RODOLFO PERA TAVARES

ESTADO E CORRUPO NO BRASIL

BRASLIA JUNHO, 2009

RODOLFO PERA TAVARES

ESTADO E CORRUPO NO BRASIL

Monografia apresentada Universidade de Braslia (UnB), Instituto de Cincia Poltica, como parte dos Requisitos para obteno do ttulo de Bacharel em Cincia Poltica. Orientador: Professor Dr. RICARDO WAHRENDORFF CALDAS, Ph.D.

BRASLIA JUNHO, 2009

RODOLFO PERA TAVARES

ESTADO E CORRUPO NO BRASIL

Monografia aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Cincia Poltica da Universidade de Braslia (UnB).

Orientador: Professor Dr. RICARDO WAHRENDORFF CALDAS, Ph.D.

BRASLIA, JUNHO, 2009.

4 Agradecimentos Ao meu av Afonso Pera Monteiro (in memorian), que estaria sinceramente orgulhoso ao presenciar a formatura de mais um de seus netos. Aos meus avs Wanda, Sebastiana e Edson, sempre exemplos de superao, amorosos e tementes a Deus. Aos meus pais Omilson Clayton e Ida Pera, que sempre me incentivaram em minha jornada estudantil. Aos meus irmos Adriana Kelly, Omilson Clayton Jr. e Brbara Pera, a quem tenho sempre presentes em minha vida. Aos meus primos, tios e amigos que sempre confiaram em meu potencial.

Sumrio
1. INTRODUO........................................................................................................................................7 1.1. METODOLOGIA DE PESQUISA.....................................................................................................................8 1.1.1. Coleta de dados..........................................................................................................................8 2. A ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL................................................................................10 2.1. O ESTADO E A ADMINISTRAO PBLICA..................................................................................................13 2.2. A TEORIA DA ADMINISTRAO PBLICA....................................................................................................15 2.3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA..........................................................................17 2.3.1. Princpios constitucionais........................................................................................................17 2.3.2. Princpios constitucionais da administrao pblica..............................................................18 2.3.3. Princpio da legalidade............................................................................................................19 2.3.4. Princpio da impessoalidade....................................................................................................21 2.3.5. Princpio da moralidade..........................................................................................................23 2.3.6. Princpio da publicidade..........................................................................................................25 2.3.7. Princpio da eficincia.............................................................................................................26 3. CORRUPO E PODER PBLICO.................................................................................................28 3.1. FUNCIONALISMO PBLICO E CORRUPO NO BRASIL...................................................................................34 3.2. SUJEITO PASSIVO ESTADO-ADMINISTRAO...........................................................................................35 3.3. A OBRIGATORIEDADE DA INTERVENO DOS ENTES PBLICOS NOS PROCESSOS CRIMINAIS..................................37 4. IMPACTOS SOCIAIS DA CORRUPO.........................................................................................40 5. CONCLUSES......................................................................................................................................45 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................................................47

Resumo
A Corrupo um tema de investigao extremamente difcil de abordar. evidente a dificuldade em se recolher dados confiveis e de maneira sistemtica sobre atividades ilegais ou produto de corrupo. O que conhecemos da corrupo costuma provir dos escndalos mais ou menos divulgados pelos meios de comunicao, da experincia pessoal e de inferncias mais ou menos sustentadas nos dois primeiros aspectos mencionados. Esta pesquisa procurar demonstrar as caractersticas prprias da corrupo no Brasil dentro de sua relao com a Administrao Pblica e seus impactos sociais.

1. Introduo
A Corrupo um tema de investigao extremamente difcil de abordar. evidente a dificuldade em se recolher dados confiveis e de maneira sistemtica sobre atividades ilegais ou produto de corrupo. O que conhecemos da corrupo costuma provir dos escndalos mais ou menos divulgados pelos meios de comunicao, da experincia pessoal e de inferncias mais ou menos sustentadas nos dois primeiros aspectos mencionados. Como afirma Vieira1, um escndalo nos permite lanar um breve olhar sob a superfcie da poltica atravs de um incidente determinado que se converte em pblico por sua capa "corrupta", mas no existe motivo para pensar que os dados proporcionados pelos escndalos sejam imparciais ou estatisticamente representativos. Por isso, deve ser tratada a partir de suas implicaes fenomenolgicas. A definio de uma corrupta varia segundo a poca e o lugar. Isso torna mais explcito o carter subjetivo e voltil da definio da corrupo. De maneira geral, a definio da corrupo depende de certos nveis e de influncia no sistema. As metas, as finalidades e os interesses que se definem culturalmente e que se apresentam como objetivos legtimos para todos os membros da sociedade; esses projetos de grupo se apresentam mais ou menos integrados e constituem a hierarquia dos valores que ordenam os distintos elementos das estruturas, e s estruturas entre si, no conjunto do sistema; junto a esse elemento aparece outro: os modos aceitveis pelos quais podem alcan-las metas vinculadas estrutura, quer dizer, as finalidades polticas do sistema. Finalmente concluiramos com Silva2
1

VIEIRA, James. O Combate a Corrupo no Brasil: Uma Avaliao do Programa de Fiscalizao a partir de Sorteios Pblicos do Programa de Combate a Corrupo da Controladoria Geral da Unio. Departamento de Cincia Poltica. UnB: Braslia, 2005. 2 SILVA, Marcos Fernandes Gonalves da; Corrupo e Produo de Bens Pblicos. in: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro Economia do Setor Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

8 somente quando um sistema de valores exalta, virtualmente sobre qualquer outra meta, certos objetivos de xito comuns populao em geral, tanto que a estrutura social bloqueia de modo rigoroso as vias aceitveis para alcanar essas metas a uma parte considervel da populao, desenvolve-se a grande escala o comportamento desviante. Considerando estas anlises, esta pesquisa procurar demonstrar as caractersticas prprias da corrupo no Brasil dentro de sua relao com a Administrao Pblica e seus impactos sociais.

1.1.

Metodologia de pesquisa

Para a classificao da pesquisa, toma-se como base a taxionomia apresentada por Severino3, que a qualifica em dois critrios bsicos: quanto aos fins e quanto aos meios. Quanto aos fins, a pesquisa ser descritiva e explicativa. Descritiva, porque pretende expor as caractersticas bsica dos desvios na Administrao Pblica, com foco na corrupo. Explicativa, porque visa explicar a influncia das premissas da corrupo, bem como seus objetivos. Quanto aos meios, a pesquisa ser bibliogrfica e documental. Bibliogrfica, pois ser utilizado material acessvel ao pblico em geral, como livros, artigos de revistas e informaes na Internet que discutam temas referentes corrupo. Documental, pois ser realizada consulta legislao em vigor que regula o assunto.

1.1.1. Coleta de dados

Os dados sero coletados por meio de:

SEVERINO, A. J. Metodologia do trabalho cientfico. So Paulo: Cortez, 2000.

9 pesquisa bibliogrfica em livros, artigos de revistas especializadas e informaes na Internet que discutam temas referentes Administrao Pblica e corrupo; pesquisa na legislao em vigor. As pesquisas bibliogrfica e documental contribuiro para identificar as caractersticas da corrupo na Administrao Pblica brasileira, suas premissas e resultados, levando em conta seus impactos econmicos, financeiros e sociais.

