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La modificacin de la regulacin de la detencin domiciliaria 1.

Hasta diciembre de 2008 no era posible pronosticar con certeza si, frente a determinadas circunstancias, los tribunales argentinos concederan el arresto domiciliario a un detenido o no. Distintos juzgados en las sucesivas etapas del proceso penal y en diversos lugares del pas, aplicaban criterios diversos frente a un mismo caso. 1.1. La cuestin debatida.

El eje fundamental de la discusin era la interpretacin que se daba al artculo 33 de la ley 24.660, que estipulaba que El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria () previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique. El asunto debatido era si el interno mayor de 70 aos, para obtener el arresto domiciliario, deba padecer, adems de su edad avanzada, una enfermedad incurable en perodo terminal1, o si se trataba de dos supuestos distintos2. Otro tema que denotaba la necesidad de una reforma legal era la cuestin relativa a como mejor preservar el inters superior del nio en las causas seguidas a imputadas o condenadas privadas de su libertad junto con sus hijos menores de edad. Frente al silencio de la ley, se arbitraron distintas soluciones jurisprudenciales3.

Considerando necesaria la concurrencia de ambos requisitos (etario y de salud), lo

resuelto, por ejemplo, in re: MELI, Vicente s/ detencin domiciliaria en autos Alsina, Gustavo Adolfo y otros (Expte. 99/2008), resuelto por la CNCP, Crdoba, el 20/06/2008, por el que se revoca la detencin domiciliaria de un imputado de 79 aos de edad que haba sido concedida por el juzgado instructor (con un voto en disidencia); tambin, del mismo tribunal: Incidente de prisin domiciliaria a favor de QUIJANO Luis Alberto Cayetano en autos Lpez Arnoldo Jos y otros -Expte. 156/2008-, (se revoca el arresto domiciliario del imputado de 71 aos que haba sido concedido por el tribunal a quo), destacando el voto de la mayora que lo que la ley requiere es determinar si el encierro en un establecimiento penitenciario agravara el estado de salud del detenido o por sus padecimientos fsicos o psquicos- su permanencia all se tornara en un trato cruel, inhumano o degradante.
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A favor de la concesin de detencin domiciliaria para los mayores de 70 aos

independientemente del estado de su salud: ORTIZ, Justo Alberto Ignacio s/recurso de casacin, resuelta el 29/08/2008. El trmite del incidente fue el siguiente: el Juzgado Federal nro. 3 de Mar del Plata concedi la detencin domiciliaria a un interno de 74 aos de edad, la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata la revoc, y la Cmara Nacional de Casacin Sala IV, causa 9364- casa esta decisin y concede el beneficio, por encontrarse acreditado el requisito etario previsto por el art. 33 de la ley 24.660.Tambin la disidencia en la Sala III de la CNCP del Dr. Tragant quien, sostuvo que para la concesin a procesados o condenados de la sustitucin de la prisin por detencin domiciliaria: es indispensable que la imputada est comprendida en uno de los dos casos que habilitan el otorgamiento del instituto: 1) que sea mayor de setenta aos o 2) que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal. (Fallo COMESAA, Teresa Martina s/rec. de casacin, resuelta el 7/06/2006, entre otros).

En estos casos una cuestin de singular importancia es la de cmo y si se debe or al nio y quin debe velar por sus intereses, mxime cuando pudieren entrar en colisin con los de su madre, privada de la libertad4. Este aspecto, no obstante, deber aguardar una mejor regulacin legal. Otra de las cuestiones que ha generado diversas soluciones jurisprudenciales ha sido la situacin (no prevista en el texto legal anterior) de los enfermos con discapacidades, permanentes incluso, pero que no pueden considerarse enfermos terminales y que no obstante la necesidad de tratamiento permanente permanecen en prisin5. La disparidad de criterios jurisprudenciales, los escasos intentos pretorianos de ampliar la aplicacin del instituto y el criterio claramente restrictivo de la Cmara Nacional de Casacin Penal y de los Superiores Tribunales de las principales provincias, tornaban imperiosa una humanitaria modificacin de la ley.

La detencin domiciliaria fue otorgada pretorianamente, entre otros casos, en los autos

ESPNDOLA, Alejandra Karina s/recurso de casacin, Causa N 7280, resuelta el 27/11/2006 por la Sala III de la CNCP. La imputada (madre de tres hijos menores de 4 aos que convivan con ella en cautiverio) obtuvo el beneficio, fundado en el inters superior de los nios. Tambin en ABREG, Adriana Teresa s/recurso de casacin, Causa N. 6667 (resuelta el 29/08/2006) la Sala IV de la CNCP resolvi revocar la decisin del Tribunal Oral 3 de San Martn y conceder el beneficio a la imputada (madre de cuatro hijos pequeos). En cambio, en los autos BEZ, Nancy Raquel s/ recurso de casacin resuelto el 30/11/2006 la sala III de la CNCP entendi que, pese a tener un nio (a la fecha de resolver, de 6 meses y dos das) no era aplicable la detencin domiciliaria para la imputada, dado que la norma solo abarcaba, segn all se entendi, a los casos de nios menores de 6 meses. En el mismo sentido, rechazando la medida, en autos GARABITO QUISPE, Nelly s/recurso de casacin, la sala III de la CNCP -Causa N10.098- resolvi el 19/11/2008 rechazar el pedido de una madre de 3 nios que estaban a cargo de su hija mayor, por no adecuarse el caso exactamente a lo previsto en el art. 10 del Cdigo Penal.4

En este sentido: MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casacin resuelta por la sala IV de

la CNCP el 17/11/2008 (Causa N 11.027/04), en la que se rechaz la solicitud de arresto domiciliario de la madre de una menor con una patologa crnica severa por haberse incumplido el deber constitucional impuesto por la Convencin de los derechos del Niode or al nio en cuyo nombre se peticionaba la medida.
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Contra la concesin cuando no hay riesgo de vida del interno: PAGANINI, Pablo Marcelo

s/rec. de casacin, resuelto el 20/11/2008 por la sala III de la C.N.C.P. - Causa N 10.097resolvi rechazar el arresto domiciliario de un interno parapljico y con sonda permanente, pese a que la opinin mdica indicaba que si volva a padecer la dolencia que inicialmente lo afect morir con certeza, aunque no afirma que sea incurable; en PERALTA, Ricardo Nstor s/ recurso de casacin la sala II de la CNCP (Causa Nro. 3880) resolvi el 30/08/2002 revocar la decisin del Juzgado de Ejecucin Penal 2 que conceda el arresto domiciliario a un enfermo con serias secuelas neurolgicas, entendiendo que no se hallaba comprendido en ninguno de los supuestos del art. 33 de la ley 24.660 en su anterior formulacin.

Con la sancin de la ley N 26.472 (publicada en el B.O. del 20/01/2009) los tribunales han visto zanjada la diversa interpretacin de la situacin de los septuagenarios privados de su libertad y la ley ha incorporado los supuestos humanitarios reconocidos por la jurisprudencia amplindolos, incluso, a otros supuestos equivalentes en los que se nos permite de ahora en ms como sociedad ser menos crueles que antao. El juez de ejecucin o competente, ahora, puede conceder el arresto domiciliario en los siguientes casos: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin; d) Al interno mayor de 70 aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de 5 aos o con discapacidad, a su cargo. Los concretos efectos de la ley y su adecuada interpretacin sern analizados a continuacin, junto con el contexto social en el que deber aplicarse.

1. 2. El nuevo texto legal. El 17 de diciembre de 2008 el Senado de la Nacin sancion con fuerza de ley esta importante ampliacin del rgimen de detencin domiciliaria. Mediante la ley N 26.472 fueron modificadas la norma que rige la ejecucin de las penas privativas de la libertad (ley 24.660), el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 2. El origen de la reforma: El actual texto legal tiene origen en el proyecto consensuado por las diputadas Diana Beatriz Conti6 y Marcela V. Rodrguez, que obtuvo media sancin de la Cmara de Diputados de la Nacin el 7 de noviembre de 2007. 2.1. El debate en la Cmara de diputados: La versin taquigrfica de la sesin7 informa que la presidente de la Comisin de Legislacin Penal, Rosario Margarita Romero, diputada por Entre Ros, explic que el proyecto importaba una reforma que vena siendo reclamada por los jueces de ejecucin penal y por las autoridades estatales que se ocupan de la ejecucin de la pena. El objetivo buscado, explic la legisladora, era ampliar, por razones humanitarias, los casos en los que se autoriza la posibilidad de ejecutar la pena privativa de la libertad mediante una prisin domiciliaria. Las razones humanitarias guardan vinculacin con el debido resguardo del derecho a la salud y a la vida de personas discapacitadas, ancianos, embarazadas o madres de nios pequeos. Aclar la diputada por la provincia de Buenos Aires Marcela Rodrguez que se ampliaban algunos de los casos contenidos en el artculo 33 de la ley de ejecucin de la pena (ley 24.660):

El proyecto inicial de la diputada Conti se encuentra publicado en Trmite Parlamentario n 3 del 3-3-2006, Expte. 0269-D-2006.7 Reunin 22 de la 14ta. Sesin ordinaria - correspondiente al tratamiento del proyecto, incluido en el Orden del Da 1261.
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ya que como todos los tratados y la propia Constitucin lo indican las crceles no pueden ser lugares de tortura ni de tratos degradantes ni tampoco mbitos hacinados. Todos sabemos de los problemas de superpoblacin y de la falta de provisin de condiciones mnimas de salud que existen Esto no significa eliminar un reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo nico que implica es que el inters social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos an se puede tener a nios y nias en condiciones de detencin cuando esto vulnera todos los derechos contemplados en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. De los 138 diputados presentes solo 2 votaron en contra de la aprobacin y 6 se abstuvieron. La diputada por la Capital Federal Nora Raquel Guinzburg inform durante el debate las razones por las que disenta. Seal que su diferente concepcin de los problemas axiolgicos y de los valores tornaba difcil que pudiera entenderse (con sus colegas diputados), agregando: Es cierto todo lo que se dice del estado de las crceles, pero ello no se soluciona abrindolas para que la variable de ajuste sea la sociedad. No tengo el concepto del liberalismo con respecto a que quien las hace, las paga. Quisiera que vivieran en hoteles cinco estrellas, mientras yo vivira en el departamento en que lo hago actualmente. Lo que no quiero es que se busquen excusas en funcin de la falta de medios del Estado, porque el garantismo es slo para un lado, y no para la paz social y la seguridad, ya que el Prembulo es anterior y es tan vlido como el artculo 18 de la Constitucin Nacional. (y) Quiero un Estado en el que quienes cometieron los delitos sean tratados igual, sin tener que depender de la plata que posean. Porque el seor Puccio puede tener su prisin domiciliaria despus de los setenta aos, mientras que un pobre sin domicilio y sin alguien que se haga cargo de l, se quedar en la crcel Por lo dems, creo que este pas est en situacin de declarar la emergencia penitenciaria, evitando que nuestras crceles sean depsitos humanos. Debemos trabajar para que la variable de ajuste no sea la sociedad y para que los ciudadanos no se transformen en vctimas. 2. 2. El debate en la Cmara Alta. Un ao despus, el 17 de diciembre de 2008, todava en sesin ordinaria 8, la Cmara de Senadores de la Nacin consider el dictamen de su Comisin de Justicia y Asuntos Penales en el proyecto de ley en revisin por el que se modifica la ley sobre ejecucin de la pena privativa de la libertad. El miembro informante, el senador por La Pampa seal que la finalidad del proyecto: (era) extender el beneficio (de detencin domiciliaria) a cuatro grupos vulnerables no comprendidos hasta el momento: la mujer embarazada; la madre de un nio menor de cinco aos o de una persona con discapacidad a su cargo; al discapacitado, cuando la prisin efectiva en una crcel sea inadecuada a su condicin, implicndole as un trato indigno, inhumano o cruel; y al interno enfermo en tratamiento, cuando las condiciones del encierro impidan su recuperacin, siempre y cuando no correspondiere ser internado en un hospital. Destac tambin el miembro informante del senado el clima vindicante que nos toca vivir al afirmar: Este es un tema realmente delicado. Indudablemente, hemos encontrado no digo objeciones pero s dificultades respecto de su tratamiento en este tiempo.
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En la 23. Reunin de la 21va. Sesin del ao 2008.

