REVISTA MBITO JURDICO Abolicionismo e terceira velocidade do Direito Penal Resumo: Havendo liberdade de pensamento e de solues, pessoas diferentes

s definem as situaes problemticas de formas diferentes e sugerem solues diferentes. Dessa diversidade de opinies, surgem as mais variadas solues, mas todas com o mesmo elo de ligao: o nvel de interveno social (ou penal). Nesse aspecto, entre os movimentos e teorias aprimoradas no final do sculo XX esto o Abolicionismo Penal e a Terceira Velocidade do Direito Penal ou Direito Penal do Inimigo. Dessas ultimas que trataremos neste trabalho, incluindo a anlise das posies bsicas e algumas concluses possveis a cerca de uma e outra corrente. Sumrio: 1. Introduo. 2. Abolicionismo penal: 2.1. Aspecto histrico. 2.2. Posies bsicas. 3. Terceira velocidade do direito penal. 3.1. Antecedentes histricos do inimigo. 3.2. Aspectos histricos do direito penal de terceira velocidade. 3.3. Noes bsicas. 3.4. Eleio do inimigo e exerccio real do poder punitivo. 3.5. O direito penal do inimigo de Gnther Jakobs. 3.6. Fundamentos: a teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. 3.7. Fundamentos: o pensamento de Carl Schmitt. 4. Influncias da terceira velocidade do direito penal. 5. Concluso. Bibliografia. 1. Introduo Ao abordar correntes opostas, Abolicionismo e Terceira Velocidade do Direito Penal, necessrio enfrentar o fato de que essa anttese possui um vnculo inseparvel, qual seja a medida da interveno penal. Nesse aspecto torna-se bastante didtica a parbola indicada por Louk Hulsman[1] intitulada cinco estudantes. Descreve que cinco estudantes moram juntos e que num determinado momento um deles danifica, de maneira violenta, uma televiso e alguns pratos. Cada um dos outros estudantes adotam uma atitude diferente: o primeiro, furioso, fala em expulsar da casa o morador; o segundo apia a compra de outros pratos e televisor as expensas do autor dos danos; o terceiro sugere um tratamento psiquitrico; o ultimo posiciona-se a favor de um exame de conscincia envolvendo toda aquela pequena comunidade. Dessa forma Hulsman indica quase toda gama de reaes possveis diante de um acontecimento, respectivamente: modelo punitivo, modelo compensatrio (ou reparador), modelo teraputico; e modelo conciliador. Do proveitoso exemplo acima se extrai que havendo liberdade de pensamento e de solues, pessoas diferentes definem as situaes problemticas [2] de formas diferentes e sugerem solues diferentes. Dessa diversidade de opinies, surgem as mais variadas solues, mas todas com o mesmo elo de ligao: o nvel de interveno social (ou penal). Nesse aspecto, entre os movimentos e teorias aprimoradas no final do sculo XX esto o Abolicionismo Penal e a Terceira Velocidade do Direito Penal ou Direito Penal do Inimigo. Dessas ultimas que trataremos neste trabalho, incluindo a anlise das posies bsicas e algumas concluses possveis a cerca de uma e outra corrente. 2. ABOLICIONISMO PENAL 2.1. ASPECTO HISTRICO A partir dos anos 1950 surgem movimentos pensamentos criminolgicos denominados usualmente de criminologia crtica cujas bases atingiram os mais variados centros acadmicos das reas correlatas (sociologia, direito, criminologia[3], etc). Porm em decorrncia do desenvolvimento das citadas teorias, da censura por meio de manifestao intelectual contrria, censura por meio de represso poltica[4] e fsica, alm do envolvimento de seus pensadores com movimentos polticos de esquerda, socialistas libertrios e revolucionrios contrrios ao status quo ento vigente. Aliado a tais problemas a criminologia crtica indicou diferentes respostas s perguntas o que fazer? e como fazer?. Diante dessa crise da criminologia crtica surgiram, nos dizeres de Gabriel Igncio Anitua[5], trs distintas correntes dentro do movimento crtico posterior a essa crise, ( ... ) o abolicionismo, o realismo de esquerdas e o garantismo penal, .... Conforme lembrado por Anitua[6] a partir dos anos 1980 surgiu o Abolicionismo com fora singular. Em suas palavras: Embora seu nome seja tomado da luta histrica contra a escravido, e contra a pena de morte, nesses anos, e no interior da criminologia crtica, essa denominao seria atribuda deslegitimao mais radical do sistema carcerrio e da prpria lgica punitiva. Esta reflexo antipunitiva estava estreitamente relacionada reivindicaes tericas e prticas de alguns criminlogos de antiga tradio nos pases escandinavos e na Holanda. Uma das fontes de contribuio para o desenvolvimento, fortalecimento e disseminao foram as reunies da ICOPA - conferncia abolicionista internacional, que desde 1983 tem realizado eventos em todo o mundo, porm uma de suas primeiras[7] grandes defesas ocorreu no IX Congresso Mundial de Criminologia, realizado em Viena em 1983. Impossvel no citar alguns autores se destacaram no desenvolvimento dessa corrente, entre eles Hermann Bianchi[8], Louk Hulsman[9], Thomas Mathiesen[10], Nils Christie[11], entre outros. Na Amrica Latina destaca-se, entre outros, Eugenio Ral Zaffaroni[12], que definido por alguns autores como defensor do realismo criminolgico, aproximando-se, em alguns momentos da carreira, das idias abolicionistas no radicais. A margem da indefinio classificatrio da posio abolicionista de Zaffaroni, o prprio Louk Hulsman[13] assim faz referncia a ele: As mais importantes contribuies para a integrao da abordagem abolicionista no contexto da Amrica Latina vm de Zaffaroni em seu livro En busca de las Penas Perdidas. Segundo Zaffaroni[14], ao se referir as diferenas de pensamento dos autores abolicionistas, neste sentido, deve ser assinalada a preferncia marxista de Thomas Mathiense, a fenomenolgica de Louk Hulsman, a estruturalista de Michel Foucault e, poderia ainda ser acrescentada, a fenomenolgico-historicista de Nils Christie. Por fim, importante ressaltar que da diversidade de opinies e contribuies de dezenas de outros autores, surgiram aps os anos de 1980 pensamentos que afirmavam a necessidade de consolidar um senso comum, aproximando-se assim do movimento denominado realismo criminolgico. 2.2. Posies Bsicas As posies bsicas do abolicionismo penal podem ser verificadas do extrato do pensamento de seus principais autores, obviamente construindo-se com isso to somente um esboo dos princpios e objetivos dessa corrente, pois a diversidade de posies doutrinrias e a interrelao entre elas torna praticamente impossvel delimitar quesitos bsicos e comuns a todas. Assim os autores abolicionistas, no sendo provenientes de idnticas vertentes de pensamento, no compartilham de uma completa coincidncia de mtodos, princpios, e objetivos. Segundo Hermann Bianchia, alm da abolio das prises, deveria ser abolida a prpria idia de castigo, levando a sociedade a um sistema alternativo de controle de delito que no se baseie no modelo punitivo, mas em princpios ticos e legais. Segundo Anitua os princpios dessa justia so os da reconciliao e da reimposio da paz, que seriam aceitos em seguida em todo o movimento da justia restaurativa. Louk Hulsman estabelece os valores morais como limite para as violncias, propondo destruir a definio de delito em parceria com a resoluo de problemas sociais. A prpria nomenclatura de crime substituda por situaes problemticas. Referindo-se a alguns delitos, Hulsman[15] registra que:

a nica coisa que tais situaes tm em comum uma ligao completamente artificial, ou seja, a competncia formal do sistema de justia criminal para examin-las. O fato deles serem definidos como crimes resulta de um deciso humana modificvel; o coneito de crime no operacional. (...). a lei que diz onde est o crime; a lei que cria o criminoso. Segundo Anitua[16]: para o professor holands, o delito no tem realidade ontolgica; ele apenas o produto da poltica criminal que tambm constri, desse modo, a realidade social. Os problemas so reais, mas o delito um mito, direita tambm Heinz Steinert. Um mito que tem conseqncias reais, quais sejam as de criar novos problemas e ainda mais graves. Referindo-se ao movimento conciliador, o autor ressalta[17]: Hulsman parece inclinar-se pela ltima soluo, fazendo uma aposta corajosa na indiferenciao das fortes fronteiras traadas entre os seres humanos, entre o eu e o outro, ou pior, entre amigos e inimigos. Zaffaroni defende que o atual sistema penal tem uma legitimidade utpica pois a legitimidade no pode ser suprida pela legalidade. Segundo o autor [18]: O abolicionismo nega a legitimidade do sistema penal tal como atua na realidade social contempornea e, como princpio geral, nega a legitimao de qualquer outro sistema penal que se possa imaginar no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos de soluo de conflitos, postulando a abolio radical dos sistemas penais e a soluo dos conflitos por instncias ou mecanismos informais. (...) Na verdade, existem diferentes abolicionismos e, sem dvida, at possvel falar-se de um abolicionismo anrquico, (...). Entretanto, o abolicionismo aqui referido no este e, sim, o abolicionismo radical do sistema penal, ou seja, sua radical substituio por outras instncias de soluo dos conflitos (ao contrrio do abolicionismo da pena de morte, da priso, etc.), que surge nas duas ltimas dcadas como resultado da crtica sociolgica ao sistema penal. (...) O abolicionismo representa a mais original e radical proposta poltico-criminal dos ltimos anos, a ponto de ter seu mrito reconhecido at mesmo por sues mais severos crticos. De maneira bastante generalista, para fins didticos comparativos, pode-se indicar esquematicamente as seguintes caractersticas ou aspectos relacionados ao abolicionismo: 1) aumento de polticas preventivas das situaes, atuao antes de se tornar situaes problemticas (delito/crime); 2) soluo dos conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo punitivo atual, fazendo uso, por exemplo, do modelo conciliador. 3) deslocamento do poder punitivo do Estado para um tecido social, revigorado, baseado em princpios morais e ticos comunitrios. 4) abolir no o direito penal, mas o sistema punitivo atual, mudando percepes, comportamentos, extinguindo os paradigmas do sistema penal, sobretudo o encarceramento. 3. TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL Antes de iniciarmos fundamental esclarecer que o termo terceira velocidade do direito penal utilizado na doutrina como sinnimo, ou ao menos como grande semelhana, de direito penal do inimigo. Posteriormente iremos detalhar essa distino porm, no momento, usaremos como sinnimos, utilizando a doutrina atual que, invariavelmente, utiliza-os dessa forma. 3.1. Antecedentes histricos do inimigo Antes de aprofundar a anlise do tema, verificaremos seus antecedentes e estrutura bsica a partir de escritos de Eugenio Ral Zaffaroni. O direito romano faz a distino entre inimicus(inimigo pessoal) e o hostis (inimigo poltico, contra quem possvel a guerra, negando-se a condio de ser - humano). Entre esses ltimos, destaca Zaffaroni[19], so compreendidos em duas categorias: o hostis aliengena, que abarcar todos os que incomodam o poder, os insubordinados, indisciplinados ou simples estrangeiros; e o hostis judicatus, aquele declarado hostis em situaes excepcionais, nas quais um cidado romano ameaava a segurana da Repblica por meio de conspiraes ou traio, o Senado podia declar-lo hostis, inimigo pblico.[20] Durante a Idade Mdia, com um discurso teocrtico, o inimigo tornou-se os colonizados rebeldes e as mulheres desordeiras[21]. Durante o perodo da Revoluo Mercantil, na fase de expanso martima e colonialista europia, elegeu-se, mais uma vez baseados no hostis aliengenas, os nativos como inimigos, exercendo o poder sob a forma de genocdio, eliminando grande parte da populao americana indgena. At o sculo XIX a Inquisio estabeleceu como inimigo os opositores das monarquias, por meio de hereges ou dissidentes, retomando o conceito romana de hostis judicatus. Com a revoluo industrial ocorreu acentuada concentrao urbana, que aumentou consideravelmente o nmero de indesejveis e tambm as dificuldades do seu controle social. J no sculo XIX e XX, sobretudo nos pases onde instaurou-se oligarquias coloniais, submissas aos pases hegemnicos (Estados Unidos e Inglaterra) cuja represso elegia como inimigo aqueles que interessavam aqueles outros pases. Com o surgimento e, no caso da Amrica Latina, a proliferao de ditaduras (em resposta a governos populistas) instalou-se regimes militares que praticaram o terrorismo de Estado com inusitada crueldade, em especial no Cone Sul[22]. Nesse perodo o inimigo era o dissidente poltico, surgindo assim estados de emergncia (estado de stio, de guerra, etc), que procedia eliminao direta por morte e ao desaparecimento forado, sem nenhum processo legal. Desde o final do sculo XX surgem legislaes penais voltadas a controle da criminalidade interna, autores de crimes patrimoniais, vadios, os indesejveis, alm de trfico, crime organizado, entre outros. Entre as correntes de poltica criminal verificou-se a three strikes out[23], tolerncia zero, etc. A esse respeito Zaffaroni[24] registra que: estimulou-se uma legislao inquisitria, contendo elementos provenientes da Idade Mdia (espies, delatores, procedimentos secretos, posies de garantia absurdas, etc.), aplicvel a um nebuloso conjunto de infraes, designadas genericamente como crime organizado, que motivou um nmero incrvel de instrumentos internacionais. 3.2. Aspectos histricos do Direito Penal de Terceira Velocidade O tema em debate, nos moldes recentemente reintroduzidos, tem como seu mais conhecido defensor o catedrtico emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn (Alemanha), Gnther Jakobs, que consolidou sua tese em trs fases: 1985, 1999/2000 e 2003-2005.