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2. A administrao pblica no Brasil

Um elemento de sntese que reflete o primeiro objeto de estudo do direito administrativo o exerccio da funo administrativa. Esta perspectiva de sntese abrange: o estudo do sujeito que exerce sorte funo ou seja a administrao pblica centralizada e descentralizada, atravs de seus rgos jurdicos (com os conseguintes princpios de competncia, hierarquia, delegao, etc.), dos agentes que se desempenham nesses rgos e estruturada em forma de administrao central (centralizada ou desconcentrada), ou descentralizada (entes autrquicos, empresas do Estado, sociedades annimas com participao parcial ou total do Estado, etc4. Tambm pode s vezes a funo pblica ser delegada ou atribuda a pessoas no estatais e aparece nesse caso o fenmeno das pessoas pblicas no estatais (algumas sociedades de economia mistas, corporaes profissionais, etc.), ou a pessoas que exercem um monoplio ou privilgio para a explorao de um servio pblico, aspectos que entram tambm dentro do objeto do estudo do direito administrativo. Formam parte do exerccio da funo administrativa o estudo das formas jurdicas que dito exerccio apresenta, quer dizer, os fatos, atos, contratos e regulamentos administrativos, o procedimento administrativo, a licitao pblica, as audincias pblicas, os servios pblicos; a anlise de algumas falsas faculdades. indispensvel o estudo dos limites essenciais e adjetivos de tais faculdades, como contrapartida necessria ao exerccio do poder em um Estado de Direito. Entre os limites essenciais cabe mencionar os princpios jurdicos superiores da ordem constitucional e supra-constitucional: razoabilidade, no separao de poder, imparcialidade, boa f, no contradio, adequao de

PESSOA, Robertnio Santos. Curso de direito administrativo moderno. Braslia: Consulex, 2000.

11 meio a fim, sustento factual suficiente, motivao adequada, procedimento regular prvio emisso do ato, etc. Entre os limites adjetivos ou procedimentais encontramos os recursos e remdios do procedimento administrativo (recursos de reconsiderao ou revocatria, hierrquico, hierrquico menor, reclamao administrativa prvia, denncias, etc.) e as aes e recursos do processo judicial (ao ordinria, ao de amparo, amparo por direitos de incidncia coletiva, amparo por amora da administrao, habeas data, interditos, recursos especiais de apelao; etc.); por ltimo, a sano pela ofensa causada, atravs da responsabilidade dos funcionrios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) e do Estado5. Efetivamente: os estados mais eficientes so os melhor administrados e, por conseguinte, aqueles cuja balana comercial favorvel, que detm uma fazenda pblica adequada, e que produzem o suficiente para sustentar aos habitantes do pas e comercializar com o excedente; mas primordialmente so poderosos porque sua administrao pblica foi capaz de alimentar e educar populao, conferir-lhe sade e assistncia, e o necessrio para facilitar a convivncia civilizada. A administrao pblica est caracterizada por atributos propriamente estatais. Dita administrao, por princpio, uma qualidade do Estado e s se pode explicar a partir do Estado. Tal asseverao aplicvel a todas as organizaes de dominao que se aconteceram na histria da humanidade, mas para nosso caso, suficiente nos rodeando ao Estado tal e como o denominou Maquiavel tempo atrs: os estados e soberanias que existiram e tm autoridade sobre os homens, foram e so, ou repblicas ou principados6. A ndole dessa qualidade do Estado o movimento, de modo que a administrao pblica consiste na atividade do Estado.

5 6

PESSOA, Robertnio Santos. Op. cit. MAQUIAVEL, N. O prncipe. So Paulo: Moderna, 1980.

12 Tal como observvel com o passar do pensamento administrativo, esta noo de administrao pblica h extraordinariamente consensual, tanto no tempo, como no espao Em suma, o estudo do exerccio da funo administrativa pormenorizado no s do quem exerce a funo, mas tambm do como e com o que fundamento, com que meios e fundamentalmente at onde, com que limitaes a exerce. Alteraes no texto constitucional, atravs da Emenda Constitucional n19/98 (conhecida como "reforma administrativa"), tm constitudo uma nova fonte de desafios para aqueles que aprenderam a amar o direito administrativo. Dentre as mudanas no texto constitucional, observamos a nova redao do caput do artigo 37 da Constituio Federal. Segundo o texto Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Neste sentido, o estudo da funo administrativa especialmente no Brasil, em que o Estado exerce influncia nos mais variados campos da vida cotidiana dos cidados tem uma importncia singular quando analisado dentro do quadro da tradio constitucional brasileira. Isso porque, como vimos, implanta regras e preceitos democrticos do exerccio da funo administrativa, rompendo com a cultura autoritria descrita como adapta idias que esto a presidir os esforos renovadores do direito administrativo, em face da crise do Estado e dos novos plos de atrao do direito pblico, com os mais variados interesses difusos e as relaes jurdicas de que participa ativamente a sociedade civil.

13 Porm, se consideramos que a administrao pblica, na atualidade, no apresenta um funcionamento adequado e, muito pelo contrrio, ainda revela instituies frgeis e comportamentos questionveis se considerarmos as prprias deficincias no atendimento aos cidados em vrias reas consideramos a validade dos preceitos constitucionais da administrao pblica.

2.1.

O Estado e a administrao pblica

A administrao pblica caracterizada como a atividade do Estado tem por objeto sociedade, para a qual trabalha em sua perpetuao e desenvolvimento. Por conseguinte, esta administrao tem sua origem existencial, assim como sua legitimidade e justificao, na perpetuao e desenvolvimento da sociedade. A atividade do Estado entranha uma grande variedade de expresses, o qual no facilitou que o Estado se defina pelo que faz. Max Weber, atento a esta dificuldade, optou por conceituar ao Estado com base no em suas funes ou finalidades, mas com fundamento em seu meio especfico: a fora fsica territorialmente monopolizada. Entretanto, a administrao pblica desafia essa impossibilidade, e encontra sua definio agrupando as aes primitivas e principais que o Estado realiza para perpetuar e desenvolver sociedade. Com apoio nas argumentaes precedentes, podemos afirmar que a administrao pblica constitui a atividade do Estado que est encaminhada a produzir as condies que facilitam a perpetuao da sociedade e criar as capacidades de desenvolvimento dos elementos que a constituem. Os elementos constitutivos da sociedade so de dois tipos: coletivos e individuais. Dentro da sociedade moderna, ambos os elementos devem ser potencializados de maneira conjunta para produzir sua perpetuao e estimular sua prosperidade. De fato a administrao pblica existe somente em funo da sociedade, de modo a expresso de Di Pietro :

14 Pelos cuidados e vigilncia da administrao pblica devem se assegurar os direitos comuns e pessoais, a tranqilidade nas famlias e a paz; as propriedades preservadas da violncia. Assim, a fora pblica contribui manuteno da ordem7. O Estado uma associao de dominao obrigatria e consensual. Este paradoxo supe um ponto de equilbrio onde a coero e o consenso se conciliem e ajudem ao desenvolvimento de uma sociedade, cuja perpetuao esteja fundada na vida cvica. O filsofo Tomas Hobbes afirmava que os homens se estabeleceram em sociedade por temor morte violenta, e que isso deu margem a que cedessem parte de sua liberdade e se submetessem a uma coao livremente aceita. Entretanto, o ser humano espera muito mais que estar a salvo da ameaa violenta de portadores privados que detm fora e aspiram a que a vida associada contribua a sua convivncia e bem-estar. Hobbes tambm tinha advertido que o estabelecimento do Estado obedeceu ao carter do homem como animal poltico, mas mais ainda ao amor dos homens a si mesmos. Como o Estado se constituiu principalmente pela auto-estima, nem tanto pelo amor que se tem pelos semelhantes, foi a utilidade o incentivo para sua unio na sociedade poltica. O grau de perpetuao dos estados obedeceu mais ao temor entre os homens, que ao amor que se inspiram; entretanto, a unio poltica no somente se trava graas coao, mas tambm devido persuaso que requer estimular a ajuda mtua. A administrao pblica essencialmente consiste em uma capacidade do Estado para produzir esta utilidade, que a partir do sculo XVIII se projetou no impulso do desenvolvimento da sociedade. Tal capacidade oferece um duplo significado da administrao pblica e, por conseguinte, a duas definies, uma ampla, outra estrita:

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1999.

