SOMMARIO
INTRODUZIONE 3
PARTE PRIMA – ANOMALIA OFFERTA 4
1. La verifica dell’anomalia 4
2. Individuazione dell’anomalia 5
FOCUS – Il c.d.” interesse transfrontaliero” 6
3. La soglia di anomalia nel criterio del minor prezzo 7
3.1. L’esclusione automatica delle offerte anomale 8
FOCUS – Il decreto “semplificazioni” 9
3.2. Numero delle offerte pari o superiore a 15 10
FOCUS – I cinque metodi di calcolo 10
Lettera a) - Taglio delle ali e calcolo somma e media 11
FOCUS – Il taglio delle ali 12
FOCUS – Il criterio del c.d. blocco unitario 13
1
Anomalia e congruità dell’offerta
2
Anomalia e congruità dell’offerta
INTRODUZIONE
Ad un anno dal decreto legge n. 32/2019, cd. “Sblocca Cantieri” convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 55/2019, sono giunte diverse indicazioni dalla
giurisprudenza sull’individuazione della soglia di anomalia e sulla valutazione
della congruità delle offerte.
Tali indicazioni hanno interessato soprattutto, ma non solo, i diversi aspetti della
disciplina prevista dall’art. 97 del Codice dei contratti che prevede due metodi di
calcolo (cd. sistema “antiturbativa”), scelti sulla base del numero delle offerte
ammesse (inferiore o superiore a 15), da applicare quando la stazione
appaltante opti per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
A seguito di tali novità, l’ANCE ha ricevuto numerose richieste di chiarimento in
merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia e di valutazione sulla
congruità dell’offerta.
Il presente Vademecum ha quindi l’obiettivo di illustrare i singoli passaggi che le
stazioni appaltanti devono seguire ai fini dell’individuazione della soglia di
anomalia e per il giudizio di congruità dell’offerta, cosi da meglio comprenderne
l’applicazione e le possibili criticità.
3
Anomalia e congruità dell’offerta
A tal fine, l’ordinamento ha fissato alcune regole convenzionali per stabilire quando
una offerta è anormalmente bassa (vedi fig. 1).
1
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690.
4
Anomalia e congruità dell’offerta
2. Individuazione dell’anomalia
L’art. 97, comma 1 del Codice stabilisce un principio generale per l’individuazione delle
offerte sospette di anomalia, consentendo alla stazione appaltante di richiedere
“spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono
anormalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà,
sostenibilità e realizzabilità”.
Non si tratta di una novità assoluta del Codice, giacché con il previgente art. 86,
comma 3 del D.lgs. 163/2006, era stato codificato il principio generale elaborato dalla
giurisprudenza, secondo cui un’offerta – anche se formalmente non anomala – può
essere comunque soggetta al vaglio della stazione appaltante.
Ciò in quanto, in applicazione del principio di buon andamento della P.A., l’apertura
del sub-procedimento di verifica dell’anomalia consente alla stazione appaltante di
rifiutarsi, di aggiudicare l’appalto prima di verificare e dichiarare congrua
2
l’offerta .
L’art. 97 del Codice dei contratti prevede altresì dei meccanismi di ausilio per la
stazione appaltante ai fini dell’individuazione delle offerte anomale, differenziati in
ragione del criterio di aggiudicazione prescelto per lo specifico appalto:
nel prezzo più basso sono previsti dei parametri matematici (distinti in base al
numero di offerte) che consentono l’individuazione di una soglia di anomalia
(calcolata sui ribassi offerti) ossia di un ribasso massimo, superato il quale, se
l’appalto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è almeno
di 10, è prevista l’esclusione “automatica” (ossia senza possibilità di proporre
giustificativi) del concorrente che abbia offerto un ribasso superiore alla
predetta soglia; se le offerte ammesse sono in numero compreso da 5 a 9 non
c’è l’esclusione automatica, ma solo un sospetto di anomalia per le offerte che
superano la predetta soglia di ribasso massimo, che quindi andranno valutate
(art. 97, commi 2, 2-bis, e 8 del Codice). Tale meccanismo di calcolo della soglia
di anomalia non opera se sono state presentate meno di 5 offerte e
comunque per appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza
Comunitaria o di carattere transfrontaliero (art. 97, commi 3-bis e 8 del Codice);
2
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969.
5
Anomalia e congruità dell’offerta
3 del Codice). Anche se l’impresa non ottiene i 4/5 dei punteggi, residua
comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di «valutare la
congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia
anormalmente bassa» (l’art. 97, comma 6, ult. cpv., del Codice).
Fig. 1
3
Cfr. Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, sent. 15 maggio 2008 nei procedimenti riuniti C-147/06 e
C-148/06 concernente «Appalti pubblici di lavori − Aggiudicazione degli appalti − Offerte
anormalmente basse − Modalità di esclusione − Appalti di lavori che non raggiungono le soglie
previste dalle direttive 93/37/CEE e 2004/18/CE − Obblighi dell’amministrazione aggiudicatrice
derivanti da principi fondamentali del diritto comunitario», nonché sentenza 21 luglio 2005, causa C
231/03, Coname, Racc. pag. I 7287, punto 20.