Discpulo de Welzel, Jakobs criou o funcionalismo sistmico[25], defendendo como funo primordial do Direito Penal a proteo a norma, e secundariamente a tutela dos bens jurdicos mais fundamentais[26]. A evoluo do pensamento de Jakobs de 1985 a 2003 partiu da descrio do denominado Direito Penal do Inimigo, numa postura pejorativa[27] a essa vertente, criticando o endurecimento legislativo das ltimas dcadas. Analisa o tema como algo mais prximo de um Direito Penal de colocao em risco[28]. A partir de 1999 diante do ameaador avano dessa tendncia, passou a defender a mencionada necessidade de sua legitimao parcial como modo de deter o crescimento do prprio direito penal do inimigo [29], orientando-se mais por delitos graves contra bens jurdicos individuais. Nesse perodo Jakobs preocupa-se em legitimar certos institutos do direito penal do inimigo com o objetivo de evitar a completa contaminao do modelo de inspirao iluminista (direito penal do cidado), diante do aumento da corrente extremada. J em 2003 passa a empunhar com mais vigor esta linha de pensamento[30], com uma tese legitimadora dessa linha de pensamento. De maneira resumida temos: - 1 Fase (1985): descrio do denominado Direito Penal do Inimigo, numa postura pejorativa a essa vertente, criticando o endurecimento legislativo das ltimas dcadas. - 2 Fase (1999): diante do ameaador avano dessa tendncia, passou a defender a mencionada necessidade de sua legitimao parcial como modo de deter o crescimento do prprio direito penal do inimigo[31] - 3 Fase (2003): passa a empunhar com mais vigor esta linha de pensamento (fazendo referncia direta a 11 de setembro de 2001). No mesmo contexto de Gnther Jakobs, acima resumido, Jess-Maria Silva Snchez criou uma classificao baseada em velocidades do Direito Penal, estabelecendo trs velocidades. A primeira velocidade do Direito Penal, com base no modelo clssico, conforme registrado por Alexandre Rocha A. de Moraes[32], traduz a idia de um Direito Penal da priso por excelncia, com manuteno rgida dos princpios poltico-criminais iluministas. Tem portanto, a utilizao preferencial da pena privativa de liberdade mas com respeito as garantias individuais irrenunciveis. A segunda velocidade estabelecida mediante a flexibilizao de algumas garantias penais e processuais penais aliadas a adoo de penas no restritivas da liberdade, as chamadas penas restritivas de direitos e pecunirias. No Brasil, por exemplo, tal elasticidade encontrada na Lei 9.099/95, que estabeleceu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, normatizando a transao penal, converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, alm de outros institutos. A terceira velocidade do Direito Penal, para Snchez, a relativizao de garantias poltico-criminais sem, contudo, haver proporcional diminuio do uso da priso como resposta da interveno penal, como ocorre na segunda velocidade. Alm dessa relativizao h regras distintas de imputao e critrios processuais distintos constituindo, cujo conjunto unido a teoria de Jakobs foi rotulado genericamente de Direito Penal do Inimigo. Alguns autores tem preferido o uso do termo Terceira Velocidade do Direito Penal ao invs do Direito Penal do Inimigo. Mas como referenciado anteriormente, tendo caractersticas semelhantes, ao menos quanto a declarao de seus efeitos prticos, o denominado direito penal do inimigo tm sido mais polemizado e tambm mais debatido, principalmente quanto a seus fundamentos. 3.3. NOES BSICAS De maneira resumida o Direito Penal do Inimigo fundamenta-se na teoria contratualista de Rousseau (teoria do contrato social), partindo da premissa de que quem infringe o contrato social deixa de participar dos benefcios deste, no mais podendo viver com os demais dentro de uma relao jurdica[33]. Faz referncia a Fichte[34] ainda quanto ao contrato social e tambm se alicera em Hobbes e Kant[35]. Assim, elege como inimigo todos os que se afastam do modelo contratual, quem por princpio se conduz de modo desviado[36], e que no oferea garantia de um comportamento pessoal. Enquadra-se nesse perfil o criminoso econmico, terrorista, delinqente organizado, autores de delitos sexuais, etc[37]. Recusando-se a entrar em um estado cidado (estado de cidadania), conforme Kant, o indivduo no pode participar dos benefcios do status de cidado, inclusive sequer do conceito de pessoa. Consequentemente deixa de ser sujeito processual. Conforme Jakobs: o Direito Penal do cidado o Direito Penal de todos, o Direito Penal do Inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. O Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma, o Direito Penal do inimigo combate perigos.[38] Luiz Flvio Gomes[39] aponta as seguintes caractersticas do Direito Penal do Inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade. 3.3. ELEIO DO INIMIGO E EXERCCIO REAL DO PODER PUNITIVO A eleio de quem ou deva ser considerado inimigo questo fundamental no tema direito penal de terceira velocidade. Conforme Zaffaroni:

 preciso entender que na Amrica Latina quase todos os prisioneiros so tratados como inimigos no exerccio real do poder punitivo.