15 Em sentido extenso, administrao pblica a atividade encaminhada a aumentar o poder do Estado e expandir suas foras interiores ao mximo. Constitui uma capacidade que produz poder. Em sentido estrito, administrao pblica a atividade que desenvolve a vida associada atravs da ordem, a segurana e a subsistncia; quer dizer, mantm a convivncia civilizada. Consiste em uma capacidade que produz civilidade. A administrao pblica no meramente uma mquina inanimada que executa o trabalho do governo. Se a administrao pblica tiver relao com os problemas do governo, que est interessada em conseguir os fins e os objetivos do Estado. A administrao pblica o Estado em ao, o Estado como construtor8.

2.2.

A teoria da administrao pblica

A Teoria da Administrao Pblica consiste no estudo dos aspectos administrativos do Estado. Correspondem os princpios que explicam, de maneira geral, o ser e o suceder da administrao pblica. O ser da administrao pblica consiste nos elementos essenciais que a constituem; o suceder sua evoluo at o presente. A diferenciao do administrativo a partir do conceito de polcia propiciou que desde 1756 se assentassem as bases para o estudo cientfico da administrao pblica como uma disciplina independente. O administrativo foi diferenciado da poltico, o financista e o econmico, dentro do fenmeno estatal em seu conjunto. tratou-se de uma preciso de funes que se especializavam entre si, mas que permaneciam estreitamente relacionadas dentro da unidade brindada pelo Estado. Por conseguinte, o Estado a unidade fenomnica e a unidade terica que vincula
8

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit.

16 Cincia da Administrao Pblica, com outras cincias polticas que tambm tm ao Estado como objeto de estudo9. O momento histrico e terico exato no qual se define o administrativo dentro dos assuntos do Estado, facilmente perceptvel no primeiro livro escrito sobre Cincia da Administrao Pblica. Esta a obra Princpios de Cincia da Polcia (Grundzatze der Policey-Wissenschaft) do Juan Enrique von Justi, publicada em 1756. Neste perodo, polcia significava o que hoje em dia entendemos por administrao pblica. Von Justi afirmava o seguinte: A polcia uma cincia to pouco conhecida, que eu ouso me lisonjear de ser o primeiro que tenha dado dela um sistema baseado sobre a natureza mesma da coisa, e que a tenha tratado a fundo e independente de todas as outras cincias, que tm alguma relao com ela. A maior parte dos enganos que se cometeram sobre este ponto, provm de haver-se confundido a polcia com a poltica [Staatskunst, "arte do Estado"]. Ns temos infinidade de livros de poltica, nos quais os princpios desta cincia se acham perfeitamente bem estabelecidos, mas por ter misturado neles quantidade de coisas relativas polcia, no se tratou uma nem outra destas cincias como devia fazer-se. Em efeito, cada uma delas tem suas extenses e suas limitantes. A poltica tem por fim a segurana da Repblica tanto por fora como por dentro, e sua principal ocupao instruir-se da conduta, das aes e dos objetos, ou intentos das potncias estrangeiras, ficar a merc de suas empresas; como tambm estabelecer uma boa ordem entre os sditos, conhecer os sentimentos que os uns tm para os outros; igualmente que para o governo, afogar as

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1999.

17 partidas e as rebelies que se formam, e tomar medidas necessrias para as acautelar10. A diversidade de matrias representadas pela polcia, a poltica, a economia e a fazenda, conservavam sua vinculao a partir da unidade estatal. O Estado era, e , a unidade que delineia o objeto de estudo da Cincia da Administrao Pblica.

2.3.

Princpios constitucionais da administrao pblica

2.3.1. Princpios constitucionais

Os princpios constitucionais seguem a teorizao dos princpios, no direito, em geral. Caracterizam-se enquanto expresses normativas a partir dos valores (fundamentos constitucionais) ou fins constitucionais (diretrizes constitucionais), que garantem a coerncia, a unicidade e a concreo de todo o ordenamento jurdico. Os princpios constitucionais so normas constitucionais hierarquicamente superiores s regras constitucionais. Segundo Bandeira de Mello11, o respeito aos princpios jurdicos fundamental para a manuteno da legalidade dos atos do Estado. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

10 11

Apud ARANHA, Maria. Introduo filosofia. So Paulo: Moderna, 1987. MELLO, Celso. Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999.

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2.3.2. Princpios constitucionais da administrao pblica

Na esfera do Direito Pblico os princpios so padres que se prestam a orientar a prtica dos atos administrativos. Segundo Meirelles12, por esses padres que se ho de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Releg-los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. Di Pietro13, especificamente, afirma que sendo o direito administrativo de elaborao pretoriana e no codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo Administrao e ao Judicirio estabelecer o necessrio equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administrao. O artigo 37 da Constituio Nacional, traz os vrios princpios atinentes administrao pblica. Estes so, como j citados: moralidade, impessoalidade, legalidade, finalidade e eficincia. Estes, enquanto princpios, tm a fora de nortear os atos do administrador pblico, e no podem se afastar sob pena de desvio do interesse pblico em favor de outros, secundrios.

12 13

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1998. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit.

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2.3.3. Princpio da legalidade

O Princpio da Legalidade um dos fundamentos do direito. E, por sua vez, um fundamento a base geral sobre a que se constroem as instituies do Direito e que em um momento histrico determinado informa o contedo das normas jurdicas de um Estado. Por exemplo, so fundamentos: Nullum crime sine praevia legue (no h delito sem lei anterior que o estabelea como tal), Nullum iuditio sine praevia legue (no h processo sem lei prvia de como faz-lo). Estes fundamentos alguns deles , plasmam-se na lei, e ao plasmarse convertem em garantias individuais ou garantia sociais ou estatais; e outras ficam to somente como fundamentos, esperando converter-se em garantias. De acordo com o fundamento, a garantia proteger ao indivduo da potestade de punio do Estado (ius puniendi); ou proteger ao Estado das atitudes do indivduo que pudessem desestabilizar o regime estabelecido. Conforme o princpio de legalidade, s a lei cria delitos, e s poder considerar-se delito, aquele fato que a lei declare delito expressamente. Enquanto a lei no probe um fato, o homem tem liberdade para realiz-lo. Reale14 sustenta que, para que uma norma responda ao princpio de legalidade, ela deve ser: a) Escrita, para que no fiquem dvidas a respeito de seu contedo. b) Estrita, significa que deve descrever concretamente a conduta que delituosa (este um meio para evitar a analogia). c) Prvia: deve ser anterior ao feito delitivo. Em resumo este dogma impe que no h delito nem pena sem lei escrita, certa e prvia.

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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1980

20 A proclamao nas leis produz efeitos s se na realidade se mostram seu cumprimento. A legalidade no uma caracterstica do sistema de justia, mas sua misso e objetivo. O Princpio da Legalidade exerce determinadas funes no campo geral do direito. 1. Garantir os direitos e liberdades do indivduo. Protege o ru da vingana pblica, j que nenhum ato por mais repugnante e prejudicial pode ser castigado a no ser se tipificado como delito. 2. Evitar o arbtrio do Poder Executivo e do Poder Judicial. 3. Afirmar a certeza e segurana jurdicas. 4. Limitar a potestade de castigar (ius puniendi) do Estado, j que unicamente se poder exercer esta potestade quando a conduta de uma pessoa se subsume em uma figura previamente tipificada como delito. O Estado de Direito se caracteriza no somente por seu elemento essencial, o reconhecimento e tutela dos direitos pblicos subjetivos, mas tambm pela forma como este objetivo se obtm. Quer dizer, a submisso da administrao ao ordenamento jurdico. Este elemento formal o que se denomina princpio da legalidade, princpio que uma das consagraes polticas do Estado de Direito e, ao mesmo tempo, a mais importante das colunas sobre as que se assenta o direito administrativo. A Administrao fica ento submetida ao bloco jurdico. Este princpio da legalidade tem um significado positivo e outro negativo15. O significado negativo estabelece que:

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Extrados de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.

