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Direzione Legislazione Opere Pubbliche

Appalti pubblici: anomalia e


congruità dell’offerta
Art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti
Vademecum - Luglio 2020
pubblici.
(aggiornato al decreto
“Semplificazioni”)
Anomalia e congruità dell’offerta

SOMMARIO

INTRODUZIONE 3
PARTE PRIMA – ANOMALIA OFFERTA 4
1. La verifica dell’anomalia 4
2. Individuazione dell’anomalia 5
FOCUS – Il c.d.” interesse transfrontaliero” 6
3. La soglia di anomalia nel criterio del minor prezzo 7
3.1. L’esclusione automatica delle offerte anomale 8
FOCUS – Il decreto “semplificazioni” 9
3.2. Numero delle offerte pari o superiore a 15 10
FOCUS – I cinque metodi di calcolo 10
Lettera a) - Taglio delle ali e calcolo somma e media 11
FOCUS – Il taglio delle ali 12
FOCUS – Il criterio del c.d. blocco unitario 13

1
Anomalia e congruità dell’offerta

Lettera b) - Calcolo media scarti 15


Lettera c) - Somma delle due medie 16
Lettera d) - Calcolo soglia anomalia decurtato delle medie 16
FOCUS – La decurtazione prevista alla lettera d) 17
3.3. Numero delle offerte inferiori a 15 19
Lettera a) – Taglio delle ali e calcolo media 19
Lettera b) – Calcolo media scarti 21
Lettera c) – Calcolo rapporto tra le due medie 22
Lettera d) – Scelta criterio finale per calcolo soglia anomalia 22
FOCUS – Modalità per la formulazione dei ribassi percentuali 23
4. La stabilità della soglia di anomalia 24
FOCUS – Il principio di stabilità della soglia di anomalia 24
5. L’anomalia nell’OEPV 25
FOCUS – Riparametrazione e soglia di sbarramento 25
PARTE SECONDA – CONGRUITÀ OFFERTA 28
1. L’iter di valutazione dell’offerta 28
2. Competenze sulla verifica dell’anomalia 29
3. Sub-procedimento di verifica della anomalia 31
3.1. L’apertura del contraddittorio 31
3.2. Le spiegazioni dell’impresa 33
FOCUS – Il diritto di accesso alle giustificazioni 34
3.3. Giudizio di congruità 35
FOCUS – Difformità dalle tabelle sul costo del lavoro 37
3.4 Esito negativo della valutazione 38
FOCUS – Escussione della garanzia e segnalazione all’ANAC 40
3.5 Motivazione della valutazione 42
4. Provvedimento di aggiudicazione o di esclusione 43
5. Sindacabilità del giudice amministrativo 44
DECISIONI E PARERI 46
NORMATIVA 51
D.lgs. 50/2016 - Art. 97 51

2
Anomalia e congruità dell’offerta

INTRODUZIONE

Ad un anno dal decreto legge n. 32/2019, cd. “Sblocca Cantieri” convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 55/2019, sono giunte diverse indicazioni dalla
giurisprudenza sull’individuazione della soglia di anomalia e sulla valutazione
della congruità delle offerte.
Tali indicazioni hanno interessato soprattutto, ma non solo, i diversi aspetti della
disciplina prevista dall’art. 97 del Codice dei contratti che prevede due metodi di
calcolo (cd. sistema “antiturbativa”), scelti sulla base del numero delle offerte
ammesse (inferiore o superiore a 15), da applicare quando la stazione
appaltante opti per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
A seguito di tali novità, l’ANCE ha ricevuto numerose richieste di chiarimento in
merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia e di valutazione sulla
congruità dell’offerta.
Il presente Vademecum ha quindi l’obiettivo di illustrare i singoli passaggi che le
stazioni appaltanti devono seguire ai fini dell’individuazione della soglia di
anomalia e per il giudizio di congruità dell’offerta, cosi da meglio comprenderne
l’applicazione e le possibili criticità.

3
Anomalia e congruità dell’offerta

PARTE PRIMA – ANOMALIA OFFERTA


1. La verifica dell’anomalia

Un’offerta si intende anomala o anormalmente bassa rispetto all’entità delle


prestazioni richieste dal bando quando suscita il sospetto della scarsa serietà della
stessa e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per
il fatto di non assicurare un adeguato profitto all’operatore economico.

A tal fine, l’ordinamento ha fissato alcune regole convenzionali per stabilire quando
una offerta è anormalmente bassa (vedi fig. 1).

Nel rispetto di tali regole, la verifica dell’anomalia mira a garantire e tutelare


l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la
procedura di gara, ossia quello di scegliere il miglior contraente possibile ai fini
1
dell'esecuzione dell'appalto .

La valutazione dell’anomalia si basa sul criterio di aggiudicazione scelto dalla


stazione appaltante tra quelli indicati dall’articoli 95 e 97 del d.lgs. 50/2016, Codice dei

1
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690.

4
Anomalia e congruità dell’offerta

Contratti Pubblici (di seguito “Codice”), e giustifica la richiesta di chiarimenti al fine


di valutare se sussistano o meno gli estremi per verificare la congruità dell’offerta.

2. Individuazione dell’anomalia

L’art. 97, comma 1 del Codice stabilisce un principio generale per l’individuazione delle
offerte sospette di anomalia, consentendo alla stazione appaltante di richiedere
“spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono
anormalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà,
sostenibilità e realizzabilità”.

Non si tratta di una novità assoluta del Codice, giacché con il previgente art. 86,
comma 3 del D.lgs. 163/2006, era stato codificato il principio generale elaborato dalla
giurisprudenza, secondo cui un’offerta – anche se formalmente non anomala – può
essere comunque soggetta al vaglio della stazione appaltante.

Ciò in quanto, in applicazione del principio di buon andamento della P.A., l’apertura
del sub-procedimento di verifica dell’anomalia consente alla stazione appaltante di
rifiutarsi, di aggiudicare l’appalto prima di verificare e dichiarare congrua
2
l’offerta .

L’art. 97 del Codice dei contratti prevede altresì dei meccanismi di ausilio per la
stazione appaltante ai fini dell’individuazione delle offerte anomale, differenziati in
ragione del criterio di aggiudicazione prescelto per lo specifico appalto:

 nel prezzo più basso sono previsti dei parametri matematici (distinti in base al
numero di offerte) che consentono l’individuazione di una soglia di anomalia
(calcolata sui ribassi offerti) ossia di un ribasso massimo, superato il quale, se
l’appalto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è almeno
di 10, è prevista l’esclusione “automatica” (ossia senza possibilità di proporre
giustificativi) del concorrente che abbia offerto un ribasso superiore alla
predetta soglia; se le offerte ammesse sono in numero compreso da 5 a 9 non
c’è l’esclusione automatica, ma solo un sospetto di anomalia per le offerte che
superano la predetta soglia di ribasso massimo, che quindi andranno valutate
(art. 97, commi 2, 2-bis, e 8 del Codice). Tale meccanismo di calcolo della soglia
di anomalia non opera se sono state presentate meno di 5 offerte e
comunque per appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza
Comunitaria o di carattere transfrontaliero (art. 97, commi 3-bis e 8 del Codice);

 nell'offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità delle offerte è


valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma
dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai
4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (art. 97, comma

2
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969.

5
Anomalia e congruità dell’offerta

3 del Codice). Anche se l’impresa non ottiene i 4/5 dei punteggi, residua
comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di «valutare la
congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia
anormalmente bassa» (l’art. 97, comma 6, ult. cpv., del Codice).

Fig. 1

Importo Criterio prescelto e Esclusione Rif. Codice dei


lavori anomalia automatica contratti

Sotto soglia Miglior prezzo con Sì, se 10 o art. 97, comma 2,


Ue soglia di anomalia (no, più offerte 2-bis e 3-bis del
se meno di 5 offerte) Codice

Tutti gli OEPV con riscontro Mai art. 97, comma 3


importi anomalia per offerte del Codice
aventi 4/5 dei punti
massimi.

FOCUS – Il c.d.” interesse transfrontaliero”


Il legislatore non ha fornito una definizione oggettiva del c.d.” interesse
transfrontaliero”, pertanto tale compito è rimesso alla singola stazione appaltante,
3
come consentito dalla stessa giurisprudenza comunitaria .
Un criterio utile potrebbe essere quello – auspicato dall’Ance - di valutare la sussistenza
o meno dell’interesse transfrontaliero all’appalto in ragione del numero di
imprese straniere effettivamente partecipanti alla procedura, ritenendo presente tale
interesse laddove sia presente in gara una percentuale di imprese straniere significativa
(ad esempio, almeno il 10 per cento).
Il Consiglio di Stato ha fornito alcune indicazioni interpretative, ritenendo, ad esempio,
che un appalto di lavori possa presentare interesse transfrontaliero in ragione del
suo valore stimato, o della propria tecnicità, o anche in relazione all’ubicazione
4
dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri .
Trattandosi comunque di ipotesi eccezionali, può senz’altro affermarsi che il cd.
“massimo ribasso puro” - con verifica dell’anomalia in contraddittorio con l’impresa -
è un criterio del tutto residuale (come nell’ipotesi di gara con meno di 10 imprese
ammesse).

3
Cfr. Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, sent. 15 maggio 2008 nei procedimenti riuniti C-147/06 e
C-148/06 concernente «Appalti pubblici di lavori − Aggiudicazione degli appalti − Offerte
anormalmente basse − Modalità di esclusione − Appalti di lavori che non raggiungono le soglie
previste dalle direttive 93/37/CEE e 2004/18/CE − Obblighi dell’amministrazione aggiudicatrice
derivanti da principi fondamentali del diritto comunitario», nonché sentenza 21 luglio 2005, causa C
231/03, Coname, Racc. pag. I 7287, punto 20.
4
Cfr. Cons. St. parere comm. spec., 12 febbraio 2018 n. 361, in merito alle Linee guida n. 4, sugli
affidamenti dei contratti sotto soglia.

6
Anomalia e congruità dell’offerta

5
Deve, però, segnalarsi l’isolata pronuncia del TAR Piemonte secondo cui può ritenersi
pienamente conforme all’ordinamento l’applicazione della regola generale della
verifica della congruità delle offerte in contraddittorio, senza esclusione automatica
delle offerte anomale; ciò anche considerando il luogo di esecuzione dei lavori o nei casi
in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre
maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti.

3. La soglia di anomalia nel criterio del minor


prezzo

Con la legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019 del d.l. 32/2019, il criterio del
prezzo più basso - ritenuto dal testo iniziale del Codice criterio eccezionale di
aggiudicazione - è stato equiparato all’offerta economicamente più vantaggiosa negli
appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 del
6
Codice .
Le stazioni appaltanti possono quindi utilizzare fino alla soglia comunitaria, senza
alcuna particolare motivazione, il criterio del minor prezzo con obbligo di applicare
l’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove, come visto, l’appalto non
presenti carattere “transfrontaliero” ed il numero delle offerte ammesse non sia
inferiore a 10 (art. 97, comma 8, del Codice).
Solo per l’affidamento di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, resta
confermato l’utilizzo del solo criterio dell’OEPV, individuata sulla base del miglior
rapporto qualità/prezzo, o sulla base del costo, seguendo un criterio di comparazione
costo/efficacia quale costo del ciclo vita (art. 95, comma 2).
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, l’appalto viene
aggiudicato all’operatore economico che presenta l’offerta di maggior ribasso tra
quelle ritenute comunque “sostenibili”.
La linea di demarcazione, tra offerte sospette di non essere sostenibili e quelle
presumibilmente congrue, è determinata dalla stazione appaltante calcolando la
soglia di anomalia secondo i parametri aritmetici dettati dall’art. 97 del Codice.

Tale soglia consente, a sua volta, di distinguere dalle altre offerte quelle
potenzialmente “anomale”, che presentando un ribasso eccessivo rispetto alla media
delle altre offerte, fanno dubitare della loro affidabilità.