(...) Em outras palavras, a histria do exerccio real do poder punitivo demonstra que aqueles que exercem o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginria ou potencialmente. O uso que fizeram deste tratamento diferenciado dependeu sempre das circunstncias polticas e econmicas concretas, sendo em algumas vezes moderado e em outras absolutamente brutal, porm os eixos centrais que derivam da primitiva concepo romana de hostis so perfeitamente reconhecveis ao longo de toda histria real do exerccio do poder punitivo no mundo. At hoje subsistem as verses do hostis aliengena e do hostis judicatus. [40] Ainda conforme observao de Zaffaroni, das polticas repressivas das ltimas dcadas surgem correntes doutrinrias como o direito penal simblico, direito penal de vrias velocidades, e destaca-se que do reconhecimento expresso do inimigo no direito penal leva ao direito penal do autor. Quanto a esse ltimo aspecto, direito penal do autor, mesmo considerando aberrante tal teoria frente a igualdade perante a lei, verifica-se um tratamento penal diferenciado limitado aos a pessoa ou grupo claramente identificveis, afetando apenas seus destinatrios. Quando os destinatrios da diferenciao penal, ou seja, os eleitos inimigos, so seres humanos no claramente identificveis, Zaffaroni interroga acerca da possibilidade de que o Estado de direito possa limitar as garantias e as liberdades de todos os cidados com o objetivo de identificar e conter os inimigos. Conclui que: admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos no identificveis reconhecveis significa exercer um controle social mais autoritrio sobre toda a populao, como nico modo de identific-los. No s ilusria a afirmao de que o direito penal do inimigo afetar unicamente as garantias destes, como tambm ilusria a sua suposta eficcia contra os inimigos. Partindo da imagem de que o Direito Penal do Inimigo no estabiliza normas (preveno geral positiva), mas demoniza (exclui) a determinados grupos de infratores[41] consequentemente no um Direito Penal do fato, mas do autor. MELI afirma ainda que mediante a demonizao de grupos de autores, ou seja, atravs da excluso do crculo de mortais normais surge a tipificao, e completa dizendo a demonizao tem lugar mediante a excluso. No decurso da histria, extremamente simplificada no incio destes apontamentos, verificou-se a constante incluso/excluso, a inafastvel luta entre os normais e anormais, os membros dos grupos dominantes e no dominantes, os colonizadores e os colonizados, etc. Para melhor entender a eleio do inimigo, no sculo XX e XXI, recorre-se a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann[42]. 3.3. O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GNTHER JAKOBS Jakobs denominou direito penal do inimigo o tratamento diferenciado de alguns delinqentes (em especial dos terroristas), mediante medidas de conteno, como ttica destinada a deter o avano desta tendncia que ameaa invadir todo o campo penal. [43] Na anlise de Zaffaroni, coforme o professor alemo: o direito penal deveria habilitar o poder punitivo de uma maneira para os cidados e de outra para inimigos, reservando o carter de pessoa para os primeiros e considerando no-pessoas os segundos, confinando, porm, esta habilitao num compartimento estanque do direito penal, de modo que todo o resto continue funcionando de acordo com os princpios do direito penal liberal. Trata-se-ia de uma espcie de quarentena penal do inimigo. Segundo MELI[44], as principais caractersticas da poltica criminal aplicada nos ltimos tempos, tendo como mesma base a filosofia que estrutura o direito penal do inimigo, so: a) caos normativo (hipertrofia legislativa irracional) b) instrumentalizao do direito penal c) inoperatividade, seletividade e simbolismo d) excessiva antecipao da tutela penal (prevencionismo) e) descodificao f) desformalizao (flexibilizao das garantias penais, processuais e execucionais g) exploso carcerria De maneira esquemtica temos a seguinte tabela comparativa entre o denominado direito penal do inimigo e o direito penal do cidado: As principais bandeiras do Direito Penal do Inimigo so[45]: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.). 3.4. FUNDAMENTOS: A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE NIKLAS LUHMANN

Conforme anteriormente anotado, o funcionalismo sistmico defendido pelo direito penal do inimigo, ou terceira velocidade do direito penal, tem como base sua vertente mais radical em relao a vertente modera de Claus Roxin (tambm denominada de teolgico-racional). A fundamentao das estrutura da terceira velocidade do direito penal est amparada, entre outros, na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, na qual, a grosso modo, a sociedade colocada no centro do sistema e o homem considerado um subsistema. Luhmann prope substituir o funcionalismo estrutural (ou funcionalismo da manuteno das estruturas, que tem origem nos estmulos de estudos etnolgicos e social-antropolgicos), de razes ontolgicas e que, a seu ver, continha uma srie de limitaes, por um consistente em equivalncias funcionais. Conforme Javier Torres Nafarrate[46], o equifuncionalismo o conceito para designar um mtodo, que, para resolver problemas, desenvolve uma especial sensibilidade frente a diferentes solues equivalentes. Unida a essa alterao do funcionalismo, de estrutural para funcional (mais tarde denominado de sistmico) aprimorou e adaptou a teoria da ao, de Talcott Parsons, cujas obras influenciou de uma maneira ou outra o sistema de Luhmann. Nesse aspecto interessante a reproduo do texto de Luhmann[47]: Assim, a teoria da ao se apresenta mais orientada para o indivduo na qualidade de sujeito e, dessa maneira, a sociologia se abre possibilidade de integrar aspectos psquicos e orgnicos daquele que age; em contrapartida, emprega-se a teoria do sistema para designar realidades de grande escala (macrossociais), de modo a conservar seu carter de elevada abstrao. (grifo nosso). Dessa forma expressamente Luhmann estabelece um distanciamento das relaes inter-pessoais, ou microrelaes, tomando como princpio a grande escala da teoria do sistema, fator preponderante para no s a prpria fundamentao terica de sua teoria mas, para o tema aqui abordado, incorporao a base filosfica do direito penal do inimigo. Outro aspecto desenvolvido por Niklas Luhmann foi a adoo de um modelo de sistema aberto, em substituio ao usual modelo fechado. Importando conceitos da fsica, economia, biologia, mecatrnica, entre outros, e aplicando-os a sociologia, importantes conceitos foram adaptados como entropia (que faz com que os sistemas estabeleam um processo de troca entre sistema e meio) e intercmbio. Nesse aspecto o sistema deve ter capacidade de se distinguir do meio, sendo capaz de combinar todas as possibilidades de operaes, existindo sistemas que podem observar e distinguir, ou seja, com