21 a) Os regulamentos no podem contradizer uma lei formal, vale dizer no pode exceder seus limites. b) Os atos individuais no podem contradizer as leis formais nem os regulamentos. c) Em sua atuao a Administrao no deve exceder as normas que regulam a competncia. d) Toda a atividade da Administrao deve desenvolver-se sem violar os princpios gerais do Direito. Em sentido positivo, o princpio da legalidade significa: a) Respeito da Administrao da reserva da lei. Vale dizer, ento, que a Administrao no deve intervir em questes referentes liberdade, propriedade, criao de impostos, aplicao de penas, etc. b) A atividade administrativa deve respeitar os princpios de justia material. c) O legislador pode habilitar administrao para que dite regulamentos delegados ou determinados atos concretos. A habilitao para os primeiros no autoriza a realizar os segundos e vice-versa.

2.3.4. Princpio da impessoalidade

Os assuntos administrativos do Estado entranham uma ndole inerentemente pblica, pela natureza social das funes que realiza. A administrao pblica funda suas razes no seio da sociedade, e est, por assim diz-lo, prenhe de natureza social. A administrao uma conseqncia natural do estado social, como este o da sociabilidade natural do homem; sua natureza um resultado da comunidade, pois do

22 momento em que existe o pacto social, h administrao; assim , que sempre encontramos a natureza, at no despotismo. pois evidente que a administrao no toma seu princpio em convnios humanos, mas sim um fenmeno procedente da existncia mesma da sociedade, sem que os convnios ou leis sirvam mais que para organiz-la, quer dizer, para determinar seu modo de existir, pois sua existncia procede dos mesmos princpios que da sociedade. Definirei pois a administrao pblica: uma potncia que acerta, corrige e melhora quanto existe, e d uma direo mais conveniente aos seres organizados e s coisas16. Tal a razo pela qual a ordem jurdica no institui sociedade nem administrao pblica, mas somente estabelece a sua organizao. Devido ao fato de que a administrao pblica deve sua vida ao processo social, sortes leis unicamente lhe do seu impulso vital em determinada direo. Com apie nestas idias, o filsofo Juan Bonnin17 estabeleceu desde princpios do sculo XIX, os princpios da administrao pblica: 1. Que a administrao nasceu com a associao ou comunidade; 2. que a conservao desta o princpio da administrao; 3. que a administrao o governo da comunidade; 4. que a ao social seu carter, e sua atribuio a execuo de leis de interesse geral. Em seus encargos, a administrao pblica relaciona comunidade com os indivduos, alm de todo aquilo que tem que ver com sua vida, goze e atividades. A ela corresponde atender as necessidades pblicas, tem uma ndole propriamente pblica.

16 17

CRETELLA JR., Jos. Curso de direito administrativo. So Paulo: Forense, 1992. Citado por NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994

23 Por conseguinte, a administrao pblica mais que uma tcnica e direo eficientes, interessa-se primordialmente pelos problemas da sociedade. A associao de vontades para a soluo de um problema em comum, a que forja os rudimentos da administrao pblica. Esta no um fim em se mesmo, mas instrumento do governo e uma servidora da comunidade. A administrao pblica, desde o comeo at o final, tem relao com os problemas sociais e econmicos concretos, tais como a sade, obras pblicas, planejamento e todos aqueles campos relacionados com a atividade governamental18.

2.3.5. Princpio da moralidade

Importante para a discusso a respeito da idia de corrpuo, a moralidade administrativa entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina prpria da administrao19. Moreira Neto, explica que a moral administrativa deve ser observada pelo agente como um sistema de moral fechada, prprio da Administrao Pblica, que exige de seus agentes absoluta fidelidade produo de resultados que sejam adequados satisfao dos interesses pblicos, assim por lei caracterizados e ao Estado cometidos20. Assim, podemos definir que o ato administrativo ter que obedecer no somente lei jurdica, mas tica da prpria instituio, impondo-se ao agente pblico para a sua conduta interna, segundo as exigncias a que serve e a finalidade de sua ao que sempre o bem comum.

18 19

NEVES, Marcelo. Op. cit. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 20 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit.

24 A amplitude dos prprios conceitos de moral e direito, amplia a possibilidade de anlise do significado da moralidade administrativa e tem sua base na prpria sociedade. Ou seja, no h moral administrativa que entre em conflito com a moral da prpria sociedade. Nas palavras de Moreira Neto, no se pode falar de um justo administrativo ou de um honesto administrativo diferente de um justo ou honesto no corpo social21. Ademais, A constituio Federal do Brasil reconhece que o povo a fonte da qual emana o poder poltico, logo, o rei por ele posto, e, nesse passo, deve ser deposto se no assume o verdadeiro papel de delegatrio do poder, espancando de sua frente interesses outros que no os do delegante22. Porm, a entrada de conceitos que so prprios da moral dentro do direito no podem apresentar-se sem serem conflitivos com determinadas questes gerais, como: o que um ato moral? De que forma um ato administrativo pode ser imoral? A moralidade ou no dos atos dependem de parmetros objetivos ou e como concordncia da doutrina implicam em caractersticas subjetivas que podem ser influenciadas por questes externas, como, por exemplo, a publicidade? (Neste ltimo caso, um determinado ato administrativo poderia ser considerado mais imoral se assim fosse tratado pelos meios de comunicao. H, ainda, a prpria questo do moral e do legal: o que necessariamente legal, no implica em ser moral.

21 22

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. SOUSA SEGUNDO, Lino Osvaldo Serra. A axiologia de moralidade administrativa tendo por base sua posio no sistema jurdico brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, a. 5, n.48, dez. 2000. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=339>.

25 Segundo Di Pietro, porm, a imoralidade administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio23. Este ponto de vista confirmado por Figueiredo24, que afirma: pode-se pensar na dificuldade que ser desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob fundamento de vcio de imoralidade. Mas isso possvel porque a moralidade administrativa no meramente subjetiva, porque no puramente formal, porque tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da administrao.

2.3.6. Princpio da publicidade

A voz pblica, como o vocbulo poltica, tm a mesma raiz etimolgica e histrica: ambas as palavras derivam da raiz pul (multiplicidade, amplitude); dela derivou no grego a palavra polis (cidade, Estado), origem do conceito de poltica, e no latim, populus (povo), que um substantivo produzido pela reduplicao da voz pul. O essencial populus se adjetivou em puplicus e logo em publicus, de onde derivou a palavra pblico. Assim, poltica e pblica, alm deste parentesco etimolgico, tm um significado conceptual comum: ambas se referem ao coletivo, comunitrio, conjunto. muito significativo que entre os gregos e os romanos se identificasse o Estado por seu carter pormenorizado e coletivo: Plis e Repblica. a palavra pblica a que marca, com preciso inequvoca, o campo de problemas e responsabilidades da administrao pblica. Esta origem da relao prxima entre pblico e poltica; e o porqu, na administrao pblica, da existncia do princpio da publicidade.
23 24

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000.

26 Atravs da publicidade, divulga-se oficialmente o ato administrativo para conhecimento pblico e para indicar seus efeitos externos. O aspecto pblico das decises administrativas, assim, preservado e constitucionalizado.

2.3.7. Princpio da eficincia

Afirma-se que h respeito ao princpio da eficincia quando a ao administrativa atinge materialmente os seus fins lcitos utilizando-se de vias lcitas. Porm, ao contrrio dos demais princpios, neste o administrado tem um papel relevante: a partir da eficincia que o administrado se sente amparado e satisfeito na resoluo dos problemas que ininterruptamente leva Administrao. Somente h o respeito e a observncia do princpio da eficincia administrativa quando o administrador respeita o ordenamento jurdico. A subjetividade do princpio da eficincia e a questo poltica relacionada a ele, mormente, a um enfraquecimento da estabilidade do funcionalismo pblico tem sido a razo da resistncia da doutrina a este princpio. Segundo Lopes25, Inicialmente cabe referir que eficincia, ao contrrio do que so capazes de supor os prceres do Poder Executivo federal, jamais ser princpio da Administrao Pblica, mas sempre ter sido salvo se deixou de ser em recente gesto pblica finalidade da mesma Administrao Pblica. Nada eficiente por princpio, mas por conseqncia. Trata-se de princpio retrico imaginado e ousado legislativamente pelo constituinte reformador, sem qualquer critrio e sem nenhuma relevncia jurdica no apndice ao

25

LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Comentrios Reforma Administrativa - De acordo com as Emendas Constitucionais 18, de 05.02.1988, e 19, 04.06.1988. So Paulo: Ed. RT, 1998.