Me parece que el objetivo que se busca y que trata de ampliar esta figura de la prisin domiciliaria tiene un tema esencial, que es el cuidado de los menores e, indudablemente, adecuar nuestra legislacin a los convenios internacionales. En cuanto al seguimiento minucioso de quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la ampliacin de la facultad del juez, el proyecto de ley no utiliza el trmino deber para obligar al juez sino que establece que en cada caso concreto podr cumplir con esta peticin. Entendi el senador Marn, no obstante, que el proyecto acoga legalmente la incorporacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos al texto de la Constitucin Nacional. Destac Marn que el proyecto haba sido aprobado por unanimidad por la Cmara de Diputados9 y aconsejada su sancin de modo unnime por la Comisin de Justicia y Derechos Penales de la cmara alta.

2. 3. Un discurso fascistoide? El nico senador que intervino en el debate, el senador Pichetto, aclar que no quera quedar bien con un sector que reclama con discurso fascistoide en palcos y tribunas. Afirm que no sostena eso. Pero comunic su esperanza de que los jueces argentinos interpreten de forma correcta el espritu de este proyecto de ley. Espero que, por ms madres que sean, no otorguen este beneficio a aquellas mujeres que han transgredido la ley penal cometiendo hechos de alta violencia robo a mano armada u homicidios, porque este no es el espritu de la norma. Ms adelante en su intervencin reiter: espero que este proyecto no sirva para la impunidad. No quisiera que la sociedad, que est muy golpeada y muy sensibilizada, reciba hechos de impacto de parte de jueces que, a lo mejor, no tienen la responsabilidad de valorar los acontecimientos delictivos. Coincido en que, si hay un hurto, un hecho delictivo menor, y una mujer est embarazada, en la crcel, hay que ponerla en libertad para que cuide al chico. Hay un sentido humanitario en eso. Pero si estamos frente a un delito de alta violencia, la puesta en libertad ocasionara una sensacin de desproteccin en la sociedad argentina, en un momento en el que esta temtica tiene una fuerte demanda Finalmente, el senador Pichetto explic su pauta hermenutica: Lo que digo es que el concepto "podr" est dndole al juez la oportunidad de valorar los hechos cometidos y, adems, una responsabilidad para atender ese delicado equilibrio entre lo humano que significa que la madre pueda cuidar al chico, el inters colectivo y la gravedad del hecho que tendr mensurar, esto es si corresponde que esa persona est en libertad. De esto es de lo que quiero dejar constancia, de cul es el sentido. Me parece que esto no cabe para hechos de alta violencia. Y la valoracin "podr" pone sobre el juez una gran responsabilidad frente a la sociedad en cuanto al otorgamiento de este beneficio.

La versin taquigrfica del debate en la Cmara de Diputados que he tenido a la vista informa de dos votos en contra de la aprobacin y de seis abstenciones, aunque fuera abrumadora la mayora de diputados que votaron por la aprobacin (138, ms del 95 % de los miembros presentes).
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Pese a su discurso y a sus extensas manifestaciones a la prensa, el senador contribuy con su voto a sancionar por unanimidad la reforma legal comentada, generosa y humanitaria. El senador Pichetto aparentemente ignora una verdad de perogrullo: en las crceles la mayora de la poblacin penal esta detenida por delitos graves. Los delitos leves slo explican un porcentaje menor de la poblacin carcelaria, generalmente detenida por poco tiempo10. Se trata, adems, de casos en los que no es posible, por la brevedad de su encierro, aplicar este tipo de normas (que requieren una sustanciacin avalada por prueba pericial). El problema no son las madres acusadas de hurto11. Aunque las hay detenidas, son la excepcin. La enorme mayora de la poblacin carcelaria esta privada por reprochrsele delitos violentos contra las personas y contra la propiedad. Sobre estos casos, debe ir sabindolo el seor senador, ninguna excepcin se ha regulado en el generoso texto legal que contribuy a sancionar. Es ms, habiendo incorporado este mismo congreso la equivocada categora de los delitos aberrantes a nuestra legislacin penal, no se decidi aplicar en tales casos (todos ellos delitos graves y violentos) ninguna restriccin especial. En realidad, inform el debate parlamentario que el mismo cuerpo legislativo encontr resistencias para excluir de la detencin domiciliaria incluso los delitos de lesa humanidad12. 3. El temple social que aliment la discusin parlamentaria: El debate parlamentario, como es habitual en los ltimos aos, debi sortear los embates de una opinin pblica conmovida por delitos crueles empleados de modo sistemtico por la mayora de los periodistas de la televisin, radio, diarios y revistas y por muchos funcionarios polticos de las ms diversas jurisdicciones y competencias para justificar cuando no estimular la irracionalidad, la crueldad y la ferocidad de las medidas que se reclaman al estado en procura de una mayor seguridad. 3. 1. El violento contexto social de la reforma: Entre el debate parlamentario en la Cmara de Diputados de la Nacin y el tratamiento por el Senado del proyecto de ley el clima social de nuestro pas no haba sino empeorado. Uno de los arietes de una verdadera cruzada por la crueldad y contra toda piedad o morigeracin que acompa a los argentinos durante el debate parlamentario de esta, en este contexto, milagrosa
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Mxime luego de que la Corte Suprema declarara la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Cdigo Penal en los casos de multireincidencias, in re: Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa T. 329, P. 3680 -causa N 1573-, resuelta el 05/09/2006.No las hay hoy detenidas a disposicin de los juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal, que intervienen en el 80 % de las condenas dictadas por la justicia nacional y, por ahora, en la mayora de las dictadas por la jurisdiccin federal de la Capital Federal. 12 La diputada Silvana Myriam Giudici seal durante el debate, segn la versin taquigrfica que he tenido a la vista: Seora presidenta: reforzando lo que ha dicho el seor diputado Vargas Aignasse debo decir que hace dos aos hemos presentado un proyecto revocando el beneficio de la prisin domiciliaria para los represores o para quienes hubieran sido condenados por delitos de lesa humanidad. No hemos tenido la suerte de debatirlos, pero entiendo -como deca la seora diputada Spatola- que es necesario aclarar que quienes se oponen a la iniciativa que estamos tratando se niegan a discutir el beneficio que hoy tienen los represores que disfrutan cmodamente de la prisin domiciliaria. Lo contrario, considerar necesario un trato humanitario tanto para los imputados o condenados por delitos comunes como para los reprochados de perpetrar delitos de lesa humanidad no se plante en el debate parlamentario ni se suele postular entre nosotros, aunque sea la derivacin lgica de su condicin igualmente humana y del deber de respetar su dignidad como seres humanos asumido por nuestro pas en el mbito regional e internacional.
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reforma legal, ha sido la discusin generada por el deficiente funcionamiento del control electrnico en la provincia de Buenos Aires de, precisamente, los arrestos domiciliarios. El arresto, detencin o prisin domiciliario supone la obligacin de permanecer en el domicilio fijado a tal efecto saliendo de l slo con autorizacin judicial. Los dispositivos de control electrnico que ha contratado la provincia de Buenos Aires consisten en un circuito elctrico monitoreado a travs de la lnea de servicio telefnico fijo que transmite una seal a la central de control cuando se interrumpe este circuito ya sea porque se abre la tobillera colocada al interno o porque se abandona la zona de libre circulacin (circunscripta al interior del domicilio). Los legisladores nacionales no ignoraron el caso de un mltiple homicidio de caractersticas escalofriantes, en el que un imputado extermin a una familia. Ello sucedi en el contexto de la violacin o inadecuada supervisin uno de estos controles electrnicos dispuesto como morigeracin de la privacin de la libertad personal cautelar, que en el caso resultaba abusiva: ante la situacin de privacin preventiva excesiva teniendo en cuenta el tiempo transcurrido en el caso sin sentencia y sin siquiera juicio (que hoy tampoco ha ocurrido), se permiti la salida de prisin morigerando la detencin de un procesado al que se impuso detencin domiciliaria con supervisin electrnica, que no habra sido apropiadamente controlada por las autoridades penitenciarias. Sin embargo la discusin meditica, inslitamente, se desplaz del debate relativo al eficiente control del mecanismo -abandonado en el caso, reitero, por las autoridades penitenciarias y ejecutivas competentes- hacia la crtica a la decisin de otorgar la medida, en sustitucin de una abusivamente prolongada prisin preventiva. Gui este inexplicable giro de la atencin meditica la oportuna filtracin del oficio judicial que ordenara el arresto domiciliario, que suministr un oportuno chivo expiatorio. Aisladas voces fueron las que intentaron un anlisis racional de este caso. Una de las ms autorizadas fue la del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que deplor la decisin de abrir el procedimiento de enjuiciamiento del juez de Garantas de San Martn, promovido por las autoridades polticas de la provincia de Buenos Aires, por atribuirle a su proceder vinculacin con delitos perpetrados en la ciudad de Campana. La pblica conmocin ocasionada por el mltiple homicidio de los integrantes de una familia incluidos los nios que la integraban, sealaron numerosos profesores de derecho penal de ese rgano acadmico, haba sido inescrupulosamente aprovechada para descalificar indirectamente, sin dar razones valederas, los argumentos y razones jurdicas que dan fundamento al obrar cotidiano de quienes aplican en su funcin como operadores jurdicos los conocimientos que se imparten y elaboran en la Faculta de Derecho mas prestigiosa del pas y de la regin. Se seal en esa oportunidad que la circunstancia de que se hubiera otorgado en el mes de febrero de 2007 una morigeracin de la prisin preventiva (control por monitoreo electrnico) a una persona, no poda racionalmente ser considerada causa o condicin de la autora material de homicidios ocurridos aproximadamente un ao y medio despus, aunque (dichos delitos) le hubieran sido imputados a quien fuera sujeto de dicha medida. La imputacin de tal resultado, argumentaron didcticamente dichos docentes, tampoco poda ser atribuida a los padres del autor, o a sus abuelos, aunque todos ellos, como el juez que tiempo atrs haba morigerado la prisin preventiva, hubiesen sido, tambin ellos, condicin para que el delito fuera posible.