5
Cfr. TAR Piemonte, Torino sez. II, 18 aprile 2020 n. 240 (che richiama altresì Cons. St., parere n. 782 del
30 marzo 2017), in cui è stata negata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per avere la
stazione appaltante proceduto alla verifica della congruità delle offerte recanti un ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia, invece di dare applicazione alla esclusione automatica prevista
dall’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016.
6
La legge n. 55/2019, entrata in vigore il 18 giugno 2019, ha modificato quanto inizialmente previsto
dal d.l. 32/2019, cd. “sblocca cantieri”. Quest’ultima aveva infatti dato preferenza al criterio del prezzo
più basso, tuttavia, in fase di conversione, la preminenza del criterio del prezzo più basso è stata
eliminata in favore della parità tra i due criteri (art. 36, comma 9-bis del Codice, dopo la conversione).

7
Anomalia e congruità dell’offerta

3.1. L’esclusione automatica delle offerte anomale

Una rilevante novità introdotta dal cd. decreto “sblocca cantieri”, sta nel fatto che, al di
fuori del perimetro euro-unitario, ossia laddove ricorrano le condizioni previste dall’art.
97, comma 8, le stazioni appaltanti prevedono nel bando l’esclusione automatica
delle offerte con ribassi che superano la soglia di anomalia.

Il presupposto logico di tale favor per l’esclusione automatica va ricercato nel


principio di economicità dell’azione ammnistrativa.

Infatti, la verifica di un numero eccessivamente elevato di offerte, obbligando la


stazione appaltante ad un ripetuto raffronto in contraddittorio, potrebbe comportare
un ritardo in grado di compromettere la stessa realizzazione dell’appalto.

A tale proposito, quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo (vedi
fig. 2), la stazione appaltante - per l’affidamento di appalti sotto-soglia
comunitaria che non presentino interesse transfrontaliero – si può trovare di
fronte i seguenti casi:

 da 1 a 4 offerte ammesse, non può eseguire alcun calcolo della soglia di


anomalia (art. 97, co. 3-bis del Codice);

 da 5 a 9 offerte ammesse, non potrebbe utilizzare l’esclusione automatica,


ma la soglia di anomalia, calcolata con il metodo semplificato di cui al comma 2-
bis dell’art. 97, per individuare le offerte sospette (art. 97, co. 3-bis del Codice),
tuttavia in via transitoria è previsto l’utilizzo fino al 31 luglio 2020 dell’esclusione
automatica delle offerte (per maggiori dettagli vedi Focus il cd. decreto
semplificazioni);

 da 10 a 14 offerte ammesse, utilizza una modalità di calcolo della soglia di


anomalia semplificata, già prevista a partire da 5 offerte ammesse, con
applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale (art. 97, co. 2-bis
del Codice);

 da 15 offerte ammesse, adotta l’esclusione automatica delle offerte anomale


con una modalità di calcolo della soglia di anomalia più complessa di quella
prevista tra 5 e 14 offerte ammesse (art. 97, co. 2 del Codice).

8
Anomalia e congruità dell’offerta

Fig. 2

Offerte Calcolo soglia Esclusione Rif. Codice dei


ammesse (n.) anomalia automatica contratti

Da 1 a 4 Nessun calcolo No Art. 97, co. 3-bis

Da 5 a 9 Sistema semplificato Sì, fino al Art. 97, co. 3-bis


31.07.2021

Da 10 a 14 Sistema semplificato Si Art. 97, co. 2-bis

Da 15 Sistema ordinario Si Art. 97, co. 2

Pertanto, a partire da dieci offerte ammesse, le stazioni appaltanti escludono


direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di
elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano
essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo.

In tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le
offerte rimaste in gara, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle
offerte (sospette) anomale.

Da notare che, indipendentemente dai meccanismi di individuazione delle offerte


anomale adottati e dal numero di offerte, la stazione appaltante può comunque
valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia
anormalmente bassa (art. 97, co. 6 del Codice).

Pertanto, se dal giudizio tecnico della stazione appaltante risulta dubbia la congruità,
serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta, anche in tal caso l’operatore
economico è obbligato a fornire tutte le spiegazioni richieste sul prezzo o sui costi
proposti (art. 97, co. 1 del Codice).

Quest’ultima disposizione si applica, presumibilmente, anche per l’aggiudicazione a


miglior rapporto costo/efficacia (art. 96 del Codice).

FOCUS – Il decreto “semplificazioni”


Il decreto legge, cd. “semplificazioni”, del 16 luglio 2020 , n. 76, contenete “Misure
urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, ha previsto alcune innovazioni
al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei
servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito
delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in
deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50, recante Codice dei contratti pubblici.
Pertanto nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni
appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che
presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter, del decreto legislativo n. 50

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Anomalia e congruità dell’offerta

del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a
cinque.
Tale di diposizione si applica alle procedure di affidamento, qualora la determina a
contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31
luglio 2021.

3.2. Numero delle offerte pari o superiore a 15

Con riferimento ai singoli metodi, quando il criterio di aggiudicazione è quello del


prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la
congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o
superiore ad una soglia di anomalia determinata ai sensi dell’art. 97, comma 2 e 8 del
7
Codice .

Al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il


calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come
8
di seguito illustrato .

FOCUS – I cinque metodi di calcolo

La distinzione tra due metodi di calcolo sulla base del numero di offerte ammesse
rappresenta una novità introdotta dal cd. DL “Sblocca Cantieri”, decreto legge n.
32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019.

Nel testo introdotto nel 2016 i metodi erano cinque, mentre nel precedente Codice
De Lise (d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, art. 86, comma 1), e ancor prima nella legge
Merloni (legge 11.02.1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis), il criterio matematico per
l’individuazione della soglia di anomalia era sostanzialmente univoco (temperato
dal c.d. ‘taglio delle ali” e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio
aritmetico).

Il ‘Codice’ del 2016 affidava, quindi, il compito di rendere non predeterminabile la


scelta di uno tra i cinque metodi al sistema del sorteggio, da effettuare in fase di gara,
9
ad opera del RUP o dalla commissione giudicatrice ; ciò, tuttavia, non risolveva la non

7
Per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e opere che non presentano carattere
transfrontaliero, è prevista nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano
una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (art. 97, co. 8 del Codice).
8
Il MIT, con la circolare del 24 ottobre 2019, ha evidenziato che l'algoritmo da utilizzare per In sintesi
l’algoritmo di cui al comma 2 dell’articolo 97 si può esprimere come segue:
Sa = M + Sc - Sc * (C1 * C2/100)
dove: M è la media dei ribassi percentuali - senza tener conto dell’accantonamento del 10%
arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor
ribasso; Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali (senza tener conto delle offerte
accantonate) che superano la media sopra calcolata; C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la
virgola della somma dei ribassi percentuali calcolata senza tener conto delle offerte accantonate.
9
Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13.

10
Anomalia e congruità dell’offerta

felice formulazione dell'articolato, capace, tra l’altro, di portare anche al paradossale


risultato di considerare tutte offerte presentate anomale .
10

Lettera a) - Taglio delle ali e calcolo somma e media

Calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse, con esclusione del 10% (il cd. taglio delle ali), arrotondato
all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor
ribasso.

Esempio:

# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Amiata 11,7080
2 Bernina 17,1700
3 Cristallo 19,0100
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
14 Pratello 37,1587
15 Qatar 37,2550
16 Resegone 38,2327

1) Conteggio offerte presentate:

 Imprese offerenti: Amiata, Bernina, Cristallo, Duranno, Etna, Fuji, Grigna,


Hymettus, Incahuasi, Lavaredo, Marmolada, Nanda Devi, Ortles, Pratello,
Qatar, Resegone = 16.

2) Taglio Ali:

 Calcolo 10% di 16 = 1,6, arrotondato in eccesso a 2, come unità superiore.

 Eliminazione di 2 offerte di minor ribasso (Amiata e Bernina) e di 2 maggior


ribasso (Qatar e Resegone).

10
Cfr. comunicato ANAC del 5 ottobre 2016.

11
Anomalia e congruità dell’offerta

3) Somma dei ribassi percentuali:

 19,0100 + 19,4910 + 24,5967 + 25,1089 + 26,2390 + 26,3210 + 27,2278 +


30,5529 + 31,7380 + 34,2566 + 36,1968 + 37,1587 = 337,8974 (SRP)

4) Media aritmetica dei ribassi percentuali:

 SRP ÷ n. di offerte = MAR

337,8974 ÷ 12 = 28,1581

# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Amiata 11,7080
Ali
2 Bernina 17,1700
3 Cristallo 19,0100
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
14 Pratello 37,1587
15 Qatar 37,2550
Ali
16 Resegone 38,2327
Somma ribassi 337,8974
Media ribassi 28,1581

FOCUS – Il taglio delle ali

Il cd. “taglio delle ali” è stato introdotto dalla legge 415/1998 "Merloni ter" e confermato
dal d.lgs. 50/2016, che già nella sua formulazione iniziale (art. 97, co. 2, lett. “a”)
prevedeva un metodo sostanzialmente identico a quello del previgente d.lgs. 163/2006
(art. 86, co. 1).

Da ultimo, il DL. “sblocca cantieri” ha fissato, da un lato, il taglio delle ali nella
percentuale del 10%, dall’altro lato, ha rivisitato la formula matematica del calcolo della
soglia di anomalia aumentando le probabilità di individuare la migliore offerta
non anomala tra quelle ricadenti nelle ali, ossia tra quelle inizialmente “tagliate”.

Al riguardo, occorre ricordare che il “taglio delle ali” interviene limitatamente alla fase di
calcolo della soglia di anomalia, con lo scomputo (fittizio) delle offerte che hanno

12
Anomalia e congruità dell’offerta

presentato i ribassi maggiori e minori, al fine di evitare che offerte estreme incidano
11
eccessivamente nel calcolare una media, su cui individuare la soglia di anomalia .

Lo scopo della disciplina del “taglio delle ali” al fine del calcolo della soglia di anomalia
è sempre stata pacificamente interpretata (sia nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 che nel
vigore del d.lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono
provvisoriamente accantonate e non definitivamente escluse, mentre potranno
essere escluse successivamente solo se presentano un ribasso pari o superiore alla soglia
12
di anomalia .

Il fatto che le offerte con ribassi estremi (in un senso o nell’altro) siano escluse dal primo
calcolo, è quindi dovuto alla necessità di evitare:

a) che queste incidano eccessivamente nel calcolare una media, così da renderla
più vicina alla realtà, secondo un’operazione concepita dal legislatore solo come
strumento di calcolo e quindi “virtuale”;

b) condizionamenti delle medie derivanti da ipotetiche situazioni di turbativa


d’asta, stabilendo, in via prudenziale, un accantonamento preventivo delle ali ai fini
13
del calcolo delle medie .

Al conseguente accantonamento segue la loro successiva verifica, ai fini dell’eventuale


loro esclusione, laddove non si superino le perplessità in ordine all’attendibilità ed
all’affidabilità delle stesse.

Ne consegue che l’impresa che abbia presentato un’offerta inizialmente accantonata


può comunque essere aggiudicataria dell’appalto.

Le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione


distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per
cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da
accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare al fine del successivo calcolo
della soglia.

FOCUS – Il criterio del c.d. blocco unitario

Una questione problematica, a lungo dibattuta in giurisprudenza, riguarda l’ipotesi in


cui all’interno delle offerte da escludere dal calcolo del valore dell’anomalia vi
siano offerte dello stesso valore.

11
Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 ed anche TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo
370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Lecce 2629/2010 nonché det.ne ANAC n. 4/1999 e n.
6/2009 e com.to del Presidente ANAC 5 ottobre 2016 e delib.ne ANAC n. 793/2017.
12
Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 agosto 2018, n. 13, in cui si ritiene che le «offerte ‘tagliate’ ai fini della
media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, co. 2, lettera b) sono e restano offerte
‘ammesse’» nonché CGA Regione Sicilia, decr. 8 aprile 2020, n. 273 e in questi termini, TAR Catania, 9
marzo 2020 n. 610.
13
Cfr. TAR Napoli, Sez. I, 4 maggio 2020, n. 1626, che richiama Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2017, n.
4803.

