin o deterioro de 19. Cualquier intervencin en edificios edificios o monumentos histrico- declarados artsticos o catalogados. como bienes de inters
cultural y catalogados y protegidos.
g. La implantacin de servicios 16. Las parcelaciones urbansticas. urbanos en suelo no urbanizable, sin la autorizacin previa. h. Apertura de caminos que no 17. Las obras de apertura de caminos y respondan a las necesidades de la accesos explotacin a parcelas en suelo no
urbanizable y en suelo urbanizable no programado sin programa de actuacin urbanstica aprobado.
i. La utilizacin de vehculos a motor, campo a travs o fuera de pistas o caminos delimitados
A la luz de este cuadro, queda probada la tipificacin por el art. 27.3 LDU de infracciones urbansticas consistentes en conductas cuyo desarrollo no exige
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de previa licencia urbanstica conforme al art. 2 LDU y de los que, por lo tanto, cabe dudar que tengan trascendencia urbanstica.
Ciertamente podra correctamente argumentarse que el listado que se consigna en el art. 2 LDU es numerus apertus. Sin embargo, no existe en el ordenamiento balear ninguna norma que, ms all de los supuestos incluidos en el mencionado precepto, ample su elenco.
Como se ha indicado al inicio de este apartado, en nuestro ordenamiento la licencia urbanstica, o autorizacin administrativa anloga, se precisa con carcter previo a materializarse cualesquiera actos de aprovechamiento urbanstico. De este modo su innecesariedad en un supuesto concreto ha de llevar a pensar que ste no es susceptible de alterar inters pblico urbanstico alguno.
Igualmente ha de tenerse tambin en cuenta que, como dice PAREJO, las licencias urbansticas tienen como una de sus principales caractersticas circunscribirse en su objeto al examen del cumplimiento de la ordenacin urbanstica, sindole ajenos cualesquiera otros aspectos34.
Por lo tanto, en la medida en que las conductas indicadas no estn sometidas a la preceptividad de una licencia urbanstica ha de entenderse que las mismas no son susceptibles de incumplir la ordenacin urbanstica aunque, desde luego, esto no implica que no puedan constituir algn otro tipo de infraccin administrativa.
En definitiva al no haber vulneracin de la legalidad urbanstica, toda vez que no se afectan a los intereses pblicos urbansticos, pues en este caso sera preceptiva la obtencin de licencia administrativa, no puede sostenerse que concurra en estos comportamientos la nota de la antijuridicidad urbanstica.
34
PAREJO ALFONSO, L. y otros: Manual de Derecho Administrativo, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pg. 542.
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Por ello, aun cuando hayan sido tipificadas como tales, faltndoles el requisito de la antijuridicidad, no podrn reputarse como infracciones urbansticas.
Si una accin no precisa licencia urbanstica no puede reputarse como acto revestido de inters pblico urbanstico. Si no hay inters pblico urbanstico no puede apreciarse respecto de l infraccin urbanstica alguna.
La clave del anlisis de estos comportamientos la da la propia LDU, en el mismo art. 27.3, apartado h. De acuerdo con este inciso la apertura de caminos que no respondan a las necesidades de la explotacin constituir una infraccin urbanstica cuando supongan un cambio en el destino o en la naturaleza de las fincas afectadas.
Esta importante puntualizacin permite entender que lo que prima es, fundamentalmente, el cambio de destino o naturaleza de una finca, esto es, el inters pblico urbanstico; destino que a su vez viene impuesto por la normativa urbanstica. De este modo, su desconocimiento ha de conllevar necesariamente su represin desde el ordenamiento urbanstico.
Por ello, si la utilizacin de vehculos a motor fuera de las pistas implicare un cambio de destino en la finca, porque su uso se reitera de tal manera que puede entenderse que, por ejemplo, se ha implantado un circuito
automovilstico permanente, o si altera la naturaleza de la finca toda vez que el vertido se reitera, de modo que puede considerarse que se ha instalado en ella un vertedero, s podra entenderse que existe una infraccin urbanstica.
No obstante, usos puntuales de vehculos o realizaciones singulares de vertidos no pueden sostenerse que modifiquen el uso o naturaleza de las fincas, que alteren el uso urbanstico, por lo que no puede haber infraccin urbanstica.
Abundando en esta lnea resulta interesante la opinin de GARCA GMEZ DE MERCADO quien, con apoyo en la STS de 27 de mayo de 1994 [RJ
58
1994\4498], dice que desde un punto de vista material hay que aadir que la antijuridicidad es un ataque a un bien jurdico protegido, de modo que, de acuerdo con una interpretacin teleolgica, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de las normas, segn el art. 3.1 CC., no hay antijuridicidad si la accin tpica no lesiona ni pone en peligro el bien jurdico protegido35.
La STSJ de 28 de mayo de 2002 [JUR 2002\178964] viene a avalar esta conclusin pues, segn se lee en ella, resulta necesario apreciar un cambio de uso del suelo no permitido para entender que concurre una infraccin urbanstica.
Las conductas aqu estudiadas no lesionan ni ponen en peligro el bien jurdico protegido por el ordenamiento urbanstico, los usos del suelo, sino otros bienes jurdicos que la LDU no protege, como, por ejemplo, la preservacin del medio ambiente.
Lo hasta aqu expuesto ha de llevar a colegir que las conductas indicadas, las consignadas en el art. 27.3, apartados d), e) e i), no son, en cuanto al ordenamiento urbanstico, conductas antijurdicas y por lo tanto, al margen de lo que dispone el legislador balear, no pueden dar lugar a la imposicin de sanciones urbansticas.
La Administracin urbanstica sancionadora, ya sea municipal o insular, deber abstenerse de perseguir estas conductas por las vas que le facilita el derecho urbanstico pues no son conductas perseguibles desde este ordenamiento urbanstico. Esto en modo alguno equivale a afirmar que no sean contrarias a otros ordenamientos sectoriales, como, por ejemplo, medio ambiente, aguas, etc. y que no estn a su disposicin otros mecanismos de reaccin.
Al margen de lo que pueda disponer la LDU la posibilidad de apreciar una infraccin urbanstica, est necesariamente condicionada a la existencia de una conducta antijurdica alteradora del rgimen de usos urbansticos. En la medida
35
en que no concurra tal circunstancia no podr imponerse sancin alguna.

GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2005, pg. 55.
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La utilizacin de la LDU con objetivos que exceden lo urbanstico debe encuadrarse en su momento histrico y en el desarrollo competencial de nuestra CA por entonces. La LDU, como otras normas coetneas, fue utilizada por el legislador balear como herramienta para tipificar infracciones administrativas formalmente urbansticas, para las que era competente, con miras ambientales, fuera inicialmente de su mbito competencial.
Lesin al principio de tipicidad de las sanciones urbansticas.
Interesa destacar, aunque haya quedado fuera de los mrgenes de este estudio, que el cuadro hasta aqu expuesto resulta an ms desalentador al comprobar que el legislador balear pese a haber errneamente tipificado como infracciones urbansticas conductas no antijurdicas desde la perspectiva del derecho urbanstico, no es ni siquiera consecuente con su posicionamiento y omite sealar una sancin para aquellas conductas que ha exigido perseguir.
Como puede comprobarse al estudiar los mecanismos para la determinacin de las sanciones a imponer por la comisin de infracciones urbansticas, no prev la LDU ninguna sancin para las conductas aqu estudiadas.
Si se comprueba lo dispuesto en los arts. 50 y 51 LDU, reguladores de las sanciones en materia de medio ambiente, se advertir que de los mismos no se puede extraer reglas para la determinacin de las sanciones para las infracciones previstas en el art. 27.3 d), e) e i) LDU.
De este modo, si algn Ayuntamiento o Consell, no compartiendo el anlisis expuesto, optase por perseguir las conductas referidas se encontrara con la imposibilidad de conocer la sancin a imponer.
El principio de tipicidad no se agota en el sealamiento de las conductas que el ordenamiento considera reprochables sino que tambin exige la indicacin de las sanciones que se asignan a las conductas que se reprende. La omisin de
60
este extremo, en la medida que oculta al administrado cules son las consecuencias de sus actos cuando estos son considerados como infraccin, ha de tenerse como una lesin al principio de tipicidad.
Con NIETO debe sostenerse que no basta decir que el incumplimiento del mandato o prohibicin puede ser sancionado sino que es preciso saber tambin en qu medida o cuanta y, si esto no lo dice la ley, si el rgano administrativo no sabe entre qu lmites debe moverse, no podr sancionar. Tal es cabalmente el sentido de la doble exigencia de tipificacin que opera, segn sabemos, como una doble garanta.
Esta segunda garanta la de tipificacin de la sancin que, aun pudiendo salvarse genricamente a travs de una atribucin implcita, resulta inoperativa si no hay un determinacin legal expresa de los alcances de la sancin36.
La Administracin urbanstica deber abstenerse de sancionar las infracciones tipificadas en la LDU para las que la propia LDU no atribuya sancin alguna.
El principio non bis in idem.
A la luz de lo expuesto cabe plantearse en qu medida la posibilidad de que las conductas recogidas en el art. 27.3. d), e) e i) LDU, pudieran estar tambin tipificadas como infracciones administrativas en las respectivas normativas sectoriales, ya sea ambiental o de vertidos, constituye una lesin del principio non bis in idem. En otras palabras, la tipificacin urbanstica y no urbanstica de determinadas conductas es una lesin del principio non bis in idem?
En el cuadro que sigue se sealan algunos ejemplos, que no agotan el elenco posible, de supuestos de doble tipificacin administrativa.
36
NIETO GARCA, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4 ed, pg. 475.
61
Simultnea tipificacin de infracciones administrativas LDU normativa sectorial. Art. 27.3 LDU. Normativa sectorial.
d. Los vertidos no autorizados de Art. 116 RDL 1/2001, de 20 de julio, aguas residuales sin depurar o de Aguas. Se considerarn
residuos slidos, con excepcin de los infracciones administrativas: residuos orgnicos de la explotacin f) Los vertidos que puedan deteriorar agrcola y ganadera. la calidad de las aguas o las
condiciones de desage del cauce receptor, efectuados sin contar con la correspondiente autorizacin. e. Actuaciones a la que los afecten Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo, espacios de espacios naturales y fauna y flora o silvestres. Se considerarn
negativamente protegidos por
legislacin
planeamientos vigentes.
infracciones administrativas: 2 La alteracin de las condiciones de un espacio natural protegido o de los productos propios de l mediante ocupacin, roturacin, corta, arranque u otras acciones.
i. La utilizacin de vehculos a motor, Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo, campo a travs o fuera de pistas o de espacios naturales y fauna y flora caminos delimitados. silvestres. Se considerarn
infracciones administrativas: 4. La emisin la en de ruidos de que las
perturben especies protegidos.
tranquilidad espacios
naturales
La respuesta en principio habra de ser positiva. Sin embargo, aqu no lo es. Las razones se explican a continuacin.
La clave para el entendimiento de la conclusin avanzada se encuentra en la STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000\3817] de acuerdo con la cual:
62
El principio general de derecho "non bis in idem", no contemplado expresamente en nuestra Constitucin pero reconocido y amparado por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia de 30 de enero de 1981 (RTC 1981, 2) por estar ntimamente unido al principio de legalidad, prohbe que una persona sea sancionada dos veces por el mismo hecho, pero no impide que una misma conducta pueda estar tipificada en dos disposiciones diferentes.
La misma STS abunda en esta idea cuando advierte que debe distinguirse:
entre la doble sancin por unos mismos hechos y la previsin de la misma en distintas normas, pues cuando menos en principio ello no afecta al principio non bis in idem, que lo que prohbe no es una distinta regulacin y s una doble sancin por unos mismos hechos.
La doctrina comparte tambin este punto de vista. NIETO, citando a DEL REY, dice que se limita deliberadamente a las sanciones el alcance del non bis in idem37.
Toda vez que el principio non bis in idem se refiere solamente a las sanciones aun a pesar de que la LDU tipifique infracciones que ya lo son de acuerdo con otras normativas sectoriales, lo cierto es que, en tanto que olvida sealar las sanciones anudadas a tales infracciones urbansticas, no existe lesin del principio de referencia.
No existe lesin del principio non bis in idem en cuanto que la LDU no atribuye sancin alguna a infracciones que s se tipifican por duplicado en la propia LDU y en las normativas sectoriales de referencia.
37
63
Por ltimo slo queda recordar que, aunque aqu se haya incidido sobre todo en la antijuridicidad y en la tipificacin, no son estos los nicos principios que hay que tener presentes en el anlisis de la LDU.
Interesa ahora retener que, igualmente importantes, son el principio de culpabilidad, que ser estudiado al profundizar en los sujetos responsables de los ilcitos e infracciones administrativas, y el principio de prescriptibilidad de las infracciones administrativas, al que se har referencia expresa y reiterada en el captulo relativo al elemento temporal de la disciplina urbanstica represiva.
d. Ilcitos urbansticos. Breve puntualizacin respecto del art. 7.2 LDU.
El examen detenido de los ilcitos urbansticos, con todas sus categoras y subcategoras, excede con mucho del alcance de estas pginas. Sin embargo, entendemos que resulta interesante, por el juego que puede tener a los efectos de presumir otorgada una licencia urbanstica por silencio administrativo y, por consiguiente, en la ejecucin de obras con o sin licencia, advertir de los efectos que la aprobacin de la LOE ha tenido respecto de la LDU.
La LDU concepta, en su art. 7, las obras mayores y las menores. As, define a stas ltimas como aquellas de tcnica sencilla y de escasa entidad constructiva y econmica, que no supongan alteracin del volumen, de las instalaciones y servicios de uso comn o del nmero de viviendas y locales, ni afecten el diseo exterior, los fundamentos, la estructura o las condiciones de habitabilidad o de seguridad de todas las clases de edificios e instalaciones. En ningn caso se entendern como tales las parcelaciones urbansticas, los cerramientos de muro de fbrica de cualquier clase y las intervenciones en mbitos y elementos declarados como bienes de inters cultural, catalogados o protegidos, grandes movimientos de tierras y la tala masiva de rboles.
Frente a esta definicin, la LDU clasifica, por la tcnica de la exclusin, como obras mayores todas las que no merezcan la calificacin de menor.
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Establecida la diferencia entre obras menores y obras mayores, la LDU dispone, en su art. 4.2, que las licencias para proyectos de obra mayor debern otorgarse en el plazo de dos meses y para las obras menores en un mes desde su solicitud.
Para corregir los efectos perversos que la superacin de estos plazos pudiere tener, el art. 7.1 LDU indica que las licencias se entendern obtenidas por silencio positivo una vez transcurridos los plazos y cumplidas las condiciones establecidas por la legislacin del rgimen local.
Este esquema se ha visto alterado en su premisa primera por la LOE. El art. 2.2, en relacin con el art. 4 de la misma disposicin, ha pretendido variar el concepto que se ha venido manejando respecto de obra mayor y obra menor.
Segn el art. 2.2 tendrn la consideracin de edificacin a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirn un proyecto segn lo establecido en el artculo 4, las siguientes obras:
a)
Obras
de
edificacin
de
nueva
construccin,
excepto
aquellas
construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez tcnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carcter residencial ni pblico y se desarrollen en una sola planta.
b) Obras de ampliacin, modificacin, reforma o rehabilitacin que alteren la configuracin arquitectnica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carcter de intervencin total o las parciales que produzcan una variacin esencial de la composicin general exterior, la volumetra, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos caractersticos del edificio.
c) Obras que tengan el carcter de intervencin total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algn tipo de proteccin de carcter ambiental o histrico-artstico, regulada a travs de norma legal o documento urbanstico
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y aquellas otras de carcter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de proteccin.
A la vista de este precepto, la doctrina cientfica entiende que, en tanto que se trata de obras que precisan de proyecto tcnico, las mismas deben conceptuarse como obra mayor, frente a las menores que no lo necesitaran. En este sentido, IGLESIAS GONZLEZ manifiesta que no es clara la distincin entre obras mayores y menores, pero nos puede servir a estos efectos y de manera aproximativa la exigencia o no de proyecto tcnico38.
Habiendo colegido pues que el art. 2.2 LOE, por su relacin con el art. 4, define, como lo haca, el art. 7 LDU, lo que ha de entenderse por obra mayor y menor, puede defenderse, y de hecho as se ha hecho, que, en tanto ley posterior, la LOE deroga aqu lo que en su da dispuso la LDU, no primando la regla de la especialidad.
Las modificaciones que la LOE ha impuesto respecto del concepto de obra mayor, tal y como se definan en la LDU, sin ser de profundo calado no dejan de ser importantes. As por ejemplo, las alteraciones de la volumetra o del diseo exterior para quedar incluidas dentro de las obras mayores han de suponer variaciones esenciales, concepto jurdico indeterminado ste no exigido por la LDU.
Es en base a este nuevo concepto de obra mayor, y de obra menor, como se defiende que debe computarse el plazo de dos meses o uno, a partir del cual la licencia se entender otorgada por silencio administrativo; dato que, a su vez, habr de calibrarse a los efectos de esclarecer si la Administracin urbanstica se ha demorado en el otorgamiento de la licencia.
Lo relatado hasta aqu tampoco queda exento de interrogantes pues, pudindose refirir el concepto de obra mayor y menor a la obtencin de licencias, esto es, a la concesin de autorizaciones de obras de acuerdo con el
Notas de la ponencia presentada por IGLESIAS GONZLEZ, F. titulada Rgimen jurdico de las licencias urbansticas: concepto, requisitos, procedimiento y efectos de su otorgamiento. Rgimen del silencio administrativo, dentro del Curso Licencias Urbansticas, organizado por RDU y CEJS, en Madrid, das 19 y 20 de octubre de 2005.
38
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ordenamiento urbanstico en qu medida pueden ser reguladas por la legislacin estatal?
En otras palabras puede el Estado condicionar la regulacin sobre la concesin de licencias de obra, siquiera sea indirectamente a travs del concepto de obra mayor y menor? No est claro que la respuesta afirmativa que proponen autores como IGLESIAS GONZLEZ, resulte compatible con la distribucin de competencias de la Ce.
Habiendo quedado claro, tras la STC 61/1997, que el urbanismo es competencia exclusiva autonmica no resulta cmodo defender que el Estado dispone de ttulo competencial suficiente para definir que obras son mayores y que otras son menores.
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iii.
Elemento subjetivo.
a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. rganos competentes en materia de disciplina urbanstica.
Introduccin.
La LDU regula las competencias en materia de disciplina urbanstica, tanto de los Ayuntamientos como de los Consells insulares, en distintos preceptos.
Primeramente, el art. 21 LDU alude a la funcin urbanstica y al control de la legalidad de las distintas Administraciones. Junto a este precepto, los arts. 35 y 39 LDU tambin tratan esta materia, aunque en este caso desde la ptica sancionadora. Asimismo resultarn interesantes los captulos II y III del ttulo cuarto, arts. 61 a 70, reguladores de la accin de demolicin.
La discutible tcnica legislativa utilizada en la redaccin de estos preceptos, y, tal vez, la confusin reinante en el entendimiento de los conceptos que sostienen la disciplina urbanstica, tal y como se ha visto en el captulo anterior, genera, como se apreciar a continuacin, importantes dudas en la interpretacin de estos artculos.
Para desentraar el verdadero alcance de todas estas disposiciones normativas y deslindar las reglas competenciales es preciso analizar y diseccionar, en la medida de lo posible, las piezas que configuran cada uno los preceptos reguladores.
A tal efecto, primeramente conviene examinar a qu se refiere exactamente el art. 21.1 LDU cuando habla de control de la legalidad urbanstica frente al concepto, ms claro, de funcin inspectora.
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El intento de responder a esta pregunta nos llevar, de inicio, al art. 35 LDU debiendo delimitarse qu abarca: la accin sancionadora; y que excluye: la accin de demolicin. Seguidamente ser necesario advertir, en cuanto a los municipios, que la viabilidad constitucional del precepto est condicionada al respeto al principio de separacin entre la fase instructora y la resolutoria. Aprovechando la oportunidad y centrndonos en el mbito insular, se sealarn los concretos rganos de los Consells que son responsables del ejercicio de las distintas competencias.
Dispuesto lo anterior, habr que fijarse en el art. 39 LDU pues ste atempera lo dispuesto en el art. 35 en tanto que modula sus genricas atribuciones competenciales.
Por ltimo y cerrando este apartado primero relativo a las reglas competenciales en cuanto al ejercicio de la accin sancionadora, se reflexionar sobre el cuadro competencial global, su separacin respecto del criterio seguido en el TRLS 1976, sus deficiencias y sus posibilidades de superacin.
La segunda parte de este captulo se centrar en el examen de las reglas competenciales referido esta vez, no a la accin sancionadora, sino a la accin de demolicin.
Art. 21.1 LDU. El control de la legalidad urbanstica.
Dejando atrs ya las consideraciones introductorias, hay que sealar que el primero de los artculos mencionados, el art. 21 LDU, dispone que: el control de la legalidad urbanstica y la funcin inspectora ser desarrollada por los siguientes organismos en el mbito de sus respectivas competencias: -los Ayuntamientos; -los Consells Insulares.
69
Este precepto se integra en el ttulo segundo de la ley, intitulado Inspeccin Urbanstica, en su captulo nico, que aparece bajo el encabezamiento rganos de Inspeccin Urbanstica y de servicios.
De su integracin en el indicado ttulo y captulo, y siguiendo criterios de interpretacin sistemtica, podra pensarse que el art. 21.1 LDU versa exclusivamente sobre las competencias en materia de inspeccin urbanstica, habilitando tanto a los Ayuntamientos como a los Consells para poner en funcionamiento sus propios servicios de inspeccin, evitndose su
monopolizacin por una nica administracin, ya fuere local o insular.
En este caso, las expresiones control de la legalidad urbanstica y funcin inspectora no constituiran sino una desafortunada reiteracin estilstica, pues, ms all de la retrica, no existiran diferencias conceptuales.
Sin embargo, si se descarta la hiptesis de un error en la redaccin, necesariamente ha de aceptarse que si el legislador alude, separadamente, al control de la legalidad urbanstica y a la funcin inspectora, es porque con ello pretenda referirse a dos distintos conceptos.
De ser sta ltima la opcin vlida, y siendo evidente que tras la expresin funcin inspectora se oculta la idea de deteccin de acciones vulneradoras del orden urbanstico, qu otras ideas se manejan en el control de la legalidad urbanstica. Se refiere el control de la legalidad urbanstica al ejercicio de las funciones en materia de restauracin de la legalidad urbanstica o, tal vez, a la capacidad de sancionar, o, quiz, a ambas?
En otros trminos, el control de la legalidad urbanstica y la funcin inspectora, han de considerarse como un simple recurso de estilo, como expresiones sinnimas, referidas a un nico concepto relativo al desarrollo de la inspeccin en materia de disciplina urbanstica; o, por el contrario, consignndose tal idea, de manera exclusiva, en la expresin funcin inspectora, el control de la legalidad urbanstica ha de venir referido a otras
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facultades, como puedan ser, el ejercicio de la accin de demolicin o la accin sancionadora, consecuencia de la previa actuacin inspectora?
Esta segunda opcin es la elegida por VERD MIRA que se refiere al control de legalidad al estudiar el procedimiento de demolicin. Dice este autor: b) Efectos del acto acordando la suspensin de la actividad material.
El mismo posee dos niveles referenciales:
- Respecto del autor de los actos materiales, se le traslada la carga de instarobtener la legalizacin de las obras o de los usos.
- Respecto de la Administracin actuante se coloca en la posicin de control de la legalidad, propia de la potestad de polica urbanstica, si bien con carcter ex post39.
De la opinin trascrita se intuye que el control de la legalidad es un concepto ms amplio, que trasciende el de la funcin inspectora que se integra en l pero no lo agota. La funcin inspectora se comprende dentro del control de la legalidad junto con la accin de demolicin y la accin sancionadora.
De ser as, adems, es nuestro parecer que la inclusin en el art. 21 LDU del trmino control de la legalidad urbanstica, en tanto que distribuye su ejercicio entre los municipios y los Consells, constituira un intento de atemperar en nuestra comunidad lo dispuesto en el art. 25.2.d) LBRL, ya citado en el captulo anterior.
De acuerdo con este precepto el Municipio ejercer, en todo caso, competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, en las siguientes materias:
d) Ordenacin, gestin, ejecucin y disciplina urbanstica.
39
VERD MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 25.
71
De esta manera, sin negar la competencia municipal, competencia natural del municipio en su trmino o territorio conforme a la normativa estatal bsica de rgimen local40, se estara advirtiendo del papel que los Consells estn llamados a jugar en el control de la legalidad urbanstica, concepto en el que se integra pero que ni mucho menos agota la funcin inspectora.
Como se ver las consecuencias que resultan de elegir una u otra opcin, son de gran importancia. No estamos ante un simple juego hermenutico.
Reparto competencial en el ejercicio de la accin sancionadora.
En sede municipal.
La solucin a las dudas planteadas por el art. 21 LDU puede intentar buscarse y encontrarse, al menos parcialmente, en el art. 35.1 LDU. No obstante, las incgnitas que inicialmente este precepto plantea no son de menor calado que las hasta aqu referidas. Por ello, antes de poner en relacin los arts. 21.1 LDU y 35.1 LDU, pasamos a examinar esta ltima norma.
El art. 35.1 LDU dispone que las Autoridades competentes para iniciar, tramitar e imponer las sanciones sern las siguientes: a) los Alcaldes; b) los Consells Insulares.
Lo primero que llama la atencin de este precepto es su referencia expresa a las sanciones (iniciar, tramitar e imponer las sanciones). Tal referencia limita el alcance del art. 35.1 LDU pues slo se puede entender referido al ejercicio de la accin sancionadora y a la distribucin de competencias en cuanto a su ejercicio. Se habla de manera rotunda de sanciones, no aludindose a ningn otro concepto.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 8.
40
72
No cabe entender que el art. 35.1 LDU al hablar de las sanciones, incluya la obligacin de exigir la legalizacin y, caso de no adecuarse al ordenamiento, la de demoler. Es doctrina ms que consolidada, que sin duda el legislador conoca, o debera haber conocido, que la obligacin de legalizar las obras indebidamente ejecutadas o, caso de no ser posible tal regularizacin, su demolicin, no puede considerarse como una sancin.
Numerosas sentencias del TS avalan este extremo. En la STS de 11 de marzo de 1996 [RJ 1996\2025], entre otras muchas, se expone que:
el pronunciamiento que ordena la demolicin del edificio no es constitutivo de sancin como en ocasiones afirma el recurrente sino la consecuencia insoslayable que el ordenamiento jurdico establece para aquellas actuaciones que, ejecutadas sin licencia, no son susceptibles de legalizacin.
En este mismo sentido, la STS de 23 de julio de 1996 [RJ 1996\6205] dice que:
la respuesta de la Administracin frente a tales supuestos ofrece dos vertientes perfectamente definidas y separadas. Por un lado, la infraccin debe dar lugar al correspondiente procedimiento
sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 227 de la propia Ley del Suelo pero por otro lado, tambin es procedente y de modo muy principal, la adopcin de las correspondientes medidas de restablecimiento del orden urbanstico perturbado, a travs del requerimiento de legalizacin o de restitucin de lo ilegalmente realizado a su primitivo estado, no teniendo estas medidas carcter sancionador alguno, sino, como hemos dicho, de restauracin del orden jurdico perturbado.
Igualmente, esta idea ha quedado reflejada en la jurisprudencia de nuestro TSJ. As la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] o de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] resuelve con rotundidad que:
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la orden de demolicin no es una sancin sino un medida de restauracin de la legalidad conculcada.
La STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], asimismo, manifiesta que:
que no estem en presncia d'un expedient sancionador, malgrat que porta, com a conseqncia inevitable, la demolici, que no t la consideraci de sanci.
Por lo tanto, resulta claro que el art. 35.1 LDU, en tanto que se refiere expresamente a sanciones no puede, en ningn momento, englobar el ejercicio de la facultad de ordenar legalizaciones y, en su caso, demoliciones, pues stas no tienen carcter sancionador. Se refiere exclusivamente a acciones sancionadoras.
La interpretacin sistemtica del precepto, que se integra en el ttulo tercero, Infracciones urbanstica y sanciones, captulo III, Reglas para imponer sanciones, abunda en la tesis anterior.
No obstante el anterior razonamiento, conceptualmente irreprochable a la vista de los pronunciamientos judiciales trascritos, no resulta del todo acorde con la interpretacin gramatical del precepto. Si bien el art. 35.1 alude a sanciones, igualmente habla de tramitar. Esta terminologa, que no es incorrecta, s es ms propia, aunque no exclusiva, de otros expedientes, como el de legalizacin, toda vez que los expedientes sancionadores, normalmente, se instruyen tal y como recoge el ttulo III D 14/1994.
Pero si se descarta la exgesis gramatical y retomamos la idea de sancin, con todo lo que sta incluye a la par que excluye, ha de advertirse que el tenor literal del precepto, si es ledo de manera escrupulosa, encierra un grave peligro: la nulidad del procedimiento por vulneracin de los derechos fundamentales (art. 62 LRJAP-PAC).
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Ha de indicarse que, aunque no puede exigirse con igual intensidad con la que se exhibe en el mbito penal, el principio de separacin de la fase instructora y de resolucin aplica anlogamente al procedimiento administrativo
sancionador.
La importancia de esta separacin ha llevado al legislador estatal a reiterar su validez y obligatoriedad por medio del art. 134.2 LRJAP-PAC segn el cual los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora debern establecer la debida separacin entre la fase instructora y la sancionadora, encomendndolas a rganos distintos.
Esta circunstancia es recordada por el propio TSJ, en su resolucin de 17 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], de conformidad con la cual:
el principio de la separacin de las fases de instruccin y resolucin que aparece consagrado en el art. 134.2 de la Ley 30/1992, y que apareca implcito en la Ley de 1958, tiene como finalidad la de garantizar en lo posible la imparcialidad, evitando que un mismo rgano asuma la doble funcin de instruir y de resolver sobre la imposicin o no de la sancin correspondiente.
La diferenciacin entre la fase instructora y la resolutiva en el mbito administrativo sancionador es imprescindible, pues es resultado de la aplicacin de los principios emanados de la CE y, en especial, del derecho a la tutela judicial efectiva.
As lo indica la STSJ inmediatamente anterior que dice:
los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitucin Espaola, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurdica que garantiza el art. 9 de la Constitucin.
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De esta manera, si el art. 35.1 LDU permitiese una nica lectura, implicando sta la necesidad de que el Alcalde instruyera y resolviera l mismo el expediente sancionador, entonces el mencionado precepto sera, a todas luces, inconstitucional por contrario al art. 24 CE.
Igualmente y al incurrir en lo previsto en el art. 62.1 LRJAP-PAC, caso de que, siguiendo la diccin literal del art. 35.1 LDU, un expediente sancionador se incoase, instruyese y resolviese por el Alcalde, la sancin habra de reputarse nula de pleno derecho, como se ha advertido al principio.
Aunque dictada fuera de nuestra comunidad, la STSJ de Catalua de 15 de septiembre de 1997 [RJCA 1997\1829] bien podra aplicarse a cualquier acto administrativo resultado de la aplicacin escrupulosa del art. 35.1 LDU e ilustra con claridad el vicio de nulidad denunciado.
En esta resolucin, al imputarse la irregularidad de haber sido instructor del expediente sancionador el Alcalde del Ayuntamiento que fue quien lo resolvi y le impuso al actor la sancin objeto de recurso, se dice que:
La Ley [] que regulaban el procedimiento sancionador, prevea que el instructor del expediente haba de ser persona distinta de aquella que integrase el rgano que lo hubiera de resolver, como resulta del propio tenor del art. 137.2; como, por lo dems, debe ser as al venir suficientemente diferenciadas en tales preceptos las funciones de instruccin de las de resolucin en el expediente administrativo sancionador, asegurndose as la necesaria
separacin de ambas en aras a la necesaria objetividad que debe presidir la instruccin de tales expedientes.
A la vista de lo anterior, se declara la nulidad del acto, lo que ha de comportar la retroaccin de las actuaciones a dicho momento al objeto de que el expediente sancionador, en su caso, sea instruido conforme a Derecho y por persona distinta de la llamada a resolverlo, en
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salvaguarda de las garantas debidas exigibles en esta clase de procedimientos.
Cualquier acto administrativo que resulte de aplicar el art. 35.1 LDU de manera literal ha de reputarse nulo de pleno derecho por lesivo de los derechos fundamentales previstos en la CE, en aplicacin de los dispuesto en el art. 62 LRJAP-PAC. Igualmente la aplicacin estricta del art. 35.1 LDU habra de merecer amparo constitucional. Pese al art. 35.1 LDU el Alcalde no puede iniciar, tramitar e imponer sanciones urbansticas. Debe respetarse el principio de separacin entre la fase instructora y la fase resolutoria.
No obstante, es posible salvar la constitucionalidad del precepto. Como indica, CHINCHILLA PEINADO la referencia a que ambas fases deben estar encomendadas a rganos distintos no puede entenderse en su acepcin tcnico-jurdica. La aplicacin adaptativa de este principio a las caractersticas del Derecho Administrativo Sancionador determina que se salvaguarde esa imparcialidad cuando la instruccin est realizada por una unidad administrativa dependiente del rgano que resuelve el procedimiento 41.
En el mismo sentido, ARREDONDO GUTIRREZ seala respecto de este principio que ste ha sido acogido en el mbito administrativo con la importante modulacin de que el trmino rganos no se entiende aqu en su sentido usual, organizativo y jerrquico, sino como sinnimo de las diferentes unidades administrativas que configuran los mismos, y que las
Administraciones pblicas pueden delimitar en el uso de su potestad de autoorganizacin (art. 11.1 LRJAP-PAC).
El mismo autor, al referirse a unidades administrativas, cita, a su vez, a los Prof. GONZLEZ PREZ y GONZLEZ NAVARRO, para quienes la unidad administrativa representa un conjunto de trabajos dependientes de una misma
CHINCHILLA PEINADO, J.A.: El Derecho Administrativo Sancionador en la prctica urbanstica. Especial referencia al procedimiento sancionador, RDU, pg. 92.
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jefatura que, a diferencia del rgano, no puede producir actos jurdicos salvo, precisamente, a los efectos del procedimiento sancionador42.
Esta modulacin del principio de separacin, y la consiguiente oportunidad de atribuir a diferentes unidades administrativas las labores de instruccin, permite defender la constitucionalidad del art. 35.1 LDU si el Alcalde, a quien corresponde la instruccin del expediente, acta por delegacin en, por ejemplo, un concejal.
Esta posibilidad se contempla y admite, negando la violacin del art. 24.2 CE, por el TS, como se refleja en la sentencia de 14 de octubre de 2002 [RJ 2002\9375], segn la cual:
El artculo 19 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local (LBRL) establece que el gobierno y administracin municipal corresponde al Ayuntamiento integrado por el Alcalde y los Concejales, por lo que los miembros de las Corporaciones locales pueden ser titulares de los derechos y deberes precisos para el desarrollo de la funcin administrativa municipal, con la objetividad necesaria (artculo 73.2 LBRL) y con la obligacin de abstenerse en los casos previstos en la legislacin de procedimiento (artculo 76 LBRL). Ninguna norma impide que puedan ser designados
individualmente como instructores de un expediente sancionador como el que se contempla, actuando por delegacin del Alcalde (artculo 43, apartados 3 y 5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, de Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales (ROF) y Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora).
As, la imparcialidad que persigue el principio de separacin se puede entender salvaguardada cuando, como ocurra en el supuesto relatado, pese a
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ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares, Granada, 1995, pg. 231.
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corresponder al Alcalde tanto la competencia de instruccin del expediente como su resolucin, respecto de la primera el Alcalde acta por delegacin.
Esta delegacin puede realizarse a favor de un Concejal o bien respecto de una unidad administrativa como, pueda ser, por ejemplo, una seccin municipal de disciplina urbanstica.
El ejercicio de la potestad sancionadora, nico regulado en el art. 35.1 LDU, corresponde, adems de a los Consells insulares, a los Alcaldes que no pueden desconocer los arts. 9 y 24 CE y la necesidad de respetar la separacin de la funcin instructora y resolutoria, siquiera sea por la va de la delegacin.
En sede insular.
La necesidad de modular la interpretacin del art. 35.1 LDU, para con ello salvaguardar su constitucionalidad, solo es precisa en la esfera municipal y no en la insular.
Toda vez que el precepto en cuestin, habla genricamente del Consell, no del Presidente del Consell o del Pleno del Consell, ya no surge la necesidad de advertir sobre la necesidad de separacin entre la fase instructora y resolutoria cuya atribucin se realizar conforme a las reglas de organizacin interna.
La referencia del art. 35.1. LDU a los Consells se hace en un sentido evidentemente genrico y no orgnico. Por ello, cuando se dice que los Consells son competentes para iniciar, tramitar y resolver sanciones ha de interpretarse, segn la jurisprudencia del TS que se reproduce ms abajo, que se faculta a los gestores y representantes de la Isla, no slo a los Presidentes de los Consells, para iniciar y tramitar expedientes sancionadores. Con ello se evita la posible conculcacin del principio de separacin entre la fase resolutoria y la instructora.
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Sin embargo, inversamente a lo que se dispone en cuanto al municipio, respecto del cual el art. 35.1 LDU seala al Alcalde como el rgano competente para resolver, la LDU no indica qu concreto rgano del Consell tiene la competencia para resolver el expediente sancionador. Tampoco,
evidentemente, responde a esta pregunta la referencia genrica del art. 21.1 LDU.
La solucin a este problema viene de mano de la Ley 9/1990, de 20 de junio, de atribucin a los Consells de competencias en materia de urbanismo y habilitabilidad, y de las reglas de organizacin interna de cada uno de los Consells.
De acuerdo con la mencionada Ley 9/1990, norma hoy en vigor aunque promulgada con anterioridad a la LDU y estando vigente el RDU, art. 2: las competencias asumidas en materia de urbanismo por los Consells Insulares y que en la actualidad son ejercidas por la Conselleria de Obras Pblicas y Ordenacin del Territorio a travs de la Comisin Provincial de Urbanismo de Baleares, se ejercern por la correspondiente Comisin Insular de Urbanismo, en el mbito de su respectivo territorio.
No obstante, esta norma de distribucin de competencias en sede insular ha quedado notablemente alterada por la regulacin que se contiene en las normas de organizacin interna de cada uno de los Consells insulares, con la particularidad que sta no es uniforme para todas las islas de manera que su estudio debe hacerse individualizadamente para cada una de ellas.
En Mallorca, las disposiciones ha tener en cuenta son el reglamento orgnico del Consell insular publicado en el BOIB de fecha 25 de agosto de 2002 nmero 102 y, especialmente, su decreto de organizacin publicado en el BOIB de fecha 25 de mayo de 2005 nmero 74.
Segn la disposicin sptima del aludido decreto corresponde al consejero ejecutivo del territorio:
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l) Resolver sobre la incoacin de los expedientes de disciplina urbanstica y suspender los actos de edificacin o uso del suelo relacionados en el art. 2 de la Ley de Disciplina Urbanstica cuando se realicen sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a sus condiciones; as como la adopcin de las medidas previstas en los arts. 61 y 63 del indicado texto legal para hacer efectiva la orden de suspensin, incluyendo la imposicin de las multas coercitivas recogidas en el art. 62 de la mencionada Ley.
m) Requerir a las personas responsables de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a sus condiciones, para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia al ayuntamiento que corresponda.
n) Nombrar instructor y secretario en los expedientes de disciplina urbanstica.
o) Resolver los expedientes sancionadores por infraccin urbanstica incoados a personas responsables cuando la cuanta de la sancin propuesta no supere los 60.10121 euros.
p) Resolver sobre la caducidad de los procedimientos incoados por infraccin urbanstica.
q) Determinar la prescripcin de las infracciones urbansticas.
r) Cualquier otro acto de instruccin que se derive de la tramitacin de los expedientes de infraccin urbanstica.
Este precepto debe complementarse con lo dispuesto en el art. 28 del reglamento orgnico de acuerdo con el cual as mismo, y en relacin con las competencias transferidas o delegadas por la Comunidad Autnoma, el Consell Executiu ejercitar las competencias que no hayan sido especficamente atribuidas a otros rganos.
A la luz de este precepto se colige que la competencia para resolver los expedientes sancionadores corresponde al Consell Executiu cuando la sancin
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que se pretenda imponer exceda los 60.10121 . Cuando se supere esta cuanta la competencia pasar al Consell Executiu.
Sobra decir que cuando las competencias de incoacin, instruccin y resolucin se atribuyen globalmente al Conseller Executiu del Territori, en las sanciones hasta 60.10121 , el ejercicio de las competencias sancionadoras se ha de hacer respetando el principio de separacin entre la fase instructora y la de resolucin segn lo antedicho.
En Menorca, la cuestin que nos ocupa exige distinguir entre, por un lado, el suelo rstico, y, por otro, el suelo urbano y urbanizable.
En suelo rstico, la norma que habr de tomarse en consideracin es el acuerdo de aprobacin definitiva de los estatutos del Consorcio para la proteccin de la legalidad urbanstica en suelo rstico de la isla de Menorca.
De acuerdo con el art. 12.2 Presidente del Consorcio:
de estos estatutos, son competencias del
a) Disponer la incoacin de cualquier tipo de expedientes que se hayan de seguir por la comisin de una infraccin urbanstica; a los efectos oportunos proceder el nombramiento de secretario e instructor, as como dictar el resto de actos de trmite dirigidos a la resolucin definitiva del procedimiento.
b) Acordar la adopcin de las medidas cautelares pertinentes
c) Resolver los expedientes administrativos, sancionadores y de demolicin o reconstruccin instruidos como resultado de la comisin de infracciones tipificadas como leves por la normativa sectorial aplicable.
Por su parte, el art. 14.1.b), inciso segundo, atribuye a la Junta de Govern del consorcio la competencia para:
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Resolver definitivamente los expedientes sancionadores y de demolicin o reconstruccin instruidos por la comisin de infracciones tipificadas como graves y muy graves.
As pues segn se desprende de los estatutos, se atribuye al Presidente del consorcio la facultad de incoar e instruir los expedientes sancionadores. Tambin el Presidente del consorcio es titular de la competencia de resolver el expediente sancionador cuando se pretenda la apreciacin de una infraccin leve. En los dems casos la competencia corresponde a la Junta de Govern del consorcio.
Reiteradas las prevenciones respecto de la separacin entre las fases instructora y resolutoria lo que ms sorprende del reparto de competencias consignado en estos estatutos es la distribucin de su ejercicio segn las infracciones sean muy graves, graves o leves pues, de acuerdo con el art. 28 LDU las infracciones urbansticas se clasifican en graves y leves no contemplndose la categora de las muy graves (*).
Respecto al suelo urbano y urbanizable en Menorca, las reglas de distribucin de competencia relativas al ejercicio de la competencia sancionadora se recogen en el decreto de 14 de julio de 2003, publicado en el BOIB nmero 112 de fecha 7 de agosto de 2003, en relacin con el reglamento orgnico del Consell Insular de Menorca, aprobado por el Pleno del CIME en fecha 16 de diciembre 2002 (BOIB nm. 65, de 10/05/2003 y BOIB nm. 83, de 12/06/2003).
De acuerdo con el art. 4 del decreto de organizacin del CIME corresponde al Conseller Executiu dOrdenaci del Territori como competencia propia la de:
Preparar i proposar al Ple, a la presidncia del Consell, al Consell Executiu o, en el seu cas, a la Comissi de Govern, en atenci a les competncies de cada un daquests rgans, ladopci dels actes oportuns en relaci amb matries prpies del seu departament, a excepci dels casos en que la proposta estigui atribuda a les comissions tcniques asesores.
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Y como competencia delegada, el art. 6 del mencionado decreto le asigna:
Iniciar els expedients sancionadors per infraccions molt greus, i resoldre els expedients relatius a aquelles infraccions tipificades per la normativa sectorial aplicable com a greus i lleus.
El art. 2 del mismo decreto atribuye al Consell Consultiu la competencia de sancionar las infracciones muy graves en materias referidas a las competencias trasferidas. En la medida que las infracciones muy graves no existen en el derecho urbanstico sancionador balear, no tiene el Consell Executiu del CIME ninguna competencia en lo que aqu toca (*).
En cuanto al Consell dEivissa i Formentera la norma a considerar es su reglamento orgnico publicado en el BOIB de 20 de febrero de 2004 y el reglamento de la comisin insular de urbanismo.
Segn el artculo primero de esta ltima norma: Les competncies assumides en matria durbanisme pel Consell Insular dEivissa i Formentera, en virtut de la Llei Autonmica 9/1990, de 27 de juny, i que eren exercides per la Conselleria dObres Pbliques i Ordenaci del Territori, a travs de la Comissi Provincial dUrbanisme de Balears, les exercir la Comissi Insular
dUrbanisme dEivissa i Formentera.
En lo que aqu interesa este precepto se complementa por el art. 4 del reglamento de la CIU, inciso primero, que dispone que: Es constituir una Ponncia Tcnica que desenvolupar les funcions segents:
- Actuar com a Organisme tcnic i de consulta, encarregat delaborar les propostes de resoluci dels expedients, que desprs shagin de trametre a la Comissi.
A la luz de estos preceptos interpretamos que corresponde a la ponencia tcnica de la CIU del CIEF la competencia para la instruccin de los
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expedientes sancionadores mientras que ser el pleno de la Comisin el que debe ejercitar la competencia resolutoria.
De este modo y reflejando la falta de paralelismo, la distribucin de competencias queda, en principio y salvo lo que ms adelante se dir, de la siguiente manera:
Distribucin de competencias en el ejercicio de la accin sancionadora. Incoacin mbito municipal. Alcalde. Instruccin Alcalde. delegacin de ejercicio. mbito insular. Mallorca (CIM). Conseller Executiu del Territori Conseller Executiu del Territori Conseller Executiu del Territori (0 - 60.10121 ) Consell Executiu. (60.10122 - ) Menorca (CIME). Suelo rstico. Presidncia del Consorci Presidncia del Consorci Junta de Govern del Consorci (faltas graves y muy graves*) Presidencia del Consorci (faltas leves). Suelo urbano/urbanizable Conseller Executiu dOrdenaci del Territori Conseller Executiu dOrdenaci del Territori Conseller Executiu dOrdenaci del Territori (faltas graves y leves) Consell Executiu (faltas muy graves*) Eivissa i Comissi Insular Ponncia Comissi Insular Resolucin Alcalde
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Formentera (CIEF).
dUrbanisme
Tcnica de la Comissi Insular dUrbanisme.
dUrbanisme.
Art. 39.1 LDU. Criterio modulador de la distribucin de competencias del art. 35.1 LDU.
El art. 35.1 LDU examinado no da una respuesta completa a la cuestin que aqu nos ocupa. Es ms, induce a error pues, pese a lo taxativo que pueda parecer, no perfila ni el alcance de la potestad sancionadora de los Alcaldes ni aquella otra de los Consells insulares.
El art. 39.1 LDU juega un papel complementario a considerar respecto del art. 35.1 LDU pues delimita el alcance de las competencias que ste atribuye a la Administracin municipal e insular. Pese a la atribucin indiferenciada que el art. 35.1 LDU permite entender lo cierto es que el alcance de una u otra competencia es distinta segn se trate de un Ayuntamiento o un Consell insular.
El art. 39.1 LDU dispone que las autoridades competentes para imponer las multas y las cuantas mximas de stas, sern las siguientes.
a) Los Alcaldes: en los municipios que no excedan de 50.000 habitantes, hasta 10.000.000.- pts; en los municipios de ms de 50.000 habitantes, hasta 25.000.000.- pts.
b) El Consell Insular, para las que superen a las establecidas en el punto anterior, con sujecin a lo establecido en el Captulo V de esta Ley.
Lo primero que se debe hacer notar respecto de este artculo es su identidad respecto de la Ley 6/1988, de 25 de mayo, que ya modific, para la comunidad autnoma, el art. 228.6 del TRLS 1976. De acuerdo con el art. 1 de esta ley, en lo que se refiere a los municipios:
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Las autoridades competentes para imponer las multas y las cuantas mximas de las mismas, son las siguientes:
a) Los Alcaldes: En los municipios que no excedan de los 50.000 habitantes, hasta 10.000.000 de pesetas; en los municipios de ms de 50.000 habitantes, hasta 25.000.000 de pesetas.
La segunda nota que es igualmente fcil advertir es su similitud, en cuanto al esquema de reparto de competencias, respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976.
Equivalencia LDU TRLS 1976. Art. 39.1 LDU Art. 228.6.a) TRLS 1976
las autoridades competentes para las autoridades competentes para imponer las multas y las cuantas imponer las multas y las cuantas mximas siguientes. de stas, sern las mximas siguientes: de stas sern las
a) Los Alcaldes: en los municipios a) Los Alcaldes: En los municipios que no excedan de 50.000 habitantes, que no excedan de 10.000 habitantes, hasta 10.000.000.de ms pts; de en los 100.000 pesetas; en los que no de 50.000 habitantes,
municipios
50.000 excedan
habitantes, hasta 25.000.000.- pts.
500.000 pesetas; en los que no excedan de 100.000 habitantes,
b) El Consell Insular, para las que 1.000.000 de pesetas; en los que no superen a las establecidas en el punto excedan de 500.000 habitantes, de anterior, con sujecin a lo establecido 5.000.000 de pesetas; y en los de en el Captulo V de esta Ley ms de 500.000 habitantes, de
10.000.000 de pesetas.
b) Los Gobernadores Civiles, previo informe de las Comisiones
Provinciales de Urbanismo, hasta
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25.000.000 de pesetas.
c) El Ministro de la Vivienda, previo informe de la Comisin Central de Urbanismo, pesetas. hasta 50.000.000 de
d)
El
Consejo
de
Ministros
propuesta del de Vivienda y previo informe de la Comisin Central de Urbanismo, hasta 100.000.000 de pesetas
La similitud entre ambos preceptos es evidente. Salvando las lgicas diferencias, ambas normas establecen una graduacin, una jerarqua competencial, segn la cuanta de la multa a imponer, en cuanto a la capacidad de resolver los expedientes sancionadores.
Un elemento del art. 39.1 LDU que, por su parte, causa perplejidad es su remisin a lo establecido en el Captulo V de esta Ley. Inmediatamente salta la pregunta qu captulo V de esta Ley? Se trata del captulo V, intitulado De las sanciones, integrado en el Ttulo III? O bien se est refiriendo al captulo V, intitulado Del expediente sancionador, integrado en el Ttulo IV? A cual de los dos captulos V de la LDU se est refiriendo? De manera absolutamente incomprensible el legislador balear descuid delimitar con precisin esta remisin, con la consiguiente oscuridad que ello lleva aparejada.
Establecida esta analoga, interesa atender a la jurisprudencia recada sobre el art. 228.6.a) TRLS 1976 y, en la medida de lo posible, trasladar sus conclusiones a nuestro ordenamiento.
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Respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976, se ha pronunciado el TS de una manera que ahora resulta especialmente til. Dice el TS, en la reciente sentencia de 3 de mayo de 2004 [RJ 2004\2876], que:
resulta claramente que los Alcaldes son competentes para iniciar expediente sancionador por cualquier infraccin urbanstica cometida en su trmino municipal, aunque no puedan resolver aquellos en que la sancin procedente exceda de los lmites establecidos en el artculo 228.6 a) LS, pero no que esa competencia sea exclusiva e impida a la Comunidad Autnoma acordar la incoacin de un expediente sancionador cuando, dada la entidad de la infraccin cometida o del presupuesto de ejecucin de las obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer fundadamente que a ella corresponder la competencia para imponer la sancin que corresponda.
Segn esta resolucin, los Alcaldes tienen competencia para incoar e instruir los expedientes sancionadores, no implicando ello que otras Administraciones con competencia en la materia no los puedan, tambin, incoar e instruir, si por la previsible cuanta de la multa a ellas les correspondiese resolver.
Mutatis mutandis y siguiendo las directrices fijadas en la STS anterior, puede afirmarse que el art. 39.1 LDU, no permite concluir que los Ayuntamientos tengan una competencia exclusiva para iniciar expediente sancionador por cualquier infraccin urbanstica cometida en su trmino municipal .
Las pautas interpretativas del TS respecto del art. 228.6.a TRLS 1976, ergo respecto del art. 39.1 LDU, dada la identidad entre los preceptos, tambin excluyen la idea de que la competencia de los Consells para iniciar, tramitar e imponer las sanciones (art. 35.1 LDU), se haya de entender inmediatamente relacionada con el art. 71 LDU que dispone la obligacin de subrogacin en caso de inactividad municipal. Las competencias del art. 35.1 LDU no son de segundo orden, o por subrogacin como s lo son las del art. 71 LDU.
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El art. 39.1 LDU, interpretado segn los criterios sentados por el TS, faculta a los Consells para, de manera directa, esto es, sin necesidad de previa pasividad municipal (art. 71 LDU), acordar la incoacin de un expediente sancionador cuando, dada la entidad de la infraccin cometida o del presupuesto de ejecucin de las obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer fundadamente que a ella corresponder la competencia para imponer la sancin que corresponda.
Esta interpretacin perfilara el sentido, al menos parcialmente y respecto de los Consells, a la expresin control de la legalidad del art. 21.1. LDU al tiempo que complementara lo dispuesto en el art. 35.1 LDU, que expresamente se refiere, sin limitaciones cuantitativas, a sus facultades en sede sancionadora.
La Administracin insular ejerce el control de la legalidad urbanstica (art. 21.1 LDU), al ser inmediatamente competente para iniciar, tramitar e imponer las sanciones (art. 35.1.b) LDU).
Esta competencia se delimita de la siguiente manera: en los municipios que no excedan de 50.000 habitantes, los Consells pueden iniciar, tramitar e imponer sanciones siempre que la multa, previsiblemente, hubiese de superar los 10.000.000.- pts; en los municipios de ms de 50.000 habitantes, esta capacidad se refiere a los casos en que la multa, previsiblemente, hubiese de superar los 25.000.000.- pts (art. 39.1 LDU).
Al tiempo, los Consells debern resolver los expedientes sancionadores, incoados y tramitados por los Alcaldes, cuyas previsibles multas vayan a superar los lmites anteriores.
Esta capacidad se entendera, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71 LDU, en el que se establece la obligacin de los Consells de subrogarse en el ejercicio de las competencias municipales, sea cual sea el importe de la posible sancin, en caso de su abandono por las Corporaciones locales. Los arts. 21.1, 25.1.b) y 39.1 LDU regulan una competencia directa, no condicionada a un
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previo incumplimiento por una Administracin municipal. El art. 71 se estudia ms abajo. Al margen de la obligacin de subrogarse en los supuestos de inactividad municipal, los Consells tienen capacidad directa e inmediata para incoar, instruir (art. 35.1 LDU) y resolver (arts. 35.1 LDU en relacin con el art. 39.1 LDU) expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa supere los 10 mill. de ptas. en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill. ptas., en los municipios de ms de 50.000 hab.
La Administracin municipal, por su parte, est tambin implicada en el control de la legalidad urbanstica (art. 21.1 LDU). El desarrollo normativo de esta capacidad radica en el art. 35.1.a) LDU, con las salvedades hechas anteriormente, y en el art. 39.1, interpretado siguiendo las pautas de la STS de 3 de mayo de 2004 [RJ 2004\2876].
As los Ayuntamientos podran acordar la incoacin de un expediente sancionador, instruirlo y resolverlo cuando, dada la entidad de la infraccin cometida o del presupuesto de ejecucin de las obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer fundadamente que a ella corresponder la competencia para imponer la sancin que corresponda, siguiendo los mismos criterios establecidos en el art. 39.1 LDU.
Los Alcaldes tienen competencias para incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa no supere los 10.000.000 ptas, en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill. ptas., en los municipios de ms de 50.000 hab.
Restan dos preguntas de fcil respuesta: pueden los Alcaldes incoar e instruir expedientes sancionadores cuando por el probable importe de la multa a imponer la resolucin competa a los Consells? Y, a la inversa, pueden los Consells incoar e instruir expedientes sancionadores cuando por el probable importe de la multa a imponer la resolucin competa a los Alcaldes?
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La primera de las preguntas merece, sin duda, una respuesta afirmativa. Afirma el TS que los Alcaldes son competentes para iniciar expediente sancionador por cualquier infraccin urbanstica cometida en su trmino municipal, aunque no puedan resolver aquellos en que la sancin procedente exceda de los lmites.
Esta misma idea se recoge en el art. 38.1.a) LDU segn el cual el importe de las multas impuestas por el Consell Insular correspondiente como
consecuencia de expedientes sancionadores instruidos por Ayuntamientos y elevados al Consell Insular por razn de la cuanta de la sancin propuesta, se percibir directamente por el Ayuntamiento que haya tramitado el expediente.
El tenor de este precepto lleva implcito que bien puede ser un Alcalde el que incoe e instruya, al tiempo que el Consell resuelve.
Los Alcaldes pueden incoar e instruir aquellos expedientes sancionadores que por la previsible cuanta de su multa tengan que resolver los Consells insulares.
El segundo interrogante tambin ha de contestarse afirmativamente, aunque esta vez con matizaciones. La posibilidad de que los Consells incoen e instruyan expedientes que por su cuanta corresponde a los Alcaldes, slo cabe por subrogacin, regulndose en el art. 71 LDU, y exige la previa inactividad de los primeros. El estudio del art. 71 LDU se realiza ms abajo. Los Consells insulares slo podrn incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores cuya resolucin corresponda por razn de la cuanta a la Administracin municipal, previa subrogacin fundada en el abandono de las funciones encomendadas a los Ayuntamientos.
Valoracin del esquema competencial de la LDU.
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No obstante todas estas dudas, argumentaciones, contra-argumentaciones y conclusiones, no se ha dado respuesta completa a los interrogantes que la LDU en este punto plantea.
Siguiendo el hilo conductor hasta aqu y centrndonos exclusivamente en el ejercicio de la accin sancionadora, distinto del de la accin de restauracin del que nos ocuparemos ms abajo, ha de sealarse que el esquema competencial que impone el legislador balear supone una sustancial, al tiempo que discutible, modificacin respecto de aquel otro previsto por el legislador estatal en el TRLS 1976.
El ordenamiento estatal contempla el ejercicio de las competencias sancionadoras en el art. 228.6 TRLS 1976, ya reproducido ms arriba, que, a su vez, era desarrollado por los arts. 64, de idntico contenido al art. 228.6 TRLS 1976, y 65 RDU que, entre otros aspectos, seala los rganos competentes para la incoacin del procedimiento.
De acuerdo con este ltimo precepto, el legislador estatal declara que sern competentes para acordar la iniciacin del expediente sancionador, adems de las autoridades enumeradas en el artculo anterior, los Ayuntamientos, las Comisiones Provinciales de Urbanismo y dems Entidades u rganos urbansticos que tengan atribuidas facultades de inspeccin y fiscalizacin del planeamiento.
Con este precepto se amplan el elenco de rganos competentes para incoar el expediente sancionador. No slo los rganos competentes para la resolucin de los expedientes sancionadores pueden incoarlos sino que tambin lo pueden hacer rganos administrativos distintos tales como los Ayuntamientos, las Comisiones Provinciales de Urbanismo y dems Entidades u rganos urbansticos que tengan atribuidas facultades de inspeccin y fiscalizacin del planeamiento. Con ello se refuerza el control de la legalidad toda vez que se multiplica, al menos en la teora, la posibilidad de instruir expedientes sancionadores.
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Seguidamente, sin embargo, el legislador estatal reduce, como no poda ser de otro modo, el elenco de rganos resolutorios. Como se aprecia en el art. 228.6.a) TRLS 1976 y 64 RDU, los rganos a quienes corresponde la resolucin de los expedientes sancionadores se limitan a uno, Alcaldes, Gobernadores civiles, Ministro de la Vivienda o Consejo de Ministros, segn sea el importe de la multa a imponer y el tamao de la poblacin.
De este modo se establece un esquema de distribucin competencial de carcter piramidal de base amplia en el que una pluralidad de sujetos de derecho podr incoar procedimientos sancionadores que slo un rgano, segn las concretas reglas de reparto, habr de resolver.
Esquema de distribucin competencial de la accin sancionadora en el Derecho urbanstico estatal.
RESOLUCIN. Alcalde o Gobernador Civil o Ministro o Consejo de Ministros.
TRAMITACIN INCOACIN. Alcaldes, Gobernadores civiles, Ministro de Obras Pblicas y Urbanismo, Consejo de Ministros, Ayuntamientos, Comisiones Provinciales de Urbanismo, dems Entidades u rganos urbansticos que tengan atribuidas facultades de inspeccin y fiscalizacin del planeamiento
Este esquema contrasta con lo dispuesto por el legislador balear. Advirtase que, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento estatal, la LDU contrae a los Alcaldes y a los Consells la facultad de incoar expedientes sancionadores pues el art. 35.1 LDU slo alude a estos.
Ciertas diferencias s estn justificadas. La exclusin en la LDU de la Administracin del Estado se explica sin duda por su falta de competencia en la
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materia. Las Comisiones Provinciales de Urbanismo se entienden sustituidas por los Consells.
No se comprende la desaparicin de la referencia a los Ayuntamientos, concepto de alcance mucho ms amplio que el de Alcalde, ni de las dems entidades u rganos urbansticos que tengan atribuidas facultades de inspeccin y fiscalizacin del planeamiento, cuya creacin est prevista por la propia LDU en el arts. 21.2.
Este precepto dispone que el control de la legalidad urbanstica y coadyuvar a la funcin inspectora podr desarrollarse por entidades creadas por acuerdo entre las administraciones del mbito local, insular o autonmico, pero los excluye del reparto de competencias del art. 35.1 y 39.1 LDU.
La omisin que, segn nuestro parecer, menos justificada est es la de la Administracin autonmica. Ciertamente las competencias en materia de urbanismo que correspondan a la Comunidad Autnoma, por obra de la Ley 9/1990, fueron atribuidas, como propias a los Consells insulares.
Sin embargo, esta atribucin de competencias no tena porque ser un obstculo para que la Administracin autonmica, buscando garantizar mejor el mantenimiento de la legalidad urbanstica, se hubiese reservado una competencia concurrente con las dems Administraciones para iniciar expedientes sancionadores, que luego habran de ser resueltos por los rganos legalmente competentes.
No se entiende bien qu motivos llevaron a la Administracin autonmica a desinhibirse, como lo hizo, del control de la legalidad urbanstica.
Es ms, si en un momento histrico, con ocasin de la Ley 6/1988, de 25 de mayo, se entendi oportuno distribuir la capacidad de sancionar las infracciones urbansticas entre los alcaldes, el Consell de Govern de la CA, previo informe de la seccin insular de la CPU, o previo informe de la CPU en pleno, no podra haberse despus distribuido la facultad de incoar
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expedientes sancionadores de manera anloga, amplindola a todos los niveles territoriales?
As, si se afirmaba que el esquema competencial en el derecho estatal es de base amplia, puede igualmente sostenerse que este mismo esquema cuando se refiere a nuestro derecho autonmico es de base estrecha. La consecuencia inmediata de ello es una reduccin sensible de las posibilidades de incoar expedientes sancionadores dada limitacin de rganos competentes para ello.
Esquema distribucin competencial de la accin sancionadora en el ordenamiento urbanstico balear. RESOLUCIN Alcaldes o Consells TRAMITACIN INCOACIN. Alcaldes y/o Consells
Dada la anterior situacin y con el nimo de ampliar la base de la pirmide competencial, entendiendo que con ello se refuerza la disciplina urbanstica, procede plantearse, si, como ocurra durante la vigencia del art. 65.1 RDU, pueden los Ayuntamientos, no exclusivamente los Alcaldes (art. 35.1 LDU), en base al control de la legalidad que se les atribuye en el art. 21.1 LDU, sobre el que inicialmente nos hemos interrogado, incoar expedientes sancionadores.
En otras palabras, el esquema previsto en el TRLS 1976 en cuanto al juego de competencias, podra haber sido asumido, al menos en parte, por el legislador balear a travs del art. 21.1 LDU al hablar del control de la legalidad por los Ayuntamientos?
En trminos ms prcticos, podran rganos distintos al Alcalde incoar e instruir un expediente sancionador, pese a la negativa del Alcalde a hacerlo y antes de la subrogacin del Consell respectivo?
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Primeramente, procede aclarar qu ha de entenderse por Ayuntamiento a los efectos que nos ocupan. Esta pregunta no merece una respuesta tan obvia como en un inicio puede pensarse pues cabe atribuirle distintas acepciones.
Desde una perspectiva estrictamente tcnica, la referencia a los Ayuntamientos habra de entenderse en sentido orgnico, esto es, equivalente al Pleno municipal.
Opcin distinta es la reflejada en el informe del CEDOMU de febrero de 1999. Este informe aunque verse sobre el art. 67 LDU regulador de la orden de demolicin, trata tambin el tema del alcance del trmino Ayuntamiento y resulta por ello de inters aqu.
El CEDOMU se plantea, de conformidad con lo sealado por cierto sector de la doctrina, si el trmino Ayuntamiento puede tener el sentido que le atribuye el art. 21.1.s LBRL segn el cual corresponde a los Alcaldes las dems (competencias) que expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la legislacin del Estado o de las Comunidades Autnomas asignen al municipio y no atribuyan a otros rganos municipales.
Desde esta ptica, la referencia a los Ayuntamientos del art. 21 LDU equivaldra a Alcaldes.
No obstante, en casos anlogos, la interpretacin del TS no opta por el sentido orgnico del trmino ni por el significado que se desprende de la LBRL. El TS se ha enfrentado a este tema en las SSTS de 24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873] y de 28 de noviembre de 1989 [RJ 1989\8360].
Estas resoluciones versan sobre el significado que debe drsele al trmino Ayuntamientos contenido en el art. 65.1 RDU, reguladora de la competencia para iniciar expedientes sancionadores. De acuerdo con la primera de ellas:
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tampoco puede provocar la nulidad radical o de pleno derecho del acuerdo en cuestin la circunstancia de que el mismo dimane de la Comisin Municipal Permanente, porque la atribucin de
competencia que se hace a los Ayuntamientos, entre otros Entes u rganos, en el artculo 65-1. del Reglamento de Disciplina Urbanstica de 23 de junio de 1978, est formulada en un sentido genrico, de gestores y representantes de los respectivos Municipios, pero no en el orgnico; imprecisin que no autoriza a pensar que el precepto se est refiriendo al Ayuntamiento Pleno, cuyas competencias -artculo 121 de la Ley de Rgimen Local no responden a un tipo de supuestos como el que nos ocupa, de mero trmite; mxime cuando el Ordenamiento se inclina, ms que a favor del Pleno, a favor del Alcalde -artculo 190 de la Ley del Suelo; artculo 64-a del repetido Reglamento de Disciplina Urbanstica.
Independientemente de que el RDU, en nuestra comunidad, no resulte aplicable al haber sido expresamente derogado, entendemos que el argumento recogido en esta sentencia s puede trasladarse a nuestro ordenamiento urbanstico y, ms concretamente, al art. 21.1 LDU.
Segn el TS, el trmino Ayuntamiento no puede entenderse referido ni al Pleno municipal, ni al Alcalde, ni a ningn otro rgano en concreto sino a los gestores y representantes de los respectivos Ayuntamientos.
As las cosas, el abanico de opciones no puede ser aqu ms amplio. El trmino Ayuntamientos del art. 21 LDU puede equivaler a: i) Pleno del Ayuntamiento; ii) Alcalde; y, iii) gestores y representantes de los Municipios.
De entre estas opciones y dada la generalidad con la que se expresa el art. 21.1 LDU entendemos que el significado que ms se ajusta a su tenor es precisamente la formulacin amplia que al trmino asigna el TS. La LDU, en el art. 21, se maneja en trminos vagos que parecen excluir la atribucin de competencias a un rgano concreto. Por ello, dada la amplitud del precepto, parece que el alcance ms propio de la expresin Ayuntamientos es
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genrico, de gestores y representantes de los respectivos Municipios, pero no en el orgnico.
Asignado un determinado sentido al trmino Ayuntamientos del art. 21.1 LDU, la pregunta de nuevo es: toda vez que este precepto atribuye a los Ayuntamientos el control de la legalidad urbanstica, pueden estos entenderse competentes para incoar expedientes sancionadores pese a no estar incluidos en el art. 35.1 LDU, que para el mbito municipal slo habla de Alcaldes?
Sobre este particular resulta interesante otro extracto de la ya indicada STS de 24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], que discurre sobre este particular diciendo que:
no se acoge la nulidad de pleno derecho, derivada de haberse llevado a cabo la incoacin del expediente sancionador por acuerdo de la Comisin Municipal Permanente del Ayuntamiento, frente a cuya pretensin ha de reiterarse -como ya dijo esta Sala en sentencia n. 89/1982, de 25 de abril- que la intervencin de este rgano municipal est amparada por el artculo 65 del Reglamento de Disciplina Urbanstica de 23 de Junio de 1978, que atribuye la competencia para acordar la iniciacin del expediente
sancionador, adems de a las autoridades que enumera el artculo anterior, a los Ayuntamientos, designando a la Corporacin genricamente, sin especificacin de rganos concretos de la misma, por lo que es de rechazar la concurrencia de incompetencia exigida por el artculo 47.1.a) de la precitada Ley Procedimental sin que -por las mismas razones- exista, tampoco anulabilidad.
De acuerdo con esta resolucin, el trmino Ayuntamiento, recogido en el art. 65 RDU pero tambin en el art. 21.1 LDU, ha de entenderse de manera amplia, no cercenado al alcalde.
Ciertamente, se podra contra-argumentar que la jurisprudencia reproducida versa, esencialmente, sobre el art. 65 RDU que habla de la competencia de los
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Ayuntamientos para incoar procedimientos sancionadores y que, frente a esto, el vigente entre nosotros, art. 35.1 LDU, slo habla de los Alcaldes, lo que podra no permitir la interpretacin de carcter extensivo que aqu se postula.
La respuesta a este interrogante slo puede ser una. No hay que buscar la posibilidad de ampliar la competencia para incoar expedientes sancionadores ms all del Alcalde en el art. 35.1 LDU, que efectivamente slo se refiere a los Alcaldes sino en el art. 21.1 LDU cuando habla del control de legalidad por parte de los Ayuntamientos.
Admitimos que la exgesis del art. 21.1 LDU que aqu se persigue es, como se deca ms arriba, extensiva pero, toda vez que limita su alcance al acuerdo de inicio del expediente sancionador, no entendemos que sea objetable.
Es ms, una cierta jurisprudencia del TS viene en apoyo de este posicionamiento. As la STS de 9 de abril de 1985 [RJ 1985\2857] dice que:
la pretensin impugnatoria encaminada a la invalidacin total del procedimiento, incluido el acto-trmite de incoacin del expediente, es totalmente improcedente, toda vez que esa incompetencia, imputada a la Comisin Municipal Permanente por entenderse rigurosa, estricta y exclusivamente competente al Alcalde, resulta desorbitada en este caso tanto por tratarse de un acto inicial meramente adjetivo como por estar el Alcalde comprendido entre los miembros integrantes de dicha Comisin de la que es Presidente nato, y porque, en cuanto a las restantes alegaciones no son en realidad sino hbiles y formalistas defensas orientadas a escudar una situacin en la que concurren multitud de circunstancias y coincidencias que bien merecen la correspondiente depuracin.
Como dice el TS, el acuerdo de incoacin es slo un acto inicial meramente adjetivo que busca, previo el correspondiente expediente, la depuracin de una situacin aparentemente viciada.
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Esta naturaleza adjetiva ha de permitir, como al principio de este apartado se defenda, dotar de contenido real a la expresin control de legalidad, en pro de una verdadera vigilancia del orden urbanstico, no pudiendo tomarse como un mero recurso estilstico sino como reflejo de un concepto que va ms all de la inspeccin urbanstica y, que aqu, permitira a rganos distintos del Alcalde, nico previsto en el art. 31.1 LDU, la adopcin del acuerdo de incoacin.
A mayor abundamiento, qu sentido tendra, en el mbito municipal, limitar, en base al art. 31.1 LDU, la capacidad de incoar expedientes sancionadores al Alcalde, cuando, el mismo precepto, permite, en el mbito insular, que el acuerdo se adopte por los Consells insulares, entendidos genricamente, segn la propia terminologa del TS?
De la misma manera, y aun a pesar de las reglas de distribucin de competencias en sede insular estudiadas ms arriba, cabra postular que la facultad de incoar expedientes sancionadores no se limita a los concretos rganos que all se han indicado, sino que, de acuerdo con la interpretacin amplia que el TS sugiere, podra extenderse a otros rganos distintos de los sealados en los decretos de organizacin.
Al amparo del art. 21.1 LDU puede entenderse que, como ocurra durante la vigencia del art. 65 RDU, los Ayuntamientos (Comisin Municipal Permanente, etc.) pueden acodar la iniciacin de expediente sancionador.
Anloga capacidad de incoar expedientes sancionadores habr de asignarse a las entidades interadministrativas previstas en el art. 31.2 LDU pues a ella se les asigna tambin el control de la legalidad urbanstica.
Slo en estos procelosos trminos podemos asumir la afirmacin del Prof. ARREDONDO GUTIRREZ cuando afirma que en las Islas Baleares ejercen la inspeccin urbanstica los Ayuntamientos y los Consells Insulares (art. 21
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LDU). Estas mismas Autoridades son competentes para disponer la iniciacin del procedimiento sancionador, y para su tramitacin (art. 35 LDU)43.
Reparto
competencial
en
el
ejercicio
de
la
accin
de
legalizacin/demolicin.
El ejercicio de la accin de legalizacin/demolicin como competencia municipal.
Como se habr advertido desde un principio, la disquisicin anterior, que fluye toda ella del trmino sanciones recogido en el art. 35.1 LDU y por la que nos hemos dejado arrastrar en nuestra reflexin, se refiere exclusivamente al ejercicio de la accin sancionadora, no a la accin de demolicin. Por ello, procede a continuacin atender a la competencia para iniciar, tramitar y resolver el expediente de demolicin.
Respecto de la restauracin de legalidad urbanstica, no existe un artculo paralelo al art. 35 LDU. Por las razones ya examinadas, tampoco puede adoptarse el art. 35 LDU como gua.
Ms all de cmo pueda interpretarse el control de la legalidad que el art. 21.1 LDU atribuye a los Consells insulares, lo cierto es que, como se ver, esta competencia ha de entenderse exclusiva de las Corporaciones municipales, encuadrndose dentro del control de la legalidad urbanstica municipal. Esto sin perjuicio del art. 71 LDU.
Los arts. 61 a 70 LDU, que regulan el expediente de demolicin y la suspensin de las obras, silencian toda referencia a los Consells al tiempo que aluden reiteradamente a los Alcaldes y Ayuntamientos.
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ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares, Granada, 1995, pg. 99.
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El control de legalidad que el art. 21.1 LDU atribuye a los Consells no puede englobar lo que ms arriba hemos dado en llamar competencias directas. Sus competencias son siempre de segundo orden o por subrogacin (art. 71 LDU).
En cuanto a este procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica, los Consells insulares careceran de competencia directa y, slo podran intervenir por subrogacin, en caso de inactividad municipal (art. 71 LDU).
Distribucin de competencias en sede municipal.
El estudio ordenado del aspecto competencial del expediente de demolicin en sede municipal exige que se distingan con nitidez al menos tres momentos en su tramitacin. Sin querer adelantarnos al estudio pormenorizado del expediente de demolicin, ha de decirse que, tal y como se recoge en la STSJ de 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283], dentro del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica se deslindan tres momentos:
Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a travs de tres fases, la primera de las cuales, de carcter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realizacin de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de sta de suerte que una vez comprobado este extremo,
inmediatamente, sin necesidad del trmite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ 1987\3951), 3 octubre 1988 (RJ 1988\7417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ 1992\3836 y RJ 1992\8983), etc.-, cuya funcin queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la
Administracin ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalizacin.
La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, segn se solicite por el interesado la licencia o muestre su pasividad no pidindola en el plazo de dos meses.
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Con la finalizacin de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolicin: si el
administrativo deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debi haber pedido antes de iniciar las obras, o la licencia le es denegada la consecuencia jurdica prevista es precisamente la demolicin de las obras.
A continuacin se estudiar el reparto de competencias a partir de estos tres momentos:
Primera fase.
Desde la benevolencia, el calificativo que ms se ajusta a la regulacin contenida en la LDU del aspecto competencial del primero de los momentos sealados es el de fragmentaria. Lamentablemente y a diferencia de lo que ocurra en el TRLS 1976, cuyos arts. 184 y 185 disponan con claridad tanto la vertiente material como procedimental de este expediente, la falta de sistemtica lastra la normativa balear.
A los efectos de esclarecer la situacin, se distinguirn, dentro del primer momento sealado, dos situaciones: a) cuando tratndose de obras finalizadas, slo se precisa la emisin de un requerimiento de legalizacin; y, b) cuando encontrndose las obras en fase de ejecucin, se hace necesario emitir tanto un requerimiento de legalizacin como una orden de suspensin de las obras.
En el supuesto de que se tratase de obras finalizadas y respecto de las cuales, evidentemente, fuese improcedente dictar orden de suspensin de las obras, la normativa de referencia se consigna en el art. 65.2 LDU.
Segn este precepto: el mismo requerimiento se efectuar cuando no hayan transcurrido ms de ocho aos desde la total finalizacin de las obras, de acuerdo a lo que dispone el artculo 73.
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El requerimiento al que se refiere este precepto es aqul regulado en el inciso primero del mismo art. 65 LDU segn el cual en el plazo de dos meses contados a partir de la notificacin del acuerdo de suspensin, se deber pedir la oportuna licencia.
Como puede apreciarse ninguna de estas normas, nicas referidas al requerimiento de legalizacin respecto de obras finalizadas, contiene una indicacin sobre qu rgano ser competente para dictarlo.
Esta situacin contrasta con la que se viva durante la vigencia del TRLS 1976. El supuesto que nos ocupa se regulaba en el art. 185 en relacin con el art. 184.
Equivalencias TRLS 1976 LDU Art. 65.2 en relacin art. 65.2 LDU. Art. 185 en relacin art. 184 TRLS 1976 2. El mismo requerimiento no se Art. 185 Siempre que no hubiese
efectuar
cuando
hayan transcurrido ms de un ao desde la terminacin de las obras
transcurrido ms de ocho aos desde total
la total finalizacin de las obras, de realizadas sin licencia u orden de acuerdo a lo que dispone el artculo ejecucin 73. o sin ajustarse a las
condiciones sealadas en las mismas,
1. En el plazo de dos meses las autoridades a que se refiere el contados a partir de la notificacin del artculo anterior requerirn al
acuerdo de suspensin, se deber promotor de las obras o a sus pedir la oportuna licencia. causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia Art. 184 El Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de la Vivienda.
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Segn resulta de la TRLS 1976, el requerimiento de legalizacin poda dictarse por el Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de la Vivienda. Caso de adoptarse por alguna de las dos ltimas autoridades, ste deba comunicarse al Alcalde en el plazo de tres das (art. 185.1. i.f. TRLS 1976). As pues el esquema era claro.