Pedir la destitucin de un juez que otorga la morigeracin de la prisin preventiva en un proceso menor, largamente demorado y que no haba concluido ni lo har prximamente por defectos estructurales de la administracin de justicia, pese a encontrarse desde entonces detenido el entonces imputado, asociando su proba labor con un delito cruel, se afirm desde ese mbito acadmico, slo agrega confusin y alienta la crueldad e irracionalidad que en modo alguno contribuir a disminuir la violencia. Tampoco, con clara evidencia lo demuestra la crnica policial cotidiana, lo han logrado las equivocadas y crueles reformas legales introducidas durante el ltimo lustro al Cdigo Penal o la denegacin arbitraria de morigeraciones o excarcelaciones o la ejecucin hasta su agotamiento de las penas privativas de la libertad que se estimula desde los otros poderes del estado, cuyo fracaso prctico, evidenciado porque son seguidas por la peor tasa de reincidencia, en cambio, es ocultado, concluan los expertos. 3. 2. Una reforma inesperada: una ley justa y humanitaria: En el marco de este clima social debe saludarse como positiva una reforma normativa que logra sortear la irracionalidad y evita caer en la crueldad que ha caracterizado a las anteriores modificaciones introducidas a la ley 24.660 y al Cdigo Penal y suministra instrumentos para remediar situaciones injustas. Una de las injusticias ms notorias que la reforma legal permitir atemperar es la padecida por los cientos de nios que nacen y viven en prisin -aunque no subsanar, dado que la ley vigente la contina tolerando-. No esta lejano el da en que se cuestionar y mirar con horror el haber permitido tan notoria injusticia como tolerar el nacimiento y crianza de nios en las crceles. Cientos de nios se cran tras las rejas en nuestro pas. Algunos integran desde su nacimiento la poblacin de bebes carcelarios. Qu dao psicolgico no habrn padecido en ese peculiar gineceo que es un establecimiento penitenciario de mujeres (no esta autorizado el personal masculino en el interior del predio penal)? Qu imagen paterna habrn fijado los menores de cuatro aos criados en prisin que no han visto otro hombre que, quizs, un mdico, un juez (menos veces, con seguridad, que a un obispo) o defensor o, pocas horas a la semana, los integrantes de la escasa visita masculina (en comparacin, llamativamente, con la nutrida visita femenina que concurre a los penales de varones)? Qu dao no continan padeciendo hoy los nios que aguardan la urgente aplicacin efectiva de esta reciente reforma legal?. Tambin es elogiable que hoy exista una solucin para evitar el padecimiento inhumano de quienes deben purgar la pena que merecen sus actos pero sumada al agravamiento evitable de sus enfermedades provocado por el encierro carcelario. 3. 3. Legislar a pesar del titular del diario de maana: La diputada por Buenos Aires Paola Rosana Spatola admiti explcitamente bajo que situacin se discuta la ley. Afirm que: La demanda nmero uno de la sociedad argentina toda -no importa en qu lugar se encuentre- es por mayor seguridad. Estamos hablando del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada que todos los habitantes de la Repblica merecen. Por eso, nos piden que como parlamentarios nos ocupemos de este tema.

En ese sentido, considero que el Congreso ha dado muestras suficientes -al menos desde que ocupo esta banca- de que se est ocupando; quizs no lo haga en la forma en la que la sociedad pretende, pero se est ocupando13. Por lo tanto, no me parece justo que frente a un proyecto que fue discutido en profundidad en la Comisin de Legislacin Penal, en la que se buscaron los consensos suficientes de la mayora de los partidos polticos aqu representados, nos vayamos con la idea de que se han abierto las crceles. Digo esto porque los titulares de los diarios de maana van a decir: "El Parlamento mira para otro lado y sanciona leyes para abrir las puertas de las crceles y liberar a quienes se encuentran dentro de ellas". Esto no es as. Tal como lo indic la seora diputada Rodrguez en oportunidad de fundamentar su proyecto, lo que estamos haciendo es blanquear -ente comillas- lo que establecen las diferentes convenciones internacionales a las que adhiri nuestro pas. Por otro lado, los nios que hoy se encuentran detenidos junto a sus madres en nuestras unidades carcelarias -aunque en este Parlamento nos llenamos la boca hablando de derechos humanos- no tienen por qu pagar la condena de sus padres. Digo esto porque los nios permanecen detenidos junto a sus madres hasta determinada edad. Entonces, pido por favor que seamos muy cautelosos y cuidadosos, porque en este pas ya se hizo demasiado terrorismo; personalmente no estoy dispuesta a permitir que se haga terrorismo dentro de la casa de la democracia. (Aplausos.) No puedo sino coincidir con quienes aplaudieron a la diputada por Buenos Aires. Y congratularme de que, en este clima social opresivo en el que nos toca vivir, en el cual la nica respuesta admisible al delito polticamente correcta pareciera ser la pena de muerte o la prisin perpetua o de duracin inaudita, sin posibilidad de redencin alguna, los representantes del pueblo hayan podido aprobar, incluso con la inexplicablemente contradictoria colaboracin del senador Pichetto (slo los arcanos misterios de la disciplina partidaria podran esclarecerla) una indispensable ampliacin de los supuestos en los que deben primar las razones humanitarias a la hora de decidir la modalidad de ejecucin de la sancin penal. Ello sin dejar de advertir que se trata de una excepcin que, lamentablemente, slo abarca casos muy puntuales que no alcanzan a conmover la tendencia general de las reformas penales que, durante el ltimo lustro, han terminado de destruir nuestra legislacin penal. 3. 4. El alcance de la reforma: Una facultad o un deber legal? Teniendo en cuenta el clima social mencionado al que luego en el debate se aludiera, el diputado Federico Pinedo destac su preocupacin porque se pudiera entender que la ley que se peda aprobar obligaba a los jueces a conceder detencin domiciliaria en los casos que detalla, cuando puede haber casos en los que esto no sea adecuado para cumplir las pautas constitucionales de seguridad. La diputada Marcela V. Rodrguez, aclar que el proyecto consensuado lleg a la descripcin de la potestad facultativa del juez en lugar de que deba disponer del arresto domiciliario en todos los casos. El diputado por Santa Fe Alberto Juan Beccani record en dicha sesin que: Cuando se analizaron en la comisin los diversos proyectos existentes y se trat de compatibilizarlos, la primera discusin que surgi consisti en si se deba incluir la palabra "podr" o

Estimo que, si la diputada alude aqu a la destruccin del derecho penal que sign el ltimo lustro, el concepto es absolutamente errneo.
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"deber", como facultad del juez. Finalmente, en la comisin prim el criterio de que quedara la palabra "podr", de manera que fuese una facultad y no una obligacin del juez. La diputada por Entre Ros Rosario Margarita Romero confirm durante el debate que el criterio esgrimido por la comisin (de Legislacin Penal, que ella preside, cuyo dictamen aprob la Cmara), fue que fuera facultativa la potestad de otorgar o no la detencin domiciliaria. El diputado por Salta Guillermo Martinelli, no obstante, seal: que se haba cambiado el texto para ponerlo en cabeza del juez con la palabra "podr", pero yo creo que es al revs, se lo ha puesto en cabeza del interno, porque, por ejemplo, el artculo 32 (propuesto por el proyecto) dice que podrn cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, y relata en todos los incisos quines son los que podrn. Ellos son los que pueden elegir, porque el artculo 33 determina que el juez debe otorgarla. Entonces yo creo que hay una confusin. No es lo que se pretendi hacer, como qued establecido en el texto, sino que es justamente al revs. La presidente de la Comisin de Legislacin Penal, teniendo en cuenta que el trmino "podr" o "deber" haba sido motivo de debate en la comisin, pero que en el plenario se reeditaba esa duda que puede generar una cuestin interpretativa afirm que: la comisin resolvi poner "podr" porque seguimos pensando que es una facultad de los jueces y no una obligacin Pero para evitar toda duda, propuso la actual redaccin del artculo 32, que recepta la inquietud de los seores diputados, dado que sustituye el sujeto del texto original (ahora el juez competente, en lugar de los internos) y expresamente dice: "El juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria:..." 3.2 El texto legal aprobado: Conforme las reformas introducidas el texto finalmente aprobado de la ley 24.660, hoy dice: Seccin Tercera Alternativas para situaciones especiales Prisin Domiciliaria Art. 32 (Conf. 1 de la ley 26.472): El Juez de ejecucin o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. Art. 33 (Conf. Art. 2 de la ley 26.472): La detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecucin o competente. En los supuestos a), b) y c) del artculo 32, la decisin deber fundarse en informes mdico, psicolgico y social. El juez, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aqul. En ningn caso, la persona estar a cargo de organismos policiales o de seguridad.

El artculo 10 del Cdigo Penal no ha sido meramente concordado con la actual redaccin del art. 32 de la ley 24.660, cuya enumeracin meramente transcribe. Su primera frase ahora dice: Podrn, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusin o prisin en detencin domiciliaria: () -y contina la misma enumeracin del art. 32 de la ley 24.660 en su actual versin-. 3. 3 El sentido de la norma: Con la actual redaccin el legislador ha dejado en claro que no ha pretendido que accedan de modo automtico quienes encuadren en los supuestos legales a la modalidad de detencin domiciliaria. Es decir, claramente se ha querido establecer que la constatacin judicial de la concurrencia de los requisitos legales no debe seguirse de modo fatdico por la conversin de la pena privativa de la libertad en detencin domiciliaria. Ello se sigue de la decisin de reemplazar el texto anterior del art. 33 de la ley 24.660 (cuyo sujeto, al igual que en el proyecto original de reforma, como lo sealara durante el debate el diputado por Salta antes citado, eran los propios internos) por el actual artculo 32, en el cual es el juez de ejecucin o competente el que puede disponer la sustitucin de la pena privativa de la libertad por la detencin domiciliaria. Del nuevo texto del art. 10 del Cdigo Penal se desprende, adems, que esta facultad debe disponerse a criterio del juez competente. Lamentablemente el legislador no ha suministrado mayores elementos para determinar el criterio judicial a aplicar para decidir, de entre aquellos casos comprendidos en los supuestos legales (por ejemplo, cuando el condenado es mayor de setenta aos de edad, o es una mujer embarazada) a quienes debera otorgrsele y a quienes no la detencin domiciliaria. 4. Los efectos de la modificacin legal: La lectura gramatical del texto aprobado por el Congreso de la Nacin unida a una interpretacin sistemtica de las disposiciones legales concernidas, para el caso los nuevos arts. 32 y 33 de la ley 24.660 y el nuevo art. 10 del Cdigo Penal, obliga a entender que en los tres primeros casos de la enumeracin legal enfermos cuyo encarcelamiento impide su recuperacin o adecuado tratamiento (inc. a del art. 32), el que padece una enfermedad incurable en perodo terminal (inc. b) y a los internos discapacitado cuyo encarcelamiento, por su condicin, implica un trato indigno, inhumano o cruel (inc. c)- el criterio jurisdiccional deber basarse en las conclusiones de los informes mdicos, psicolgicos y sociales. En estos casos las conclusiones periciales deben ser dirimentes. La primera oracin del nuevo art. 33 de la ley 24.660 dice que la detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecucin o competente. Teniendo en cuenta el tenor del debate parlamentario antes comentado, en el cual se resolvi, sobre tablas, alterar el proyecto aconsejado por la Comisin de Legislacin Penal para expresamente sustituir en el proyecto de nuevo artculo 32 de la ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad, la referencia a la voluntariedad por parte de los internos, para convertirla en una facultad del juez de ejecucin o competente, la aislada subsistencia del tiempo verbal imperativo en la primera oracin del nuevo art. 33 podra ser atribuida a un mero yerro fruto del