27 elenco dos princpios constitucionais consagrados sobre Administrao Pblica. j

Este a mesma argumentao utilizada por Bandeira de Mello 26, que afirmava: quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que buliram no texto. Figueiredo27, por sua vez, afirma que: de se perquirir o que muda com a incluso do princpio da eficincia, pois, ao que se infere, com segurana, Administrao Pblica sempre coube agir com eficincia administrativa para seus cometimentos.

26 27

MELLO, Celso. Op. cit. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op. cit.

28

3. Corrupo e poder pblico

O peculato caracteriza-se como um dos crimes possveis praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral. D-se na forma da apropriao efetuada pelo funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio. Segundo os artigos 312 e 313 do Cdigo Penal, a pena prevista para este crime de recluso, de 2 a 12 anos, e multa. Os pases da Amrica Latina conheceram nos ltimos anos um lento, mas constante e persistente retorno das instituies democrticas. Infelizmente, estas no conseguiram impedir que crescesse uma srie de problemas polticos que afetaram a qualidade do sistema. Garcia28 assinalou toda uma gama de temas relacionados com os problemas que surgiram ou recrudesceram nos ltimos tempos, tais como o enriquecimento ilcito dos funcionrios, a permanncia indefinida no poder de muitos deles graas ao estabelecimento de relaes clientelistas, a corrupo das foras policiais, o peculato, as deficincias nos sistemas de controle da administrao, etc. A quantidade de notcias de irregularidades no trato da coisa pblica no Brasil sugere que o comportamento corrupto corriqueiro no pas. A anlise do ndice de Percepo da Corrupo publicado pela Transparncia Internacional revela que a corrupo no Brasil tem se mantido estvel, com ligeira alta, nos ltimos anos. Sendo a corrupo perniciosa para o desenvolvimento de uma sociedade, o estudo do caso brasileiro de extrema relevncia29. Desde diversos pontos de vista tambm se generalizou, nos ltimos anos, a referncia debilidade institucional dos pases latino-americanos como
28

GARCIA, Emerson. O nepotismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 72, 13 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4281> 29 MACIEL, Felipe. G. O Combate Corrupo no Brasil: Desafios e Perspectivas. Porto Alegre, CGU: 2005. I Concurso de Monografias e Redaes.

29 um dos registros mais habituais da reflexo sobre a recorrente, multiforme e interminvel crise que afeta regio. Nas palavras de Graham30 Em boa parte dos pases latino-americanos o mpeto reformador dos anos noventa do sculo XX, por exemplo, no possibilitou a construo de um servio civil estvel; antes ao contrrio, a poltica generalizada junto pretenso da desmontar estruturas muitas vezes excessivas e ligadas ao clientelismo arrasou com outras que poderiam ter servido como ponto de partida para estabelecer um novo sistema de regras. Em outros casos, as reformas foram profundas, mas no se sustentaram no tempo, quer dizer, no puderam criar a estabilidade suficiente para garantir, a sua vez, continuidade s polticas pblicas. Graham31 afirma que os processos de reforma redistribuem poder entre polticos, burocratas, grupos de interesse e cidados. possvel, ento, encontrar vrios obstculos que dificultam as iniciativas que busquem implantao de uma burocracia estvel e meritocrtica. Segundo Vieira32 Atualmente, o Brasil est desenvolvendo diversas iniciativas que, coordenadas entre si, passam a compor uma legtima poltica de combate corrupo como demonstram as duas ltimas edies da Mensagem ao Congresso Nacional de 2005 e 2006. Este tema est presente na agenda poltica nacional antes, mas, assumindo as caractersticas prprias de uma poltica pblica, somente aps a implementao do regime democrtico. Em primeiro lugar, trata-se de uma questo de desenvolvimento poltico, quer dizer, do grau de internalizao que certas estruturas ligadas
30

GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX. Rio de Janeiro: Ed. da UFRJ, 1997. 31 GRAHAM, Richard. Op. cit. 32 VIEIRA, James B. Uma avaliao da poltica de combate corrupo do Brasil contemporneo. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, s/d. Disponvel na internet em www.cori.unicamp.br/jornadas/completos/UFRGS/James%20Batista%20Vieira.doc

30 modernizao manifestam na sociedade, tanto na classe poltica, como na opinio pblica33. A cultura poltica predominante parece no registrar o dado segundo o qual a estabilidade das polticas est ligada a instituies, e aspira a obt-la a partir de lideranas temporrias ou estruturas partidrias. Em segundo lugar, as reformas mais prximas no tempo tenderam a favorecer as iniciativas de mercado e a retirar ou reduzir o papel do Estado na sociedade. Em terceiro lugar, a prtica poltica habitual do clientelismo tornou-se um fator de resistncia modernizao do servio civil. De fato, a funo de formao e projeo dos quadros funcionais do Estado no parece ter sido um encargo assumido pelos partidos polticos. Mas isso no quer dizer que os partidos tenham omitido colocar a seus militantes e amealhados em funes de governo, mas sim o julgamento a respeito da aptido e capacitao destes para desempenhar o cargo esteve ausente ou ficou subordinado a outras consideraes. Mais ainda, para as posies de alta administrao os partidos, salvo intentos ocasionais, evitaram promover sistemas de mrito apoiados na seleo objetiva e na carreira profissional. Segundo Graham34, costuma-se dizer que os regimes polticos nos que se constatam estes fatos sofrem de um problema de baixa qualidade democrtica. Os ordenamentos jurdicos so um conjunto de normas que determinam regras de condutas para as pessoas com a finalidade de garantir a convivncia e a coeso social. Por isso importante dar valor quelas normas jurdicas que buscam fortalecer o aparelho governamental e construir relaes transparentes e imparciais entre este e a sociedade. Os servidores pblicos sempre tero a obrigao de proteger a legalidade, honradez, lealdade, imparcialidade e eficincia no desempenho de

33 34

GRAHAM, Richard. Op. cit. GRAHAM, Richard. Op. cit.

31 seus empregos, cargos ou comisses. Mas isto s ser obtido se existir transparncia no manejo dos recursos pblicos. Todo cargo ou emprego na administrao pblica deve pretender servir ao Estado. O tico em um servidor pblico abster-se de intervir ou participar da seleo, nomeao, designao, contratao, promoo, suspenso, remoo, afastamento ou sano de qualquer servidor pblico, quando tiver interesse pessoal ou familiar. Os efeitos do peculato so altamente prejudiciais para a nao e se acham em uma flagrante contradio com o princpio democrtico segundo o qual todos os cidados tm direito aos cargos pblicos considerando o objetivo social de sua funo. Segundo Bobbio35, o peculato est indissociavelmente ligado ao clientelismo poltico. Em suas palavras, em que o desenvolvimento determina processos de desagregao social, por vezes macroscpicos, e os partidos e estruturas polticas modernas foram introduzidos do alto, sem o suporte de um adequado processo de mobilizao poltica, tambm claro que, em lugar do clientelismo tradicional, tende a afirmar-se um outro estilo de Clientelismo que compromete, colocando-se acima dos cidados, no os j notveis de outros tempos, mas os polticos de profisso, os quais oferecem, em troca da legitimao e apoio (consenso eleitoral), toda a sorte de ajuda pblica que tm ao seu alcance (cargos e empregos pblicos, financiamentos, autorizaes, etc.). importante observar como esta forma de Clientelismo, semelhana do Clientelismo tradicional, tem por resultado no uma forma de consenso institucionalizado, mas uma rede de fidelidades pessoais que passa, quer pelo uso pessoal da classe poltica, dos recursos estatais, quer, partindo destes, em termos mais mediatos, pela apropriao de recursos civis autnomos.