La doctrina, coincidiendo en lo sustancial, tampoco ha advertido problemas en el TRLS 1976 respecto de este particular. As el Prof. ARREDONDO GUTIRREZ ha manifestado que el rgano administrativo competente para requerir la legalizacin es el Alcalde del municipio (art. 31.1 RDU, y Ss. del TS de 16/12/93 R. 9645, 2/11/92 R. 8738, y 16/10/90 R. 8128, entre otras) sin perjuicio de la competencia subsidiaria o de segundo grado que corresponde a la Administracin autonmica, tambin en este particular44.
VERD MIRA tambin entendi que los arts. 184 y 185 TRLS 1976 admite la concurrencia de Administraciones, aunque para este segundo autor esta concurrencia no era subsidiaria sino indistinta. Segn ste, refirindose al acuerdo de suspensin, verificado el hecho, se vertebra un supuesto de competencia indistinta en el que el rgano municipal (el Alcalde) o el rgano superior supramunicipal competente, dictarn de forma inmediata acto de suspensin de los actos materiales en curso de ejecucin45.
Ya tenga carcter concurrente o subsidiario, interesa retener que el TRLS 1976, al regular el acuerdo de suspensin y el requerimiento de legalizacin, arbitra la concurrencia de la Administracin municipal y de la supramunicipal.
La claridad del TRLS contrasta con la opacidad de la LDU. A pesar de que hubiera sido la opcin sistemticamente deseable, lo cierto es que la solucin a la cuestin del tema que nos ocupa no aparece sealada con sencillez en el artculo regulador del requerimiento de legalizacin.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 117. 45 VERD MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 24.
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La nica luz que sobre este tema se arroja desde la LDU se entrev en el art. 66.1 LDU segn el cual el Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de suspensin y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la suspensin de una obra, efectuar el nombramiento del Instructor y Secretario del expediente instruido por la infraccin urbanstica cometida.
As parece que, segn resulta de este precepto, por lo dems muy criticable en su regulacin como ms abajo tendremos ocasin de exponer, el rgano competente para dictar el requerimiento de legalizacin es el Ayuntamiento.
No obstante la mencin genrica al Ayuntamiento nos plantea nuevamente los problemas con los que hemos topado con ocasin del expediente sancionador.
Al hablarse del Ayuntamiento, ha de buscarse la solucin en el art. 21.1.m) LBRL, segn el cual corresponden al Alcalde las dems (competencias) que expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la legislacin del Estado o de las Comunidades Autnomas asignen al municipio y no atribuyan a otros rganos municipales?
O, por el contrario, siguiendo las directrices fijadas en la STSs de 9 de abril de 1985 [RJ 1985\2857] y 24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], ha de
considerarse que, est formulada en un sentido genrico, de gestores y representantes de los respectivos Municipios, pero no en el orgnico?
O, tal vez, se trata de un concepto formulado en sentido orgnico y por ello equivalente al Pleno municipal?
Desafortunadamente, nuestra jurisprudencia no ha dado una respuesta a esta pregunta. No existe ninguna resolucin del TSJ en la que este tribunal se pronuncie expresamente sobre qu ha de entenderse por Ayuntamiento a los efectos que nos ocupan.
Pese a este silencio, s existen diversos pronunciamientos judiciales alusivos, siquiera de manera tangencial e implcita, a los requerimientos de legalizacin.
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As podemos referirnos a las siguientes resoluciones:
a. STSJ de 28 de septiembre de 2001 [JUR 2001\292416] indica que el objeto del recurso es el Decreto de la Alcalda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, n 5929 y fecha 10 de julio de 1.997, por el que se dejaba sin efecto otro anterior, de fecha 8 de noviembre de 1.996, sobre suspensin de obras y requerimiento de legalizacin de las mismas.
b. STSJ de 3 de abril de 2001 [JUR 2001\179851] alude, sin que le merezca ningn comentario, que la Alcalda, mediante Decreto del da 9 de mayo siguiente, acord requerir a Bon Sosec, Sociedad Annima, para que en el plazo de dos meses solicitase licencia.
c. STSJ de 19 de febrero de 2001 [JUR 2001\125966] se refiere a la existencia de una Resolucin del Consejo de Gerencia de Urbanismo, de fecha 7 de junio de 1.995, se procedi al requerimiento de legalizacin.
d. STSJ de 14 de noviembre de 2000 [RJCA 2000\109] recoge que el nuevo requerimiento de legalizacin acordado por el Decreto de Alcalda nmero 1684/1998.
e. STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA 2000\1199] seala que el Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, y en relacin a las obras que se realizaban en la calle Tarragona (en su punto donde la calle forma ngulo obtuso) orden a los promotores/propietarios de las mismas su inmediata suspensin, requerimiento de legalizacin en el plazo de dos meses e instruccin del correspondiente expediente sancionador.
f. STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] advierte que adems de la orden de suspensin, la advertencia de multa coercitiva y
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el requerimiento de legalizacin, en el Decreto de Alcalda nmero 26, de 3 marzo 1994.
De estas resoluciones parecera desprenderse que, a juicio del TSJ y, supuestamente, de conformidad con el art. 21.1.m) LBRL, el rgano competente para dictar el requerimiento de legalizacin de las obras es el Alcalde, ya sea directamente o por delegacin en, por ejemplo, un Consejo de Gerencia de Urbanismo.
Esta teora, auxiliada por el mtodo de interpretacin histrica, estara dando al concepto Ayuntamiento el sentido previsto en el TRLS 1976, aun a pesar de que ste aluda expresamente a los Alcaldes y no a los Ayuntamientos.
Sin embargo:
g. STSJ de 21 de octubre de 1994 [RJCA 1994\439] recoge que ya se haba procedido al requerimiento de legalizacin por Acuerdo 17 octubre 1985, confirmado por la sentencia referida, por lo que ante los efectos de la cosa juzgada y la no posibilidad de que el Ayuntamiento concediera otro requerimiento de legalidad.
Segn se desprende de esta ltima resolucin, esta vez presumiendo que la referencia al Ayuntamiento es de carcter genrico, nuestro TSJ dio por bueno un requerimiento de legalizacin que, contrariamente a los anteriores, no haba sido decretado por el Alcalde sino acordado por el Ayuntamiento, se entiende que por el Pleno municipal o por la Comisin de Gobierno, hoy Junta de Gobierno Local.
Como a buen seguro ya se ha concluido, un caos inadmisible reina en esta materia. Por un lado toda vez que la LDU en su art. 66 slo habla de los Ayuntamientos y haciendo un paralelismo con el carcter adjetivo que se atribuye al acto de incoacin del expediente sancionador, podra sostenerse que el acuerdo de inicio del expediente de demolicin frente a obras finalizadas puede dictarse por cualesquiera de los rganos que ostentan la representacin
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del municipio, esto es, por el Alcalde, por el Pleno Municipal, por la Junta de Gobierno Local.
Por otro lado ajustndonos a una interpretacin de los antecedentes de la LDU, esto es, atendiendo a lo que disponen los arts. 184 y 185 TRLS 1976, y haciendo prevalecer la solucin que ms se ajusta a la legalidad vigente, la opcin ms correcta es, sin duda y al margen de los pronunciamientos del TS, la que pasa por el ya citado art. 21.1.m) LBRL, y de la que se colige que la competencia para acordar el inicio de este expediente corresponde al Alcalde.
En otras palabras, al hablar el art. 66.1 LDU genricamente del Ayuntamiento, resulta de aplicacin el art. 21.1.m) LBRL con lo que la mencin al Ayuntamiento debe entenderse hecha, exclusivamente, al Alcalde tal y como prevea el TRLS 1976. La competencia para dictar el requerimiento de legalizacin se atribuye a los Ayuntamientos (art. 66.1 LDU). La referencia a los Ayuntamientos permite entender que esta facultad tanto puede corresponder a) los Alcaldes; b) el Pleno Municipal; y c) los gestores y representantes del municipio. La opcin preferente en la prctica es la primera.
Desgraciadamente, no se acaban aqu las dudas. Segn resultaba de los arts. 184 y 185 TRLS 1976, el requerimiento de legalizacin deba dictarse por el Alcalde y, subsidiariamente o en segundo grado, por la Administracin que ejerciere la tutela urbanstica sobre las Corporaciones locales, al tiempo de aprobarse el TRLS 1976, la Administracin del Estado, una vez promulgada la CE, la Administracin autonmica.
De acuerdo con el art. 184 TRLS 1976 cuando los actos de edificacin o uso del suelo relacionados en el artculo 178 se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a las condiciones sealadas en las mismas, el Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de la Vivienda, dispondr la suspensin inmediata de dichos actos.
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Una vez dictado dicho requerimiento de legalizacin, la Administracin que ejerca la tutela urbanstica no se subrogaba en la tramitacin del expediente, pues propiamente no se trataba de un supuesto de pasividad municipal, por lo que el Acuerdo de Suspensin se comunicar al Ayuntamiento en el plazo de tres das si aqul no hubiese sido adoptado por el Alcalde.
Con este mecanismo, que al fin y al cabo no hace sino aumentar el nmero de organismo competentes para instigar la puesta en marcha de la represin de los ilcitos urbansticos, el legislador estatal lo que sin duda pretenda era multiplicar las posibilidades de que se iniciasen expedientes de legalizacin, haciendo ms efectivo el control de la legalidad urbanstica.
A la vista de lo previsto en el TRLS 1976, en la actualidad, al amparo del LDU, tienen los Consells insulares esa competencia concurrente para dictar el requerimiento de legalizacin que, con el TRLS 1976, se atribuy al Ministro de la Vivienda y, ms tarde, a la Administracin autonmica?
Desgraciadamente esta posibilidad no se contempla en ningn momento a lo largo de la regulacin del expediente de demolicin.
Es ms, el art. 24.2 LDU parece negar esta posibilidad. Este artculo prev que emitida el acta por el Servicio Insular de Inspeccin, se dar traslado de la misma al Ayuntamiento respectivo.
Con ello parece limitarse, a salvo de la subrogacin que de conformidad con el art. 71 LDU ms adelante pudiere proceder, la intervencin inicial de los Consells insulares a la emisin del acta de inspeccin y su traslado al Ayuntamiento para que ste proceda a actuar.
Nada se dice sobre la posibilidad de que, una vez que el Servicio Insular de Inspeccin haya emitido un acta, pueda el Consell dictar un requerimiento de legalizacin que despus vaya a ser trasladado al Ayuntamiento competente.
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A diferencia del TRLS 1976, LDU, salvo en los supuestos de subrogacin del art. 71, niega la posibilidad de que los Consells insulares dicten requerimientos de legalizacin.
Pasando al segundo de los supuestos avanzados al inicio de este inciso, el caso de que encontrndose las obras en fase de ejecucin se haga preciso emitir tanto un requerimiento de legalizacin como una orden de paralizacin de las obras, ha de sealarse que el precepto de referencia debera ser el art. 61 LDU, segn el cual:
Cuando los actos de edificacin o uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin, se dispondr la suspensin inmediata de estos actos por la autoridad urbanstica actuante.
Desgraciadamente, como se puede leer de este precepto tampoco la LDU aqu indica qu rgano deber dictar la orden de suspensin. El genrico se dispondr alienta las dudas e interrogantes.
En principio, la solucin ha de venir de mano del art. 66 LDU, ya visto, y que ha permitido colegir que tal competencia corresponde al alcalde. Esta conclusin se compadecera bien con el art. 61, apartados 2, 6 y 9, tambin referidas a las medidas provisionales a adoptar en el procedimiento de restauracin, y que se refieren, todos ellos, al Alcalde.
Esto, a su vez, consolidara la conclusin de que la competencia para dictar el requerimiento de legalizacin respecto de obras ya finalizadas es del Alcalde que, como se ha visto, lo es en base a la interpretacin conjunta del art. 66.1 LDU y 21.1.m) LBRL.
La competencia para dictar la orden de suspensin y el requerimiento de legalizacin frente a obras en curso corresponde al alcalde por el juego de los arts. 61.1 LDU en relacin con sus apartados 2, 6 y 9.
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No obstante todo lo anterior, no podemos dejar de advertir una cierta incongruencia pues, si al hablar de la accin sancionadora se ha defendido, en pro de una ms exhaustiva vigilancia de la legalidad urbanstica, la interpretacin del trmino ayuntamiento en un sentido amplio, no debera interpretarse igualmente aqu la referencia al ayuntamiento como expresivo de todos los representantes y gestores del municipio?
Segunda fase.
Examinada la primera fase, sigue la segunda etapa, aqulla que segn el TSJ puede desarrollarse por dos cauces distintos, segn se solicite por el interesado la licencia o muestre su pasividad no pidindola en el plazo de dos meses
Esta segunda fase est dirigida, impropiamente segn se ver ms abajo, por el instructor y secretario que, de acuerdo con el art. 66.1 LDU, debern ser nombrados por el Ayuntamiento.
De acuerdo con el art. 66.1 LDU, el Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de suspensin y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la suspensin de una obra, efectuar el nombramiento del Instructor y Secretario del expediente instruido por la infraccin urbanstica cometida.
La LDU guarda silencio sobre a qu rgano compete la instruccin. Tampoco existe ningn precepto que, de una manera indirecta, implcita, tangencial, permite entrever qu rgano tiene asignada esta competencia.
No obstante, en tanto que el art. 66 LDU alude al Ayuntamiento nos hemos de remitir a lo sealado en el inciso anterior.
La LDU dispone la necesidad de nombrar instructor y secretario pero guarda silencio sobre a quin debe atribuirse tal competencia.
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Tercera fase.
A partir de las comprobaciones realizadas por el instructor en la segunda de las fases del proceso de restauracin de la legalidad, proceder emitir la orden de demolicin, en el caso de que las obras no se hayan legalizado, ya fuere por pasividad del administrado o por imposibilidad de legalizacin, o, en el supuesto contrario, declarar legalizadas las obras.
La LDU slo contempla la necesidad de dictar una orden de demolicin, y se abstiene, de nuevo, de contemplar la declaracin de conformidad de las obras con el ordenamiento urbanstico.
En cuanto a la orden de demolicin, la competencia para dictarla aparece regulada en el art. 67.1 LDU segn el cual transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas stas, el Ayuntamiento acordar la demolicin o reconstruccin de las obras por el interesado y proceder a impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutar subsidiariamente en caso de incumplimiento.
Igualmente, se ha querido ver que la LDU regula la competencia para resolver los expedientes de restauracin de la legalidad urbanstica en el art. 67.3 LDU, de conformidad con el cual, si el Ayuntamiento no procediese a la ejecucin del acuerdo adoptado en el plazo de un mes, contado desde la expiracin del plazo al que se refiere el nmero 1 de este artculo, sin mediar causa bastante que justifique la dilacin, el rgano urbanstico dispondr directamente esta demolicin a costa del interesado.
Siguiendo la tnica general de la LDU, lo primero que debe hacerse notar respecto de estos preceptos es su similitud, pero esta vez tambin las diferencias, con el art. 184.3 y 4 TRLS 1976
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Equivalencias TRLS 1976 LDU Art. 184.3 Y 4 TRLS 1976 3.Transcurrido dicho plazo Art. 67.1 y 3 LDU sin 1. Transcurrido el plazo expresado presentar alegaciones, stas, acordar o el la
haberse instado la expresada licencia, sin
o sin haberse ajustado las obras a las desestimadas condiciones Ayuntamiento sealadas, acordar el Ayuntamiento
la demolicin o reconstruccin de las
demolicin de las obras a costa del obras por el interesado y proceder a interesado y proceder a impedir impedir definitivamente los usos a definitivamente los usos a los que los diera lugar. si De la igual licencia que hubiese dado lugar,
manera concediendo al interesado un plazo al fuere efecto adecuado a las circunstancias
proceder
denegada por ser su otorgamiento del caso, con la advertencia de que el contrario a las prescripciones del Plan Ayuntamiento o de las ordenanzas. subsidiariamente incumplimiento. 4. Si el Ayuntamiento no procediera a la demolicin en el plazo de un 3.-Si el a Ayuntamiento la ejecucin no del lo en ejecutar caso de
mes contado desde la expiracin procediese
del trmino a que se refiere el acuerdo adoptado en el plazo de un nmero precedente o desde que la mes, contado desde la expiracin licencia fuese denegada por los del plazo al que se refiere el motivos expresados, el Alcalde o el nmero 1 de este artculo, sin Gobernador Civil dispondr mediar causa bastante que justifique directamente dicha demolicin, a la dilacin, el rgano urbanstico costa asimismo del interesado. dispondr directamente esta
demolicin a costa del interesado.
Estas similitudes ya fueron notadas por el CEDOMU que en su informe de febrero de 1999 advierte que lanlisi de larticle 184 del text refs de la Llei del Sl aprovat per Reial Decret 1346/1976, de 9 dabril, permet comprovar la similitud existent amb larticle 67 de la Llei 10/1990.
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La semblanza existente entre ambos precepto permite que la jurisprudencia del TS recada sobre este aspecto del art. 184 TRLS 1976 sirva para mejor comprender la situacin balear.
Sobre la base del art. 184 TRLS 1976, que dispone que el Ayuntamiento acordar su demolicin, el TS ha venido entendiendo que la competencia corresponde al Pleno. Subsidiariamente y para el caso de que el Pleno, transcurrido un mes desde la expiracin del plazo de legalizacin no hubiese acordado la demolicin, el TS defiende que sea entonces el Alcalde quien resuelva.
As la STS de 26 diciembre de 1988 [RJ 1988\10234] dispuso que:
En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de hecho que habilita a la Administracin para acordar, en lo que ahora importa, la demolicin, la competencia para decidir la procedencia de aquella medida aparece atribuida con una gradacin temporal que obliga a distinguir dos subfases:
a) En un primer momento, la competencia para ordenar la demolicin es del Ayuntamiento -arts. 184,3 y 185,2-.
b) Pero si ste no acta la potestad que al efecto le viene atribuida en el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondr directamente la demolicin -arts. 184,4 y 185,2.
Respecto del Alcalde la STS de 16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] dijo que:
No est pues excluido el Alcalde del circulo de los rganos habilitados para acordar la demolicin, siquiera su competencia tenga carcter subsidiario o sucesivo: slo se produce cuando el Ayuntamiento en el plazo sealado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolicin.
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Otras sentencias en este mismo sentido son las de 23 de diciembre de 1985 [RJ 1986\987], 26 de junio de 1986 [RJ 1986\4891], 29 de enero y 26 de diciembre de 1988 [RJ 1988\519 y RJ 1988\10234], 16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565], 7 de abril de 1992 [RJ 1992\3404] y 17 de abril de 2000 [RJ 2000\3845].
A la vista de la aludida semblanza entre preceptos y atendiendo a la jurisprudencia citada, el CEDOMU defiende que la conclusi que sembla correcte en aquest cas s que larticle 67 de 10/1990 sha dinterpretar en el mateix sentit que el text refs de la Llei del Sl de 1976.
As correspondera al Pleno Municipal acordar la demolicin de las obras. Slo si el Pleno, transcurrido un mes desde el fin del plazo para la legalizacin no hubiere acordado la demolicin, podr el Alcalde adoptar tal resolucin.
Lo expuesto hasta aqu merece varios comentarios. Por un lado y como ya se dice en el informe del CEDOMU, esta interpretacin parece chocar con el art. 21.1.s) LBRL segn el cual corresponde a los Alcaldes las competencias que la legislacin del Estado o de las Comunidades Autnomas asignen al municipio y no atribuyan a otros rganos municipales.
No obstante, lo anterior no es lo ms grave. Aunque en un anlisis apresurado puede llevar a pensar lo contrario, lo cierto es que, si bien la similitudes entre el art. 184 TRLS y 67 LDU son evidentes, existe tambin una importantsima diferencia entre ambos preceptos. La diferencia es de tal calado que, discrepando de lo dicho por el CEDOMU, es preciso plantearse hasta qu punto se puede trasladar la descrita doctrina jurisprudencial al caso balear.
DIFERENCIA TRLS 1976 LDU Art. 184.4 TRLS 1976 4. Si el Ayuntamiento no 3.-Si el a Art. 67.3 LDU Ayuntamiento la ejecucin no del
procediera a la demolicin en el procediese
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plazo de un mes contado desde la acuerdo adoptado en el plazo de un expiracin del trmino a que se mes, contado desde la expiracin del refiere el nmero precedente o desde plazo al que se refiere el nmero 1 de que la licencia fuese denegada por los este artculo, sin mediar causa
motivos expresados, el Alcalde o el bastante que justifique la dilacin, el Gobernador directamente Civil dicha dispondr rgano demolicin, urbanstico dispondr
a directamente esta demolicin a costa del interesado.
costa asimismo del interesado.
Advirtase que el legislador estatal alude al supuesto en que el Ayuntamiento no procediera a la demolicin, lo que debe entenderse como cuando no procediera a la adopcin del acuerdo de demolicin.
En cambio, el legislador autonmico se refiere al supuesto en que el Ayuntamientos no procediese a la ejecucin del acuerdo adoptado, lo que presupone tanto la previa adopcin de un previo acuerdo de demolicin como la inejecucin de este acuerdo de demolicin.
Una lectura limpia del art. 67 LDU, ajustada al tenor literal de sus trminos y libre de todos los condicionantes histricos que impone el TRLS 1976, no permite concluir que exista un paralelismo entre ste y el art. 184 TRLS.
El art. 67 LDU, en su apartado primero, slo prev la posibilidad de que el acuerdo de demolicin sea adoptado por el Ayuntamiento, lo que siguiendo la relatada interpretacin del TS, podra equipararse al Pleno municipal.
No obstante, contrariamente al TRLS 1976, la LDU no contempla la posibilidad de que el acuerdo no llegue a ser adoptado por el Pleno, arbitrando, como ocurre en el derecho estatal, una competencia subsidiaria del Alcalde para cubrir el vaco dejado por el Pleno municipal.
La intervencin del Alcalde, segn reza el art. 67 LDU, se limita, aparentemente, a la fase de ejecucin del acuerdo de demolicin.
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Ciertamente esta interpretacin, que entendemos que es la ms evidente, no conjuga adecuadamente con el sistema de plazos que en el propio precepto se recoge. Cmo puede es posible que la intervencin del Alcalde se habilite transcurrido un mes desde la finalizacin del plazo para que el interesado formulase alegaciones, y no transcurrido un cierto tiempo desde la adopcin del acuerdo por el Pleno municipal?
Si la intervencin del Alcalde se produce slo para salvar la ejecucin del acuerdo adoptado, no hubiera resultado ms lgico que la intervencin del primer edil se computase transcurrido un determinado plazo desde la adopcin del acuerdo a ejecutar, en lugar de hacerlo desde la terminacin de la fase de alegaciones?
Es ms, pueden atribuirse a los Plenos competencias ejecutivas o deben stas corresponder al Alcalde?
El grueso error de la LDU es todava ms patente si, junto al art. 67.3 LDU, se contempla el art. 68 LDU en que se regula la verdadera ejecucin del acuerdo de demolicin y en el que, como no poda ser de otro manera, se dispone que el mismo deber ser el interesado quien lleve a cabo las actuaciones de reposicin de las cosas a su estado anterior a la comisin de la infraccin, y si estas actuaciones no se haban llevado a cabo, la Administracin actuante optar, en el plazo mximo de un mes, entre la ejecucin subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realizacin de las actuaciones necesarias por parte del inculpado.
A la luz de todos los argumentos expuestos, no entendemos qu oscura ratio legis informa el art. 67 LDU ni de qu lgica bebe. Sin embargo, no podemos dejar de pensar, por lamentable que sea, que, como ocurre en otros casos a lo largo de la LDU, la razn no sea otra que la debilidad conceptual del legislador balear.
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El despropsito del art. 67 LDU obliga a buscar, fuera de la propia Ley, soluciones que permitan aclarar, en la medida de lo posible, el enrevesado panorama dejado por nuestro legislador. Muy probablemente el art. 67 LDU sea un buen ejemplo de lo que no debera ocurrir si se desea disponer de un instrumento para luchar por la salvaguardia del territorio y de su disciplina.
Ms all de estas consideraciones metajurdicas, tan oportunas como intiles aqu, resta intentar salvar los restos del naufragio del art. 67 LDU. As, ha de establecerse que, de acuerdo con el art. 67.1, interpretado siguiendo las pautas fijadas en su da por el TS respecto del art. 184 TRLS 1976, los Plenos municipales son los rganos competentes para acordar la demolicin.
Al margen de esto, slo va la aplicacin supletoria del susodicho art. 184 TRLS 1976, cabe hablar de una competencia subsidiaria del Alcalde.
El art. 67 LDU slo entiende competente para acordar la demolicin al Pleno Municipal. Si acaso y slo gracias a la supletoriedad del art. 184 TRLS, puede defenderse la competencia subsidiaria del Alcalde para los supuestos de inactividad del Plenario.
Valoracin del cuadro competencial.
Como ya se hiciera con ocasin del anlisis de competencias de la accin sancionadora, no podemos dejar de sealar aqu como la LDU, cuando es comparada con el TRLS 1976, resulta ms limitativa en cuanto a las posibilidades de reaccin frente al ilcito urbanstico.
All donde el TRLS 1976 contempla la posibilidad de que intervengan distintos rganos y Administraciones, con lo que se facilita la reaccin y la salvaguarda de la legalidad urbanstica, la LDU limita los entes competentes para intervenir.
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Si anteriormente se ha opuesto una pirmide competencial de base amplia, el TRLS 1976, frente a otra de base estrecha, la LDU, otro tanto puede afirmarse en cuanto a la accin de restauracin de la legalidad urbanstica.
Cuadro competencial comparativo TRLS 1976 LDU.
RESOLUCIN SUBSIDIARIA. Alcalde RESOLUCIN. Pleno municipal INICIO. Alcalde o Gobernador civil, de oficio o a instancia del Ministerio de la Vivienda.
RESOLUCIN SUBSIDIARIA. ? RESOLUCIN. Pleno municipal INICIO. Alcalde.
Tambin debe advertirse que para determinar la concreta distribucin de competencias en cada municipio habr de tenerse presente el uso que en cada uno de stos pueda haber hecho de las posibilidades que otorga la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local y, ms concretamente, en lo referido a la constitucin de una Junta de Gobierno Local y las competencias que se le puedan haber atribuido.
Pervivencia prctica del modelo de distribucin competencial en sede municipal del TRLS 1976 frente a la LDU.
Para cerrar ya definitivamente el anlisis que precede no podemos dejar de consignar un interrogante que, sin descanso, pende respecto sobre las anteriores palabras.
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Estudiadas las disposiciones en materia de competencia de la LDU, habindolas comparado con aquellas otras del TRLS 1976 y habindose destacado sus semblanzas y disparidades, resulta que, cuando se compara con la prctica municipal cotidiana, sorprende observar que, ms que la norma autonmica, la disposicin que parece observarse es la del legislador estatal.
As la orden de paralizacin y el requerimiento de legalizacin se efectan por el Alcalde que es tambin el responsable de la designacin del instructor y el secretario. Tramitado el procedimiento, corresponde normalmente al Pleno el acuerdo de demolicin o reconstruccin. Si ste se abstiene de hacerlo, en aquellos escasos supuestos en que desde los municipios se opta por la demolicin, es el Alcalde quien se entiende facultado para dictarlo. La ejecucin de la orden de demolicin se deja en manos del Alcalde.
El art. 61.1 LDU regulador de la orden de suspensin se ha interpretado en el sentido que, de manera expresa, prevea el art. 184 LBRL. Igualmente, los arts. 65.1 y 66.1 LDU en lo tocante al requerimiento de legalizacin al referirse al Ayuntamiento, en la prctica se entiende que designa al Alcalde, como dispona el art. 184 TRLS 1976. Tambin el art. 67 LDU se interpreta en anlogo sentido a los arts. 184.3 y 4 TRLS 1976.
En definitiva, se sigue, sobretodo en las fases iniciales del procedimiento, el esquema competencial del TRLS 1976 aun a pesar de que el LDU se separa de ste, como hemos visto ya, durante varios momentos.
A continuacin, se acompaa, a modo de resumen, un cuadro-resumen con el que se intenta presentar esquemticamente todo lo hasta aqu relatado.
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LDU
Art. 184.1 el Alcalde o el Gobernador Art. 184.2 las autoridades a las Civil, de oficio o a instancia del Delegado que se refiere el artculo anterior TRLS 1976 Provincial del Ministerio de la Vivienda requerirn
Prctica
Orden de suspensin Requerimiento de legalizacin Orden de demolicin
Nombramiento instructor. Propuesta de demolicin
Art. 61.1 "se dispondr". Art. 61.2, 3,6 y 9 "el alcalde"
Art. 65.1 (silencio). Art. 66.1 El Ayuntamiento, al dictar () el requerimiento de legalizacin.
Art. 65.1 (silencio). Art. 66.1 Ayuntamiento efectuar el nombramiento de instructor y secretario
Art. 67.1 LDU Ayuntamiento acordar la demolicin. Art. 67.3 Si el Ayuntamiento no procediese a la demolicin, rgano urbanstico dispondr demolicin. Art. 184.4 Ayuntamiento acordar la demolicin de las obras. Art. 184.4 Si el Ayuntamiento no procediera a la demolicin, el Alcalde o el Gobernador Civil dispondr directamente.
Alcalde
Alcalde
Alcalde
Pleno municipal. Subsidiariamente, Alcalde.
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Art. 61.6 LDU. Incompetencia territorial.
Complementando las reglas de competencia anteriores, el art. 61.6 LDU dispone que: del acuerdo de suspensin, en caso de no haber sido adoptado por el alcalde respectivo, as como del expediente instruido al efecto, se dar traslado al ayuntamiento en el territorio del cual se ha efectuado la infraccin urbanstica, para que por ste se contine su tramitacin.
Lo primero que destaca de este precepto es su contenido pues, pese a su ubicacin, no es una norma de disciplina urbanstica sino ms bien una disposicin reguladora de la convalidacin de los actos nulos por haber sido dictados por un rgano administrativo manifiestamente incompetente por razn del territorio.
Dada la verdadera naturaleza del art. 61.1 LDU, el prisma que debe tomarse para su examen radica principalmente en la LRJAP-PAC y en especial, como a buen seguro ya se ha advertido, en su art. 62.1.b) segn el cual: Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.
Igualmente importante aqu es el art. 67.1 LRJAP-PAC de conformidad con el cual la Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
La interpretacin conjunta de los citados preceptos de la ley de procedimiento ha llevado a la doctrina a concluir, de manera unnime, que la nulidad se genera "ipso iure"; es decir, no requiere de declaracin; que se produce con efectos retroactivos; y que no es susceptible de convalidacin por la Administracin, salvo que se tratase de un supuesto de incompetencia jerrquica.
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A la luz de lo que aqu se ha recordado, resulta claro que el art. 61.6 LDU en cuanto dispone la posibilidad de convalidar los actos de disciplina urbanstica dictados por un Alcalde incompetente por razn del territorio, est desconociendo lo dispuesto en la LRJAP-PAC que expresamente veda la posibilidad de tal convalidacin, salvo en casos de incompetencia jerrquica.
Resulta con toda claridad del art. 62.1.b y art. 67 de la LRJAP-PAC que los vicios de incompetencia territorial son constitutivos de nulidad de pleno derecho del acto y, conforme al segundo de los preceptos citados, la convalidacin slo es posible respecto al vicio de incompetencia jerrquica, siendo obvio que el de incompetencia territorial es vicio de nulidad.
De esta manera puede sostenerse que hoy el art. 61.6 LDU ha quedado superado, y anulada su vigencia, por la regulacin contenida en la LRJAP-PAC, aprobada en 1992.
No obstante, la nota crtica en el presente apartado viene, no tanto de la LRJAP-PAC 1992 sino del la LPA de 1956, norma vigente al tiempo de
promulgarse la LDU y que el legislador balear no debi haber desconocido, cuyo artculo 47.2.a dispona que los actos de la Administracin son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente y cuyo art. 53 limitaba la convalidacin a los actos anulables.
La jurisprudencia ha resuelto los conflictos planteados por vicios de incompetencia territorial en la persecucin de la indisciplina urbanstica en el sentido aqu avanzado. As la STS de 1 de julio de 1989 [RJ 1989\5546] dice que:
Sobre esta base ser de recordar que el trmino municipal es el territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias -art. 12,1 de la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local 7-1985, de 2 de abril - de suerte que la actuacin por parte del Ayuntamiento apelante de
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las potestades establecidas en el art. 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, respecto de construcciones sobre terrenos que estn fuera de su propio trmino municipal integra el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 47,1,a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.
No existe jurisprudencia de nuestro TSJ invocando el art. 61.6 LDU. El art. 61.6 LDU ha de entenderse derogado por los arts. 61.2.b y 67 LRJAPPAC. No cabe pues la convalidacin prevista por el legislador balear de los actos nulos por haber sido dictado por un rgano manifiestamente incompetente territorialmente.
Supuesto diferente del previsto en el art. 61.6 LDU pero igualmente vinculado con el elemento territorial es el previsto en la STSJ de Catalua de 27 de enero de 1998 [RJCA 1998\1108] relativo a las potestades de disciplina urbanstica respecto de fincas que se extienden sobre ms de un trmino municipal. Segn esta sentencia:
siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia de 26 septiembre 1994 (RJ 1994\7149) de su Sala 3., Seccin 5. dictada no ya en materia de licencias sino de Proyectos de Reparcelacin afectantes a dos trminos municipales, cuando nos encontramos ante actuaciones en una misma finca que se extiende sobre terrenos de dos municipios, resulta razonable que cualquiera de ellos pueda actuar en evitacin de ilegalidades urbansticas que, en suma, afectan a todo el predio, pertenezca al Municipio que pertenezca, [] por lo que, salvando lgicamente la duplicidad de actuaciones, resulta correcta la intervencin de cualquiera de los Ayuntamientos afectados.
La jurisprudencia tambin se plantea la posibilidad de que el presunto vicio de incompetencia territorial venga provocado por una oscuridad en la delimitacin exacta de los trminos municipales.
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La controversia de la que ha conocido el TS naca de la persecucin por un Ayuntamiento de un acto edificatorio supuestamente ejecutado sin licencia pero que de hecho contaba con la autorizacin de un segundo Ayuntamiento que se consider territorialmente competente para tal otorgamiento. Tal conflicto surga de la deficiente delimitacin de los trminos municipales.
Enfrentado a tal supuesto de hecho, el TS, en las STSs de 21 de mayo de 2001 [RJ 2001\3923] y de 21 de febrero de 2002 [RJ 2002\1378] ha dispuesto que:
lo fundamental es que el administrado, destinatario inmediato de la orden de paralizacin de las obras, las estaba ejecutando al amparo de una licencia concedida por un Ayuntamiento con competencia objetiva y que, siendo la licencia, en definitiva, un acto de reconocimiento de derechos, para dejar estos sin efecto es preciso la declaracin de nulidad de la licencia. As viene expresamente reconocido en el artculo 91 el Reglamento de Disciplina Urbanstica, y as resulta de un principio segn el cual las discrepancias entre distintas Administraciones pblicas sobre la delimitacin de los respectivos trminos municipales no puede deparar perjuicio al administrado que ha actuado de buena fe.
b. Art. 71 LDU. Subrogacin de los Consells Insulares en las competencias municipales sobre disciplina urbanstica.
Con carcter previo al anlisis de la presente cuestin, relativa a la subrogacin de los Consells en las competencias municipales de disciplina urbanstica represiva, es pertinente realizar una serie de advertencias.
Inicialmente debe puntualizarse que a lo largo de este apartado, se aludir, por su indudable inters, a las aportaciones realizadas por el TC, TS y por la doctrina cientfica. Se observar que estos, al examinar este tema, trabajan sobre la dualidad CC.AA-muncipios. Ciertamente esta oposicin no es trasladable a nuestra comunidad donde, en virtud de la Ley 9/1990, de 13 de abril, de atribucin de competencias a los Consells Insulares en materia de
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urbanismo y habitabilidad, son las Administraciones insulares las que ocupan el papel que, en otros territorios, se atribuye a la Administracin autonmica. Al margen de esta puntualizacin, consideramos que las conclusiones que se extraen de los debates sostenidos por la jurisprudencia y doctrina cientfica mencionada, resultan perfectamente trasladables al binomio Consellsmunicipios, sin resultar alteradas.
Igualmente importante es recordar el contexto normativo en el que se encuadra el art. 71 LDU. Este precepto, que no hace sino regular un aspecto de las relaciones entre los municipios y los Consells insulares, no es ms que una pieza de un engranaje normativo de mayor alcance que, en la actualidad, junto a la Ce preside tambin la Carta Europea de Autonoma Local.
La Carta Europea de Autonoma Local, ratificada por Espaa el 20 de enero de 1988 (BOE nm. 47, de 24 de febrero de 1989) establece las directrices del control administrativo de actos locales dictados tanto en ejercicio de competencias propias como en ejercicio de competencias delegadas, sealando la regla general y la excepcin a la misma.
La regla general se contiene en el art. 8.2, inciso primero, segn el cual: Todo control administrativo de los actos de las Entidades locales no debe normalmente tener como objetivo ms que asegurar el respeto a la legalidad y de los principios constitucionales.
La excepcin, art. 8.2 i.f., es sta: Sin embargo, tal control podr extenderse a un control de oportunidad, ejercido por autoridades de nivel superior, respecto de las competencias cuya ejecucin se haya delegado en las Entidades locales.
Indudablemente, cuando la Administracin municipal acciona los mecanismos contemplados en la disciplina urbanstica represiva est ejercitando
competencias propias, tal y como se desprende del art. 25.2.d) LBRL, de modo que, el control que puedan ejercitar los Consells insulares por los cauces del art. 71 LDU, deber tener como nico objetivo asegurar el respeto a la
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legalidad y de los principios constitucionales, no pudiendo inmiscuirse en cuestiones de oportunidad.
Sealado lo anterior, debe decirse que la LDU regula la subrogacin en su ttulo cuarto, captulo cuarto, intitulado De la subrogacin de competencias, comprensivo de un nico precepto, el art. 71.
Segn este artculo cuando el Ayuntamiento competente por razn del territorio tuviera conocimiento de una infraccin urbanstica, de oficio, en virtud de denuncias de particulares o a travs de cualquier Organismo Oficial y sin perjuicio de lo establecido en el artculo 24 y no hubiera iniciado el oportuno expediente sancionador y, si procede, el de demolicin o reconstruccin de lo indebidamente demolido, en el plazo de un mes a contar desde la denuncia o tuviera paralizado el expediente por plazo superior a los tres meses, el Consell Insular competente por razn del territorio se subrogar en la competencia para atender el asunto.
En este caso, las autoridades locales debern remitir al rgano subrogante el expediente con el informe en el plazo mximo de diez das.
Este precepto es invocado por el TSJ en cinco ocasiones, a saber, STSJ de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], de 16 de febrero de 2001 [RJCA 2001\436], de 20 de julio de 2001 [JUR 2001\270624], de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290943] y de 28 de junio de 2002 [JUR 2002\193210].
Por medio de todas estas resoluciones, nuestro TSJ confirma la validez de este precepto al tiempo que seala algunas de sus notas ms esenciales. De entre stas destaca primeramente el carcter irrevocable de la subrogacin, tanto para el Ayuntamiento como para los Consells insulares.
Dada esta irrevocabilidad, una vez que el Consell se ha subrogado en el ejercicio de las competencias municipales, el Ayuntamiento no puede exigir que se le restituya la competencia en base a un reverdecido celo urbanstico. As, la STSJ de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185] dice que:
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Una vez producida la subrogacin en las competencias de disciplina urbanstica, el Consell Insular no puede renunciar a ella (art. 12.1 de la Ley 30/1992) y debe proseguir hasta su finalizacin ya que la oportunidad municipal de ejercitarlas ya caduc.
En el mismo sentido las STSJs de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], 20 de julio de 2001 [JUR 2001\270624] y de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290943], reiteran que:
As pues, una vez transcurrido el indicado plazo de paralizacin del expediente, el Consell Insular "se subrogar" en las competencias que originariamente eran municipales y esta asuncin de competencias lo es de forma que sustituye completamente al Ayuntamiento que queda privado, por su inactividad, de la competencia que originariamente le corresponda.
Como se ha dicho, la irrevocabilidad tambin alcanza a los Consells. Una vez que, al amparo del art. 71 LDU, el Consell ha entendido que debe sustituir al Ayuntamiento en el ejercicio de las competencias municipales, no cabe que posteriormente renuncie a las competencias asumidas. En la resolucin antes citada se manifiesta que:
Una vez producida la subrogacin en las competencias de disciplina urbanstica, el Consell Insular no puede renunciar a ella (art. 12.1 de la Ley 30/1992) y debe proseguir hasta su finalizacin ya que la oportunidad municipal de ejercitarlas ya caduc.
Otra nota interesante, y de gran repercusin si se llevase hasta sus ltimas consecuencias, que se puede entrever en la lectura de la STSJ de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], es el carcter obligatorio de la subrogacin. Siempre que exista pasividad municipal, deber existir subrogacin. En la sentencia de referencia hasta aqu, la STSJ de 2 de febrero de 2001, nuestro Tribunal Superior afirma que:
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Pero es que adems, el precepto arriba trascrito no se expresa en trminos de posibilidad o potestad discrecional, sino que dice se subrogar y por tanto ante la inactividad municipal, slo cabe la subrogacin del Consell Insular.
La manera taxativa y rotunda con la que se pronuncia el TSJ deja poco margen a la exgesis. Segn el texto reproducido, el art. 71 LDU no confiere a los Consells la posibilidad de subrogarse en el ejercicio de la competencia municipal en materia de disciplina urbanstica, cuando sta hubiera sido abandonada por sus titulares originarios, los Ayuntamientos, sino que tienen la obligacin de hacerlo para as garantizar que se repone el orden urbanstico infringido al tiempo que se sanciona a quienes lo hubieren desconocido.
Esta interpretacin resulta irreprochable en tanto que, segn el art. 21 LDU, el control de la legalidad urbanstica es tambin competencia de los Consells insulares por lo que, de conformidad con el art. 26 LDU, la Administracin insular est obligada a exigir de los propietarios la legalizacin de las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a stas y a incoar el correspondiente expediente sancionador, y, si procede, a ordenar y hacer ejecutar la orden de demolicin cuando aqullas no pudieran ser legalizadas.
Por tanto, constada la existencia de una ilegalidad urbanstica y advertida la negligencia municipal en su represin, el Consell no tiene otra opcin que no sea subrogarse en la posicin del Ayuntamiento.
No obstante no podemos dejar de advertir desde este mismo momento que, como se desarrollar in extenso ms abajo, este automatismo y obligatoriedad no eximen de la observancia de ciertas formalidades previas, so pena de devenir inconstitucional.
Consecuencia inmediata del carcter casi-automtico con el que opera la subrogacin es el hecho de que sta puede llevarse a efecto sin necesidad de
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que
por
parte
del
rgano
subrogante
se
dicte
un
acto
formal
interadministrativo en el que se invoque el art. 71 LDU. Esta innecesariedad se recoge en la STS de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734] que indica que:
puede subrogarse la Administracin de la Comunidad Autnoma correspondiente, previo requerimiento del rgano autonmico al Alcalde, respecto a la observancia de lo dispuesto en el tan repetido artculo 184.1, sin que para ello sea necesario un acto formal interadministrativo subrogatorio, tal como se desprende del propio artculo 184 en sus apartados 1. y 4., y de los artculos 55 y 60 de la Ley de Bases de Rgimen Local.
Igualmente la STS de 4 de diciembre de 1995 [RJ 1995\1778] dice:
En cuanto a la subrogacin, La Administracin autonmica procedi, por tanto, con todas las garantas y no se advierte razn alguna para estimar, tal como se alega por primera vez en la apelacin, que debiera adems haber incorporado a la parte dispositiva de sus resoluciones una previa declaracin de su competencia para intervenir en los expedientes.
Junto a las notas anteriores y segn expresamente dispone el art. 71 LDU, ha de mencionarse el hecho de que la subrogacin de los Consells insulares en el ejercicio de las competencias municipales pueda acordarse tanto de oficio como a instancia de parte.
La posibilidad de que la sustitucin se acuerde de oficio, sin necesidad de que sea instada, se deduce del propio texto del art. 71 LDU y de su interpretacin conjunta con el art. 26 LDU en virtud del cual se impone a la Administracin urbanstica, ya sea municipal o insular, la obligacin de velar por el respeto del orden urbanstico.
Aunque la prctica se distancia mucho de la legalidad, lo cierto es que, en principio, sta es la va que debera primar sobre cualquier otro mecanismo de
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instigacin de la actividad administrativa pues, no en vano, la LBRL, en sus arts 55 y 56, instrumenta canales de comunicacin interadministrativa que, de materializarse algn da, permitiran que tanto la Administracin municipal como insular tuviesen perfecto conocimiento del estado de tramitacin de los diferentes procedimientos.
La posibilidad de que se promueva a instancia de parte se desprende tambin de la LDU, al sostenerse que la Administracin insular puede promover la subrogacin en virtud de denuncias de particulares.
En la STSJ de 1 de septiembre de 2000 [JUR 2000\298736], el TSJ da por buena la posibilidad de que los particulares formulen al Consell respectivo una solicitud de subrogacin en las competencias municipales en base al art. 71 LDU.
Como no poda ser de otra manera, la tramitacin de esta solicitud deber ajustarse a lo prevenido en la LRJAP-PAC.
Por otro lado, la subrogacin puede producirse, segn el art. 71 LDU, en dos supuestos diferentes: tanto cuando no se hubiere iniciado el oportuno expediente como cuando el Ayuntamiento tuviera paralizado el expediente por plazo superior a los tres meses.
As dispuesto y al margen de lo que ms adelante se dir respecto de la pasividad y negligencia municipal, los Consells debern subrogarse cuando no hubiere iniciacin y cuando hubiere paralizacin del expediente.
A la vista de la LDU, debe entenderse que la subrogacin ha de producirse en aquellos supuestos en los que el Ayuntamiento competente no hubiere requerido la legalizacin de la obra o no hubiese acordado el inicio del expediente sancionador. Tambin proceder la subrogacin cuando, iniciado el expediente, su tramitacin, por causas imputables a la Administracin municipal, se haya paralizado por ms de tres meses.
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Respecto del segundo de los supuestos, ha de advertirse que el concepto de procedimiento que, a estos efectos, maneja la jurisprudencia es muy amplio. No ha de entenderse que el procedimiento se cierre aqu con la notificacin del acuerdo de resolucin.
Aunque propiamente el procedimiento, en un sentido tcnico, finaliza una vez que se ha notificado la correspondiente resolucin, lo cierto es que los Consell tendrn tambin la obligacin de subrogarse cuando, dictada ya la resolucin finalizadora del procedimiento, la paralizacin del mismo se padeciese en el momento de la ejecucin de dicha resolucin.
As se desprende de la STS de 4 de diciembre de 2005 [RJ 1996\1778]. La posibilidad de subrogarse en la ejecucin del acuerdo de demolicin, o dado el caso del acuerdo sancionador, se deduce, con claridad, de esta resolucin segn la cual:
En cuanto a la subrogacin, los hechos ocurrieron de la siguiente manera. La Alcalda haba ordenado la demolicin de las obras, segn acaba de exponerse, el 10 de diciembre de 1985, y al no ejecutarse su Resolucin, la Direccin General de Urbanismo requiri al Ayuntamiento el 19 febrero 1987 para que en el plazo de un mes procediera a su cumplimiento, con cita del art. 184 de la Ley del Suelo y disposiciones concordantes. Como no ocurri as, Direccin General requiri a los mismos interesados el 19 de enero de 1988 mediante el primero de los acuerdos recurridos, con cita tambin de las normas que determinaban su competencia. Y as lo hizo tambin la Conserjera de Poltica Territorial, aunque ya de forma genrica, al desestimar el recurso de alzada el 4 de mayo siguiente. La Administracin autonmica procedi, por tanto, con todas las garantas.
A la luz de esta sentencia, est claro que cuando el art. 71 LDU habla de expediente se entiende que comprende desde su inicio hasta la completa ejecucin del acuerdo que de l dimane, sin que se cierre tal obligacin de
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subrogacin con la emisin de la resolucin de demolicin o sancionadora, perviviendo la misma hasta su completa ejecucin.
Segn interpretacin del TSJ, el art. 71 LDU establece, que en caso de que un Ayuntamiento dejare de ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanstica represiva, o lo hiciere negligentemente, el Consell respectivo, de oficio o a instancia de parte, deber subrogarse en el ejercicio de tales competencias, sin necesidad de que para ello se dicte acto formal interadministrativo.
Otra circunstancia, que tal vez en una primera lectura pase desapercibida pero que un anlisis ms detenido permite apreciar, es la especial prioridad en la subrogacin que el art. 71 LDU impone.
En efecto, segn la norma estudiada, si el Ayuntamiento, teniendo conocimiento, por una va u otra, de un ilcito urbanstico, no hubiera iniciado (o tuviere paralizado) el oportuno expediente sancionador y, si procede, el demolicin o reconstruccin de lo indebidamente demolido ser reemplazado por el Consell respectivo que se subrogar en sus competencias.
As, conforme a esta disposicin normativa, el orden de subrogacin parece exigir primero atender al expediente sancionador y, posteriormente y si procede, al de reparacin de la legalidad urbanstica conculcada.
Esta prioridad del expediente sancionador contrasta con la impuesta por el art. 71 LDU que, inversamente, antepone el expediente de restauracin. An cuando ambos expedientes se pueden tramitar en paralelo, lo cierto es que el expediente sancionador est siempre a resultas de lo que se decida dentro del expediente de demolicin, pues la legalizacin o no de las obras que se haya acordado en su seno es un criterio prioritario a la hora de graduar la sancin a imponer.
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La tramitacin del expediente sancionador exige conocer si el interesado, en el transcurso de los dos meses siguientes al requerimiento de legalizacin emitido dentro del procedimiento de reparacin del orden urbanstico, ha procedido a obtener licencia urbanstica para el acto denunciado. La concurrencia o no de esta circunstancia es un factor determinante a la hora de calificar la gravedad de la infraccin y, por ende, en la determinacin de la sancin a imponer. De ah la necesidad tener tal conocimiento previo.
De este modo, lo normal, a juicio de quien escribe, hubiese sido la inversin de los trminos empleados. Primeramente, el Consell que entienda preciso subrogarse, por haber advertido una falta de incoacin o una resistencia a la tramitacin, deber examinar el estado del procedimiento de reparacin del orden urbanstico. Si ste no se hubiese iniciado o, hubiese sido abandonado por el Ayuntamiento en cuestin, o ste lo estuviese tramitando de manera notoriamente negligente, entonces el Consell deber, como se encarga de decir la jurisprudencia balear trascrita, subrogarse en el expediente de demolicin.
Slo despus de examinado el estado de tramitacin del expediente de demolicin, deber el Consell estudiar en qu situacin se encuentra el expediente sancionador y decidir en consecuencia. Si disponiendo la Administracin municipal de todos los datos que debe proporcionarle el expediente de demolicin, no incoa o suspende de la tramitacin del expediente sancionador, entonces gozar el Consell de legitimidad para subrogarse.
Entendemos que esta es la interpretacin del art. 71 LDU ms acorde con lo que inmediatamente despus se establece en el art. 72. La interpretacin conjunta de los arts. 71 y 72 LDU exige que, a los efectos de la subrogacin, primero se examine el estado del expediente de demolicin para luego atender al expediente sancionador. Sin razn lgica que lo justifique la diccin literal del art. 71 impone un orden inverso al que parece desprenderse del art. 72 LDU.
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La siguiente cuestin que la presente norma reclama analizar es el alcance de la subrogacin. Es decir, si advertida una situacin de pasividad municipal respecto de un expediente, sea el de demolicin o el sancionador, y subrogado el Consell en su tramitacin, la sustitucin llevada a efecto respecto del primer expediente alcanza tambin al segundo, independientemente del actuar municipal respecto del mismo.
En otras palabras, puede un Consell que se ha subrogado en un expediente de demolicin entenderse subrogado tambin en el expediente sancionador, al margen del hecho de que este segundo expediente se haya tramitado correctamente, sin que se haya dejado de iniciar ni se haya paralizado?
La situacin descrita no es ni mucho menos hipottica. No son pocos los Ayuntamientos que no inician o que abandonan la tramitacin de los expedientes de restauracin de la legalidad, pusilnimes ante las
consecuencias que los mismos puedan reportarles ms all del Derecho, pero, en cambio, vidos de ingresos, incoan, resuelven y ejecutan los expedientes sancionadores con toda diligencia.
Planteado el interrogante, hemos de decir que la diccin literal del art. 71 LDU permite acoger ambas interpretaciones, esto es, tanto que el legislador balear impone a los Consells examinar separadamente la situacin de cada uno de los expedientes para as adoptar, si procede, resoluciones particularizadas, como que nuestro ordenamiento permite que, una vez producida la subrogacin respecto de uno de los expedientes, sea el de demolicin o el sancionador, sta arrastre al segundo de ellos.
La primera proposicin se apoyara en la aseveracin contenida en el propio art. 71 LDU de acuerdo con el cual habr de producirse la subrogacin cuando no hubiera iniciado el oportuno expediente sancionador y, si procede, el de demolicin o reconstruccin de lo indebidamente demolido. La incorporacin de los trminos si procede parece venir a exigir la realizacin de un examen especfico de cada uno de los procedimientos, conducente igualmente a la
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adopcin de decisiones adecuadas a las conclusiones extradas de tales anlisis.
Siendo sta una de las interpretaciones posibles, la inversa tambin encuentra cobijo en el art. 71 LDU toda vez que en ste, asimismo, se dice que el Consell se subrogar en la competencia para atender el asunto. Qu asunto?
Al margen de que la terminologa nos parezca impropia de un legislador, en principio, el trmino asunto admite mltiples significados, pudiendo abarcar desde expediente o actuacin hasta ilcito urbanstico.
Parece que la opcin ms evidente sera entender que cuando la LDU habla de asunto no lo hace para referirse a ninguno de los procedimientos indicados sino al ilcito urbanstico. El legislador cuando ha querido hablar de los procedimientos de restauracin y/o sancionador, lo ha hecho con el trmino expediente. Por lo tanto, el empleo por el art. 71 LDU del trmino asunto no ha de equivaler al expediente sino al ilcito urbanstico.
De ser sta la interpretacin correcta, entonces lo lgico sera entender que la subrogacin, en tanto que referida al asunto entendido como ilcito urbanstico, alcanza a todos los procedimientos que a partir de ste pueden suscitarse, tanto el de demolicin como el sancionador.
Enfrentados a esta disyuntiva y por los motivos que a continuacin se expondrn, entendemos que la solucin correcta a este interrogante exige entender, aun a pesar de la referencia legislativa al asunto, que la subrogacin ha de producirse de manera necesariamente particularizada respecto de cada uno de los expedientes que a partir de un ilcito urbanstico determinado puede incoarse.
El mecanismo de la subrogacin nace de la necesidad de atajar un negligente actuar por parte de la Administracin municipal para as garantizar el mantenimiento del orden urbanstico. Por ello, la LDU fija un lmite infranqueable a los Consells: la necesidad de que el expediente no se haya
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iniciado o se haya paralizado durante tres meses. La concurrencia de estas circunstancias slo se puede apreciar individualizadamente respecto de cada uno de los procedimientos.
Siendo la concurrencia de estos eventos imprescindible, no cabe entender que la subrogacin en uno de los expediente, ya se trate del restaurador de la legalidad o del sancionador, atraiga inmediatamente al Consell la competencia tambin respecto del otro, pues eso implicara ignorar el lmite a la subrogacin fijado en art. 71 LDU con su alusin al no inicio y a la paralizacin.
Adems ha de tenerse en cuenta que, de admitirse esta posibilidad, se estara violando el principio de autonoma de los entes locales en tanto que, sin que hubieren hecho dejacin de sus competencias, se veran privados de las mismas sin causa que lo justificase.
Aunque de manera torpe, a nuestro entender, la LDU comparte este punto de vista. Como hemos explicado, el propio art. 71 LDU, con la inclusin en su redaccin de los trminos si procede, induce a pensar en la necesidad de realizar un examen particular de la procedencia de la subrogacin para cada uno de los expedientes.
Es ms, la legislacin estatal parece apoyar asimismo esta conclusin. Como ms in extenso se desarrollar inmediatamente, el art. 60 LBRL, relativo a la subrogacin en las competencias de los Ayuntamientos, exige que, con carcter previo a la sustitucin se recuerde a la Administracin municipal el cumplimiento de sus deberes, concedindole al tiempo un plazo para la enmienda. Parece lgico pensar que este requerimiento, en cuanto que precisa del examen procedimental del expediente, ellos. es particular para cada uno de
Pese a la ambigedad del art. 71, este precepto ha de interpretarse en el sentido de entender que la subrogacin de los Consells ha de producirse de manera separada e individualizada respecto de cada uno de los expedientes que pueden iniciarse a partir de un ilcito urbanstico. No puede entenderse que la subrogacin respecto de uno atraiga necesariamente al otro.
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Un hecho que merece sealarse a continuacin es el acierto del legislador balear quien, a diferencia de lo ocurrido en otras comunidades, por ejemplo art. 15 DL 1/1990 de Catalua, se ha abstenido de introducir, va el precepto que aqu se estudia, la posibilidad de una sustitucin o subrogacin orgnica a favor de los Consells insulares.
Como advierte el Prof. BASSOLS COMA, con apoyo en la STC nm. 159/2001, de 5 de julio de 2001, el TC establece que una sustitucin o subrogacin orgnica general no es compatible con la autonoma local, por el contrario, lo sera al modo del art. 60 LBRL una sustitucin o subrogacin meramente funcional y limitada a la actuacin de que se trate y lgicamente previo requerimiento y concediendo un plazo al efecto46.
De acuerdo con el mencionado art. 60 LBRL cuando una Entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectar al ejercicio de competencias de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, y cuya cobertura econmica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, segn su respectivo mbito competencial, deber recordarle su cumplimiento
concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se proceder a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligacin a costa y en sustitucin de la Entidad local.
Como bien se desprende del precepto reproducido y resulta de la jurisprudencia recada, la premisa previa que lo alimenta se trata de casos de incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o acuerdos antijurdicos, sino en la mera y simple inactividad o parlisis funcional como hecho (STC de 11 de febrero de 1999 [RTC 1999\11]).
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BASSOLS COMA, M. y otros: Disciplina Urbanstica, Apuntes del Curso de Disciplina Urbanstica organizado por la RDU CEJS, Madrid, 17 y 18 de noviembre 2004, pg. 4.
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A partir del art. 60 LBRL, la doctrina, jurisprudencial y cientfica, distingue entre la subrogacin orgnica y la funcional. La primera, la subrogacin orgnica, trae consigo que, advertida la pasividad municipal en el ejercicio de las competencias en materia de disciplina urbanstica, se remueva al Ayuntamiento de su ejercicio de manera global, pasando a ejercerse las mismas por una Administracin de distinto mbito, insular o autonmico. Esta posibilidad se entiende, por el TC, contraria al principio constitucional de autonoma local.
La segunda posibilidad, la subrogacin funcional y limitada, se circunscribe a una actuacin urbanstica concreta. Si respecto de sta, el Ayuntamiento no actuare o lo hiciere sin la diligencia debida deber la Administracin competente, insular o autonmica, subrogarse. La sustitucin limitar su alcance a esa actuacin determinada.
Como se ha encargado de decir el TC, la subrogacin funcional y limitada es la nica amparada por el art. 60 LBRL.
Dice el TC que en este sentido el art. 60 LBRL, [] no establece una sustitucin o subrogacin orgnica general, sta s incompatible con la autonoma local, sino una sustitucin o subrogacin meramente funcional y limitada a la actuacin de que se trate.
El art. 71 LDU se ajusta al supuesto de hecho de la subrogacin funcional y limitada segn se define en el art. 60 LBRL. En su inciso final, define, segn se expona ms arriba, el supuesto de hecho que ha de permitir la subrogacin de los Consells insulares respectivos: el conocimiento de un, concreto y determinado, ilcito urbanstico.
Es decir, el mecanismo de la subrogacin previsto slo se puede activar a partir de la constancia particularizada de una presunta y singular vulneracin de la legalidad urbanstica y slo permitir subrogarse individualizadamente respecto de ella.
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Siguiendo la terminologa del TC, puede decirse que el art. 71 LDU es acorde con la CE en tanto que regula una sustitucin o subrogacin meramente funcional y limitada a la actuacin de que se trate, tal y como exige el art. 60 LBRL, y no una subrogacin global, orgnica, en la terminologa del Prof. BASSOLS, comprensiva de todas las actuaciones que por ilcitos urbansticos el Ayuntamiento estuviere conociendo en el momento de producirse la subrogacin o de las que en un futuro pudiere conocer.
La subrogacin no puede entenderse como un mecanismo de penalizacin a los Ayuntamientos que incumpliesen con su obligacin de velar por la disciplina urbanstica en su trmino municipal, de tal manera que, advertido un concreto incumplimiento de sus funciones, pudieran ser castigados por las
Administraciones insulares con la prdida de sus competencias en la materia ms all del caso concreto advertido.
Contrariamente a esto, la subrogacin es un mecanismo pensado para garantizar el inters pblico, de forma que en ningn caso los ilcitos urbansticos dejen de perseguirse y de reprenderse si es el caso. La normativa lo que pretende es articular para cada caso en concreto un sistema de doble filtro, municipal e insular, de tal manera que las irregularidades urbansticas no dejen nunca de repararse y sancionarse.
Precisamente por entenderla contraria a lo prevenido en el art. 60 LBRL, el TC, en su sentencia nm. 159/2001, de 5 de julio de 2001, declar inconstitucional el art. 218 TRLS 1976, que no podr ser, por lo tanto, de aplicacin supletoria aqu.
El artculo 218 TRLS 1976 estableca que si algn Ayuntamiento incumpliere gravemente las obligaciones que se deriven de esta Ley o del planeamiento urbanstico vigente, o actuare en general con notoria negligencia, el Ministro de la Gobernacin, a propuesta del de la Vivienda, podr designar un Gerente o transferir las necesarias atribuciones de la Corporacin municipal a la Comisin Provincial de Urbanismo, que las ejercer mediante una Comisin especial destacada de su seno y en la que tendr representacin el Ayuntamiento.
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Como la simple lectura del precepto evidencia, el art. 218 TRLS 1976 no contempla la posibilidad de una subrogacin funcional sino que, a modo de castigo, penaliza a los Ayuntamientos que incumplieren con sus obligaciones en sede de disciplina urbanstica, con la prdida de sus competencias en la materia que pasan a ejercitarse por una Comisin especial.
Por ello, el TC, sentencia nm 159/2001, FJ 7, ha dicho que el art. 218 TRLS 1976
supone una mayor o ms intenso control por parte de la Administracin autonmica y una correlativa merma de la autonoma local, por lo que es contrario a la autonoma local constitucionalmente garantizada (art. 137 y 140 CE).
El art. 71 LDU no puede interpretarse en el sentido de otorgar a los Consells la posibilidad de, a partir de un concreto incumplimiento municipal, subrogarse orgnicamente en las competencias municipales. No podr aplicarse supletoriamente inconstitucional. el art. 218 TRLS 1976 por haber sido declarado
An dispuesto lo anterior, esto es, admitido que el art. 71 LDU arbitra una subrogacin funcional al tiempo que rechaza una sustitucin orgnica, tal y como exige el art. 60 LBRL, segn es interpretado por el TC en su sentencia nm. 159/2001, no podemos dejar de plantearnos hasta qu punto el art. 71 LDU traslada con correccin al ordenamiento balear la posibilidad de que la Administracin insular ejerza un control sobre la Administracin urbanstica municipal.
El instrumento que ha de servir para diseccionar la viabilidad jurdica de la subrogacin funcional tal y como se define en el art. 71 LDU es la ya aludida LBRL y, de nuevo, su art. 60.
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Lo primero que respecto de esta norma debe advertirse es que la misma goza de una especial condicin pues una parte de su articulado, la que materializa las mximas constitucionales, se integra en el bloque de constitucionalidad. El TC sostiene, STC nm 159/2001, que:
se trata de una ley (LBRL) que, por definir o delimitar las competencias estatales y autonmicas, y por actuar los valores superiores consagrados en el art. 137 CE, "tiene una singular y especfica naturaleza y posicin en el Ordenamiento jurdico" (STC 259/1988, de 22 de diciembre, FJ 2), integrndose sin dificultad, en aquella parte que sea concrecin de principios constitucionales, dentro del llamado "bloque de la constitucionalidad" (art. 28.1 LOTC], segn dijimos, entre otras, en las SSTC 27/1987, de 27 de febrero, FJ 5, y 109/1998, de 26 de mayo, FFJJ 5 y 12.
A partir de la anterior consideracin, el TC, en la aludida sentencia de 2001, entiende que el art. 60, cuyo contenido se ha trascrito ms arriba, queda incluido dentro de este bloque de constitucionalidad dado que, desarrollando el art. 137 CE, refleja el parmetro o referencia general (y en todo caso mnima] del control de legalidad sobre los entes locales por parte de otras Administraciones.
Por lo tanto, el art. 60 LBRL, que define la posibilidad de la subrogacin funcional al tiempo que delimita los supuestos de hecho y requisitos que han de servir para articularla de conformidad con la CE, se integra en el bloque de constitucionalidad y, por ello, ha utilizarse tambin como vara para calibrar la legalidad del art. 71 LDU.
El papel determinante de la constitucionalidad de la subrogacin que el art. 60 LBRL debe jugar es expresamente advertido por el TC en la STC 159/2001 segn la cual:
Toda norma autonmica sectorial, y evidentemente toda norma autonmica de rgimen local que prevea la sustitucin de un entre
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local, deber respetar el principio esencial antes citado (el referido principio se refleja en el art. 60 LRBL que se encuentra dentro de las normas que tienden a asegurar un nivel mnimo de autonoma a todas las corporaciones locales en todo el territorio nacional) y que constituye el canon de constitucionalidad aplicable al efecto.
Establecida la importancia que tiene el art. 60 LBRL, el TC establece, a continuacin, que este precepto fija requisitos tanto materiales como procedimentales a los que habr de ajustarse el control de legalidad sobres los entes locales.
Siempre segn el TC, el art. 60 LBRL, fija, por un lado, un requisito material: la necesidad de que para que entre en juego el control de legalidad sobre una Entidad Local por parte de una Administracin de superior mbito, se produzca un incumplimiento grave de la Ley que, a su vez, ocasione lesin o interferencia competencial.
En este sentido, en la ya tantas veces aludida STC nm. 159/2001, se afirma que una actuacin notoriamente negligente no es constitutiva del
incumplimiento legal grave que precepta el art. 60 LBRL. Slo un incumplimiento legal grave permite la subrogacin.
Paralelamente, el art. 60 LBRL tambin fija requisitos de corte procedimental que son de obligada observancia, a saber: necesidad de requerimiento previo a la Administracin local y concesin de un plazo, mnimo de un mes, para proceder al ejercicio de la competencia por parte del Ayuntamiento en cuestin.
La necesidad de un requerimiento previo ha sido tambin reconocida por el TS. En su sentencia de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734], dispuso el TS que, atendiendo al principio de autonoma municipal, recogido en el artculo 140 CE y en el art. 1 LBRL,
slo en el supuesto de que se incumpliera tal obligacin edilicia (en el caso de autos, la orden de suspensin), puede subrogarse la
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Administracin de la Comunidad Autnoma correspondiente, previo requerimiento del rgano autonmico al Alcalde, respecto a la observancia de lo dispuesto en el tan repetido artculo 184.1.
Es ms, el art. 252 TRLS 1992, posteriormente declarado inconstitucional por conocidos motivos de competencia, recoga la necesidad, conforme a la LBRL, de que se practicase un requerimiento previo al Alcalde y que transcurriese un periodo de tiempo sin que tal intimacin fuera atendida.
Sobre la virtualidad del art. 60 LBRL, ARREDONDO ha dicho que en el caso de inactividad de la Administracin municipal, las diferentes normas autonmicas reguladoras prevn la subrogacin en esta competencia de los rganos urbansticos de la Comunidad Autnoma; ser preciso para ello, como norma general, el respeto de los plazos establecidos para el ejercicio de sus facultades por las Administraciones municipales, la formulacin de
requerimiento a las mismas por la autoridad autonmica, y finalmente el transcurso de los plazos de inactividad legalmente previstos (en tal sentido art. 60 LBRL)47.
Diagrama del art. 60 LBRL.
Incumplimiento grave
Requerimiento + plazo (min. 1
Incumplimiento requerimiento
Subrogacin
Antes de trasladar a nuestro ordenamiento autonmico las enseanzas que el TC ha impartido respecto del art. 60 LBRL, debe advertirse que sus pronunciamientos no han merecido la adhesin de toda la doctrina cientfica.
Se ha sealado como, pese a lo que el TC dispone, el art. 60 LBRL no sirve para los usos a los que se destina, siendo uno de ellos, como a continuacin se ver, el control del ejercicio municipal de sus competencias en materia de disciplina urbanstica.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 2000, pg. 81.
47
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El mencionado autor destaca como este precepto se refiere exclusivamente a los supuestos en los que el incumplimiento por las Entidades Locales de las obligaciones que directamente les impone la Ley afectara al incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, y cuya cobertura econmica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada.
An a pesar de lo que se ha dicho anteriormente, este posicionamiento podra encontrar su apoyo en la tan citada STC 159/2001 segn la cual se declara inconstitucional el art. 15 del DL 1/1990 de Catalua pues no exige que el incumplimiento en que pueda incurrir el ente local afecte a competencias estatales o autonmicas, por lo que, conforme a lo en l dispuesto, cualquier incumplimiento o infraccin grave de la legislacin urbanstica o del instrumento de planeamiento sera suficiente para desencadenar la activacin del mecanismo subrogatorio, cuando el art. 60 LBRL exige expresamente un incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de competencias estatales o autonmicas.
No entiende el autor aqu seguido que, en modo alguno, la pasividad o negligencia en la persecucin de los ilcitos e infracciones urbansticas afecte al ejercicio de competencias de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, y cuya cobertura econmica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada. Por lo tanto, las conclusiones que se extraen del art. 60 LRBL no seran extrapolables aqu.
Es ms, los arts. 65 y 66 LBRL tambin contienen referencias a la necesidad de que para que se activen los mecanismos de control sobre las entidades locales en ellos previstos, stas hayan dictado un acto administrativo que infringe el ordenamiento jurdico (art 65) o que menoscaben competencias del Estado o de las Comunidades Autnomas, interfieran su ejercicio o excedan de la competencia de dichas Entidades (art. 66).
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La jurisprudencia del TC que ha recado sobre estos preceptos no ha dudado en considerar los incisos anteriores como presupuestos de hecho habilitantes de la intervencin estatal o autonmica.
De la misma manera, si el art. 60 LBRL prev la necesidad de que el incumplimiento local afectara a las competencias de la Administracin del Estado o de las CC.AA. y de que su cobertura econmica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, debera comprobarse que tales premisas efectivamente concurren antes de invocar la subrogacin en l prevista. Tal conclusin no parece desprenderse de la STC 159/2001 que aqu nos sirve de hilo.
Advertida la oposicin que suscita la utilizacin indiscriminada de la LBRL como instrumento de vigilancia sobre las Administraciones de tutela urbanstica y dispuestos, aunque sea someramente, los requisitos, tanto materiales como procedimentales, que debe cumplir todo mecanismo de control de legalidad sobre las entidades locales por parte de Administraciones de superior orden, procede evaluar la legalidad del art. 71 LDU.
Para mejor conseguir nuestro objetivo, lo primero que sugerimos es establecer los paralelismos y semejanzas entre el art. 71 LDU y los arts. 218 TRLS 1976 y 15 DL 1/1990 de Catalua, para, posteriormente, atraer a nuestro Derecho autonmico las conclusiones que la STC 159/2001 extrajo respecto de la norma catalana.
Art. 71 LDU Cuando el Ayuntamiento Si
Art. 218 TRLS 1976 algn
Art. 15 DL 1/1990
Ayuntamiento Si algn Ayuntamiento
competente por razn del incumpliere gravemente incumpliese territorio conocimiento de tuviera las obligaciones que se gravemente las
una deriven de esta Ley o del obligaciones que se
infraccin urbanstica, de planeamiento urbanstico deriven de esta Ley o oficio, en virtud de vigente, o actuare en del con planteamiento
denuncias de particulares general
notoria urbanstico vigente, o
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o a travs de cualquier negligencia, el Ministro actuase en general Organismo Oficial y sin de la Gobernacin, del de a con la negligencia, notoria el de a del de y
perjuicio de lo establecido propuesta
en el artculo 24 y no Vivienda, podr designar Consejero hubiera oportuno iniciado el un Gerente o transferir las Gobernacin, atribuciones propuesta Corporacin Poltica
expediente necesarias la
sancionador y, si procede, de el de demolicin de
Territorial
o municipal a la Comisin Obras Pblicas, podr lo Provincial de Urbanismo, designar un Gerente o las
reconstruccin
indebidamente demolido, que las ejercer mediante transferir en el plazo de un mes a una contar denuncia desde o Comisin especial necesarias de
la destacada de su seno y atribuciones tuviera en la que
la
tendr Corporacin Municipal el a la Comisin que de lo
paralizado el expediente representacin por plazo superior a los Ayuntamiento tres meses, el Consell Insular razn competente del territorio en por se la
Urbanismo,
ejercer mediante una Comisin especial en la que tendr el
subrogar
representacin Ayuntamiento.
competencia para atender el asunto.
Respecto del art. 15 DL 1/1990 y por extensin del art. 218 TRLS 1976, el TC ha dicho, por un lado, que:
A diferencia
del art.
60
LBRL,
que
slo se
refiere al
incumplimiento grave, el precepto cuestionado contempla un supuesto de hecho doble (el incumplimiento grave por la corporacin local de sus obligaciones urbansticas y su actuacin notoriamente negligente), de manera que el art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990 permite a las autoridades autonmicas subrogarse en las competencias propias de los rganos locales en un caso no previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervencin
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estatal o autonmica y una reduccin del nivel mnimo de actuacin de los rganos propios de los Municipios contemplados, por lo que resulta contrario a la autonoma local constitucionalmente garantizada.
Por otro lado, en cuanto a los requisitos procedimentales para proceder a la sustitucin, la STC 159/2001 seala que:
el referido art. 15 posibilita que el mecanismo de la subrogacin se active directa e inmediatamente, esto es, sin un requerimiento previo, preceptivo, por el contrario, en la LBRL, y no cabe duda de que la no previsin del requerimiento es una diferencia muy notable que, al igual que la anterior, implica una menor autonoma local en la norma cuestionada
Partiendo de la idea de que slo un incumplimiento grave permite a la Administracin de superior orden entrar a controlar la legalidad de la actuacin de los Ayuntamientos, cabe plantearse si, como establece el art. 71 LDU, una paralizacin del expediente por un plazo de tres meses reviste la gravedad suficiente para permitir la subrogacin de los Consells.
Si se tiene en cuenta que, la duracin del expediente de demolicin tiene una duracin mxima de 6 meses y el sancionador de un ao, puede considerarse, con cierta facilidad, que un retraso de tres meses, especialmente en el supuesto del expediente sancionador, no reviste la gravedad para dar pie a la subrogacin.
Parangonando lo sealado por el TC respecto del art. 15 DL 1/990 de Catalua, que a la postre fue declarado inconstitucional, puede decirse que a diferencia del art. 60 LBRL, que slo se refiere al incumplimiento grave, el precepto cuestionado contempla un supuesto de hecho doble (el
incumplimiento grave por la corporacin local de sus obligaciones urbansticas y su actuacin notoriamente negligente), de manera que el art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990 8 el art. 71 LDU en nuestro caso) permite a las autoridades autonmicas subrogarse en las competencias propias de los rganos locales
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en un caso no previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervencin estatal o autonmica y una reduccin del nivel mnimo de actuacin de los rganos propios de los Municipios contemplados.
Una paralizacin del expediente durante tres meses bien podra considerarse constitutiva, exclusivamente, de notoria negligencia, siguiendo la diccin de legislador cataln, y no de incumplimiento grave, tal y como exige el art. 60 LBRL, lo que, como ocurri en el caso cataln, podra dar lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 71 LDU.
Puede incluso aventurarse que el TSJ comparte este temor pues slo ha admitido la invocacin del art. 71 LDU en casos de paralizacin de expedientes, cuando se ha tratado de paralizaciones no de tres o ms meses, sino de varios aos.
El art. 60 LBRL slo permite la subrogacin cuando hayan existido incumplimientos graves por parte de las entidades municipales. Cabe plantearse si la paralizacin de un expediente durante un plazo de tres meses reviste la requerida gravedad.
Supuesto algo diferente es el de la no incoacin del expediente transcurrido un mes a contar desde la denuncia. El plazo de un mes es ciertamente breve, ms teniendo en cuenta la disponibilidad de medios de la que goza la Administracin, y no necesariamente ha de implicar una resistencia de la
Administracin municipal a iniciar el oportuno expediente. No obstante, no menos cierto es que, al margen de la mayor o menor duracin del lapso de tiempo previsto en la LDU, existe un incumplimiento de las obligaciones urbansticas.
Como ya se ha adelantado el segundo de los requisitos es de corte adjetivo: necesidad de intimacin previa a la Administracin local y concesin de un
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plazo, mnimo de un mes, para proceder al ejercicio de la competencia por parte del Ayuntamiento en cuestin.
No contempla el art. 71 la necesidad de que los Consells insulares, previamente a subrogarse en el ejercicio de las competencias municipales, deban requerir al Ayuntamiento en cuestin ni deban tampoco concederle plazo alguno de reaccin.
nicamente se prev que, apreciada una determinada dilacin, en la iniciacin o tramitacin del procedimiento, el Consell se subrogar, sin ms trmite, en el ejercicio de la competencia municipal.
En definitiva, el art. 71 LDU, pese a evitar la tentacin de la subrogacin orgnica y ajustarse a la funcional o limitada, no observa los requisitos que sirve para conformarla (incumplimiento grave, requerimiento, concesin plazo mnimo mensual de reaccin).
Con ello, el art. 71 LDU da pie a una mayor posibilidad de intervencin estatal o autonmica y una reduccin del nivel mnimo de actuacin de los rganos propios de los Municipios que lo hace inconstitucional, como ocurra tambin con el art. 15 del DL 1/1990. El art. 71 LDU no contempla la necesidad de que, con carcter previo a la subrogacin, se requiera a la Administracin municipal para que acte ni se le concede el plazo mnimo de un mes previsto en el art. 60 LBRL. Salvo que se aplique armnicamente junto al art. 60 LBRL, el art. 71 LDU es inconstitucional.
Comparativo art. 60 LBRL art. 71 LDU.
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Incumplimiento grave
Requerimiento + plazo (min. 1 mes)
Incumplimiento requerimiento
Subrogacin
Incumplimiento grave: No incoacin. Paralizacin 3 meses.
Subrogacin
Con ser graves, las dudas que el art. 71 LDU plantea no se agotan en las expuestas. De acuerdo con su ltimo inciso, una vez producida la subrogacin las autoridades locales debern remitir al rgano subrogante el expediente con el informe en el plazo mximo de diez das.
Las dudas rpidamente asaltan, de qu informe se trata?, sobre qu debe versar? La LDU no permite ni siquiera intuir dnde puede encontrarse la solucin a estos interrogantes.
Como se ha dicho al comienzo de este apartado la subrogacin para hacerse efectiva no precisa siquiera de la emisin por el rgano subrogante de un acto formal interadministrativo.
Los principios de coordinacin y cooperacin entre Administraciones obligan a que los Consells insulares que deban subrogarse comuniquen a la Administracin municipal afectada su sustitucin como ente responsable de la tramitacin del procedimiento y a que stas ltimas remitan a la Administracin insular las actuaciones realizadas hasta el momento, como expresamente prev el art. 71.i.f. LDU. Ms all de esto, no queda claro ni la oportunidad ni el contenido del informe previsto en el art. 71 LDU.
No obstante lo que en un principio pueda parecer, dada la estructuracin de la LDU y la existencia de un ttulo cuyo encabezamiento reza De la subrogacin, comprensivo de un nico artculo, el 71,el anlisis de este mecanismo en la
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LDU no se agota en el mismo pues el art. 24.2 tambin abre la posibilidad a los Consells para subrogarse en las competencias municipales.
De acuerdo con el mencionado art. 24.2 LDU, emitida el acta por el Servicio Insular de Inspeccin, se dar traslado de la misma al Ayuntamiento respectivo. Este, en el plazo de quince das desde que ha recibido la notificacin, comunicar si ha incoado expediente sancionador por el mismo acto. Transcurrido dicho plazo, sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique la apertura del expediente sancionador, se incoar y tramitar hasta su resolucin dicho expediente por el rgano competente del Consell Insular.
Dicho plazo ser de 10 das en las presuntas infracciones tipificadas como muy graves por esta Ley.
Pese que al encuadrarse en el captulo nico, rganos de Inspeccin Urbanstica y de servicios, del Ttulo segundo, Inspeccin Urbanstica, de la LDU podra pensarse lo contrario, resulta claro, a la vista de su contenido, que el art. 24.2 concede a los Consells insulares la posibilidad de sustituir a las corporaciones municipales a las que habindoseles notificado una acta de inspeccin emitida por el Servicio Insular de Inspeccin, no hubieren incoado el expediente sancionador correspondiente.
Fijado el verdadero alcance del art. 24.2 LDU, suscita ste mltiples comentarios. El primero de ellos sin duda obliga a enlazar el precepto ahora estudiado y el 71 LDU, analizado ms arriba, para advertir la flagrante incompatibilidad de los regimenes previstos en cada uno de los preceptos.
El punto de partida de ambos preceptos es coincidente. El art. 24 LDU versa exclusivamente, segn su diccin literal, sobre aquellos supuestos en los que la Administracin municipal tiene conocimiento de una infraccin urbanstica a travs del Servicio de Inspeccin del Consell respectivo. El art. 71 LDU no versa exclusivamente pero si trata de aquellos casos en los que el Ayuntamiento conoce de la infraccin urbanstica a travs de cualquier
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mecanismo oficial, segn expresamente se dispone, lo que, sin duda, ha de comprender tambin el Servicio de Inspeccin del Consell de Mallorca.
Ambos supuestos asimismo fijan idntica premisa para dar pie a la subrogacin de los Consells. Los dos preceptos estudiados sealan que proceder la sustitucin cuando el Ayuntamiento no incoe el expediente sancionador: art 24 LDU sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique la apertura del expediente sancionador; art. 71 LDU no hubiere iniciado el oportuno expediente sancionador.
Establecidas las anteriores analogas, deben revelarse las diferentes soluciones que la LDU propone. De acuerdo con el art. 24 LDU, el Ayuntamiento, recibida el acta del Servicio de Inspeccin, deber incoar el expediente en un plazo de quince das, si se trata de una infraccin grave o leve, o de 10 das, si sta es muy grave. Por el contrario, el art. 71 LDU precepta que la sustitucin se producir slo cuando en el plazo de un ms no se hubiere iniciado el expediente sancionador.
Art. 24.2 LDU Supuesto Emitida el acta por el Servicio Cuando de hecho
Art. 71.1 LDU el por Ayuntamiento razn del
Insular de Inspeccin, se dar competente traslado de la misma
al territorio tuviera conocimiento de una infraccin urbanstica [] a travs de cualquier
Ayuntamiento respectivo.
organismo oficial. Sin que el Ayuntamiento no hubiere iniciado el oportuno comunique la el oportuno expediente
correspondiente apertura sancionador Solucin prevista del
expediente sancionador.
Transcurrido dicho plazo (15 En el plazo de un mes a contar dias). Dicho plazo ser de 10 desde la denuncia. das en las presuntas infracciones
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tipificadas como muy graves por esta Ley. Remisin del expediente con el informe.
As las cosas, qu solucin de las dos arbitradas por la ley cabe adoptar. No hay respuesta. No facilita la LDU ningn criterio que permita saber cundo debe aplicarse un precepto y cundo debe aplicarse otro.
No obstante y aunque ella haya de ocasionar, en principio, cierta perplejidad, tampoco esta preguntar ha de preocupar en exceso. Las razones se exponen a continuacin.
En primer lugar, la posibilidad de que el Consell respectivo se subrogue en el plazo de diez das para el caso de las infracciones muy graves debe calificarse, sin ms ambages, como legalmente absurda pues la LDU no contempla la existencia de infracciones muy graves. El propio art. 28 LDU es rotundo las infracciones urbansticas se clasifican en graves y leves. Las infracciones urbansticas muy graves no existen en el ordenamiento urbanstico balear, segn resulta de la propia LDU.
Tambin, si como se ha hecho con el art. 71 LDU, se pasa el art. 24.2 LDU por el cedazo del art. 60 LRBL, se advertir de inmediato la inconstitucionalidad de este precepto.
Como se ha dicho, el art. 60 LBRL es el parmetro que ha de servir para calibrar la constitucionalidad de las normas que, como el art. 24.2. LBRL, articulan el control de legalidad sobre las corporaciones locales.
Reiterando lo ya aseverado, ha de recordarse que el art. 60 LBRL exige que todo control de legalidad sobre la actuacin de los entes locales cumpla ciertos requisitos de tipo material (necesidad de lesin o interferencia competencial y nico supuesto de hecho consistente en un incumplimiento grave] y de tipo
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procedimental (requerimiento a la Corporacin municipal concedindole mnimo un mes para ejercer sus competencias).
un
Entendemos que el art. 24.2 LBRL desconoce tanto los requisitos de fondo como de forma. Comenzando por este ltimo, y como resulta de la simple lectura del precepto en cuestin, resulta evidente que el mismo no prev la prctica de ningn requerimiento ni, menos, otorga el plazo de un mes para ejercer las competencias.
De acuerdo con el art. 24.2, el Consell Insular puede remitir un acta de inspeccin a una Administracin municipal y si sta, en el plazo de 15 das o de 10 en el caso de haber existido las infracciones muy graves, el Consell, sin necesidad de previo requerimiento ni concesin de plazo de actuacin, debe proceder a la sustitucin del Ayuntamiento. Evidentemente, no cumple este precepto con lo dispuesto en el art. 60 LBRL.
Tampoco entendemos que el art. 24.2 LDU cumpla con el requisito material previsto en el art. 60 LBRL. Un retraso de 15 10 das en la incoacin de un procedimiento sancionador en modo alguno es constitutivo de un
incumplimiento grave, tal y como exige el TC. Si como se ver ms abajo, la duracin mxima legalmente prevista para estos expedientes es de un ao, se estar de acuerdo con que un retraso de quince das no constituye un incumplimiento de las obligaciones municipales.
Sin duda, de aplicarse el mecanismo previsto en el art. 24.2 LDU, se estara poniendo en prctica un mecanismo perverso que llevara, inevitablemente, al vaciamiento de las competencias municipales en materia de disciplina urbanstica, con la consiguiente lesin al principio de autonoma de la voluntad. Por esto, ha de reputarse inconstitucional.
El art. 24.2 LDU no resulta aplicable al ser inconstitucional pues desconoce tanto los requisitos materiales como formales que impone el art. 60 LBRL.
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Debe tambin sealarse que, a diferencia del art. 71 LDU que alude expresamente al expediente sancionador y, si procede, el de demolicin o reconstruccin de lo indebidamente demolido, el art. 24.2 LDU slo prev la subrogacin de los Consells en el ejercicio de la accin sancionadora y no en la accin de demolicin.
No entendemos el porqu de esta limitacin, temiendo que, en verdad, estemos ante un olvido del legislador balear.
Como tambin se deca respecto del art. 71 LDU, otra de las notas que caracterizan el art. 24.2 LDU es la configuracin de la subrogacin no como una posibilidad sino como una obligacin. Se dice que, en caso de inactividad municipal, se incoar y tramitar hasta su resolucin dicho expediente por el rgano competente del Consell Insular.
No existe jurisprudencia del TSJ relativa al precepto estudiado. No obstante s consta una resolucin de nuestro TSJ, sentencia de 1 de julio de 2004 [JUR 2004\73434], en la que se alude al art. 24.2 LDU estudiado y en la que se dice:
La subrogacin del caso -artculo 24.2 de la Ley 10/90- toma como punto de arranque la constatacin de las obras -Actas levantadas el 4 de marzo y 7 de abril de 1997- y la desatencin del Ayuntamiento al requerimiento de la Administracin aqu demandada, Consell Insular de Mallorca, legitima dicha subrogacin -artculo 71-.
No disponiendo de ms dato resulta aventurado extraer conclusiones a partir de la cita reproducida. Sin embargo, ntese que se advierte de la existencia de un requerimiento a la Administracin municipal tal y como se postula aqu.
Con todo, los motivos de sorpresa respecto de la subrogacin no se agotan, con ser muchos, en los expuestos. Trascendiendo el art. 71 LDU y ampliando la perspectiva desde el cual se analiza la subrogacin en el ordenamiento balear, ha de sostenerse que la LDU permite la sustitucin en supuesto en que
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tal mecanismo carece de todo sentido pues la Administracin insular dispone de competencias propias para velar por la legalidad urbanstica, sin necesidad de acudir previamente a los ayuntamientos.
Como ya se ha visto, el art. 71 LDU permite a los Consells insulares subrogarse en los expedientes sancionadores no incoados o paralizados en su tramitacin municipal, cuando los hechos objetos de tales expedientes hubieren sido puestos en conocimiento de la Administracin local por los propios Consells, a travs de los organismos oficiales que estos pudieren crear al efecto.
De anloga manera el art. 24.2 LDU permite a los Consells subrogarse en los expedientes sancionadores tramitados por los Ayuntamientos cuando estos se hubieren iniciado a partir de hechos comunicados a la Administracin local gracias a los Servicios Insulares de Inspeccin urbanstica.
Ambos preceptos contrastan con lo que se prev en el art. 35.1 LDU que, sin rodeos, dispone que los Consells insulares son competentes para iniciar, tramitar e imponer las sanciones urbansticas.
As pues, gozando de competencia directa para conocer de los expedientes sancionadores, cuando el Servicio Insular de Inspeccin hubiere tenido
conocimiento de una infraccin urbanstica, qu impide a los Consells incoar directamente el expediente sancionador y, a la postre resolverlo? Por qu motivos, deben remitir, segn se desprende del art. 24.1 LDU, los Consells el acta levantada por su Servicio Insular de Inspeccin a los Ayuntamientos para que estos incoen el expediente y vigilar despus si efectivamente se tramita o no? A la luz del art. 35.1 LDU, directamente los expedientes? por qu no pueden incoar los Consells
Nuevamente: no hay respuestas.
En cualquier caso, al margen de las consideraciones efectuadas respecto de los arts. 71 o 24.2 LDU, interesa sealar que los mecanismos de subrogacin
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en las competencias municipales en sede de disciplina urbanstica represiva habra de entenderse como de segundo orden respecto de las tcnicas cooperadoras, cuyo fundamento ltimo se encuentra en el mismsimo art. 103.1 Ce.
La necesidad de priorizar las tcnicas de cooperacin interadministrativa han sido advertidas por la jurisprudencia. Este es el tenor de la STS de 3 de abril de 1998 [RJ 1998\3372] segn la cual:
debe tenerse en cuenta que la LRBRL determina las posibilidades de utilizacin de tcnicas de cooperacin, o predominantemente de cooperacin como los Planes Provinciales, y de tcnicas
coordinadoras y de sustitucin o subrogacin, como la prevista en el art. 60 LRBRL, para determinados supuestos de incumplimiento de obligaciones legalmente impuestas por las Entidades locales, que no son alternativas o discrecionalmente utilizables, sino que ha de acudirse primero a tcnicas cooperadoras de carcter voluntario y, nicamente, en el caso de que stas resulten imposibles, podra resultar justificada la utilizacin de tcnicas de coordinacin forzosa, a las que se da, por tanto, una naturaleza subsidiaria, en razn al riesgo que implican para la autonoma de los entes coordinados.
Para acabar este apartado, debe advertirse que lo expuesto se refiere a la posibilidad de subrogacin de los Consells insulares y que es importante delimitarlo respecto de otros actos de comunicacin entre las Administraciones urbansticas.
As lo seala la STSJ de 16 de febrero de 2001 [RJCA 2001\436] en la que se dice que:
si se examina el oficio dirigido por el Consell al Ayuntamiento en fecha 27-10-1992, se aprecia cmo en realidad le solicita simple
informacin acerca de si el Ayuntamiento tiene conocimiento de los
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hechos denunciados (). As pues, no reclama el expediente de inmediato y se arroga competencias inmediatamente, sino en el caso de que concurran las previsiones del precepto que se cita (art. 71 LDU).
c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en materia de disciplina urbanstica. Consorci per a la protecci de la legalitat urbanstica al sl rstic de lilla de Menorca.
La necesidad, de acuerdo con el art. 103.1 Ce, de dar prioridad a las tcnicas cooperadoras entre Administraciones pblicas, tal y como se refleja en una de las resoluciones con la que se cerraba el apartado anterior, se recoge tambin en la LDU.
La Ley 6/1997, de 8 de julio, del suelo rstico de las Islas Baleares incorpor al art. 21 LDU un apartado segundo de acuerdo con el cual: Asimismo, el control de la legalidad urbanstica y coadyuvar a la funcin inspectora podr desarrollarse por entidades creadas por acuerdo entre las administraciones de mbito local, insular o autonmico.
La posibilidad de crear entes consorciados se reitera en los arts. 35.2 y 39.2 que remiten al indicado art. 21.2 LDU.
Resulta importante resear que la competencia de estos entes alcanza no slo la funcin inspectora sino tambin el ejercicio de las potestades propias de la disciplina urbanstica represiva.
Tal conclusin se extrae no slo de la inclusin en el art. 21.1 LDU de la expresin control de la legalidad urbanstica sino tambin de lo dispuesto en el art. 39.2 LDU de acuerdo con el cual lo dispuesto en el punto anterior se entiende sin perjuicio de que la competencia para imponer multas se atribuya, cualquiera que sea su cuanta, a las entidades creadas de conformidad con lo dispuesto en el artculo 21.2 de esta Ley.
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Hasta la fecha slo en Menorca se ha hecho uso de esta posibilidad por medio de la reciente constitucin del Consorci per a la protecci de la legalitat urbanstica al sl rstic de lilla de Menorca, cuyos estatutos fueron aprobados definitivamente por el Consell Insular de Menorca por acuerdo de fecha 12 de mayo de 2005, publicado en el BOIB nmero 78 de 21 de mayo de 2005.
Al tiempo de la aprobacin definitiva de sus estatutos forman parte del consorcio los ayuntamientos de Ma, es Castell, Alaior, es Migjorn Gran y es Mercadal.
d. Art. 26 LDU. Obligacin de las Administraciones de reparar la legalidad urbanstica y sancionar las infracciones urbansticas.
El art. 26 LDU recoge la obligacin de la Administracin de velar por la legalidad urbanstica, iniciando para ello el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y ejercitando la accin sancionadora.
De acuerdo con el art. 26 LDU la administracin actuante estar obligada a exigir de los propietarios la legalizacin de las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a estas y a incoar el correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer ejecutar la orden de demolicin cuando aquellas no pudieran ser legalizadas.
El antecedente ms prximo, aunque de tenor algo diferente, del art. 26 LDU se encuentra en el art. 52 RDU.
Similitudes LDU RDU. Art. 26 LDU La administracin actuante estar obligada a exigir de los propietarios la legalizacin de las obras o En Art. 52 RDU. ningn caso podrn la
Administracin dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la produccin de la situacin ilegal.
actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecucin, o sin ajustarse a
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estas y a incoar el correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer ejecutar la orden de demolicin cuando aquellas no
Las sanciones por las infracciones urbansticas que se aprecien se impondrn con independencia de dichas medidas.
pudieran ser legalizadas
En el entendimiento de este precepto tiene una especial trascendencia lo indicado en la primera parte de este estudio respecto de los ilcitos y las infracciones urbanstica. Debe apreciarse que el art. 26 LDU impone a la Administracin la obligacin de exigir la legalizacin o demolicin de las obras, e incoar el oportuno expediente sancionador.
A diferencia del art. 52 RDU, el art. 26 LDU no realiza, al sealar el alcance de la obligacin que en l se consigna, ningn distingo de tal manera que tal deber se impone, en principio, frente a toda actuacin que contravenga la legalidad urbanstica.
Esta disposicin slo puede entenderse correcta si, admitiendo la tcnica de la tipificacin remisiva expresa, se toma como infraccin urbanstica todo ilcito urbanstico.
En caso contrario, la obligacin de incoar un expediente sancionador slo se podr predicar frente aquellos ilcitos que hayan sido tipificados como infraccin.
Al margen de lo anterior, debe indicarse que, respecto de lo dispuesto en el art. 52 RDU, el TS ha sealado, en la STS de 10 de marzo de 1998 [RJ 1998\2225], su verdadero carcter operativo, negando interpretaciones de tenor programtico. As se dice que el art. 52 RDU:
le impone al ente municipal una autntica obligacin de polica amn de reponer la situacin a la anterior a los actos ilegales.
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De anlogo tenor son las STSs de 10 de noviembre de 1993 [RJ 1993\8335] y de 20 de octubre de 1992 [RJ 1992\8035] o la de 4 de febrero de 1992 [RJ 1992\2245]. Esta ltima resolucin, que enjuicia un supuesto de obras realizadas sin ajustarse a licencia en un municipio del mitjorn mallorqun, resulta de especial contundencia al sostenerse que:
El ltimo argumento del Ayuntamiento apelante, convirtiendo en una simple facultad el deber de abrir expediente ante una denuncia del tipo de la de autos, es an ms rechazable, ya que ante el problema de una posible infraccin administrativa, en general, y muy especialmente ante una de naturaleza urbanstica, la Administracin no tiene opciones, puesto que la simple sospecha de encubridora de cualquiera de ellas, no slo representa una dejacin de sus deberes de orden pblico, sino hasta motivo de reprobacin por la ciudadana de carcter tico-poltico.
Igualmente, la validez del art. 26 LDU ha sido reconocida por el TSJ en diversas resoluciones, entre otras, la de 16 de abril de 1996 [RJCA 1996\398], la de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290938] o la de 3 de diciembre de 2004 [JUR 2005\14811].
Segn la STSJ 3 de diciembre de 2004 [JUR 2005\14811]
la actuacin consistente en incoar procedimiento sancionador, pero abstenerse de proseguirlo, equivale a no haberlo iniciado.
Interesa destacar, de acuerdo con la primera de las resoluciones citadas, que la obligacin de la Administracin urbanstica no se limita a poner en marcha alguno de los mecanismos de disciplina urbanstica previstos en la LDU, sino que impone la necesidad de ejercer todos los que resulten legalmente preceptivos.
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En otras palabras, no se entiende cumplido este deber de tutela, si resultando ambos procedimientos precedentes, la Administracin opta por iniciar uno slo de ellos, ya sea el sancionador o el de restauracin de la legalidad.
El tenor de la STSJ de 1996 [RJCA 1996\283] es claro:
Con independencia del anterior procedimiento dirigido a restaurar el orden urbanstico perturbado por obras ilegales, la Administracin tambin viene obligada a la incoacin y tramitacin del
correspondiente procedimiento sancionador a fin de depurar las responsabilidades de los supuestos infractores.
Como no poda ser de otro modo, a la vista del art. 26 LDU y de lo dispuesto en la normativa administrativa general, la doctrina cientfica no duda en advertir que la inobservancia por la Administracin urbanstica de su deber de velar por la legalidad urbanstica genera la obligacin de indemnizar a los particulares, cuando estos sufrieran daos que no tengan el deber de soportar.
MARTN REBOLLO, dice sobre este particular, que debe admitirse la posibilidad de que se sustancie un supuesto de responsabilidad derivada de la demora o inactividad administrativa en la adopcin de medidas de proteccin de la legalidad urbanstica cuando de dicha actitud pasiva se deriva la consolidacin de la infraccin y la produccin de daos efectivos a terceros. No hay apenas experiencias jurisprudenciales anteriores sobre esta casustica, pero sera un supuesto en el que la responsabilidad juega no slo un papel de instrumento garantizados sino tambin el de coadyuvante de la obligacin que la Administracin tiene de resolver (art. 42 de la Ley 30/1992).
No obstante este mismo autor advierte de la necesidad de introducir una cierta modulacin de lo anterior pues no se tratara de hacer derivar toda la imputacin del dao a la Administracin (puesto que en este supuesto su origen inmediato es de un tercero), pero quiz s para hacerla copartcipe de
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alguno de sus efectos si la demora o inactividad administrativa es causa de la produccin del dao o ste una consecuencia necesaria de aqulla48.
Algunas de estas experiencias jurisprudenciales las recogen y comentan MACERA y FERNNDEZ quienes destacan, en consonancia con MARTN REBOLLO, que los arts. 41 a 44 de la LS de 1998 no agotan las posibilidades de accin resarcitoria frente a la Administracin pblica en materia de urbanismo49.
De entre stas destacamos, por haber sido dictada por el TS, la sentencia fechada el 28 de junio de 1983 [ RJ 1983\3664] en la que se declara la responsabilidad de la Administracin por no haber impedido, en el marco de su deber legal de inspeccin y polica urbanstica, que el titular de una licencia de edificacin realizara obras no autorizadas, consistentes en la modificacin de un colector municipal de desage, que provocaron daos a terceros (como consecuencia de una inundacin originada por la obstruccin del colector). Como indica la sentencia, el resultado daoso hubiera podido evitarse si la Administracin municipal hubiese inspeccionado las obras en el momento de su conclusin50.
e. El interesado en el procedimiento de restauracin del orden urbanstico. Los responsables por infracciones urbansticas.
Nuevamente aqu, el tratamiento de la cuestin que nos ocupa merece un tratamiento de muy distinto orden segn se trate de un expediente de demolicin o de un expediente sancionador. Por ello y como ya se ha hecho con anterioridad, pasamos a examinar cada uno de estos procedimientos por separado, iniciando el anlisis por la accin de reparacin del orden urbanstico conculcado.
MARTN REBOLLO, L.: La responsabilidad patrimonial de las Entidades Locales, Ed. Iustel, Col. Biblioteca de Derecho Municipal, Madrid, 2005, pg.182. 49 MACERA, B.-F., y FERNNDEZ GARCA, M. Y.: La responsabilidad de la Administracin en el Derecho Urbanstico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pag. 142. 50 MACERA, B.-F., y FERNNDEZ GARCA, M. Y., Opus cit, pg. 150.
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A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento sancionador, la LDU, tal y como ocurra en el TRLS 1976, no contiene ninguna disposicin que expresamente regule el concepto de interesado a los efectos del expediente de demolicin.
En este sentido, no debe caerse en la tentacin fcil de entender que esta materia viene regulada por el art. 30 LDU, y esto a pesar de que su desafortunada diccin podra dar pie a ello.
Como ocurra con el art. 25 LDU, el legislador balear en el art. 30 LDU confunde nuevamente los conceptos de ilcito e infraccin urbanstica, entremezclndolos cuando no debiera.
El art. 30 LDU alude en su inicio a los ilcitos urbansticos. La expresin con la que se abre este precepto, las actuaciones que se ejecuten sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, no incorpora, con la trascendencia que ello tiene segn se ha visto, la nota de tipicidad. Esto aboca necesariamente a entender, de principio, que lo que el legislador pretende es regular los ilcitos urbansticos.
Sin embargo, inmediatamente despus, el legislador se refiere a la idea de sancin (sern sancionados). Como tambin se ha visto ya, slo las infracciones urbansticas son punibles. Frente a los ilcitos cabr la adopcin de medidas de restauracin del orden, pero no la imposicin de sanciones, categora que nunca engloba a las rdenes de reparacin de la legalidad conculcada.
Debe as defenderse que el art. 30 LDU, que conjuga la nocin de ilcito urbanstico con la idea de sancin pero que omite la necesidad de que para poder sancionar un ilcito ste debe haber sido tipificado previamente, perpeta el error de que adolece el art. 25, provocando la confusin consiguiente.
Denunciada de nuevo la confusin conceptual del art. 30 LDU, ha de decirse que, en la medida en este precepto se encuadra en el ttulo tercero,
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encabezado Infracciones urbansticas y sancin de stas y en tanto que contiene la expresin sern sancionados, lo que excluye la reparacin del orden urbanstico conculcado pues, como se ha avanzado, nunca tiene esta medida carcter sancionador, debe desligarse completamente este precepto del ejercicio de la accin de demolicin. Sin duda la opcin ms lgica pasa por entender que el art. 30 LDU se refiere a la accin sancionadora.
Descartado el art. 30 LDU, cuyo estudio se reprender ms adelante, puede decirse que la referencia normativa principal de la LDU sobre este particular se contiene en el art. 66.1 cuando, tangencialmente, al disponer sobre lo que habr de ocurrir transcurrido el plazo de dos meses para la legalizacin, dice: transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones sealadas en esta, o en la orden de ejecucin, el instructor formular propuesta de demolicin.
Las menciones al interesado se repiten en los arts. 66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU.
La regulacin de la LDU diverge en algunos aspectos de aquella contemplada por el TRLS 1976. As, si bien el ascendente del art. 184.2 TRLS 1976 sobre el art. 66 LDU es evidente, no ocurre lo mismo con el art. 185.1 TRLS 1976.
Diferencias entre el TRLS 1976 LDU. Art. 184. 2 y 185.1 TRLS 1976 Art. 66.1 LDU y otros.
En el plazo de dos meses contados transcurrido el plazo de dos meses, desde la notificacin de la si el interesado no hubiese instado
suspensin, el interesado habr de dicha licencia, o, en su caso, no solicitar la oportuna licencia o, en su hubiese ajustado las obras a las caso, ajustar las obras a la licencia u condiciones sealadas en esta, o en orden de ejecucin.
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la orden de ejecucin, el instructor Siempre que no hubiese transcurrido formular propuesta de demolicin. ms de un ao desde la total terminacin de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en las mismas, las autoridades a que se refiere el artculo anterior
requerirn al promotor de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia.
Segn VERD MIRA la virtualidad ms importante del art. 185.1 TRLS 1976 consiste en imponer al promotor de las obras (o en su caso, a sus causahabientes), la carga legal de instar la legalizacin, con una precisin ms clara del destinatario que el de mero interesado previsto en el artculo 18451. Sobre esta idea se volver ms adelante.
Dibujado el marco normativo, la principal nota que caracteriza, en lo que aqu interesa, a la orden de demolicin es su carcter real, no personal.
Es una opinin pacfica de nuestra doctrina que la demolicin ordenada en los procedimientos de proteccin de la legalidad urbanstica es una medida de carcter real, que produce sus efectos incluso frente a terceros ajenos a la vulneracin del orden urbanstico. La orden de demolicin se configura as al modo en que lo hacen las obligaciones propter rem.
ARREDONDO GUTIRREZ ha sealado sobre este particular que la orden de demolicin se dirige propiamente contra unas obras o edificaciones que patentizan el ilcito urbanstico, persiguiendo su eliminacin al objeto de restablecer la legalidad infringida, e independientemente de quienes sean sus
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VERDU MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 30.
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propietarios o titulares actuales o posteriores y el ttulo jurdico inter vivos o mortis causa de su adquisicin, e incluso para el caso de que no sea imputable a stos la responsabilidad de la infraccin urbanstica conforme al art. 228 TRLS 1976.52
Esta consideracin es reflejo directo de lo dispuesto por el legislador. En el art. 21.1 LRSV expresamente se dispone que la transmisin de fincas no modificar la situacin del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislacin urbanstica aplicable o exigibles por los actos de ejecucin derivados de la misma. El nuevo titular quedar subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbansticos, as como en los compromisos que ste hubiera acordado con la Administracin urbanstica competente y hayan sido objeto de inscripcin registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutacin jurdicoreal.
Este precepto no constituye una novedad en nuestro ordenamiento en tanto que recoge, a grandes rasgos, lo que ya se prevea en el art. 88 TRLS 1976 segn el cual la enajenacin de fincas no modificar la situacin de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecucin de sus preceptos y el adquirente quedar subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contrado con las Corporaciones pblicas respecto a la urbanizacin y edificacin.
El carcter real de la orden de demolicin tambin ha sido recogido por la jurisprudencia. Entre muchas otras puede citarse la STS de 31 de enero de 1995 [RJ 1995\71] segn la cual:
la medida de restauracin del orden urbanstico alterado es de naturaleza real y no personal, como lo son las sanciones a imponer a los responsables.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, Pg. 28.
52
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No se han encontrado sentencias de nuestro TSJ que recuerden la naturaleza real y no personal de la orden demolicin.
No existe en la LDU ninguna previsin anloga a las anteriores pero esto tampoco parece necesario a la vista de la aplicabilidad directa de la LRSV.
La consecuencia inmediata de este carcter real es, como dice ARREDONDO GUTIRREZ, el hecho de que frente a la orden administrativa de demolicin no puede oponerse con xito la condicin de titular de buena fe de las obras o construcciones ilegales, el desconocimiento de su ilicitud, ni aun la condicin de tercero hipotecario investido de la proteccin del Registro de la Propiedad53.
La orden de demolicin dictada en el proceso de restauracin del orden urbanstico es de carcter real.
Ahora bien, dispuesto el marco normativo y la naturaleza de la accin de demolicin, no se cierra con ello la cuestin que aqu nos ocupa toda vez que restan por atender las circunstancias de orden procedimental. Esto es, a quin debe tener la Administracin por interesados a los efectos de la tramitacin del procedimiento de restitucin del orden urbanstico alterado segn se dispone en los arts. 65 y siguientes LDU?
Como se ver a partir de la jurisprudencia que a continuacin se examina, en la determinacin de las personas que habrn de tenerse por interesadas en este procedimiento resulta til distinguir diversos rdenes de interesados.
Inicialmente, debe tenerse por interesado directo o de primer orden quienes promovieren o hubieren promovido las obras.
53
171
La STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] recoge la obligacin del Ayuntamiento de dirigirse al promotor de las obras:
Respecto al hecho de no haberse citado en primera instancia a todos los copropietarios diremos que el Ayuntamiento se entendi correctamente con el promotor a quien fue concedida la licencia originaria, que es quien, a falta de toda otra prueba, debe presumirse que realiz las obras. Pues el demandante, pese a haber sido recibido el pleito a prueba, no ha propuesto ninguna tendente a demostrar algo tan sencillo como quin fue la persona o personas, fsicas o jurdicas, a cuya iniciativa se construyeron los garajes. Como decimos, a falta de toda prueba, el Ayuntamiento debi dirigirse al promotor y titular de la licencia originaria, como hizo. El hecho de que, despus, los garajes hayan sido transmitidos a otras personas no libra al promotor de sus propias responsabilidades ni a los adquirentes de subrogarse en ellas.
Esta condicin de promotor ha de entenderse desligada de cual pueda ser su relacin de dominio respecto de las fincas en las que stas se han materializado.
Este parecer queda reflejado en la jurisprudencia. En este sentido puede verse la STS de 28 de septiembre de 1987 [RJ 1987\8260] segn la cual:
en relacin con la falta de legitimacin, resulta que si conforme a las manifestaciones del recurrente, ha sido l, como ocupante de la finca, con la condicin de arrendatario y para su uso, el que realiz o promovi las obras, es indudable que aparte de las consecuencias que ello pueda reportar en la relacin contractual con el arrendador, ello le vincula como interesado directo, a la actuacin municipal de que se trata y le hace destinatario de la medida dispuesta.
Con ms claridad se expresa, si cabe, la STS de 2 de julio de 1997 [RJ 1997\5716] de conformidad con la cual:
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el artculo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976, ordena a la Administracin entenderse con el interesado (apartado 2), en el bien entendido supuesto de que el interesado no es el propietario, sino quien efecta las obras (apartado 1), el cual puede o puede no ser el propietario de la finca. Quien efecta las obras puede, en efecto, ser el propietario del inmueble donde se realizan, pero puede ser tambin un usufructuario de ste, o un arrendatario, o un precarista o cualquier tercero; no importa, para los fines del artculo 184, quin sea el propietario del inmueble, sino quin est ejecutando la obra, ya que lo relevante
urbansticamente es sta, y no la titularidad que se tenga sobre el inmueble.
La STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367] hace suya la anterior jurisprudencia citando la STS de 2 de julio de 1997 [RJ 1997\5716] y otras de anlogo tenor como la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990\8855] y la STS de 31 de mayo de 1986 [RJ 1986\4482].
A la vista de estas sentencias queda claro que a los efectos de la accin de demolicin el interesado es aquel que promueva o hubiere promovido el acto urbanstico que se pretende reparar. Esta condicin se entiende siempre al margen de cual fuere su relacin de dominio respecto de la finca en la que se promoviere dicha actuacin. Resulta irrelevante a estos efectos que se trate del propietario de la finca o de su arrendatario, precarista, superficiario, etc
El interesado directo en la accin de demolicin es quien promueva o hubiere promovido las obras perseguidas.
No obstante lo anterior no cierra la cuestin que aqu nos ocupa pues varios interrogantes todava penden.
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En primer lugar, debe plantearse qu ocurre con el propietario-no promotor de las obras objeto del expediente de demolicin. Esto es, habindose dirigido la accin de demolicin contra el promotor de las obras y no ostentando ste un ttulo de dominio sobre el inmueble, sino de arrendamiento, precario, etc. ..ha de considerarse al propietario-no promotor como titular de un inters legtimo a los efectos del expediente de demolicin?
A esta pregunta entendemos que contesta la STS de 6 de marzo de 1995 [RJ 1995\1948] que entiende que las repercusiones urbansticas que afectan al inmueble construido alcanzan tanto al promotor como al propietario. Dispone esta resolucin que:
la situacin objetiva de la vivienda construida y sus repercusiones en el mundo del derecho urbanstico es independiente de la persona que ostente la titularidad dominical del inmueble, de tal modo que las actuaciones del Ayuntamiento y las de la Comisin Provincial de Urbanismo son irreversibles, puesto que contemplan y obedecen a determinadas circunstancias que afectan al edificio construido y obligan tanto al promotor como a la duea del predio edificado y todo ello en atencin a lo dispuesto en los artculos 184 y siguientes de la Ley del Suelo y 44 del Reglamento de Gestin Urbanstica y 88 de la misma Ley sobre subrogacin dominical .
El propietario-no promotor de las obras ostentar junto al promotor-no propietario de las mismas la condicin de interesado en el expediente de demolicin. Contestada la anterior pregunta, un segundo interrogante se plantea. Puede fcilmente ocurrir que el propietario del bien inmueble expedientado, fuere promotor o no de las obras sin licencia o no ajustadas a sus condiciones, lo hubiere transmitido. En estos casos, ostenta el tercero adquiriente la condicin de legtimo interesado?
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En estos supuestos se entiende que habr de considerarse interesado no slo al promotor de las obras, interesado directo o de primer grado segn se ha visto ms arriba, sino tambin a todas las personas que, en virtud de lo contemplado en los arts. 21 LRSV, se hubieran subrogado en la posicin del propietario y hubieren hecho suya la condicin de interesado tal y como la define el art. 31.1.b LRJAP-PAC.
Por ello, como recuerda el TS en numerosas resoluciones, so pena de nulidad (art. 63.2 LRJAP-PAC), la Administracin debe dirigirse tanto al promotor como a quienes, con posterioridad y en virtud tanto de actos inter vivos como mortis causa, han adquirido la condicin de interesados.
A ttulo de ejemplo puede citarse la STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122] que acepta los argumentos expuestos por la AT de Valencia de 14 de marzo de 1987, segn la cual:
la denegacin de legalizacin de una planta de un edificio, como es el acto aqu impugnado, afecta directamente al constructor o promotor del edificio que solicit la oportuna licencia de obras y posteriormente la legalizacin de la obra ya construida sin dicha licencia; y nicamente se puede extender dicho inters directo, y aun siendo dudoso, a los propietarios y ocupantes de las viviendas de la planta que se ha de demoler como se acord en anterior sentencia de esta Sala, recada sobre el mismo asunto.
La ya citada STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] que dice:
El hecho de que, despus, los garajes hayan sido transmitidos a otras personas no libra al promotor de sus propias
responsabilidades ni a los adquirentes de subrogarse en ella;
De advertirse aqu el uso de la conjuncin o expresiones copulativas que indudablemente llevan a considerar que la Administracin est obligada a dirigirse tanto al promotor como al propietario o a sus causahabientes
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No obstante esta necesidad de emplazar tanto a unos como a otros no resulta con la misma claridad de otras resoluciones del TS. En este sentido resulta de especial inters, la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ 1991\7843] que, separndose de lo dispuesto en la resolucin antes citada, manifiesta que:
conforme se desprende del art. 185 de la Ley del Suelo y Ordenacin Urbana, como actuacin previa a todo el desarrollo posterior procedimental de la reaccin municipal ante obras ilegales, ha de requerirse al promotor de las obras o a sus causahabientes, es decir, al titular de las obras, sea ste quien las hubiese llevado a cabo, o sea quien las hubiese adquirido por actos inter vivos o mortis causa.
Ntese como esta ltima sentencia, a diferencia de la inmediatamente anterior, no hace uso de la conjuncin copulativa y- sino que contrariamente opta por la conjuncin disyuntiva o-. Esto es, segn la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ 1991\7843] no existira la obligacin de dirigirse frente a quienes hubieren sido promotores pero que al tiempo de iniciarse el procedimiento de restauracin carecieren de toda relacin con la edificacin expedientada.
A la vista de esta disyuntiva, consideramos que sin duda la opcin correcta es aquella que conmina a la Administracin a dirigirse tanto frente al promotor como frente a los causahabientes pues slo as podr verse preservado de manera efectiva el derecho a la tutela judicial efectiva y a su corolario en el mbito administrativo, el derecho a ser odo.
La accin de demolicin habr de dirigirse no slo contra el promotor de las obras sino tambin contra quienes hubieren devenido, ya fuere por actos inter vivos o mortis causa, causahabientes del mismo.
En ltima instancia, tambin puede hablarse de unos interesados mediatos que no ostentan ni han ostentado la condicin de promotor, ni tampoco se han
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subrogado en la titularidad de la edificacin perseguida, aunque s lo hayan hecho en su uso y disfrute.
Segn esto, tambin quienes fueren ocupantes, sin haber sido ni promotores ni habiendo adquirido el inmueble, gozaren de su uso y disfrute debern tenerse por interesados en el proceso de demolicin.
Esta idea se desprende de la ya citada STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122] que entiende que, en el proceso de demolicin, ha de requerirse entre otros a:
a los propietarios y ocupantes de las viviendas de la planta que se ha de demoler.
Estos es junto al promotor y propietarios tambin los ocupantes deben considerarse como interesado a los efectos del proceso de restitucin de la legalidad urbanstica.
Tambin nuestro TSJ participa de esta concepcin de interesado que, frente a los de primer orden (promotor y causahabientes), pueden entenderse como de segundo orden. La STSJ de 24 de junio de 2005 [JUR 2005\161328] hace una amplia interpretacin de lo que se ha de entender por causahabiente, segn sta:
CONDICIN DE INTERESADO DEL ARRENDATARIO EN EL EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANSTICA QUE AFECTA AL LOCAL ARRENDADO.
Conforme al art. 31.1.b) de la LRJCA, se consideran interesados en el procedimiento administrativo: "b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte".
Pues bien, resulta fcilmente apreciable que el arrendatario de un local destinado a cafetera quedar afectado por las actuaciones
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tendentes a la demolicin de parte del local en el que se desarrolla su actividad. La actividad quedar restringida en uno de sus elementos bsicos como lo es el espacio fsico en el que desarrolla, lo que sin duda repercutir en los derechos arrendaticios.
Aprciese que, para nuestro TSJ, en consonancia con la anterior sentencia del TS, la condicin de causahabiente alcanza a quien no tiene la titularidad dominical del inmueble y a la vez, tampoco promovi las obras. Su relacin con el expediente de restauracin del orden urbanstico se limitara a su posible afectacin por la orden de demolicin que en su seno pudiere dictarse.
Tan amplio concepto plantea, como ocurra con ocasin de los causahabientes, ciertas dudas si nos atenemos a lo dispuesto por el TS en la ya citada STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122] segn la cual:
conviene precisar y distinguir entre aquellos particulares interesados directamente por el acuerdo municipal, que deben ser objeto de obligada audiencia, de aquellos otros que, aun siendo posiblemente afectados en sus intereses, lo son como consecuencia de otras relaciones jurdicas distintas del acto administrativo, que sin perjuicio de su derecho a ser odos si voluntariamente acuden al expediente o a esta jurisdiccin, no existe obligacin legal de citarles o emplazarles.
A la vista de esta resolucin, cabe interrogarse sobre si los arrendatarios son interesados directos, y por ello de obligada audiencia, o por el contrario, aun siendo posiblemente afectados en sus intereses, no puede ser tenidos como tales y por ello sin perjuicio de su derecho a ser odos si voluntariamente acuden al expediente o a esta jurisdiccin, no existe obligacin legal de citarles o emplazarles.
Interrogantes similares plantea la ya vista STS de 17 de octubre de 1991 [RJ 1991\7843] que como se ha indicado parece excluir por medio de la utilizacin de la conjuncin disyuntiva o- la citacin simultnea del promotor y de sus
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posibles causahabientes y que, por lo tanto, plantea la duda de si debe requerirse a los ocupantes de la edificacin.
Nuevamente aqu, en aras al derecho a ser odo en el seno del procedimiento administrativo, parece ms conveniente la tesis que impulsa a la Administracin a todos quienes pudieran tener un inters ms o menos directo en el expediente de demolicin.
Los ocupantes de las edificaciones expedientadas, aunque no reunieren ni la condicin de promotor ni la de propietario, debern ser tambin citados.
Resumiendo lo hasta aqu expuesto puede decirse que cuando los arts. 66.1, 66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU hablan de interesado se estn refiriendo tanto al promotor de la obra en cuestin, a los propietarios de las mismas cuando los promotores no fueren titulares de un derecho de dominio, a los causahabientes inter vivos o mortis causa de los propietarios, tanto si hubieren sido promotores de la obra como si no, y a los que tuvieren algn derecho que de manera inmediata pudiere resultar afectado en el expediente de
legalizacin/demolicin.
Indudablemente, el concepto de interesado que parece surgir de la jurisprudencia segn aqu se ha relatado, merece ser calificado de amplio. Esta calificacin colisiona con lo que, segn se ha reproducido ms arriba, afirmaba VERD MIRA. Segn ste, el TRLS 1976, en el art. 185.1, afinaba el concepto de mero interesado previsto en el art. 184 TRLS 1976, reducindolo al de promotor de las obras en cuestin.
Segn resulta de las sentencias reproducidas no parece que tal reduccin sea posible. Ciertamente dentro de los interesados se encuentran los promotores pero, a la vista de la doctrina jurisprudencial, no puede defenderse que estos agoten el concepto pues ha de incluir a los propietarios-no promotores, a los causahabientes de los propietarios, sean o no promotores e incluso a los
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titulares de otros derechos o intereses legtimos que pudieren resultar afectados.
Cuadro resumen de los interesados en el proceso de restitucin de la legalidad urbanstica.
Promotor
1. Propietario. 2.Causahabien tes inter vivos o mortis causa. Interesado
Titulares derechos intereses legtimos
de o
Examinado el concepto de interesado en el expediente de demolicin, procede, a continuacin, centrarse en el examen del concepto de responsable de la infraccin urbanstica.
El precepto que domina esta materia, al margen de lo que disponga la LDU, se consigna, para todo el Derecho administrativo sancionador, respecto del cual la disciplina urbanstica represiva no es sino una especialidad, en el art. 130 LRJAP-PAC. Este artculo recoge el principio de responsabilidad, que junto a otros, entre ellos el principio de tipicidad antes examinado, preside el ejercicio de la potestad sancionadora.
El art. 130.1 LRJAP-PAC dispone que slo podrn ser sancionados por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo de simple inobservancia.
El principio de culpabilidad no presenta aqu, en cuanto a su delimitacin, ninguna especialidad respecto de lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurdico.
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As segn destaca ARREDONDO GUTIRREZ, ste viene a requerir la concurrencia en el actuar ilcito, por definicin un acto humano, de cierto factor psicolgico que permita fundar un juicio de reproche del mismo al sujeto agente; este factor subjetivo puede adoptar diferentes modalidades, segn la intensidad con que incidan los elementos cognoscitivo y volitivo en la conducta infractora, oscilando entre el dolo directo o la simple negligencia, con todas sus posibilidades intermedias54.
Este mismo autor sostiene que la jurisprudencia, de manera uniforme, ha caracterizado la infraccin urbanstico como un ilcito culpable sealando, a ttulo meramente ejemplificativo, las siguientes resoluciones judiciales: STSs 27 de febrero de 1991 [RJ 1991\1397], de 4 de marzo de 1985 [RJ 1985\1448] o de 5 de mayo de 1987 [RJ 1987\5224].
No obstante, el mismo ARREDONDO GUTIRREZ advierte que existe no obstante, una marcada corriente jurisprudencial que tiende a diluir el requisito de la culpabilidad, desplazando, en cambio, el acento sobre la ilicitud del resultado. En apoyo de esta afirmacin cita las STSs de 21 de marzo de 1992 [RJ 1992\3381], de 11 de junio de 1991 [RJ 1991\4993], de 6 de febrero de 1988 [RJ 1988\698] y de 8 de octubre de 1985 [RJ 1985\4593].
Enfrentados a esta disyuntiva, ha de resultar til saber por cul de las dos corrientes opta nuestro TSJ. Diversos pronunciamientos han venido a situar al TSJ balear sobre este particular.
En la STSJ de 22 de abril de 1997 [RJCA 1997\834], que se reproduce en la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], nuestro tribunal superior sostuvo que:
esta impugnacin deber prosperar si en la misma la Administracin no logra acreditar la culpabilidad del sancionado, sin que ste, por lo
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las Infracciones Urbansticas, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pg. 21.
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tanto, en los supuestos a los que ahora nos referimos, tenga la carga de acreditar su falta de culpabilidad, pues, como se ha sealado, es la Administracin la que debe acreditar la concurrencia de los hechos que integran la sancin administrativa de que se trate.
Igualmente, en la ms reciente STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367], conocedora del recurso interpuesto contra la sancin por la comisin de una infraccin urbanstica, se afirma de manera ms difana que
En este punto debe precisarse: 1) que como ya advierte la sentencia apelada, para sancionar es preciso la concurrencia de
culpabilidad.
A la vista de estas sentencias, parece claro que nuestro TSJ, alejndose de posibles tendencias objetivizadoras de la responsabilidad, que slo atenderan a la ilicitud del resultado daoso, opta por seguir de manera fiel los postulados del art. 130 LRJAP-PAC exigiendo la concurrencia de un factor subjetivo que permita fundar un juicio de reproche como requisito indispensable para sancionar al presunto infractor.
El art. 130.1 LRJAP-PAC, y la interpretacin del TSJ que de l sigue, imponen la culpabilidad como requisito indispensable para la apreciacin de la efectiva comisin de una infraccin urbanstica sancionable. No cabe la objetivizacin de la culpa.
Desde la perspectiva que proporciona el art. 130 LRJAP-PAC ha de pasarse a examinar el precepto de referencia en aqu que es el art. 30 LDU. Este precepto seala qu personas habrn de entenderse responsables por la comisin de infracciones urbansticas. Segn ste, en las actuaciones que se ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus clusulas sern sancionados:
-el propietario; -el promotor;
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-el constructor; -los tcnicos directores de stas.
En esta ocasin, el legislador balear tambin se inspir, una vez ms, en lo que ya haba dispuesto el legislador estatal, en este caso, en el art. 228.1 TRLS 1976.
Equivalencias TRLS 1976 LDU Art. 228.1 TRLS 1976 Art. 30.1 y 3 LDU.
En las obras que se ejecutasen sin en las actuaciones que se ejecuten licencia o con inobservancia de sus sin licencia o con inobservancia de clusulas, sern sancionados con sus clusulas sern sancionados: multas, en la cuanta determinada en esta Ley, el promotor, el empresario de las obras y el tcnico director de las mismas. -el propietario; -el promotor; -el constructor; -los tcnicos directores de
stas.
De acuerdo con la STSJ de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577]:
La nocin de propietario viene referida a la finca o edificacin en la que se ejecutan las obras y por promotor se entender que es aquel por cuenta de quien se realizan las mismas que, normalmente, coincidir con el propietario.
Esta enumeracin se complementa por lo dispuesto en el apartado tercero del mismo artculo, de acuerdo con el cual las personas jurdicas sern sancionadas por las infracciones cometidas por sus rganos o agentes y asumirn el coste de las medidas de reparacin del orden urbanstico vulnerado, sin perjuicio de las responsabilidades que aqullas pudieran exigir a stos.
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La validez y oportunidad de esta previsin respecto de las personas jurdicas, que constituye una novedad respecto del TRLS 1976, aparece avalada por la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJ 1998\3028] que dispone:
derecho administrativo admite la responsabilidad directa de las personas jurdicas, reconocindoles capacidad infractora.
Fijado el marco normativo y sealados sus antecedentes, pasamos a continuacin a sealar las principales notas caractersticas de esta
responsabilidad. Primeramente debe advertirse que, diferencia del carcter real del interesado en el procedimiento de restauracin del orden urbanstico, la responsabilidad por infracciones urbansticas es personal o subjetiva.
Como de manera coincidente seala toda la doctrina se diferencia nuevamente en este extremo la demolicin como medida restauradora de las sanciones que sean imponibles por razn de la infraccin urbanstica eventualmente cometida, puesto que, dado el carcter rigurosamente personal o subjetivo de la responsabilidad administrativa de orden sancionador, no cabe subrogacin respecto de la misma, habiendo de alcanzar estrictamente a los responsables de la infraccin declarados como tales en el correspondiente procedimiento sancionador (art. 130.1 LRJAP-PAC y 228 TRLS 197655.
Este carcter personal de las sanciones consecuencia de una infraccin urbanstica se reconoce por toda la jurisprudencia. Sirva ejemplo de este particular, la STS de 27 de octubre de 1992 [RJ 1992\8160] de conformidad con la cual:
aunque la obligacin de restablecer el orden jurdico vulnerado s se trasmite a los herederos del causante de aquella vulneracin, no puede sostenerse lo mismo respecto a la imposicin de una sancin ya que en derecho sancionador se aplican los mismos principios del
55
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Derecho Penal, y en este ltimo ordenamiento la muerte es causa de extincin de responsabilidad.
En segundo lugar, debe indicarse que la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo segn se enumeran en el art. 30 LDU, es autnoma e independiente.
Este carcter independiente, no solidario, de la responsabilidad de los distintos infractores del orden urbanstico se mantiene en nuestro ordenamiento autonmico an a pesar de que la LDU no lo disponga expresamente as.
Este silencio diferencia la LDU del TRLS 1976 cuyo artculo 228.2 expresamente dispona que las multas que se impongan a los distintos sujetos como consecuencia de una misma infraccin tendrn entre s carcter independiente.
No obstante la eliminacin de esta disposicin de la LDU, la autonoma de la responsabilidad urbanstica sigue igualmente aplicando en nuestro
ordenamiento como se pone de manifiesto en la STSJ de 21 de diciembre de 1999 [RJCA 1999\4354] que dice:
como ya decamos en la Sentencia nuestra de 29 de noviembre de 1991, que la responsabilidad no es solidaria, sino a ttulo personal y autnomo, por lo que en el caso de concurrencia plural en una misma infraccin la sancin a cada uno de ellos tiene el carcter de independiente, sin perjuicio de que para ello sea preciso apreciar el necesario elemento de culpabilidad, predicable del ilcito administrativo en cada uno de ellos.
La tercera de las notas, junto a las ya citadas personalidad/subjetividad y indepedencia/autonoma, es el carcter cerrado de la enumeracin de sujetos responsables del art. 30 LDU.
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Los sujetos que se enumeran en el art. 30 LDU son los nicos a los que, de concurrir todos los requisitos, puede imputarse alguna responsabilidad urbanstica. La previsin de la LDU, en tanto que de naturaleza sancionadora, ha de entenderse numerus clausus, no siendo susceptible de interpretacin analgica pues, como es bien sabido, este recurso est vedado en el mbito del derecho sancionador.
La interdiccin de toda interpretacin analgica o extensiva ha sido advertida por nuestro TSJ en sus sentencias de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577] o de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\ 332714], segn la cual:
est vedado cualquier ejercicio de interpretacin extensiva o analgica, mxime cuando, como es el caso, se ha de proceder a lucubrar sobre el conocimiento o no que pueda tener el subcontratista respecto de la existencia de la licencia correspondiente.
Por ello, como se indica en este misma resolucin, no est permitido ampliar el elenco de sujetos responsables al, por ejemplo, subcontratista de la obra a sancionar o un administrador social.
El art. 30 LDU enuncia, con carcter numerus clausus, los sujetos a los que cabe imputar responsabilidad urbanstica. sta ha de entenderse personal, no real, e independiente respecto de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo sealados en el art. 30 LDU.
Dispuesto todo lo anterior, que no es sino resultado de trasladar a nuestro ordenamiento autonmico lo que ya se prevea en la TRLS 1976, ha de procederse a analizar la principal diferencia que introduce nuestro la LDU respecto de la normativa procedente.
Como tal vez se haya ya advertido, la LDU extiende la responsabilidad urbanstica a los propietarios de las fincas donde se ejecutaren las obras. Tal
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previsin no se contemplaba en el TRLS que cea esta responsabilidad a los promotores, constructores y a los responsables tcnicos de las obras.
No obstante, esta innovacin resulta discutible. Entendemos que la extensin de la responsabilidad urbanstica a los propietarios de las fincas donde se hubiere ejecutado la obra o acto sujeto a licencia en cuestin, requerir la concurrencia en los mismos de la nota de la culpabilidad. De no ser as, y a pesar del tenor del art. 30 LDU, no cabr entender que al propietario le es imputable infraccin urbanstica alguna.
La responsabilidad urbanstica es necesariamente resultado de la participacin en un proceso constructivo que conculca la legalidad urbanstica. Por ello, la simple titularidad dominical del suelo en el que se esa infraccin se materializa no es un elemento suficiente para reputar a sus propietarios responsables.
La doctrina cientfica comparte el punto de vista que aqu se expresa. Como seala CHINCHILLA PEINADO cuando la normativa configura como personas responsables de las infracciones urbansticas al propietario, al promotor y al tcnico-director de las mismas no configura un rgimen de responsabilidad objetiva, sino en todo momento subjetiva, de acuerdo con el art. 130 LRJAPPAC, atendiendo a unos criterios medios de diligencia media ajustados a sus circunstancias personales56.
La necesidad de deslindar titularidad dominical de la participacin en la conducta infractora ha sido sealada por nuestro Tribunal Supremo. As resulta concluyente, entre otras tantas, la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990\8855] de conformidad con la cual:
La
responsabilidad
en
materia
urbanstica
ha
de
ser
inevitablemente una consecuencia de la participacin en los hechos constitutivos de la infraccin y ello con independencia de la titularidad dominical del terreno afectado lo que evidencia que
56
CHINCHILLA PEINADO, J.A.: El Derecho administrativo sancionadora en la prctica urbanstica. Especial referencia al procedimiento sancionador, RDU, nm. 168, marzo de 1999, pgs. 72 y 73.
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la responsabilidad va ligada a la intervencin en la actuacin infractora sin atender a la condicin de propietario.
Pueden imaginarse supuestos de accesin invertida, en los que el propietario en modo alguno resultara responsable de la infraccin que se pudiere cometer pero en los que, de aplicarse automticamente lo dispuesto en la LDU, s padecera el peso de la sancin.
El punto de vista expuesto es, de manera matizada, compartido por nuestro TSJ. En la STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367], el TSJ balear, consciente de la necesidad de dar entrada al principio de culpabilidad, dispuso, al tratar el tema de la responsabilidad del propietario del terreno no promotor de las obras, que:
a pesar de que el art. 30.1 de la Ley 10/1990 de 23 de octubre , de Disciplina Urbanstica, se contemple que en las actuaciones que se ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus clusulas sern sancionados: -el propietario, -el promotor; -el constructor y -los tcnicos directores de stas, ello no ha de implicar que deba sancionarse siempre a todos ellos, ya que ello ser as en el caso de que en los mismos concurra supuesto de autora y culpabilidad.
La importancia de esta idea se recuerda en dos momentos ms a lo largo de la resolucin en la que se dice, aludiendo a la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990\8855], que:
interesa researla a los efectos de explicar que no cabe una aplicacin automtica de la responsabilidad del propietario exenta del anlisis de su posible culpabilidad.
Y que:
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la responsabilidad del propietario nicamente puede afirmarse en el caso de que se acredite su participacin en el referido fraude.
No obstante, las invocaciones expresas a la vigencia y eficacia del principio de responsabilidad, el TSJ, en la misma resolucin, introduce una importante modulacin al sostener que:
esta Sala, en sentencia nm. 440/01, estableci que se presume que el propietario de los terrenos es promotor, recayendo en dicho propietario la carga de acreditar que el promotor es persona distinta y que l es ajeno a la ilegalidad.
En conclusin: en principio el propietario s es responsable en el caso de obra ilegal ejecutada por terceros en su terreno -ya que debe presuponerse que su consentimiento es necesario para que tales obras se realicen-, salvo que acredite su exencin de
responsabilidad por falta de participacin en la ilegalidad cometida, lo que inevitablemente deber examinarse en cada caso concreto.
La resolucin que el propio TSJ seala como antecedente de la reproducida, es la STSJ de 20 de abril de 2001 [JUR 2001\181422], que dice:
Desde el momento en que el demandante no niega la realidad de las obras ni que stas se han realizado en una vivienda de la que al menos es copropietario, esto ltimo determina la presuncin de que propietario de la vivienda es cuando menos corresponsable de las obras que se realizan en su propiedad ya que debe presuponerse que su consentimiento es necesario para que tales obras se realicen. Incluso en la hiptesis, nunca probada, de que l no fuese el ocupante de la vivienda, sus ocupantes lo seran con consentimiento del demandante.
Con lo anterior se quiere indicar que la carga de la prueba respecto de la autora de las obras le incumbe al demandante ya que como
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propietario d la vivienda en donde stas se han realizado, es quien debe indicar y probar la autora de las mismas.
Como de su simple lectura se desprende, las dos sentencias de nuestro TSJ citadas introducen una importante modulacin al principio de responsabilidad pues, en el caso del propietario no promotor de obras sin licencia o sin ajustarse a licencia, se presume que el propietario es responsable, advirtase que expresamente se habla de presuncin de que el propietario de la vivienda es (co)rresponsable, recayendo sobre l la carga de probar que las obras se realizaron sin su consentimiento.
Consideramos que esta jurisprudencia de nuestro TSJ presenta importantes problemas que hacen muy dudosa su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurdico, en especial, por su difcil encuadre dentro del principio, muy prximo al de culpabilidad, cual es l de presuncin de inocencia y de la doctrina que de l se dimana.
De acuerdo con GARCA DE ENTERRIA el derecho a al presuncin de inocencia comporta: que la sancin est basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminacin de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia57.
Este autor cita en su exposicin la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 segn la cual:
no puede suscitar ninguna duda que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general.
57
GARCA DE ENTERRIA, E. y FERNNDEZ, T-R.: Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 8 ed., 2002, Tomo II, pg. 181.
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A partir de todo lo anterior, GARCA DE ENTERRA concluye que es inimaginable imponer a alguien la carga de probar su inocencia, lo que normalmente equivale a una probatio diabolica. Toda sancin ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostracin de la realidad de la infraccin que se reprime, sin la cual la represin misma no es posible58.
Desde la perspectiva que proporciona el principio de presuncin de inocencia y retomando la identidad, salvo prueba en contrario a facilitar por el propio interesado, que nuestro TSJ establece entre titularidad del bien inmueble y responsabilidad por la infraccin, resulta de gran inters la STC de 11 de marzo de 1997 [RTC 1997\45] que invalida la sancin administrativa que vincula sin ms la titularidad de una embarcacin con la autora de una infraccin administrativa de pesca.
Segn esta sentencia:
El rgano administrativo autonmico se limit a establecer un nexo o relacin causal entre la titularidad de la embarcacin utilizada y la autora de la infraccin grave perseguida, lo que es a todas luces insuficiente para enervar la presuncin de inocencia -de inexistencia de responsabilidad administrativa- que en el mbito sancionador viene a recoger el art. 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y Procedimiento Administrativo Comn. No se cumpli, en definitiva, el requisito que destaca la STC 229/1989: las resoluciones han de contener no slo las conclusiones obtenidas, sino tambin los elementos de prueba que conducen a las mismas, y el iter mental que ha llevado a entender probados los hechos [...] a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.
El iter mental se rompi, en cuanto al razonabilidad exigible al mismo, al vincular la titularidad de la embarcacin con la autora
58
GARCA DE ENTERRIA, E. y FERNNDEZ, T-R.: Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 8 ed., 2002, Tomo II, pg. 181.
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de la infraccin administrativa de pesca. Sin otra prueba de cargo que el testimonio de la utilizacin de la lancha o embarcacin del sancionado para realizar desde ella (pero no con ella) el hecho ilcito, falta razonablemente base para negar el derecho del recurrente a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE).
Atendiendo a este posicionamiento del Tribunal Constitucional y trayendo su doctrina al supuesto que aqu nos ocupa, parece evidente que la mera la mera titularidad de la finca en la que se ha materializado la infraccin, sin ningn otro elemento probatorio adicional, no es suficiente para enervar la presuncin de inocencia.
Lo aqu expuesto no debe interpretarse, en modo alguno, en el sentido de considerar que la propiedad de la finca carezca de toda relevancia probatoria. Es ms, entendemos que ciertamente la propiedad del bien inmueble ser una prueba indiciaria de gran peso y relevancia.
Sin embargo, y aqu radicara nuestra separacin respecto de lo dispuesto por el TSJ, este importante indicio de responsabilidad no permitira sin ms actividad probatoria, quebrar el principio de presuncin de inocencia.
Como dice GARCA GMEZ DE MERCADO, la aceptacin de las pruebas indiciarias como pruebas susceptibles de romper la presuncin de inocencia requiere, segn reiterada jurisprudencia, que el rgano judicial explicite el proceso lgico a travs del cual ha llegado a partir de determinados indicios indubitados al convencimiento de la culpabilidad de los imputados59.
Sealado todo lo anterior, no podemos dejar de cerrar este apartado con una reflexin sobre una prctica administrativa recurrente, de difcil conciliacin con nuestra LDU pero que, sin embargo, no ha merecido la repulsa de nuestro TSJ.
59
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En la represin de los ilcitos urbansticos es frecuente, y lo es en tal extremo que en raras ocasiones deja de ser as, que la Administracin urbanstica, ya sean los Ayuntamientos o los Consells, dirijan la accin sancionadora exclusivamente contra los promotores de las obras denunciadas, dejando al margen casi siempre a los constructores y a los tcnicos responsables de las obras.
No obstante esta prctica choca tanto con el propio art. 30 LDU, que no establece distingo alguno entre los diferentes intervinientes, y sobre todo con el art. 26 del mismo texto, que deja bien a las claras la obligacin de la Administracin de incoar el correspondiente expediente sancionador al margen del grado de participacin en el proceso constructivo.
El tenor difano de la LDU no da cobijo a la prctica administrativa descrita por la cual, de manera persistente, la Administracin urbanstica, salvo
contadsimas ocasiones, excluye en la reprensin de los ilcitos urbansticos a todo aqul que no rena la condicin de promotor.
Tampoco se entiende que esta pasividad ante el hecho sancionador no haya merecido la crtica del TSJ, como s ha sido el caso en otras ocasiones en los que se ha debido de enfrentar a supuestos de mala praxis administrativa. Como ha sucedido cuando se ha visto obligado a resolver litigios en los que la Administracin ha desconocido uno de sus deberes prioritarios, esto es, su obligacin de resolver expresamente las peticiones que se le formulen, sera deseable que nuestro TSJ, con los medios que la ley le facilita, luchase, siquiera con una crtica a la altura de la situacin, contra esta viciada prctica administrativa.
Es ms, resulta interesante recordar aqu las palabras del Prof. GONZLEZ PREZ, cuando dice si la Administracin pblica viniera utilizando
normalmente en los procedimientos frmulas drsticas que luego nunca utilizaba, tal forma de actuar habra creado la confianza de que recibir una notificacin en tal sentido no conllevara la utilizacin de la medida de ejecucin con la que se amenaza. Por lo que la utilizacin de la medida en un caso
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concreto supondra un atentado a la confianza creada en el administrado, y, por tanto, a la buena fe, adems de al principio de igualdad60.
Siguiendo la filosofa que informa el texto reproducido, en qu medida el hecho de que, al incoar los procedimientos sancionadores por infracciones urbansticas, la Administracin excluya sistemticamente a los constructores y a los tcnicos responsables, no ha creado en stos la confianza de que no cabe tal ejercicio, de que la sancin a imponer se agota en el promotor?
Adems, en el estado actual de la cuestin, si la Administracin, contrariamente a lo que es su prctica habitual, en un caso concreto decide emprender el ejercicio de la accin sancionadora contra un determinado constructor o tcnico, podran entenderse ste que, como dice el autor citado, se ha desconocido el principio de buena fe y el principio de igualdad?
No debe olvidarse al intentar dar respuesta a estas preguntas que el principio de buena fe es exigible en el ordenamiento administrativo espaol y, como tal invocable en cualquier instancia, ya sea administrativa o judicial.
Por ltimo resulta de inters atender a los problemas que puedan suscitarse a la hora de identificar quines y quines no ostentan una condicin u otra ya sea en el expediente de demolicin como en el sancionador. Esta cuestin no es en absoluto balad pues, dado el carcter encubierto con el que suceden las construcciones al margen de la legalidad, la determinacin del papel de los intervinientes no es siempre fcil.
Sobre este particular se ha pronunciado nuestro TSJ, en la reciente resolucin de 22 de abril de 2005 [JUR 2005\14032], en la que se da por buena la identificacin de un promotor no propietarios en base a pruebas meramente indiciarias.
Segn esta sentencia:

60
GONZLEZ PREZ, J.: El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 4 Ed. 2004, pg. 189.
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El aqu apelante, [] impugn la orden de demolicin [], por cuanto ataa a obras en parcelas de su madre, de lo que tendra ya que deducirse que aquel no era el promotor de tales obras, llevadas a cabo sin licencia y no siendo legalizables.
extremos todos ellos suficientemente indicativos de que bien poda alcanzarse la conclusin en el caso de que el apelante era el promotor de las obras cuya demolicin se impona por ser ilegalizables.
f. Art. 56 LDU. La accin pblica urbanstica.
Otra circunstancia que debe ser analizada dentro del estudio del elemento subjetivo de la LDU, es la de quines, ms all de la obligacin que recae sobre la Administracin urbanstica, podrn promover contra los actos no ajustados al ordenamiento, las acciones y mecanismos que en el mismo se prevn.
La solucin a esta pregunta viene de mano fundamentalmente, no de la LDU, sino del TRLS 1992. El art. 304 TRLS 1992, reproduciendo con toda fidelidad lo que ya dispona el art. 235 TRLS 1976, regula la accin pblica urbanstica en su art. 304 segn el cual:
1. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislacin urbanstica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas.
2. Si dicha accin est motivada por la ejecucin de obras que se consideren ilegales, podr ejercitarse durante la ejecucin de la mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad urbanstica.
El art. 304 TRLS 1992 ha sido expresamente salvado de la derogacin por la Disp. Derogatoria nica de la LSV toda vez que este precepto contiene reglas
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especiales tanto en el orden del procedimiento administrativo como de la legitimacin procesal, interesando en ambos casos competencias estatales de carcter exclusivo (art. 149.1 Ce, reglas 18 y 6 respectivamente).
No obstante, como dice ARREDONDO GUTIRREZ no existe dificultad actualmente para reconducir el fundamento ltimo de esta accin popular a los propios conceptos constitucionales y a las distintas obligaciones que conforme a los mismos incumben a los poderes pblicos, en particular los arts. 45 garanta del uso racional de los recursos naturales a los fines de proteccin y mejora de la calidad de vida-, y 47 garanta de utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general- del texto constitucional, incluidos ambos entre los principios rectores de la poltica social y econmica61.
Como se ha adelantado algunas lneas ms arriba, tambin la LDU ha pretendido regular la accin pblica urbanstica, lo que ha hecho en su art. 56. Segn este precepto ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de las disposiciones de esta Ley en orden a la adopcin de las medidas de defensa de la legalidad urbanstica, restauracin de la realidad fsica alterada y sancin de las infracciones urbansticas.
Si se comparan ambos preceptos, pueden observarse algunas diferencias. Por un lado, el art. 56 LDU parece limitar la accin urbanstica a la observancia de las disposiciones de esta Ley, mientras que el art. 304 TRLS es ms generoso al definir su alcance en tanto que habla de la observancia de la legislacin urbanstica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas.
As ha de entenderse que el art. 56 LDU slo prev un tipo de accin pblica urbanstica, la relativa a la disciplina urbanstica referida, que queda englobada dentro de la categora general.
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Por otro lado, pese al silencio de la LDU, el art. 304 TRLS 1992 regula los mrgenes temporales a los que est constreido el ejercicio de la accin pblica urbanstica.
Diferencias entre art. 56 LDU art. 304 TRLS 1992 Art. 56 LDU. Art. 304 TRLS 1992 / Art. 235 TRLS 1976 Ser pblica la accin para exigir 1. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los ante los rganos administrativos y los Tribunales contencioso- Tribunales Contencioso
administrativos la observancia de las Administrativos la observancia de la disposiciones de esta Ley en orden legislacin urbanstica y de los a la adopcin de las medidas de Planes, Programas, Proyectos,
defensa de la legalidad urbanstica, Normas y Ordenanzas. restauracin de la realidad fsica alterada y sancin de las infracciones 2. Si dicha accin est motivada por urbansticas. la ejecucin de obras que se
consideren
ilegales,
podr
ejercitarse durante la ejecucin de la mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopcin proteccin urbanstica. de las de medidas la de
legalidad
Estas discrepancias entre una u otra norma no tienen mayor importancia pues el art. 304 TRLS 1992 es de aplicacin plena y prevalece respecto de la legislacin autonmica. Por ello, en la prctica, ms all de lo que haya querido decir el legislador balear, la norma de referencia es sin duda el art. 304 TRLS 1992.
Tal es as que hubiera sido preferible que el legislador balear, como hicieron el art. 10 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica de Aragn o la Disp.
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Adic. cuarta de la Ley de Ordenacin Urbanstica y Proteccin del Medio Rural de Galicia, se hubiera limitado a transcribir lo dispuesto, no en el art. 304 TRLS 1992 que no estaba vigente al tiempo de la aprobacin de la LDU, sino el art. 235 TRLS 1976 que s lo estaba y era mimtico al del TRLS 1992.
La prevalencia del art. 304 TRLS 1992 queda reflejada en la prctica de nuestros tribunales. En el anlisis de las resoluciones de nuestro TSJ se aprecia con claridad como, tanto el propio tribunal como las partes, buscan la apoyatura legal a sus resoluciones o estrategias procesales en el TRLS 1992, marginando la LDU.
Numerosas resoluciones judiciales atestiguan este hecho. Ejemplo de estas sentencias es la reciente STSJ de 22 de noviembre de 2003 [RJCA 2003\352] que al analizar la accin pblica en materia de urbanismo y pese a la vigencia ya antigua de la LDU, no menciona en ningn momento el art. 56 LDU.
Otras STSJs en este mismo sentido son las 19 de febrero de 1999 [RJCA 1999\1123], de 7 de marzo de 2003 [JUR 2003\175800] o de 18 de octubre de 2004 [JUR 2004\291944]. La regulacin de la accin pblica en el art. 56 LDU es insuficiente al tiempo que intil toda vez que debe prevalecer lo dispuesto en el art. 304 TRLS 1992, cuya vigencia se avala por la Disp. Derog. nica de la LSV y que es de aplicabilidad plena en nuestro ordenamiento urbanstico.
En el presente anlisis de la accin pblica en materia de urbanismo, tambin procede atender a la admisibilidad o no de que tal accin sea ejercitada por los propios entes pblicos.
Sobre este particular ARREDONDO GUTIRREZ ha dicho que respecto de la posibilidad de que esta accin sea ejercitada por los propios entes pblicos, se manifiestan a favor GONZLEZ PREZ y BARRIO IGLESIAS. Cabe destacar en tal sentido que la S. del TSJ de Catalua de 27/6/94 admiti la legitimacin de la Administracin de la Comunidad Autnoma concretamente, del
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Consejero de Poltica Territorial y Obras Pblicas- para, en ejercicio de la accin pblica del art. 235 TRLS 1976, instar de un Ayuntamiento la actuacin de sus facultades legales en orden a la suspensin de efectos de una licencia urbanstica y subsiguiente paralizacin de las obras62.
De este mismo tenor, parece ser la STSJ de 18 de octubre de 2004 [JUR 2004\291944] que examina una alegacin de parte segn la cual:
el Consell Insular de Mallorca, al carecer de la condicin de interesado, no ostentaba legitimacin para instar la revisin del artculo 102 de la Ley 30/92, pues dice, "por cuanto el Consell de Mallorca tiene competencia en materia urbanstica debiendo regirse por su legislacin especfica y no buscar el amparo de una supuesta condicin de interesado cuya interpretacin debe ser restrictiva y que no puede derivarse de la existencia de la accin pblica en derecho urbanstico".
Tal alegacin fue rechazada por nuestro TSJ toda vez que sostuvo que:
En primer lugar, y en relacin a la negada legitimacin de la Administracin actora para instar el recurso de revisin, debe entenderse que la misma esta comprendida, no slo en el artculo 103.1 de la Constitucin que exige -por el sometimiento pleno de la Administracin Pblica a la Ley y al Derecho-, ante la presencia de los actos nulos de pleno derecho, una reaccin enrgica para depurar el ordenamiento, sino tambin, en el trmino de "interesado" que contempla el art. 102.1 de la Ley 30/92, ya que es indudable que pesa sobre ella el deber de velar de forma especial, por la observancia de la disciplina urbanstica en Baleares dirigida a la defensa de los intereses pblicos infringidos, todo ello sin perjuicio de traer a colacin el artculo 309 del Texto Refundido de 1.992 - accin pblica en materia urbanstica-, no afectado por la sentencia del
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Tribunal Constitucional 61/97 y cuya vigencia fue expresamente reiterada por la Disposicin Derogatoria Unica, apartado primero de la ley 6/98. Finalmente, y por todas estas razones, el ejercicio hecho por el Consell Insular de instar la revisin de oficio, es perfectamente compatible con los artculos 65 y 66 de la ley de Bases de Rgimen Local63.
Segn resulta de esta sentencia parece claro que, a juicio de nuestro TSJ, la Administracin pblica, al igual que los particulares y sin perjuicio de los especiales mecanismos que puedan preverse por la legislacin local o sectorial, puede actuar amparada por la accin pblica en materia de urbanismo.
Llegados a este punto y recordando lo escrito algunas pginas ms arriba respecto a las pirmides competenciales de base amplia, en el TRLS 1976, y estrecha, en la LDU, cabe plantearse la posibilidad de recurrir a la accin pblica urbanstica para, en cierta medida, ampliar el elenco de rganos administrativos, lo que ha de incluir la Administracin autonmica, con instrumentos con los que velar por el mantenimiento de la legalidad urbanstica.
Sin embargo, como apunta el mismo ARREDONDO GUTIRREZ, esta posibilidad no es tan evidente si nos atenemos a lo dispuesto por el TS, en su sentencia de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998\3835], de la que, segn el autor que aqu seguimos, cabe deducir la preferencia de las acciones impugnatorias fundamentadas en la legislacin estatal del rgimen local64.
La referencia al art. 309 TRLS 1992 ha de entenderse errnea pues este precepto regula ciertas clases de asientos registrales. La referencia normativa se ha de considerar hecha al art. 304 TRLS 1992. 64 ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 55.
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iv. Elemento procedimental.
Las medidas que frente a todo ilcito y/o infraccin urbanstica deben adoptarse por la Administracin urbanstica se adelantan, como ya se ha visto en el art. 25 LDU, segn el cual:
Toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor dar lugar a:
1. La adopcin por parte de la administracin competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada o transformada como consecuencia de la actuacin de sta. La obligacin de resarcimiento de daos y perjuicios correr a cargo de los que sean declarados responsables.
2. La iniciacin de los procedimientos de suspensin y anulacin de actos administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la actuacin ilegal.
3. La adopcin de las medidas complementarias previstas en esta Ley.
4. La imposicin de sanciones a los responsables, previa tramitacin del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido.
Los orgenes de este precepto y las influencias que lo configuraron tal y como se consigna en la LDU se estudiaron ya en la primera parte de este trabajo. A ella nos remitimos.
Sin embargo, interesa ahora destacar los procedimientos que en l se insinan y que se desarrollan en captulos posteriores de la LDU.
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Primeramente, la norma autonmica prev que frente a todo ilcito urbanstico se inicie un procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica, tal y como se recoge en el inciso primero del art. 25 LDU. Este procedimiento tiene hoy expresa cobertura legal por medio del art. 131.2 LRJAP-PAC que dice que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador ser compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario.
Tras la tramitacin de este expediente la obra que constituya su objeto deber haber sido o bien legalizada o bien demolida.
En el seno de este expediente se podrn acordar medidas complementarias, como, por ejemplo, la suspensin de las obras, como autoriza el apartado tercero de los de arriba.
Por ltimo y siempre que el ilcito haya sido adems tipificado como infraccin urbanstica, deber incoarse el procedimiento necesario para imponer las sanciones correspondientes a los responsables de tal infraccin.
En cualquier caso, interesa advertir que sea cual sea el resultado final de los expedientes tramitados, esto es, ya se acuerde la legalizacin, demolicin o sancin, estas medidas habrn de ser resultado de un procedimiento debidamente tramitado.
Esta idea se recuerda reiteradamente en la jurisprudencia del TSJ, as las STSJs de 22 de mayo de 2003 [JUR 2003\229446], de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789], de 29 de abril de 2002 [JUR 2002/157039], de 22 de febrero de 2002 [JUR 2002/116815], de 30 de enero de 2002 [JUR 2002/60544], de 20 de diciembre de 2002 [JUR 2002/46593], de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001/332705], de 18 de julio de 2001 [JUR 2001/270310], de 7 de marzo de 2001 [JUR 2001/150915], de 19 de febrero de 2001 [JUR 2001/125966], de 31 de octubre de 2001 [JUR 2001/28114], de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001/26906], de 4 de octubre de 2001 [JUR 2001/20886], 16 de
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mayo de 2000 [RJCA 2000/895], de 22 de octubre de 1997 [RJCA 1997/2213] y de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995/64] que de manera expresa dicen:
la actividad de la Administracin, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanstica y de la reprensin de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad; como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ha de disponer de lo necesario para la reintegracin de la ordenacin urbanstica y ha de hacerlo de modo ordenado y slo en lo realmente preciso; de aqu que las medidas que se adopten deben hacerse a travs del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la Ley 30/92), por ser desfavorables para el administrado deben no ser motivadas(art. 54), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado obligado a ello, debern precisar la actividad a desarrollar o a omitir definitivamente y en el plazo para hacerlo.
Advertida la trascendencia del elemento adjetivo, seguidamente pasamos a analizar el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y, a continuacin, el art. 72 LDU regulador de las especialidades del procedimiento sancionador en sede de disciplina urbanstica.
a. El procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
1. Introduccin.
La mayora de autores cuando se refieren a la cuestin que aqu nos ocupa, gustan de distinguir entre un procedimiento de proteccin de la legalidad urbanstica frente a obras construidas y otro frente a obras en curso de ejecucin.
No entendemos que esta separacin en el tratamiento de una y otra situacin sea afortunada pues puede inducir a confusin. Como se ver en las lneas que siguen, slo puede hablarse de un nico procedimiento que, en el caso de las
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obras no finalizadas, exige la adopcin de medidas cautelares tendentes a evitar la consolidacin de la edificacin contraria a la legalidad pero sin que por ello quepa hablar de dos procedimientos diferentes.
Desde esta percepcin se estructura este captulo. As, una vez advertidas las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976, en primer trmino se examinar el procedimiento, propiamente dicho, de proteccin de la legalidad urbanstica. Lo que aqu se diga servir tanto para los casos de obras completamente ejecutadas como para las en curso.
En este examen se distinguirn, a su vez, cuatro momentos: a) el requerimiento de legalizacin; b) el trmite de legalizacin y su innecesariedad para determinado supuestos; c) la propuesta de demolicin y su periodo de alegaciones; y, por ltimo, d) la orden de demolicin.
Visto el procedimiento de restitucin de la legalidad urbanstica, se pasar a analizar las medidas cautelares que pueden adoptarse en el caso de que, al momento de intervenir la Administracin urbanstica, las obras se encontrasen en curso de ejecucin y fuese necesario, por lo tanto, impedir su consolidacin.
Seguidamente se atender tambin al estudio de las medidas de ejecucin forzosa que estn al alcance de la Administracin urbanstica cuando su orden de suspensin sea desatendida.
2. El procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica frente todo tipo de obras tanto concluidas como no.
Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976.
Tradicionalmente se ha venido afirmando que en el procedimiento de proteccin de la legalidad urbanstica se distinguen tres fases distintas: a) el requerimiento de legalizacin y, en su caso, la orden de suspensin; b) la legalizacin de las obras expedientadas; y, c) la demolicin de las obras en el
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caso de que stas no pudieren ser legalizadas o su legalizacin no se hubiere instado, o la reconstruccin de lo indebidamente demolido.
Reflejo de esta divisin tripartita es la opinin vertida por ARREDONDO, quien al comentar los arts. 184 y 185 TRLS 1976 dice que la actuacin administrativa de proteccin y restauracin de la legalidad urbanstica infringida se produce en tales casos en tres fases claramente diferenciadas65, relacionando a continuacin las etapas expuestas anteriormente. En apoyo de la opinin reproducida se citan, entre otras, las STSs de 21 de enero de 1996 [RJ 1996\216] o la de 6 de abril de 1994 [RJ 1994\2806].
Tambin es del parecer expuesto el TSJ quien entiende que lo dicho respecto de los arts. 184 y 185 TRLS 1976 resulta trasladable a la LDU. Este asuncin por el TSJ de la aludida clasificacin tripartita queda reflejada en la STSJ de 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] segn la cual:
Dichos preceptos (arts. 184 de la citada Ley del Suelo de 1976 y 61 y siguientes de la Ley 10/1990) regulan un procedimiento que se
desarrolla a travs de tres fases, la primera de las cuales, de carcter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realizacin de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de sta de suerte que una vez comprobado este extremo, [] la Administracin ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalizacin, y la orden de suspensin.
La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, segn se solicite por el interesado la licencia o muestre su pasividad no pidindola en el plazo de dos meses.
Con la finalizacin de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolicin:
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 2000, pg. 75.
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Sin embargo, no entendemos que la asuncin por el TSJ de la aludida divisin del procedimiento de reparacin sea afortunada pues, aunque las similitudes entre el TRLS 1976 y la LDU son evidentes, no menos lo son las diferencias existentes entre ambas normas.
A diferencia de lo que ocurre en la normativa estatal, el legislador balear, desconociendo el carcter no sancionador de la demolicin, ha estructurado el procedimiento de proteccin de la legalidad urbanstica de modo prximo a los sancionadores.
De este diferente enfoque se desprende, sin duda, por un lado la necesidad de nombramiento de instructor y secretario prevista en el art. 66.1 LDU y por otro, y en lo que aqu importa, la necesidad, conforme al artculo 66.2 y 3 LDU, de que, expirado el plazo para proceder a la legalizacin, se formule propuesta de demolicin y se conceda un nuevo plazo de quince das para formular alegaciones.
El tenor de los arts. 66.2 y 3 LDU, sin homnimo en el TRLS 1976, no deja lugar a duda.
Transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones sealadas en esta, o en la orden de ejecucin, el instructor formular propuesta de demolicin o de reconstruccin de las obras a costa del interesado, y propondr lo procedente para impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar. De igual manera proceder si la licencia fuese denegada por ser el otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanstica o de las ordenanzas.
La propuesta de resolucin ser notificada a los interesados para que en el improrrogable plazo de diez das formulen todas las alegaciones que estimen convenientes.
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A la vista de estos preceptos no entendemos, contrariamente al TSJ, que la clasificacin tripartita que se ha visto, sirva para diseccionar el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica regulado por la LDU. Esta norma exige que, con carcter previo a la orden de demolicin, adems del requerimiento de legalizacin se formule un propuesta de demolicin frente a la cual el interesado pueda formular alegaciones.
La comparacin entre el TRSL 1976 y la LDU puede resumirse segn el cuadro que sigue. Requerimiento legalizacin + orden suspensin Plazo de legalizacin Orden de demolicin.
Requerimiento legalizacin + orden suspensin
Plazo de legalizacin
Propuesta demolicin + alegaciones.
Orden de demolicin.
A diferencia del TRLS, la LDU contempla en los arts. 66.2 y 3 LDU la necesidad de formular un propuesta de demolicin frente a la cual habrn de concederse un trmino de alegaciones por plazo de quince das.
Sealada la anterior diferencia procede plantearse su oportunidad. Como se tendr ocasin de ver inmediatamente al estudiar el requerimiento de legalizacin, la jurisprudencia ha venido atribuyendo a ste una doble naturaleza: primeramente la atinente a un acto de trmite por el que se abre un expediente administrativo y, por otro, se considera que tambin cumple las funciones generales propias del trmite de audiencia.
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A la vista de esto, la necesidad de formular una propuesta de demolicin y el otorgamiento de un periodo de alegaciones se presenta como un reiteracin, ciertamente de carcter garantista en cuanto que concede al administrado un nuevo plazo para manifestar su parecer, pero reiteracin al fin y al cabo.
Habindose otorgado un plazo de dos meses para solicitar la licencia o ajustar la obra a la licencia concedida o, en su caso, habiendo podido formular en dicho trmino las oportunas alegaciones, no se entiende qu nuevos argumentos podr el infractor oponer para evitar la demolicin, en este segundo plazo de alegaciones acordado inmediatamente despus del primero y mediando entre ellos slo la propuesta de demolicin.
As
este
segundo
plazo
de
alegaciones
no
hace
sino
demorar
innecesariamente la inevitable orden de demolicin caso de que la obra objeto del expediente administrativo no se hubiese legalizado.
La inadecuacin del esquema tripartito a la LDU resulta an ms patente si atendemos al procedimiento de restauracin de la legalidad frente a obras en curso no ajustadas a la licencia otorgada.
Como se ver ms abajo, en estos casos, con carcter previo a la orden de suspensin se contempla la necesidad de conceder un plazo de alegaciones adicional. De este modo, su procedimiento responde al diagrama que sigue:
Plazo alegaciones [Art. 61.2 y 3]
Suspensin + legalizacin [Art. 61.1]
2 meses de legalizacin [Art. 61.2 y 3]
Propuesta de demolicin + alegaciones. [Art. 62.2 y 3]
Orden de demolicin
Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976 no se acaban con las expuestas. Aunque, como inmediatamente se ver, la que a continuacin se denunciar no tiene que ver con razones de poltica legislativa.
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Es un hecho pacfico que el procedimiento de restauracin urbanstica se dirige contra las obras ilegales, ya fuere porque no cuentan con licencia o porque no se ajustan a sus condicionantes, al margen siempre de quien la hubiere promovido.
No obstante, no entendemos que sea esto lo que dice la LDU. Su art. 25.1 dice:
Toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor dar lugar a:
1.- La adopcin por parte de la Administracin competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada o transformada actuacin de sta. como consecuencia de la
Si se lee detenidamente, la pregunta de inmediato asalta: a quin se refiere el legislador balear al utilizar el pronombre demostrativo sta?. A qu sustantivo de la oracin representa el pronombre demostrativo utilizado? Representa sta a la Administracin actuante?
Siguiendo el mtodo de la interpretacin literal, de nuevo, nos interrogamos: procede el uso del pronombre demostrativo indicado en la expresin la actuacin de sta para referirse a toda actuacin que contradiga las normas o el planeamiento urbanstico en vigor, de modo que de lo que se hable sea de la actuacin de la actuacin?
La interpretacin gramatical parece indicar que, efectivamente, sta se refiere a la Administracin actuante. No obstante, somos conscientes de que, desde un punto de vista normativa, esta interpretacin es, sin ms paliativos, absurda.
Si nos acogemos al mtodo de interpretacin histrica el resultado tampoco es ms aclarador. Si se examina el art. 51 RDU se advierten las similitudes al tiempo que las diferencias. Dice este precepto que, entre las medidas a implementar, est la adopcin por parte de la Administracin competente de
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las medidas precisas para que se proceda a la restauracin del orden jurdico infringido y de la realidad fsica alterada o transformada como consecuencia de la actuacin ilegal.
La lectura comparada de ambos preceptos permite apreciar como los nicos trminos alterados por el legislador balear son actuacin ilegal. Con este cambio, sin duda consciente, qu quiso sealar el legislador balear? Acaso en la LDU la accin de demolicin no ha de ejercitarse frente a toda actuacin ilegal? A qu responde este cambio?
No tenemos respuesta para ninguna de las preguntas planteadas. Sin embargo mucho nos tememos que tampoco sta existe, no pudiendo sustraernos a la impresin de que se trata de un error del legislador.
En cualquier caso y como ya se ha apuntado en otras ocasiones, la respuesta, en el fondo, pasa por marginar la LDU y entender, como lo haca el TRLS 1976, que la accin de demolicin deber ejercitarse frente a toda actuacin ilegal.
El requerimiento de legalizacin.
Como no poda ser de otra manera, la LDU, al entrar a regular el procedimiento de proteccin de la legalidad urbanstica frente a obras ilegales totalmente finalizadas, regula primeramente el requerimiento de legalizacin.
El requerimiento de legalizacin se ordena en el art. 65.2 LDU segn el cual el mismo requerimiento se efectuar cuando no hayan transcurrido ms de ocho aos desde la total finalizacin de las obras, de acuerdo a lo que dispone el artculo 73.
Los trminos de este requerimiento se contemplan en el inciso primero de este mismo precepto, de acuerdo con el cual en el plazo de dos meses contados a partir de la notificacin del acuerdo de suspensin, se deber pedir la oportuna licencia.
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Este precepto es sustancialmente anlogo al art. 185 TRLS 1976, en el que tambin se prev la necesidad de formular un requerimiento de legalizacin y en el que, asimismo, se contempla el otorgamiento de un plazo de dos meses para presentar el proyecto de legalizacin.
Equivalencias TRLS 1976 LDU. Art. 185 TRLS 1976 Siempre que no hubiese transcurrido 1.-En el Art. 65 LDU. plazo de dos meses
ms de un ao desde la total contados a partir de la notificacin terminacin de las obras realizadas del acuerdo de suspensin, se sin licencia u orden de ejecucin o sin deber pedir la oportuna licencia. ajustarse a las condiciones sealadas en las mismas, las autoridades a que 2.-El se refiere el artculo mismo requerimiento no se
anterior efectuar
cuando
hayan
requerirn al promotor de las obras transcurrido ms de ocho aos desde o a sus causahabientes para que la total finalizacin de las obras, de soliciten en el plazo de dos meses acuerdo a lo que dispone el artculo la oportuna se licencia. comunicar El 73. al
requerimiento
Alcalde en el plazo de tres das si aqulla no hubiera sido formulada por el mismo.
La naturaleza y funcionalidad del requerimiento de legalizacin ha sido descrita con precisin tanto por la jurisprudencia del TS como por la del TSJ, y por la doctrina cientfica.
En cuanto a su naturaleza, el TSJ, segn se deduce de la STSJ de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\332705], advierte que se trata de un acto de trmite indicndose a este respecto que:
requerimiento de legalizacin por la realizacin de obras sin licencia, que no es otra que la solicitud de apertura de expediente
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administrativo destinado a la restauracin del orden urbanstico que se dice infringido.
La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789] igualmente califica el requerimiento de legalizacin como el acto de apertura del expediente de restauracin del orden urbanstico infringido, sealando que:
el requerimiento de legalizacin por la realizacin de obras sin licencia o no ajustadas a la licencia, o ilegalidad de la misma, que no es otra que la solicitud de apertura de expediente administrativo destinado a la restauracin del orden urbanstico que se dice infringido.
La consideracin del requerimiento de legalizacin como el acto de apertura del expediente dirigido a la reparacin del orden urbanstico infringido resulta importante a los efectos del RD 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripcin en el registro de la propiedad de Actos de naturaleza urbanstica.
Este RD, en su art. 56 y siguientes, contempla la posibilidad de que los expedientes de disciplina urbanstica tengan acceso al registro de la propiedad. Para ello, la Administracin urbanstica deber dar traslado a la oficina del registro del acuerdo de incoacin del expediente en cuestin. Este acuerdo es el mismo requerimiento de legalizacin dada su carcter de acuerdo de inicio.
No obstante, la naturaleza del requerimiento de legalizacin es polidrica y no se agota en lo dicho. No es correcto aseverar, o al menos slo lo es en parte, que el requerimiento de legalizacin es un mero acto de trmite que limita sus efectos a urbanstica. la iniciacin del expediente de restauracin de la legalidad
El TSJ, en sentencia de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206], delimit, de manera ms precisa y amplia, la naturaleza del requerimiento de legalizacin, al sostener que:
212
en este punto debe advertirse que si bien es cierto que parte de los acuerdos adoptados en la resolucin merecen el carcter de acto de trmite, como por ejemplo la designacin de Instructor y Secretario para incoar el expediente de disciplina urbanstica o la misma incoacin de expediente para determinar el carcter legalizable o no de las obras; no es menos cierto que otros acuerdos como el requerimiento de solicitud de licencia en el plazo de dos meses o la misma orden de suspensin de las obras, son actos directamente aplicativos, no son iniciadores de procedimiento alguno y tienen carcter independiente de lo que pueda resultar del posterior expediente sancionador o de restauracin de la legalidad.
Esta resolucin no supuso ninguna innovacin pues ya la STSJ, de 30 de octubre de 1995 [RJCA 1995\781], dice que:
segn tambin ha declarado este Alto Tribunal (SS. 3 octubre 1988 [RJ 1988\7417] y 7 febrero 1990, entre otras), el requerimiento previo (en este caso reiterado al Ayuntamiento a lo largo de varios meses) a que se viene haciendo referencia, no solamente cumple las funciones habilitadoras de una legalizacin s que tambin las generales propias del trmite de audiencia.
Esta lnea jurisprudencial, por su parte, no es propia de nuestro TSJ toda vez que la opinin transcrita se apoya en los numerosos pronunciamientos del TS respecto del art. 185 TRLS. Sirvan como ejemplo, entre otras muchas, las STSs de 7 de febrero y de 18 de septiembre de 1990 [RJ 1990\956, RJ 1990\7091] que respectivamente dicen:
El requerimiento previo exigido en el artculo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo cumple, como seala la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988\7417), no slo las funciones especficas habilitadoras de una legalizacin, sino tambin las generales propias del trmite de audiencia.
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la medida de suspensin de las obras o el requerimiento para la legalizacin de las mismas, constituyen una verdadera llamada al interesado para que en el expediente pueda manifestar lo que a su derecho convenga.
Tambin la doctrina ha puesto de manifiesto que es claro que el requerimiento de legalizacin cumple importantes funciones en el plano del procedimiento administrativo de proteccin de la legalidad urbanstica y, en lo que ahora interesa, la de garantizar en el mismo el cumplimiento del trmite de audiencia al interesado (art. 84 LRJAP-PAC)66.
As, resulta fuera de toda duda que el requerimiento de legalizacin lleva aparejado la posibilidad del expedientado de formular todas aquellas alegaciones que considere que a su derecho convenga.
Precisamente por este motivo, por tratarse de un trmite de audiencia, el requerimiento podr ser adoptado in audita parte.
Otra de las caractersticas del requerimiento de legalizacin es su impugnabilidad. sta se reconoce expresamente por el TSJ, en la sentencia de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206] citada ms arriba que rechaza la alegacin por una de las partes de la irrecurribilidad del requerimiento de legalizacin por tratarse de un mero acto de trmite que incoa un procedimiento todava no concluido.
No obstante, como advierte ARREDONDO, los motivos de impugnacin son limitados pues el recurrente no podr plantear en este recurso, cuestiones relativas a la legalidad urbansticas de las obras67. El recurso en este momento slo podr versar sobre si las obras se encuentran en alguno de los casos
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 117. 67 ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 120
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legales que habilitan a la autoridad administrativa para la adopcin del requerimiento.
Otras de las particularidades de la LDU respecto del requerimiento estudiado es, conforme con su art. 66.1, la necesidad de que, en el mismo, el
Ayuntamiento efecte el nombramiento de instructor y secretario del expediente instruido por la infraccin urbanstica protegido.
Llegados a este punto, el interrogante inmediatamente se plantea: qu consecuencias se anudan a la omisin de nombramiento de instructor y secretario del expediente de reparacin de la legalidad urbanstica?
Ciertamente se podra argumentar que nuestro TSJ en, entre otras, la STSJ de 17 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], ha sostenido que, acreditada la falta de nombramiento y notificacin del Instructor del expediente, con expresa indicacin del rgimen de recusacin (), procede la nulidad de los actos impugnados.
Sin embargo, esta resolucin, y otras anlogas, se funda en que los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitucin Espaola, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin al tiempo que se recuerda, como en mltiples ocasiones se ha repetido aqu, que:
no es dable confundir lo que es medida de restauracin del orden urbanstico -que son aquellas tcnicas y procedimientos a los que hemos hecho referencia-, con lo que es medida punitiva de la conducta infractora del ordenamiento urbanstico.
As, aunque en trminos algo distinto, la duda se plantea de nuevo: qu consecuencia se anuda a la omisin del nombramiento de instructor y secretario, exigida por la LDU, en procedimientos de restauracin de la legalidad, de naturaleza no sancionadora?
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Entendemos que la respuesta ha de buscarse en la LRJAP-PAC. En tanto que la ratio de la separacin entre la fase instructora y la resolutoria, de la que surge la necesidad de nombrar instructor y secretario, se funda en la necesidad de garantizar la imparcialidad de las resoluciones sancionadoras, por exigencia del art. 24 CE, su omisin en el expediente de demolicin no puede considerarse que lesione los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (art. 62.1.a) LRJAP-PAC) ni de lugar a la indefensin de los interesados (art. 63.2 LRJAP-PAC).
Igualmente, el acto, pese a silenciar la identidad del interventor y del secretario, no carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin.
Por las razones expuestas, esto es, por no tener cabida ni en la categora de los actos nulos de pleno derecho ni en los anulables, el requerimiento de legalizacin en el que no se expresa quin ha sido nombrado instructor y quin secretario slo padecera una irregularidad no invalidante (art. 63 LRJAP-PAC).
Innecesariedad del requerimiento de legalizacin.
La posibilidad de omitir el plazo bimensual de legalizacin de las obras objeto del expediente administrativo se contempla en el art. 65.3 LDU conforme al cual:
Las infracciones urbansticas que afecten zonas verdes y espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, reas naturales de especial inters y suelos no urbanizables de especial proteccin, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables, no estarn sujetos al plazo de dos meses para que se formule su solicitud. El instructor ha de formular propuesta de demolicin y la tramitacin se ha de continuar de acuerdo con lo dispuesto en los artculos siguientes.
A diferencia de lo que ha sido la tnica general a lo largo de las pginas que anteceden, en esta ocasin el legislador balear no encontr su fuente de
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inspiracin en el tan manido TRLS 1976 pues ste no contempla en ningn momento tal exclusin.
Lo anterior no es tanto como afirmar que el legislador balear innov radicalmente al incorporar la sealada posibilidad de prescindir del plazo de legalizacin. No obstante, en esta ocasin la fuente de inspiracin fue la jurisprudencia.
Como ya indicare el TS, en la STS de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956], previa por ello a la promulgacin de la LDU:
Cuando se tiene la certeza absoluta de que la obra no puede autorizarse, prcticamente carece de sentido que el intento de legalizacin se produzca.
Esta lnea jurisprudencial se ha consolidado con posterioridad, siendo ejemplo de ello, entre otras muchas, la STS de 16 de octubre de 1995 [RJ 1995\7702] que dispone que:
Tal como tiene repetidamente mantenido esta Sala es posible acordar la demolicin de las obras sin licencia, sin necesidad de realizar previamente el requerimiento de legalizacin, cuando resulte
acreditado de modo fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalizacin.
La doctrina cientfica ha reconocido esta lnea jurisprudencial. De este modo ARREDONDO dice que siendo ste indiscutido principio general (el de otorgamiento de plazo de legalizacin), la doctrina jurisprudencial no ha dejado de tampoco de consignar ciertas excepciones al mismo, sealando que en supuestos concretos la ilegalidad urbanstica de unas obras o edificaciones podr aparecer con carcter indubitado y manifiesto y superfluo por tanto el
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ofrecimiento al interesado de un trmite de legalizacin de las misma que haya de conducir necesariamente a la denegacin de la licencia68.
En apoyo de su tesis el Prof. ARREDONDO cita las siguientes STSs de 22 de enero de 1996 [RJ 1996\23], de 3 de octubre de 1995 [RJ 1995\7214], de 29 de octubre de 1994 [RJ 1994\10404], de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508] y de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757].
No obstante lo anterior, ha de advertirse que otros autores, como OLMEDO GAYA y PREZ SOLER, entienden que existe una abundante jurisprudencia en la que no se admite la demolicin de plano y se mantiene que antes de proceder a sta es necesario otorgar la opcin de legalizar las obras aunque sea manifiesta la incompatibilidad entre stas y el planeamiento [SSTS de 24 de febrero de 1997 (RJ 1289), 24 de junio de 1997 (RJ 5369), 10 de marzo de 1998 (RJ 2225), 29 de junio (RJ 5734) y 6 de julio de 1998 (RJ 5742), etc.]. Por tanto, la jurisprudencia insiste en que, con anterioridad a ordenar la demolicin, el rgano local tiene la obligacin de requerir al propietario de las obras ilegalmente construidas la legalizacin de las mismas.
Habiendo examinado los pronunciamientos judiciales que se resean en la cita reproducida, no entendemos que los mismos avalen la opinin suscrita por los Profs. OLMEDO GAYA y PREZ SOLER. Es ms, alguna de las sentencias referenciadas, la de 24 de junio de 1997 [RJ 1997\5369] citada por estos autores, alude expresamente a la innecesariedad de conceder trmino de legalizacin en supuestos concretos en los que la imposibilidad de legalizacin sea clara, palmaria y manifiesta de tal modo que no ofrezca duda alguna tal supuesto. Por lo tanto no podemos suscribir la opinin de los citados profesores.
No obstante sealada la fuente de la que bebi el legislador balear, han de advertirse las diferencias entre un y otro sistema. Igualmente hemos de
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interrogarnos por los problemas que plantea la normativa balear sobre este particular.
Como se desprende de las STSs reproducidas la innecesariedad de conceder un plazo de legalizacin pende de un concepto indeterminado cual es la de que se trate de obras respecto de las cuales resulte acreditado de modo fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalizacin.
Corresponde, en el derecho estatal, al operador jurdico en cuestin dotar de contenido concreto a este concepto jurdico indeterminado. De este modo la doctrina cientfica, ARREDONDO, ha entendido que merecen tal calificacin, entre otros, el de existencia de un previa resolucin administrativa denegatoria de la licencia para la ejecucin de las obras objeto del procedimiento, que adems haya ganado firmeza69.
En cualquier caso, queda claro que estamos ante un concepto jurdico indeterminado susceptible de ser apreciado en cada momento en atencin a las circunstancias concurrentes.
Frente a esto, el art. 65.3 LDU acota en qu supuestos queda la Administracin eximida de la obligacin de otorgar el plazo de legalizacin, a saber, infracciones urbansticas que afecten zonas verdes y espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, reas naturales de especial inters y suelos no urbanizables de especial proteccin, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables.
A sensu contrario debe sostenerse que en los restantes supuestos, en los casos no contemplados en el art. 65.3 LDU, la Administracin urbanstica vendr obligada a otorgar al expedientado el periodo de legalizacin.
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Esto, a su vez, puede traer consecuencias absurdas pues perfectamente puede ocurrir que, no tratndose de ninguno de los supuestos de hecho del art. 65.3 LDU, la Administracin urbanstica deba abrir el susodicho plazo de legalizacin respecto de obras que, sin englobarse en ninguno de los supuestos de la LDU, han visto ya denegada la licencia solicitada, siguiendo el ejemplo anterior.
A la vista de lo anterior se impone una interpretacin conciliadora de las aproximaciones hasta aqu relatadas. Ciertamente el art. 65.3 LDU ha de permitir obviar el ofrecimiento de legalizacin cuando ste sea superfluo. Sin embargo tal posibilidad no ha de confinarse a los casos previstos en el mencionado precepto sino que, de conformidad con el TS, ha de poderse ampliar a supuestos distintos de los previstos en el art. 65.3 LDU pero respecto de los que de nuevo pueda predicarse que resulte acreditado de modo fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalizacin. El art. 65.3 LDU tiene carcter numerus apertus. La innecesariedad de abrir durante dos meses la posibilidad de legalizacin ha de predicarse respecto de todas las obras respecto de las cuales tal oportunidad resulte superflua.
Por otro lado y pese al silencio del art. 65.3 LDU, entendemos que, en cualquier caso, la apreciacin de la posibilidad de omitir el requerimiento de legalizacin estar condicionada a la necesidad de que la legalizacin resulte inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.
Si retomamos la jurisprudencia del TS que antes se sealaba, entre otras las STSs de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508] o de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757] o de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956], se advierte de inmediato como es requisito sine qua non para que se acepte la omisin del requerimiento de legalizacin por la Administracin urbanstica el hecho de que la legalizacin resulta a todas luces imposible.
Cuando ha existido el ms mnimo atisbo de duda sobre este particular el Tribunal Supremo ha entendido que la orden de demolicin, si bien no se
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estima viciada de nulidad de pleno derecho, s se estima anulable, al haberse prescindido de un trmite del procedimiento, susceptible de producir indefensin al recurrente (art. 63 LRJAP-PAC)
As pues, ya se trate de uno de los supuestos del art. 65.3 LDU o de uno casos confeccionados por la jurisprudencia, entendemos que la innecesariedad de abrir durante dos meses la posibilidad de legalizacin est subordinada a que esta resulte inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.
El TSJ tambin previene frente a un aplicacin mecnica del art. 65.3 LDU. La STSJ de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995\64] resulta ejemplificativa de la necesidad de evitar que la constatacin de alguna de las circunstancias del art. 65.3 LDU lleve a prescindir inmediatamente del otorgamiento de plazo para la legalizacin.
En el caso de autos, pese a haberse ejecutado las obras denunciadas en terrenos clasificados como vial pblico y, en principio, innecesaria la concesin del plazo bimensual de legalizacin, a la luz del art. 65.3 LDU, el TSJ entiende que debe otorgarse tal posibilidad atendidas algunas particularidades de las parcelas y del vial.
Es por ello, que la imposibilidad indubitada y evidente de legalizacin debe quedar acreditada por medio de los oportunos informes periciales tcnicos o jurdicos-, tal y como exige la STS de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757], segn la cual:
la imposibilidad de la legalizacin debe quedar acreditada sin lugar a dudas, mediante el pertinente informe pericial.
Aunque el art. 65.3 slo hable de obras que no sean legalizables sin otra calificacin, la omisin del trmite de legalizacin slo podr acordarse cuando la misma resulte inviable de manera clara y concluyente.
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La aplicabilidad del art. 65.3 LDU ha sido convalidada en diferentes ocasiones por nuestro TSJ. Las resoluciones en cuestin son la de 9 de noviembre de 1994 [RJCA 1994\444], la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] o de 14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109], segn la cual:
ante infraccin urbanstica que afecte, entre otros casos, a suelo no urbanizable de especial proteccin y que no sea legalizable ya no es preciso el requerimiento de la legalizacin sino que procede formular directamente propuesta de demolicin -artculo 65.3 y siguientes de la Ley 10/1990.
Tambin se contempla el art. 65.3 LDU en la STSJ de 28 de marzo de 2000 [RJCA 2000\692], aunque en esta oportunidad, lo dispuesto por el TSJ resulta de un tenor algo diferente del que se desprende de las anteriores resoluciones.
Segn la STSJ de 28 de marzo de 2000:
La orden de demolicin no puede adoptarse de plano. Incluso en supuestos excepcionales debe otorgarse un trmite de audiencia al afectado -artculo 84 de la Ley 30/1992-. Por regla general, previamente a la orden de demolicin es necesario otorgar la oportunidad de legalizacin, incluso aunque prima facie las obras fuesen contrarias al planeamiento -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 [RJ 1997, 5376] y 10 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2225].
Esta resolucin resulta interesante por varios motivos. Primeramente ha de advertirse que, a diferencia de las anteriores resoluciones, la sentencia aqu examinada s introduce, aunque a nuestro parecer de manera algo equvoca, la necesidad de incorporar un cierto criterio restrictivo en la interpretacin del art. 65.3 LDU. Es en este sentido que interpretamos la mencin a expresiones tales como incluso en supuestos excepcionales, por lo general o incluso aunque prima facie.
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No obstante, esta exgesis estricta del art. 65.3 LDU no debe conducir a su anulacin, como puede desprenderse de la STSJ de 28 de marzo de 2000, pues la omisin del trmite de legalizacin s puede resultar, como se ha visto ya, legalmente aceptable.
En segundo lugar, interesa tambin advertir el distinto modo en el que opera la omisin del requerimiento de legalizacin en el derecho balear y en el derecho estatal. La clave la encierra la STSJ de 28 de marzo de 2000 cuando dice que la orden de demolicin no puede adoptarse de plano.
Segn la interpretacin que del TRLS 1976 hace el TS, la orden de demolicin en los casos expuestos ms arriba puede adoptarse sin necesidad de concederse trmite de audiencia alguno, que es una de las virtualidades que se asignan al requerimiento de legalizacin.
En cambio, para el TSJ, el art. 65.3 LDU permite ciertamente prescindir del plazo bimensual de legalizacin, y con ello del trmite de audiencia que lleva insito. Sin embargo ello, en la LDU, no equivale a la adopcin de la orden de demolicin de plano pues, por imperativo del propio art. 65.3 LDU y de los arts. 66.2 y 3 LDU, habr de dictarse, en cualquier caso, la propuesta de demolicin y otorgarse el segundo de los trmites de audiencia previstos en la norma balear y no contemplados en la ley estatal.
Lo ordenado por el art. 65.3 LDU no deja lugar a dudas: El instructor ha de formular propuesta de demolicin y la tramitacin se ha de continuar de acuerdo con lo dispuesto en los artculos siguientes.
Esta misma conclusin queda avalada por la ya reproducida STSJ de 14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109] que dice expresamente que:
que procede formular directamente propuesta de demolicin -artculo 65.3 y siguientes de la Ley 10/1990.
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La aplicacin del art. 65.3 LDU no exime de respetar lo dispuesto en el propio art. 65.3 y art. 66.2 y 3 LDU. Por esta razn, no cabe en el ordenamiento urbanstico balear adoptar la demolicin de plano pues siembre habr de respetarse la necesidad de formular propuesta de demolicin y otorgar el oportuno plazo para formular alegaciones frente a ella.
El trmite de legalizacin.
El procedimiento de legalizacin es idntico a aqul otro previsto para la solicitud de licencias y, en l pueden distinguirse las etapas clsicas de iniciacin, por medio de la presentacin de la correspondiente solicitud, e instruccin, durante la cual habrn de recabarse los respectivos informes.
La nica novedad que en este momento incorpora al LDU, se consigna en su art. 65.1, pues como ha ocurrido en otras comunidades autnomas, el legislador balear requiere adicionalmente, para que pueda admitirse a trmite la demanda, la constitucin a favor de la Administracin urbanstica actuante de una fianza o aval bancario equivalente al 20 % del presupuesto del proyecto tcnico.
Su finalidad es garantizar el pago de las cantidades que resulten como consecuencia de la sancin que fuese procedente imponer o de las medidas de restablecimiento de la realidad fsica alterada.
Tambin ha de decirse con ARREDONDO, que se apoya en la STS de 17 de octubre de 1990 [RJ 1990\8141], que
para obtener la legalizacin es preciso la presentacin de un proyecto que coincida con las obras realizadas.
Por su parte, la jurisprudencia ha templado la perentoriedad del plazo pues, para el TS, debe primar la legalizacin de la obras sobre otros aspectos de corte ms procedimental. De esta manera, frente a la regularizacin de las
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obras fuera de plazo no cabe alegar extemporaneidad. Esta idea resulta de las STSs de 22 de junio de 1993 [RJ 1993\4514] o de 24 de febrero de 1988 [RJ 1988\1398]
sera de todo punto absurdo que unas obras que pudiesen ser legalizadas fuesen demolidas porque se haya pedido su legalizacin extemporneamente.
Igualmente interesante a este respecto resulta la STS de 24 de febrero de 1988 [RJ 1988\1398], sobre la que sin duda se apoya la resolucin anterior, en tanto que advierte que debe:
significarse que el aludido plazo de dos meses, fijado en los artculos 184 y 185 del Texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 9 de abril de 1976, tiene el carcter de un plazo de los denominados por los procesalistas pasivos o dilatorios, en cuanto que impiden se adopten unas determinadas resoluciones (en el caso actual las previstas en los mencionados preceptos) en tanto no hayan transcurrido totalmente los mismos, sin que en modo alguno pueda estimarse que transcurrido el expreso perodo de dos meses no cabe sea ya interesada licencia de obras, cuya solicitud, como es lgico, puede formularse sin limitacin temporal alguna, con la consiguiente obligacin de la Corporacin local de admitirla y tramitarla en la forma que legalmente resulte pertinente.
Otra cuestin a la que se ha referido nuestro TSJ, en la STSJ de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], y que resulta capital aqu es la determinacin de la normativa que habr de tenerse en cuenta para apreciar si las obras en cuestin son, o no, legalizables. Segn la resolucin mencionada:
la legalizacin slo puede concederse o denegarse en base a la normativa vigente al tiempo de la finalizacin de la obra y si sta no estuviese finalizada, conforme a la normativa vigente al tiempo de solicitarse la legalizacin.
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La propuesta de demolicin y su trmite de alegaciones.
Como ya se ha adelantado, el art. 66.2 y 3 LDU prev que en los supuestos en los que el interesado no hubiere solicitado la expresada licencia, no hubiese ajustado las obras a la licencia concedida o cuando se hubiere denegado la licencia solicitada por ser contraria al ordenamiento urbanstico, el instructor formular una propuesta de demolicin.
Esta propuesta de demolicin ser notificada al interesado que dispondr de quince das para formular alegaciones.
Nos remitimos aqu a lo ya dicho en el apartado introductorio que precede al respecto de la oportunidad de este trmite.
La orden de demolicin.
La orden de demolicin se regula en el art. 67.1 LDU segn el cual transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas stas, el Ayuntamiento acordar la demolicin o reconstruccin de las obras por el interesado y proceder a impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutar subsidiariamente en caso de incumplimiento.
La emisin de la orden de demolicin que recoge el artculo reproducido ha de venir necesariamente precedida por la denegacin de la licencia. Este requisito se desprende con claridad de la STSJ de 28 de marzo de 2000 [RJCA 2000\692] en la que expresamente se manifiesta que:
si la licencia solicitada no ha sido denegada no cabe ni que el instructor proponga la demolicin ni que el Ayuntamiento la acuerde -artculos 61.1, 65.1, 66.2 y 67.1 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanstica de la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares.
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Igualmente, la orden de demolicin habr de dictarse con observancia de las normas legales reguladoras del contenido, motivacin, forma escrita y notificacin, como impone la LRJAP-PAC.
Sobre este concreto particular interesa advertir que la orden de demolicin, so pena de nulidad, ha de delimitar con precisin las obras que han de ser objeto de demolicin o reconstruccin. Esta exigencia resulta, entre otras, de las STS de 20 de junio de 1995 [RJ 1995\5028] o de 27 de junio de 1994 [RJ 1994\4997].
En la orden de demolicin tambin ser importante la fijacin de un plazo para proceder a la ejecucin de las obras de demolicin/reconstruccin. Esta previsin se contiene en el art. 67.1 LDU y en ella se establece que el Ayuntamiento debe conceder al interesado un plazo al efecto (de la demolicin/reconstruccin) adecuado a las circunstancias del caso.
Respecto de este plazo y su necesidad de adecuacin al supuesto concreto, ha de advertirse de la importancia del principio de la buena fe (art. 3.1 LRJAPPAC). Es este principio el que debe presidir la fijacin duracin del plazo previsto en el art. 67.1 LDU. GONZLEZ PREZ70 seala que, entre otras manifestaciones, el principio de buena fe se materializa en la necesidad de fijacin de un plazo adecuado para el cumplimiento de las obligaciones, entendiendo que habr de reputarse desleal el comportamiento que lo desconozca. Cita como ejemplo de comportamiento desleal de la Administracin y, por lo tanto, reprobable, una STS de 4 de noviembre de 1975 que dice:
la demolicin acordada transcurrido el plazo de cuatro horas que se concede al particular con intimacin de ejecucin subsidiaria por la Administracin es notoriamente ilegal por desproporcionada.
70
GONZLEZ PREZ, J.: El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo, Ed. Civitas Thomson, Madrid, 4 ed., 2005, pg.187.
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Ejecucin de la orden de demolicin.
Una vez notificada la orden de demolicin, esta deber ser ejecutada por el interesado y, caso de desorse el mandato administrativo, procederse por parte de la Administracin a la ejecucin forzosa.
No obstante, previamente a la ejecucin forzosa, es preceptivo que la Administracin urbanstica acredite en las actuaciones la falta de cumplimiento de las resoluciones adoptadas.71
La ejecucin forzosa de la orden de demolicin/reconstruccin se regula en el art. 68 LDU. De acuerdo con ste:
Finalizado el plazo determinado por la Administracin para que el interesado lleve a cabo las actuaciones de reposicin de las cosas a su estado anterior a la comisin de la infraccin, si estas actuaciones no se haban llevado a cabo, la Administracin actuante optar, en el plazo mximo de un mes, entre la ejecucin subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realizacin de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de este nuevo plazo se sancionar con la multa que corresponda a la infraccin originaria, impuesta en su grado mximo, y a la apertura del perodo de un mes para que la Administracin opte para conceder nuevo plazo de ejecucin para el interesado o para la ejecucin subsidiaria.
Las actuaciones sucesivas de incumplimiento se resolvern de acuerdo con esta misma norma.
Esta norma tampoco es original del legislador balear fue su inspiracin en el art. 61 RDU es clara.
Equivalencias LDU -RDU

ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares urbanismo, Granada, 2000, pg. 170.
71
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Art. 61 RDU.
Art. 68 LDU
Finalizado el plazo determinado por Finalizado el plazo determinado por la Administracin lleve para a que cabo el la Administracin lleve para a que cabo el las
interesado
las interesado
actuaciones de reposicin de las actuaciones de reposicin de las cosas al estado anterior a la comisin cosas a su estado anterior a la de la infraccin, si dichas actuaciones comisin de la infraccin, si estas no se hubieren llevado a cabo, la actuaciones no se haban llevado a Administracin actuante optar, en el cabo, la Administracin actuante
plazo mximo de un mes, entre la optar, en el plazo mximo de un ejecucin subsidiaria o el mes, entre la ejecucin subsidiaria o
otorgamiento de un nuevo plazo para el otorgamiento de un nuevo plazo la realizacin de las actuaciones para la realizacin de las actuaciones precisas por el inculpado. El necesarias por parte del inculpado. El
incumplimiento de este nuevo plazo incumplimiento de este nuevo plazo se sancionar con la multa que se sancionar con la multa que corresponda a la infraccin originaria, corresponda a la infraccin originaria, impuesta en su grado mximo, y a la impuesta en su grado mximo, y a la apertura del perodo de un mes para apertura del perodo de un mes para que la Administracin opte por que la Administracin opte para
conceder nuevo plazo de ejecucin conceder nuevo plazo de ejecucin por el interesado o por la ejecucin para el interesado o para la ejecucin subsidiaria. Las sucesivas subsidiaria.
actuaciones de incumplimiento se resolvern con arreglo a esta misma Las norma. actuaciones se sucesivas resolvern de de
incumplimiento
acuerdo con esta misma norma
De acuerdo con el art. 68 LDU, en principio, la ejecucin de la orden de demolicin se ha de hacer efectiva por el propio interesado en el plazo que, de acuerdo con la entidad de las obras, la Administracin hubiere fijado. En el caso de resistencia a la ejecucin por parte del administrado, supuesto por otro lado nada difcil de imaginar, y dentro del mes siguiente a la expiracin del
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inicial trmino de ejecucin la Administracin podr optar entre la ejecucin subsidiaria o la concesin de un nuevo plazo.
Si la Administracin hubiere optado por la segunda de las posibilidades que la Ley le ofrece y si, a su vez, este nuevo plazo fuese desodo, el rgano urbanstico podr de nuevo ejecutar subsidiariamente o, una vez ms, otorgar un nuevo plazo de ejecucin. As, ad infinitum.
Esta regulacin, no contempla, a pesar de que sera bastante lgico que as se hubiera hecho, un trmino mximo a partir del cual ya no resultare legalmente admisible recurrir al mecanismo previsto en el artculo que aqu se estudia, y a partir del cual la Administracin no tuviera otra opcin que proceder a la ejecucin subsidiaria por cuenta del administrado.
Igualmente cabe plantearse qu ocurre en los supuestos, nada infrecuentes por otro lado, en que el administrado se niega a cumplir con la orden de demolicin y la Administracin urbanstica, desconociendo sus obligaciones, no insta el mecanismo contemplado en el art. 68 LDU.
En definitiva, la pregunta es clara: de qu plazo dispone la Administracin, tanto si ha requerido al interesado a la ejecucin de la orden de demolicin/reconstruccin como si ha optado desde buen comienzo por el silencio y la inactividad, para proceder a la ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin?
La respuesta a esta pregunta se contestar ms abajo al analizar la prescripcin.
Por su parte la imposicin de las multas coercitivas previstas en el art. 68 LDU quedarn siempre sometidas a lo dispuesto en el art. 99 LRJAP-PAC y, si adems fuese precisa la entrada en el domicilio, posibilidad contemplada en el art. 70 LDU, habr de vigilarse lo dispuesto respecto del art. 96.3 LRJAP-PAC.
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3. La medida provisional de suspensin cautelar de las obras en curso de ejecucin.
La suspensin de las obras en curso.
La suspensin de las obras en curso se regula en los arts. 61 a 64 LDU. El precepto clave para la adopcin de esta medida provisional se encuentra, como no poda ser de otra manera, en el art. 61, en su inciso primero, en el que se dice:
Cuando los actos de edificacin o uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin, se dispondr la suspensin inmediata de estos actos por la autoridad urbanstica actuante.
La fuente de inspiracin para la redaccin de este mandato se encuentra, como es habitual, en el TRLS 1976, art. 184.1.
Equivalencias TRLS 1976 LDU. Art. 184.1 TRLS 1976 Art. 61.1 LDU.
Cuando los actos de edificacin o Cuando los actos de edificacin o uso del suelo relacionados con el art. uso del suelo se efectuasen sin 178 se efectuasen sin licencia u licencia u orden de ejecucin, se orden de ejecucin o sin ajustarse a dispondr la suspensin inmediata de las condiciones sealadas en las estos actos por la autoridad
mismas, el Alcalde o el Gobernador urbanstica actuante. Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de la Vivienda, dispondr la
suspensin inmediata de dichos actos. El acuerdo de suspensin se comunicar al Ayuntamiento en el plazo de tres das si aqul no hubiese sido adoptado por el Alcalde.
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Respecto de la orden de suspensin varias son las caractersticas que se advierten.
En primer lugar debe sealarse que esta medida provisional slo cabe que se adopte en el seno de un procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y nunca dentro del procedimiento sancionador que, como dice el art. 72 LDU, habr de atenerse a su normativa propia.
La vinculacin de la orden de suspensin al procedimiento de proteccin de la legalidad urbanstica resulta de la STSJ de 21 de diciembre de 1999 [RJCA 1999\4354] que expresamente dice:
Los trmites reseados (requerimiento de suspensin o paralizacin de las obras, y requerimiento de solicitar licencia en el plazo de dos meses) son especficos, del procedimiento destinado a restaurar la legalidad urbanstica. Este procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica no puede ser confundido con el sancionador, procedimiento que responde a principios y finalidades.
Otra nota que debe tenerse muy presente es que la medida de paralizacin de las obras slo puede adoptarse en aquellos supuestos para los que hubiere sido legalmente prevista. Como dice ARREDONDO, con apoyo en la jurisprudencia del TS, la facultad suspensiva [] representa el ejercicio de un poder reglado puesto que slo ser procedente de concurrir alguno de los supuestos de hecho que el propio precepto describe.
La
necesidad
de
esta
previsin
legal
se
desprende
de
diversos
pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro TSJ. Las STSJs de 18 de octubre de 2002 [JUR 2002\284611] y [JUR 2002\275997] manifiestan que:
se declara nula la orden de paralizacin de tales obras por estimar que, efectivamente, no concurra ninguno de los supuestos previstos en el art. 61 de la LDU.
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Como resulta lgico, y como ya se prevea en el art. 184.1 TRLS, la orden de suspensin de las obras puede adoptarse en el ordenamiento balear, como se desprende del art. 61.1 LDU cuando los actos de edificacin o uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin.
Tambin, como igualmente contemplaba el art. 184.1 TRLS, el art. 61.2 LDU admite la posibilidad de que la paralizacin se mande respecto de obras en curso de ejecucin que no se ajustasen a las condiciones a las que se someti la licencia urbanstica.
En los supuestos de suspensin de las obras en curso que no se ajusten a la licencia urbanstica, la LDU contempla en sus arts. 61.2 y 3 una importante novedad pues ha regulado un trmite previo a su adopcin.
Segn estos preceptos: Cuando los actos a los que alude el artculo 2 de esta Ley se desarrollen sin ajustarse a las condiciones de la licencia u orden de ejecucin, el alcalde se dirigir al promotor, constructor y tcnico director y les sealar las anomalas observadas y les conceder un plazo improrrogable de cinco das para que justifiquen la concordancia de las obras con el contenido de la licencia u orden de ejecucin, entendindose que la falta de respuesta en dicho plazo implica la aceptacin de las irregularidades sealadas, y el acuerdo de forma inmediata de la paralizacin de las obras o la prohibicin de los usos.
Si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia u orden de ejecucin con la actuacin urbanstica, se les convocar para que en los siguientes quince das se personen en la obra, para examinar los detalles conjuntamente con el inspector municipal y extendindose el acta
correspondiente suscrita por todos los presentes a la vista de la cual el alcalde se pronunciar como corresponda, permitir la continuacin de la actividad o dar un plazo para su adecuacin a las condiciones de la licencia, vencido el cual sin que esta se haya producido, tendr lugar la paralizacin.
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Por lo tanto, antes de paralizar las obras, la Administracin urbanstica deber permitir al administrado justificar la concordancia de las obras con la licencia y concederle, en su caso, un plazo para su adecuacin.
Esta innovacin de la LDU respecto de la paralizacin de las obras que no se ajustan a la licencia merece dos consideraciones.
En primer lugar, hay que advertir que, en cierta medida, estos actos de comprobacin previos a la adopcin de la orden de suspensin pervierten en cierta medida el sentido de sta ltima.
Como se ha sealado ms arriba, la suspensin es una medida que, como dice la STS de 26 de septiembre de 1995 [RJ 1995\7496], puede ser determinada de modo fulminante y sin necesidad de procedimiento especfico alguno. Tal posibilidad se justifica, sin duda, en la perentoriedad del inters a proteger y en la imperiosa necesidad de evitar la consolidacin de la edificacin no ajustada a la legalidad.
Es por ello, que el TS, en la STS de 4 de mayo de 1998 [RJ 1998\3609], advirti sobre la necesaria sumariedad de los actos de instruccin previos a la orden de suspensin.
En esta resolucin se dice que:
la Ley del Suelo impone la suspensin inmediata de los actos de edificacin y uso del suelo que se efectuasen sin licencia, lo cual significa que la instruccin del procedimiento no puede tener otro contenido que el de la sumaria verificacin de que estn ejecutando unas obras y que no existe licencia previa que las autorice, pues una instruccin ms compleja privara de sentido a una medida de carcter cautelar cuya primordial finalidad es evitar la eventual consolidacin de edificaciones al margen del control que sobre su adecuacin al ordenamiento urbanstico deben efectuar los Ayuntamientos
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A la luz de este pronunciamiento, surgen varios interrogantes. El primero y ms evidente: en qu medida cabe la tramitacin del procedimiento descrito en los arts. 61.2 y 3 LDU con carcter previo a la orden de suspensin de las obras?
En otros trminos, si la orden de suspensin tiene carcter fulminante y puede adoptarse in audita parte toda vez que se dirige a evitar una lesin inminente al inters general por la consolidacin de unas obras no ajustadas a licencia, est justificado que la Administracin posponga la adopcin de tal decisin hasta la completa sustanciacin del procedimiento previsto en el art. 61.2 y 3 LDU? Revisten los trmites descritos en los aludidos preceptos la sumariedad que prescribe el TS?
Al margen de cual pueda ser la respuesta a las anteriores preguntas, una conclusin s parece clara. La Administracin urbanstica deber ser especialmente celosa en la vigilancia de los plazos contemplados en el art. 61.1 y 2 LDU, pues una demora en la sustanciacin del trmite all previsto, supuesto por otro lado perfectamente posible, ha de resultar incompatible con la orden de suspensin adoptada en base a un inminente dao al inters general.
Una procelosa sustanciacin de lo dispuesto en el art. 61.2 y 3 LDU hara de difcil justificacin la adopcin de una orden de suspensin de las obras en los trminos previstos en la legislacin urbanstica.
La siguiente consideracin respecto de los actos previos de verificacin es de carcter metajurdico o lege ferenda. Si por un momento alzamos la cabeza y disfrutamos de un enfoque global del procedimiento previsto en la LDU para la restauracin del orden urbanstico frente a obras no ajustadas a la licencia concedida se advertir inmediatamente cuan dificultosa puede resultar su sustanciacin.
Primeramente habrn de concederse las sucesivas audiencias previstas en los arts. 61.2 y 3 LDU, segn han sido expuestas. A continuacin, y en caso de
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disconformidad, habr de dictarse la orden de suspensin y otorgarse el plazo de dos meses para la legalizacin de las mismas. Por ltimo, para el supuesto de ausencia de legalizacin de las obras, habr de dictarse una propuesta de demolicin frente a la que se abrir un tercer trmite de audiencia.
En definitiva y es una apreciacin personal, el procedimiento previsto en la LDU para la reparacin del orden urbanstico frente a obras no ajustadas a la licencia concedida resulta excesivamente, casi hasta lmites absurdos, garantista, especialmente si se compara con el previsto en el TRLS 1976. Esto se agrava si tenemos en cuenta que, como se ver ms abajo, todo el procedimiento deber tramitarse en un plazo mximo de seis meses por una Administracin, por regla general, infradotada.
La novedad sobre este particular de la LDU se consigna en el art. 61.4 de acuerdo con el cual tambin ser causa de suspensin de las obras no disponer a pie de stas, de copia autorizada de la licencia municipal y del cartel indicador de la manera prevista en el apartado 10 del artculo 7 de esta Ley.
Otra nota que resulta de la jurisprudencia del TSJ es la imposibilidad de obtener la suspensin de la medida provisional de paralizacin de las obras por silencio positivo. La STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] es tajante sobre este particular:
La suspensin de la ejecutividad de medida cautelar como la suspensin de las obras realizadas sin licencia o del requerimiento de legalizacin, en tanto que quepa entender que permite la continuacin de dichas obras sin la insoslayable legalizacin, es contraria al ordenamiento jurdico.
Por tanto, no cabe entender obtenida por silencio positivo [...] facultad para continuar la ejecucin de obras sin licencia y paralizar el requerimiento de legalizacin.
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La orden de paralizacin equivalente a denegacin de la continuacin de la ejecucin de obras sin licencia, de modo que si por la tcnica del silencio quedase suspendida la paralizacin y el requerimiento acordado, permitira obtener al actor por esa va lo denegado por el acto, es decir, el efectivo disfrute de la ejecucin ilegal de la obra, lo que es contrario a la esencia y naturaleza de la propia suspensin.
Otra importante caracterstica de la orden de paralizacin, a veces desconocida tanto por los particulares como, lo que es peor, por la propia Administracin, es su impuganibilidad.
El TSJ, hacindose eco de una consolidada doctrina del TS, ha reconocido esta cualidad en la STSJ 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] en la que se dice:
la Administracin ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalizacin, y la orden de suspensin que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso hara ms gravosa la demolicin posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolucin, cautelar, s, pero resolucin, autnoma. y en tal sentido susceptible de impugnacin
No obstante, ha de notarse que, como dice ARREDONDO, la impugnacin aislada de la orden de suspensin slo puede conducir al cuestionamiento de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos por el art. 184 TRLS 1976, en este caso, el art. 61 LDU, ms no al planeamiento de la posibilidad de legalizacin de las mismas por su conformidad a la ordenacin urbanstica, si previamente no se ha instado y obtenido un pronunciamiento sobre este particular en va administrativa. (85)
La ltima nota, aunque no por ello menos importante, que se desea destacar respecto de la orden de paralizacin es su relacin con el requerimiento de
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legalizacin. Como destaca ARREDONDO, la orden de paralizacin ir generalmente acompaada de un requerimiento de legalizacin de las obras dirigido al interesado. Esta idea la reitera, ms adelante, el mismo autor al indicar que el requerimiento de legalizacin acompaar normalmente a la orden administrativa de suspensin de las obras.
Esta idea de vinculacin al requerimiento de legalizacin se desprende tambin de la jurisprudencia de nuestro TSJ. As en la STSJ de 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] se dice que:
la Administracin ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de
legalizacin, y la orden de suspensin que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso hara ms gravosa la demolicin posterior.
Al cotejar lo dicho por la doctrina cientfica y aquello otro manifestado por la jurisprudencia varios interrogantes asaltan. En primer lugar, se observa una significativa discordancia. Para ARREDONDO, que utiliza los trminos generalmente y normalmente, la descrita vinculacin es una circunstancia que admite excepciones. Entonces cabe preguntarse qu ocurre cuando, a diferencia de lo que ocurre general o normalmente, la orden de suspensin y el requerimiento de legalizacin se presentan de manera separada?
Por otro lado, si se acepta la tesis del TSJ de que la Administracin ha de dictar un nico acto comprensivo de la legalizacin y la paralizacin, qu ocurre si se dictan actos separados para cada uno de ellos?
La solucin en estos casos viene de mano del art. 72.2 LRJAP-PAC reguladora de las medidas provisionales adoptadas en el seno de los procedimientos administrativos, y de la que la suspensin de las obras no es sino una modalidad.
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Segn este precepto antes de la iniciacin del procedimiento administrativo, el rgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la proteccin provisional de los intereses implicados, podr adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidas provisionales debern ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacin del procedimiento, que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a su adopcin, el cual podr ser objeto del recurso que proceda.
A la luz de este precepto resulta claro que, cuando la Administracin urbanstica, optare, pese a no ser lo que general o normalmente ocurre, por dictar primero la orden de suspensin, postponiendo para otro momento la emisin del requerimiento de legalizacin, deber estar a lo previsto en el art. 72.2 LRJAP-PAC y abrir el plazo de regularizacin de las obras suspendidas dentro de los quince dias siguientes a la paralizacin.
Ejecucin de la orden de suspensin de las obras.
Al amparo de lo previsto en el art. 95 LRJAP-PAC, la Administracin urbansticas, ante la falta de cumplimiento voluntario de la orden de paralizacin de las obras por su destinatario, se encuentra legalmente habilitada para adoptar las medidas que sean precisas para garantizar la paralizacin de las obras.
No obstante, las medidas que deber adoptarse no quedan al arbitrio de la Administracin sino que, tal y como ha recordado la jurisprudencia, sta deber limitarse a aquellas que hayan provedo las leyes.
La legislacin estatal no contiene previsin alguna expresa sobre este particular pero la LDU, como otras normas autonmicas, regula diferentes medidas. Estas son:
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1. Precinto de las instalaciones y elementos auxiliares de la construccin (art. 61.5 LDU). 2. Retirada de toda o parte de la maquinaria y materiales de obras (art. 61.5 LDU). 3. A las empresas suministradores de energa elctrica se les podr dar traslado de la orden de suspensin requirindolas, a su vez, para que, en el plazo mximo de 48 horas desde la recepcin, corten el suministro de energa a los contadores de obras (art. 61.7 LDU). 4. imposicin de multas coercitivas (art. 62 LDU).
Las multas coercitivas se contemplan en el art. 62 LDU que dice que;
Sin perjuicio de las medidas contenidas en el artculo anterior, en los supuestos de desobediencia de la orden de suspensin de los actos de edificacin o uso del suelo dictada por la autoridad u rgano competente, se impondrn al promotor, al constructor y a los tcnicos directores de las obras si estos no hubiesen ordenado la paralizacin, multas coercitivas en las siguientes cuantas y frecuencia:
a. Multa inicial de 25.000 pesetas cuando se trate del primer incumplimiento de la orden de suspensin. b. En caso de reiterar aquel incumplimiento y hasta que no se produzca la total suspensin ordenada, quincenalmente se impondrn sanciones que dupliquen la cantidad de la multa impuesta en el perodo sancionador inmediato anterior.
Al respecto de las multas coercitivas resulta interesante la STSJ de 30 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\822] que dice que:
acreditado el dato de la realizacin de obras sin licencia, inmediatamente, sin necesidad, pues, de trmite de audiencia, justamente por tratarse de expediente sumario y no ordinario, el Ayuntamiento deba ordenar, como as lo hizo, la suspensin de las
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obras -medida cautelar tendente a conseguir lo que aqu no se pudo, es decir, la congelacin en el estado en que se encontraban en ese momento, que era precisamente de cimentacin de soleras y pilares, pese a que el actor sostiene que se trataba de obras de reforma de una casa preexistente- as como tambin tena que advertir de imposicin de multa coercitiva en caso, como el que tambin despus se dio, de desobediencia, y requerir la legalizacin.
Como resulta de esta resolucin, la Administracin urbanstica, al ordenar la suspensin de la obras, tambin ha de advertir sobre la posible imposicin de multas coercitivas en caso de desconocerse la mencionada paralizacin.
Esta misma sentencia recuerda que la multa coercitiva (art. 99 LRJAP-PAC) debe distinguirse de la constitutiva de sancin y que, por tanto, su imposicin no est supeditada a la concesin de un previo plazo de audiencia al interesado.
5. Debe tenerse tambin en cuenta, por ltimo, que la desobediencia a la orden de paralizacin podr ser constitutiva de infraccin administrativa, segn lo que pudieren disponer las ordenanzas locales, y, en ltimo extremo, constituir una conducta subsumible dentro del delito o falta de desobediencia a la autoridad.
Esta posibilidad se contempla en el art. 61.8 LDU que dice que el incumplimiento por el infractor de la orden de suspensin dar lugar al hecho de que, por el rgano actuante, se pase el tanto de culpa al juzgado de instruccin para la determinacin de las
responsabilidades penales a las que hubiesen dado lugar.
b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.
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El expediente sancionador queda regulado, en cuanto a la LDU, en su art. 72, de acuerdo con el cual, independientemente de la resolucin de demolicin o de reconstruccin, las infracciones urbansticas cometidas contra lo dispuesto en esta Ley darn lugar a la imposicin de sanciones pecuniarias.
Las multas que puedan corresponder se adoptarn a propuesta del Instructor por el rgano actuante, previas las formalidades previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo y como continuacin al expediente de demolicin o reconstruccin instruido.
El antecedente del art. 72 LDU se encuentra en el art. 53.3 RDU.
Similitudes LDU RDU. Art. 72 LDU. Independientemente resolucin de de o la La Art. 53.3 RDU. sancin administrativa se
demolicin las
de impondr con independencia de la
reconstruccin, urbansticas
infracciones valoracin penal del hecho por los contra lo Tribunales de Justicia, as como de
cometidas
dispuesto en esta Ley darn lugar a la las medidas que los mismos adopten imposicin pecuniarias. de sanciones en orden a la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la comisin del acto ilegal. Las multas que puedan corresponder se adoptarn a propuesta del
Instructor por el rgano actuante, previas las formalidades previstas en la Ley de Procedimiento
Administrativo y como continuacin al expediente de demolicin o
reconstruccin instruido.
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Segn resulta de este precepto, el legislador balear no configura en materia de disciplina urbanstica un procedimiento sancionador particular. Por el contrario, el legislador opt por remitirse a la normativa general.
Este extremo se reconoce por la STSJ de 17 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\817] segn la cual:
La normativa urbanstica no establece reglas especiales en materia procedimental para la imposicin de sanciones, remitindose a las del procedimiento sancionador de la Ley de Procedimiento Administrativo. El art. 72 de la Ley 10/1990 se refiere a las formalidades previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo y como continuacin al expediente de demolicin o reconstruccin instruido.
La disposicin ms importante que habr de tenerse en cuenta aqu es, sin duda, no la LPA 1958 a la que, por motivos cronolgicos se remite el trascrito art. 72 LDU, sino la LRJAP-PAC que no regula un procedimiento sancionador especfico, sino que, en sus arts. 134 a 138, se limita a establecerlos principios reguladores bsicos de la materia.
Juntamente con la LRJAP-PAC, en la tramitacin del expediente sancionador habr de observarse lo dispuesto en el Decreto de la CAIB nmero 14/1994, de 10 de febrero, que seala el procedimiento a seguir en el ejercicio de la potestad sancionadora. Es ste el decreto regulador de la materia toda vez que el urbanismo es una materia de exclusiva competencia autonmica.
Supletoriamente y para lo que el D14/1994 no regulare, aplicar el reglamento estatal nm. 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento a seguir en el ejercicio de la potestad sancionadora.
No procede aqu realizar un examen exhaustivo del D14/1994, pues esto desbordara los mrgenes que impone el objeto de este trabajo. No obstante, no pueden dejar de estudiarse ciertas circunstancias que afectan a la correcta
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tutela de la disciplina urbanstica y el modo en que nuestra jurisprudencia las ha afrontado.
La principal circunstancia que debe analizarse es la relacin que existe entre el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y el procedimiento sancionador. A la luz del art. 72 LDU, debe inquirirse hasta qu punto la independencia que se predica en el inciso primero del precepto debe compatibilizarse con la necesidad de ejercer la accin sancionadora como continuacin del expediente de demolicin o reconstruccin instruido.
En otros trminos, es necesario determinar en qu medida la accin sancionadora para su correcto ejercicio precisa de datos que slo se pueden conocer una vez tramitado el expediente de restauracin del orden urbanstico. La determinacin de este extremo permitir conocer en qu medida los procedimientos estudiados son efectivamente independientes, correlativos o, incluso, subordinados.
Nuestro TSJ se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto de la complementariedad entre el expediente de restitucin de la legalidad urbanstica y el sancionador, haciendo hincapi en la limitada dependencia, pero vinculacin al fin y al cabo, del segundo de ellos respecto del primero.
Una de las resoluciones ms relevantes a este respecto es la del 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995/822], en la que nuestro TSJ mantuvo que:
como
continuacin
al
expediente
instruido,
es
decir,
al
correspondiente al caso (el de demolicin], que no tiene naturaleza sancionadora, deber tramitarse otro, que ser precisamente el procedimiento que, se s, ser de naturaleza sancionadora -artculo 25, prrafo segundo, apartado cuarto y concordantes, en relacin con el artculo 72, todos de la Ley 10/1990-.
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Pues bien, la compatibilidad y complementariedad de uno y otro expediente, reconocida con naturalidad por la Jurisprudencia, resulta aqu de lo establecido en el artculo 26 de la Ley 10/1990.
Igualmente, en la STSJ de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\332714], el TSJ manifiesta que:
es evidente que las consecuencias sancionadoras no son las mismas caso de que las obras sean legalizables o no, como se comprueba por la simple lectura de los artculos 42, 45, 46 y 47 de la Ley CAIB de Disciplina Urbanstica 10/1990, que determinan que si las obras son legalizables la sancin es, obviamente, ms benvola que en el caso contrario. No puede sancionarse sin conocerse previamente la caracterstica del supuesto de hecho del carcter legalizable o no de las obras, que le incide en la consecuencia jurdica (sancin) aplicable.
Establecido el carcter correlativo entre ambos expedientes, el TSJ limit el alcance de esta vinculacin. El TSJ se pronunci nuevamente sobre este particular en la ms reciente sentencia de 20 de julio de 2001 [JUR 2001\270624] advirtiendo que:
Alega el recurrente que no poda iniciarse el procedimiento sancionador sin previamente haber concluido el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica. As se desprende, segn su argumento, del ltimo prrafo del art. 72 de la Ley 10/1990 al fijar el procedimiento sancionador "como continuacin al expediente de demolicin o reconstruccin instruido".
No obstante, lo cierto es que dicho precepto no exige que se haya concluido el expediente de restablecimiento de legalidad ya que la expresin "continuacin" es posible respecto al iniciado pero no concluido, como por ejemplo si se ha acordado la demolicin pero todava no se ha ejecutado.
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Adems el precepto se inicia con la expresin "Independientemente de la resolucin de demolicin o de reconstruccin, las infracciones urbansticas cometidas contra lo dispuesto en esta Ley darn lugar a la imposicin de sanciones pecuniarias". La independencia entre los dos procedimientos es obvia por cuanto procede la sancin aunque no haya finalizado el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanstica, ya que la nica vinculacin posible deriva del transcurso del plazo de los dos meses concedido para la solicitud de licencia.
La lectura conjunta de estos pronunciamientos permite concluir que el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y el procedimiento sancionador estn interrelacionados, en tanto que la resolucin del segundo precisa un dato que slo el primero le puede proporcionar: el carcter legalizable o no de las obras.
As, ambos procedimientos podrn tramitarse independientemente, tal y como prescribe el art. 72 LDU, salvo llegados al momento de resolver el procedimiento sancionador en que ser preciso conocer si, requerida la legalizacin de las obras en el seno del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica, se ha concluido que los actos objeto del expediente sancionador eran legalizables, o no.
Dando un paso ms en esta lnea de razonamiento puede colegirse que la doctrina jurisprudencial excluye que la tramitacin del procedimiento
sancionador precise la resolucin previa del expediente de demolicin. En modo alguno, puede entenderse que la resolucin de tal expediente sea requisito sine qua non para la incoacin, tramitacin y resolucin del expediente sancionador. Basta con conocer el carcter legalizable o no de las obras, extremo que se conoce superado el requerimiento de legalizacin y antes de la propuesta de resolucin prevista en el art. 66 LDU.
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Sin embargo lo anterior no cierra la problemtica sobre este concreto particular. A la luz de lo expuesto podra pensarse que, expirado el plazo de legalizacin y tramitado el expediente sancionador, las resoluciones que a partir del ilcito puedan dictarse, de un tenor u otro, son del todo independientes, tal y como indicia el propio art. 72 LDU.
El propio TSJ, en su sentencia de 14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109], se encarga de poner en entredicho esta aseveracin, en clara contradiccin con su anterior doctrina y mermando an ms la independencia del expediente sancionador respecto del de restauracin, vinculando de hecho la incoacin del primero con la resolucin del segundo. Advirtase que se estara hablando ya de la resolucin del expediente de restauracin y no de la mera superacin del requerimiento de legalizacin.
El iter cronolgico del supuesto de hecho resuelto es el siguiente:
El Ayuntamiento afectado, mediante Decreto de Alcalda, acord requerir al interesado para que en el trmino de dos meses solicitase licencia municipal en relacin a obras efectuadas en terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial proteccin, categora de rea natural de especial inters. Este requerimiento no fue atendido.
El
anterior Decreto acordaba tambin iniciar expediente por infraccin
urbanstica. Mediante Decreto de Alcalda posterior se resolva el expediente sancionador con imposicin de multa.
La Alcalda, con anterioridad pues a que finalizase el trmino de 30 das tras el siguiente a la notificacin de la multa para hacerla efectiva, acord requerir de nuevo al interesado, para que en el plazo de dos meses solicitasen licencia municipal en relacin a las mismas obras a las que se referan los Decretos de Alcalda 800/1997 y 654/1998.
Enfrentado a estos hechos, el TSJ, en concluy que:
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Con todo, lo que para el caso realmente importa es que la multa impuesta lo fue previo requerimiento para legalizar y sobre la base de que ...fins al da d'avui no s'han legalitzat les referides obres, de modo que siendo la imposicin de multa, naturalmente, acto administrativo de gravamen que poda ser revocado en cualquier momento -artculo 105.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)- el nuevo requerimiento de legalizacin acordado por el Decreto de Alcalda nmero 1684/1998, anterior incluso a que finalizase el plazo para hacer efectiva la multa, aun extraando su posible razn de ser, al fin, comportaba la tcita revocacin de la multa impuesta sin que tal revocacin suponga dispensa o exencin no permitida por las leyes ni aparezca como contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico ya que el nuevo requerimiento, dirigido ahora contra ambos propietarios de los terrenos, no excluye que la manifestacin de indisciplina detectada pueda ser sancionada.
De acuerdo con esta sentencia, puede colegirse que la tramitacin del expediente sancionador precisa de algo ms que la expiracin del plazo bimensual de legalizacin. Puede incluso pensarse que, de hecho, es preciso conocer la resolucin del expediente de restauracin pues, caso de apreciarse, como en el supuesto de hecho resuelto por el TSJ, la perencin del procedimiento y obligado el Ayuntamiento a iniciar un nuevo expediente y, con ello a conceder un nuevo plazo de legalizacin, se estara invalidando tcitamente la resolucin sancionadora dictada.
Como resulta de la anterior STSJ, aun conocindose la no legalizacin de las obras tras el primer requerimiento y, por lo tanto, disponindose del dato que la resolucin del expediente sancionador precisa, la no emisin de la orden de demolicin, por perencin del procedimiento, lleva anudada la nulidad del la resolucin sancionadora.
Parece pues que no basta con conocer el carcter legalizable o no de las obras a sancionar sino que tambin es preciso saber como finaliza el expediente de
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demolicin. Pese a las STSJs indicadas inicialmente, parece que es necesario conocer el concreto contenido del acuerdo que se dicte en el procedimiento de restauracin de la legalidad para as poder proceder con seguridad a incoar, tramitar y resolver la accin sancionadora. El expediente sancionador est claramente vinculado al procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica. No obstante, el alcance de esta dependencia resulta difuso y difcil de aprehender.
En cualquier caso, debe sealarse que la vinculacin es siempre del expediente sancionador respecto del de legalizacin y nunca a la inversa. Como seala ARREDONDO GUTIRREZ la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad urbanstica, incluida la demolicin de las obras o edificaciones, no requiere de la previa resolucin, ni aun de la iniciacin, de un expediente sancionador por infraccin urbanstica frente a los responsables del ilcito72.
72
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v. Elemento temporal.
a. Introduccin.
Como ha quedado ya dicho, las acciones legales que se deben emprender a partir de la comisin de actos contrarios a la legalidad urbanstica son mltiples. Cada una de estas acciones debe ejercitarse dentro de su propio plazo, requiriendo el estudio de estos un tratamiento individual.
La necesidad de realizar un estudio particularizado de cada uno de los presupuestos temporales habilitantes para el ejercicio de las diferentes acciones es, principalmente, corolario lgico de la reiterada distincin entre el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanstica y el sancionador, y de su singular naturaleza.
La necesidad de diferenciar el tratamiento de los distintos plazos, pese a su obviedad, contrasta con la prctica forense. Como se ver, en demasiadas ocasiones, tanto en va administrativa como contencioso-administrativa, se entiende errneamente que la solucin a la cuestin que aqu nos ocupa se residencia, para ambas acciones y sin mayor complejidad, en el ttulo V, De la prescripcin, arts. 73 y 74 LDU, en relacin con el art. 65.2 LDU.
Muy especialmente, la respuesta omnipotente al tema que nos ocupa se busca en la regla general enunciada en el art. 73.1 LDU, segn la cual: las infracciones urbansticas consistentes en actos de edificacin sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en sta prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin total.
Se
entender
totalmente
acabada
la
obra
cuando
as
se
acredite
fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr en todo caso la carga de sta para quien la alega.
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Aparentemente, dada la uniformidad temporal y la remisin legal expresa, esta regla general se complementa con lo dispuesto en el art. 65.2 LDU de acuerdo con el cual el mismo requerimiento (de legalizacin) se efectuar cuando no hayan transcurrido ms de ocho aos desde la total finalizacin de las obras, de acuerdo a lo que dispone el artculo 73.
A la vista de los preceptos reproducidos, se asume que el plazo de prescripcin para el ejercicio, tanto de la accin de restablecimiento de legalidad urbanstica (art. 65 LDU) como de la sancionadora (art. 73 LDU), ya sea frente a obras en curso de ejecucin o ya finalizadas, es comn y su duracin es de ocho aos.
Esta posicin parece avalada por el propio TSJ de Baleares que en su sentencia de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391] no duda en aplicar el plazo previsto en el art. 73 LDU, que habla de la prescripcin de las infracciones, a la accin de restauracin, a la que se refiere el art. 65.2 LDU, al afirmar que:
El artculo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanstica de la CAIB, establece que la infraccin urbanstica consistente en actos de edificacin sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la misma prescribe a los ocho aos de la finalizacin total de la obra, incumbiendo a quien alega dicha finalizacin la carga de su acreditacin fehaciente.
Ciertamente, de ese dato temporal depende que contine o no abierto el plazo de caducidad de la accin protectora de la legalidad urbanstica -en ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9445] y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2087].
De la misma manera, la STSJ de 8 de julio de 2005 [JUR 2005\174869] manifiesta que:
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el plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin contra las obras ilegales es de ocho aos (art. 73).
Otras sentencias de anlogo tenor son las de 14 de mayo de 1996 [RJCA 1996\557], 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20522], 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519], de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\26906], de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638], de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de 11 de diciembre de 2001 [JUR 2001\270624] o de 24 de abril de 2001 [JUR 2001\181783] que reitera que:
en ningn caso ha transcurrido el plazo de prescripcin para el restablecimiento de la legalidad perturbada por la infraccin artculo 73.1 o 74 de la Ley 10/90-, de modo que, entendido que el requerimiento de legalizacin se ha producido, segn lo antes sealado.
En definitiva, segn la interpretacin ms comn tanto la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica como la sancionadora estn sometidas al plazo de prescripcin de 8 aos previsto en el art. 73 LDU. La jurisprudencia del TSJ avala la utilidad del art. 73 LDU tanto para el ejercicio de la accin de reparacin del orden urbanstico como la accin sancionadora.
No entendemos que tal lnea doctrinal resulte, en modo alguno, admisible ni las referencias a las STSs oportunas, como se ver ms abajo. EL TSJ de Baleares se desentiende de la distincin entre caducidad y prescripcin al tiempo que, sin argumentos legales que lo justifiquen, extiende el aludido plazo octoanual a supuestos donde no est legalmente previsto.
No puede admitirse que la referencia a los plazos de actuacin que se contienen en los arts. 65 LDU (accin de demolicin) y 73 LDU (accin sancionadora) versen sobre anlogo objeto, un plazo comn de prescripcin, como se pretende por el TSJ, pues eso sera tanto como admitir una
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innecesaria reiteracin. El tratamiento de los plazos de reaccin y sancin en preceptos diferentes ha de fundarse en alguna razn cierta.
Es ms, la operacin realizada por nuestro TSJ y plasmada en las resoluciones reproducidas por las que se extiende el plazo octoanual de prescripcin de las infracciones urbansticas a la accin de restauracin de la legalidad urbanstica, ha sido expresamente rechazada por el TS, en su sentencia de 24 de abril de 1992 [RJ 1992\39191], que dice:
La prescripcin de la infraccin urbanstica [] aunque la misma indebidamente, la hizo extensiva a las medidas de restauracin del orden urbanstico alterado, respecto de las cuales no existe prescripcin, sino caducidad de la accin administrativa o presupuesto temporal habilitante de la reaccin.
A los efectos de una mayor claridad en la exposicin de los argumentos apuntados y manteniendo la sistemtica seguida hasta aqu, nos centramos, inicialmente, en el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica. Posteriormente se estudiar la prescripcin de las infracciones urbansticas. Por ltimo, se aludir a la perencin o caducidad del procedimiento.
b. Plazos para la reaccin de la Administracin urbanstica.
1. Presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica.
El art. 73 LDU no regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de reparacin del orden urbanstico conculcado.
Lo primero que debe sostenerse al respecto del plazo para el ejercicio de esta accin es que la solucin al problema que ste plantea, contrariamente a lo en la que prctica ocurre, no debe buscarse en el art. 73.1 LDU. Pese a que, como ya se ha dicho, es invocado en numerosas ocasiones al tratar este particular, lo
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cierto es que el art. 73 LDU no regula el plazo para ejercitar la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica.
El estudio de la gnesis de los arts. 73 y 74 LDU resulta, sin duda, til para entender su verdadero alcance y argumentar su inaplicabilidad a la accin de restauracin de la legalidad.
El legislador balear, como en tantos otros momentos a lo largo de la redaccin de la LDU, al dar forma al art. 73.1 LDU se inspir, sin duda, en el TRLS 1976, y ms concretamente aqu, en lo que dispone su art. 230, de conformidad con el cual:
Equivalencias TRLS 1976-LDU. Art. 230 TRLS Las infracciones urbansticas Las Art.73.1 LDU infracciones urbansticas
prescribirn a los cuatro aos de consistentes en actos de edificacin haberse cometido, salvo cuando en la sin licencia u orden de ejecucin o sin presente Ley se establezca un plazo ajustarse a las condiciones sealadas superior para su sancin o revisin. en sta prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin total.
Como, a simple vista puede apreciarse, en ambos preceptos se repiten dos conceptos clave: por un lado, el de infraccin urbanstica; por otro y sobre todo, el de prescripcin.
Esta doble referencia obliga a entender que estos artculos, tal y como ellos mismos disponen, limitan su alcance al plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin sancionadora por la comisin de infracciones urbansticas.
Como a continuacin se ver, la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica, que puede darse frente a toda ilegalidad urbanstica,
independientemente de que haya sido tipificada como infraccin o no, no prescribe sino que caduca. Por tanto, la mencin del art. 73 LDU prescripcin excluye la accin de restauracin.
a la
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La jurisprudencia avala esta conclusin. sta ha establecido, con indudable rotundidad, y la doctrina lo ha advertido a la luz de sta, que el instituto de la prescripcin es aplicable al ejercicio de la accin sancionadora, al tiempo que reserva la caducidad para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica.
La prescripcin no puede predicarse nunca respecto de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica. A sta debe aplicrsele, necesariamente, el instituto de la caducidad.
Aprciese que la propia STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], citada ms arriba por nuestro TSJ, sostiene, con toda rotundidad que:
en modo alguno puede hablarse de prescripcin de la accin por demolicin [], por cuanto en los procedimientos de proteccin de legalidad urbanstica ordenados en los artculos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 1976 no est presente la prescripcin, sino slo la caducidad de la accin administrativa.
Por ello, el precepto regulador de la prescripcin de las infracciones, ya sea el art. 230 TRLS 1976 o el art. 71 LDU, alusivos a la prescripcin de las infracciones, no pueden entenderse aplicables a la accin de demolicin ni, evidentemente, a su plazo de caducidad.
La STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087] manifest, con meridiana claridad, respecto del art. 230 TRLS 1976, de contenido anlogo al art. 71 LDU, como hemos ya visto, que no era aplicable a las medidas de reintegracin del orden urbanstico:
este precepto (art. 230 TRLS) lo que regula es la prescripcin de las infracciones urbansticas y no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de restauracin del orden urbanstico
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infringido, siendo as que el actor no impugna sancin urbanstica alguna, a la que pudiera serle o no aplicable el plazo de prescripcin establecido en dicho artculo 230, sino una medida de proteccin de la legalidad urbanstica, respecto de la cual no cabe hablar de prescripcin, aunque la Sala de instancia as haya denominado a la inconcurrencia de la caducidad o a la concurrencia del presupuesto temporal habilitante.
Esta sentencia se une a otras igualmente contundentes a este respecto. De entre ellas, merece destacarse la STS de 22 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8644] que advierte de:
la inadecuacin en principio de hablar en ambos casos de caducidad del expediente, sino, en el primero (procedimiento de restauracin del orden urbanstico mediante las medidas previstas en los artculos 184 y 185 TRLS 1976), de caducidad de la accin administrativa o de presupuesto temporal habilitante de la reaccin municipal, por supeditarse sta a que las obras estn en curso de realizacin o no hayan transcurrido desde su terminacin cuatro aos o uno, segn resulte aplicable o no el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, y en el segundo (procedimiento de imposicin de sanciones a los responsables de las infracciones urbansticas cometidas, de acuerdo con el artculo 228 TRLS 1976), de prescripcin, por no incoarse el expediente o estar paralizado por los cuatro aos o el ao que resulten aplicables en razn de lo establecido en dicho Real Decreto-ley.
Es ms la propia STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087], citada tambin en la STSJ de Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], reproducida ms arriba, ratifica, de nuevo, la posicin que aqu se defiende, al tiempo que desautoriza la posicin mantenida por la ms alta autoridad judicial de nuestra comunidad:
artculo 230 del texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 9 abril 1976, ya que este precepto lo que
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regula es la prescripcin de las infracciones urbansticas y no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de restauracin del orden urbanstico infringido.
La tesis del TS, frente a lo que pretende nuestro TSJ, es clara. El art. 230 TRLS 1976, equivalente al 73 LDU en tanto que ambos se refieren a la prescripcin de las infracciones urbansticas, regula, exclusivamente, esto: la prescripcin de las infracciones urbansticas; y no, como pretende la STSJ de Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], la caducidad de la accin de restitucin del orden urbanstico infringido junto a la accin sancionadora.
An a pesar de la ya referenciada STSJ de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391] y de las otras sentencias de igual sentido citadas, incluso nuestro TSJ, en al menos dos ocasiones, ha advertido, aunque despus no persevere en ello, la necesidad de distinguir entre la caducidad y la prescripcin. As, la STSJ de Baleares de 30 de junio de 1990 [RJCA 1994\416] seala que:
el Decreto impugnado no responde a un procedimiento sancionador con motivo de una infraccin urbanstica, sino ante un procedimiento cauce de la reaccin municipal frente a una obra realizada sin licencia, razn por la cual resulta inadecuado hablar de prescripcin, y s correcto de caducidad de la accin
administrativa o presupuesto habilitante de la reaccin.
Aunque esta resolucin ms abajo servir para constatar la confusin entre caducidad y perencin, igualmente en la STSJ de 2000 [RJCA 2000\1199], el TSJ dijo que:
Como es sabido, ante una vulneracin de la legalidad urbanstica hay que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar aquella vulneracin si est tipificada como infraccin administrativa; y la accin administrativa para restaurar aquella conculcada
legalidad. La primera puede ser objeto de prescripcin y la segunda est sometida a caducidad.
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Hacindose eco de esta jurisprudencia, los Prof. MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO73 han establecido que la prescripcin de la accin slo es aplicable en la accin sancionadora y la caducidad de la accin es la de restablecimiento de la legalidad urbanstica.
Por si hubiere que disipar cualquier duda sobre este particular, los mencionados autores reiteran que como se ha mencionado anteriormente, la naturaleza del plazo de la accin sancionadora por infraccin urbanstica siempre es de prescripcin mientras que y ello es construccin
jurisprudencial- la naturaleza del plazo de la accin del restablecimiento o restauracin del orden urbanstico, por su propia configuracin, slo puede ser de caducidad74.
Igualmente VERD MIRA dice, al tratar de las medidas para la restauracin proteccin de la legalidad urbanstica conculcada que la doctrina de forma mayoritaria se inclina a su consideracin como plazo de caducidad, propio en Derecho administrativo para el ejercicio de acciones y competencias75.
En el mismo sentido, el Prof. ARREDONDO GUTIRREZ advierte que la prescripcin de las infracciones urbansticas debe distinguirse de otras figuras jurdicas, tambin vinculadas al transcurso del tiempo y a la inactividad administrativa, con las que guarda cierta afinidad. Son las mismas:
La
caducidad de las potestades administrativas de reintegracin de la
legalidad urbanstica infringida (arts. 249.1 y 254.1 TRLS 1992 derogados) que, apreciada, impedir cualquier medida reaccional76.
Esta misma idea la ratifica el autor, en otro lugar de su obra, al afirmar que este plazo vinculado al ejercicio de la potestad reaccional, que se califica
MATEOS ANDRADE, N. y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: El Restablecimiento de la Legalidad Urbanstica: Caducidad de la Accin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg.37. 74 MATEOS ANDRADE, N. y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: El Restablecimiento de la Legalidad Urbanstica: Caducidad de la Accin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 39.1. 75 VERD MIRA, A.T.: El rgimen jurdico de los ilcitos urbansticos, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pg. 29. 76 ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares, Granada, 1995, pg. 152.
73
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habitualmente por la jurisprudencia y la doctrina como de caducidad, debe distinguirse del plazo de prescripcin de las infracciones urbansticas eventualmente cometidas por los facultativos o promotores de la actuacin ilegal (art. 230 TRLS 1976) cuyo transcurso determina el decaimiento de la potestad administrativa sancionadora, en orden a la imposicin de las multas pertinentes a los responsables de las infracciones tipificadas por la legislacin urbanstica77.
Tambin, el Prof. CARCELLER FERNNDEZ ha sealado que es necesario distinguir la prescripcin de la infraccin, de la caducidad del derecho de la accin para perseguir esa infraccin y de la perencin del procedimiento (equivalente a caducidad del procedimiento)78.
A la vista de los argumentos expuestos y parafraseando la STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087], resulta evidente que el art. 73 y 74 LDU, como en su da el 230 TRLS, con sus invocaciones a la prescripcin de las infracciones urbansticas, lo que regula es la prescripcin de las infracciones urbansticas y no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de restauracin del orden urbanstico infringido.
Los arts. 73 y 74 LDU, pese a lo sostenido por nuestro STSJ, en la sentencia de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], que encabeza este captulo, o, entre otras, en la de 14 de mayo de 1996 [RJCA 1996\557] o la de 2 de septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], no aluden a la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica sino que se refieren a la accin sancionadora y a su plazo de prescripcin. A ella y a sus peculiaridades nos referiremos ms adelante.
El TS, respecto del TRLS 1976, resume el tema que aqu nos ocupa con meridiana claridad, al decir que:
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg. 94. 78 CARCELLER FERNNDEZ, A.: Derecho Urbanstico Sancionador, Ed. Atelier, Barcelona, 2004, pg.111.
77
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conforme al art. 225 de la Ley del Suelo, la vulneracin de las prescripciones contenidas en dicha Ley o en los Planes, Programas, Normas y ordenanzas, tendrn la consideracin de infracciones urbansticas, y las consecuencias que stas acarrean lo son, por mandado de la propia norma, con independencia de las medidas previstas en los arts. 184 y 187 de la presente Ley, de aqu, que el plazo de prescripcin establecido en el art. 230 para las infracciones urbansticas, no sea aplicable a las medidas previstas en los arts. 184 a 187.
El art. 73 LDU, como, en su da, el art. 230 TRLS, relativos ambos a la prescripcin de las infracciones, no es aplicable a la accin de demolicin, la cual caduca. Como ha sealado el TS, el art. 230 TRLS, y por extensin el art. 73 LDU, de anlogo contenido al margen de la ampliacin del plazo dispuesta por el segundo, slo se refieren a la accin sancionadora, la cual prescribe.
El art. 65.2 LDU regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de reparacin del orden urbanstico conculcado por obras totalmente finalizadas.
Desechados a los efectos que ahora interesan los mencionados arts. 73 y 74 LDU, resta, como nica gua para iluminar esta cuestin, el ya mencionado art. 65 LDU, especialmente en su inciso segundo.
La ubicacin de este artculo, ttulo IV, captulo III, intitulado De los expedientes de demolicin o de reconstruccin y su correspondiente exclusin del captulo V, Del expediente sancionador, constituye un significativo indicio sobre su vinculacin inmediata y exclusiva a la regulacin de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica.
Si, como se ha dicho, el art. 73 tiene su antecedente en el art. 230 TRLS 1976, el art. 65 LDU bebe directamente del art. 184 y, sobre todo, del art. 185 TRLS
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1976, pues ambos, al referirse al requerimiento de legalizacin, establecen que la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica habr de ejercitarse dentro de un determinado plazo contado desde la finalizacin de las obras. Superado este plazo, la accin de restablecimiento habr de entenderse caducada.
Equivalencias TRLS 1976-LDU. Art. 230 TRLS 1976 Art. 185 TRLS 1976 Siempre que no hubiese El Art.73.1 LDU Art. 65.2 LDU mismo requerimiento (de
transcurrido ms de un ao desde la legalizacin) se efectuar cuando no total terminacin de las obras hayan transcurrido ms de ocho
realizadas sin licencia u orden de aos desde la total finalizacin de ejecucin o sin ajustarse a las las obras, de acuerdo a lo que
condiciones sealadas en las mismas, dispone el artculo 73. las autoridades a que se refiere el artculo anterior requerirn al
promotor de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia.
Este juego de equivalencias, siquiera implcitamente, es refrendado por el propio TSJ, en cuya STSJ de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] dice que:
como indica la STS 17.11.86 "ni el art. 185 del TR LS, ni ninguno de los artculos que, como l, estn incluidos en la Seccin 2 del cap. 2 Tit VII TRLS, tiene carcter sancionador, sino de proteccin de la legalidad, a diferencia de lo que sucede con los preceptos del cap. 2 tit. VII que stos s tienen carcter sancionador". La misma doctrina puede hacerse extensible a la Ley 10/90.
261
A la vista de lo indicado (la ubicacin del art. 65 LDU y su mencin al requerimiento de legalizacin) y a la luz de la STSJ citada, puede colegirse que la clave normativa de la accin de restitucin se contiene en el art. 65 LDU y no en los arts. 73 y 74 LDU.
Segn lo dispuesto, la Administracin municipal o, en su caso, insular dispone, desde la total finalizacin de las obras, de un plazo de ocho aos, al menos en el caso de las obras terminadas, para exigir que las edificaciones sean legalizadas o, en el supuesto de no serlo o no poder serlo, ordenar su demolicin. Sobrepasado este plazo, la Administracin deber abstenerse de iniciar cualquier proceso de restitucin de la legalidad urbanstica, pues, de lo contrario, excedera el plazo de reaccin habilitado.
El ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica respecto de las obras completamente finalizadas caduca a los 8 aos desde la total terminacin de las mismas (art. 65.2 LDU).
El presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin frente a obras en curso de ejecucin.
Dispuesto lo anterior, no puede dejar de sealarse que el art. 65 LDU, como los arts. 184 y 185 TRLS 1976, plantea graves dificultades de aplicacin.
El legislador balear no supo aprovechar la oportunidad que la aprobacin de la LDU le brindaba para solucionar los problemas que ya haban sido detectados en el TRLS 1976. En su lugar, asumi ciegamente lo que haba dispuesto el legislador estatal incluso cuando, como ya haba denunciado el TS al tiempo de aprobarse la LDU, los arts. 184 y 185 TRLS 1976 guardaban silencio sobre aspectos que, como a buen seguro se admitir, son capitales.
El principal problema radica en el propio alcance del art. 65 LDU. Analizndolo, y centrndonos inicialmente en su apartado segundo, ha de advertirse que para
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que ste entre en juego es preciso que concurra un requisito sine qua non: la total terminacin de las obras.
La diccin literal del precepto estudiado no permite dudas sobre este particular: el mismo requerimiento (de legalizacin) se efectuar cuando no hayan transcurrido ms de ocho aos desde la total finalizacin de las obras.
En otras palabras, el art. 65.2 LDU extiende y, a la vez, limita- su alcance a los supuestos de obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus condicionantes, frente a las que la Administracin dispone de un plazo de ocho aos para ejercitar la accin de restablecimiento del orden urbanstico.
A diferencia de lo que ocurre en el apartado segundo, el inciso primero del art. 65 LDU, referido a las obras en curso de ejecucin, no seala ningn plazo de reaccin. En ello, el art. 65.2 LDU coincide, aunque hubiera sido deseable que no fuera as y que el legislador balear lo hubiera advertido, con el art. 184 TRLS 1976, guardando ambos silencio sobre el plazo reaccional frente a las obras no finalizadas.
Equivalencias TRLS 1976-LDU. Art. 230 TRLS 1976 Art. 185 TRLS 1976 Art. 184 TRLS 1976 Cuando los actos de edificacin o En el Art.73.1 LDU Art. 65.2 LDU Art. 65.1 LDU plazo de dos meses,
uso del suelo relacionados en el contados a partir de la notificacin artculo 178 se efectuasen sin licencia del acuerdo de suspensin, se u orden de ejecucin, o sin ajustarse deber pedir la oportuna licencia. a las condiciones sealadas en las mismas, suspensin actos. En el plazo de dos meses [], dispondr de la dichos
inmediata
contados desde la notificacin de
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la suspensin, el interesado habr de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecucin.
Lo anterior obliga a plantearse qu ocurre respecto de las obras que no estn totalmente terminadas, esto es, que se encuentran en curso de ejecucin; qu presupuesto temporal habilita la reaccin de la Administracin frente a obras en curso de ejecucin, no finalizadas, pero igualmente contrarias a la legalidad urbanstica.
Para afrontar esta cuestin, se examinar primero lo que la doctrina ha dicho respecto del art. 184 TRLS, y despus se examinar en qu medida lo colegido por la doctrina estatal es trasladable a nuestro ordenamiento autonmico.
De acuerdo con un sector de la doctrina, el silencio que guarda el art. 184 TRLS 1976, respecto de la no previsin de plazo alguno para el ejercicio de la accin de legalizacin/demolicin referida a obras en curso, se explica fcilmente.
Segn ARREDONDO GUTIRREZ, el plazo cuatrienal establecido por el ordenamiento estatal slo comenzar a contarse a partir de un momento puntual en el tiempo, a saber, desde el da de la total terminacin de unas obras realizadas sin licencia o contraviniendo las condiciones de la licencia u orden de ejecucin; de lo que sigue que la caducidad de las facultades administrativas slo produce sus efectos respecto de la obra ilegal en su conjunto, no siendo posible pretender su operatividad a favor de partes aisladas de la misma79.
En apoyo de su tesis, el mencionado profesor seala, junto a otras, la STS de 16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] segn la cual:
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El plazo de cuatro aos, como lmite temporal para la adopcin de las medidas previstas en el art. 185 del Texto Refundido, en relacin con el art. 9. del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, opera slo cuando las obras han llegado a una total terminacin -Sentencias de 27 de febrero de 1988 (RJ 1988\1499) y 5 de febrero de 1990 (RJ 1990\941)- y para determinar si sta se ha producido hay que atender a una consideracin conjunta de las obras.
Como se ver, sta es tambin la solucin que se apunta para la prescripcin de las infracciones urbansticas consistentes en obras en ejecucin.
La postura descrita obliga a entender que respecto de las obras en curso no corre el plazo cuatrienal del art. 185 TRLS 1976 de la accin de demolicin.
No obstante, la descrita no es una posicin pacfica en nuestra doctrina. Otros autores como MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, ha denunciado que en las obras de edificacin sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones en curso de ejecucin, las leyes autonmicas aplicables no establecen plazo alguno de reaccin. Si observamos los precedentes legislativos (art. 171 de la LRSOU de 12 de mayo de 1956, art. 184 del TRLS, de 9 de abril de 1976 y art. 248 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprob el TRLS) podemos comprobar que su tcnica normativa ha sido asumida por las legislaciones autonmicas, y ello tanto por la Comunidades que transitoriamente han asumido el Texto Refundido de 1976 y de 1992, como por las que disponen de regulacin propia80.
Segn estos autores, no se trata de que la accin de demolicin siempre est supeditada a la finalizacin de las obras, computndose su plazo slo desde su total finalizacin, sino de que el legislador, tanto el estatal, en su da, como el autonmico, hoy, no han previsto, habiendo debido hacerlo, un plazo para su ejercicio.
MATEOS ANDRADE, N. y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: El Restablecimiento de la Legalidad Urbanstica: Caducidad de la Accin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 24.
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El vaco normativo del art. 184 TRLS 1976 respecto del plazo de caducidad para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica frente a obras en ejecucin sin licencia o sin respetar las condiciones en ella impuestas, habra sido advertido, defienden estos autores, por la propia jurisprudencia.
La STS de 19 de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], que inmediatamente ser estudiada, habla, segn estos autores, sin tapujos, de la ausencia de plazo para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad en las obras en curso de ejecucin.
Denunciada la ausencia de plazo, MATEOS ANDRADE y FERNNDEZCANIVELL Y TORO se plantean si el silencio del art. 184 TRLS 1976, que habra que trasladarlo al mbito de nuestra comunidad, significa ello que la Administracin pueda reaccionar en cualquier momento, sin lmite temporal habilitante?81.
En otras palabras, en el supuesto de que la Administracin advierta unas obras en curso el plazo de reaccin pblica: se sigue contando desde la total finalizacin de las obras? No afecta al plazo de reaccin administrativa el hecho de que antes del acabamiento de las obras, la Administracin urbanstica ya haya intervenido por medio de la paralizacin y el requerimiento de legalizacin?
La doctrina cientfica apuntada entiende que el problema que plantea el art. 184 TRLS debe quedar resuelto en el sentido que seal el TS en Sentencia de 19 de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], diez aos anterior a la LDU, que declar:
en ausencia de este plazo, [], sea perfectamente correcto y en aras del principio jurdico anteriormente invocado de la seguridad, se fije un perodo de tiempo, despus del cual no sea procedente demoler las construcciones clandestinas o infractoras pues ello equivaldra a crear situaciones ms confusas que las que tratan de
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paliarse, con lo cual las consecuencias que se pretenden corregir seran mucho ms gravosas que las que se suscitaran.
La misma doctrina resalta, a continuacin, la STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], como la clave para responder a la incgnita que nos ocupa, por cuanto:
en los procedimientos de proteccin de legalidad urbanstica ordenados en los artculos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 1976 no est presente la prescripcin, sino slo la caducidad de la accin administrativa o presupuesto habilitante de la reaccin municipal, supeditado a que sta se inicie con los correspondientes requerimientos de paralizacin de las obras o de legalizacin mientras las obras estn en curso de ejecucin o no hayan transcurrido desde su terminacin un ao o cuatro, segn no resulte o resulte aplicable el Real Decreto 16/1981, de 16 octubre.
Segn los autores cuya postura aqu seguimos, ante la ausencia de ms resortes legales, el Tribunal Supremo, en un ejercicio de claro activismo judicial con el que suplir la parquedad del legislador, opta por extender los plazos previstos en el art. 185 TRLS 1976, para obras totalmente terminadas, al art. 184 TRLS, relativo a obras en fase de ejecucin.
Basndose en la citada STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], los autores cuyo posicionamiento aqu relatamos, defienden que el cmputo del dies a quo para obras en curso de ejecucin se inicia con los correspondientes requerimientos de paralizacin de las obras o de legalizacin y para obras finalizadas desde su terminacin.
Segn MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, en los supuestos de obras en curso de ejecucin paralizadas por la Administracin, la fecha para el comienzo del cmputo ser aquella en que la Administracin
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acord la suspensin de las obras (en el estado en que se encontrasen en el momento de la paralizacin82.
En cualquier caso interesa concluir que aunque por vas diferentes, el primero por negacin de la existencia de plazo alguno respecto de las obras en curso, el segundo por aplicacin analgica del plazo de cuatro aos del art. 185 TRLS 1976 ambos sectores doctrinales concluyen que el plazo temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica frente a obras en curso es, siempre, idntico al previsto para las obras finalizadas.
La discrepancia radicara en que para ARREDONDO GUTIRREZ el plazo comienza a contar desde la finalizacin de la obras y para MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO este mismo plazo debe computarse desde el requerimiento de legalizacin.
El art. 184 TRLS 1976 sobre las obras en curso ha generado posiciones doctrinales encontradas. Para unos, el plazo de reaccin pblica comienza a contar slo desde la finalizacin de las obras. Para otros, este plazo se cuenta desde el requerimiento de legalizacin. Todos los autores coinciden que el lmite temporal habilitante para la intervencin de la Administracin urbanstica es idntico para las obras en curso y las obras ejecutadas en su totalidad.
A la vista de las descritas posiciones doctrinales contrapuestas, corresponde preguntarse a continuacin en qu posicin se encuentra nuestra LDU, toda vez que, como ya se ha visto, reproduce la estructura y silencios del art. 184 TRLS 1976.
Debemos plantearnos si la solucin en cuanto al ordenamiento balear sera considerar que el plazo para el ejercicio de la accin de demolicin no comienza a computar sino desde la total terminacin de las obras (postura de ARREDONDO GUTIRREZ) o si resultara conveniente favorecer, tal y como
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ha hecho el TS, la expansin de los plazos del inciso segundo del art. 65 LDU a los casos previstos en su apartado primero, esto es, establecer un plazo de caducidad comn de 8 aos para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad, frente a toda ilegalidad urbanstica, al margen de su grado de ejecucin, terminada o en curso, cada uno con su propio dies a quo (postura de MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO) o si, tal vez, la respuesta al problema expuesto hubiera de ser una diferente a las dos anteriores.
La fijacin de un plazo nico para todo tipo de obras, finalizadas o en curso, sin licencia o sin ajustarse a ella, parece ser es la posicin que adopta el TSJ de Baleares en la STSJ de 26 de octubre de 2000 [RJCA 2001\26906].
El objeto del recurso que se conoce en esta sentencia fue la desestimacin presunta de la incoacin de expediente de disciplina urbanstica y sobre la omisin en decretar orden de demolicin. En el curso del procedimiento, una de las alegaciones formuladas por las partes fue la caducidad de la accin.
Ante esta argumentacin, el TSJ record que:
Respecto a la primera de las causas, que no permite hablar de la inadmisibilidad del presente recurso, sino de caducidad de la accin pblica en palabras de la demandada, debe recordarse otra vez que, como es sabido, y as lo dispone el art. 73 de la Ley 10/1990 de esta Comunidad Autnoma, las infracciones urbansticas consistentes en actos de edificacin sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en sta prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin.
A la vista de esta resolucin, que como bien puede leerse mezcla de nuevo la caducidad con la prescripcin, resulta que, con apoyo en el art. 73 LDU, nuestro TSJ, que no realiza distingo alguno entre obras finalizadas y en curso de ejecucin, parece dar a entender que existe un plazo comn de caducidad para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica, o
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protectora de la legalidad urbanstica, de ocho aos que comenzara a contar desde la completa finalizacin de las obras.
Si, en la medida de lo posible, se hace abstraccin de la referencia normativa al art. 73 LDU, podra sostenerse que de la misma manera que hizo el TS respecto de los arts. 184 y 185 TRLS, el TSJ de Baleares equipara la duracin de los plazos previstos en los arts. 65.1 y 2 LDU.
Al mismo tiempo y a los efectos del inicio del dies a quo, el TSJ parecera obviar la nota de la finalizacin o no de las obras, computndose ste desde su finalizacin.
De este modo piensa, ARREDONDO GUTIRREZ quien sostiene que la Ley Balear ha establecido un plazo general de ocho aos para la actuacin, por las Administraciones competentes, de las medidas protectoras de la legalidad urbanstica, plazo a computar desde la total finalizacin de las obras (art. 65.2 LDU]83.
Descrita la posicin del TSJ, no la podemos compartir. Diversas razones nos inducen a ello. En primer trmino, no creemos que resulte lgico que se prescinda del dato de la emisin o no de una orden de suspensin y requerimiento de legalizacin/demolicin. No cabe que la accin de demolicin, al margen de que la Administracin haya emitido requerimiento de paralizacin o no, se compute siempre desde la total finalizacin de las obras, como as postula ARREDONDO GUTIRREZ. No se puede prescindir del dato de la suspensin.
Los motivos, expuestos por MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, y que nosotros compartimos, son claros.
La falta de limitacin temporal en cuanto a la posibilidad de demolicin planteara la posibilidad de mantener indefinidamente todas las edificaciones,
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg.111.
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en contra del principio citado (principio constitucional de seguridad jurdica) al acuerdo demoledor de aqullas, sin la determinacin legal de un plazo para llevar a efecto al demolicin.
Aaden, adems que, refuerza esta interpretacin la aplicacin de los principios generales del derecho, en concreto el que dice ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (cuando la la ley no distingue, tampoco debemos distinguir), afirmacin sta no gratuita dado que si la ley no ha querido incluir esta situacin entre los supuestos expresamente no sujetos a limitacin de plazo, resultara injustificada una interpretacin restrictiva que conduzca a la inseguridad jurdica84.
Este argumento nos parece especialmente sugerente. Aunque se refiere a un supuesto de prescripcin y no de caducidad, no deja de ser cierto que cuando la LDU ha querido extraer del alcance de una determinada institucin ciertos supuestos as lo hecho, como bien puede verse en el art. 74 LDU.
Necesariamente, la intervencin administrativa respecto de las obras en curso y su consecuente suspensin, resultado de la preceptiva orden de paralizacin, ha de suponer que la reaccin de la Administracin quede sometida a un cierto plazo. La lgica, y la jurisprudencia del TS, imponen que dicho cmputo se realice desde, precisamente, la orden de suspensin.
Por este motivo, rechazamos que no se prevea un plazo de caducidad para reaccionar contra las obras en curso que no dispongan de licencia o no se ajusten a sus condicionantes.
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MATEOS ANDRADE, N. y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: El restablecimiento de la legalidad urbanstica: caducidad de la accin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 24.
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De este modo y resumiendo lo hasta aqu expuesto puede aseverarse que, el presupuesto habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica se regula en el art. 65 LDU, debiendo descartarse la aplicabilidad de los arts. 73 y 74 LDU en tanto referidos a la prescripcin de la accin sancionadora.
El art. 65.2 LDU establece, para el caso de las obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a ella, un plazo de caducidad para restablecer la legalidad
urbanstica de 8 aos a contar desde su total finalizacin.
La fijacin del plazo de reaccin frente a las obras en curso no queda claramente resuelto en la LDU.
El ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica frente a actos de naturaleza no edificatoria.
Como ya se ha adelantado ms arriba, el anlisis que precede se refiere exclusivamente al ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica respecto de actos de carcter edificatorio. Procede a continuacin plantearse en qu trminos regula la LDU la accin de demolicin/legalizacin frente a actos de naturaleza no edificatoria, como puedan ser los cambios de uso.
Sobre este particular ha de sealarse que, de manera unnime, se ha considerado que la accin de reparacin del orden urbanstico infringido por actos de naturaleza no edificatoria est contemplada en el art. 65.1 LDU en relacin con el art. 61.1 LDU.
El art. 65.1 LDU, ya reproducido con anterioridad prev que en el plazo de dos meses contados a partir de la notificacin del acuerdo de suspensin, se deber pedir la oportuna licencia.
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Por su parte, el art. 61.1 LDU impone que cuando los actos de edificacin o uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecucin, se dispondr la suspensin inmediata de estos actos por la autoridad urbanstica actuante.
Como ocurre en tantos otros pasajes a lo largo de la LDU, est regulacin se inspira, hasta casi reproducir su tenor literal, en aquella otra contenida en el TRLS 1976, ms concretamente en el art. 184.
Equivalencias TRLS 1976 LDU. Art. 184 TRLS Arts. 65.1 y 61.1 LDU
Art. 184.1 Cuando los actos de Art. 61.1 Cuando los actos de edificacin o uso del suelo edificacin o uso del suelo se
relacionados en el artculo 178 se efectuasen sin licencia u orden de efectuasen sin licencia u orden de ejecucin, ejecucin, o sin ajustarse a las suspensin se dispondr de la estos
inmediata
condiciones sealadas en las mismas, actos por la autoridad urbanstica el Alcalde o el Gobernador Civil, de actuante. oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de la
Vivienda, dispondr la suspensin inmediata Acuerdo de de dichos actos. El se
Suspensin
comunicar al Ayuntamiento en el plazo de tres das si aqul no hubiese sido adoptado por el Alcalde. Art. 65.1 En el plazo de dos meses 2. En el plazo de dos meses contados a partir de la notificacin contados desde la notificacin de del acuerdo de suspensin, se la suspensin, el interesado habr deber pedir la oportuna licencia de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecucin.
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El cuadro comparativo entre ambos preceptos no deja lugar a duda al respecto de la identidad entre el TRLS 1976 y la LDU. Esta semejanza facilita que en el estudio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica conculcada por actos no edificatorios podamos asirnos, sin mayor dificultad, tanto a la jurisprudencia del TS emanada en su da como a la aqulla otra de nuestro TSJ.
La idoneidad del art. 184 TRLS 1976 para reaccionar frente a los actos no edificatorios no amparados en licencia, ms concretamente frentes a los cambios de uso, es admitida en diversas sentencias del TS. Entre ellas, la STS de 17 de enero de 1985 [RJ 1985\441], segn la cual:
Los referidos antecedentes evidencian que, indiscutida la cualidad de fuera de ordenacin del edificio y concedida licencia para obras de reparacin que se desenvuelven en el mbito de la higiene y conservacin, las obras de conversin del edificio dedicado a hotel en edificio de apartamentos destinados a viviendas familiares y vendidas individualmente a distintos compradores constituyen manifiesta infraccin del artculo 60.2 de la Ley del Suelo, que las hace ilegalizables e incursas, en consecuencia, en causa de demolicin a tenor de lo dispuesto en el artculo 184 de la misma Ley.
Esta lnea jurisprudencia quedo mejor explicitada por el propio TS, en la STS de 29 de enero de 1990 [RJ 1990\564], de conformidad con la cual:
si la actuacin lo fuere especficamente contra los "cambios de uso no amparados por licencia", no debe ofrecer dificultad entender que deberemos hallarnos en el mbito del artculo 184 de la Ley del Suelo y concordantes, sin perjuicio de otros efectos.
La aplicabilidad del art. 184 TRLS 1976 a los actos de carcter no edificatorio es reconocida por nuestro TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], que dice:
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La consideracin de infraccin continuada del cambio de uso sin licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la SSTS de 10.10.1988 y 15.09.1989 y 06.02.1991. Esta ltima y para un caso idntico seala:
"c) En tanto que se est desarrollando un uso sin la preceptiva licencia es de plena aplicacin el art. 184 del texto refundido que ya en su diccin literal contempla los actos de uso del suelo que se efectuasen sin licencia.
Desafortunadamente, la STSJ sealada incurre en la reiterada confusin entre caducidad y prescripcin, sin llegar a explicitar en qu concretos artculos de la LDU se prev el ejercicio de la accin de demolicin/legalizacin, no la de naturaleza sancionadora a la que s alude.
Sin embargo dada la igualdad expuesta entre el TRLS 1976 y la LDU, no puede dudarse que los preceptos de aplicacin aqu son los ya referenciados, arts. 61.1 y 65.1.
Determinada la normativa aplicable, a continuacin debe examinarse las particularidades de su ejercicio. Ha de tenerse presente aqu que la primera referencia a los cambios de uso se hace en el seno de la suspensin inmediata. Supone esto que no se trata de un uso que hubiese cesado, pues de lo contrario, la orden de suspensin inmediata carecera de todo sentido, sino de usos vigentes al tiempo de la intervencin administrativa.
Esta vinculacin entre el uso conculcador de la legalidad, su vigencia y la viabilidad de la medida cautelar de suspensin se funda en la consideracin de que, tal y como exponen el TS y el TSJ, la infraccin de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada, de modo que se mantiene mientras persista el uso.
En este sentido el TS, STS de 9 de febrero de 1983 [RJ 1983\812] dice que:
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cmputo inicial de la prescripcin el momento de finalizacin de la actividad o del ltimo acto con el que la infraccin se consuma, por lo que al persistir el uso del cuarto construido para vivienda del portero como oficina, la prescripcin no ha podido consumarse.
Igualmente el TSJ, en la ya aludida sentencia de de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], manifiesta que:
la infraccin de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se contina haciendo un uso ilegal de la edificacin, el plazo de prescripcin no se iniciara sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.
Lo dicho por el TS y por nuestro TSJ respecto del plazo de prescripcin sirve igualmente para el presupuesto habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin.
Por lo tanto, a la luz de la normativa y jurisprudencia reproducida, el esquema de actuacin parece claro: uso vigente en tanto que el ilcito persiste hasta su ltimo acto de uso + posibilidad de suspensin inmediata mientras el uso perviva, + requerimiento de legalizacin de conformidad con el art. 184 TRLS 1976 o actualmente, los arts. 61.1 y 65.1 LDU.
No obstante cabe preguntarse cules son los mecanismos previstos cuando los usos del suelo no amparados en licencia hubiesen cesado y no fuese aplicable ni el art. 184 TRLS 1976 ni los arts. 61.1 y 65.1 LDU, que aluden a actos de uso de suelo que se efectuasen, no que se hubieren ya efectuado, y respecto de los que no es posible acordar su suspensin por haber periclitado.
El TRLS 1976 y la LDU parecen prever que la intervencin administrativa, dada la naturaleza continuada del acto de uso del suelo, se producir estando sta vigente lo que dotar de coherencia a la medida de suspensin y que,
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posteriormente, amparar el requerimiento de legalizacin segn se contempla en el art. 65.1 LDU, regulador de las obras en curso.
Pero qu ocurre si los actos de uso del suelo contrarios a la legalidad, al tiempo de intervenir la Administracin han cesado ya, y no procede acordar la suspensin ni por ende, en tanto que no se trata de obras o usos en curso, tampoco remitirse ni al art. 184 TRLS 1976 ni al art. 65.1 LDU.
Los arts. 185 TRLS 1976 y el art. 65.2 LDU reguladores de la intervencin municipal respecto de actos sujetos a licencia ya ejecutados, contemplan exclusivamente la intervencin pblica respecto de la total terminacin de las obras, esto es, respecto de actos de carcter edificatorio; no se refieren en ningn momento al cese total del uso, como debieren haberlo hecho si se hubiese querido contemplar el caso aqu analizado.
En otras palabras, si se produce alguno de los hechos que nuestra LDU tipifica como infracciones urbansticas contra el medio ambiente como, por ejemplo, los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o residuos slidos (arts. 27.3.d)) o la utilizacin de vehculos a motor, campo a travs o fuera de pistas o caminos delimitados al efecto en las reas de especial proteccin y en los espacios naturales y la intervencin municipal o, en su caso, insular, no se produce en el momento en que se est materializando, situacin altamente probable dada la propia naturaleza de los actos, y por esa misma razn, la medida de suspensin resulta inapropiada, pueden aplicarse los medios y plazos previstos en los art. 185 TRLS 1976 o 65.2 LDU previstos exclusivamente para infracciones consistentes en actos edificatorios.
Qu medios prevn el TRLS 1976 o la LDU para restaurar el orden urbanstico frente a actos de uso del suelo contrarios a la legalidad que ya hubieren cesado? Por ejemplo, un vertido no autorizado o la utilizacin no permitida de un vehculo a motor en un rea de especial proteccin, una vez que se ha consumado sin que se haya podido suspender mientras se efectuaba? Tiene la consideracin de obras a los efectos de aplicar el art. 185 TRLS 1976 o el art. 65.2 LDU?
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En caso de respuesta negativa, esto es si el vertido o la utilizacin no permitida de vehculo no puede ser considerada obra a los efectos anteriores, qu precepto habilita a la Administracin frente a estos hechos ya consumados? Cul es el plazo de reaccin del que dispone la Administracin?
Sin duda, los nicos preceptos que aluden a los actos no edificatorios son los mencionados art. 184. 1 TRLS 1976 y 65.1 LDU. Las obras ya finalizadas a las que aluden los arts. 185 TRLS 1976 y 65.2 LDU no pueden interpretarse de tal modo que alcancen a comprender los actos no edificatorios. El trmino obras totalmente terminadas no permite incluir a los actos no edificatorios o a los cambios de uso. Ms si se tiene en cuenta que el legislador cuando se ha querido referir a estos ltimos, lo ha hecho con una terminologa adecuada. Su omisin aqu no podra entenderse, en principio, involuntaria.
Equivalencias TRLS 1976-LDU. Art. 185 TRLS 1976 Siempre que no hubiese transcurrido El Art. 65.2 LDU mismo requerimiento (de
ms de un ao desde la total legalizacin] se efectuar cuando no terminacin de las obras realizadas hayan transcurrido ms de ocho aos sin licencia u orden de ejecucin o sin desde la total finalizacin de las ajustarse a las condiciones sealadas obras, de acuerdo a lo que dispone el en las mismas, las autoridades a que artculo 73. se refiere el artculo anterior
requerirn al promotor de las obras o a sus causahabientes para que
soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia.
Es ms, parafraseando la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519], que se reproducir ms abajo en tanto que referida a la prescripcin de la accin sancionadora contra los actos edificatorios pero cuyo metodologa es igualmente aplicable a la accin de restauracin, puede sostenerse que el art.
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65.2 LDU se extiende y limita a las obras totalmente terminadas, excluyendo los cambios de uso o las actos no edificatorios que ya se hubieren extinguido.
La diferencia aqu respecto de la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519] sera que, a diferencia de lo que ocurre con la prescripcin de las infracciones urbansticas no consistentes en actos edificatorios que, como veremos, se regulan subsidiariamente en el art. 230 TRLS 1976, nada dispone este norma respecto del plazo de caducidad para el ejercicio de la accin de restauracin respecto actos no edificatorios ya consumados y extinguidos. Ni la LDU ni el TRLS 1976 disponen nada al respecto.
As, en un primer anlisis, podra concluirse que, una vez consumados, la LDU no arbitra medios para reaccionar cuando los actos de carcter no edificatorio se hubieren consumado. El nico mecanismo que la LDU habilitara a la Administracin para reaccionar frente a este tipo de actos precisara de la actuacin municipal, o subsidiariamente insular, con anterioridad a su consumacin y mientras se estuviesen efectuando.
La nica posibilidad que existira aqu de encontrar una solucin con la que evitar que las Administracin urbanstica se vea impedida de reaccionar frente a estos hechos sera la va de la analoga. Si bien este no es un recurso admisible en sede sancionadora, s lo es respecto de la restauracin del orden urbanstico infringido. As, por analoga con lo que ocurre con el plazo de caducidad para el ejercicio de la accin de demolicin/legalizacin respecto de las obras ya finalizadas, puede sostener que igual plazo aplica respecto de los actos no edificatorios finalizados.
Ni la LDU ni el TRLS 1976 prevn la posibilidad de reaccionar contra los actos de naturaleza no edificatoria que conculcase el orden urbanstico, cuando estos ya se hubiesen consumado y extinguido. Slo puede facilitarse a la Administracin urbanstica tal posibilidad de reaccin por va de analoga con el art. 65.2 LDU referido a las obras ya finalizadas.
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c. Plazo de prescripcin de las infracciones urbansticas.
A continuacin, sin olvidar lo expuesto en cuanto a su naturaleza en el inciso primero del apartado anterior, debe pasarse a analizar el plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin sancionadora.
A los efectos de mayor claridad en la exposicin y para facilitar la comparacin crtica, se seguir en el estudio del plazo de prescripcin un orden idntico al establecido en el anlisis del presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la accin de demolicin, esto es: prescripcin de la accin sancionadora frente obras totalmente terminadas, frente a obras en curso y, por ltimo, frente a actos de naturaleza no edificatoria.
Plazo de prescripcin de las infracciones consistentes en obras finalizadas y en curso.
Aqu, a diferencia de lo dispuesto en relacin a la restitucin de la legalidad, la solucin a las dudas s se encuentra, al menos parcialmente, en el art. 73 LDU.
Segn el art. 73.1 LDU, las infracciones urbansticas consistentes en actos de edificacin sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en sta prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin total.
El contenido de este precepto es prximo, como ya ha sido expuesto ms arriba, al art. 230 TRLS 1976, slo separndose en cuanto a la duracin del plazo que pasa de 4 aos en el TRLS 1976 a 8 en la LDU.
Equivalencias TRLS 1976-LDU. Art. 230 TRLS Las infracciones urbansticas Las Art.73.1 LDU infracciones urbansticas
prescribirn a los cuatro aos de consistentes en actos de edificacin haberse cometido, salvo cuando en la sin licencia u orden de ejecucin o sin presente Ley se establezca un plazo ajustarse a las condiciones sealadas
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superior para su sancin o revisin.
en sta prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin total
Debe advertirse que este precepto no distingue entre obras finalizadas y obras en curso de modo que, en aplicacin del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, ha de entenderse que el aludido artculo comprende ambos casos.
De conformidad con el art. 73 LDU, el legislador balear ha establecido un plazo de prescripcin de ocho aos para el ejercicio de la accin sancionadora frente a infracciones urbansticas consistentes en obras de edificacin. Este plazo es comn para las obras terminadas y las obras en curso de ejecucin.
Plazo de prescripcin de infracciones urbansticas consistentes en actos de naturaleza no edificatoria.
No obstante lo anterior, a buen seguro se habr ya advertido que, en consonancia con lo que se dispone en el art. 73 LDU, el plazo de prescripcin se ha referido en todo momento hasta aqu a los actos de edificacin.
La fijacin del plazo de prescripcin de las infracciones que no consistan en actos de edificacin no se regula en la LDU, aunque a nuestro juicio debera hacerlo. Desgraciadamente, una vez ms el legislador balear se olvida de normar esta materia.
El silencio de la LDU obliga a recurrir de nuevo a la supletoriedad del TRLS 1976 y, ms en concreto, a lo que se dispone en el tan referenciado art. 230.
Diferencias TRLS 1976-LDU. Art. 230 TRLS Las infracciones urbansticas Las Art.73.1 LDU infracciones en urbansticas actos de
prescribirn a los cuatro aos de consistentes
281
haberse cometido, salvo cuando en la edificacin sin licencia u orden de presente Ley se establezca un plazo ejecucin superior para su sancin o revisin. o sin ajustarse en a las sta
condiciones
sealadas
prescribirn a los ocho aos desde su finalizacin total.
As, de conformidad con este precepto, el plazo de prescripcin de las infracciones que no consistan en actos de edificacin ser de cuatro aos, a contar desde que se hubieren cometido.
Esta solucin viene avalada, en principio, por el TSJ, quien en la STSJ de 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519] segn la cual:
el plazo de prescripcin del artculo 73.1 de la Ley 10/1990 se extiende -y limita- a las infracciones urbansticas previstas en los artculos 73 y 74, en tanto que el resto quedan sujetas al plazo de prescripcin previsto en el artculo 230.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, de manera que la prescripcin as resulta ser insoslayable.
A la luz de esta sentencia parece claro que si el artculo 73.1 de la Ley 10/1990 se extiende -y limita- a las infracciones urbansticas previstas en los artculos 73 y 74 y estos slo contemplan las infracciones urbansticas
consistentes en actos de edificacin sin licencia u orden de ejecucin o sin ajustarse a las condiciones sealadas en sta, las infracciones que no consistan en actos de edificacin estarn sujetas al plazo de prescripcin previsto en el artculo 230.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, esto es, 4 aos, de manera que la prescripcin as resulta ser insoslayable.
No obstante la jurisprudencia del TSJ sobre este particular no es uniforme. Como es de ver en la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], nuestro TSJ, en lugar de acudir al TRLS 1976 para colmar la ausencia de un plazo de prescripcin para las infracciones urbansticas consistentes en actos no edificatorios, como hace en la reproducida STSJ de 3 de octubre de 2001
282
[JUR 2001\20519], se ayuda de la analoga, con un resultado ciertamente diferente.
En la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], dictada apenas tres meses antes que la aludida de 3 de octubre de 2001 y referida a una infraccin de cambio ilegal de uso, el TSJ afirma que:
A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanstica, su art. 73 no establece previsin para la prescripcin de infracciones consistentes en cambio o modificacin de uso previsto, slo hace previsin respecto deja prescripcin de
infracciones que consistan en actos de edificacin. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificacin no prescriben nunca, sino por analoga debe entenderse que tambin prescriben por el transcurso del plazo de los 8 aos, pero eso s, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infraccin continuada.
Esta resolucin, a diferencia de la anterior, prescinde del recurso a la supletoriedad del TRLS y, en su lugar, recurre a la analoga con las infracciones consistentes en actos de edificacin.
La comparacin entre ambos pronunciamientos evidencia de manera difana la disparidad de criterios y contradiccin en la que cae el TSJ. Por ello, es preciso plantearse por cul de las dos soluciones propuestas ha de optarse.
Segn el art. 4 CC proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
No concurre en el presente supuesto la premisa primera para acudir a la analoga. El recurso a sta precisa, como claramente expresa el CC, que las normas no contemplen un supuesto especfico, cosa que no ocurre aqu pues el art. 230 TRLS 1976, de carcter supletorio en nuestra comunidad, s
283
contempla un plazo de prescripcin para las infracciones urbansticas no consistentes en actos de edificacin.
El TRLS, sin hacer ningn distingo, dispone un plazo de prescripcin para las infracciones urbansticas, lo que, evidentemente, comprende tanto las que parten de actos edificatorios como las que no.
Por lo tanto, el ordenamiento balear, siquiera por va supletoria, s prev un plazo de prescripcin para las infracciones no consistentes en actos edificatorios. Esto hace innecesario el acudir a la analoga.
As, en nuestra opinin, debe suscribirse lo dispuesto en la STSJ de 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519], no siendo preciso acudir a la analoga como asevera la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622]. Ante el silencio de la LDU y segn dispone el art. 230 TRLS 1976, el plazo de prescripcin de las infracciones no consistentes en actos de edificacin es de cuatro aos a contar desde su comisin.
Plazo de prescripcin de infracciones urbansticas consistentes en actos de parcelacin urbanstica.
El art. 73 LDU se complementa con un segundo apartado segn el cual las parcelaciones urbansticas ilegales tendrn carcter de actividad continuada. El plazo de prescripcin de la infraccin ser de ocho aos. La fecha inicial del cmputo de prescripcin ser la de finalizacin de la actividad o del ltimo acto en que se consume la infraccin.
El antecedente de este precepto se encuentra sin duda en el art. 92.2 RDU. Las similitudes entre ambos preceptos son evidentes.
Similitudes entre RDU - LDU Art. 92.2 RDU Art. 73.2 LDU.
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En las infracciones derivadas de una Las actividad continuada, la
parcelaciones
urbansticas
fecha ilegales tendrn carcter de actividad
inicial del cmputo ser la de continuada. El plazo de prescripcin finalizacin de la actividad o la del de la infraccin ser de ocho aos. La ltimo acto con el que la infraccin fecha se consuma. inicial del cmputo de
prescripcin ser la de finalizacin de la actividad o del ltimo acto en que se consume la infraccin.
Como la simple lectura comparada de ambas normas permite apreciar, la nica diferencia notable entre ambos artculos es el sentido limitativo que el legislador balear impone al art. 73.2 LDU.
Sin razn aparente que lo justifique, la LDU alude expresamente a las parcelaciones urbansticas al tiempo que guarda silencio respecto del resto de actividades continuadas que, como el cambio de uso no permitido por el planeamiento, tambin son actividades continuadas constitutivas de ilcito e infraccin urbanstica.
Desde nuestro punto de vista, hubiera sido preferible mantener el artculo segn su redaccin primigenia, en la cual tienen cabida todas las actividades continuadas. En cualquier caso, la injustificada restriccin del art. 73.2 LDU podr ser salvado por medio del recurso a la jurisprudencia que ms adelante se examinar.
De acuerdo con esta doctrina, el plazo de prescripcin de las infracciones urbansticas consistentes en actividades continuadas, cualquier de ellas y no exclusivamente las parcelaciones urbansticas, se comenzar a computar desde la de finalizacin de la actividad o la del ltimo acto con el que la infraccin se consuma.
Al margen de lo anterior, este apartado es de escaso inters pues se limita a reiterar lo dispuesto en el inciso anterior. Ha de observarse que el art. 73.2.
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LDU no introduce ninguna novedad en cuanto a la duracin del plazo, que se mantiene en ocho aos.
d. Valoracin crtica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y 73 LDU.
La presente disercin al respecto de los plazos para el ejercicio de la accin de demolicin y sancionadora no puede acabar sino con una reflexin al respecto de su duracin pues respecto de este particular la LDU se separa significativamente tanto del TRLS 1976 y como tambin de los restantes ordenamientos autonmicos.
En el ordenamiento estatal, el art. 185 TRLS 1976 conceda inicialmente a la Administracin un plazo de un ao para restaurar el orden urbanstico conculcado. Posteriormente, en virtud del RD Ley 16/1981, este plazo se ampli hasta los cuatro aos.
Los derechos autonmicos han hecho suyo, en la mayora de ocasiones, lo ya prevenido en el Derecho estatal. As Asturias, Canarias, Castilla-La Mancha, Catalua, Galicia, Madrid, Murcia o La Rioja sealan un plazo de cuatro aos para la actuacin por la autoridad administrativa de las facultades de proteccin de la legalidad urbanstica.
Otro tanto ocurre en cuanto al plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin sancionadora. Nuevamente, la LDU fija un plazo de ocho aos mientras que el art. 230 TRLS 1976 dispona que las infracciones urbansticas prescriban al ao, mientras que el art. 263 TRLS 1992 elev este plazo a cuatro aos, lo que a su vez fue asumido por la mayora de ordenamientos autonmicos.
Enfrentados a esta dicotoma de plazos, es preciso plantearse la bondad de la norma balear al alargar de manera ostensible los plazos de reaccin y sancin administrativa. Aqu hemos de posicionarnos con el Prof. CABALLERO SNCHEZ que dice:
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la inmediacin o contigidad temporal entre las conductas infractoras y su castigoes un principio fundamental del ejercicio de la moderna potestad sancionadora. Sencillamente, en un Estado de Derecho el mbito represivo debe configurarse desde la ptica del ciudadano, y no desde el inters o conveniencia del aparato administrativo. As debe replantearse la propia duracin de los plazos de persecucin de infracciones y tender hacia su acortamiento. Desde la ptica que se defiende, lo importante es que se ventile pronto la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir un ciudadano, de manera que el problema es de la Administracin, en el sentido de que debe esmerarse y poner todos los medios para sancionar con inmediatez y con respecto a los derechos de los ciudadanos Pero es que adems, paradjicamente, en la medida en que se acorten los plazos (dentro de un orden), se facilita la propia eficacia de la actuacin administrativaporque por aplicacin de la mxima de que quien mucho abarca poco aprieta resulta que, liberando a la Administracin del peso enorme de perseguir hechos pretritos, mejora su capacidad de investigar y sancionar lo ms inmediato85.
Se dir que lo trascrito se refiere exclusivamente a la potestad sancionador. Sin embargo, dado el evidente carcter desfavorable que la demolicin tiene para el administrado, entendemos que la filosofa que impregna estas palabras le resulta igualmente aplicable.
Adems, en relacin con la potestad sancionadora, resulta inaudito, tanto respecto del derecho estatal como respecto del derecho autonmico comparado, que, pese a admitir la LDU la diferencia entre infracciones graves y leves, no tenga esta distincin reflejo alguno al fijarse los plazos de prescripcin de unas y otras.
En la mayora de ordenamientos autonmicos, por no decir en todos ellos, y en el estatal, la distinta gravedad de la infraccin lleva aparejada una mayor o
85
Citado por GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2004, pg. 226.
287
menor duracin de su plazo de prescripcin. As debera haber sido tambin en el ordenamiento balear.
Aunque no se refiriera a la LDU, nos parece cuanto menos curioso traer aqu a colocacin las palabras de NIETO al valorar los plazos de prescripcin de las infracciones administrativas fijadas en la LRJAP-PAC. Para este autor:
es claro, desde luego, que siempre se podr discutir sobre las ventajas e incovenientes de cualquier plazo que se determine, puesto que es inevitablemente convencional; pero nadie podr regatear dos mritos de la nueva regulacin: primero, que los plazos establecidos (3 aos, 2 aos y 6 meses), aunque discutibles, son prudentes y no pueden ser tachados ni de cortos ni de largos, de tal manera que la Administracin ya no podr descuidarse en el futuro a la hora de perseguir las infracciones, pero tampoco vivir con la angustia como suceda con los dos meses- de que al menor retraso va a quedar impune el infractor: y segundo, que el criterio empleado, al utilizar como referencia la gravedad de la propia infraccin, es el nico que puede adoptarse en trminos generales86.
Si estas lneas se escriban para los plazos de 3 aos, 2 aos y 6 meses segn se trate de infracciones muy graves, graves o leves, respecto de un plazo uniforme de 8 aos para todo tipo de infracciones, independientemente de su gravedad, como el que fija la LDU podra escribirse, parafraseando al autor citado, que la regulacin de la LDU es imprudente, que puede ser tachada de excesivamente larga y que no adopta el nico criterio que puede acogerse en trminos generales, la gravedad.
A mayor abundamiento, nos parece interesante aqu traer a colacin algunas de las ideas expresadas por FERNANDO al respecto de la moderna concepcin de la prescripcin, que desde el ordenamiento penal se va abriendo paso en el derecho administrativo sancionador en base a lo en su da dispuesto por la STC de 8 de junio de 1981.
86
NIETO GARCA, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Civitas, Madrid, 4 ed., 2005, pg. 542.
288
Dice FERNANDO que la prescripcin de las infracciones penales es vista hoy no ya en trminos procesales (la prescripcin sera una excepcin, un obstculo a la prosecucin de la accin penal) sino en trminos materiales, que afectan a la existencia misma de responsabilidad o reprochabilidad por determinada conducta87.
Se ejemplifica este cambio de direccin con la cita de dos ilustrativas sentencias del TS. La primera de 1 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9051] dice:
Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisin del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurdico, ya no cumple sus finalidades de prevencin
social...Resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la ms alta significacin, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.
Igualmente se alude a la STS de 8 de febrero de 1995 [RJ 1995\793] segn la cual:
la prescripcin en materia penal viene a ser un modo de dar por extinguido el delito ante poderosas razones de poltica criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoracin, cuando no eliminacin, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurdica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos
humanos. () en la prescripcin existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurdica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurdicas.
87
FERNANDO PABLO, M.: Un resto prebeccariano en la ordenacin de las sanciones administrativas: sobre la prescripcin de las infracciones sancionadas y recurridas, REDA, nm. 124, octubre-diciembre 2004, pg. 564.
289
A la luz de estas resoluciones cabe plantearse en qu medida el art. 73 LDU, al fijar un plazo de 8 aos, responde a las exigencias de la concepcin material de la prescripcin de las infracciones administrativas.
Podra entenderse que no expirado el plazo de prescripcin pero transcurridos ya, por ejemplo, 5, 6 o 7 aos desde la comisin de la infraccin urbanstica, se ha producido ya un aquietamiento en la conciencia humana, una eliminacin o, al menos, una aminoracin de la alarma social, o un palidecimiento de la resonancia antijurdica del hecho que debiera abocar necesariamente a la prescripcin?
En definitiva, debe examinarse si el plazo de 8 aos del art. 73, por su excesiva duracin pierde su finalidad represora dada la lejana en el tiempo de los hechos, la ausencia, en su consecuencia, de alarma social y de valor ejemplarizante y preventivo de la medida.
Una idea moderna de la disciplina urbanstica debera haber llevado a un acortamiento de los plazos o tal vez a una graduacin de su duracin segn la gravedad del ilcito. En cualquier un alargamiento de los mismos no parece ser la mejor opcin si con ello se pretende una Administracin urbanstica moderna. El trmino de 8 aos establecido como plazo temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad urbanstica y como plazo de prescripcin de las infracciones urbansticas es excesivo e incluso podra ser considerado lesivo del principio de seguridad jurdica garantizado por el art. 9 CE.
e.
Perencin.
Las dos figuras hasta aqu estudiadas han de diferenciarse de otras prximas a la par que distintas. La primera de ella es la caducidad del procedimiento administrativo, ya sea de restitucin de la legalidad urbanstica o sancionador.
290
La necesidad de distinguir las distintas figuras aqu estudiadas es reconocida por el TSJ, que en la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] dijo que:
La perencin o caducidad del procedimiento no puede confundirse con la caducidad de la accin para el restablecimiento de la legalidad urbanstica ni con la prescripcin de la accin para sancionar las infracciones administrativas.
Haciendo nuestra la terminologa manejada por la jurisprudencia y la doctrina, se denominar a esta forma de caducidad del procedimiento, perencin, evitando su confusin terminolgica con la caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanstica.
La perencin, segn se define por CARCELLER FERNNDEZ, siguiendo lo dispuesto en la STS de 13 de junio de 1988 [RJ 1988\5332], es un modo anormal de finalizacin del procedimiento administrativo determinado por su paralizacin durante el tiempo que se establezca por no haber tenido lugar actos procesales durante ese plazo por parte del rgano al que corresponde impulsar su prosecucin88.