13
Anomalia e congruità dell’offerta

Si è posto quindi il problema di capire se le offerte aventi tutte la medesima percentuale


di ribasso debbano essere computate singolarmente, una ad una, o invece essere
considerate come un’unica offerta (c.d. blocco unitario), posto che in tale ultimo caso si
paleserebbe l’eventualità che le offerte da escludere superino la quota del 10%.

L’abrogato art. 121 del d.P.R. 207/2010 prevedeva che «qualora nell’effettuare il calcolo
del dieci per cento … siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte
da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo
della soglia di anomalia».

Dopo lungo dibattito giurisprudenziale, la norma è stata prevalentemente


interpretata nel senso che, nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella
fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi, con conseguente possibile
esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte
14
di maggiore o minore ribasso .

Ne conseguiva che:

- le offerte da accantonare fossero quelle identiche, senza distinzione tra ribassi “a


cavallo” o all’interno delle ali;

- che alla definizione delle medie partecipassero tutte le offerte non accantonate.

Tale interpretazione, tra l’altro, è stata correttamente ritenuta più garantista


dell’interesse pubblico, perché previene manipolazioni della gara e del suo esito,
15
ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso .

Tale orientamento è stato poi definitivamente avallato dall’Adunanza Plenaria,


affermandosi che l’art. 121, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 andava interpretato
nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando
le offerte di eguale valore come “unica offerta” sia nel caso in cui esse si collochino
16
“al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse .
17
Anche la giurisprudenza successiva si è adeguata al suddetto orientamento , nonché la
18
stessa ANAC .

Già nella precedente formulazione del Codice, rappresentava un orientamento


minoritario quello secondo cui, considerato il carattere non cogente delle “Linee
Guida” ANAC e l’abrogazione del Regolamento attuativo nella parte relativa al calcolo
dell’anomalia, non poteva ritenersi né errata né illegittima l’operazione di

14
Cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n.
6323 e da ultimo, Cons. St, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio
2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; TAR Perugia, 11
aprile 2013, n. 230.
15
Ex plurimis Cons. di St., Sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818.
16
Cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen. 19 settembre 2017 , n. 5.
17
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821.
18
Cfr. Linee Guida ANAC n. 4, concernenti le “procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione
degli elenchi di operatori economici”.

14
Anomalia e congruità dell’offerta

individuazione della soglia di anomalia delle offerte effettuata senza applicare il c.d.
19
“blocco unitario” .

Da ultimo, l'art. 1, comma 20, lettera u), della legge n. 55 del 2019, di
conversione al cd. Decreto sblocca cantieri (DL 32/2019), ha posto fine a qualsiasi
dubbio stabilendo, con la riformulazione dell’art. 97 comma 2, lett a) del Codice, che «le
offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei
loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti
una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono
altresì da accantonare».
20
Viene così finalmente normato il criterio del c.d. “blocco unitario” .

Lettera b) - Calcolo media scarti

Calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a).

Esempio:

5) Calcolo dei singoli scarti:


 RSO (ribasso singole offerte) – MAR (media aritmetica dei ribassi)= CSS

Lavaredo: 30,5529 - 28,1581 = 2,3948; Marmolada: 31,7380 - 28,1581 =


3,5799; Nanda Devi: 34,2566 - 28,1581 = 6,0985; Ortles: 36,1968 - 28,1581 =
8,0387; Pratello: 37,1587 - 28,1581 = 9,0006.

6) Scarto medio aritmetico:


 Somma singoli CSS ÷ n. scarti = SMA

(2,3948 + 3,5799 + 6,0985 + 8,0387 + 9,0006) ÷ 5 = 5,8225

# CONCORRENTE RIBASSO % SCARTO


3 Cristallo 19,0100
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
Offerte inferiori alla
6 Fuji 25,1089
media dei ribassi
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529 2,3948
11 Marmolada 31,7380 3,5799
12 Nanda Devi 34,2566 6,0985

19
Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 novembre 2019, 886.
20
Cfr. TAR Umbria, Perugia, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 138.

15
Anomalia e congruità dell’offerta

13 Ortles 36,1968 8,0387


14 Pratello 37,1587 9,0006
Media Scarti 5,8225

Lettera c) - Somma delle due medie

Calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio
aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b).

Esempio:

7) Soglia della somma delle medie:


 SMA + MAR = SSM

28,1581 + 5,8225 = 33,9806

Lettera d) - Calcolo soglia anomalia decurtato delle medie

La soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al


prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla
lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

Esempio:

8) Prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della SRP:


 1° decimale SMP x 2° decimale = PDV

8 x 9 = 72

Media Scarti 337,8974 72

9) Calcolo valore decremento somme medie

 PDV (%) * SMA = DSM

72%*5,8225 = 4,1922

10) Calcolo soglia anomalia con decremento SSM:

Come già accennato, la soglia di anomalia sarà determinata applicando alla


somma tra le medie (matematica e scarti) un’ulteriore riduzione (nel caso
esemplificato pari a 4,1922), determinata in modo casuale (vengono in rilievo le prime
due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi percentuali).

Esempio:

 SSM – DSM = Soglia anomalia

16
Anomalia e congruità dell’offerta

33,9806 - 4,1922 = 29,7884

 Prima offerta non anomala: 27,2278 (impresa n. 9 Incahuasi)

# CONCORRENTE RIBASSO % POSIZIONE


8 Hymettus 26,3210 2° class. Offerte non

Soglia 9 Incahuasi 27,2278 1° class. anomale


anomalia 10 Lavaredo 30,5529 Offerta Anomala

La decurtazione prevista dalla lett. d), quindi, avviene in termini assoluti.

FOCUS – La decurtazione prevista alla lettera d)


L’orientamento secondo cui l’ultimo fattore correttivo per l’individuazione della
soglia di anomalia è una percentuale e non una semplice sottrazione, deve ritenersi
privo di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di
calcolo non prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato in riforma ad una precedente decisione di
primo grado del TAR Marche, che aveva accolto il ricorso presentato da un
concorrente escluso dalla gara per aver presentato un’offerta con un ribasso superiore
21
alla soglia di anomalia .
In primo grado i giudici avevano confermato l’orientamento già espresso dallo stesso
22
TAR , supportando la tesi dell'appellante che verteva su un errore nell'algoritmo
utilizzato dalla Provincia al fine di determinare in via automatica la soglia di
anomalia; in particolare, era censurata la parte in cui tale algoritmo procedeva
all’operazione conclusiva del decremento della prima soglia di anomalia
utilizzando il fattore correttivo finale.
Su tali premesse il Consiglio di Stato ha ripercorso i passaggi del calcolo del
suddetto decremento, previsto all’art. 97, comma 2, lett. d) del Codice dei contratti,
ricordando che questo consiste:
a) nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei
ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate
nelle “ali”;
b) nel richiedere poi di calcolare lo «scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali
che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)», laddove il primo

21
Cfr. Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2856, in riforma della sentenza TAR Marche, Ancona, Sez. I,
29 gennaio 2020, n. 82, che ha aderito a Circolare Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, 24 ottobre
2019, n. 8 e Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale
OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019; secondo l’orientamento tracciato da TAR
Milano, Sez. I, ord. 25 luglio 2019, n. 937; TAR Catania, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 2191; TAR
Catanzaro, Sez. I, ord. 16 settembre 2019, n. 363; TAR Bologna, Sez. I, ord. 8 ottobre 2019, n. 765; TAR
Brescia, 8 novembre 2019, n. 968; TAR Brescia, 22.11.2019 n. 1007 e Delibera ANAC, parere di
precontenzioso n. 892 del 2 ottobre 2019, e che ha trovato conferma in Cons. St., Sez. V, 22 giugno
2020, n. 3974;.
22
Vedi anche TAR Marche, Ancona, Sez. I, 06.02.2020 n. 93 e TAR Marche, Ancona, Sez. I, 7 ottobre
2019 n. 622.

17
Anomalia e congruità dell’offerta

rappresenta più precisamente la media dei differenziali dei ribassi superiori alla
media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a);
c) nella somma tra scarto medio aritmetico dei ribassi e «media aritmetica» già
calcolata ai sensi della lettera a).
d) nel riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a), e di
moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il
prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già
calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la
soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei
ribassi e lo scarto medio aritmetico.
Come evidenziato dal Collegio, la questione controversa è se il valore ottenuto
applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la
virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale».
Tuttavia, a tale proposito, è dirimente che tutti i valori ottenuti attraverso le
operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del Codice dei contratti pubblici consistono
in percentuali rispetto alla base d’asta.
L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato
dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali
23
anziché numeri assoluti .
A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha, come di seguito, ripercorso il calcolo (espresso
sino alla terza cifra decimale) effettuato dalla Stazione appaltante:

- somma dei ribassi: 916,92 (lett. “a” dell’art. 97, comma 2 cit.);

- prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 18 pari a 9
x 2;

- applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. “b” dell’art. 97,
comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;

- sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e
scarto aritmetico medio (lett. “c” dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la
soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) - 0,195%.
Constatata la correttezza del calcolo dalla Provincia di Ancona, il Consiglio di Stato ha
quindi riformato una precedente decisione di primo grado, che aveva accolto il
ricorso presentato da un concorrente escluso dalla stazione appaltante per offerta
anormalmente bassa, confermando l’aggiudicazione all’offerta “non anomala” più
bassa.
La sentenza appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in
relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al
massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse pari o superiori a
quindici, prevista dall’art. 97 del c.d. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016, così come
modificato dal Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla Legge
n. 55/2019).
Tale incertezza sussisteva nonostante fossero – come visto - oggetto della suddetta
controversia le corrette modalità di calcolo del “decremento percentuale”, su cui si
24
era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti .

23
Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3974, ove viene chiarito che in tale prospettiva “valore
percentuale” non equivale a “percentuale” o anche “percentualmente”.

18
Anomalia e congruità dell’offerta

A distanza di un anno dal decreto sblocca cantieri, il Consiglio di Stato ha quindi aderito
all’orientamento Ministeriale, dando conferma definitiva all’interpretazione che era
25
stata peraltro sostenuta fin dal principio dall’ANCE .

3.3. Numero delle offerte inferiori a 15

Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle
offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata ai sensi
dell’art. 97, comma 2-bis, sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad
una soglia di anomalia determinata.

Al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il


calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come
di seguito illustrato.

Lettera a) – Taglio delle ali e calcolo media

Calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
con esclusione del 10% (il cd. taglio delle ali), arrotondato all'unità superiore,
rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso.

24
Cfr. Circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019.
25
Cfr. Vademecum ANCE “Calcolo della soglia di anomalia” del 30 Luglio 2019 - Modelli esemplificativi
di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti
pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l.
55/2019.

19
Anomalia e congruità dell’offerta

Esempio:

# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Cristallo 19,0100
2 Duranno 19,4910
3 Etna 24,5967
4 Fuji 25,1089
5 Grigna 26,2390
6 Hymettus 26,3210
7 Incahuasi 27,2278
8 Lavaredo 30,5529
9 Marmolada 31,7380
10 Nanda Devi 34,2566
11 Ortles 36,1968
12 Pratello 37,1587

1) Conteggio offerte presentate:

 Imprese offerenti: Cristallo, Duranno, Etna, Fuji, Grigna, Hymettus, Incahuasi,


Lavaredo, Marmolada, Nanda Devi, Ortles, Pratello = 12.

2) Taglio Ali:

 Calcolo 10% di 16 = 1,2, arrotondato in eccesso a 2, come unità superiore.

 Eliminazione di 2 offerte di minor ribasso (Cristallo e Duranno) e di 2 offerte di


maggior ribasso (Ortles e Pratello).

Come nel caso vi siano più di 15 offerte ammesse, le offerte aventi un uguale valore
di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di
eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da
26
accantonare al fine del successivo calcolo della soglia .