tratamiento sobre tablas y que, seguramente, habra sido evitado si el asunto hubiese vuelto a ser considerado en comisin (caso en el cual hoy no tendramos, seguramente, reforma legal alguna que comentar). Pero no debe olvidarse que la cuestin fue nuevamente tratada y debatida en el parlamento al momento de ser aprobada la ley por el Senado de la Nacin, luego de un ao de estudio en comisin. Y pese a que, como se viera, el tema del criterio judicial, fundamentalmente para destacar casos en los que sera un abuso jurisdiccional la conversin en detencin domiciliaria preocup tanto al miembro informante como al nico senador que pidi la palabra (el senador Pichetto), se mantuvo esta redaccin, seguida de la disposicin que obliga a fundamentar la decisin de otorgar el arresto domiciliario en esos tres casos en informes mdicos, psicolgicos y sociales. 4. 1. La interpretacin teleolgica: En realidad, revisado en detalle el breve debate parlamentario y, prescindiendo de la errnea argumentacin expuesta por el meditico senador Pichetto, tan propenso al reproche cuando habla de los integrantes del Poder Judicial, slo la diputada por Neuqun Alicia Marcela Comelli aport una pauta hermenutica, aunque confusa, durante su intervencin en el debate: Considero que el proyecto en tratamiento es atendible si el juez tiene en cuenta las medidas de proteccin de la sociedad, los intereses de las vctimas -que son importantes-, las necesidades de rehabilitacin de los presos y, sobre todo, el respeto por los derechos humanos, porque, obviamente, no debe medir con la misma vara (al) delincuente quien administra justicia desde el Estado. Por otra parte, si las instituciones que estn fallando provienen del Estado, es decir, los organismos de control que hacen el seguimiento -en algunos casos los patronatos-, creo que es all donde debemos destinar ms recursos y tomar las decisiones polticas que sean necesarias. En el Estado de derecho, en nuestro pas no existe la pena de muerte y queremos que quienes cumplan su condena en la crcel o en sus domicilios se reinserten en la sociedad adecuadamente. 4. 2. El espritu de la ley: Si bien el texto comentado no contiene en su lectura literal excepcin alguna, por lo que todo caso que rena sus requisitos debera obligar a otorgar la detencin domiciliaria como sustitucin de la pena privativa de la libertad, la referencia normativa actual al carcter facultativo para el tribunal del otorgamiento, sumada a la inclusin de la expresin a criterio del juez competente incluida en el art. 10 del Cdigo Penal (que anteriormente no la contena), obliga a entender que deber haber casos excepcionales en los que no deber otorgarse la sustitucin de la modalidad de ejecucin de la pena. La legisladora por Neuqun antes citada, seal durante el debate parlamentario dos supuestos claros: 1) cuando lo exija la proteccin de la sociedad. 2) cuando lo imponga el inters de la vctima. Mencion, adems, las necesidades de rehabilitacin de los presos, supuesto ambiguo dado que sabidamente pueden ser satisfechas, con programas apropiados, mejor fuera que dentro de las prisiones. Aunque es tambin cierto que en detencin domiciliaria, normalmente no es imaginable un adecuado programa de rehabilitacin. Pero tambin lo es que, en los supuestos contemplados por la ley precisamente, es en los que dichos programas especiales resultan inevitables e, incluso, existen en las principales ciudades de nuestro pas (atencin domiciliaria de casos geritricos, discapacitados motrices, enfermos crnicos, educacin domiciliaria de nios, adultos y discapacitados, etc.).

Finalmente mencion que en nuestro pas no existe la pena de muerte y que lo que se quiere es una adecuada reinsercin social de quienes cumplan sus penas, ya en prisin o en sus domicilios. En otras palabras, puede deducirse de esta reforma legal, segn informa el debate parlamentario, que la ley no quiere que la gente muera en prisin ni por ancianidad, ni por enfermedad. Tampoco que vea agravada su condena por su discapacidad o que se perjudique el tratamiento de su enfermedad. Menos an, que nazcan y se cren nios en prisin, as para evitarlo haya que sustituir la pena que merecen sus madres (por delitos graves, no por hurtos, mal que le pese al senador Pichetto) por detencin domiciliaria. 5. El texto legal reformado: La modificacin dada a la redaccin de las disposiciones relativas a las medidas alternativas para situaciones especiales se ocup exclusivamente de la prisin domiciliaria. Modific los arts. 32, 33 y 35 de la ley 24.660 y, no slo para concordarlo el art. 10 del Cdigo Penal y el 502 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El cambio introducido no es menor. Tanto en la nueva redaccin dada al anterior texto como por los nuevos supuestos a los que extiende el instituto de la detencin domiciliaria (aunque el ttulo de la seccin tercera de la ley 24.660 lo contina denominando prisin domiciliaria) se ha resuelto ampliar la, en principio excepcional, aplicacin de este instituto. 5. 1. La interpretacin autntica del anterior texto legal. El anterior texto del art. 33 autorizaba a otorgar detencin domiciliaria al condenado mayor de setenta aos o (a)l que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal. La claridad de esta disposicin legal, como se viera14, no haba merecido una interpretacin jurisprudencial unvoca. El texto gramatical -la letra o- cumpla claramente una funcin disyuntiva, separando a los dos sujetos de la oracin: los condenados mayores de setenta aos (el primer sujeto) y los que padecieran una enfermedad incurable en perodo terminal (el segundo sujeto) respecto de los cuales se predicaba la posibilidad de convertir en prisin domiciliaria su pena privativa de la libertad. Por el contrario, no han faltado tribunales que han entendido, como lo propiciara el fiscal con competencia en materia de ejecucin penal de la Capital Federal, que ambos supuestos deban concurrir para la procedencia de la detencin domiciliaria15. No deja de ser oportuna, entonces, la interpretacin autntica de esa disposicin legal formulada por la actual redaccin de los incisos b) y d) del artculo 32 de la Ley 24.660, los que han quedado redactados de la siguiente manera: El Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria: () b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; () d) Al interno mayor de setenta (70) aos; Claramente en el texto hoy vigente se trata de dos hiptesis distintas y no de una que requiera la concurrencia de ambos requisitos conjuntamente (la edad y la enfermedad incurable prximamente mortal).

Punto 1.1. y notas 1 y 2. No ha sido este el criterio de los tres juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal que, por el contrario, entendieron correctamente, en mi opinin- que se trataba de dos distintas hiptesis.
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5. 2. Los nuevos supuestos legales. El nuevo artculo 32 de la ley 24.660, adems, ampla la aplicacin del instituto a nuevos casos que, aunque haban sido ya incorporados al instituto por va pretoriana16 -que se ve ahora convalidada por la decisin legislativa-, en otros, explicitan una voluntad legislativa claramente ampliatoria de esta modalidad. Estos casos son: a) Enfermedades con tratamiento frustrado o inadecuado en condiciones de encierro carcelario. El inciso a) del texto comentado autoriza a convertir en detencin domiciliaria la pena privativa de la libertad del interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario. La norma parte de un texto ampliamente abarcador de cualquier tipo de enfermedad. Tanto una enfermedad grave como una que pudiera considerarse leve, un caso agudo o una dolencia crnica, una enfermedad previa al hecho que origin la pena, contempornea (las dolencias de los heridos de bala, por ejemplo) o sobreviniente satisfacen el requisito legal en la medida en que la privacin de libertad en el establecimiento carcelario impida recuperarse al paciente pero tambin cuando el encierro carcelario no permita tratar adecuadamente su dolencia. Esta disposicin legal, profundamente humanitaria, en mi opinin, se puede ya pronosticar, no tendr una aplicacin generosa, como la que impondra la interpretacin gramatical del texto legal. Aunque la ley no explica porqu razones corresponder denegar la sustitucin de la pena privativa de la libertad por detencin domiciliaria en estos casos en los que el tratamiento mdico sea inadecuado en el mbito carcelario, se impondr el espritu de la ley. Y aunque la letra legal no excluye a los condenados por delitos graves o crmenes aberrantes (en la inapropiada denominacin legal del actual art. 14 del Cdigo Penal), ni a los condenados por delitos de lesa humanidad, como expresamente se comentara durante el debate, al aludir a la tcita decisin legal de que no se los excluya del instituto de la detencin domiciliaria, ni mucho menos impone excluir el caso de la mujeres violentas que preocup al senador Pichetto, obligndolo a recurrir a los medios de prensa para vituperar anticipadamente a los jueces que se animen a aplicar la ley que contribuy a sancionar, dado que el texto aprobado (por unanimidad del senado y abrumadora mayora de diputados, bueno es recordarlo) por el contrario, no podra ser ms amplio, la pauta hermenutica suministrada por la diputada Comella17 llegar a importar, muy probablemente, una virtual derogacin de esta norma. De nada valdr sealar que la proteccin de la sociedad no se ve conmovida por la detencin domiciliaria en estos casos excepcionales (ni en ningn otro correctamente supervisado) y que, por el contrario, la inhumanidad y crueldad para con septuagenarios, enfermos prximos a morir o que no pueden recibir adecuado tratamiento en prisin, discapacitados, madres y nios pequeos no garantizan una mayor seguridad, sino todo lo contrario.

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Nuevamente vase apartado 1.1, notas 3 y 5. Ver apartados 4.1 y 4.2

El inters de la vctima, tambin, dado que a la vctima concreta se la aparta de la ejecucin de la pena y no se le permite intervenir, ni siquiera para perdonar a quien la ofendi, si fuere su deseo o para mediante mediacin u otro mecanismo acordar pautas de convivencia futura que le convengan ms que la ejecucin cruel y prolongada de la pena, ser tambin esgrimido, incluso en el caso de los delitos de mero peligro, sin vctima concreta (por ejemplo, tenencia para comercializacin o contrabando de estupefacientes), para denegar la sustitucin de la pena privativa de la libertad por detencin domiciliaria. Aunque el texto de la ley solo habla de cualquier enfermo al que su encierro en prisin le complique un adecuado tratamiento o reestablecimiento, se puede pronosticar con certeza, repasando los criterios mayoritarios de la Cmara Nacional de Casacin Penal18 que no faltar quien leer esta disposicin como referida a enfermedades graves o mortales o que impliquen padecimientos inhumanos. O que consideren que slo puede aplicarse cuando concurre conjuntamente con alguno o incluso con todos los restantes casos previstos en el nuevo artculo. Y an en este caso, siempre que no cree zozobra social ni afecte al inters de la vctima. b) Algunos supuestos de aplicacin legal ineficaz. Este mismo texto legal, no obstante su amplitud, dar pie a injusticias notorias, fruto de una particularidad de cierta poblacin carcelaria que no fue considerada por el legislador. Veamos porqu. Una de las enfermedades mortales de irrupcin ms dramtica en las ltimas dcadas es la epidemia del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) que, conforme lo demuestran las investigaciones de campo, tiene una prevalencia mayor sobre la poblacin carcelaria que sobre la poblacin en libertad, es decir, que afecta a un porcentaje mayor de personas presas que el porcentaje de quienes sufren la misma enfermedad estando en libertad. Un fenmeno similar se advierte respecto de otras enfermedades venreas o de contagio sexual principalmente, cuya incidencia entre la poblacin carcelaria presenta tasas de prevalencia hasta diez veces superiores a las que se registran en el medio libre. Otras enfermedades cuyo contagio no guarda vinculacin con la promiscuidad sexual, como la tuberculosis, pero se asocian a la precariedad alimenticia, al hacinamiento y a la pobreza generalmente, tambin se encuentran sobre representadas en la poblacin carcelaria. El tratamiento del sndrome de inmunodeficiencia adquirida ha avanzado en las ltimas dcadas hasta garantizar muy prolongada sobrevida con alta calidad de vida e, incluso, hasta registrar casos de desaparicin de la presencia del virus (en mujeres y nios). Pero los tratamientos requieren pautas de alimentacin ordenada y estricta ingesta peridica de los medicamentes durante tiempos prolongados. Curiosamente en estos casos la detencin domiciliaria no garantiza ni el fluido acceso a la medicacin, ni pautas de alimentacin ordenada ni los dems requisitos de un tratamiento adecuado. Por el contrario, en la mayora de los supuestos agravar las condiciones de tratamiento apreciablemente al abandonarse las rutinas carcelarias en sus aspectos positivos cuando estos concurren en el caso concreto-, dado que garantizan la alimentacin, el descanso nocturno y el suministro supervisado de la medicacin, adems del control mdico peridico (al menos desde el punto de vista de un caso ideal, que debe prescindir de considerar las anomalas que se verifican en la prctica cotidiana en numerosos casos).
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Informados en el punto 1.1 nota 2, opinin de la mayora in re Comesaa, 3, 4 y 5.