35

BOBBIO, Norberto et alii. Dicionrio de Poltica. Braslia: UnB, 1991.

32 A idia de que o Estado sirva ambio de seus dirigentes, mutilando os direitos dos cidados, apesar de no ser aceita teoricamente, amplamente verificada na praxe. Cumpre-nos citar as palavras de Di Pietro: o exerccio do poder deve ser tanto maior quanto mais ele se realiza em benefcio de uma frao menor da sociedade e custa de uma frao maior; e deve ser tanto menor quanto mais se realiza em benefcio da grande maioria, custa de uma minoria muito pequena36. Em alerta comunidade, ingenuidade acreditar que o administrador pblico estar permanentemente despido de seus interesses privados, para se tornar, espontaneamente, um servo da vontade poltica do Estado, cujo ideal maior promover o bem pblico. No Estado de polcia, fase das monarquias absolutas ("the king can do no wrong"), o direito pblico se restringia ao preceito jurdico que concedia ao soberano o direito ilimitado de administrar, tanto para os seus fins como aos meios de exerccio do poder. Com o advento do Estado de Direito, passou a haver uma demanda por uma Administrao Pblica honesta, transparente e democrtica, onde o cidado sentir-se-ia livre de fato, o que viabilizou a construo e concretizao de um melhor arsenal de instrumentos jurdicos para o controle do exerccio da funo administrativa e, considerando a importncia das licitaes no cotidiano da administrao pblica, no de estranhar a sua ateno particular em relao ao princpio da legalidade nos dias atuais. A utilizao do Estado como fonte de prticas clientelistas concomitante a seu prprio desenvolvimento histrico. Por conta disso, e especialmente a partir do sculo XVIII, com a Revoluo Francesa, diversos estados passaram a construir instituies polticas que permitissem o combate e a resistncia s prticas de peculato.
36

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit.

33 Para Catal37 essas medidas surgem como conseqncia da presso pblica contra os excessos dos partidos polticos. O desenvolvimento da meritocracia na administrao pblica, assim, seria um modelo para combater a utilizao da coisa pblica em benefcios particulares. Para Catal38, A fundamentao do sistema de mrito compreende os seguintes passos: (a) Todos os cidados so formalmente iguais frente ao acesso aos cargos e empregos pblicos, no sendo constitucionalmente plausvel nenhuma discriminao que no se ache fundada no mrito exigvel para o bom desempenho daqueles; (b) A igualdade de acesso no implica necessariamente o acesso por mrito: o sistema de clientelismo, instaurado de modo geral ao incio do Estado constitucional, entendeu-se compatvel com o princpio de igualdade; (c) Embora a classe poltica tenda naturalmente ao sistema de clientelismo, como este inclina incompetncia, ineficincia e corrupo, deve surgir uma presso da opinio pblica que obriga aos polticos a instaurar o sistema de mrito (embora tal instaurao se produza mediante um longo tempo de convivncia desigual de ambos os sistemas) Na Alemanha, o incio de uma instituio de servio pblico civil profissional pode ser datada de 1794. Na Frana, com a Revoluo Francesa, os funcionrios pblicos passaram a ser eleitos pelos cidados, at o advento do Cdigo Napolenico, quando foi criada a condio de funcionrio o agente da administrao. A idia de uma grande corporao, que seriam os funcionrios pblicos, tomou forma segundo este cdigo. Sua estrutura foi defendida pelo prprio Napoleo, que afirmou:

37

CATAL, Joan Prats i. Del clientelismo al mrito en el empleo publico analisis de un cambio institucional. In URL Intenet http://iigov.uoc.pnud/bibliote/texto/bibl0058.htm, set 2000. 38 CATAL, Joan Prats. Op. cit.

34 quero sobretudo uma Corporao, porque uma Corporao no morre nunca. Uma corporao que no tenha outra ambio que ser til e outro interesse que o interesse pblico. necessrio que este corpo tenha privilgios e que no seja demasiado dependente dos ministros e do Imperador39. No Reino Unido, o sistema patrimonialista deu lugar ao sistema do mrito a partir de reformas iniciadas em 1854, que iniciaram a implementao de um sistema de meritocracia no servio pblico, como existe at os dias de hoje.

3.1.

Funcionalismo pblico e corrupo no Brasil

J no final do sculo XIX e incio do sculo XX a institucionalizao, no Brasil, do coronelismo, reflete a aproximao histrica que se constituiu entre o poder pblico e o mundo privado, por vezes no permitindo a identificao de onde termina um e comea o outro. Segundo Leal40, localizando a figura do coronel, no contexto poltico brasileiro do sculo XIX, diz que um chefe poltico, personalista com uma rea de influncia direta, quando mais regional, chefe de grupo armado, espcie de exrcito particular o qual emprega como elemento fundamental de seu poder. Este poder seria o aspecto essencial do fenmeno, uma chefia poltica personalista apoiada no controle de uma hoste armada que obedece a seus intuitos e que determina sua capacidade de negociao na disputa pelo poder, margem dos princpios e normas de um marco institucional, ao que poderia adicionar a posse de certas qualidades pessoais que sustentam sua autoridade carismtica.

39

PARADA, Ramon. Organizacin y empleo pblico. Madrid (Espaa): Marcial Pons, 1993. Apud SANTOS, Luiz Alberto; SANTOS CARDOSO, Regina Luna. Corrupo, nepotismo e gesto predattia: um estudo de caso brasileiro e alternaticas para seu enfrentamento. XVIII Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica "Cmo combatir la corrupcin, garantizar la transparencia y rescatar la tica en la gestin gubernamental en Iberoamrica" Caracas, 2004-2005. 40 LEAL, Vtor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o Municpio e o Regime Representativo no Brasil. So Paulo, Alfa-mega, 1986.

35 O coronel, continua Leal41, no somente um chefe poltico, mas alm disso o que caracteriza sua atuao o personalismo. Seu benefcio pessoal estar sempre por cima do bem comum; sua ambio de poder no reconhece limites institucionais nem credos polticos. O coronel aceita uma situao poltica sempre e quando esta no est de acordo com seus interesses particulares, no afeta sua condio de chefe personalista nem diminui seu carter de chefe guerreiro e poltico. Sua rea de influncia local. Em virtude das condies geogrficas, espaciais e demogrficas da Brasil, na localidade onde o coronel constitui seu pequeno exrcito e onde surgem as redes de lealdades que sustentam a hegemonia que lhe permite exercer sua liderana poltica e personalista. Em alguns casos a esfera de influncia do coronel pode ser mais ampla e alcanar uma regio ou inclusive existir coronis nacionais cuja hegemonia reconhecida em boa parte do pas como conseqncia de acordos polticos entre vrios deles, o que no representa, em nenhum caso, o controle das hostes e lealdades dos coronis que participam do acordo, j que a forma em que se exerce esta particular modalidade de poder piramidal.

3.2.

Sujeito passivo Estado-Administrao

Sabe-se que o apresentado no o Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal (Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao em Geral), no abrange, todos os possveis crimes praticados por funcionrio pblico no exerccio de suas funes (crimes funcionais: prprios ou imprprios). Ser o Estado-Administrao (Fazenda Pblica ou Ente Pblico) que dever figurar como sujeito passivo imediato em crimes que praticados por funcionrios pblicos (crimes funcionais).

41

LEAL, Vtor Nunes. Op. cit.

36 Ainda que se considere a hiptese em que no haja leso a seu patrimnio fsico, o Estado-adminstrao estar ofendido na ao delituosa, caracterizada violao do dever de integridade funcional, bem jurdico de que titular. Desta maneira, o ente pblico instaura processo administrativo disciplinar, considerando a prtica de crime funcional. Considerando o crime de peculato o Estado-Administrao o sujeito passivo imediato ou direto. A doutrina, da mesma forma, considera o Estadoadministro como o sujeito passivo.