3) Media aritmetica dei ribassi percentuali:

 somma ribassi percentuali (SRP) /n. offerte = (MAR)

 (24,5967 + 25,1089 + 26,2390 + 26,3210 + 27,2278 + 30,5529 + 31,7380 +


34,2566) / 8 = 28,2551

26
Vedi Focus “Il criterio del c.d. blocco unitario”.

20
Anomalia e congruità dell’offerta

# CONCORRENTE RIBASSO %
3 Cristallo 19,0100
Ali
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
Ali
14 Pratello 37,1587
Media ribassi 28,2551

Lettera b) – Calcolo media scarti

Calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a).

Esempio:

4) Calcolo dei singoli scarti:


 RSO (ribasso singole offerte) – MAR (media aritmetica dei ribassi) = CSS

Lavaredo: 30,5529 - 28,2551 = 2,2978; Marmolada: 31,7380 - 28,2551 =


3,4829; Nanda Devi: 34,2566 - 28,2551 = 6,0015.

5) Scarto medio aritmetico:


 Somma singoli CSS ÷ n. scarti = SMA

(2,2978 + 3,4829 + 6,0015) ÷ 3 = 3,9274

# CONCORRENTE RIBASSO % SCARTO


3 Etna 24,5967
4 Fuji 25,1089
Offerte inferiori alla
5 Grigna 26,2390
media dei ribassi
6 Hymettus 26,3210
7 Incahuasi 27,2278
8 Lavaredo 30,5529 2,2978
9 Marmolada 31,7380 3,4829
10 Nanda Devi 34,2566 6,0015
Media Scarti 3,9274

21
Anomalia e congruità dell’offerta

Lettera c) – Calcolo rapporto tra le due medie

Calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media
aritmetica di cui alla lettera a).

Esempio:

6) Calcolo rapporto:

 SMA ÷ MAR

3,9274 ÷ 28,2551 = 0,1390

Lettera d) – Scelta criterio finale per calcolo soglia anomalia


27
Calcolato il rapporto tra le due medie di cui alla lettera c) , se questo:

a) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media


aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20% della medesima media
aritmetica);

b) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della


media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui
alla lettera b).

Esempio:

7) Calcolo soglia rapporto pari o inferiore a 0,15:


 MAR x 1,2 = Soglia anomalia

28,2551 x 1,2 = 33,9061

 Prima offerta non anomala: 31,7380 (impresa n. 9, Marmolada)

# CONCORRENTE RIBASSO % POSIZIONE


8 Lavaredo 30,5529 2° class. Offerte non
Soglia 9 Marmolada 31,7380 1° class. anomale
anomalia 10 Nanda Devi 34,2566 Offerta Anomala

Da ultimo, l’art. 97 specifica altresì che, al fine di non rendere nel tempo
predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di
anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con
decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della
soglia di anomalia (art. 97, co. 2-ter del Codice).

27
Il MIT nella circolare n. 8 del 24 ottobre 2019 chiarisce che «ai fini della determinazione del rapporto
(R) di cui all’articolo 97, comma 2-bis, del Codice, tra lo scarto medio aritmetico e la media aritmetica dei
ribassi percentuali delle offerte ammesse al netto del taglio delle ali, si ritiene che tale valore (R) debba
essere considerato senza arrotondamenti o troncamenti e, come tale, verificato se risulti inferiore, pari o
superiore a 0,15».

22
Anomalia e congruità dell’offerta

FOCUS – Modalità per la formulazione dei ribassi percentuali


28
Come evidenziato anche dal MIT , è necessario che nel bando di gara o nella lettera
di invito ovvero nel disciplinare di gara siano fissate:
a) le modalità per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte da parte
degli operatori economici e, in tal caso, è possibile richiedere che le offerte siano
formulate con un numero massimo di cifre decimali dopo la virgola (di norma due o
tre, raramente, come negli esempi sopra riportati, quattro);
b) il numero di cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in
29
considerazione ai fini delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia ,
specificando se si procederà mediante arrotondamento (per difetto o per eccesso)
30
ovvero mediante troncamento dell’ultima cifra decimale considerata .
A titolo esemplificativo, nel caso di un ribasso percentuale di 24,932, laddove si prevede
un arrotondamento alla seconda cifra decimale:
c) nell’arrotondamento per eccesso occorre aumentare la cifra dei centesimi di uno
ed eliminare tutte le cifre successive, ottenendo così 24,94;
d) nell’arrotondamento per difetto basta solo eliminare tutte le cifre successive alla
prescelta, ovvero quella dei centesimi, ottenendo come risultato 24,93 (tale metodo
coincide con il troncamento).
Tuttavia, in caso di arrotondamento, viene solitamente precisato che questo avviene per
difetto o per eccesso, a seconda che l’ultima cifra utile sia rispettivamente
inferiore oppure pari o superiore a 5; nel qual caso, seguendo l’esempio
soprariportato, una percentuale pari a 24,932 diviene 24,93, mentre una percentuale
31
pari a 24,936 diventa 24,94 .
La previsione di un numero limitato di decimali (ridotti anche a seguito di
arrotondamento o troncamento) aumenta la possibilità che più offerte presentino
32
un identico ribasso . In tal caso, la scelta dell’amministrazione, oltre ad innescare
potenziali effetti distorsivi per aver considerato identiche offerte che non lo sono,
potrebbe altresì ridurre di numero le offerte su cui calcolare la media dei ribassi

28
Cfr. Circolare MIT 10 ottobre 2019, n. 8 cit.
29
Laddove il modulo dell’offerta economica precisi “il ribasso deve riportare non più di tre cifre decimali
e si prega di indicare il ribasso con caratteri ben leggibili in stampatello”, è evidente come l’obbligo di
non superare i tre decimali non equivale certo all’obbligo di inserirli ove la terza cifra sia pari a zero,
dunque irrilevante o al più integrabile (cfr. TAR Torino, 28 novembre 2018, n. 1302).
30
È stato censurato l’operato di una impresa che, a supporto delle proprie ragioni, aveva
indebitamente arrotondato da 35,669 a 35,67 la soglia percentuale di anomalia. Tale operazione
avrebbe consentito di non considerare anomala l’offerta presentata, che riportava esattamente lo
stesso ribasso percentuale di 35,669 della prima soglia. Secondo il TAR, considerato che il disciplinare
prevedeva che “il prezzo dovrà essere indicato in cifre impiegando soltanto due decimali…e che su tale
ribasso percentuale verrà calcolata la soglia di anomalia”, da cui conseguiva che non era possibile alcun
arrotondamento di quest’ultima e che era legittima dell’esclusione della ricorrente (cfr. TAR Napoli, 8
gennaio 2020, n. 98).
31 ANAC Comunicato del 5 ottobre 2016.
32
Si pensi, ad es., a tre offerte con un ribasso di 24,931%, 24,935% e del 24,939% che in caso di
arrotondamento per eccesso alla seconda decimale sono considerate identiche.

23
Anomalia e congruità dell’offerta

(alterando la stessa), laddove le offerte con identico ribasso si collochino all’interno delle
33
ali .
Dalla formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti, devono essere distinti i calcoli
successivi, effettuati da RUP/Commissione di gara, che al fine di individuare la soglia di
34
anomalia – per consolidata prassi – impiegano tutti i decimali per calcolare medie,
scarti, prime soglie, decrementi e ogni altra operazione utile ai fini di individuare
l’aggiudicatario.

4. La stabilità della soglia di anomalia

Una volta individuata tale soglia, vige il «principio di stabilità della soglia di
anomalia» secondo cui - indipendentemente dal fatto che sia effettuata, o meno, una
valutazione degli elementi diversi dal prezzo offerto – ogni variazione che
intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente
alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini
dell'individuazione della soglia di anomalia delle offerte (art. 95, comma 15 del
Codice).

Ne consegue che, terminata in sede amministrativa la «fase di ammissione,


regolarizzazione o esclusione delle offerte», è invariabile la situazione determinatasi
ai fini dell’individuazione della migliore offerta

FOCUS – Il principio di stabilità della soglia di anomalia


Introducendo il principio di stabilità della soglia di anomalia, il legislatore ha voluto
disconoscere in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse
sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase
del procedimento, ponendo la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per
rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente
35
- possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese .
Per tale motivo la giurisprudenza ha spesso ritenuto di aderire, tra le interpretazioni
divergenti circa il momento dal quale opera il principio di invarianza della soglia di
anomalia, all’orientamento secondo il quale l’invarianza seguirebbe già la proposta di
aggiudicazione anziché a quello secondo cui la cristallizzazione della soglia
36
conseguirebbe alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva .

33
Si veda “FOCUS – Il criterio del c.d. blocco unitario”.
34
Cfr. TAR Catania, 3 giugno 2020, n. 1257.
35
Il principio è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 39, co. 1 della L. 114/2014 (che aveva
inserito un co. 2-bis all’art. 38 del D.lgs. 163/2006) al fine di rendere più stabili gli esiti finali del
procedimento di gara (cfr. Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2015, n. 2609).
36
Cfr. TAR Lazio, Sez. II, 19 marzo 2020, n. 3449, che richiama in senso favorevole Cons. Stato, V, 23
febbraio 2017, n. 847 e in senso contrario Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n.14;
22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052.

24
Anomalia e congruità dell’offerta

5. L’anomalia nell’OEPV

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più


vantaggiosa, lo stesso Codice prevede una diversa e specifica disciplina in merito alla
congruità delle offerte (art. 97, co. 3).

La congruità è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la
somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o
superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di
gara.

Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia
pari o superiore a tre.

La disposizione ora descritta, che riprende il previgente d.lgs. 163/2006, permette alla
stazione appaltante di considerare congrua l’offerta e, quindi, aggiudicare l’appalto
all’operatore economico che, a titolo esemplificativo, abbia ottenuto una valutazione
superiore ai 4/5 previsti per l’offerta economica, ma non anche per i restanti elementi
37
di valutazione .

Tale ultimo meccanismo di individuazione delle offerte anomale si fonda sul


presupposto secondo cui sono inaffidabili le offerte di livello qualitativo elevato,
proposte ad un prezzo ridotto.

In ogni caso, laddove il criterio prescelto sia l’OEPV non è mai prevista l’esclusione
automatica dell’offerta; sarà quindi la stazione appaltante a valutare discrezionalmente
se e quando un’offerta può ritenersi non congrua.

FOCUS – Riparametrazione e soglia di sbarramento


L’operazione di riparametrazione consiste in un’operazione matematica che permette di
riallineare i punteggi a quelli previsti per l’elemento di partenza; questa può avvenire in
relazione ai criteri qualitativi o in relazione ai criteri quantitativi (laddove non previste
modalità per l’attribuzione alla migliore offerta del punteggio massimo) con riferimento
ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-
criteri.
Ai fini dell’individuazione dell’anomalia con il meccanismo dei 4/5, sono da
considerare i punteggi iniziali, assegnati dalla commissione di gara, e non quelli
38
eventualmente riparametrati .
Infatti, la riparametrazione è un meccanismo estraneo alla valutazione dell’anomalia,
perché risponde ad una scelta discrezionale della stazione appaltante che deve

37
Cfr. Delibera ANAC n. 223 del 2 marzo 2016.
38
Cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1103.

25
Anomalia e congruità dell’offerta

essere espressamente prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare


39
l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta .
Sotto tale profilo, il bando diviene così fonte costitutiva dell’esercizio del potere
dell’amministrazione, in quanto la riparametrazione attiene al metodo di calcolo dei
punteggi delle offerte e risponde unicamente alla finalità di garantire, nell’assegnazione
dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis di gara tra il punteggio tecnico ed
40
economico, e non a quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta .
Come nel caso della riparametrazione delle offerte, rientra altresì nella facoltà delle
S.A. la previsione nel bando di una soglia di sbarramento, con lo scopo di
assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che
non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente)
41
prefissato dalla lex specialis .
Sotto il profilo procedimentale, dare precedenza temporale alla valutazione
dell'anomalia dell'offerta rispetto alla successiva riparametrazione, consente di
ancorare le verifiche da parte del RUP/commissione di gara - sia per quanto riguarda il
superamento della soglia di sbarramento sia per quella di anomalia - al punteggio
attribuito dalla commissione all'offerta tecnica, e non al punteggio riparametrato,
che è un artifizio necessario al solo fine di rendere comparabili i punteggi per la parte
42
tecnica e per la parte economica .