El tratamiento de la tuberculosis es otro caso en el cual, curiosamente, el encarcelamiento garantiza la indispensable continuidad y no interrupcin de la medicacin por el prolongado perodo necesario para un tratamiento eficaz (de no menos de 40 das y generalmente mayor a dos meses, hasta que se registran resultados en muestras de saliva apropiados). La interrupcin del tratamiento de esta enfermedad (muy frecuente en la prctica hospitalaria externada debido al abandono del tratamiento por propia decisin del paciente) en principio curable es, precisamente, uno de los factores que ms conspiran contra su curacin. Lo injusto ser en estos casos que haya mayores garantas de tratamiento mdico adecuado manteniendo al paciente privado de su libertad!. Slo si las autoridades de salud pblica competentes arbitran un dispositivo de asistencia mdica domiciliaria adecuado para estos casos particulares, que garantice que el tratamiento, incluida la alimentacin y la medicacin, ser tan adecuado o mejor que el disponible en prisin, se podra aplicar como ms benigna esta disposicin legal. Correspondera denegar el arresto o detencin domiciliario si esto no sucede, dado que no concurrir el presupuesto legal: la permanencia en prisin, precisamente, garantizar un tratamiento adecuado? Opino que no. No es posible confundir el momento temporal en el que corresponde decidir, con el espacio temporal del tratamiento mdico, necesariamente prolongado ste ltimo. La decisin jurisdiccional, adems, debe adoptarse y, lo que es ms importante, criticarse cuando sea cuestionada mediante el recurso de casacin, en base a las consideraciones ex ante que razonablemente puedan basarse en los elementos valorados en la decisin y que tornen atendible el pronstico relativo a la inadecuacin del tratamiento en prisin en el cual, por imperio legal, se debe fundar. Es cierto que el transcurso del tiempo demuestra el acierto o error de todo pronstico. Pero la decisin jurisdiccional debe, precisamente, adelantarse al transcurso del tiempo y basarse no en lo que ocurrir de modo fatdico sino en lo que puede temerse razonablemente que ocurrir, en caso de mantenerse como modalidad de ejecucin de la pena privativa de la libertad el encierro carcelario, para cada paciente en particular. Un presupuesto tcito de operatividad de la norma legal es que el tratamiento mdico adecuado, tanto en prisin como en el medio libre, haya sido consentido por el paciente. Si el enfermo no acepta, por la razn que sea, por motivos religiosos, porque no desea ser tratado o porque desea que el progreso de la enfermedad sea el vehculo de su protesta contra su situacin o por cualquier otro motivo, el tratamiento mdico razonablemente apropiado, no podr en el caso efectuarse pronstico alguno de adecuacin sobre un tratamiento que no se le puede legalmente imponer. Volviendo a la pregunta que motiva este pargrafo, la decisin jurisdiccional deber basarse en la decisin del paciente de consentir el tratamiento existente al momento de resolver. Si luego, una vez modificada la modalidad de ejecucin por detencin domiciliaria, el paciente abandona el tratamiento otra ser la cuestin. El pronstico en el que debe basarse la decisin es el que corresponde efectuar al momento de resolver. Si con el tiempo y en base a la conducta del paciente dicho pronstico se modifica negativamente, en modo alguno ello conmueve la decisin que modific la modalidad de ejecucin de la pena. Lo contrario importara tanto que establecer la

obligatoriedad del tratamiento mdico, exceso en el que incurra, precisamente, la legislacin derogada por la ley 24.66019. Esta nueva disposicin finalmente excluye el caso de los pacientes respecto de los cuales correspondiere su internacin hospitalaria. Hubiera sido conveniente no excluir estos supuestos. En estos casos, que suman decenas cada da, la prctica habitual es alojarlos en los hospitales generales de agudos que, por lo general carecen de salas o habitaciones individuales de internacin, por lo que permanecen en salas colectivas pero custodiados por personal penitenciario armado! La brevedad de las internaciones hospitalarias y la complejidad de la tramitacin incidental con obligada prueba pericial impiden por lo general, en estos casos (muy frecuentes), tornar efectivo el diferimiento de la ejecucin de la pena previsto por el art. 495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, autorizado slo respecto de los condenados gravemente enfermos (no respecto de los que padecen cualquier enfermedad, como ha previsto la reforma comentada) cuya detencin pusiere en peligro su vida, segn el dictamen de peritos designados de oficio. c) Discapacitados para quienes la crcel es inadecuada. El inciso c) del nuevo art. 32 de la ley 24.660 autoriza a disponer el cumplimiento de la pena en detencin domiciliaria respecto de los internos discapacitados cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel. Por razones de seguridad las crceles modernas suelen carecer de barreras arquitectnicas. Los criterios de arquitectura penitenciaria aplicados en los modernos Complejos Penitenciarios Federales I de Ezeiza, II de Marcos Paz y en el de Jvenes Adultos, sin embargo, no han evitado en los sectores de alojamiento la existencia de escaleras, con lo cual el alojamiento de internos con discapacidad motriz en el piso elevado de alojamiento resulta imposible sin incurrir en un trato indigno, inhumano y cruel. Pero existe la posibilidad de alojarlos en el primer nivel, en el cual se han evitado en los sectores destinados a la circulacin de los internos las barreras arquitectnicas (escalones, escaleras, etc.). Pero no existen facilidades para el uso de las instalaciones sanitarias, ni en los sectores de duchas colectivas ni en las celdas individuales. Falencias que no sera complicado subsanar. Distinto es el caso de penales ms antiguos, como el de Devoto, recientemente denominado Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sin que por ello se lo haya modernizado expurgndolo de sus peligrosas y deterioradas escaleras, que debieran impedir alojar en sus pisos superiores a personas con discapacidad motriz. d) Mujeres embarazadas y madres de nios menores de cinco aos o de una persona

discapacitada. Los nuevos casos en los que se autoriza, segn el criterio del juez competente, la sustitucin de la pena privativa de la libertad por la detencin domiciliaria comprenden el caso de la mujer

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El art. 2 del decreto ley 412/58 ratificado por la ley 14.467.

embarazada y la madre de un nio de menos de cinco aos o de una persona discapacitada que se encuentre a su cargo. La ley desde antes de esta reforma autorizaba a diferir la ejecucin de una pena privativa de la libertad cuando una mujer se encuentra embarazada20. Esta regulacin es letra muerta. Ninguna mujer en esta situacin a la que se consulte al respecto aceptar suspender la ejecucin de su condena por la sencilla razn de que considerar inhumano tener que separarse de su futuro hijo, si el embarazo llega a buen trmino, cuando cumpla seis meses de edad (como prescribe la ley), para iniciar o continuar recin entonces la ejecucin de su pena o bien verse obligadas a criarlo en prisin (como tambin la ley generosamente sigue autorizando). Prefieren permanecer en prisin durante el embarazo y criar al nio cuando es pequeo entre rejas para, con suerte, verlo deambular en libertad si logran acceder a la progresividad en la ejecucin de su castigo. La posibilidad de convertir la pena privativa de la libertad en detencin domiciliaria introduce una indispensable mejora. Quizs insuficiente. Hubiera sido deseable que se previera, adems, expresamente en el caso de las internas incorporadas a talleres laborales, que subsistir la relacin laboral y, consiguientemente la licencia por maternidad. Dado que es la calidad de interna penitenciaria la que origina su plaza laboral, al otorgrsele la detencin domiciliaria, deja de estar en la rbita penitenciaria y, por ello, no se le liquidarn en adelante retribuciones, ni licencia por maternidad paga, ni se la har beneficiaria de ningn seguro por desempleo. Las madres de nios menores de cinco aos y de personas con discapacidad a su cargo (cualquiera sea en este caso su edad), tambin podrn, a criterio del juez competente, sustituir su pena privativa de la libertad por detencin domiciliaria. La ley no lo dice, pero tambin, a criterio del juez competente, se decidir en qu casos los nios de hasta cuatro aos que convivan con la madre en prisin estarn mejor con sus madres detenidas en sus domicilios que presos con ellas en la crcel. Hubiera sido conveniente, tanto para el caso de nios criados en prisin como de nios menores de cinco aos que se regulara cmo or a los nios en la incidencia respectiva y quin debe asumir su representacin. Mxime teniendo en cuenta la reticencia de los Asesores de Menores de la Capital Federal para opinar a su favor en los juzgados de ejecucin que los han convocado en razn de que el domicilio propuesto para el arresto suele estar fuera de la ciudad, criterio este avalado por las autoridades de la Defensora General de la Nacin. Como bien seal en el caso la Cmara Nacional de Casacin Penal, no puede decidirse la incidencia sin previamente haber consultado apropiadamente su inters21. La ley, finalmente, nada dice de los recursos tcnicos indispensables para asistir a la labor jurisdiccional en las incidencias que originar. Podra pensarse que no es necesario dados los amplios equipos interdisciplinarios creados para colaborar con los tribunales de ejecucin penal de la Capital Federal por la ley 24.121 y ampliados hace pocos aos por la ley 26.070. Nada ms equivocado. Ni la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ni el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin ni la Presidencia de la Nacin han logrado avanzar durante los ltimos tres lustros en la provisin de tan esenciales recursos humanos para posibilitar asistir con adecuada solvencia tcnica a las decisiones que adopta la justicia de ejecucin penal cuando otorga o
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Conforme el art. 495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ver punto 1 y la nota 3.