capacidade de diferenciao dos sistemas e meio. Tomando as premissas j citadas, desenvolvendo aspectos da biologia, estabelece com conceito fundamental a autopoiesis[48], ou seja, a autoreproduo da vida, por meio de elementos que so reproduzidos pela vida. Aplicando a sociologia, dizer que a reproduo os elementos e estruturas do sistema realizada com ajuda de seus prprios elementos. Essa caracterstica responsvel por um aumento constante de possibilidades at que a complexidade atinja limites intolerveis pelo sistema, levando-o a mudar sua forma de diferenciao. Sendo o sistema estabelecido por Luhmann um sistema complexo, contm mais possibilidades do que pode realizar num dado momento, portanto capaz de fixar seus prprios limites ao diferenciar-se do ambiente (capacidade de distinguir sistema e meio), limitando as possibilidades no seu interior. Porm, como forma de evoluo objetivando o enfrentamento com o ambiente, que por meio perturbao ao sistema (denominado tambm de irritao) serve de estmulo a mudana da estrutura, dependendo da tolerncia do sistema. Assim, graas a sua capacidade de produzir a si mesmo, autopoiese, evolui e responde ao meio na medida que entende necessrio[49]. Nas palavras de Niklas Luhmann[50]: a Teoria dos Sistemas foi se constituindo em um sistema de auto-observao, recursivo, circular, autopoitico, dotado de uma dinmica intelectual prpria e fascinante, (...) Em resumo temos que o sistema uma organizao autopoitica e essa contm estruturas muito diversas, dependendo do tipo de sistema, podendo reagir a irritao e estmulos provenientes do meio ou de autoirritao. Desses aspectos extrai-se que: possvel dizer, ento, que a seleo de acontecimentos ocorridos no meio e capazes de produzir efeitos no sistema condio de possibilidade para que o sistema, com esse espectro to seletivamente apurado, possa empreender algo. [51] Baseado na teoria da reduo de complexidade [52] na qual o sistema desenvolve um modelo de reao padro, frente a dados distintos provenientes do meio, porm, a um mesmo estmulo oriundo do meio, o sistema pode reagir diferentemente, dependendo do estado em que se encontre. Assim, segundo Luhmamm[53] nas crises, pode-se fazer o inabitual: mudar estruturas em situaes em que normalmente no se transformariam. Esse entendimento primordial para a compreenso do mecanismo do direito penal de terceira velocidade: conforme devido a um estmulo do meio, ou seja, uma irritao causada por quem no considerado integrante da pacfica e ordeira convivncia social nos moldes estabelecidos por quem detm o poder, gera uma resposta inabitual do meio. Nesse ambiente situa-se a explicao Luhmanniana quanto ao direito penal de emergncia e as mais variadas reaes, normalmente drsticas e inusitadas. Diferentemente da teoria da ao, na qual a comunicao entendida como o xito ou o fracasso da transmisso de uma informao, na teoria dos sitemas o que enfatizado a verdadeira emergncia da comunicao. Considerando a comunicao como nica operao genuinamente social, a teoria dos sistemas considera que a funo da comunicao reside em tornar provvel o altamente improvvel: a autopoiesis do sistema de comunicao, denominado sociedade[54]. Sendo a comunicao o principal foco do sistema social, essa forma de interao sistema e meio, e de estruturao interna com relao aos subsistemas, Luhmann toma como foco de estudo justamente essa diferena entre sistema e ambiente. Segundo esse foco, a sociedade no constituda de pessoas e de relaes entre pessoas, mas a sociedade seria constituda exclusivamente de comunicao. As pessoas esto no ambiente do sistema social, sendo, portanto um subsistema, denominado sistema psquico. estabelecido alguns sistemas entre eles os: no-vivos, incapazes de produzirem a si mesmos (no autopoieticos, ou allopoietico depende de interferncia externa); vivos, compostos de operaes vitais, responsvel pela manuteno do sistema - clulas, animais, corpo humano, etc; psquicos, formado pela conscincia e composto de pensamento (autopoitico); e por fim os sociais, composto de comunicao. O poder exercido numa ameaa de sano, por meio da comunicao. Assim o sistema poltico vai selecionar somente as informaes que sirvam para manter o governo no poder, ou seja, que sirvam para que o ambiente continue obedecendo s decises polticas. Fazendo um paralelismo, o simbolismo de punitivismo pode ser considerado um mtodo de comunicao do sistema poltico com o ambiente que quer dominar. Portanto, fundamentando-se em Luhmann, o direito penal de terceira velocidade estabelece uma anlise macrossocial, isolando e at mesmo desconsiderando o ser humano individualmente, dando foco apenas a comunicao, que no direito penal traduzido com os princpios do simbolismo penal. Assim, o sistema estabelece uma comunicao com o meio, e quem considerado externo ao sistema, posto a margem (marginalizado nas palavras de Erving Goffman[55]), ou seja, estiver fora da linha perifrica, considerado inimigo em potencial. Por meio da comunicao do direito penal (seu forte simbolismo) estabelecida a relao do meio com o sistema e esse responde drasticamente as irritaes excepcionais (que ultrapassam a normalidade aceita pelo sistema), ou seja, a essncia do direito penal do inimigo. 3.5. FUNDAMENTOS: O PENSAMENTO DE CARL SCHMITT