39
Cfr. Linee-Guida dell’ANAC n. 2, concernenti la “Offerta economicamente più vantaggiosa”,
paragrafo III, pagina 11.
40
Cfr. TAR Napoli, Sez. I, 21 gennaio 2020, n. 295.
41
Cfr. TAR Roma, Sez. II-ter, 22 luglio 2019, n. 9781.
42
Cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 11 settembre 2017, n. 4280 e id. sez. V, 30 gennaio 2017, n.373, contra,
TAR Venezia , sez. I , 19 gennaio 2016 , n. 30.

26
Anomalia e congruità dell’offerta

27
Anomalia e congruità dell’offerta

PARTE SECONDA – CONGRUITÀ OFFERTA


1. L’iter di valutazione dell’offerta

La verifica di anomalia mira ad accertare se l’offerta sia nel suo complesso attendibile
o meno, e dunque se questa dia serio affidamento circa la corretta esecuzione
dell’appalto.

Quando è applicabile l’esclusione automatica delle offerte, tale accertamento


risulta particolarmente snello, perché basato su algoritmi matematici.

Negli altri casi, per arrivare ad una conclusione e motivarla, viene previsto a carico
della stazione appaltante un complesso iter operativo, che attraversa alcuni
passaggi essenziali tra cui: l’apertura di un contraddittorio con l’offerente, la
presentazione delle giustificazioni da parte di quest’ultimo e, infine, la motivazione del
provvedimento finale da parte della stessa stazione appaltante.

Sotto tale profilo, sul concorrente grava l’onere di presentare giustificazioni puntuali
e complete a supporto delle offerte, considerato che queste, una volta acquisite al
procedimento, possono rappresentare l’eventuale motivazione, anche per relationem,
del provvedimento finale.

28
Anomalia e congruità dell’offerta

Al contempo, nel sub-procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, la


stazione appaltante deve necessariamente tener conto dell’organizzazione
aziendale del concorrente, ciò in conformità con i principi nazionali e comunitari in
materia di libertà di concorrenza e di iniziativa imprenditoriale (art. 41 cost.),
quest’ultima posta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e
43
dell'autonomia di gestione dell'archetipo del contratto di appalto .

2. Competenze sulla verifica dell’anomalia

Il Codice dei contratti pubblici attribuisce la competenza inerente alla verifica


dell’offerta anomala genericamente alla «stazione appaltante» (art. 97 del Codice),
senza ulteriori specificazioni, affidando altresì al RUP «tutti i compiti relativi alle
procedure […] che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti»
(art. 31 del Codice).

Di contro, tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice, non


figura la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 77 del Codice).

L’attività del RUP può svolgersi anche una volta conclusa la fase di competenza
della commissione, ossia una volta che quest’ultima abbia presentato la proposta di
aggiudicazione, che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all’adozione del
44
provvedimento di aggiudicazione .

Conseguentemente, non rileva se lo svolgimento della verifica di congruità avvenga


prima o dopo la proposta di aggiudicazione, purché il relativo sub-procedimento
venga avviato dopo la formazione della graduatoria (ossia dopo l’attribuzione dei
punteggi da parte della Commissione giudicatrice).

Il RUP può delegare il relativo apprezzamento dell’offerta, di carattere


eminentemente tecnico, alla stessa commissione giudicatrice composta da “esperti
45
nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” .
46
Coerentemente a tale orientamento, le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al
RUP - in vigore fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216,
comma 27-octies del Codice – stabiliscono che, nel caso di aggiudicazione:

43
La giurisprudenza richiama l’applicazione di tali principi all’offerta anche in ragione della eventuale
apposizione e conferma di una «clausola sociale» (art. 50), la quale deve ritenersi costituzionalmente e
comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di
assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 giugno 2020,
n. 3973) e il cui rispetto inerisce proprio alla fase della valutazione delle offerte e, in particolare, al
subprocedimento inerente alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta economica e non già alla
fase dell’ammissione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103).
44
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655.
45
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371, che richiama id., Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3615.

29
Anomalia e congruità dell’offerta

a) con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di
anomalia, potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente
complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita (art.
31, comma 9 del Codice);

b) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione


sia effettuata dal RUP “con il supporto” della commissione giudicatrice.

In sostanza, nel minor prezzo, la possibilità di istituire una commissione per


esaminare gli elementi costitutivi dell’offerta rappresenta una scelta rimessa alla piena
discrezionalità del RUP, cui compete la gestione integrale della procedura di gara. Tale
scelta, per caratteristiche intrinseche, sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità,
salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, ovvero salvo
47
che non sia fondata su di un macroscopico travisamento dei fatti .

Nelle gare bandite con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
gli appalti in cui la valutazione dell’offerta si presenta più complessa, viene indicata
dalla giurisprudenza la necessità di un “intervento” da parte della commissione
esaminatrice, che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il
che appare coerente con un Codice che rimette l’apprezzamento anche dei profili
48
economici (oltreché di quelli tecnici) alla commissione composta di esperti .

Si palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive


in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure non vincolante, della
commissione di gara, le cui operazioni di stretta competenza si esauriscono con la
“valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77 del
49
Codice .

Parimenti, ove il RUP riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica
dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione
corretta sulla congruità dell’offerta, reputando necessario chiedere l’ausilio di un
tecnico con specifiche competenze (o di una Commissione costituita ad hoc), questi
può optare per una soluzione “esterna” in luogo di avvalersi esclusivamente della
Commissione o comunque di interni.

46
Cfr. Punto 5.3, delle Linee guida n. 3, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096
del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007
dell’11 ottobre 2017.
47
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449, seppure con riferimento al previgente art. 88, comma
3 del d.lgs. n. 163/2006 e sul Codice, ex multis, TAR Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509.
48
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371.
49
Cfr. Secondo un diverso orientamento (cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 12 febbraio 2020, n. 1903 e
sentenze ivi richiamate), il legislatore, ben lungi dal prevedere una competenza esclusiva del RUP in
materia di verifica della congruità dell’offerta, ha affidato ampia discrezionalità nel regolare lo
svolgimento della fase di valutazione dell’anomalia all’Amministrazione che, in quest’ambito, ben può
affiancare al RUP altri organi o soggetti esterni.

30
Anomalia e congruità dell’offerta

Deve infatti ritenersi inammissibile che il RUP, in mancanza di specifiche competenze


tecniche, possa accettare pedissequamente l’offerta di un concorrente affidandosi alle
giustificazioni rese, senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità .
50

3. Sub-procedimento di verifica della anomalia

Una volta appurata la potenziale anomalia dell’offerta, la stazione appaltante apre un


confronto con l’impresa che può durare fino a quando, ottenute le spiegazioni e i
documenti reputati necessari, ha maturato un pieno convincimento sull’offerta
esaminata; a quel punto legittimamente può interrompere il confronto e rendere nota
la sua decisione.

Terminato tale subprocedimento, la stazione appaltante emette il giudizio di congruità


sull’offerta, senza che sia tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere
l’esclusione da una sorta di preavviso, al fine di dare all’impresa la possibilità di
replicare.

Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria,


serve alla stazione appaltante per acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione
dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi, e non a risolvere in via
51
anticipata un contrasto tra differenti posizioni .

Del pari, per quanto riguarda gli altri concorrenti, nessuna norma prevede un
obbligo, in capo all’amministrazione, di comunicare l’avvio della relativa
procedura ai concorrenti diversi da quello sottoposto a verifica, il quale del resto è
52
l’unico legittimato a presentare giustificativi .

3.1. L’apertura del contraddittorio

Il Codice non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o


di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a
stabilire che «la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un

50
Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602), l’affidamento dell’incarico di
verifica dell’anomalia ad un soggetto esterno non spoglia il RUP della relativa competenza, non
rilevando in senso opposto né che le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 facciano riferimento solo alla
possibilità del RUP di avvalersi del supporto della Commissione di gara e neppure che il RUP non
abbia proceduto in prima persona alla verifica di anomalia (vedi anche Cons. St., sez. V, 13 novembre
2019, n. 7805), considerato che questi fa in un secondo momento proprie le conclusioni alle quali è
pervenuto il soggetto delegato.
51
Cfr. Cons. St., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508.
52
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655 , che ricorda l’abrogato art. 10 del d.P.R. n. 207/2010, in
cui l’anomalia era dichiarata dal soggetto che presiedeva la gara, in seduta pubblica.

31
Anomalia e congruità dell’offerta

termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni»
53
(art. 97, comma 5) .

Il nuovo Codice delinea un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi,


chiarimenti, contraddittorio), in cui non vi è necessità di un “contraddittorio
successivo”, né di un’analitica confutazione delle controdeduzioni opposte
54
dall’impresa .

Ciò nonostante, nel sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, rimane


centrale il rispetto del principio del contraddittorio sostanziale, di cui
costituiscono necessari corollari:

 l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al


momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;

 l’immodificabilità dell'offerta e, al contempo, la sicura modificabilità delle


giustificazioni, nel corso della sub-procedura di verifica dell’anomalia;

 l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute, a condizione che – al


momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile,
55
ossia dia garanzie di una seria esecuzione del contratto .

La richiesta di chiarimenti - da parte della stazione appaltante circa il prezzo o i costi


proposti nelle offerte - deve essere inoltrata alla singola concorrente, in caso
residuino “margini di dubbio”, che possano condurre l'Amministrazione
aggiudicatrice a ritenere erroneamente la sussistenza (o l'insussistenza) dell'anomalia
56.
dell'offerta

A sua volta la concorrente, sospettata di aver presentato un’offerta non congrua, deve
fornire i giustificativi - quanto più dettagliati e utili allo scopo – sui quali la
stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'impresa «sospetta», dovrà
effettuare una attenta valutazione e ponderazione rispetto alle singole voci di costo.

Può quindi essere escluso il concorrente che nel sub-procedimento di verifica di


anomalia non abbia ottemperato correttamente alle richieste
57
dell’Amministrazione .

Non è invece soggetto ad automatica esclusione il concorrente che, in mancanza di


una specifica previsione del bando di gara, non ha ottemperato alla richiesta di
presentazione delle giustificazioni nel termine assegnato dalla stazione
appaltante, poiché anche il termine previsto dal Codice (15 giorni) deve ritenersi a

53
Come osservato dal TAR Genova, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157, non è quindi più presente l’obbligo di
contraddittorio orale previsto dall’abrogato art. 88 del d.lgs. n. 163/2006, per cui la stazione appaltante
non è tenuta all’audizione della concorrente e tanto meno a comunicarle preventivamente i profili da
approfondire nella riunione eventualmente convocata, a maggiore garanzia della stessa.
54
Cfr., ex multis, TAR Roma, Sez. II, 19 novembre 2018, n. 11155.
55
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129 e, con riferimento alla previgente
disciplina, Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978.
56
Cfr. TAR Venezia, Sez. III, 5 ottobre 2017, n. 886 e, anche, TAR Roma, Sez. III, 23 marzo 2018, n. 3288)
57
Cfr. TAR Salerno, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 579, in cui l’impresa non aveva giustificato analiticamente i
costi sottesi all’offerta, allegando per di più una documentazione inidonea a dimostrarne la congruità.

32
Anomalia e congruità dell’offerta

favore dell’operatore economico, rappresentando «il termine minimo che deve essere
58
concesso per ragioni difensive» .

3.2. Le spiegazioni dell’impresa

Ai sensi dell’art. 97, comma 4, del Codice, le spiegazioni possono, in particolare,


riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del
metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di


cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i
lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente (art. 97,
co. 4 del Codice).