Neste sentido o entendimento doutrinrio, ao referir-se acerca da condio de sujeito passivo do ente pblico no crime supracitado: Sujeito passivo o Estado, ou, particularmente, a Administrao Pblica, pois ele o titular do bem jurdico ou do interesse penalmente tutelado. bem de ver que o Estado sempre o sujeito passivo primrio de todos os crimes, pois o direito penal direito pblico, que somente tutela interesses particulares, pelo reflexo que sua violao acarreta no corpo social. A lei penal tutela, em primeiro lugar, o interesse da ordem jurdica legal, de que titular o Estado. Todavia, o que na doutrina se considera sujeito passivo o titular do interesse imediatamente ofendido pela ao delituosa ou do bem jurdico particularmente protegido pela norma penal, ou seja o sujeito passivo particular ou secundrio. H crimes, porm, como o que ora estudamos, em que o prprio Estado aparece como sujeito passivo particular, pois a ele pertence o bem jurdico diretamente ofendido pela ao incriminada42 Como afirma Carvalho43, cada coronel estaria no vrtice da pirmide, sendo a base sua clientela pessoal; esta clientela obedece a um s coronel, que pode chegar a acordos ou negociaes com outros mas isso no implica
42

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 43 CARVALHO, Jos Murilo de. "Mandonismo, Coronelismo e Clientelismo: Uma Discusso Conceitual.In:. Pontos e Bordados. Escritos de Histria e Poltica. Belo Horizonte, 1999.

37 que seus grupos obedeam ou se rendam s exigncias de outro lder, j que se trata de relaes de poder intransitivas. O coronelismo seria o sistema ou forma de organizao poltica na qual as bases efetivas do poder esto determinadas pela ao dos coronis. Estaramos nos referindo, ento, de um sistema poltico no qual os coronis so a figura essencial, constituindo-se nos fatores que homogenezam a tomada de decises e atravs de quem se executa os mecanismos reais do exerccio do poder de maneira alheia institucionalidade do Estado e s normas estabelecidas de maneira formal. Trata-se de uma modalidade de poder pr-estatal, onde as relaes de clientela, o compadrio e a ausncia de um exerccio regular de poder favorecem o predomnio dos coronis como figuras fundamentais do sistema poltico local.

3.3. A obrigatoriedade da interveno dos entes pblicos nos processos criminais

Considerando-se as aes de fraude no servio pblico, a vtima tem o direito de tanto de propor a ao penal privada subsidiria da pblica, quanto de intervir nos processos criminais como assistente. Segundo Mirabete44 Alm disso, o art. 268 lhe concede o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministrio Pblico na acusao referente aos crimes que se apuram mediante ao pblica, incondicionada ou condicionada, dando-lhe, ento, a denominao de assistente. Desta feita, o representante legal do Poder Pblico, possui o direito e o dever de agir, seja propondo a ao penal subsidiria, seja intervindo como assistente no citado processo, buscando reparao de danos.

44

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1991.

38 O Poder Pblico, neste contexto, torna-se o representante do EstadoAdministrao judicial e extrajudicialmente. Sobre esta questo, Ommati afirma. A advocacia tem um compromisso social, e tem uma funo que extrapola a sua condio profissional e de defesa de interesses particulares, porque, alm de indispensvel administrao da Justia (art. 133, CF), o advogado "defensor do estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando a atividade de seu ministrio elevada funo pblica que exerce (Cdigo de tica, art 2 ). Ainda tenha fundamento e compromisso com a comunidade, da a considerao de "funo pblica", a advocacia pblica propriamente denominao que se contrape a advocacia privada, sendo parmetros para sua distino os interesses aconselhados ou patrocinados e os requisitos exigidos para seu exerccio. Diz-se advocacia pblica aquela que aconselha ou patrocina interesses de pessoas jurdicas de direito pblico, interesses em que prevalece no a vontade do agente, mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal. (conf. SESTA, Mrio Bernardo A Advocacia de Estado. Posio Institucional. Revista de Informao Legislativa, n. 117, p. 191). Por tal circunstncia, so esses interesses superiores aos dos particulares e indisponveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurdico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual... O princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos consiste na impossibilidade de o administrador agir segundo sua vontade, mas, ao contrrio, restringir-se ao regulado no ordenamento jurdico, da decorrendo os princpios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da impessoalidade, e tantos outros em que se evidencie o principio democrtico de atendimento segundo critrios e normas uniformes e impessoais, no favorecendo nem perseguindo grupos ou pessoas, mas atendendo ao que o legislador, no exerccio de sua

39 competncia, interpretou como o abstrato interesse da coletividade. A defesa do Estado consiste exatamente na defesa dos interesses que a pessoa pblica encarna e vocacionada a realizar. E defesa, igualmente Estado, a tem conotao de amplitude obrigatria, vez que se no pode restringir a patrocnio judicial ou extrajudicial em situaes conflitivas. Ao contrrio, significa toda a atividade tendente (direcionada) a propiciar as condies jurdicas necessrias implementao dos interesses ao encargo dos rgos e entes pblicos45.

45

OMMATI, Fides Anglica. Advocacia pblica - algumas reflexes . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2111>

40

4. Impactos sociais da corrupo

A palavra tica vem do grego ethos, que significa costume, e a palavra moral vem do latim mos, moris que tambm significa costume. Portanto tica e moral, etimologicamente, significam o mesmo. As duas palavras se referem aos costumes46. Por isso a definio nominal de tica seria a cincia dos costumes. Mas o que em realidade interessa tica estudar a bondade ou maldade dos atos humanos, sem interessar-se em outros aspectos ou enfoques. Portanto, podemos determinar que seu objeto material de estudo so os atos humanos e seu objeto formal a bondade ou maldade de ditos atos. Com isto podemos dar uma definio real da tica como a Cincia que estuda a bondade ou maldade dos atos humanos. O carter cientfico que d fundamento tica como uma cincia. A existncia das normas morais sempre afetou pessoa humana, j que desde pequenos captamos por diversos meios a existncia de sortes normas, e de fato, sempre somos afetados por elas em forma de conselho, de ordem ou em outros casos como uma obrigao ou proibio, mas sempre com o fim de tratar de orientar e inclusive determinar a conduta humana. A questo tica de grande relevncia para todo indivduo e se estende ao mbito das organizaes. Em cada deciso que se tome esto embutidos princpios ticos. Trate-se de negociaes com fornecedores ou com o sindicato, de contrataes ou demisses de empregados, de atribuio de responsabilidades ou de lanar uma promoo, a tica sempre est presente. A tica das organizaes no assunto novo e est relacionado com a prpria histria das sociedades. O que se pode compreender que a definio de tica de determinado perodo e suas conotaes em relao definio prpria de atividade comercial.

46

ARANHA, M. Lcia, MARTINS, M. Helena Pires. Filosofando: introduo filosofia. So Paulo: Moderna, 2000.