Alm da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, o direito penal de terceira velocidade adotou tambm alguns pensamentos e fundamentaes de Carl Schmitt[56]. Dele se extrai alguns dos principais aspectos da terceira velocidade do direito penal: critrios de eleio do inimigo e a legitimao dessa eleio e do poder decisrio. Schmitt apontado como anti-normativista, contrrio ao positivismo normativo de Hans Kelsen. Essa caracterstica que sustenta seu pensamento e explica sua defesa de um estado de exceo, defendendo que os poderes presidenciais de urgncia deveriam estar livres de entraves constitucionais [57]. Citando Richard Wolin, Cndido Moreira Rodrigues[58] registra que: Assim, a utilizao de conceitos teolgicos por Schmitt no campo da poltica no visa outra coisa seno o fortalecimento do poltico como ter vital do estado de exceo e o qual ocorreria somente atravs da ao de um soberano carismtico que equivalesse ao monarca de direito divino da poca absolutista. Ainda segundo o mesmo autor, Schmitt em 1927 estabelece as bases conceituais de uma das vertentes de seu pensamento cujos frutos surgiram durante o governo nazista. Tomava como princpio a natureza conflituosa como constitutiva da vida poltica, o que redundaria na idia de que o poltico supe um grau de associao/dissociao entre os grupos polticos cuja intensidade resulta na distino entre amigo-inimigo[59]. Assim, para Carl Schmitt[60] quando um povo existe na esfera do poltico ele precisa... determinar por si mesmo a diferenciao de amigo e inimigo. A se encontra a essncia de sua existncia poltica. Se ele no tem mais a capacidade ou a vontade para esta diferenciao, ele cessa de existir politicamente. Na anlise de Rodrigues, A idia segundo a qual o inimigo poltico um inimigo pblico e contra o qual no necessrio ter dio ou antipatia privada, tambm prpria de Schmitt. Estritamente, considera-o um conjunto de homens... segundo a possibilidade real, combatente, que se contrape a um conjunto semelhante. Inimigo apenas o inimigo pblico (SCHMITT, O conceito do poltico, p. 55). Assim, aliado a teoria de Luhmann, a filosofia poltica de Schmitt serviu de fundamentao para a terceira velocidade do direito penal. Como dito anteriormente, ressalta-se que, em Carl Schmitt o soberano detm o poder de eleger quais so os perigos que afetam a nao, indicando os inimigos, bem como legitimao para atuar da maneira que entender melhor para a nao objetivando as defesa. 4. INFLUNCIAS DA TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL Antes das concluses propriamente ditas, ressalta-se que perceptivelmente neste trabalho foi dado maior nfase aos movimentos ligados a terceira velocidade do direito penal, ou direito penal do inimigo. Essa aparente desigualdade de abordagem justifica-se pelo surgimento de legislaes nacionais e internacionais, atos governamentais e discursos comunitrios, de caractersticas e efeitos tpicos desses movimentos de exceo. No Brasil, por exemplo, tem-se a polmica Lei do Abate (Lei 9.614/98 que alterou o art. 303 da Lei 7.565/86 Cdigo Brasileiro de Aeronutica), que autoriza medidas de destruio de aeronave civil, suspeita de estar a servio do narcotrfico, em pleno ar quando classificada como hostil. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) estabelecido na Lei de Execues Penais (LEP Lei 7.210/84 aps alterao legislativa por meio da Lei 10.792/03), cujas crticas vo no mesmo sentido, porm em menor intensidade, que s prises americanas de Guantnamo na ilha de Cuba (Amrica Central). Os movimentos de tendncia totalitria em pases da Amrica do Sul, sem falar nas aes praticadas pelos governos militares sob o manto da legalidade formal durante dcadas cujas sequelas ainda so perceptveis. Tais movimentos ainda tm eco no Brasil do incio do sculo XXI, por meio de regulamentos disciplinares militares e leis penais militares de duvidosa constitucionalidade e, por vezes, pouco respeito aos direitos humanos, alm de aes de Polcia de Governo e no polcia de Estado. A prpria instituio do rito sumarssimo, na qual o suposto autor do delito abre mo de sua defesa assumindo desde o incio sua responsabilidade em troca da transao penal tem sido elogiada por muitos, mas duramente criticada por outros tantos em decorrncia da flexibilizao de garantias processuais e at mesmo constitucionais em prejuzo do acusado. A respeito da expanso dos movimentos de terceira velocidade, lembra Zaffaroni: Para os tericos da exceo, sempre se invoca uma necessidade que no conhece lei nem limites. A estrita medida da necessidade a estrita medida de algo que no tem limites, porque esses limites so estabelecidos por quem exerce o poder.[61] 5. CONCLUSO Em meio as mais variadas posies a cerca do nvel e forma de interveno penal, ou at mesmo do completo afastamento de sua interveno, verificamos a existncia de dois plos de uma mesma questo: o nvel de interveno e sua relao com os indivduos objeto da ao do poder intervencionista. De um lado o abolicionismo penal que, conforme apontado, apregoa a deslegitimao do sistema penal em decorrncia de seus mtodos violentos, estigmatizantes e de sua aplicao seletiva, por meio da abolio no s das prises mas do sistema penal. De outro, a terceira velocidade do direito penal, vertente mais radical de interveno penal das ltimas dcadas, defendendo no apenas a flexibilizao de direitos e garantias processuais e constitucionais, como a segunda velocidade, mas a completa anulao de alguns deles e at mesmo buscando a justificao/legitimao de atentados contra a prpria dignidade da pessoa humana. Conforme proposta expressamente externada no ttulo deste trabalho, buscou-se apresentar as posies bsicas de ambas correntes, permitindo uma viso mais ampla e possibilitando indicar algumas das concluses possveis, tendo em vista o universo de possibilidades ser indeterminado em razo da complexidade e a diversidade existente de subcorrentes e pensamentos divergentes em relao ao tema. Assim, diante das restries que a natureza e finalidade deste trabalho acarretam, conclui-se que: 1. O abolicionismo penal tem forte apelo humanitrio, sociolgico e filosfico, deslegitimador de todo o sistema penal, apresentando justificativas a abolio e crticas ao sistema penal que raramente enfrentam rplica do mesmo nvel por parte dos defensores do sistema. 2. H tendncia, ao menos na rea acadmica, de adeso a seus conceitos e objetivos tericos, porm, enfrenta barreiras prticas quanto a sua aplicabilidade, sobretudo no sistema capitalista, e a quebra dos paradigmas existentes. Assim, tm sua teoria bsica aceita por muitos e com aumento de adeso, porm, pouca aplicabilidade frente a fora do sistema penal atual baseado, em ltima anlise, no exerccio das mais variadas formas de poder. 3. O direito penal de terceira velocidade, cujos princpios extremados levam at mesmo a denomin-lo de direito penal do inimigo, tem enfrentado crticas por parte de acadmicos, grupos de defesa dos direitos humanos, religiosos, etc., porm, diferentemente do abolicionismo, tem influenciado em muito a legislao de vrios pases, que tem aplicado, velada ou expressamente, suas bases filosficas e jurdicas. 4. Numa sociedade de risco, miditica, globalizada, a cobrana por respostas rpidas tem levado a um aumento vertiginoso na interveno penal nas