El TSJ define la perencin de manera anloga al sostener en la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] que:
se trata de la caducidad del procedimiento o perencin, forma de terminacin para impedir la pendencia indefinida de un
procedimiento inactivo o paralizado.
As, la perencin viene referida al transcurso del tiempo en el procedimiento cuando ste se dilata excesivamente, sobre los lmites temporales
preestablecidos en la norma para la resolucin expresa.
MESEGUER YEBRA, J.: La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador, Ed. Bosch Biblioteca Bsica de Prctica Procesal, Barcelona, 2002, pg. 8.
88
291
El fundamento de la perencin, que se desprende de su propia definicin, se halla en la proteccin de la seguridad jurdica pues, segn las STSJ de 22 de octubre de 2004 [RJ 2004\285508] y de 15 de julio de 2005 [RJ 2005\185620] ya citada, con ella se trata de:
impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o paralizado.
Con otras palabras, la STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272] dijo, al referirse a un alegato de caducidad del expediente, que:
la mesura que la caducitat s un mecanisme destinat a garantir que l'inters general se satisfaci en un termini determinat, de manera que s'evitin situacions d'inseguretat jurdica per als ciutadans.
La perencin resulta aplicable tanto respecto del procedimiento sancionador, por disposicin directa del art. 44.2 LRJAP-PAC, como al expediente de restitucin de la legalidad urbanstica, al tratarse de un procedimiento susceptible de producir efectos desfavorables para el administrado.
As lo entiende el TSJ, en la sentencia de la que aqu nos servimos, la de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], en la que se indica que:
En tanto que la demolicin constituye efecto desfavorable o de gravamen, el expediente correspondiente, vencido el plazo mximo para resolver y notificar la resolucin expresa, caduca - artculo 44.2. de la Ley 30/92, en la redaccin dada por la Ley 4/99.
Los lmites temporales para la resolucin expresa de los procedimientos de restauracin de la legalidad urbanstica y sancionador, cuya superacin provocar la perencin del procedimiento, no son contemplados por la LDU que sobre este particular guarda absoluto silencio.
La perencin del procedimiento sancionador.
292
No sorprende este silencio en lo que se refiere al expediente sancionador, pues al fin y al cabo el art. 72 LDU, no hace ms que remitirse a la normativa especfica. Por el contrario, s hubiera resultado deseable que la LDU hubiere fijado, tal y como ocurre en otros ordenamientos autonmicos, como por ejemplo el madrileo, el plazo de duracin mximo del procedimiento de restauracin de la legalidad.
En principio, la solucin a este vaco normativo en la LDU cabe buscarla en el art. 50 de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo, de Rgimen jurdico de la administracin de la Comunidad Autnoma de las Illes Balears, de aplicacin aqu por tratarse el urbanismo de una competencia exclusiva de las comunidades autnomas.
Segn este precepto 1. Los plazos mximos para dictar y notificar la resolucin expresa en los procedimientos de competencia de la Comunidad Autnoma son los que fije la norma reguladora del procedimiento
correspondiente y no podrn exceder de seis meses, salvo que una Ley establezca uno ms amplio o as se prevea en la normativa comunitaria europea.
2. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo mximo para dictar y notificar la resolucin expresa, ste ser de seis meses.
3. Los plazos mximos para dictar y notificar la resolucin expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios respecto de los cuales la Comunidad Autnoma dispone de competencia normativa son los siguientes:
a] Un ao, en los procedimientos ordinarios. b] Seis meses, en los procedimientos simplificados o abreviados. c] El que establezca la normativa procedimental de carcter especfico, si el plazo fijado es superior al establecido en las letras anteriores.
293
La aprobacin de la Ley 3/2003 ha tenido efectos derogatorios respecto del D14/1994. As, en cuanto al procedimiento sancionador, y ms concretamente respecto del simplificado, interesa advertir que, en base a la DD1 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, el art. 23.1 D14/1994, rubricado Caducidad del procedimiento, segn el cual: el procedimiento deber resolverse en el plazo de un ao contado desde la fecha del acto de iniciacin del mismo, o de tres meses si sigue el procedimiento simplificado ha quedado derogado en cuanto a la duracin mxima del procedimiento abreviado que pasa de tres a seis meses.
A la vista del precepto de la Ley 3/2003 reproducido, no parece que deban existir dudas respecto de la duracin, y consecuente momento de perencin, del procedimiento sancionador.
Si se trata de un procedimiento sancionador, su resolucin deber haberse dictado y notificado dentro del ao siguiente a la fecha del acuerdo de inicio. Si se trata de un procedimiento simplificado, su resolucin deber haberse dictado y notificado dentro de los seis meses siguientes a la fecha del acuerdo de inicio.
La perencin del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
En principio y a la luz del indicado art. 50 Ley 3/2003, tampoco pareciera que debieran existir dudas al respecto de la duracin, y consiguiente perencin, del procedimiento de restauracin del orden urbanstico. Desafortunadamente, como a continuacin se ver, la situacin es muy distinta.
Lo primero que ha de sealarse es que, aunque en ocasiones se ha argumentado lo contrario, lo cierto es que al expediente de demolicin le es aplicable la institucin de la perencin toda vez que no es ms que una resolucin administrativa dictada como consecuencia de un previo
procedimiento administrativo.
294
No puede sostenerse, como a veces se ha hecho, que el procedimiento de restitucin de la legalidad urbanstica del que, a la postre, puede emanar una orden de demolicin, sea una simple medida de restauracin urbanstica y quede por ello al margen de la caducidad procedimental.
Esta aseveracin viene avalada por el TSJ en sentencia de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163], que entiende aplicable a un decreto de demolicin las reglas de la perencin toda vez que:
la demolicin no es sino resolucin administrativa a dictar como resultado del expediente correspondiente.
Descartadas las dudas sobre la aplicabilidad a la demolicin de las reglas de perencin, resta por definir los plazos temporales mximos dentro de los que deber dictarse, en su caso, la orden de demolicin. Sobre este particular, la jurisprudencia de nuestro TSJ se muestra vacilante como se desprende de las ltimas resoluciones recadas al respecto.
La primera STSJ que debemos tomar en consideracin es la ya indicada de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163]. El supuesto de autos se remontaba a 2001 y versaba aqu sobre el acuerdo del Pleno del Consell de Mallorca desestimatorio del recurso interpuesto contra la resolucin que ordenaba la demolicin de unas obras realizadas sin licencia. En esta sentencia se dice:
Puestas as las cosas, ha de tenerse en cuenta que, conforme a lo previsto en el artculo 50 de la Ley de la Comunidad Autnoma 3/03, en vigor desde el 3 de julio de 2003, a falta de fijacin en la Ley 10/90 del termino mximo para dictar y notificar la resolucin de demolicin, ese termino es hoy de seis meses, y antes -desde la Ley 4/99 y para el caso- era de tres, artculo 42.3. de la Ley 30/92, en la redaccin dada por la Ley 4/99.
Interesa aqu retener que, segn resulta de esta sentencia, al procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica se le aplican los plazos sealados para
295
los procedimientos no sancionadores, de acuerdo con la normativa vigente en cada momento: hoy 6, meses a tenor del art. 50.2 Ley 3/2003; antes de la entrada en vigor de esta Ley, tres meses segn resulta del art. 42.3 LRJAPPAC.
Esta sentencia es de anlogo tenor a la que se dict 5 das despus, el 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], que dice:
Cal assenyalar, a ms a ms, que no estem en presncia d'un expedient sancionador, malgrat que porta, com a conseqncia inevitable, la demolici, que no t la consideraci de sanci. Expedient, que no hem d'oblidar deriva d'una prvia tramitaci de legalitzaci expressament rebutjada en la mesura que s'entenia que l'obra infringia la normativa urbanstica, per tant, dins aquest procediment especfic no seria d'aplicaci all que es preveu a l'article 23 del Decret de la Comunitat Autnoma 14/1994.
Estas resoluciones parecen tener su precedente en la sentencia de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] que niega la aplicabilidad del D14/1994, al afirmar que:
resulta indiscutible que el procedimiento de establecimiento de la legalidad urbanstica se inici en 1991 y por tanto el procedimiento se sigui conforme a las normas vigentes al tiempo de su iniciacin. As no le son de aplicacin las reglas de la caducidad del procedimiento contenidas en el posterior Decreto 14/1994, mxime cuando no nos encontramos con un procedimiento sancionador, sino de establecimiento de la legalidad urbanstica.
Advirtase que, antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2003, el TSJ entenda aplicable el art. 42.3 LRJAP-PAC (3 meses), referido a los procedimientos en general, y descarta el art. 23 D14/1994 (1 ao), relativo al procedimiento sancionador.
296
En principio y a la vista de estas resoluciones, la cuestin no presentara mayor complicacin sino fuera porque el TSJ, sin causa que lo explique, se ha separado del criterio que segua en las anteriores resoluciones. La STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], dictada diez meses despus, diverge del criterio que fijan las anteriores sentencias.
Como ocurra en el caso precedente, en esta sentencia tambin se resolva un recurso contra un acuerdo de demolicin, esta vez de 2002 y dictado por un Alcalde. En esta sentencia se dice:
Constituyendo pues la demolicin efecto desfavorable o de gravamen, esto es, an no siendo sancin, por lo que a la caducidad respecta, a falta de plazo en la Ley 10/90, la Sala considera que ha de atenderse, tras la Ley 4/99, al plazo de caducidad del procedimiento sancionador -artculo 23.1. del Decreto 14/94-. Por tanto, conforme a lo ya sealado, como entre el 6 de agosto de 2002 y el 17 de enero de 2003 no haba transcurrido un ao, tampoco haba caducado el expediente de demolicin.
De lo trascrito se deduce que al procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica le son aplicables los plazos propios de los procedimientos sancionadores y, ms concretamente, el art. 23 D14/1994, en el que se establece que tendrn un duracin de un ao.
En la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], el TSJ, ante el silencio de la LDU, acude al D14/1994, regulador de los procedimientos sancionadores, descartando remitirse a la LRJAP-PAC cuyo art. 42.3 seala un plazo de tres meses para dictar resolucin.
El resultado de la comparacin entre ambas resoluciones no puede ser ms turbador: de acuerdo con el primer grupo de resoluciones, al expediente de demolicin le son aplicables los plazos propios de los procedimientos no sancionadores; segn el segundo, este mismo expediente de demolicin debe
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sujetarse, en cuanto a la perencin, a los plazos de los procedimientos sancionadores.
As, si nos referimos al momento anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2003, la primera sentencia fija la duracin mxima del procedimiento de demolicin en tres meses, por aplicacin del art. 42.3 LRJAP-PAC y excluyendo el art. 23 D14/1994. En cambio, la segunda resolucin, por entender aplicable el art. 23 D14/1994 y descartar el 42.3 LRJAP-PAC, fija en un ao la duracin mxima de este procedimiento.
Lo relatado no se reduce a una mera ancdota histrica, pues proyecta sus efectos a la actualidad. La primera de las sentencias se pronuncia sobre la situacin resultante de la Ley 3/2003, indicando que desde su entrada en vigor, la duracin mxima del expediente de demolicin ser de seis meses, segn resulta del art. 50.2 referido a los procedimientos no sancionadores.
La segunda de las sentencias no se pronuncia sobre la situacin tras la vigencia de la Ley 3/2003. Pero, caso de haberlo hecho y de haber sido consecuente con su ratio, esto es, con la comprensin del expediente de demolicin como un procedimiento de gravamen, habra de haber fijado su duracin en un ao, por aplicacin de lo dispuesto respecto sobre los procedimientos sancionadores por el art. 50.3 de la Ley 3/2003.
As, la duracin mxima del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica, cuya superacin habr de llevar a entenderlo perimido, es de seis meses (art. 50.2 Ley 3/2003) o 1 ao (art. 50.3 Ley 3/2003)?
En otras palabras, toda vez que la demolicin no tiene carcter punitivo, el procedimiento del que emana est sujeto, en cuanto a su duracin, al art. 50.1 Ley 3/2003 que fija que los procedimientos generales tendrn una duracin mxima de seis meses? O, por el contrario, toda vez que, pese a no ser una sancin, s puede producir efectos desfavorables para el administrado, el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica est sometido al
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plazo de un ao que el art. 50.2 Ley 3/2003 dispone para los procedimientos sancionadores?
El estudio de la jurisprudencia emanada de otros TSJs arroja algo de luz a este respecto. El TSJ de Euskadi, en sentencia de 10 de diciembre de 2004 [JUR 2004\43842] no duda en entender que la norma que debe tenerse presente para calibrar si el expediente para la restauracin de la legalidad urbanstica puede entenderse perimido es la que se contiene en el art. 42.3 LRJAP-PAC, en ausencia de toda norma autonmica al respecto.
El TSJ de Aragn, en diversas sentencias, entre ellas la de 27 de septiembre de 2003 [JUR 2003\132629] ha dispuesto que:
La Sentencia citada en primer lugar dictada en un supuesto de restauracin del orden urbanstica seala en cuanto al plazo de caducidad aplicable al caso que a falta de uno especfico haba de estarse al general de tres meses del art. 42 LRJ-PAC-,".
Mantenindose y ratificndose en la segunda igual criterio, [], situacin idntica a las tres contempladas en el presente recurso .
Parece
claro
as
que
la
doctrina
jurisprudencial
se
inclina,
muy
mayoritariamente, por entender que a los procedimientos de restauracin de la legalidad urbanstica le son de aplicacin la normativa de procedimiento general y no la especfica de los procedimientos sancionadores. Salvo la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], nuestro TSJ tambin comparte esta posicin.
En base al art. 50.2 Ley 3/2003, el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica tendr una duracin mxima de seis meses, tras la cual si no se hubiere dictado y notificado la resolucin habr de entenderse perimido.
Reglas de clculo para la determinacin de la perencin de los procedimientos.
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El clculo de la duracin mxima del procedimiento, superada la cual se producir su perencin, abarcar desde que se dictase el acuerdo de inicio hasta la notificacin expresa de su resolucin, debidamente acreditada.
Sobre este particular tambin debe advertirse de la concurrencia de un segundo efecto derogatorio, importante aqu, de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, respecto del D14/1994, que se produce respecto del apartado segundo del art. 23 citado, de acuerdo con el cual se entender caducado el procedimiento, y se proceder al archivo de las actuaciones, una vez hayan transcurrido treinta das desde el vencimiento del plazo en que debi dictarse la resolucin.
Los treinta das a mayores que mencionaba el art. 43.3 LRJAP-PAC y a los que todava se refiere por remisin tanto el art. 23.2 D14/1994 como el art. 20.6 RPS ya no deben computarse ya que: por un lado, ha desaparecido su mencin en el art 43 LRJAP-PAC, tras su reforma por la Ley 4/1999; por otro, la Ley 3/2003 no establece ninguna especialidad en cuanto al cmputo de la duracin mxima del procedimiento, habindose ajustado a lo previsto en la indicada Ley 4/1999.
El plazo se computar desde que se dictase el acuerdo de notificacin y hasta que se notifique expresamente su resolucin, lo que deber constar fehacientemente.
En este sentido, el TSJ, en sentencia de 17 de septiembre de 2005 [JUR 2004\287172], ha recordado que:
como es sabido la jurisprudencia ha venido sealando que, el "dies a quo" lo es el de la fecha del acuerdo de iniciacin y respecto al "dies ad quem", la reciente Jurisprudencia del T.S. interpreta que debe estarse a la fecha de la notificacin de la resolucin. En efecto, debe estarse a la fecha de la notificacin de la resolucin, como nico mecanismo de garanta y control del procedimiento, limitndose as el
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riesgo de posible antedatacin de resoluciones para evitar la caducidad.
Sin perjuicio de lo cual, el TSJ recuerda la vigencia de lo dispuesto en el art. 58.4 LRJAP-PAC al sostener que:
el intento de notificacin personal al interesado, practicado en los trminos legales y conforme a los datos obrantes en el expediente, constituye actuacin suficiente para impedir la caducidad del procedimiento.
Resulta importante destacar que los actos de ejecucin, voluntaria o subsidiaria, del acto administrativo resultan irrelevantes a los efectos de apreciar una posible perencin del procedimiento. Independientemente de las vicisitudes que haya de padecer la ejecucin del acto administrativo, el procedimiento finaliza con la emisin y notificacin del acuerdo en cuestin.
La necesidad de excluir del cmputo de la perencin los actos de ejecucin ha sido advertida por nuestro TSJ en la STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA 2000\1199] en la que se afirma que:
La caducidad opera en el procedimiento administrativo cuando se produce una paralizacin antes de llegar a este acto final, pero en nuestro caso el Acuerdo de demolicin ya est tomado y ha adquirido firmeza, por lo que no cabe caducidad alguna. Los actos posteriores que no ha habido- sern actos de ejecucin para los que no hay plazo de caducidad o prescripcin por la simple razn de que sern meros actos ejecutivos de un acto administrativo definitivo y firme que pona fin a la fase declarativa del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
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El dies a quo de los procedimientos de disciplina urbanstica represiva es el de la fecha del acuerdo de iniciacin. El dies ad quem de los procedimientos de disciplina urbanstica represiva es el de la fecha de la notificacin de la resolucin o, caso de haber fracasado, desde la fecha del intento de notificacin en forma.
Causas de suspensin en el cmputo de los plazos de perencin.
El plazo de perencin puede, excepcionalmente, suspenderse o paralizarse. Una vez levantada la suspensin del plazo para el plazo para resolver el cmputo, ste se reanuda y se suma al plazo que ya hubiere trascurrido.
Las posibles causas generales de suspensin se enumeran en el art. 42.5 LRJAP-PAC. De entre ellas resultan especialmente interesantes las siguientes:
a. El primero de ellos se desprende del mandato previsto en el art. 29 LDU pues cuando, con ocasin de los expedientes administrativos que se instruyan por infraccin urbanstica, se considere que de los documentos aportados o de la misma infraccin se desprenden indicios del carcter de delito o falta de hecho, el rgano competente para imponer la sancin, por s mismo o a propuesta del instructor del expediente, lo pondr en conocimiento de los Tribunales de Justicia, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores.
Entonces, en base al art. 7.2 RPS, la Administracin municipal o insular podr, recibida la comunicacin, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infraccin administrativa y la infraccin penal que pudiera corresponder, el rgano competente para la resolucin del procedimiento acordar su suspensin hasta que recaiga resolucin judicial.
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b. Tambin, el tiempo empleado en la obtencin de autorizacin judicial para la entrada en el domicilio del presunto infractor cuando esta medida fuera precisa para levantar el acta de inspeccin correspondiente, suspender el cmputo del plazo.
c. Concurre en sede de disciplina urbanstica represiva, una especial causa de suspensin de los procedimientos derivada del necesario requerimiento de legalizacin.
As, en primer lugar puede indicarse que en tanto se concede el plazo de dos meses para proceder a la legalizacin, el expediente de demolicin queda suspendido.
Es este supuesto que se contempla por nuestro TSJ en la STSJ de 15 de abril de 2005 [JUR 2005\102717] en la que, sin mayor complejidad, se dice que cuando, acogindose a lo previsto en la LDU, el interesado instase la legalizacin de la obra denunciada, el expediente de restauracin de la legalidad urbanstica quedar suspendido.
El tenor de esta resolucin es claro sobre este particular:
no cabe olvidar tampoco que el cmputo del plazo para dictar y notificar la resolucin de demolicin, tal y como resulta de lo previsto en el artculo 44.2, prrafo segundo, de la Ley 30/1992, se ha de entender interrumpido en el expediente de demolicin, en cuanto a ste puede interesar, durante el plazo de dos meses para instar la licencia.
No obstante, la propia jurisprudencia ha advertido como esta suspensin no se limita lgicamente al aludido plazo de dos meses sino que habr de prolongarse hasta en tanto la Administracin no resuelva respecto de la licencia presentada a instancia del inicial requerimiento de legalizacin.
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Esta es la nica conclusin admisible que cabe extraer del art. 66.2.i.f. LDU de acuerdo con el cual, en el supuesto en que la licencia hubiere sido denegada, el instructor del expediente deber formular propuesta de resolucin.
Este es tambin el parecer de la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\188510] al sealar que:
si los expedientes de restauracin de la legalidad urbanstica y sancionador los sigue el mismo ayuntamiento al que interesa la solicitud de legalizacin, desde luego dicha Administracin no podr continuarlos hasta resolver la solicitud que tiene pendiente y que ha de condicionar el resultado de aquellos procedimientos.
En definitiva, durante los dos meses de los que dispone el interesado para legalizar las obras o usos objetos de expedientes de demolicin y durante el tiempo que siga, caso de haberse presentado solicitud de legalizacin, hasta su resolucin, el expediente de restauracin de la legalidad urbanstica permanecer suspendido.
El problema surge aqu si ante la solicitud de legalizacin la Administracin responde con silencio e inactividad.
Evidentemente, todo lo que suceda en el seno del procedimiento de restauracin, tendr tambin su reflejo en el expediente sancionador. Sobre este particular es ilustrativa la STSJ de 15 de abril de 2005 [JUR 2005\102717], conforme a la cual:
jurdicamente debe entenderse que existe una colisin entre lo entonces previsto en el art. 43.4 LRJAP-PAC (solo cabe suspensin caducidad por causa imputable al interesado) y lo previsto en el art. 72 LDU, en cuanto que sta exige que el procedimiento sancionador ser continuacin del de restauracin de la legalidad urbanstica cuando la determinacin del carcter legalizable/ilegalizable de las obras es
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requisito previo para la fijacin de la sancin aplicable. La solucin no puede ser otra que la de primar la norma procedimental especial (LD), mxime si la solucin contraria cerrar el procedimiento sancionador por caducidad y reabrir otro con el mismo fin- ha de ser una incoherencia que choca a la economa procedimental.
En consecuencia, si no se puede resolver el expediente sancionador hasta conocer el carcter legalizable o ilegalizable de las obras, no cabe sino interpretar que existe una nueva causa de interrupcin del plazo de caducidad.
En definitiva, queda claro que no se puede resolver el expediente sancionador, y ello suspende su cmputo de caducidad, hasta conocer el carcter legalizable o no de las obras.
El TSJ abunda en la anterior idea sealando que:
El hecho de que se retrase la resolucin del expediente de legalizacin slo ha de producir el efecto de que la misma Administracin culpable del retraso no podr sancionar entretanto a ninguno de los imputados en el expediente sancionador, por lo que los efectos de dicho retraso no perjudican al aqu recurrente.
Lo que se ha expuesto cuando quien hubiere de ser sancionado no fuere quien hubiere promovido la legalizacin de la obra. En este caso, las incidencias que se produzcan en el expediente de legalizacin se trasladarn a los procedimientos sancionadores de todos los presuntos responsables de la infraccin urbanstica.
La STSJ que aqu seguimos lo dice bien a las claras:
cuando el sujeto pasivo del procedimiento sancionador no es el que ha interesado la licencia de legalizacin entendemos que tambin se ha de paralizar el cmputo de la caducidad ya que se mantiene la
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exigencia de que no se puede resolver el expediente sancionador hasta conocer el carcter legalizable o ilegalizable de las obras.
El cuadro que se ha dibujado a partir de los pronunciamientos judiciales reproducidos, se complica algo en los supuestos en los que, en virtud del art. 71 LDU, se ha producido la subrogacin del Consell insular en las competencias municipales.
A este problema se enfrenta el TSJ, en la aludida STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\188510], pues:
si quien acta lo es el Consell Insular por subrogacin de competencias (art. 71 LDU) y a la solicitud de licencia de legalizacin presentada ante el Ayuntamiento le sigue el silencio de ste, lo que parece evidente es que el eterno silencio municipal unido a la inactividad del promotor infracto, no puede revertir en beneficio de ste de modo que se paralice sine die el inicio o la continuacin del expediente sancionador o de restauracin de la legalidad urbanstica tramitados por el Consell Insular, y con ello se consolide la obra.
Segn el TSJ, para evitar la consolidacin de la obra ilegal, con el consiguiente perjuicio al inters general,
El supuesto infractor no queda exonerado de la carga de legalizar con el simple hecho de solicitar del Ayuntamiento la licencia de legalizacin, ya que si a dicha peticin le sigue el silencio e inactividad municipal, ello no puede traducirse en una paralizacin sine die del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica y
procedimiento sancionador tramitados por el Consell Insular por la va de la subrogacin.
La resolucin del problema no previsto en la LDU 10/1990- no puede tener otra solucin que la derivada de un principio elemental: sobre el infractor recae la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia o al
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margen de sta: El cumplimiento de este carga no se agota con la simple solicitud de licencia ante el Ayuntamiento, sino que ante el silencio de ste dentro del plazo fijado en la Ley para resolver (art. 7.1 LDU y art. 9 RSCL) sobre el infractor recae la carga de denunciar la mora ante la Comisin Insular de Urbanismo hasta obtener la resolucin expresa o presunta- sobre su peticin de licencia de legalizacin.
Las consecuencias de no instar dicha mora ante el Consell insular correspondiente tambin se prevn en esta sentencia pues segn la misma:
si el interesado no insta la denuncia de mora, dicha inactividad del infractor no puede merecer efecto favorable alguno, lo que se traduce en: 1) entenderse interrumpido el plazo de caducidad del expediente sancionador ya que se est pendiente de si la obras es legalizable y no puede precisarse dicho extremo hasta comprobarse si el infractor ha denunciado o no la mora, lo que genera un retraso o pendencia imputable exclusivamente al presunto infractor; 2) podr seguirse el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica; y 3) el infractor no podr beneficiarse de la reduccin de sancin prevista en el art. 46.1 LDU.
Igualmente, el TSJ advierte que el interesado que ha solicitado la legalizacin al ayuntamiento, ante su silencio ha denunciado la mora, y pese a ello el Consell permanece inactivo:
habr cumplido con lo que le impone la Ley.
Una idea ms inquietante es la que se recoge en la STSJ de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] de acuerdo con la cual los expedientes de restauracin de legalidad tramitados por los Consells insulares en virtud de una previa subrogacin, quedarn suspendidos, indefinidamente parecer ser, en tanto el ayuntamiento al que se le haya solicitado licencia no comunique su denegacin o, caso de no haberse promovido, no informe de su no solicitud.
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El tenor de la STSJ mencionada dice, literalmente, as:
El cmputo del plazo para dictar y notificar la resolucin de demolicin, tal y como resulta de lo previsto en el art. 44.2, prrafo segundo, de la Ley 30/1992, se ha de entender interrumpido () adems, hasta tanto no se comunique a la Administracin actuante, bien que no se hubiera solicitado la licencia al Ayuntamiento, bien que el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia solicitada.
Las dudas asaltan ipso facto. De qu plazo dispone el Ayuntamiento para comunicar la no solicitud de licencia o su denegacin? Cunto tiempo puede el Ayuntamiento mantener en la indefinicin al Consell insular respectivo?
Es ms, si un ayuntamiento no comunicare las anteriores circunstancias y tampoco la Administracin insular le apremiare en este sentido, de tal modo que se rebase el plazo de perencin del expediente, ya sea de restauracin o sancionador, podra alegarse por el interesado la caducidad del
procedimiento?
Entendemos que indudablemente s, pues la circunstancia que desencadena el retraso en la tramitacin del procedimiento es totalmente ajena al administrado, que bien ha desistido de la legalizacin o bien habindola solicitado la ha visto desestimada, y de naturaleza puramente burocrtico-administrativa. De esta forma, no puede mantenrsele indefinidamente en una situacin de inseguridad jurdica por mor de una mala praxis administrativa.
Por todo ello, no consideramos que la causa apuntada en la STSJ de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] puede entenderse de ninguna de las maneras como una causa de suspensin del procedimiento. ste permanecer paralizado durante el plazo de dos meses que la LDU prev para instar la legalizacin y durante toda su tramitacin posterior hasta la concesin o denegacin.
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Ms all de este momento, el procedimiento deber continuar su normal procedimiento, lo que incluye la necesaria comunicacin interadministrativa al respecto del resultado de la legalizacin.
Efectos de la perencin.
En primer trmino, debe advertirse que la perencin del procedimiento no determina la prdida de eficacia de todos los actos que se integran en el procedimiento declarado caducado. As lo ha establecido el TS, STS de 5 de noviembre de 2001 [RJ 2002\5264] segn la cual:
Resulta, por lo dems, evidente que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia (artculo 69 LRJAP-PAC), determinaron la iniciacin del expediente caducado. De lo contrario carecera de sentido el mandato legal citado. Por otra parte, la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las actas e informes y documentos en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporacin al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al rgimen y efectos ligados a ste, sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en ste.
Asimismo en el estudio de la perencin tiene importancia la ya reiterada distincin entre los plazos de caducidad, propios de la accin de demolicin, y los plazos de prescripcin, propios de la accin sancionadora.
Como ha sealado en reiteradas ocasiones el TS, una de ellas con motivo de la STS de 10 de marzo de 1986 [RJ 1986\4086]:
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una de las caractersticas que diferencian la prescripcin de la caducidad de derechos es que sta, a diferencia de la primera, opera automticamente y no admite causas de suspensin o interrupcin.
As, la perencin de un procedimiento de restauracin del orden urbanstico infringido, no suspender ni interrumpir el cmputo de 8 4 aos, del que la Administracin dispone segn el caso, para ejercitar el derecho de accin para proceder a la demolicin.
En el caso de perencin de un procedimiento sancionador, sometido a prescripcin, el resultado es igualmente el mismo. La razn de esto viene dada en el art. 92.3 LRJAP-PAC: la caducidad no producir por s sola la prescripcin; pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin.
Para NIETO, que coincide con CABALLERO, es sta una medida prudente para evitar artimaas administrativas ya que resulta tentador interrumpir la prescripcin con el inicio de actividades inspectoras y obtener una jugosa prrroga de cuatro o cinco aos (o hasta ocho segn la LDU). Pero ese modo de proceder mal se compadece con los derechos de los ciudadanos y el principio constitucional de la seguridad jurdica. La Administracin tributaria (o urbanstica) tendr que reforzar sus servicios de inspeccin, pero lo que no es de recibo es que un impuesto se termine liquidando una dcada ms tarde de cuando se deveng (o una infraccin urbanstica una dcada ms tarde de cometerse)89.
No obstante lo anterior, si interesa destacar, con los Prof. MATEOS ANDRADE y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, que la doctrina no es unnime, cuando interpreta los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin (art. 92 LRJAP-PAC), pues si bien se pone de acuerdo en que no hay que volver a contar los plazos de prescripcin desde su comienzo, sino que se computarn los que ya han transcurrido, no obstante, parte de ella se
NIETO GARCA, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 4 ed., 2005, pg. 550. El texto entre parntesis es nuestro.
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cuestiona si en el plazo de prescripcin se contabiliza el tiempo de duracin del procedimiento caducado. La doctrina mayoritaria, mantiene la tesis de que el tiempo de duracin del procedimiento se computa a efectos de la prescripcin. El plazo comienza a correr de nuevo, pero retrotrayendo el cmputo al momento en que se produce la interrupcin90.
Igualmente, el Prof. MESEGUER YEBRA dice que los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin (de la infraccin), con lo cual habr que entender que sta no se interrumpi con el inicio del procedimiento sancionador y ha seguido corriendo durante todo el tiempo de tramitacin del expediente caducado91.
No obstante, ms all de esto interesa tambin plantearse si declarada la perencin y archivo de un procedimiento sancionador existe la posibilidad de iniciar un nuevo expediente sancionador con base en la misma supuesta infraccin.
Como recoge el propio Prof. MESEGUER YEBRA la mayor parte de la doctrina interpreta que si la caducidad del expediente no produce por s sola la prescripcin de las acciones de la Administracin, sta podr abrir un nuevo procedimiento para investigar y exigir aqulla responsabilidad administrativa que no se haya extinguido92.
De este mismo tenor es el informe del CEDOMU, segn el cual la caducitat del procediment concret de restauraci de la legalitat urbanstica no impedir que dins el termini de vuit anys previst en larticle 65.2 LDU es pugui tornar a iniciar un altre procediment per la mateixa infraccin urbanstica, perqu encara ens trobarem dins el termini habilitat per la llei per a dur a terme la reacci contra lillcit administratiu amb la finalitat de restaurar la legalitat urbanstica vulnerada.
MATEOS ANDRADE, N. y FERNNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: El Restablecimiento de la Legalidad Urbanstica: Caducidad de la Accin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 47. 91 MESEGUER YEBRA, J.: La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador, Ed. Bosch Biblioteca Bsica de Prctica Procesal, Barcelona, 2002, pg. 26. 92 MESEGUER YEBRA, J.: La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador, Ed. Bosch Biblioteca Bsica de Prctica Procesal, Barcelona, 2002, pg. 26.
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Del mismo parecer es nuestro TSJ, quien en sentencia de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290943] dice que:
Que el expediente sancionador iniciado por el Ayuntamiento en 1993 haba caducado en 1997, es evidente, pero ello es irrelevante ya que entretanto no transcurra el plazo de prescripcin de la infraccin (8 aos), nada impide que el mismo Ayuntamiento -o el Consell Insular en este caso- reinicie un nuevo procedimiento sancionador. La inactividad municipal y el eventual retraso del CIM en la asuncin de competencias, solo tiene efectos en cuanto a la posible reanudacin de los plazos de prescripcin de la infraccin.
Igualmente, la STSJ de 4 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290749] abunda en la misma lnea al sostener que:
La caducidad del expediente sancionador no produce, por si sola, la prescripcin de la infraccin cometida.
O la STSJ de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] que dice:
cuando el artculo 44.2. de la Ley 30/92 establece que la resolucin que declare la caducidad ordenar el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artculo 92, debe tenerse en cuenta que tal efecto no es otro que ...no producir por si solo la prescripcin de las acciones... -artculo 92.3.
A la vista de todo lo anterior resulta claro que tanto la doctrina como la jurisprudencia, tambin la balear, entiende que la perencin del procedimiento no lleva aparejada la prescripcin de la infraccin urbanstica. De esta manera, salvo que se hubiese rebasado el plazo de prescripcin de la accin prevista, la Administracin tendr sancionador. la posibilidad de incoar un nuevo expediente
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No obstante, no podemos dejar de destacar, pues nos parece interesante, al menos lege ferenda, pues se ajusta ms a los postulados de lo que debera ser una Administracin moderna, que un sector minoritario, tanto de la doctrina cientfica como de la jurisprudencia autonmica, postulan que un expediente perimido imposibilita la incoacin de un nuevo expediente, ya sea de restitucin o sancionador.
LPEZ PELLICER ha dicho que aun cuando la caducidad del procedimiento administrativo sancionador opera en un plano distinto de la prescripcin, aquella constituye causa de terminacin del procedimiento a que afecte, el cual, mantenindose la identidad subjetiva y objetiva, no cabe reiniciar y tramitar de nuevo en el caso de que la paralizacin sea debida a pasividad o negligencia administrativa pues no puede quedar (la potestad sancionadora), por exigencias fundamentales de seguridad jurdica y de eficacia administrativa al mero arbitrio de la Administracin93.
Especialmente activo se ha mostrado sobre este particular el TSJ de Murcia en sus STSJs de 9 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\3862] y de 1 de julio de 2000 [RJCA 2000\1789], en las que, de modo detallado, se exponen los argumentos en los que se apoya esta lnea jurisprudencial.
El estudio de estos motivos, que, desgraciadamente, no son, de momento, de aplicacin en nuestra comunidad, dado su rechazo por el TSJ de Illes Balears segn se desprende de las resoluciones anteriores, excede los lmites de este trabajo.
A pesar de ello, no podemos abstenernos de enunciar, aunque sea escuetamente y a modo de telegrfico titular, los interesantes argumentos que se apuntan a favor de la imposibilidad de incoar un nuevo procedimiento una vez perimido uno anterior sobre los mismos hechos:
93
LPEZ PELLICER, J.A.: La caducidad del procedimiento administrativo sancionador. Puede reabrirse y tramitarse otro si la infraccin no ha prescrito?, Actualidad Administrativa, num 42, 1999, pg. 1195.
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a. El ejercicio de la potestad sancionadora ha de efectuarse bajo las exigencias y requisitos, temporales algunos de ellos, que el ordenamiento establece. Este ejercicio se agota si no se realiza segn los condicionantes impuestos.
b. No parece justo atribuir al administrado las consecuencias del incumplimiento de los requerimientos temporales que la tramitacin del procedimiento exige. La carga de la inobservancia la debe soportar la Administracin responsable de la dilacin conducente a la perencin.
c. La prescripcin y la perencin son instituciones diferentes que no cabe equiparar. Se trata, pues, de supuestos y situaciones distintas, que no cabe forzar para asimilarlas hasta el punto de hacer extensivo el precepto del art. 92.3 de la Ley 30/1992 sobre caducidad de los procedimientos iniciados a solicitud del interesado- a la caducidad del procedimiento sancionador, en una interpretacin analgica no favorable para el interesado (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].
d. El acuerdo de caducidad constituye un acto administrativo favorable, o en terminologa ya clsica, declarativo de derechos, para el interesado y viene por ello protegido en virtud del principio de irrevocabilidad (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].
Resta cerrar lo hasta aqu expuesto, a modo de tea que atice el debate, con la trascripcin de parte de la interesante STSJ de Murcia, fechada el febrero de 2000 [JUR 2000\222], de conformidad con la cual: 21 de
la Administracin regional al haber declarado expresamente la caducidad del primer procedimiento sancionador incoado por los mismos hechos gener una confianza legtima en el administrado respecto al proceder de la Administracin en la aplicacin del ordenamiento jurdico. Por todo ello, en supuestos como el enjuiciado, en los que la Administracin ya ha procedido a declarar la caducidad
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de un previo procedimiento sancionador lo que est en juego en la caducidad del segundo procedimiento sancionador incoado por los mismos hechos que el anterior permitido, no es tanto una actuacin extempornea de la Administracin cuanto la ms elemental seguridad jurdica garantizada por la Constitucin (art. 9.3].
La obviedad de las advertencias realizadas por el TSJ de Murcia, de cuyo peso es difcil escapar ms all de las diferencias dogmticas entre prescripcin y caducidad procedimental, si bien no han provocado un cambio en la doctrina jurisdiccional expuesta ms arriba, que sigue sosteniendo que la perencin no lleva de suyo la prescripcin de la infraccin, s han hecho cierta mella recientemente en la posicin de nuestro ms alto Tribunal.
As, la STS de 30 de mayo de 2002 [RJ 2002\8514] ha advertido que:
En trminos estrictos fue por tanto conforme a derecho reiniciar los expedientes, ya que se haba producido la caducidad de los mismos pero no haba prescrito la infraccin.
Sin embargo, aunque ello sea cierto, esta Sala no puede dejar de apreciar que reiniciar varias veces un procedimiento tras sucesivas declaraciones de caducidad, al provocar una situacin de inseguridad jurdica del administrado, puede dar lugar a que se aprecie la existencia de un abuso de derecho por parte de la Administracin.
As, sin llegar sin llegar a sancionar la perencin del procedimiento con la prescripcin de la infraccin, el TS advierte que sucesivas declaraciones de caducidad procedimental respecto de unos mismos hechos han de reputarse como constitutivas de una lesin al principio de la buena fe (art. 7.2 CC) lo que, a la postre, habr de llevar a la declaracin de nulidad de la resolucin administrativa.
f. Dies a quo.
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Llegados a este punto, procede, a continuacin, atender a la cuestin del dies a quo para la reaccin municipal tendente a la restauracin de la legalidad urbanstica.
Siguiendo la lnea marcada, nuevamente han de tratarse diferenciadamente los supuestos de obras finalizadas y los de obras en curso.
En el primero de los supuesto, la solucin resulta en principio fcil pues, el propio art. 65.2 LDU dice que el plazo comenzar a contar desde la total finalizacin de la obra. El propio artculo 73 pretende, sin xito, definir cuando se entiende finalizada una obra. As afirma que se entender totalmente acabada la obra cuando as se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba.
Nuevamente, el legislador balear se muestra parco al definir, en el artculo mencionado, lo que ha de entenderse por obras acabadas. El concepto que se nos proporciona es de escasa ayuda pues se maneja en el mbito de lo formal. Es evidente, sin necesidad de que lo diga el legislador, que una obra slo podr tenerse por acabada cuando se pruebe debidamente su finalizacin.
No obstante, lo anterior no es, en modo alguno exclusivo del concepto de obras finalizadas. Cualquier concepto, para poder ser aplicado, exige que, previamente, se haya probado que confluyen todos los elementos que lo definen.
No cabe duda de que del propio contenido de las mismas (legislaciones autonmicas) y de las declaraciones jurisprudenciales, se desprende que nos encontramos ante un concepto jurdico indeterminado que reclama la aplicacin de los principios de proporcionalidad y racionalidad que habrn de tenerse en cuenta en el estudio de cada supuesto concreto94.
94
316
No obstante, el hecho de encontrarnos ante un concepto jurdico indeterminado no equivale a abandonar su delimitacin al arbitrio del operador jurdico en cuestin.
Qu elementos deben concurrir para entender que una obra se encuentra totalmente acabada? Al margen de la obviedad formal del art. 73 LDU, qu criterios sustantivos permiten distinguir las obras finalizadas de aquellas otras en curso? Nada dice nuestro legislador sobre estos particulares.
El prrico concepto de la LDU contrasta con aquel otro del que disfrutan en otras comunidades. As, el art. 10.2 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, de Asturias, sealaba que a los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras realizadas sin licencia u orden de ejecucin estn totalmente terminadas cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra o as lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Tcnicos correspondientes.
Redaccin anloga era la del art. 27 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Canarias.
En la jurisprudencia del TSJ de Baleares tampoco abundan las resoluciones que permitan aclarar la cuestin que se debate. La ms significativa sobre este extremo, quiz sea la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de conformidad con la cual,
En atencin a que el cmputo de la prescripcin se inicia con la finalizacin "total" de la obra, debe entenderse que cuando dicha obra consiste en la edificacin de una vivienda, la obra no ha concluido hasta que estn finalizadas las necesarias para que la vivienda cumpla con las necesarias y legales condiciones de habitabilidad.
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Otras resoluciones de ste rgano, la de 2 de febrero de 2001 [JUR 2001\123266], la de 24 de abril de 2001 [JUR 2001\181785] o la de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638], aluden al concepto de obras finalizadas pero sin entrar, desafortunadamente, a definirlo.
Por su parte la jurisprudencia del TS trata el concepto en su sentencia de 13 de julio de 1985 [RJ 1985\5099] donde se indica que la total terminacin de las obras:
slo puede comenzarse a contar desde la total terminacin de las obras realizadas, como con toda rotundidad disponen los artculos 185.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 31.1 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, terminacin total que lgicamente comporta la instalacin de las puertas, ventanas y elementos de acabado interior y exterior.
A la luz de esta jurisprudencia y del derecho autonmico comparado, puede sostener que una obra se tendr por acabada cuando se acredite, de manera fehaciente, como innecesariamente recuerda nuestro art. 72 LDU, que las obras sirven para el fin con el que fueron proyectadas. Esta circunstancia podr ser acreditada por cualquiera de los medios previstos en Derecho.
De acuerdo con los parmetros anteriores, una vez finalizada la ejecucin de las obras no amparadas en licencia o sin ajustarse a las condiciones en ella prescritas, y sirviendo la construccin para el uso para el que se proyectaron, comenzar a computarse el plazo de ocho aos del art. 65.2 LDU para la restitucin de la legalidad urbanstica.
En cuanto al dies a quo para el ejercicio de la accin de reparacin de la legalidad urbanstica frente a obras en curso debemos remitirnos a lo ya referido ms arriba respecto de la necesidad de computar tal plazo desde la finalizacin de las obras, segn un sector de la doctrina, o desde la intervencin de la Administracin urbanstica, segn otro sector de la doctrina.
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Abandonando el estudio de la accin de caducidad, pasamos ahora a analizar el dies a quo y plazo de prescripcin de la accin sancionadora.
Como se ha dicho en repetidas ocasiones, la accin sancionadora se regula en el art. 73 LDU. En lo que se refiere al dies a quo y el plazo de prescripcin, varios aspectos llaman la atencin en la regulacin contenida en la LDU.
En primer lugar, el dies a quo del plazo prescriptivo fijado en el art. 73 LDU se separa de aquel otro previsto en el TRLS 1976, en su artculo 230, como ya se ha visto ms arriba.
De acuerdo con el art. 73 LDU el plazo empezar a contar desde la total finalizacin de los actos de edificacin ejecutados sin licencia o contra sus determinaciones. Por el contrario, el art. 230 TRLS 1976 entenda que tal plazo deba empezar a contar desde que la infraccin se hubiere cometido.
El criterio que el legislador estatal plasm en el TRLS 1976, fue el que posteriormente se sigui en el art. 263.1 TRLS 1992, posteriormente derogado por la STC 61/1997, y que hoy se recoge en el vigente art. 132.2 LRJAP-PAC, que seala que el plazo de prescripcin se ha de computar desde la comisin de la infraccin.
Art. 230 TRLS 1976: Las infracciones Art. 73 LDU: prescribirn a los ocho urbansticas prescribirn al ao de aos desde su total finalizacin. haberse cometido. Art. 132.2 LRJAP-PAC: El plazo de prescripcin de las infracciones
comenzar a contarse desde el da en que la infraccin se hubiere
cometido. Art. 263.1 TRLS 1992: El plazo de prescripcin () comenzar a
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computarse desde el da en que se hubiere cometido la infraccin o, en su caso, desde aquel en que hubiera debido incoarse el procedimiento.
Ambos plazos no pueden, en principio, considerarse equivalentes. La doctrina as lo ha puesto de manifiesto. No de otro modo puede entenderse el aserto de ARREDONDO GUTIRREZ cuando, al referirse al art. 249.1 TRLS 1992 (que fijaba el dies a quo de la accin de demolicin a partir de la finalizacin de las obras) y al art. 263.1 TRLS 1992, cuando dice que:
La regla general, que es adems norma comn tratndose de actos ilcitos, fija el da inicial del cmputo prescriptivo en aqul en que se hubiera cometido la infraccin (art. 132.2 LRJAP-PAC, y art. 263.1 TRLS 1992). Del mismo debe diferenciarse el dies a quo del plazo de caducidad de las potestades administrativas de reintegracin de la legalidad urbanstica infringida, que se hace coincidir con la fecha de total terminacin de las obras (art. 249.1 TRLS 1992)95.
Para hacer esta afirmacin, el mencionado autor se apoya en las STSs de 15 de abril de 1992 [RJ 1992\4043] y de 20 de marzo de 1989 [RJ 1989\2242]. De acuerdo con la primera de estas resoluciones:
lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento de Disciplina Urbanstica, evidentemente reglado en relacin con el art. 31 del mismo y el 185 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana y, por tanto, respecto de la restauracin del orden urbanstico vulnerado, en que s tiene importancia, y suma, la fecha de la total terminacin de unas obras, carece de aplicacin en materia
sancionadora, en la que la prescripcin de las infracciones y, por consiguiente, la imposibilidad de sancionarlas, se cuenta, no desde la total terminacin de las obras, sino, tal como fcilmente se deduce de
95
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares, Granada, 1995, pg.153.
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los arts. 230 del referido Texto Refundido y 92 del citado Reglamento, desde la comisin de la infraccin, y si fuese desconocida, desde que pudo incoarse el procedimiento, momento que se hace coincidir con la aparicin de signos externos que permitan conocer los hechos sancionables.
A la luz de esta sentencia, resulta imposible albergar dudas, en el improbable supuesto de que hubieren existido, sobre la improcedencia de equiparar el dies a quo definido a partir de la finalizacin de las obras respecto de aquel otro que se fija desde la comisin de la infraccin.
Establecida la anterior diferencia, hemos de plantearnos, a continuacin, si la opcin elegida por el legislador balear es correcta. Centrndonos en el nuevo periodo que se abri con la LRJAP-PAC, desafortunadamente, como ha ocurrido en anteriores ocasiones, hemos de decir que, a fecha de hoy, no puede entenderse que la opcin balear sea correcta.
Entendemos que el art. 132.2 LRJAP-PAC, ya mencionado, no permite reputar vlida la fijacin del dies a quo para el ejercicio de la accin sancionadora a partir de la fecha de total finalizacin de las obras, como hace el art. 73 LDU.
El art. 132.2 LRJAP-PAC dispone que el plazo de prescripcin de las infracciones comenzar a contarse desde el da en que la infraccin se hubiera cometido.
Este precepto, a su vez, debe complementarse con lo que dispone el art. 127.1 LRJAP-PAC, del mismo ttulo, segn el cual la potestad sancionadora de las Administraciones pblicas, reconocida por la Constitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicacin del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este ttulo y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
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Olvida la LDU que, como dice GARCA MANZANO, las especialidades en la materia slo se pueden referir al plazo de prescripcin, no a otras cuestiones96.
Otro dato a tener en cuenta, es que la fijacin del dies a quo para la prescripcin de las infracciones administrativas, se regula en el mismo precepto, pero en un apartado diferente, que la fijacin de la duracin del plazo de prescripcin, que se deja a lo que puedan establecer las leyes sectoriales.
En definitiva, cuando la LRJAP-PAC, en el art. 132.2, establece el dies a quo de las infracciones administrativas lo hace con la voluntad de que este particular sea asumido (art. 127.1) por la legislacin sancionadora, como es la LDU.
Si el legislador hubiere deseado dejar al juego de las leyes sectoriales, la fijacin del dies a quo del plazo de prescripcin de la accin sancionadora, lo hubiere explicitado tal y como se hace en el art. 132.1 LRJAP-PAC.
Parece evidente, que el legislador balear debi dar cumplimiento a lo dispuesto en la Disposicin Adicional tercera LRJAP-PAC que le exiga, en el plazo de dieciocho meses de su aprobacin, adaptar las normas reguladoras de los procedimientos, lo que, sin duda, inclua la LDU.
Nada de esto se hizo. Se mantiene as la referencia a la finalizacin de las obras. Ha de entenderse sustituida por lo que dispone el art. 132.2 LRJAPPAC.
96
Citado por GARCA GMEZ DE MERCADO, F.: Sanciones Administrativas, Ed. Comares, Granada, 2004, pg. 224.
322
A pesar del art. 73 LDU, el dies a quo del plazo prescriptivo de la accin sancionadora debe ser el que se fija en el art. 132.2 LRJAP-PAC, esto es, desde la comisin de la infraccin.
Esta opcin, por otro lado, resulta razonable si atendemos a algunas de las conductas tipificadas como infraccin en la propia LDU.
As, por ejemplo, si se define el dies a quo en base a la finalizacin de las obras, cundo empieza a contar el plazo prescriptivo para el ejercicio de la accin sancionadora contra la falta de disponibilidad de copia autorizada de la licencia a pie de obra, as como del cartel indicador en la manera prevista en el apartado 7 del artculo 6 de esta Ley (art. 27.1.d) LDU). Empieza ste a contar desde la finalizacin total de las obras o desde que habindose iniciado las obras, se incumple la obligacin de colocar el cartel indicador a pie de obra?
Cmo se seala el momento de finalizacin de las obras cuando de lo que se trata es de la utilizacin de vehculos a motor, campo a travs o fuera de pistas o caminos delimitados al efecto en las reas de especial proteccin y en los espacios naturales protegidos incluidos en el mbito de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de rgimen urbanstico de las reas de especial proteccin de las Islas Baleares (art. 27.3.i)?
En definitiva, tanto la razn jurdica como la razn prctica, nos obligan a considerar que el plazo prescriptivo en cuestin se inicia desde la comisin de la infraccin.
No obstante lo anterior, y siguiendo lo advertido por ARREDONDO GUTIRREZ, lo cierto que no puede dejar de hacerse notar cmo la jurisprudencia viene generalmente a equiparar, tratndose de infracciones en materia de edificacin, el inicio del plazo prescriptivo con la fecha de terminacin de las obras.
323
Ejemplo de esta jurisprudencia, es la STS de 7 de abril de 1983 [RJ 1983\2757], segn la cual:
ha de admitirse que, cuando la infraccin consiste en la realizacin de obras abusivas, el dies a quo para el cmputo del plazo prescriptivo debe quedar fijado en el momento en que se acredite la total terminacin de las obras.
No obstante, acabar aqu el tema que nos ocupa, sera tanto como cerrarlo en falso pues la prctica obliga a plantearse cmo ha de computarse el plazo de prescripcin respecto a las infracciones cuyo hecho constitutivo tiene carcter clandestino u oculto.
Al mismo tiempo que ratifica la idea de que el plazo de prescripcin computa desde la comisin de la infraccin, la STSJ de 18 de diciembre de 1993 [RJCA 1993\50], dice que:
conforme a lo establecido en los arts. 230.2 del Texto Refundido de 1976 y 92 del Reglamento de Disciplina, no constando la fecha de la infraccin, el plazo de prescripcin se computa desde el da en que hubiera podido incoarse el procedimiento, es decir, cuando apareciesen signos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos de la infraccin; y como tampoco sabemos cundo dichos signos externos se manifestaron, aquel habr de referirse al momento en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisin de la infraccin (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero de 1990 [RJ 1990\1318)).
Igualmente, la STSJ de 30 de junio de 1994 [RJCA 1994\416], al conocer de un supuesto caracterizado por la ausencia de exteriorizacin de las obras que se reputan ilegales, dice:
la prescripcin, en el supuesto de autos, es decir su plazo, debe computarse desde el da en que hubiera podido incoarse el
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procedimiento -tal como se hizo-, es decir, cuando apareciesen signos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos de la infraccin; y como tampoco sabemos cundo dichos signos externos se manifestaron, aqul habr de referirse al momento en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisin de la infraccin (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 1990 [RJ 1990\981)).
A la luz de esta resolucin resulta claro, que en el caso de ocultacin de la ilegalidad urbanstica, el plazo de prescripcin comenzar a computarse desde: a] desde la aparicin de signos externos que permitan apreciar la existencia de la infraccin; y, en ausencia de estos, b] desde que la Administracin tenga conocimiento de ella.
No obstante, no puede dejar de advertirse que, an cuando se trata de un criterio de cierre, la fijacin del dies a quo en base al momento en que la Administracin tom conocimiento de la infraccin presenta dificultades.
Como seala MESEGUER YEBRA, el cmputo de la prescripcin en el momento en que la Administracin tena conocimiento de la infraccin (SSTS de 25 de octubre de 1983, 7 de febrero de 1990 y 21 de mayo de 1997) o desde la fecha de la denuncia (STS de 31 de diciembre de 1983) () es peligroso, inseguro y perjudicial para el infractor equiparndose a la prctica imprescriptibilidad de la infraccin. Para GARBELL LLOBREGAT el criterio del conocimiento de la infraccin por parte de la infraccin slo tendra virtualidad cuando el da en el que se cometi aqulla sea incierto por culpa del responsable97.
En sentido parecido, ARREDONDO GUTIRREZ sostiene que la aparicin de signos externos del hecho constitutivo de la infraccin y, consiguientemente, el comienzo del cmputo de la prescripcin- se produce con independencia del
97
MESEGUER YEBRA, J.: La prescripcin de las infracciones administrativas, Ed. Bosch, Biblioteca Bsica de Prctica Procesal, Barcelona, 2002. pg. 20.
325
eventual conocimiento de los mismos que haya podido tener la Administracin urbanstica98.
Igualmente, CHAMORRO GONZLEZ, J.M. dice no obstante podemos estar, en muchos casos, ante obras clandestinas en las que la determinacin de ese dies a quo sea realmente complicado. En estos supuestos el Tribunal Supremo se inclina por la teora de la aparicin de los signos externos, con independencia de la fecha en la que sean conocidos por la Administracin, ya que sta debe extremas sus potestades de inspeccin y control en relacin con aquellas conductas notoriamente aparentes, as lo sealan las sentencias del Alto Tribunal de 25 de enero de 1988 y 20 de marzo de 198999.
En relacin a las acciones de tracto prolongado, estos es, en cuanto a las infracciones continuadas o permanentes, como es el caso de las parcelaciones ilegales o las infracciones de uso, el dies a quo ser aqul en que hubiese cesado la accin infractora.
As lo declara el TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], la cual, tras admitir la denunciada existencia de un vaco normativo en la LDU, sostiene que:
A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1990 de Disciplina Urbanstica, su art. 73 no establece previsin para la prescripcin de infracciones consistentes en cambio o modificacin de uso previsto, slo hace previsin respecto de la prescripcin de infracciones que consistan en actos de edificacin - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificacin no prescriben nunca, sino por analoga debe entenderse que tambin prescriben por el transcurso del plazo de los 8 aos, pero eso s, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infraccin continuada.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Las infracciones urbansticas, Ed. Comares urbanismo, Granada, 1995, pg 158. 99 CHAMORRO GONZLEZ, J.M. Infracciones y sanciones en el mbito urbanstico. La proteccin de la legalidad urbanstica, Cuadernos de Derecho Judicial, Centro de Documentacin Judicial, CGPJ, X, 2003, pg. 457.
98
326
En la STSJ de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] se afronta la fijacin del plazo de prescripcin de las obras inconclusas. Sobre este particular, nuestro TSJ, de conformidad con lo establecido por el TS, en sentencia de 9 de julio de 2000, entiende que el plazo de prescripcin no comienza a contar sino desde la total terminacin de las obras:
En atencin a que el cmputo de la prescripcin se inicia con la finalizacin "total" de la obra, debe entenderse que cuando dicha obra consiste en la edificacin de una vivienda, la obra no ha concluido hasta que estn finalizadas las necesarias para que la vivienda cumpla con las necesarias y legales condiciones de habitabilidad.
En el caso que nos ocupa y sin negar que parte de las obras de estructura estuviesen finalizadas antes de 1990, lo que resulta indudable es que no haban concluido las obras para hacerla habitable y por tanto no concurre el requisito de que la finalizacin de la obra sea "total" para iniciar el cmputo de la prescripcin.
Igualmente, segn CHAMORRO GONZLEZ, cuando las obras constitutivas de la infraccin urbanstica estn inconclusas, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de julio de 2000, ha fijado como dies a quo el de la total terminacin de las obras al considerar que existe una unidad constructiva y no poder, por tanto, hablarse de partes independientes100.
No obstante lo anterior, aqu debemos dar por reproducida la polmica, vista ms arriba, respecto del plazo de caducidad de la accin de restauracin frente a las obras en curso y la ya relata polmica entre la necesidad, o no, de apreciar, a los efectos de fijar el dies a quo, la posible intervencin administrativa mediante una orden de suspensin.
100
CHAMORRO GONZLEZ, J.M.: Infracciones y sanciones en el mbito urbanstico. La proteccin de la legalidad urbanstica, en Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, X 2003, pg. 458.
327
Para acabar este apartado, es preciso recordar, como lo hace el TS, que al margen de cul sea la concreta regla que regule el inicio del cmputo, la aproximacin al mismo ha de hacerse recordando que:
el principio de la buena fe en su vertiente procesal es plenamente operante aqu -arts. 7.1 del Cdigo Civil y 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial impide que quien genera una situacin de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
g. Interrupcin del cmputo.
En sede de disciplina urbanstica represiva y en relacin con la interrupcin del cmputo, dos son las cuestiones que se plantean. Por un lado, debe examinarse en qu medida la adopcin de un requerimiento de legalizacin y, en su caso de suspensin, sirve a los efectos de interrumpir el plazo de prescripcin de la infraccin urbanstica. Igualmente, resulta importante saber si las diligencias informativas previas prevista en el art. 61 LDU sirven a los efectos de interrumpir el lapso temporal habilitante para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica.
Interrupcin del plazo de prescripcin de las infracciones urbanstica en virtud de un requerimiento de legalizacin y/o suspensin dictado en un procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
El tiempo de la prescripcin de las infracciones administrativas puede verse afectado por varias incidencias que modifiquen su curso normal y su fundamentalmente su interrupcin o suspensin.
El art. 132.2 LRJAP-PAC declara a tal propsito que interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudndose el plazo de prescripcin si el expediente sancionador estuviere paralizado durante un mes por causa no imputable al presunto responsable.
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Como destaca NIETO, la primera duda que aqu se plantea es la precisin de este momento de iniciacin a que se alude en el precepto legal101 y, ms concretamente en cuanto a la disciplina urbanstica represiva, saber si ese acto de iniciacin puede referirse indistintamente tanto al procedimiento de restauracin como al procedimiento sancionador.
En otras palabras, el acuerdo de suspensin de iniciacin del procedimiento restaurador de la legalidad urbanstica o incluso el acuerdo de suspensin de las obras, tienen virtualidad suficiente para entender interrumpida la prescripcin de la infraccin urbanstica?
La respuesta a esta pregunta se contiene en la STS de 10 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9207] que conoce de una alegacin de prescripcin de una infraccin urbanstica en un supuesto en que se haban adoptado medidas tendentes a la reparacin del orden urbanstico. Ante esta situacin el TS dice que:
Es claro, que transcurrieron ms de cuatro aos desde que se pudo ejercitar la actividad sancionadora, desde que se conoci
fehacientemente la existencia de la obra hecha sin licencia, hasta que se inco el oportuno expediente de sancin, independientemente de la especfica actuacin restauradora del ordenamiento urbanstico, lo que determina la procedencia de reconocer sobradamente
transcurrido el plazo prescriptivo de la infraccin y por tanto, tambin, de confirmar la sentencia apelada.
A la luz de esta resolucin resulta claro que, a los efectos de la prescripcin, el procedimiento sancionador y el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica se mueve en planos diferentes. De este modo, la adopcin de medidas que se integren en el segundo de ellos no afectar, sean las que fueren, a la prescripcin de la infraccin urbanstica.
101
NIETO GARCA, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Civitas, Madrid, 4 ed. 2005, pg. 546.
329
La prescripcin de las infracciones urbanstica no se ve en absoluto afectada por las medidas, seas cuales fueren, que se puedan adoptar en el seno del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica. La adopcin de una medida tendente a esta restauracin no afecta a la prescripcin de la infraccin.
Interrupcin del plazo de caducidad de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica por la adopcin de las diligencias previstas en el art. 61.2 y 3 LDU.
Enlazando con lo que se ha dicho en el inciso inmediatamente anterior en cuanto a la iniciacin con capacidad para interrumpir la prescripcin, ha de decirse que, en cualquier caso, la doctrina es unnime al sostener que, de conformidad con el art. 69 LRJAP-PAC, slo un acto formal inequvoco es capaz de interrumpir la prescripcin.
Consecuentemente, se entiende que carecen de esta virtualidad las diligencias reservadas o las diligencias previas e incluso las medidas provisionales.
Reflejo de este posicionamiento es la STS de 13 de marzo de 2002 [RJ 2002\3473], citada por NIETO, que dice:
la interrupcin de los plazos prescriptitos no se produce por la tramitacin de diligencias reservadas o informaciones previas sino por la apertura del procedimiento disciplinario mediante el correspondiente acuerdo de incoacin.
As las cosas cabe plantearse qu ocurre con la informacin previa que, en el curso del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica, se prev en el art. 61, apartados 2 y 3, LDU, tiene capacidad suficiente para
interrumpir el plazo de caducidad para el ejercicio de la accin de demolicin?
h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripcin.
330
En el apartado anterior, nuestra atencin se ha centrado, sustancialmente, en el estudio de los arts. 65 y 73 LDU, relativos a los plazos de caducidad de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica y de prescripcin de las infracciones urbansticas, respectivamente.
A continuacin, procede atender, no sin olvidar lo sealado ms arriba, pues habr de tener importantsimas consecuencias aqu, a la regulacin consignada en el art. 74 LDU.
Segn este precepto no prescribirn las infracciones urbansticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histricoartsticos y edificios y conjuntos catalogados.
Las actividades que se realicen en base a licencias u rdenes de ejecucin que se hayan otorgado con infraccin de la zonificacin o usos urbansticos relacionados en el apartado anterior, tampoco estarn sometidos a plazo de prescripcin.
Este artculo ha sido interpretando en el sentido de entender que frente a las infracciones urbansticas que se hayan materializado en los espacios enumerados en el art. 74 LDU podrn ejercitarse en todo momento, sin
sometimiento a plazo prescriptivo o de caducidad alguno, todos los resortes previstos en la LDU.
En otros trminos, la Administracin competente podr incoar tanto un procedimiento de restauracin de la legalidad como un procedimiento sancionador, contra las infracciones definidas en el art. 74 LDU, sin necesidad de someterse al plazo de ocho aos previsto en el art. 73 LDU ni en el art.65 LDU.
331
Esta interpretacin, que se apoya en la errnea consideracin de que el plazo octoanual del art. 73 LDU aplica tanto a la accin de restablecimiento de la legalidad como a la accin sancionadora, ha sido acogida por nuestro TSJ, como diversas sentencias as lo demuestran.
La ms ilustrativa de estas resoluciones es la de 9 de noviembre de 1993 [RJCA 1994\444] en la que se examinaba la legalidad de un expediente de demolicin. Estudiados los hechos, el TSJ, al socaire de la doctrina del TS respecto del art. 188 TRLS, establece que:
La anterior doctrina (del TS respecto del art. 188 TRLS) viene ratificada por el art. 74 de la Ley 10/1990, de 23 octubre de Disciplina Urbanstica de esta Comunidad Autnoma, al establecer que no prescribirn las infracciones urbansticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos catalogados. Las actividades que se realicen en base a licencias u rdenes de ocupacin que se hayan otorgado con infraccin de la zonificacin o usos urbansticos relacionados en el apartado anterior tampoco estarn sometidos a plazo de prescripcin.
El TSJ de Baleares, en la sentencia de 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20522], en la que se dilucida la legalidad de un expediente de demolicin, alude, tambin, a la imprescriptibilidad prevista en el art. 74 LDU, aunque posteriormente es descartada por circunstancias particulares del supuesto de hecho.
As mismo, en la STSJ de 2 de septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], se relaciona el art. 74 LDU con la accin de restauracin de la legalidad urbanstica, toda vez que se alude al RDL 16/1981 que no hizo sino alterar el plazo de caducidad de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica previsto en el art. 185 TRLS. As se sostiene que:
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Las infracciones urbansticas realizadas sobre terrenos calificados como viales en el planeamiento urbanstico no prescriben -artculo 74 de la Ley de la Comunidad Autnoma 10/1990-.
Con anterioridad a la Ley 10/90 el plazo de prescripcin era de cuatro aos -artculo 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre.
De nuevo, hemos de mostrar nuestra disconformidad con la doctrina mantenida por nuestro TSJ. Como ocurra con los plazos para el ejercicio de la accin de restablecimiento de la legalidad y de la accin sancionadora, se establece una incorrecta equiparacin entre los preceptos de la LDU y el TRLS 1976 lleva, a su vez, trasladar conceptos y categoras no aptos para ello. que
Como se puede se leer en las sentencias reproducidas, en especial en la de fecha ms alejada, el TSJ equipara el art. 188 TRLS 1976 con el art. 74 LDU. Entiende nuestro TSJ que, donde hasta 1990 aplic el art. 188 TRLS 1976, rige ahora el art. 74 LDU, en tanto que ambos proveen sobre idntico precepto. No obstante, esta equiparacin no es correcta.
El art. 74 LDU tiene su antecedente, no en el art. 188 TRLS 1976, sino en el art. 230 TRLS 1976 que, a su vez, se desarrollaba en los arts. 93 y 94 RDU.
El art. 188 TRLS, como ms abajo se ver, regulaba el no sometimiento a plazo de caducidad de la accin de restauracin. Por el contrario, el art. 230 TRLS, y los arts. 93 y 94 RDU, como el 74 LDU, regulan la imprescriptibilidad de las infracciones urbansticas o, lo que es lo mismo, el no sometimiento a plazo de prescripcin de la accin sancionadora.
Segn el aludido art. 230 TRLS las infracciones urbansticas prescribirn al ao de haberse cometido, salvo cuando en la presente Ley se establezca un plazo superior para su sancin o revisin.
Este ltimo inciso, salvo que se establezca un plazo superior para su sancin o revisin, se desarrollaba en el art. 94 RDU, que estaba vigente al tiempo de
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la aprobacin de la LDU, y declaraba que de conformidad con lo dispuesto en el art. 188 de la Ley del Suelo, los actos de edificacin o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecucin sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarn sujetos a plazo de prescripcin.
Del mismo modo, las actividades que se realicen en virtud de licencias u rdenes de ejecucin que se otorgaren con infraccin de la zonificacin o uso urbanstico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes, tampoco estarn sometidas a plazo de prescripcin.
La similitud entre el art. 74 LDU y el art. 94 RDU, que desarrolla el art. 230 TRLS 1976, es ms que evidente. De hecho, puede decirse que el legislador balear se limit a transcribir literalmente el art. 94 RDU, ampliando el elenco de supuestos no sometidos a prescripcin. ARREDONDO GUTIRREZ102, certifica que eran los arts. 230 TRLS 1976 y 93 y 94 RDU, los que, como el art. 74 LDU, regulaban la imprescriptibilidad de las infracciones.
As pues, la equivalencia que el TSJ establece entre los arts. 74 LDU y 188 TRLS 1976 no es correcta, pues el antecedente de la regulacin contenida en el art. 74 LDU es el art. 230 TRLS 1976, que se desarrolla por el art. 94 RDU.
Razonando de manera inversa, el resultado no es otro. El art. 188 TRLS 1976, a pesar de los que dice la STSJ de 9 de noviembre de 1993 [RJCA 1994\444], no viene ratificado por el art. 74 LDU.
Segn el art. 188 TRLS 1976, ubicado en el captulo II TRLS 1976, seccin 2, rdenes de ejecucin o suspensin de obras u otros usos, los actos de edificacin o uso del suelo relacionados en el artculo 178 que se realicen sin licencia u orden de ejecucin sobre terrenos calificados en el planeamiento
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como zonas verdes o espacios libres quedarn sujetos al rgimen jurdico establecido en el artculo 184 mientras estuvieren en curso de ejecucin; y al rgimen previsto en el artculo 185 cuando se hubieren consumado, sin que tenga aplicacin la limitacin de plazo que establece dicho artculo.
Como se ha visto en el apartado anterior, los arts. 184 TRLS 1976 y siguientes, regulan la accin de restauracin de la legalidad urbanstica, sometida a plazo de caducidad, y no la accin sancionadora, sometida a plazo de prescripcin.
En tanto que el art. 74 LDU alude a la imprescriptibilidad de ciertas infracciones urbansticas resulta claro que su correlato en la TRLS 1976 no es el art. 188, referido a la inexistencia de limitacin de plazo para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad frente a ciertas conculcaciones de la legalidad urbanstica, sino el art. 230 TRLS 1976, desarrollado por el art. 94 RDU.
Esta interpretacin del art. 94 RDU es avalada por el TSJ de Baleares, en virtud de su sentencia de fecha de 30 de enero de 1990, y, por ello, anterior a la LDU. Esta resolucin, que versa sobre la posibilidad de restaurar el orden urbanstico infringido, vincula el art. 94 RDU con el art. 184 TRLS 1976 y siguientes, con la accin de restablecimiento de la legalidad.
En esta sentencia se dice que:
una lectura de los artculos 184 y siguientes de la vigente Ley del Suelo, conduce a determinar que la solucin dada por dichos preceptos, en los supuestos de obras ilegales consumadas, y con un perodo superior a cuatro aos (RDLey 16/1981), es la de su permanencia, sin que haya posibilidad de reaccin dirigida a la reintegracin del orden conculcado, al amparo del art. 185, y por tanto, se hace lgico pensar que dichos edificios quedarn en situacin de fuera de ordenacin por resultar disconformes con el Plan, sindoles de aplicacin las limitaciones establecidas por el art. 60 de la Ley del Suelo, y en esta Comunidad Autnoma, por las ordenadas en la Ley 8/1988, de 1 julio; sin embargo en el caso de autos, no
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podemos atender a esta doctrina, dado que se trata de un edificio ubicado en terrenos calificados en el planeamiento como zona verde, y por tanto cae bajo lo dispuesto en el art. 188 de la Ley del Suelo y art. 94 del Reglamento de Disciplina Urbanstica.
Las consecuencias de lo que hasta aqu se ha expuesto son mltiples e importantes. Primeramente ha de sostenerse, que pese a lo que la prctica de nuestro TSJ da pie a pensar, lo cierto es que, segn la legislacin balear, no existen excepciones a la limitacin temporal prevista en el art. 65 LDU para el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad.
El legislador estatal estableci un evidente paralelismo entre la accin de restauracin y la accin sancionadora. As, en la sede que nos ocupa, el art. 188 TRLS 1976 estableca el no sometimiento a plazo de caducidad de la accin restauracin cuando se trataba de obras que se realicen sin licencia u orden de ejecucin sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, al tiempo que el art. 230 TRLS 1976, por los arts. 93 y 94 RDU, adverta que el ejercicio de la accin sancionadora frente a obras que se realicen sin licencia u orden de ejecucin sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarn sujetos a plazo de prescripcin.
Esta equivalencia no esta prevista en la LDU. El legislador balear s establece la imprescriptibilidad de la accin sancionadora (art. 74 LDU) pero se olvid, intencionadamente o no, de regular el no sometimiento a plazo de caducidad de la accin de restauracin. As, la accin de restauracin del orden urbanstico infringido, segn la normativa balear, est siempre sometido a plazo.
Sealado lo anterior, ha de decirse que ARREDONDO GUTIRREZ manifiesta, contrariamente a lo que aqu se defiende, que de la interpretacin conjunta de los arts. 65.3 y 74 se deduce que tal plazo temporal limitativo no opera en caso de actuaciones ilegales que afecten a zonas verdes y espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales
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especialmente protegidos, reas naturales de especial inters y suelos urbanizables de especial proteccin, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos catalogados103
No podemos compartir esta interpretacin. Los motivos, a buen seguro, se intuyen a la luz de todo lo que hasta aqu se ha explicado. El art. 74 LDU regula exclusivamente la prescripcin de las infracciones urbansticas y, como es de ver en la jurisprudencia del TS respecto del precepto homlogo en el TRLS 1976, art. 230 y arts. 93 y 94 RDU, no puede entenderse referido a la accin de demolicin ni, mucho menos, a su no sometimiento a plazo de caducidad.
Tampoco el art. 65.3 LDU puede interpretarse en el sentido que lo hace ARREDONDO GUTIRREZ. Pues, este precepto, como se ha visto, nicamente busca regular un procedimiento simplificado cuya caracterstica principal es la omisin del otorgamiento de un plazo para legalizar las obras, toda vez que sta es, a todas luces, inviables.
En los casos previstos en el art. 65.3 LDU lo nico que se prev es la innecesariedad de otorgar el plazo bimensual de legalizacin pero, constatada la ilegalidad, ordena que el instructor formule propuesta de demolicin y que contine la tramitacin por los cauces legalmente previstos. En ningn caso alude al no sometimiento al plazo de caducidad previsto en los incisos anteriores.
El art. 74 LDU no se puede entender que contenga ninguna norma por la que, en determinados supuestos, se exonere el ejercicio de la accin de restauracin de la legalidad urbanstica, de sumisin a plazo de caducidad. El mencionado precepto contiene exclusivamente una regla de imprescriptibilidad de las infracciones administrativas. Ningn otro precepto de la LDU prev, como haca el art. 188 TRLS, la no sumisin a plazo de caducidad de la accin de restauracin.
ARREDONDO GUTIRREZ, J.M.: Demolicin de edificaciones ilegales y proteccin de la legalidad urbanstica, Ed. Comares, Granada, 2000, pg.111.
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Consecuentemente, todas las acciones de restauracin de la legalidad frente a obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, an a pesar de haber sido realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos
catalogados, caducan a los ocho aos desde su total terminacin.
Igualmente, las acciones dirigidas a restablecer el orden urbanstico frente a obras en curso, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, an a pesar de haber sido realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos
catalogados, caducan a los ocho aos desde la notificacin del decreto de suspensin.
Advirtase que, en tanto la DF 1 LDU declara inadmisible la remisin esttica, ni dinmica para el caso, a lo dispuesto en el RDU, no cabe sostener que, en virtud de su eficacia supletoria del art. 188 TRLS 1976, sean aplicables los arts. 93 y 94 RDU que desarrollan tal precepto.
En definitiva, tanto para obras terminadas como en curso, tanto si se realizan sin licencia como sin ajustarse a sus condiciones, tanto si se realizan sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres pblicos, sistemas generales, viales, equipamientos pblicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histrico-artsticos y edificios y conjuntos catalogados o como si no, la accin de restauracin de la legalidad urbanstica est sometida a plazo de caducidad 8 aos.
Sin perjuicio de lo anterior, s debe sealarse que la STC 61/1997 ha declarado constitucional el art. 255.2 TRLS de 1992 referido a los medios de restauracin del orden urbanstico en zonas verdes o espacios libres. Adems, segn prev
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la Disposicin Derogatoria de la LRSV, este artculo se encuentra actualmente en vigor.
De acuerdo con el art. 255.2 TRLS 1992, las licencias u rdenes que se otorgaren con infraccin de la zonificacin o uso urbanstico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes sern nulas de pleno derecho.
Mientras las obras estuvieren en curso de ejecucin se proceder a la suspensin de los efectos de la licencia y la adopcin de las dems medidas previstas en el artculo 253. Si las obras estuvieren terminadas, se proceder a su anulacin de oficio por los trmites previstos en el artculo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
La remisin a la LPA ha de entenderse hecha hoy al art. 102 de la LRJAP-PAC.
De acuerdo, con la doctrina, este precepto debe ser interpretado, en el sentido de entender que en los supuestos de licencias de obras sobre zonas verdes o espacios pblicos, la revisin de oficio no est sujeta al plazo de cuatro aos. Ello se debe a que tales actos son nulos de pleno Derecho, debido a la especial trascendencia de la infraccin. As, se permite la revisin en cualquier momento (art. 62 de la Ley 30/1992)104. La revisin de las licencias u rdenes de ejecucin otorgadas contrariando la zonificacin o uso urbanstico de las zonas verdes o espacios libres no est sometidas a plazo.
La segunda conclusin lgica de lo expuesto, es la limitacin del mbito de aplicacin del art. 74 LDU al ejercicio de la accin sancionadora. La regla de la imprescriptibilidad slo resulta de aplicacin al ejercicio de la accin sancionadora cuando la misma se dirija a reprender a quienes, sin licencia o sin ajustarse a ellas, hubieren realizado obras en alguna de las zonas enumeradas por el mencionado art. 74 LDU, apartado primero y segundo.
104
OLMEDO GAYA, A y PREZ MANUEL, L.M.: Manual prctico de disciplina urbanstica, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pg.56.
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La imprescriptibilidad el art. 74 LDU slo aplica al ejercicio de la accin sancionadora y nunca al de la accin de reintegracin del orden urbanstico.
No obstante lo anterior, la doctrina ha advertido contra un mal uso de las facultades que la Administracin en este precepto reserva. Como seala ARREDONDO GUTIRREZ, la STS de 13 de febrero de 1990 [RJ 1993\1311], al estudiar el art. 94 RDU, ha sostenido que an en relacin con infracciones declaradas imprescriptibles, la potestad de la Administracin pudiera verse limitada en el tiempo por las circunstancias consignadas en el art. 112 LPA actual art. 106 LRJPAC- como lmites de la potestad administrativa de revisin, esto es, que el ejercicio de la accin punitiva pudiera resultar al cabo del tiempo contrario a la equidad, el derecho de los particulares o las leyes105.
La indicada sentencia resolvi que:
no puede pretenderse la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, pese a la imprescriptibilidad de la infraccin, cuando tal ejercicio resulte contrario a la equidad por transcurso del tiempo o por cualquier circunstancia
Este Tribunal comparte la argumentacin de la Sala de instancia de que la imprescriptibilidad que prev el artculo 94.1 del Reglamento de Disciplina Urbanstica respecto de las
infracciones, como la que ahora se enjuicia, que afecten a terrenos calificados de zonas verdes o espacios libres, no debe operar en aquellos casos en los que, por el transcurso de un largo perodo de tiempo entre la infraccin y su sancin, se vulnere la equidad, pero en el caso presente el transcurso del plazo referido de
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cerca de cinco aos no debe ser obstculo para llegar a la conclusin de no apreciar la prescripcin de la infraccin en cuestin.
Sin duda, el ejercicio de la facultad que se reserva la Administracin en el art. 74 LDU debe modularse para dar acomodo al principio de la buena fe que se consigna en el art. 3.1 LRJAP-PAC, segn el cual las Administraciones debern respetar en su actuacin los principios de buena fe y de confianza legtima.
Como seala la doctrina, apoyndose en las STSS de 22 de marzo de 1978 [RJ 1978\1120] o de 23 de octubre de 2000 [RJ 2000\9001], aunque no se hubiese producido la prescripcin o no hubiese transcurrido el plaza para el ejercicio de legtimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no se ejercitara, tal ejercicio sera inadmisible106.
Al margen de todo lo anterior y apoyndonos en la doctrina constitucional, procede plantearse hasta qu punto es constitucionalmente admisible que el legislador establezca para los supuestos relacionados la imprescriptibilidad absoluta.
Refirindose a los delitos y faltas penales, el TC, en su sentencia fechada da 18 de octubre de 1990 [RTC 19990\157] dijo que:
La institucin de la prescripcin, en general, encuentra su propia justificacin constitucional en el principio de seguridad jurdica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 C. E., puesto que en la prescripcin existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurdica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurdicas.
GONZLEZ PREZ, J.: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 4 Ed, 2004, pg.181.
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Determinar el rgimen jurdico de la prescripcin de las infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador, de acuerdo con los criterios de poltica criminal y de seguridad jurdica que considere idneos en cada caso concreto, pero, dados los valores constitucionales en juego, sera cuestionable constitucionalmente un sistema jurdico penal que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas.
Atendiendo a la ya citada jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual los principios informadores del orden penal son igualmente de aplicacin al derecho administrativo sancionador, la pregunta salta de inmediato: es constitucionalmente admisible que la LDU fije la imprescriptibilidad absoluta para las infracciones administrativas que se recogen en el art. 74 LDU?
Ciertamente y segn lo que aqu se defiende, no es ste el defecto ms acuciante que padece la LDU. Sin embargo, llegado el momento, deber ser sta una de las cuestiones a las que deba enfrentarse nuestra doctrina, tanto cientfica como jurisprudencial.
i. Prescripcin de la orden de demolicin/reconstruccin. Prescripcin de las sanciones.
Como ha venido ocurriendo a lo largo de este estudio, y como no puede ser de otra manera dada la diferente naturaleza de los procedimientos estudiados, el anlisis de la cuestin que nos ocupar a continuacin debe distinguir entre la accin de demolicin y la accin sancionadora.
1. Prescripcin de la orden de demolicin/reconstruccin.
Como ya se ha visto, salvo que los actos de edificacin sean legalizados, el procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica finaliza con la emisin por el rgano competente de una orden de demolicin/reconstruccin que deber ser acatada por el administrado. Caso de que no fuese acatada esta
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orden se pondran en funcionamiento los resortes legales previstos en el art. 68 LDU tambin estudiado.
El examen de este precepto no ha podido acabar sino con una interrogante: de qu plazo dispone la Administracin para proceder a la ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin?
O, en otras palabras: est la orden de demolicin/reconstruccin sometida a algn plazo de prescripcin o caducidad?
Sobre este particular, nada dispone la LDU. Como ha ocurrido en otros momentos a lo largo del estudio de la LDU, nuevamente ha de decirse que es sta una problemtica totalmente ignorada por el legislador balear. Muy probablemente el motivo que explica, aunque no justifica, esta omisin, es el silencio que tambin guarda el legislador estatal, pues el TRLS 1976 tampoco regula este aspecto.
La ausencia de toda normativa respecto al plazo para la ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin obliga, en primer trmino, a plantearse si puede trasladarse aqu lo dispuesto respecto del plazo de caducidad de la accin de demolicin o, tal vez, del plazo de prescripcin de la accin sancionadora o, quizs, respecto de la perencin del procedimiento.
No creemos que este razonamiento analgico sea aqu admisible toda vez que las aludidas instituciones jurdicas responden a muy ratios distintas. No se trata del plazo del que la Administracin dispone para reaccionar, pues la Administracin ya ha actuado y fruto de su intervencin es, precisamente, la orden de demolicin, ni tampoco del trmino para sustanciar el procedimiento en cuestin, toda vez que ya consta la correcta resolucin del mismo. No cabe aqu aplicar la analoga. Ni cabe hacerlo respecto de la accin sancionadora pues como se ha indicado la demolicin no reviste en ningn caso carcter sancionador.
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Tal vez por esto, el TSJ ha entendido que la ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin no se encuentra sometida a plazo. En la STSJ fechada el 16 de mayo de 2000 [RJCA 2000\895], nuestro TSJ ha manifestado que:
La eficacia de un acto administrativo puede quedar demorada o suspendida (art. 57.2 de la Ley 30/1992) o quedar anulada por efecto de su revisin administrativa (art. 102 y ss.) o por el resultado de recursos administrativos y judiciales. Pero mientras no se produzca alguno de tales supuestos que priven de eficacia al acto administrativo, ste seguir siendo eficaz y sin que el mero transcurso del tiempo sea causa, en s misma, de prdida de eficacia. La caducidad opera en el procedimiento administrativo cuando se produce una paralizacin antes de llegar a este acto final, pero en nuestro caso el Acuerdo de demolicin ya est tomado y ha adquirido firmeza, por lo que no cabe caducidad alguna. Los actos posteriores -que no ha habido- sern actos de ejecucin para los que no hay plazo de caducidad o prescripcin por la simple razn de que sern meros actos ejecutivos de un acto administrativo definitivo y firme que pona fin a la fase declarativa del procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.
Desde el momento en que al infractor se le ordena la demolicin, siempre queda obligado al cumplimiento de dicha orden y el cese de la obligacin no puede quedar supeditada a que la Administracin se decida o no a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecucin forzosa, ya que con independencia de ello, el infractor debe proceder a la demolicin y el hecho de que la Administracin no ejercite su facultad de ejecucin subsidiaria, no le libera de aquel deber.
El tenor literal de esta resolucin no deja lugar a dudas. Una vez se ha dictado la orden de demolicin, el administrado, primeramente, y la Administracin, con carcter subsidiario, ostentan la obligacin, no sujeta a plazo, de dar cumplimiento al acto administrativo de restitucin de la legalidad urbanstica.
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No obstante, esta conclusin chirra si atendemos a los principios generales que deben guiar la actuacin administrativa y, en especial, colisiona con el principio de seguridad jurdica proclamado por la Constitucin espaola.
Es ms, si respecto de la perencin hemos dicho, con apoyo expreso en la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], que la misma se dirige a impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o paralizado, puede ahora permitirse que la ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin penda indefinidamente al albur de la Administracin?
Resulta admisible en un moderno Estado de Derecho que la ejecucin de una orden de demolicin quede supeditada a que la Administracin se decida o no a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecucin forzosa, sin ninguna limitacin temporal?
A pesar de lo dicho por nuestro TSJ, en la anterior sentencia, no creemos que los anteriores interrogantes merezcan, en ningn caso, una respuesta afirmativa. Nuestra opinin se integra en lo ya expresado por la doctrina.
En el mbito del derecho civil, DIEZ PICAZO ha dicho que la disciplina de las relaciones obligatorias duraderas plantea unos problemas que no surgen, en cambio, en las relaciones puramente momentneas. As, aquellas
obligaciones exigen un lmite, convencional o legal, de duracin e imponen tambin determinadas consecuencias, como en su momento veremos, en orden a la resolucin, especialmente en los casos en que la relacin es sinalagmtica. Si no se ha establecido el lmite de duracin hacindose indefinida, la jurisprudencia admite la resolucin unilateral (S. de 14 de febrero de 1973), pues es contrario a la libertad estar obligado indefinidamente107.
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DEZ-PICAZO, L., y GULLN A.: Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, pg. 166.
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Si esto es as, es decir, si es contrario a la libertad estar obligado indefinidamente, puede sostenerse que el administrado a quien se le exige hacer efectiva la orden de demolicin/reconstruccin siempre queda obligado al cumplimiento de dicha orden, sin sometimiento a lmite temporal alguno?
Igualmente y aunque sea una circunstancia de lege ferenda, resulta admisible liberar a la Administracin urbanstica de todo constreimiento temporal en la ejecucin de la orden de demolicin/reconstruccin, permitindole, ante la resistencia del infractor, la posposicin indefinida de la ejecucin subsidiaria de la resolucin administrativa?
Interesa aqu tambin reproducir las opiniones vertidas por GOMEZ DE MERCADO, citando a CABALLERO SNCHEZ, cuando sostienen que la inmediacin o contigidad temporal entre las conductas infractoras y su castigo es un principio fundamental del ejercicio de la moderna potestad sancionadora. Sencillamente, en un Estado de Derecho el mbito represivo debe configurarse desde la ptica del ciudadano, y no desde el inters o conveniencia del aparato administrativo. As, debe plantearse la propia duracin de los plazos de persecucin de infracciones y tender hacia su acortamiento108.
Ciertamente se replicar que la cita se refiere expresamente a la sanciones y que, como aqu mismo se ha reiterado, la demolicin no tiene carcter punitivo. Sin embargo, no entendemos que la referencia a las sanciones sea un obstculo para trasladar al mbito de la restauracin del orden urbanstico infringido la ratio que se desprende de estas lneas. Dado el evidente carcter desfavorable que la orden de demolicin tiene para el administrado, ha de entenderse que la necesidad de acortar plazos, y ms, el fijarlos cuando no existieren, resulta igualmente fundamental e ineludible.
As lo ha entendido tambin nuestro TS, en cuya ilustrativa sentencia de 17 de febrero de 2000 [RJ 2000\1951] ha manifestado con claridad que:
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El problema apuntado en el punto c) es el relativo a la alegada prescripcin de la facultad de ejecutar la orden dada en 1965 por haber transcurrido el plazo de un ao desde que se orden el derribo, plazo que no es aplicable porque ste se prev en el artculo 230 de la Ley del Suelo de 1976, como de prescripcin de las infracciones urbansticas, y el supuesto que analizamos se desenvuelve en el marco de la proteccin de la legalidad urbanstica.
La cuestin debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecucin de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artculos 44 y 101 de la LPA los actos de la Administracin son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artculo 102 de la Constitucin Espaola y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuacin de la Administracin pblica.
Por ello, aunque ni la legislacin especfica urbanstica ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripcin para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3 de la Constitucin) fuerzan a entender que la ejecucin forzosa se halla sujeta a plazos de prescripcin. En la medida en que el acto administrativo orden al constructor el derribo de un edificio, aqul contiene una obligacin de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligacin personal est sujeta al plazo de prescripcin de quince aos del artculo 1964 del Cdigo Civil, que es el plazo de que la Administracin dispona
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para acudir al mecanismo de ejecucin subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso.
As, el Ayuntamiento de Barcelona careca de derecho a ordenar el derribo del edificio acudiendo, como soporte jurdico de la decisin, a una resolucin dictada veinticuatro aos antes y consecuentemente procede su anulacin.
La lectura comparativa de las sentencias del TSJ y del TS permite apreciar las diferencias. As, mientras que el TSJ entiende que la obligacin de demolicin, ya sea por parte del administrado o subsidiariamente por la Administracin, no est sometida a plazo alguno, ni de prescripcin ni de caducidad, el TS no admite, fundndose en los principios de seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad, que, ante la pasividad del administrado, la Administracin pueda, sin sometimiento a constriccin temporal, ejecutar subsidiariamente la orden de demolicin.
El TS, enfrentado al silencio de la legislacin administrativa y amparndose en su carcter de ius commune, acude al Derecho civil, y ms concretamente al art. 1964 Cc, para colmar la laguna. Establece as que la ejecucin de la orden de demolicin est sometida a un plazo de prescripcin de quince aos.
No debe extraar el recurso al Derecho civil pues como ha dicho la doctrina no puede desconocerse, aunque ciertas voces procedentes del administrativismo reaccionen a veces en contra que, como subray el profesor DE CASTRO, el Derecho civil conserva como ius commune un carcter residual, que determina que los Cdigos civiles contengan disposiciones aplicables a todo el Ordenamiento109.
GONZLEZ PREZ, J.: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 4 Ed, 2004, pg.48.
109
348
Entendemos que esta solucin, y no la aportada por nuestro TSJ, resulta ms acorde con nuestra Constitucin y con lo que debe exigrsele a una Administracin moderna.
La ejecucin de la orden de demolicin, ya sea por el propio administrado o subsidiariamente por la Administracin est sometida a un plazo de prescripcin de quince aos.
2. Prescripcin de las sanciones urbansticas.
Examinado el plazo de prescripcin de la orden demolicin, procede hacer lo mismo respecto de las sanciones administrativas impuestas como
consecuencia de la infraccin urbanstica.
La prescripcin de las sanciones administrativas que siguen a las infracciones urbansticas no aparecen reguladas en la LDU. Tampoco la TRLS 1976 dispone nada sobre este particular. Este silencio obliga a remitirse a lo dispuesto en la LRJAP-PAC, cuyo art. 132 dispone que:
Las infracciones y sanciones prescribirn segn lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si stas no fijan plazos de prescripcin, las infracciones muy graves prescribirn a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los tres aos, las impuestas por faltas graves a los dos aos y las impuestas por faltas leves al ao.
El recurso a la LRJAP-PAC, como nico instrumento con el que colmar la sealada laguna en la normativa urbanstica, ha sido tambin adoptado por la jurisprudencia. Nuestro TSJ no ha tenido ocasin de pronunciarse sobre este particular sin embargo otros TSJ s lo han hecho.
349
De esta manera el TSJ de Andaluca, en resolucin fechada el 24 de enero de 2003 [JUR 2002\87865] o el TSJ de Galicia, en sentencia de 31 de enero de 2003 [JUR 2003\192742], han dicho que:
tratndose una sancin impuesta en materia de disciplina urbanstica cuya normativa no regula el plazo de prescripcin de tales sanciones, es evidente que habr de acudirse a lo dispuesto en la Ley 30/92, reguladora del Procedimiento Administrativo Comn, pues es en ella donde se contiene una normativa especfica sobre la materia, concretamente en el artculo 132.
La dificultad que aqu se plantea es la distinta clasificacin que la LRJAP-PAC y la LDU hacen de las sanciones administrativas. As mientras que, como hemos visto, la LRJAP-PAC establece distintos plazos de prescripcin segn las sanciones correspondan a infracciones muy graves, graves y leves; la LDU, que no clasifica las sanciones segn el indicado criterio tripartido y slo establece dos categoras de infracciones: las graves y las leves.
A su vez, la LDU, a diferencia de lo que ocurre con otros textos legales, no establece un elenco de conductas que hayan de considerarse como infracciones graves o leves, atendidas sus particularidades. Por el contrario, en el art. 28 LDU, establece unos criterios genricos de conformidad con los cuales, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, habrn de clasificarse las sanciones en graves o leves.
Consecuentemente, los plazos de prescripcin de las sanciones impuestas dependern de si la conducta en cuestin ha sido clasificada como infraccin grave o leve. Toda vez que la LDU no prev la existencia de sanciones muy graves, no ser de aplicacin en nuestra comunidad el plazo de prescripcin para las sanciones previstas para las infracciones muy graves. Por aplicacin subsidiaria del art. 132.1 LRJAP-PAC, las sanciones que correspondan a las infracciones graves prescriben a los 2 aos y las que correspondan a las leves a los seis meses. No es de aplicacin el plazo de prescripcin previsto para las sanciones muy graves, por no prever la LDU tal categora. Premid'InvestigaciSobreAdministraciLocal.2006 350
3. El cmputo del plazo de prescripcin de la orden de demolicin y de las sanciones urbansticas.
En esta ocasin iniciamos, por razn de lgica argumental, nuestra exposicin por el estudio de la prescripcin de las sanciones urbansticas.
El cmputo del plazo de prescripcin de las sanciones administrativas se realizar de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.3 LRJAP-PAC, de acuerdo con el cual el plazo de prescripcin de las sanciones comenzar a contarse desde el da siguiente a aqul en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone la sancin. Interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin, volviendo a transcurrir el plazo si aqul est paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al infractor.
El correcto entendimiento de este precepto exige, a su vez, remitirse al art. 138.3 LRJAP-PAC segn el cual la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa.
Segn resulta de estos preceptos, la prescripcin de las sanciones comenzar a contar desde el da siguiente a aquel en que hubiera adquirido firmeza la resolucin sancionatoria, entendiendo que este efecto se produce una vez que se ha agotado la va administrativa.
Sobre este particular interesa recordar, con GMEZ DE MERCADO, que esta firmeza no se ha de entender en va jurisdiccional, como sucede en el Derecho Penal (art. 116 CP) sino al agotamiento de la va administrativa, que es cuando la sancin es ejecutiva segn el art. 138.3 LRJAP-PAC, pues, como sabemos, existe un concepto, equvoco, de firmeza en va administrativa
351
que es el que se manifiesta aqu (mejor definido como agotamiento de la va administrativa)110.
El plazo de prescripcin de las sanciones comenzar a contar desde que las resoluciones que las impongan no hayan devenido firmes en va administrativa, sin precisar el agotamiento de la va judicial.
Por su parte, la solucin al problema del cmputo del plazo de prescripcin de la orden de demolicin se ha de realizar por analoga con lo dicho respecto de las infracciones urbansticas.
Segn se deduce del art. 132.3 LRJAP-PAC, el plazo de prescripcin habr de empezar a computarse desde el da siguiente a aqul en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone, no la sancin, sino la orden de demolicin.
Debe advertirse que para fijar correctamente este momento habr de tomarse en consideracin si, de conformidad con el art. 69 LDU, el rgano actuante ha optado por suspender la ejecucin de la orden de demolicin/reconstruccin. Caso de que as se hubiera hecho, no podr entenderse que haya empezado a correr el plazo de prescripcin para la ejecucin de la orden de demolicin.
Igualmente, si al amparo de la LJCA, el rgano jurisdiccional competente hubiese acordado la suspensin de la ejecucin del acto administrativo, la orden de demolicin/reconstruccin, tampoco cabr entender que se haya
iniciado el plazo de prescripcin estudiado.
En este segundo supuesto, una vez que la sentencia dictada en el proceso principal hubiese ganado firmeza, y con ello la medida cautelar de suspensin hubiese cesado en su eficacia atendido su carcter accesorio respecto de la
110
352
resolucin principal, comenzar a contarse el plazo de quince aos para proceder a la ejecucin de la orden de demolicin. El plazo de prescripcin para la ejecucin de la orden de demolicin comenzar a computarse desde que, terminadas las suspensiones de la ejecucin de la orden que se hubiesen podido acordar, la Administracin, segn prev el art. 95 LRJAP-PAC, se encuentre legalmente habilitada para proceder a la ejecucin subsidiaria.
353
vi.
Conclusiones.
A lo largo de este trabajo se han planteado numerosos interrogantes. Algunos, cuando se ha podido y con mayor o menor destreza, han sido resueltos; otros, sin ms, han quedado sin solucin que los explique.
Ahora bien, la gran pregunta, ineludible aqu, todava no se ha formulado: de verdad sirve la LDU al fin para el que se la concibi? En otras palabras, la LDU dota a la Administracin local de mecanismos, precisos y claros, para la efectiva persecucin de la indisciplina urbanstica que carcome nuestro territorio?
Es sta, creemos, una trascendental pregunta que, quiz encontrndonos a las puertas de una ley del suelo autonmica de carcter generalista, cobra especial perentoriedad.
27 de enero de 2006.
354
vii.
Abreviaturas.
Ley 10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina LDU Urbanstica CAIB Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin LOE de la Edificacin Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del LRJAP-PAC Procedimiento Administrativo Comn. Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo y LSV Valoraciones. Ordenanza municipal sobre proteccin de
edificios, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de da 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB nmero 87 OPE de 22 de junio de 2004 Reglamento 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina
Urbanstica para el desarrollo y aplicacin de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin RDU Urbana. Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre TRLS 1976 Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin TRLS 1992 Urbana.
355
356