Attenendosi a queste condizioni, l’offerente può certamente valorizzare la piena


sostenibilità dei costi esposti, avendone tuttavia in precedenza fornito una
illustrazione chiara e pienamente tracciabile.

In sostanza, la valutazione della sostenibilità di un costo non può giustificare


l’omissione della sua indicazione, diversamente si contravverrebbe alle regole di
fondo che il concorrente deve rispettare in sede di elaborazione
dell’offerta economica e dei relativi giustificativi.

Inoltre, nel contraddittorio procedimentale afferente al segmento di verifica


dell’anomalia, non è possibile indicare nuovi prezzi o costi, ma solo fornire
59
spiegazioni sui prezzi e costi già proposti nelle offerte economiche .

Di conseguenza il concorrente, nel formulare le giustificazioni, deve sottostare al


rigoroso rispetto di alcune condizioni elaborate da tempo in giurisprudenza, ovvero:

- deve trattarsi di modifiche imposte da sopravvenienze fattuali o giuridiche


oppure da meri errori di calcolo, analiticamente esposti e motivati dall’operatore
60
sottoposto a valutazione di congruità ;

- deve inoltre trattarsi di limitati rimaneggiamenti o di lievi rimodulazioni


dell’offerta, mediante compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune sue
voci e componenti;

- non può, al contrario, influire sulla composizione interna dell’offerta tanto da


apportare radicali modifiche nei suoi elementi essenziali e nella sua logica

58
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 settembre 2018 , n. 5499, contra Adunanza plenaria dello stesso Collegio 25
febbraio 2014, n. 10 nel vigore del previgente d.lgs. n. 163/2006, che aveva attribuito al termine in
questione carattere perentorio.
59
Cfr. Cons. St., Sez. V,15 giugno 2020, n. 3813.
60
Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 6267/2014 e id., sez. VI, n. 636/2012.

33
Anomalia e congruità dell’offerta

complessiva, mediante una diversa allocazione o rilevante modifica di significative


61
voci di costo o di suoi elementi compositivi .

Diversamente si perverrebbe ad un’offerta sostanzialmente diversa da quella iniziale,


ossia ad un aliud pro alio rispetto a quanto originariamente offerto, con una
conseguente ed inevitabile violazione dei principi di certezza, serietà e immodificabilità
dell’offerta, ed un correlato svilimento delle esigenze conoscitive della stazione
62
appaltante circa la effettiva “struttura di costi” stimati nella proposta economica .

FOCUS – Il diritto di accesso alle giustificazioni

In conformità al principio secondo cui «l’accesso ai documenti amministrativi, attese le


sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività
amministrativa» (cfr. artt. 22 e ss. della L. n. 241 del 1990), al concorrente è di norma
consentito l’accesso integrale sia all’offerta tecnica, compresi tutti gli allegati e il
progetto tecnico, sia ai giustificativi relativi all’offerta e agli atti e provvedimenti del
sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

Sussiste tuttavia un primo limite al diritto d’accesso stabilito proprio nella


disciplina generale sull’accesso agli atti (art. 24 L. n. 241/1990), che prevede
esclusioni o limitazioni, nei casi in cui l’esigenza di riservatezza delle imprese, in
relazione ad un interesse commerciale o industriale, risulti apprezzabile, lecita e
meritevole di tutela, in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla
divulgazione di tali dati.

Tale limite trova una specifica conferma nel Codice e specificatamente all’art. 53,
laddove il comma 5 prevede tra le varie eccezioni all’obbligo di ostensione degli
atti quelle poste a tutela di «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a
giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata
dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (vedi lett. “a”). Ai sensi del
successivo comma 6, rimane comunque «consentito l'accesso al concorrente ai fini della
difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del
contratto».

In sostanza, se nella disciplina generale il diritto di accesso prescinde dalla pendenza o


dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, negli appalti pubblici, laddove vi sia
un segreto tecnico o commerciale, la prevalenza del diritto a conoscere tali atti ed
informazioni emerge limitatamente ai casi in cui l’istante ricorra avverso gli atti
della procedura di gara o per conseguire il risarcimento dei danni, anche in via
63
autonoma .

61
Cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259, nonché id. n. 1538/2019; n. 1896/2017.
62
Cfr. Cons. St., Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419.
63
Cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 13 giugno 2018, n. 6614 - che cita, tra le tante, Cons. St., sez. IV, 28
luglio 2016, n. 3431 – che conferma il rifiuto alla richiesta di accesso, perché l’impresa ricorrente non
era più nei termini per proporre ricorso avverso all’aggiudicazione e l’accesso avrebbe messo l’istante
a conoscenza dei rapporti con taluni fornitori (costituenti il know how aziendale), arrecando, a favore
dell’istante, un gravissimo vulnus alle strategie commerciali delle società destinatarie dell’accesso.

34
Anomalia e congruità dell’offerta

Pertanto, sebbene in linea di principio un’impresa che ha partecipato alla gara abbia
diritto di accedere a tutti gli atti che incidono in modo diretto ed immediato sul suo
interesse all’aggiudicazione, qualora si sia in presenza di segreti tecnici o
commerciali è necessario ricorrere al criterio normativo di bilanciamento dei
64
contrapposti interessi previsto dal citato art. 53, comma 6 .

L’amministrazione dovrà quindi richiedere, in modo rigoroso, la prova da parte


65
dell’istante dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso , affinché
possa difendersi in un determinato giudizio, al fine di ben ponderare l’interesse della
difesa in giudizio rispetto la necessità di tutelare informazioni contenenti segreti tecnici
66
o commerciali .

3.3. Giudizio di congruità

Il giudizio sull’anomalia eseguito dalla stazione appaltante, nel corso della procedura
di gara, serve a verificare l’affidabilità dell’offerta, e non già a selezionare
l’offerta più conveniente.

Nel considerare la sostenibilità economica ed imprenditoriale dell’offerta la stazione


appaltante deve procedere ad un esame che, investendo i singoli elementi di cui
l’offerta si compone, li consideri poi nei riflessi che possono avere nell’offerta
complessivamente esaminata.

L’offerta deve essere seria ed attendibile e trovare rispondenza nella realtà di


mercato ed aziendale, senza che possano rilevare da sole, individualmente
considerate, inesattezze di singoli elementi.

La valutazione della congruità delle offerte non può risolversi in una sorta di “caccia
67
all’errore” delle singole voci di costo .

Deve, quindi, escludersi l’automatico giudizio di inattendibilità dell’offerta in cui:


68
 alcune voci dell’offerta si discostino dai prezzi correnti di mercato o siano
presenti singoli o minimi scostamenti delle singole voci in cui l’offerta si
69
scompone ; in tal caso, tuttavia, tale incongruenza, seppure limitata a poche voci,
non deve comunque incidere significativamente sulla serietà e attendibilità
70
dell’offerta ;

64
Cfr. Cons. St., Sez. V, ord. coll. 9 aprile 2019, n. 2331.
65
Cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64.
66
Cfr. Cons. St., Sez. V, 23 giugno 2020, n. 4016.
67
Cfr., fra le più recenti sentenze, Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607, oltre a TAR Milano, Sez. IV,
3 febbraio 2020, n. 238 e TAR Trieste, 11 gennaio 2020, n. 15.
68
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2020 n. 1449.
69
Cfr. TAR Roma, Sez. II-ter, 10 febbraio 2020, n. 1788 e TAR Roma, Sez. I-quater, 19 febbraio 2020, n.
2221.
70
Cfr. TAR Genova, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157 , che nell’ambito di un appalto di lavori di
manutenzione stradale, ha ritenuto comunque rilevanti le voci di ribasso relative alle lavorazioni per la

35
Anomalia e congruità dell’offerta

 sia riscontrato uno scostamento minimo delle voci di costo del lavoro rispetto
a quelle riassunte nelle tabelle ministeriali sul costo della mano d’opera;
71
 l’offerta evidenzi un utile apparentemente modesto, ma non pari a zero ,
poiché non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale
l'offerta deve essere considerata anomala. Lo stesso affidamento può comportare
di per sé un vantaggio significativo per il concorrente, sia per la prosecuzione
dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum, derivanti
per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto
72
pubblico .

Inoltre, nel giudizio sull’anomalia - essendo un apprezzamento globale sull’affidabilità


dell’offerta remunerativa e in grado di assicurare il corretto svolgimento dell’appalto -
sono consentite:

a) compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci, purché l'offerta risulti


nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e, al contempo, dia
73
garanzia di una seria esecuzione del contratto . Tuttavia, a fronte di talune voci di
prezzo giudicate troppo basse, quindi inattendibili, è l’impresa che deve dimostrare
nelle giustificazioni che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente
sopravvalutate e che, perciò, in relazione alle stesse essa, è in grado di conseguire
“un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio”, che compensa il maggior
74
costo di altre voci .

b) richieste di modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo od il loro


aggiustamento, senza che però possa essere modificata l’entità dell’offerta
75
economica ;

c) richieste di giustificazioni limitate alle sole di voci di costo più rilevanti, le


quali, da sole, potrebbero incidere in modo determinante sull'attendibilità
76
dell'offerta complessiva .

Di contro, la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere


effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché
va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed
alla capacità dell’impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se

stesa del conglomerato bituminoso costituente l’attività principale, poiché sebbene l’incongruenza di
un limitato numero di voci non assuma normalmente rilievo rispetto alla valutazione globale, il
giudizio di anomalia può fondarsi anche sull’incongruità di una singola voce, laddove essa incida
significativamente, tenendo conto della sua rilevanza nell’economia dell’offerta, sulla serietà e
attendibilità dell’offerta complessiva (vedi anche Cons. Stato, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R.
Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2016, n. 1841).
71
Cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1281.
72
Cfr. Cons. St., Sez. V, 11 dicembre 2019, n. 8415.
73
Cfr. Cons. St., Sez. V, 20 febbraio 2020, n. 1449.
74
Cfr. TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 13 febbraio 2020, n. 153.
75
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400 e Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066,
in cui le nuove giustificazioni erano motivate da evidenti errori contenuti nelle precedenti.
76
Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129.

36
Anomalia e congruità dell’offerta

del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di


eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un
ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto
fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse .
77

Il Codice stabilisce alcuni limiti alle giustificazioni, stabilendo che «Non sono ammesse
giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge
o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione
agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'art. 100
del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81» (art. 97, comma 6 del Codice).

Tuttavia ciò non significa che il concorrente non possa comunque dimostrare la
sostenibilità dei costi previsti nell’offerta nel rispetto dei suddetti minimi, ad es., in
ragione del “metodo di costruzione prescelto” di cui all’art. 97, comma 4, del Codice.
Nel qual caso la stessa impresa dovrà documentare per quali ragioni tale metodo
consente di ultimare l’opera con meno operai e/o in meno ore.

A fronte di una presunta sottostima dei costi della manodopera, possono quindi
ritenersi idonee le giustificazioni del concorrente sul costo della manodopera, che -
articolate con puntuale riferimento al costo orario medio, quantificato in riferimento
a tutte le voci di costo preventivamente individuate dalle Tabelle Ministeriali –
78
motivino il ribasso offerto .

FOCUS – Difformità dalle tabelle sul costo del lavoro

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la difformità dei costi della


manodopera previsti nell’offerta dalle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per
indirizzare il giudizio di non sostenibilità dell’offerta.

Infatti, in sede di valutazione della non anomalia, i valori del costo del lavoro risultanti
dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della
congruità dell’offerta.

Ciò, salvo che, anche ad una prima valutazione, la manifesta e macroscopica erroneità
79
od irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta .

Ne consegue che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte


nelle tabelle non legittima di per sé un giudizio di anomalia, specie se tale
scostamento sia di lieve entità e palesemente non ingiustificato in base ad una
80
valutazione globale e sintetica della stessa offerta .