ltimas dcadas reforando o simbolismo penal por meio de um nmero maior de leis e de punies mais rgidas. Porm, com o desenvolvimento do direito penal de terceira velocidade e a conveniente adoo de suas bases tericas pelos detentores de poder, tem aumentado sua aplicao em inmeros pases, inclusive no Brasil, conforme exemplos indicados. 5. Por fim, conclumos que os pilares do abolicionismo so bem estruturados, de grande densidade cientfica, legitimados pela defesa da dignidade humana, porm de difcil aplicao no sistema social e governamental existente. Em contrapartida, apesar da clara inconstitucionalidade das medidas do direito penal do inimigo, da ntida involuo do desenvolvimento das garantias individuais, tem se mostrado movimento de franca expanso. Bibliografia ANITUA, Gabriel Igncio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. GARLAND, David. A cultura do Controle. Rio Janeiro: Revan, 2008. GOFFMAN, Erving. Estigma. 4 ed. Rio de Janeiro: LTC, 2008. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurdica UNICOC. Ano II, n2, 2 ed., 2005. Pesquisado em : < http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf> , acesso em 19.Set.2009. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal Econmico. In Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 713-743. HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karan. Niteri: Luam, 1993. HULSMAN, Louk. Abolicionismo Penal y Deslegitimacin del Sistema Carcelario. Centro Universitario de Devoto/CUD: 2007. disponvel em: < http://www.loukhulsman.org>, acesso 10/01/2010. JAKOBS, Gnther. MELI, Manual Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. KUNZLER, Caroline de Morais.

et alli.A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Revista Estudos de Sociologia. n 16. Araraquara: Unesp, 2004, p. 123-136. LUHMANN, Niklas.

Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009. MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo. Dissertao de Mestrado, orientador Prof. Dr. Dirceu de Mello, PUC-SP, 2006. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. v.1, 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. RODRIGUES, Cndido Moreira.

Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: um intelectual nazista. Saeculum: Revista de Histria, Joo Pessoa, n. 12, p. 76-94, jan/jun. 2005. SILVA, Luciano Nascimento. Manifesto abolicionista penal. Ensaio acerca da perda de legitimidade do sistema de Justia Criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3556>.Acesso em: 05Jan. 2010. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. Notas: [1] cinco estudantes in HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karan. Niteri: Luam, 1993, p. 100-101. [2] Aproveitamos para utilizar o termo situaes problemticas que no texto acima indica problema, de maneira geral, para lembrar que o termo que escolhemos utilizado por Louk Housman em substituio ao termo crime ou delito. [3] H divergncia doutrinria a respeito da independncia da criminologia enquanto cincia autnoma. No entraremos no mrito desse debate por ser alheio ao foco aqui proposto. No caso apresentado simplesmente se presta a indicar exemplificativamente ramos do conhecimento humano que tiveram o interesse despertado pela criminologia crtica. [4] Sobretudo na Amrica Latina, o perodo de maior desenvolvimento da criminologia crtica (1960-1980) deu-se em um ambiente, em geral, de represso poltica, em muitos pases inclusive sob estado de exceo sob o julgo de regimes militares pouco ou nada democrticos. [5] ANITUA, Gabriel Igncio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008, p. 694. [6] ANITUA, Gabriel Igncio. Op. cit., p. 695. [7] Segundo noticia Gabriel Ignacio Anitua. Op. cit., p. 702. [8] Hermann Bianchi, entre outras funes e atividades foi diretor do Instituto de Criminologia da Universidade Livre de Amsterd, e autor das obras: Ns e o delito (1959); Ensaio sobre a ordem e a autoridade (1967); Estigmatizao (1971); A justia como santurio

(1985); Abolicionismo, para um enforque no repressivo do delito (1986), entre outras. [9] Louk Hulsman (1923-2009), entre outras funes e atividades foi professor da Universidade de Rotterdam, autor das obras: Penas Perdidas: o sistema penal em questo (1982) em co-autoria com Jacqueline Bernat de Celis; entre outras. [10] Thomas Mathiesen (1933), socilogo noruegus da Universidade de Oslo, autor das obras: As defesas do fraco (1965); Atravs dos limites das organizaes (1975); As politicas da abolio (1974); entre outras. [11] Nils Christie (1928), professor de criminologia da Universidade de Oslo, Noruega, autor entre outras obras: Os limites da dor (1981); A indstria do controle do delito (1993); Uma quantidade sensata de delito (2004); entre outras. [12] Eugenio Ral Zaffaroni (1940), entre outras funes e atividades ministro da Suprema Corte Argentina, professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na Universidade de Buenos Aires, autor das obras: Em busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal (1989); Direito Penal Brasileiro (em co-autoria com Nilo Batista); O inimigo no direito penal; entre outras. [13] HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karan. Niteri: Luam, 1993, p.149. [14] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 98. [15] HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karan. Niteri: Luam, 1993, p. 64. [16] Op. cit., p. 698. [17] Op. cit., p. 700. [18] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 