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ADMINISTRACIN LOCAL Y DISCIPLINA URBANSTICA REPRESIVA.

Valoracin crtica de los aspectos conceptuales, subjetivos,

Introduccin. Delimitacin del objeto del estudio.

d. Ilcitos urbansticos. Breve puntualizacin respecto del art. 7.2 LDU.

Reparto competencial en el ejercicio de la accin de legalizacin/demolicin.

f. Art. 56 LDU. La accin pblica urbanstica.

a. Arts. 65 a 70 LDU. El procedimiento de restauracin de la legalidad urbanstica.

b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.

b. Plazos para la reaccin de la actuacin urbanstica.

c. Plazos de prescripcin de las infracciones urbansticas.

g. Interrupcin del cmputo.

h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripcin.

i. Prescripcin de la orden de demolicin. Prescripcin de las sanciones urbansticas.

Introduccin. Delimitacin del objeto del estudio.

es decir, a la disciplina urbanstica represiva, se dedican las pginas que siguen.

a. Art. 25 LDU. Los ilcitos urbansticos. Las infracciones urbansticas.

3.-La adopcin de las medidas complementarias previstas en esta Ley.

previstas en los artculos 184 a 187 de la presente Ley y de las

medidas necesarias para que se podr dar lugar a:

transformada Administracin competente de las precisas para que se

como consecuencia de la actuacin medidas de sta.

proceda a la restauracin del orden

pudiera amparar la actuacin ilegal.

complementarias previstas en esta presuntamente pudiera ampararse la Ley. actuacin ilegal.

4.-La imposicin de sanciones a los responsables, previa tramitacin

orden penal en las que hubieran correspondiente incurrido

sancionador, sin perjuicio de las posibles orden responsabilidades en que de

La obligacin de resarcimiento de daos e indemnizacin de los

perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables.

Dice al respecto, NIETO:

El Prof. ARREDONDO GUTIRREZ

ha dicho que: en sentido amplio e

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal Supremo

conductas que previamente hayan sido tipificadas como tales.

Igualmente la STS de 14 de junio de 1983 [RJ 1983\3509] dispone que:

Tipificacin por remisin expresa.

correspondientes normas de remisin.

amplitud no ha sido infrecuente, pero resulta inadmisible desde la exigencia de la tipicidad15.

Consecuencias anudadas a los ilcitos y a las infracciones urbansticas.

Lo expuesto puede resumirse por medio del siguiente cuadro:

Tipo legal genrico No admisible Admisible

Art. 25 LDU = ilcito urbanstico

Art. 25 = infraccin urbanstica

Art. 27 LDU = numerus clausus

Art. 27 LDU = numerus apertus

Diferencias LDU RDU. Art. 25 LDU. Art. 51 RDU.

Vid supra 3, pg. 562

Ayuntamiento de Palma de da 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB nmero 87 de 22 de junio de 2004.

La antijuridicidad de las infracciones urbansticas.

urbansticas: en materia de edificacin urbansticas: y uso del suelo:

Hecho urbansticamente relevante

Hecho urbansticamente irrelevante

La extraccin de ridos sin las correspondientes autorizaciones.

La perforacin y la extraccin de agua sin las correspondientes autorizaciones.

La destruccin o deterioro de edificios o monumentos histricoartsticos o catalogados.

La implantacin de servicios urbanos en suelo no urbanizable, sin la autorizacin previa.

minerales, lquidos, de cualquier otra ndole, as como las de vertidos en el

subsuelo. c. La perforacin y la extraccin de 5. agua sin las Las actividades extractivas de

explotacin agrcola y ganadera. e. Actuaciones a que los afecten espacios

cultural y catalogados y protegidos.

urbanizable y en suelo urbanizable no programado sin programa de actuacin urbanstica aprobado.

i. La utilizacin de vehculos a motor, campo a travs o fuera de pistas o caminos delimitados

en que no concurra tal circunstancia no podr imponerse sancin alguna.