deniega salidas transitorias, libertades condicionales o asistidas o dispone el cese de medidas de seguridad ordenadas en funcin de su peligrosidad respecto de personas declaradas inimputables. Tal vez habra sido necesario, en esta oportunidad, mxime ante la preocupacin omnipresente que presidi el tratamiento parlamentario de la ley, supeditar la vigencia de la reforma legal a que se hubiera dado previo cumplimiento por el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo de la Nacin a las normas legales que obligan a proveer a la justicia de ejecucin penal de un equipo tcnico interdisciplinario, secretaras de ejecucin en los principales establecimientos penales federales y una oficina que contribuya a la supervisin de las juicios suspendidos a prueba, que podra colaborar en la indispensable supervisin de las detenciones domiciliarias (equipos profesionales y tcnicos creados legalmente por las normas citadas pero no provistos por las autoridades competentes durante los ltimos 17 aos, pese a los reiterados pedidos de los jueces de ejecucin penal de esta ciudad y de lo solicitado por el pleno del III Encuentro Nacional de Jueces de Ejecucin Penal reunido en Buenos Aires en agosto de 2008). 6. Conclusin. Corresponde congratularse de la decisin legislativa de resolver mediante una adecuada interpretacin autntica la divergente lectura jurisprudencial efectuada del texto anterior, optando por la inteligencia ms generosa de la norma y por la acertada decisin de extender y ampliar, siempre dentro del marco de supuestos acotados y excepcionales, una modalidad de ejecucin de la pena privativa de la libertad la detencin domiciliaria- indudablemente apropiada para evitar situaciones excesivamente penosas en prisin, como lo son la situacin de personas de edad avanzada, an cuando gozan de buena salud, la situacin de los enfermos prximos a la muerte, o cuyas enfermedades se agravan en el medio carcelario, la de los discapacitados que se ven sometidos a una vida inhumana al sumarse a su condicin la ejecucin de la pena que han merecido, la situacin de las mujeres embarazadas y madres de nios y de personas discapacitadas a su cargo y, fundamentalmente, la terrible situacin de los nios que nacen y se cran en prisin, situacin perversa que lamentablemente la ley sigue tolerando. Debe lamentarse, dado el estado actual de la jurisprudencia en la materia antes reseada y pese a la creatividad humanitaria de algunos pocos- tribunales de inferior instancia, que la ley no haya precisado baremos apropiados para guiar por una senda que privilegie siempre el respeto de la dignidad de la persona humana el criterio judicial al que remite. Apropiados programas gubernamentales no slo de supervisin sino de asistencia social, educativa y laboral domiciliaria, as como de preparacin para la reinsercin social plena permitiran, con gastos muy inferiores a los costos carcelarios, suplir las lagunas normativas sealadas, que pueden ser subsanadas por una adecuada reglamentacin. Dotar a los tribunales con competencia en materia de ejecucin penal de los recursos necesarios para llevar adelante su labor resultar indispensable para una exitosa y pronta aplicacin de esta reforma. Carece hoy de estos recursos la justicia de ejecucin penal, que interviene, precisamente, en la liberacin por agotamiento de pena o por libertad anticipada de todos los condenados a pena privativa de la libertad de esta ciudad, con excepcin de los que durante el ltimo ao han pasado a depender de la jurisdiccin federal. No cuentan los jueces de ejecucin penal de esta ciudad ni con la posibilidad material de conocer a los ms de mil condenados respecto de los cuales cada uno debe decidir (el estndar internacional aplicable exige que se garantice a toda persona privada de su libertad a alegar personalmente ante el juez competente), ni con el equipo interdisciplinario indispensable para evaluar los informes tcnicos emitidos por los profesionales con que s cuentan las autoridades penitenciarias, ni con las secretaras judiciales en los principales establecimientos penales. Los dos nuevos juzgados de ejecucin penal creados por la ley 26.070, en tanto, no

cuentan con sede ni han sido habilitados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pese a haber sido designados ya por concurso los magistrados respectivos. Ello tal vez explica, aunque no justifica, el que no haya sido inmediata ni adecuada la aplicacin de esta nueva reforma de la ejecucin penal.

_________________________ _____________________________ SUMARIOS DE LA JURISPRUDENCIA CITADA (confeccionada por la abogada Alejandra Santilln, a quien agradezco su colaboracin en la correccin del comentario que antecede) ------------------------------------------

Nota a Pie 1 Autos: MELI, Vicente s/ detencin domiciliaria en ALSINA, Gustavo Adolfo y otros (n 17.460) (Expte. 99/2008). CNCP, Crdoba, rta el 20.06.2008. Recurso de apelacin de la fiscal contra la resolucin dictada por la Jueza Federal N 3 que concedi el beneficio de la prisin domiciliaria al imputado, de 79 aos de edad. La Cmara decide por mayora revocar el A.D. Los votos fueron conforme los siguientes fundamentos: Juez Snchez Torres: el instituto de la prisin domiciliaria obedece a evidentes razones humanitarias. Se remite a los fundamentos del Decreto 1058/97, reglamentario del art. 33 de la ley 24.660. La edad del imputado y el padecimiento de una enfermedad incurable en perodo terminal no son determinantes por s, sino que en cada caso constituyen una presuncin iuris tantum: al momento de decidir acerca de la procedencia del beneficio resulta decisivo consultar la finalidad del instituto y verificar si en el caso concreto la permanencia del imputado en un establecimiento penitenciario implica un riesgo en su salud, sin que sea concluyente alcanzar la edad prevista en el art. 33 de la ley 24.660 o poseer una enfermedad incurable en perodo terminal. Solo si la permanencia de un interno en un establecimiento penitenciario agravara su estado de salud cabe conceder el A.D. Si no fuera as, los informes mdicos que solicita la ley seran irrelevantes. no existiendo en el presente incidente informes mdicos que permitan admitir la prisin domiciliaria de Vicente Meli por posible agravamiento de su estado de salud, corresponde revocar la prisin domiciliaria concedida. El Juez Aliaga Yofre: adhiere al voto de Snchez Torres. Juez Vlez Funes: (Disidencia) Los supuestos para la concesin del A.D. son dos: tener 70 aos de edad o padecer una enfermedad incurable en perodo terminal. Advirtase que ambas hiptesis se encuentran separadas por la conjuncin disyuntiva o, lo que indica que para su procedencia basta con que se verifique una de ellas. Si bien es cierto () que la ley exige informes mdicos, psicolgicos y sociales, no cabe interpretar este extremo como restringiendo las posibilidades de acceder al beneficio a quien cumple alguna de los dos supuestos enumerados por la norma. En tal sentido, entiendo que a tales informes se le debe asignar la finalidad de impedir que la concesin del beneficio agrave la situacin de la persona que sufre el encierro, provocando de esta manera el efecto que, precisamente, se busc evitar. En el caso concreto, los informes practicados sobre el imputado Meli, si bien resultan escuetos, refieren padecimientos de una envergadura que su permanencia en un establecimiento penitenciario se tornara en un trato cruel, inhumano y degradante (). Asimismo, la edad del imputado ms all de poseer la necesaria para acceder al beneficio- supera a la que se considera

la expectativa de vida existente en el pas, de lo que se puede inferir que los padecimientos tendran una evolucin desfavorable. Vota por mantener el AD concedido. Incidente de prisin domiciliaria a favor de QUIJANO Luis Alberto Cayetano en autos Lpez Arnoldo Jos y otros -CNCP. Crdoba, Sala B - Expte. 156/2008. Resuelto el 31/10/2008. El juzgado Federal 3 de Crdoba resolvi conceder a Quijano (de 71 aos) la Prisin Domiciliaria por art. 33 de la LE. Recurso de apelacin interpuesto por la Fiscal. Considera que es requisito que adems no pueda cumplir la pena en prisin. Por mayora decide revocar la resolucin dictada, rechazando el AD. Los votos fueron conforme los siguientes fundamentos: Juez Snchez Torres: Vota por revocar el AD. El instituto de la prisin domiciliaria se funda en razones humanitarias: la edad y situacin de salud son una presuncin iuris tantum. Se debe verificar si en el caso concreto la permanencia del imputado en un establecimiento penitenciario implica un riesgo en su salud, sin que sea concluyente alcanzar la edad prevista en el art. 33 de la ley 24.660 o poseer una enfermedad incurable en perodo terminal.. () no existiendo en el presente incidente informes mdicos que permitan admitir la prisin domiciliaria de Luis Alberto Cayetano Quijano por posible agravamiento de su estado de salud, corresponde revocar la prisin domiciliaria concedida. Juez Vlez Funes: (Disidencia) Vota por confirmar la resolucin apelada, manteniendo el A.D. Remite a lo que expres en Meli, Vicente s/detencin domiciliaria en autos Alsina, Gustavo Adolfo y otros. El rol de los informes mdicos que exige la ley es a fin de que la detencin domiciliaria no empeore la situacin del penado: Si bien es cierto como lo sostiene el magistrado preopinante- que la ley exige informes mdicos, psicolgicos y sociales, no cabe interpretar este extremo como restringiendo las posibilidades de acceder al beneficio a quien cumple alguna de los dos supuestos enumerados por la norma. Juez Bustos Fierro: Adhiere al voto de Snchez Torres. Se revoca el AD. Nota a Pie 2 -ORTIZ, Justo Alberto Ignacio s/recurso de casacin - Sala IV, CNCP Causa Nro. 9364, resuelta el 29/08/2008. La Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata revoc la resolucin dictada por el Juzgado en lo Crim. y Corr. Federal N 3 de Mar del Plata, que concedi la detencin domiciliaria de Ortiz, de 74 aos. Recurso de casacin de la defensa. Hace lugar al recurso. CONCEDE el beneficio de detencin domiciliaria Fundamentos: En la prisin preventiva se previ expresamente en el art. 314 del C.P.P.N. que el juez puede ordenar, en ciertos casos particulares, la prisin domiciliaria de los procesados. Los requisitos de la ley estn separados por una conjuncin disyuntiva. Al encontrarse acreditado el requisito etario previsto por el art. 33 de la ley 24.660 (), la situacin del inculpado se adecua a los estndares mencionados, por lo que corresponde hacer lugar al recurso incoado, () y conceder el beneficio de detencin domiciliaria. - COMESAA, Teresa Martina s/rec. de casacin, SALA III C.N.C.P. - Causa N 6143-, resuelta el 7/06/2006.