89 e 97. [19] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 22. [20] Giorgio Agamben, Estado de excepcin, Buenos Aires, 2004, p.146, apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 22. [21] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 35. [22] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 50. [23] Referncia a legislao penal que impe pena perptua a quem tenha cometido trs ou mais delitos (three strikes out), ou seja, estabeleceu-se o desterro definitivo dos indesejveis ou inimigos, uma medida violadora do princpio da proporcionalidade. In ZAFFARONI, op. cit., p.62. [24] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 62. [25] O funcionalismo sistmico defendido por Jackobs, de cunha mais radial em relao a vertente modera de Claus Roxin (tambm denominada de teolgico-racional), tem como base a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, na qual a sociedade colocada no centro do sistema e o homem considerado um subsistema. Aliado teoria da imputao objetiva, o funcionalismo sistmico de Jackobs, em uma anlise superficial, tem as seguintes caractersticas: a) preocupao com os fins da pena; b) considera somente a necessidade do sistema; c) busca a reafirmao da autoridade do direito, por meio da punio eficaz do infrator que descumprir sua funo na sociedade; d) trabalha com a funo da pena como preveno geral. [26] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurdica UNICOC. Ano II, n 2, 2 ed. 2005. Pesquisado em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf> , acesso em 2.Jan.2010. [27] Conforme Prittwitz, Cornelius. apud

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.157. [28] MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo. Dissertao de Mestrado, orientador Prof. Dr. Dirceu de Mello, PUC-SP, 2006, p. 150. [29] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 157. [30] Fazendo inclusive referncias explcitas ao atentado terrorista de 11 de setembro de 2001. [31] ZAFFARONI. Op. cit., p. 157. [32] Op. cit., p.199. [33] JAKOBS, Op. cit., p.47. [34] JAKOBS, op. cit., p.25: De modo similar, argumenta Fichte: quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e como ser humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos (FICHTE, Grudlage ds Naturrechts nach den Prinzipien der Wissenschafislebrel, em: Smtliche Werke, ed. a cargo de J. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts und Sittenlehre, tomo primeiro, s.f., p. 260). [35] Zaffaroni dedica considervel espao em sua obra (O Inimigo no Direito Penal. p. 121 a 144) considerando totalmente original a polarizao entre Rousseau e Fichte por um lado, e Hobbes e Kant por outro, utilizada por Jakobs em sua obra. Segundo seu entendimento o usual opor Hobbes a Locke e Kant contraposto a Feuerbach. Opem-se tambm ao posicionamento de Jakobs quanto as posies de Rousseau e de Fichte, por entender que no seriam to radicais quanto a considerao de inimigo todos os delinqentes. [36] JAKOBS, Op. cit., p.47. [37] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurdica UNICOC. Ano II, n 2, 2 ed., 2005. Pesquisado em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>, acesso em 2.Jan.2010. [38] JAKOBS, Op. cit., p. 28-29. [39] GOMES,

Op. cit. [40] ZAFFARONI. Op. cit., p.81-82. [41] Nesse sentido Manuel Cancio Meli, in JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.101. [42] Segundo MELI, De fato, desde a perspectiva da teoria social dos sistemas, Luhmann formulou a tese de que a diferenciao moderna entre a incluso e a excluso estruturalmente mais profunda do que jamais foi a diferenciao entre classes sociais. (Manuel Cancio Meli, in JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.107). [43] ZAFFARONI. Op. cit., p.155. [44] Manuel Cancio Meli, in JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. [45] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurdica UNICOC. Ano II, n2, 2 ed., 2005. [46] Comentrio em nota de rodap da obra: LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009, p. 37. [47] Parsons extrai de Max Weber o componente da ao e de mile Durkheim o sistmico. Parsons, segundo anlise de Luhmann, entende que a ao uma propriedade emergente da realidade social, denominando essa relao de realismo analtico, onde (por meio dos diagramas cruzados) o ser humano no analisado no mbito da antropologia, mas sim visto sob a perspectiva da ao. [48] O sistema tem estrutura mutvel, criando subsistemas como forma de evoluo objetivando o enfrentamento com o ambiente. Essa evoluo depende do estmulo do ambiente, que, conforme a tolerncia do sistema, esses estmulos podem lev-lo a mudar suas estruturas. Essa capacidade de produzir a si mesmo denominada de autopoiese. [49] Segundo Luhmann (op. cit.,p. 126) um sistema vai se tornando paulatinamente autopoitico e, neste sentido, depende, em princpio, mais do meio, e logo adquire a autonomia. Portanto, as estruturas estariam primeiramente determinadas pelo meio, e depois, pouco a pouco, desenvolveriam suas prprias operaes. [50] LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009, p. 79. [51] LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009, p. 132. [52] Incorporado da escola de psicologia funcionalista de Egon Brunswik (1952). [53] LUHMANN. Op. cit., p. 180. [54] LUHMANN. Op. cit., p. 306. [55] GOFFMAN, Erving. Estigma. 4 ed. Rio de Janeiro: LTC, 2008. [56] Filsofo poltico, jurista e professor universitrio, foi um dos maiores pensadores do regime nacional-socialista Alemo no perodo do Terceiro Reich. [57] RODRIGUES, Cndido Moreira. Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: um intelectual nazista. Saeculum: Revista de Histria, Joo Pessoa, n. 12, p. 76-94, jan/jun. 2005, p. 80. [58] RODRIGUES. Op. cit., p. 82. [59] SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Traduo de lvaro L. M. Valls. Petrpolis: Vozes, 1992, p.76, apud RODRIGUES, op. cit., p. 88. [60] Idem. [61] ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 25.