77
Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540 e, con specifico riferimento agli oneri sulla
sicurezza interni, cfr. Cons.St., Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308.
78
Cfr. Cons. St., Sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1132.
79
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2020, n. 3694.
80
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353 e, da ultimo, TAR Roma, Sez. III-bis, 9 marzo
2020, n. 3040. Ciò, ad es., è stato ritenuto non accadesse in caso di un ribasso del 25% rispetto alle
tabelle ministeriali, ove lo scostamento era peraltro giustificato con l’erronea applicazione ai lavoratori

37
Anomalia e congruità dell’offerta

Infatti, perché possa dubitarsi della congruità, è necessario che la discordanza sia
considerevole e palesemente ingiustificata alla luce di una valutazione globale e
sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede
giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non
81
renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta .

In particolare, essendo il giudizio di anomalia dell’offerta volto a verificare


l’attendibilità e/o sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, sono consentiti
aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi
tenere conto anche delle sopravvenienze (normative o meno), a condizione che ciò non
82
comporti una modificazione dell’offerta stessa .

In tale prospettiva, nel giudicare la congruità del costo del lavoro,


l’amministrazione deve considerare nel sub-procedimento di valutazione
dell’offerta le eventuali novità, incluse quelle introdotte da un sopravvenuto contratto
collettivo, che hanno inciso sulle suddette tabelle.

Del resto, come osservato in giurisprudenza, sarebbe strano il contrario, considerando


che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del
83
contratto .

3.4 Esito negativo della valutazione

Concluso il contraddittorio ed esaminata la documentazione prodotta dal concorrente,


l’esito della valutazione può essere di non congruità o di congruità della stessa.

In particolare la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruità


dell’offerta (di competenza - secondo l’orientamento prevalente - del RUP), laddove,
a seguito della valutazione operata sulle giustificazioni prodotte dall’impresa, le stesse
siano ritenute comunque non idonee a supportare il ribasso offerto (art. 97, comma 5
secondo periodo, del Codice).

Il Codice riporta come motivi di non congruità:

a) insufficienza delle giustificazioni fornite dal concorrente, che non consentono


di dimostrare la sostenibilità del basso livello di prezzi o di costi proposti, anche
tenuto conto del metodo di costruzione, delle soluzioni tecniche prescelte o delle
eventuali condizioni eccezionalmente favorevoli, o dell'originalità dei lavori (art.
97, comma 4);

b) inadeguatezza complessiva dell’offerta,

utilizzati nell’appalto del CCNL dell’artigianato, seppure operanti in un contesto industriale (cfr. TAR
Roma, Sez. III-quater, 25 febbraio 2020, n. 2442).
81
Cfr. TAR Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248, che richiama Cons. St., Sez. III, 27 aprile 2018 n. 2580
e id. 18 settembre 2018, n. 5444.
82
Cfr. anche Cons. St., Sez. III, 2 marzo 2017, n. 974.
83
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2020 n. 2056.

38
Anomalia e congruità dell’offerta

Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza (art. 97, co. 6
del Codice).

Acquisite le spiegazioni, la stessa stazione appaltante esclude l'offerta se la prova


fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti,
o se ha accertato che la stessa offerta:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro (art. 30, co.
3 del Codice);

b) non rispetta gli obblighi in materia di subappalto (art. 105 del Codice);
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza (art. 95, co. 10 del Codice);
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle
84
apposite tabelle (art. 23, co. 16 del Codice);

e) in ragione degli indicatori di cui al comma 5 dell’art. 97 del Codice, evidenzia un


possibile inadempimento degli obblighi relativi alle disposizioni in materia
ambientale, sociale e del lavoro di cui all’art. 30, comma 3, al subappalto di cui
all'art. 105, agli oneri aziendali della sicurezza di cui all'art. 95, comma 10, e ai
minimi salariali retributivi del personale indicati nelle apposite tabelle di cui all'art.
23, comma 16;

f) consegue ad un aiuto di Stato, laddove l'offerente non sia in grado di dimostrare


che questo sia compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE; in
tal caso la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 97, comma 7, esclude un'offerta in
tali circostanze e informa la Commissione europea.

Con riferimento al punto a), occorre precisare che l’insufficienza delle giustificazioni
deve tenersi distinta dall’insufficienza della documentazione in possesso della stazione
appaltante, la quale può chiedere al concorrente di integrare i giustificativi,
indipendentemente dal termine massimo per la loro produzione, inizialmente stabilito
85
con l’apertura della sub-procedura .

Può verificarsi quest’ultimo caso, quando la stazione appaltante si accorga nel corso
del giudizio di congruità che, sulla base della documentazione richiesta, non è
possibile una completa ponderazione dell’offerta e quindi non è possibile perseguire
86
l’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente .

Può, quindi, essere censurato l’operato dell’Amministrazione che, a seguito della


riscontrata insufficienza della documentazione presentata dal concorrente, ometta, pur
nel dubbio di una sostanziale congruità dell’offerta, qualsivoglia tentativo di ulteriore
87
contraddittorio sul punto .

84
Vedi anche “FOCUS – Difformità dalle tabelle ministeriali sul costo della manodopera”.
85
Cfr. Cons. St. Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1516.
86
Cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969.
87
Cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019, n. 1581.

39
Anomalia e congruità dell’offerta

Con riferimento al punto b), concernente l’inadeguatezza complessiva dell’offerta,


è stato chiarito che «il mancato rispetto degli obblighi menzionati al comma 5 appare
88
un giudizio connotato da una certa automaticità» .

Con riferimento al punto c), l'articolo 107 TFUE prevede alcune eccezioni rispetto
ad erogazioni che possono essere definite “aiuti di stato”, come nel caso di aiuti
destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi
eccezionali o di aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività, o di talune
regioni economiche.

Tuttavia, la nozione di “aiuto di Stato”, la cui compatibilità con l’ordinamento


europeo deve essere verificata di volta in volta, risulta attualmente ben delineato dalla
prassi decisionale della Commissione europea e dalle sentenze della Corte di Giustizia.

Al riguardo si configura un “aiuto di Stato” allorquando ricorrano, congiuntamente,


tutte e quattro le seguenti condizioni: a) vi sia un trasferimento di risorse pubbliche;
b) sussista un vantaggio economico cui il beneficiario accede in virtù del carattere
pubblico dell’ente erogante; c) vi sia la selettività del trasferimento; d) si venga ad
89
incidere sulla concorrenza .

In particolare, è stato configurato un “aiuto di Stato” nell’esenzione degli operatori


economici da un contributo in ragione del mancato superamento della soglia di
90
fatturato e della particolare struttura societaria .

FOCUS – Escussione della garanzia e segnalazione all’ANAC

Rappresenta un principio consolidato che la stazione appaltante possa procedere


all’escussione della garanzia provvisoria soltanto nei confronti
dell’aggiudicatario della gara e soltanto allorquando, per fatti ad esso imputabili, non
91
possa addivenirsi alla stipulazione del contratto .

Infatti, l’art. 93 comma 6 del Codice stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la
mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto
riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa
ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La disposizione in esame colloca, quindi, l’escussione della garanzia provvisoria


nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, ad es.
perché “dopo l’aggiudicazione” è stata riscontrata la mancanza dei requisiti di ordine
generale e speciale, dichiarati al concorrente in sede di partecipazione alla gara.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 del Codice deve essere letto in combinato disposto con
gli artt. 36 comma 6-ter e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 del Codice stesso, che
prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il

88
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690.
89
Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 20 febbraio 2020 179.
90
Cfr. Cons. St., Sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4458.
91
Cfr. TAR Trento, Sez. I, 26 maggio 2020, n. 76.

40
Anomalia e congruità dell’offerta

motivo per cui l’art. 32 comma 7 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già


92
intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti .

Ne consegue che nessun fatto connesso all’anomalia dell’offerta legittima


l’escussione della garanzia provvisoria, considerato che nella fase di verifica
dell’anomalia, in cui non è nemmeno stata formulata la proposta di
aggiudicazione, non vi è nessun aggiudicatario.

Infatti, qualora la verifica di anomalia si concluda con un giudizio di non congruità, ciò
impedirebbe di sottoscrivere il contratto di appalto per ragioni oggettive, con la
conseguenza che il concorrente “anomalo” non potrebbe mai rivestire la posizione
93
di potenziale contraente .

Deve comunque ricordarsi che in un appalto aggiudicato con il criterio di aggiudicazione


dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata confermata l’escussione della
garanzia per una impresa classificatasi al secondo posto della graduatoria, seppure
94
esclusa in ragione dell’anomalia dell’offerta presentata .

Peraltro, superando il precedente orientamento, è stato recentemente osservato che “in


materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, ai sensi dell’art. 133, lett. e), c.p.a., la controversia avente ad oggetto
l’incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla
stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai
sorto, ma a quella deliberativa dell’aggiudicazione, in cui si configurano poteri
pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall’adozione
del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla
95
cui legittimità occorre aver riguardo” .

Per quanto riguarda il Casellario informatico dell’ANAC, non è soggetta ad


annotazione il fatto di aver presentato un’offerta anomala, poiché tale fattispecie
non può essere equiparata a quella di esclusione di un operatore dalla partecipazione ad
96
una gara .

Infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del Codice non prevede che un operatore possa essere
escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art.
97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e
non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata.

Pertanto, dovendo il Regolamento 6 giugno 2018 dell’ANAC essere interpretato in senso


conforme al Codice dei contratti pubblici ed agli scopi che esso assegna al Casellario
informatico, i relativi articoli 8, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, che pongono a carico
delle stazioni appaltanti l’obbligo di inviare le “informazioni concernenti l’esclusione
dalle gare”, devono essere letti nel senso che l’obbligo informativo riguarda i casi in

92
Cfr. TAR Roma, Sez. II- Ter, 24 gennaio 2019, n. 900.
93
Cfr. TAR Napoli, Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1086.
94
Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 31 luglio 2019, n. 5425.
95
Cfr. Cass. civ., SS.UU., 11 gennaio 2019, n. 540.
96
Cfr. TAR Roma, Sez. I, 25 giugno 2019 n. 8269.

41
Anomalia e congruità dell’offerta

cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di
partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta.

3.5 Motivazione della valutazione

Concluso il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale, la stazione si esprime


sulla congruità dell’offerta presentata dal concorrente, motivando le ragioni su
97
cui è basato tale giudizio .

A tale proposito è consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui, in caso di


giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non
occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione
ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori
98
apprezzamenti .

Costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio secondo il giudizio favorevole


di non anomalia, non richiedendo una motivazione puntuale ed analitica, può
essere espresso semplicemente per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa
99
offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate .

A tale proposito può essere sufficiente il rinvio a giustificativi sulle componenti di


prezzo suddivisi per macro-voci, che comunque consentano di verificare
l’insussistenza di incongruenze degne di rilievo nel raffronto tra la tabella di
valutazione dei costi fornita in sede di verifica dell’anomalia e il prospetto di congruità
100
allegato all’offerta economica , oppure a giustificativi connotati da particolare
sinteticità (ad es., riassunti in una semplice “paginetta”) se in essi sia sintetizzato il
101
nucleo delle giustificazioni .

97
Secondo la Corte Costituzionale, in mancanza di motivazione, restano «elusi i principi di pubblicità e
di trasparenza dell’azione amministrativa, pure affermati dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del
1990, ai quali va riconosciuto il valore di principi generali, diretti ad attuare sia i canoni costituzionali di
imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri
interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stesse amministrazione
(artt. 24 e 113 Cost.; sul principio di pubblicità, sentenza n. 104 del 2006, punto 3.2 del Considerato in
diritto). E resta altresì vanificata l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa, anch’essa
intrinseca ai principi di buon andamento e d’imparzialità, esigenza che si realizza proprio attraverso la
motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni e il procedimento logico seguiti
dall’autorità amministrativa. Il tutto in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale,
ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario.»
(sentenza 2 novembre 2010, n. 310).
98
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655.
99
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 17 settembre 2019, n. 6206 e id., Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951.
100
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607.
101
Cfr. TAR Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509.