El T.O Federal 5 de San Martn concedi el AD sin vista al agente fiscal. La defensa haba solicitado la excarcelacin, que no se trat. La imputada estaba detenida en prisin preventiva desde el 2003, con pedido de elevacin a juicio. Apelacin del Fiscal General. El fiscal de juicio indica que no se verifica en el caso ninguno de los supuestos previstos en los arts 316 y 317 del Cdigo procesal Penal de la Nacin y su situacin no encuadra en los parmetros del artculo 33 de la ley 24.660. Procesada por comerciar estupefacientes en su domicilio, lugar donde cumple su detencin domiciliaria, y fue propuesta para asumir su cuidado su hija. Se anula por mayora el auto recurrido, revocando el AD. Los votos fueron conforme los siguientes fundamentos: Juez Tragant: Existe una nulidad de carcter absoluto vinculada a la legal intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en el proceso. Hay violacin al contradictorio. En cuanto al fondo del asunto: para la concesin a procesados o condenados es indispensable que la imputada est comprendida en una de los dos casos que habilitan el otorgamiento del instituto: 1) que sea mayor de setenta aos o 2) que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal. La imputada no est abarcada por ninguno de los dos supuestos. Declara nula la resolucin por inobservancia de las disposiciones relativas al Ministerio Pblico. Juez Riggi: La resolucin se revoca por dos motivos: no se corri vista al fiscal y se omiti dar adecuada respuesta a la pretensin de la defensa relativa a la excarcelacin de su asistida. el beneficio que en definitiva se acord a la imputada resulta ms limitado que el que primigeniamente se reclamara, pues si bien es cierto que el rgimen de la detencin domiciliaria constituye una medida cautelar de menor intensidad que el encierro en un establecimiento carcelario, no lo es menos que la libertad ambulatoria del individuo se encuentra ms limitada que en el caso de que se lo excarcele. Por tal motivo, el tribunal de grado debi y deber evaluar la procedencia del beneficio impetrado por la defensa. Juez Ledesma: No existe violacin al principio de contradiccin. En la prisin preventiva se juega el Estado de Derecho, porque la detencin antes del juicio contradice todos los principios de proteccin de la persona acusada. El dictado de la prisin preventiva constituye el acto ms grave, cuya aplicacin deber ser extremadamente cautelosa. En este sentido, si fuese dispuesta como fines de pena o resguardo social, se ver afectada gravemente la vigencia de aqul enunciado Constitucional. De esta forma, la bsqueda de alternativas, para evitar las consecuencias que implica el encierro carcelario, es una de las reglas por las que el juez debe velar, circunstancia que no puede ser considerada como una afectacin al principio de contradiccin. En base al principio de ltima ratio o mnima intervencin el juez se encuentra facultado en adoptar del catlogo de medidas -nominadas o innominadas - aquella que resulte menos gravosa. Vota por confirmar el A.D. Nota a Pie 3 -ESPNDOLA, Alejandra Karina s/recurso de casacin, CNCP, Sala III -Causa N 7280-, resuelta el 27/11/2006. El T.O. Federal 2 de San Martn rechaz la solicitud de prisin domiciliaria. Recurso de la defensa de Espndola, parturienta reciente y con otros dos hijos menores bajo su cuidado (de 3 aos y seis meses y un ao y seis meses). La procesada era cartonera y perciba un plan de asistencia. Por mayora se dispone el A.D., basado en el inters superior del menor. Los votos fueron de acuerdo a los siguientes fundamentos: Juez Tragant: Pese al alto riesgo de fuga de la imputada durante el proceso, vota por conceder. La imputada tiene un ncleo familiar compuesto por su madre e hijos muy pequeos, de escassimos recursos econmicos.

las particulares circunstancias que se presentan en el caso trado me llevan a la conviccin de otorgar el beneficio que se solicita y permitir que la detencin contine siendo domiciliaria pues es la solucin que mejor se compadece con la corta edad de los nios implicados () y mejor concilia los derechos de los infantes, las facultades y obligaciones que como madre tiene Espndola respecto de ellos, y la necesidad, como se dijo de asegurar su presencia al juicio.Estimo que el alojamiento en el centro de detencin de la procesada y sus tres pequeos hijos aparece como un factor de riesgo para los nios (). La solucin se funda en razones humanitarias tendientes a realizar el inters superior del nio. Hace lugar al recurso y dispone la detencin domiciliaria. Juez Ledesma: adhiere al voto del magistrado Tragant. Juez Riggi: los propios instrumentos internacionales que resguardan los derechos del nio conceptualizan y admiten la posibilidad de que stos puedan ser separados de sus padres contra su voluntad, en aquellos casos -muy lamentables, por cierto- en que medie decisin de autoridad competente, adoptada de acuerdo a la ley y siguiendo los procedimientos aplicables al caso. Y la ley no prev que frente a circunstancias como las que se verifican en el sub judice, la prisin preventiva pueda ser cumplida mediante la modalidad del arresto domiciliario. La inexistencia de normas que autoricen la concesin del beneficio que pretende la defensa, es tan evidente que incluso se encuentra en pleno trmite parlamentario un proyecto de modificacin de los artculos 33 de la ley 24.660 y 495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, (). Existen otros mecanismos, legales y familiares de contencin del menor, no necesariamente a travs del AD de la madre. No hace a lugar al AD. - ABREG, Adriana Teresa s/recurso de casacin CNCP, Sala IV -Causa Nro. 6667- resuelta el 29/08/2006. El T.O. en lo Criminal Federal Nro. 3 de San Martn rechaz el AD solicitado por la procesada por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin agravado por realizar dicha actividad en las cercanas de un establecimiento de enseanza-. El Fiscal General la Cmara (Romero Victorica) afirm que s bien es cierto que la imputada no cumple con los requisitos establecidos por el artculo 33 de la ley 24.660, habr de hacerse lugar al beneficio solicitado y ello as por razones esencialmente humanitarias y toda vez que se encuentra en juego la afectacin de valores jurdicos superiores como lo son los derechos del nio. Agreg que los cuatro hijos menores de la imputada se encuentran dispersos por el entorno familiar, al cual se le hace muy difcil proseguir con el cuidado y la manutencin de los mismos, sobre todo en el aspecto psicolgico, circunstancia que sera perjudicial para la psiquis de los menores. Resuelve por mayora hacer lugar al recurso, concediendo el A.D. Los votos fueron de acuerdo a los siguientes fundamentos: Juez Berraz de Vidal: El derecho que se intenta resguardar es el de aquellos reconocidos por la Convencin de los Derechos del Nio. Considera valioso el primer paso del TO de confeccionar un informe acerca de la opinin de los menores -por artculo 12 de la Convencin-, pero que resulta escaso. Evaluar concreta y correctamente las opiniones de los nios, adems de cumplir con una obligacin constitucional, hubiera otorgado a los jueces, como me lo brinda a m, el conocimiento de los perjuicios que les irroga la detencin de su madre, para construir, desde sus simples expresiones, el camino hacia los derechos que esa situacin afecta, antecedente necesario para poder, finalmente, evaluar si mantenerla en las condiciones actuales guarda armona constitucional. Existe un muy buen informe elaborado por la Prosecretara de Menores de la Cmara Federal de San Martn, basado en la entrevista in loco realizada por la Licenciada (). De aquel se desprende

que la familia, desde la detencin, debi reubicarse con distinto familiares, y que actualmente se ven entre s pocas veces, solo dos reciben apoyo econmico de su padre, dos de ellos repitieron el curso, y evala la posible reubicacin volviendo al hogar del abuelo materno. Se registr el deseo de los menores de estar juntos y con su madre. El real caso en estudio se da una vez emplazado el desarraigo y las carencias afectivas y econmicas que sufren los menores. Debe regirse cualquier solucin en vistas al principio de prioridad del inters superior del nio. La CSJN ha asignado al principio dos finalidades bsicas: pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. Concede la detencin domiciliaria solicitada (art. 314 del C.P.P.N.). Juez Hornos: El caso de las madres de hijos menores, tal como seala el a quo, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos excepcionales en que seria procedente el arresto domiciliario. no se advierte que los menores se hallen en una situacin de desamparo ni de inseguridad material ni moral que habilite a hacer excepcin, en aras de garantizar los derechos superiores del nio, al rgimen establecido en nuestro Cdigo Penal y en la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad. Consecuentemente no se presenta el caso de autos como la mejor manera de conciliar los intereses en juego con el instituto del arresto domiciliario que se reclama. En todo caso deber garantizarse el derecho de los nios temporalmente separados de uno de sus padres de mantener relaciones personales y contacto directo as como la proteccin y asistencia. No corresponde conceder el AD. Rechaza el recurso. Juez Capolupo de Duraona y Vedia: Acompaa el voto de Berraz de Vidal. Se confirma el A.D. de la imputada.

- BEZ, Nancy Raquel s/ recurso de casacin, CNCP, Sala III -Registro 7250-, resuelta el 30/11/2006. Recurso de apelacin interpuesto por la defensa ante la resolucin de la Sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, confirmando el rechazo del AD. Se solicita que la prisin preventiva de una mujer con hijo menor de seis meses se convierta en AD. La defensa arguye que si la libertad es la regla y la prisin preventiva la excepcin, por ende, verificados los presupuestos del art. 495 inc.1 C.P.P.N., sera incongruente pretender que la prisin carcelaria es la regla y que pudiera admitirse su continuacin an cuando no hay riesgo procesal y est garantizado el bienestar del nio con su ncleo familiar. La decisin final se toma el da en que el menor tiene 6 meses y dos das. Rechaza el recurso de casacin interpuesto, con costas. Los votos fueron de acuerdo a los siguientes fundamentos: Juez Riggi: Situacin anloga a la causa n 7280 Espndola, Karina Alejandra s/ recurso de casacin. Rechaza por falta de expresa previsin legal y por aplicacin del art. 33 de la Convencin de derechos del nio: se debe proteger al nio de los crmenes relativos a estupefacientes. Adems, el nio tiene fuera de la crcel un grupo de familiar que lo puede contener, como lo manifiestan ellos mismos, y que actualmente tiene a su cargo a la hermana mayor. La ley no prev que frente a circunstancias como las que se verifican en el sub judice, la prisin preventiva pueda ser cumplida mediante la modalidad del arresto domiciliario. Cita Navarro

Chvez, Catalina s/ rec. de queja, reg. 2738, del 18/8/99; Sala I en la causa n 6049 caratulada F., C.M. s/ recurso de casacin, reg. 7602, del 21/4/05). No considera el caso abarcado ni por el artculo 10 del CP, ni el artculo 33 de la ley 24.660, y remite al entonces proyecto de ley: La inexistencia de normas que autoricen la concesin del beneficio que pretende la defensa, es tan evidente que incluso se encuentra en pleno trmite parlamentario un proyecto de modificacin de los artculos 33 de la ley 24.660 y 495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, de manera tal de incluir dentro de los supuestos en que se autoriza el arresto domiciliario el caso de las madres de nios menores de cinco aos de edad (Expediente 4820-D-2006, Trmite Parlamentario 117, de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin). Sin embargo, y sin desmedro de las ulteriores alternativas que pudiera ofrecer el mencionado proyecto de reforma, lo cierto es que en la actualidad las normas jurdicas vigentes no contemplan la referida posibilidad. El inters superior del nio igualmente se ve protegido: si bien resultara deseable que no se produjeran situaciones como las que motivan la intervencin de este Tribunal en la presente causa, las disposiciones legales vigentes contienen razonables y suficientes herramientas para posibilitar que las consecuencias jurdicas de la privacin de la libertad que sufren las madres como consecuencia de procesos penales seguidos en su contra, no se trasladen y sean sufridas por sus hijos menores, al menos, no en un grado de intensidad tal que autorice a sostener que se encuentra comprometido el inters superior del nio. Analiza el artculo 33 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los nios contra el uso ilcito de los estupefacientes y sustancias psicotrpicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a nios en la produccin y el trfico ilcito de estas sustancias. De ello deriva, en el caso que resultara contrario a los propios fines de la referida Convencin sobre los Derechos del Nio el otorgar beneficios no queridos por la sociedad ni por la ley, precisamente en aquellos casos en que la particular gravedad del delito imputado proyecta toda su potencialidad lesiva sobre la niez, ponindose en crisis de esta forma el esquema represivo con que cuenta la comunidad en el marco del estado democrtico de derecho, y con ello frustrando -precisamente- esos mismos intereses que se procuran proteger. La asistencia material y moral que el nio E.B. podra recibir fuera del penal se encuentra suficientemente asegurada, dado que la acusada cuenta con familiares en condiciones de brindarle ayuda, al igual que se la brindan a su hermana M.. A ello se suma que nada obsta a que el nio permanezca con su madre -si sta as lo decide- en el establecimiento en el que se encuentra alojada, dado que no slo cuenta con la edad requerida para ello, sino que adems no existe constancia alguna que en el caso haga suponer la inconveniencia de aplicar ese preciso mecanismo que posibilita el contacto directo y permanente del menor con su madre. Juez Tragant: Remite a lo que sostuvo en Espndola, Karina Alejandra. Rechaza porque Bez tiene mejor situacin socioambiental que Espnola. Lo dispuesto en el art. 495 del Cdigo Procesal Penal puede ser aplicado no slo a los condenados sino tambin a procesados. Pero no es aplicable al caso, ya que resuelve en el da en que el menor cumple 6 meses, por lo que en tal sentido el planteo resulta abstracto. Cita su fallo en Espndola: Represe que a diferencia de lo que ocurra en el precedente Espndola en el cual convivan en el penal junto a su madre, tres nios menores de 4 aos de edad (), situacin bien diferente a la del caso en estudio en el que la imputada cuenta con un ncleo familiar adecuado, conformado por sus hermanos, quienes pueden hacerse cargo del menor E.-actualmente alojado con su madre en la Unidad 31- tal como lo han manifestado y como lo vienen haciendo respecto de la otra hija de la encausada, M.-

Juez Bisordi: hace suyos los fundamentos del juez Riggi.