41 Na Idade Mdia, por exemplo, tica organizacional, estaria relacionada, basicamente, compreenso dos negcios mercantis de uma forma geral. E, neste sentido, seria condenada qualquer atividade que visasse o lucro pois isso seria, conforme a compreenso tico-religiosa do perodo, uma forma de vender o tempo, algo que pertence apenas a Deus. As modificaes religiosas e econmicas surgidas no incio da Idade Moderna transformaram esta concepo. A reforma protestante pregava a validade e a virtude da poupana e da iniciativa, e Adam Smith salientou seus benefcios n'A Riqueza das Naes, sua obra mestra. Atravs da tica se pode acabar com prticas corruptas que destroem valor e danificam a economia e a sociedade. Uma destas prticas, bastante disseminada na cultura organizacional brasileira, a malversao do patrimnio pblico. O funcionalismo pblico deve agir com tica prpria a sua funo, pois est lidando com a coisa pblica. Ou seja, com valores, bens, servios e atitudes que dizem respeito ao conjunto da sociedade. A probidade, em termos gerais, a retido e moralidade que tem a conduta humana, e no pblico, a que deve observar-se no exerccio de funes pblicas. O vocbulo tem sua origem na voz probitas e significa bondade, retido de nimo, dignidade de bem, integridade e honradez no obrar. sinnimo de honorabilidade. Corrupo, por sua vez, a ao e efeito de corromper ou se deixar corromper. Uma segunda acepo a faz sinnimo de alterao ou vcio. Uma terceira, explica-a como vcio ou abuso introduzido nas coisas imateriais, corrupo de costumes, de vozes47. Em conseqncia, as vozes corrupo e corromper supem as idias de alterao de algo de sua normalidade, e de vcio. Uma especificao do

47

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006.

42 sentido das palavras j indicadas leva a alterao ou vcio ao peculato, ou perverso que importa perturbar o normal. Samuel Huntington48 assinala: A corrupo uma separao dos funcionrios pblicos, que se distanciam das normas estabelecidas para ficar ao servio dos interesses privados. Damsio49 assinala a seguinte definio: Existe corrupo quando uma pessoa, ilicitamente, pe seus interesses pessoais por sobre os das pessoas e ideais aos quais est comprometido a servir. A conduta ilcita floresce quando os agentes tm poder monoplico sobre os clientes, grandes poderes, e frgil responsabilidade ante o mandante. necessrio estabelecer uma aproximao conceptual que destaque a corrupo como um problema de poder econmico e poltico e como um problema tico e de conscincia moral de violao de valores e normas. Pois da concepo pela qual se opta depende o tipo de anlise deste problema e, sobretudo, as possveis solues. O problema se tornou em um dos pontos de confluncia da ordem sistmica da sociedade, por isso, no conveniente centrar-se unicamente na verso econmico-administrativa da corrupo50. Para Habib51, por exemplo, A corrupo um sistema de comportamento de uma rede em que participam um agente (individual ou social) com interesses particulares e poder de influencia para garantir condies de impunidade, a fim de obter que um grupo investido de capacidade
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Apud HABIB, Srgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupo: enfoque scio-histrico-jurdico-penal. Porto Alegre: Safe, 1994. 49 JESUS, Damsio E. de. Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas transaes comerciais internacionais. So Paulo: Saraiva, 2003. 50 HABIB, Srgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupo: enfoque scio-histrico-jurdico-penal. Porto Alegre: Safe, 1994. 51 HABIB, Srgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupo: enfoque scio-histrico-jurdico-penal. Porto Alegre: Safe, 1994.

43 de deciso de funcionrios pblicos ou de pessoas particulares, que realizam atos ilegtimos que violam os valores ticos de honradez, probidade e justia e que podem tambm ser atos ilcitos que violam normas legais, para obter benefcios econmicos ou de posio poltica ou social, em prejuzo do bem comum. No se trata de um ato isolado, mas sim de um sistema de comportamento. O agente que desencadeia o processo o grupo ou pessoa que tem poder econmico e poltico. A atuao dos que tm deciso no se d de forma isolada, mas h a tendncia a arrastar a um grupo de funcionrios ou de pessoas particulares; formam-se redes de corrupo. A condio para atuar contar com garantias de impunidade: no h corrupo sem impunidade. A corrupo acima de tudo um problema tico e moral: violar valores positivos. Pode corresponder a atos ilcitos, no simplesmente ilegais. A corrupo um ato voluntrio e consciente: a tica est conectada com a conscincia e a deciso moral. Podemos falar de uma cadeia de decises, com momentos chave nos quais confluem diversos atores e processos. Pode haver atos de corrupo que sejam legais (a eliso tributria, por exemplo). O objetivo obter benefcios no s econmicos, mas tambm de poder ou de status, tanto a favor da pessoa ou grupo interessado como do funcionrio que aceita executar o ato de corrupo. E h um terceiro personagem: a sociedade, que prejudicada. O prejuzo no vai s contra do grupo ou organizao a que pertence o funcionrio; mas afeta ao desenvolvimento da sociedade e ao funcionamento da democracia52. Segundo Habib53, anlises empricas revelam que os meios crticos mediante os quais a corrupo afeta adversamente nas afluncias de capitais atravs de uma ausncia da ordem pblica. Uma boa qualificao com respeito ordem pblica se atribui aos pases que tm instituies polticas slidas e

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JESUS, Damsio E. de. Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas transaes comerciais internacionais. So Paulo: Saraiva, 2003. 53 HABIB, Srgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupo: enfoque scio-histrico-jurdico-penal. Porto Alegre: Safe, 1994.

44 aceitas, um sistema judicial robusto e disposies para uma sucesso ordenada do poder. A corrupo pode prejudicar uma tradio de ordem pblica, por exemplo quando as falhas judiciais e as leis ficam venda. Um pas que carea de um sistema de integridade e que gere insegurana dos direitos de propriedade especialmente o que afasta aos investidores. A razo crtica do porqu a corrupo tem uma incidncia adversa na produtividade se relaciona aos baixos nveis concomitantes de qualidade burocrtica (e em menor grau estabilidade de governo e as liberdades cidads). A corrupo pode implicar que os funcionrios pblicos se utilizem de nepotismo ou subornos, sem considerar a honradez e a disponibilidade para servir ao pblico.

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5. Concluses
Esta monografia demonstrou as caractersticas prprias dos atos corruptores dentro da Administrao pblica, ao mesmo tempo em que procurou discutir os impactos ticos e sociais da corrupo para a sociedade. Demonstrou-se que o combate corrupo e a outras formas de ao contra a administrao pblica devem partir de condies sociais especficas. E que, dentre elas, a participao do Direito Penal fundamental. A mudana do atual Direito Penal um processo construdo muito lenta e gradualmente, por demandas da sociedade, por um lado, das exigncias e necessidades dos imperativos legais, por outro; e, como fiel da balana a justia, que tem de estabelecer os parmetros que sejam cientificamente aceitveis. Quando dizemos que os direitos esto carregados de historicidade, porque dependem da situao de lugar e de poca, de cultura, crenas e valoraes sociais. A noo de historicidade incompatvel com a de sua universalidade, porque esta ltima faria pensar que sempre, em todo tempo e lugar, o homem tem princpios semelhantes ao que conhecemos hoje. O histrico acontece, transforma-se, troca, retrocede ou progride. O respeito lei deve ser encarado de forma muito ampla no que se refere observncia do bom convvio do cidado com as normas ditadas pela sociedade ou fundamentadas nas obrigaes assumidas direta ou indiretamente pelas partes da relao. Assim a determinao dos momentos em que ocorrem as situaes prprias que so includas dentro do Direito Penal no envolvem apenas a relao entre perpetrador e vtima em si, mas todos os fatores sociais que rodeiam o episdio. Segundo Bittar54,
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BITTAR, Eduardo C. B. Teorias sobre a justia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

46 o Poder Legislativo mesmo o corao do Estado, para Rousseau, enquanto que o Poder Executivo -lhe o crebro; se o crebro se paralisa e o corao funciona, ainda assim h vida, mas se o corao cessa suas funes, no h mais vida. Os problemas deste corao, em um de seus elementos mais cruciais o Direito Penal demonstram a necessidade de uma reviso dos princpios que o refm, e da metodologia de seu emprego. Sob o risco do infarto, i.e., de um Direito Penal que deixe de ter relao com a prpria sociedade.

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6. Referncias bibliogrficas
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50 VIEIRA, James. O Combate a Corrupo no Brasil: Uma Avaliao do Programa de Fiscalizao a partir de Sorteios Pblicos do Programa de Combate a Corrupo da Controladoria Geral da Unio. Departamento de Cincia Poltica. UnB: Braslia, 2005.