42
Anomalia e congruità dell’offerta

Di contro, la stessa giurisprudenza precisa che il giudizio finale e negativo sulla


congruità dell’offerta deve invece essere supportato da una rigorosa ed analitica
102
motivazione da parte della stazione appaltante .

In particolare, occorre che il giudizio finale di anomalia:

 renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al mancato


accoglimento delle deduzioni difensive del privato, ovvero le ragioni della
inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata per superare le criticità dell’offerta
103
evidenziate dalla stazione appaltante ;

 richiami per relationem i verbali delle sedute in contraddittorio con l’impresa


concorrente resi accessibili agli interessati, laddove possano essere riassuntivi del
rilievo contenuto nel provvedimento, ossia dell’insufficienza delle giustificazioni
104
presentate .

L’Amministrazione non può quindi limitarsi a dare conto della circostanza che
105
l’offerta è anormalmente bassa , o comunque che questa non garantisca la
necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua
106
complessità .

4. Provvedimento di aggiudicazione o di
esclusione

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (secondo l’orientamento


prevalente il R.U.P.) deve condurre il relativo subprocedimento e, alla conclusione dello
107
stesso, esprimersi (motivatamente) sulla congruità dell’offerta .

Laddove siano ritenute idonee le giustificazioni rese dalla controinteressata, in sede di


sub-procedimento di verifica dell’anomalia, il parere di congruità espresso dal RUP

102
Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129 e TAR Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248, che
richiama Cons. St., V, 2 dicembre 2015, n. 5450, laddove precisa che «la valutazione favorevole circa le
giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre
è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le
giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione».
103
Cfr. TAR Napoli, Sez. V, 20 febbraio 2019, n. 949.
104
Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496.
105
Cfr. TAR Catania, Sez. III, 27 agosto 2019, n. 2075.
106
Cfr. TAR Lecce, Sez. II, 10 giugno 2019, n. 974.
107
Vedi anche bando tipo ANAC n. 1/2017 – approvato dall’Autorità Nazionale sui contratti pubblici
con la deliberazione n. 1228/2017, contenente lo “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di
servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati
all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”.

43
Anomalia e congruità dell’offerta

può essere successivamente recepito dalla stazione appaltante nell’ambito della


108
deliberazione di aggiudicazione .

Nel caso in cui le giustificazioni non siano ritenute sufficienti, il provvedimento di


esclusione può intendersi implicitamente compreso nel giudizio di anomalia, che
109
impedisce ogni valorizzazione dell’offerta ai fini della successiva aggiudicazione .

5. Sindacabilità del giudice amministrativo

Secondo unanime giurisprudenza, il giudizio di anomalia ha natura non sanzionatoria,


in quanto espressione di una valutazione tecnica riservata all’amministrazione, e
pertanto è insindacabile dal giudice amministrativo, salvo che nelle ipotesi di
manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell’operato della
commissione di gara.

Va altresì evidenziato che, in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia,


anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della
non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica
dell’amministrazione.

Il giudice di legittimità può quindi intervenire soltanto in caso di macroscopiche


illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni
abnormi o inficiate da errori di fatto, fermo restando l’impossibilità di sostituire il
110
proprio giudizio a quello dell’amministrazione .

Pertanto, il giudice di merito non può procedere ad un’autonoma verifica della


congruità dell’offerta e delle sue singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile
111
invasione della sfera propria dell’amministrazione .

L’insindacabilità, in sede di legittimità, del giudizio espresso in esito alla verifica


dell'anomalia delle offerte, incontra il limite dell'attendibilità delle valutazioni
tecniche effettuate dall' Amministrazione, sotto il profilo della logicità e della
sussistenza del presupposto.

Inoltre, anche laddove la verifica dell'anomalia delle offerte si riveli inattendibile,


illogica ed erronea, per ciò che riguarda anche solo uno o taluni degli elementi, il
giudizio globale ne risulta inficiato solo se l’incidenza, in termini quantitativi, del
dato parziale errato sull’ammontare complessivo dell’offerta, sia tale da fare
presumere il condizionamento preponderante (se non determinante) della
valutazione negativa, in relazione alla motivazione che la sorregge.

108
Cfr. TAR Roma, Sez. III-quater, 3 marzo 2020, n. 2789.
109
Cfr. TAR Liguria, n. 157/2020 cit. e TAR Napoli, Sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258.
110
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607.
111
Cfr. Cons. St., Sez. III, 10 gennaio 2020, n. 249, che richiama Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36.

44
Anomalia e congruità dell’offerta

Ciò può derivare anche da un errore a monte dell’Amministrazione, come nel caso
di utilizzo, nel computo metrico estimativo di più listini “Prezzi OO.PP.” non coerenti
112
per anno e Regione con l’appalto da svolgere .

È quindi onere della parte ricorrente, qualora volesse contestare l’aggiudicazione ad


altro concorrente, dimostrare in modo specifico e dettagliato la presenza di
elementi atti a dimostrare macroscopiche illogicità, vale a dire errori di
valutazione evidenti e gravi da parte della stazione appaltante, oppure di
valutazioni abnormi o affette da errori di fatto di immediata evidenza in merito la
113
sostenibilità o l’insostenibilità dell'offerta .

In tal modo, il giudice di merito potrebbe ben riscontrare che, ad es., i più limitati
introiti risultanti dalle giustificazioni della controparte sarebbero tali da erodere
114
completamente l’utile d’impresa dichiarato .

La contestazione deve quindi incidere su significative censure riguardanti elementi di


carattere sostanziale capaci di incidere sul risultato finale della valutazione della
commissione/RUP.

Di contro, deve escludersi la valenza di contestazioni su elementi formali che


vogliano dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale degli atti per
carenza di istruttoria, ad es., contestando la brevità del tempo impiegato dalla
commissione per esaminare l’offerta, così come i giustificativi prodotti dagli operatori
in sede di verifica di anomalia.

Infatti, come osservato in giurisprudenza, la brevità del tempo impiegato per la


valutazione di un’offerta (come di un elaborato concorsuale) può dipendere da
molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei
commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di
modelli precompilati, la rilevazione “ictu oculi” delle peculiari caratteristiche delle
115
offerte presentate .

112
Cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019, n. 1581.
113
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069.
114
Cfr. Cons. St., Sez. V, 30 marzo 2017 n. 1465.
115
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020 n. 1323, sull’esame di appena di 45 minuti dedicato
ad ogni offerta.

45
Anomalia e congruità dell’offerta

DECISIONI E PARERI

Anno  Consiglio di Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308


2020
 Consiglio di Stato, Sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103

 Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2020, n. 4016

 Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3974

 Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973

 Consiglio di Stato, Sez. V, 15 giugno 2020, n. 3813

 Consiglio di Stato, Sez.. V, 9 giugno 2020, n. 3694

 Consiglio di Stato, Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602

 Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508

 Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2020 n. 2056

 Consiglio di Stato, Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655

 Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449

46
Anomalia e congruità dell’offerta

Anno  Consiglio di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371


2020  Consiglio di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020 n. 1323

 Consiglio di Stato, Sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1132

 Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1103

 Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066

 Consiglio di Stato, Sez V, 7 febbraio 2020, n. 973

 Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607

 Consiglio di Stato, Sez. III, 10 gennaio 2020, n. 249

 Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64

 C.G.A. Regione Sicilia, dec. 8 aprile 2020, n. 273

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248

 T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 3 giugno 2020, n. 1257

 T.A.R. Trento, Sez. I, 26 maggio 2020, n. 76

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 maggio 2020, n. 1626

 T.A.R. Piemonte, Torino sez. II, 18 aprile 2020 n. 240

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 marzo 2020, n. 3449

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-bis, 9 marzo 2020, n. 3040

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 3 marzo 2020, n. 2789

 T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 marzo 2020 n. 610

 T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 138

 T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 25 febbraio 2020, n. 2442

 T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 20 febbraio 2020 179

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 19 febbraio 2020, n. 2221

 T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 13 febbraio 2020, n. 153

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 12 febbraio 2020, n. 1903

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, 10 febbraio 2020, n. 1788

 T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 3 febbraio 2020, n. 238

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1281

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 21 gennaio 2020, n. 295

47
Anomalia e congruità dell’offerta

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509


Anno
2020  TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 11 gennaio 2020, n. 15

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 gennaio 2020, n. 98

Anno  Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2019, n. 8415


2019  Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805

 Consiglio di Stato, Sez. III, 17 settembre 2019, n. 6206

 Consiglio di Stato, Sez. V, n. 31 luglio 2019, n. 5425

 Consiglio di Stato, Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353

 Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259

 Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400

 Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496

 Consiglio di Stato, Sez. V, ord. coll. 9 aprile 2019, n. 2331

 Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1516

 Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969

 Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690

 T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019, n. 1581

 T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 novembre 2019, 886.

 T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 27 agosto 2019, n. 2075

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, 22 luglio 2019, n. 9781

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 25 giugno 2019 n. 8269

 T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 10 giugno 2019, n. 974

 T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 579

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1086

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 20 febbraio 2019, n. 949

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II- Ter, 24 gennaio 2019, n. 900

 Cassazione Civile, SS.UU., 11 gennaio 2019, n. 540

 Ministero Infrastrutture e Trasporti, circolare 10 ottobre 2019, n. 8

 Delibera ANAC, parere di precontenzioso n. 892 del 2 ottobre 2019

48
Anomalia e congruità dell’offerta

Anno  Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13


2018
 Consiglio di Stato, Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129

 Consiglio di Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5499

 Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444

 Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419

 Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821

 Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951

 Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069

Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580

 Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540

 Consiglio di Stato parere comm. spec., 12 febbraio 2018 n. 361

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 novembre 2018, n. 11155

 T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 28 novembre 2018, n. 1302

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 13 giugno 2018, n. 6614

 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 marzo 2018, n. 3288

Anno  Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 19 settembre 2017 , n. 5

2017
 Consiglio di Stato, Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978

 Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803

 Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4458

 Consiglio di Stato, Sez. III, 11 settembre 2017, n. 4280

 Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2017 n. 1465

 Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 974

 Consiglio Stato, comm. speciale, parere 30 marzo 2017, n. 782

 T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 5 ottobre 2017, n. 886

49
Anomalia e congruità dell’offerta

 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258

Anno  Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431


2016
 ANAC Comunicato del 5 ottobre 2016

 ANAC, Delibera n. 223 del 2 marzo 2016

Anno  Consiglio di Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813

2015  Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2015, n. 2609

 Consiglio di Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450

 Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 22


dicembre 2015, n. 740

Anno  Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 10

2014  Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 20014, n. 6267

Anno
 T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 11 aprile 2013, n. 230
2013

Anno
 Corte Costituzionale, sentenza 2 novembre 2010, n. 310
2010

Anno
 Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, sent. 15 maggio 2008 nei
2008 procedimenti riuniti C-147/06 e C-148/06

Anno
 Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969
2006
 Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373

50
Anomalia e congruità dell’offerta

NORMATIVA

D.lgs. 50/2016 - Art. 97


(Offerte anormalmente basse)

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante,


spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono
anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà,
sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle
offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle
offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia
determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di
riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice
procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità
superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor

51
Anomalia e congruità dell’offerta

ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione


distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per
cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da
accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio
aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari


al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla
lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero
delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte
che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai
fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere
predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di
anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente
delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un
uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro
singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti
una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte
sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media
aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è


pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per
cento della medesima media aritmetica);

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è


calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto
medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di
riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo
per l’individuazione della soglia di anomalia.

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più


vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti

52
Anomalia e congruità dell’offerta

relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione,
entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal
bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte
ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6.

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2 bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte
ammesse sia pari o superiore a cinque.

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del
metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui


dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i
lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine


non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa
esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello
di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha
accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa
in quanto:

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3;

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10,
rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite
tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi


inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì,
ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e
coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La
stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base
ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in


quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente
per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è
in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante,
che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La
stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione
europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo
più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non
presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando

53
Anomalia e congruità dell’offerta

l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei
commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque
l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore
a dieci.

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri
Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a
disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche
nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai
commi 4 e 5.

54

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