- GARABITO QUISPE, Nelly s/recurso de casacin, CNCP, Sala III -Causa 10.098-, resuelta el 19/11/2008.El TO Criminal Federal 3 no hizo lugar al pedido de prisin domiciliaria. Matrimonio con prisin preventiva desde octubre de 2007 por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin agravada. Cuatro hijos, los tres menores a cargo de la mayor. Hija mayor con hijos propios, embarazada de alto riesgo y recientemente en terapia intensiva-. La defensa afirma que si el tribunal sospechaba peligro en los menores hubiese correspondido que previo expedirse en el presente, teniendo en cuenta las circunstancias descriptas, estableciera de manera fehaciente -sea por entrevista a los nios o por intermedio de un informe destinado a ese fin- cul era la condicin de los mismos.Rechaza el recurso por unanimidad. Recomienda al TO que dispongan, en el marco de sus facultades, las medidas necesarias a efectos de controlar el bienestar de los menores de edad mientras sus padres permanezcan privados de su libertad. No trata la cuestin de or a los menores. Los votos fueron de acuerdo a los siguientes fundamentos: Juez Tragant: Rechaza el recurso. [Remite a las causas Aliaga, Ana Mara s/rec. de casacin Reg. 340/05 del 4/5/05; Sommaruga, Comesaa, Espndola, Bez, Rojas y Trinidade, Hayde s/rec. de casacin Reg. 235/07 del 15/3/07].Reitera lo opinado en Comesaa y Espndola: es indispensable que la imputada est comprendida en uno de los dos casos que habilitan el otorgamiento del instituto: 1) que sea mayor de setenta aos o 2) que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal. El ncleo familiar primario de la imputada se encuentra conformado por sus hijos de 27, 17, 10 y 3 aos de edad, su madre y sus siete hermanos: teniendo en consideracin las concretas circunstancias del caso estimo que no se presentan las particularidades que conlleven a aplicar el beneficio que se solicita y la consecuente imposicin de un arresto domiciliario. Cita a la CSJN: La regla jurdica del art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. () resultara por dems desaconsejable otorgarle el arresto domiciliario a Garabito Quispe en el domicilio (), pues fue all donde se procedi al secuestro del material ilcito por el que fuera procesada la imputada junto con su marido y elevada a juicio, por el delito () (cfr. mi voto en causa Trinidade, Hayde s/rec. de casacin. El informe socioambiental indica que los menores no presentan problemas de salud de consideracin como as tampoco problemticas de conducta y aprendizaje de relevancia.estimo conveniente, a fin de controlar el bienestar de los menores de edad mientras sus padres permanezcan privados de su libertad que el tribunal a quo disponga, en el marco de sus facultades, las medidas necesarias (vgr. con intervencin del Juzgado de Familia pertinente).Rechaza por no adecuarse la situacin a lo previsto en los arts 10 del Cdigo Penal, 495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 33 de la Ley 24.660. Juez Ledesma: adhiere al voto de Tragant, por los argumentos de Rojas Pastora, Graciela s/ rec. de casacin, del 8/03/2007. Juez Riggi: rechaza por argumentos de Espndola y Bez, y adhiere al voto del magistrado Tragant.

Nota a Pie 4 MORO, Beatriz Isabel s/recurso de casacin, CNCP, Sala IV 1Reg. N11.027.4- , resuelta el 17/11/2008. El T.O. Penal Econmico N2 de la Capital Federal rechaz la solicitud de AD de la imputada. Apelacin de la defensa. Solicita que se concediera por razones humanitarias -madre de una menor con una patologa clnica severa (diabtica insulinodependiente)-, caso no previsto en la ley 24660, basado en la Convencin de derechos del nio y Opiniones Consultivas de la Corte IDH. Invoca el inters superior del nio. Por unanimidad se anula la decisin por no haber odo al nio. Los votos fueron de acuerdo a los siguientes fundamentos: Juez Garca: (nico voto) En estos casos debe opinar una persona competente, objetiva y no comprometida con intereses del resultado de la causa, ms all de la defensa de la imputada. A fin de decidir respecto de la solicitud de arresto domiciliario efectuada en favor de la imputada, resulta ineludible la intervencin de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces, pues es este rgano quien se encuentra en condiciones de alegar objetivamente, y de un modo no condicionado por eventuales intereses egostas de la madre sobre qu es lo mejor para atender al inters de la nia que ha sido invocado en sustento de dicho requerimiento (art. 12 de la Convencin). El derecho del nio a ser odo en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte impone a las autoridades del Estado el deber de adoptar los procedimientos y las rutinas judiciales conducentes a garantizar que los hijos de padres sometidos a detencin u otras medidas puedan ser odos cuando la intervencin estatal importe la separacin de sus padres. A este respecto la ley nacional provee de una va de proteccin de ese derecho, por conducto de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces (confr. Chirino, Elba Rosana, Sala II CNCP, rta. el 10/6/08). En este procedimiento no se ha odo a la nia, ni se ha convocado a un Defensor Pblico de Menores e Incapaces que pueda representarla y alegar sobre lo que concierne al mejor inters de aqulla en un rol que no aparezca confundido con intereses de la madre que no se vinculen con la proteccin de la nia. No obstante el fiscal del incidente fue favorable a la concesin, el magistrado entiende que el Fiscal representa los representa los intereses generales de la sociedad, pero no necesariamente los de la nia concernida (art. 1, ley 24.946) y que no es el rgano especfico para invocar y requerir la proteccin de los intereses de la nia cuyo inters superior se alega, el procedimiento ha sido llevado adelante sin dar intervencin a quien la ley instituye para decidir sobre el mejor inters del nio, esto es, a la nia misma y a su asistente, la Defensora Pblica de Menores e Incapaces. Determina: anular la decisin recurrida y disponer que el tribunal a quo procure la intervencin de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces a fin de que sea ese rgano quien alegue acerca del inters de la hija de la imputada. Adhieren los jueces Augusto Diez Ojeda y Mariano Gonzlez Palazzo.

Nota a Pie 5 PAGANINI, Pablo Marcelo s/rec. de casacin CNCP, Sala III. C.N.C.P. - Causa N 10.097-, resuelta el 20/11/2008. El TOC 7 rechaz el pedido de detencin domiciliaria. Apelacin de la defensa. Paganini se encuentra hemipljico en sus miembros inferiores y con sonda permanente y en las dos oportunidades en que estuvo internado en el Hospital Penitenciario, contrajo meningitis, razn por la que debi ser intervenido quirrgicamente. An cuando los mdicos sostuvieron que no es un paciente terminal, si vuelve a padecer la mencionada enfermedad, morir con certeza.

Mediante juicio abreviado se lo conden a tres aos y diez meses de prisin -delito de robo agravado por uso de arma de fuego, en grado de tentativa-. Rechaza el recurso por mayora. Juez Ledesma: () el artculo 33 de la Ley de Ejecucin establece que el juez deber requerir, previamente a decidir acerca de la concesin del beneficio, informes mdicos, psicolgicos y sociales que fundadamente lo justifique. Estos informes resultan indispensables para verificar si procede aplicar el instituto en orden al principio de personalizacin de las penas. los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 7 de esta ciudad, sostuvieron que ...es indiscutible que Paganini presenta un cuadro grave que podra tener secuelas irreversibles -no se afirm que fuese incurable- (), pero lo cierto es que no se encuentra en perodo terminal, tal como lo define el artculo 2 del decreto 1058/97 que reglamenta esa norma, pues la experiencia clnica no indica que su afeccin lo lleve a un deceso en un lapso aproximado a seis meses.... La defensa argumenta que Paganini no es asistido por profesionales mdicos, es amenazado por el Servicio Penitenciario y no tiene ningn tipo de tratamiento, sin que fuera refutada por el fiscal. Interpreto que si bien no se ha acreditado la existencia de una enfermedad en perodo terminal o indicadores inequvocos de un deterioro en la salud del nombrado con motivo del encierro carcelario, lo cierto es que no pueden soslayarse las caractersticas de la enfermedad que padece y los riesgos que -en estas condiciones- necesariamente implica la permanencia en prisin, mbito en el cual no se le estara suministrando la medicacin que requiere su estado de salud. El anlisis conjunto de estos extremos autoriza a atender favorablemente el amparo defensista. Hace lugar, anula el decisorio y concede el AD. Juez Riggi: Sustancialmente anloga a la resuelta por la Sala en autos Zabala, Hctor Rubn s/recurso de casacin, Reg. N 1131/07, del 17/08/2007. ...no presenta una enfermedad terminal ni expectativa de muerte en 6 meses, de no mediar complicaciones o pruebas mdicas en contrario. Ya ha sido trasladado al Hospital Penitenciario Federal N1. por no ajustarse la situacin del inculpado a los estndares previstos en las disposiciones legales vigentes, propiciamos rechazar el recurso de casacin interpuesto por la defensa, con costas. Juez Tragant: Remite a su voto en Comesaa Afirm que la prisin domiciliaria puede ser obtenida tambin por procesados; que para que proceda este excepcional modo de cumplimiento de la prisin preventiva deben estar presentes los requisitos exigidos por la ley. () comprendida en una de los dos casos que habilitan el otorgamiento del instituto: 1) que sea mayor de setenta aos o 2) que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal. mencionados, rechaza. Por no adecuarse la situacin del inculpado a los estndares

- PERALTA, Ricardo Nstor s/ recurso de casacin CNCP, Sala II, Causa Nro. 3880, resuelta el 30/08/2002. Se concedi el AD de un condenado. Apela el fiscal. Condenado con secuelas neurolgicas y en tratamiento, no terminal. De rechaza el recurso por unanimidad, por no tratarse de un enfermo terminal que est en condiciones crueles. Juez David: por un lado, es indispensable que el condenado est en una de las dos causales que habilitan el otorgamiento del instituto, y por el otro, es necesario que los informes previos as lo aconsejen, adems del pedido del familiar, persona o institucin responsable.

La situacin del interno no se encuentra comprendida en ninguna de las que establece el art. 33 de la ley 24.660. Vota por revocar la prisin domiciliaria. Jueces Madueo y Fgoli: adhieren al voto precedente.