4
Cfr. Cons. St. parere comm. spec., 12 febbraio 2018 n. 361, in merito alle Linee guida n. 4, sugli
affidamenti dei contratti sotto soglia.
6
Anomalia e congruità dell’offerta
5
Deve, però, segnalarsi l’isolata pronuncia del TAR Piemonte secondo cui può ritenersi
pienamente conforme all’ordinamento l’applicazione della regola generale della
verifica della congruità delle offerte in contraddittorio, senza esclusione automatica
delle offerte anomale; ciò anche considerando il luogo di esecuzione dei lavori o nei casi
in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre
maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti.
Con la legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019 del d.l. 32/2019, il criterio del
prezzo più basso - ritenuto dal testo iniziale del Codice criterio eccezionale di
aggiudicazione - è stato equiparato all’offerta economicamente più vantaggiosa negli
appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 del
6
Codice .
Le stazioni appaltanti possono quindi utilizzare fino alla soglia comunitaria, senza
alcuna particolare motivazione, il criterio del minor prezzo con obbligo di applicare
l’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove, come visto, l’appalto non
presenti carattere “transfrontaliero” ed il numero delle offerte ammesse non sia
inferiore a 10 (art. 97, comma 8, del Codice).
Solo per l’affidamento di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, resta
confermato l’utilizzo del solo criterio dell’OEPV, individuata sulla base del miglior
rapporto qualità/prezzo, o sulla base del costo, seguendo un criterio di comparazione
costo/efficacia quale costo del ciclo vita (art. 95, comma 2).
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, l’appalto viene
aggiudicato all’operatore economico che presenta l’offerta di maggior ribasso tra
quelle ritenute comunque “sostenibili”.
La linea di demarcazione, tra offerte sospette di non essere sostenibili e quelle
presumibilmente congrue, è determinata dalla stazione appaltante calcolando la
soglia di anomalia secondo i parametri aritmetici dettati dall’art. 97 del Codice.
Tale soglia consente, a sua volta, di distinguere dalle altre offerte quelle
potenzialmente “anomale”, che presentando un ribasso eccessivo rispetto alla media
delle altre offerte, fanno dubitare della loro affidabilità.
5
Cfr. TAR Piemonte, Torino sez. II, 18 aprile 2020 n. 240 (che richiama altresì Cons. St., parere n. 782 del
30 marzo 2017), in cui è stata negata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per avere la
stazione appaltante proceduto alla verifica della congruità delle offerte recanti un ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia, invece di dare applicazione alla esclusione automatica prevista
dall’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016.
6
La legge n. 55/2019, entrata in vigore il 18 giugno 2019, ha modificato quanto inizialmente previsto
dal d.l. 32/2019, cd. “sblocca cantieri”. Quest’ultima aveva infatti dato preferenza al criterio del prezzo
più basso, tuttavia, in fase di conversione, la preminenza del criterio del prezzo più basso è stata
eliminata in favore della parità tra i due criteri (art. 36, comma 9-bis del Codice, dopo la conversione).
7
Anomalia e congruità dell’offerta
Una rilevante novità introdotta dal cd. decreto “sblocca cantieri”, sta nel fatto che, al di
fuori del perimetro euro-unitario, ossia laddove ricorrano le condizioni previste dall’art.
97, comma 8, le stazioni appaltanti prevedono nel bando l’esclusione automatica
delle offerte con ribassi che superano la soglia di anomalia.
A tale proposito, quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo (vedi
fig. 2), la stazione appaltante - per l’affidamento di appalti sotto-soglia
comunitaria che non presentino interesse transfrontaliero – si può trovare di
fronte i seguenti casi:
8
Anomalia e congruità dell’offerta
Fig. 2
In tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le
offerte rimaste in gara, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle
offerte (sospette) anomale.
Pertanto, se dal giudizio tecnico della stazione appaltante risulta dubbia la congruità,
serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta, anche in tal caso l’operatore
economico è obbligato a fornire tutte le spiegazioni richieste sul prezzo o sui costi
proposti (art. 97, co. 1 del Codice).
9
Anomalia e congruità dell’offerta
del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a
cinque.
Tale di diposizione si applica alle procedure di affidamento, qualora la determina a
contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31
luglio 2021.
La distinzione tra due metodi di calcolo sulla base del numero di offerte ammesse
rappresenta una novità introdotta dal cd. DL “Sblocca Cantieri”, decreto legge n.
32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019.
Nel testo introdotto nel 2016 i metodi erano cinque, mentre nel precedente Codice
De Lise (d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, art. 86, comma 1), e ancor prima nella legge
Merloni (legge 11.02.1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis), il criterio matematico per
l’individuazione della soglia di anomalia era sostanzialmente univoco (temperato
dal c.d. ‘taglio delle ali” e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio
aritmetico).
7
Per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e opere che non presentano carattere
transfrontaliero, è prevista nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano
una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (art. 97, co. 8 del Codice).
8
Il MIT, con la circolare del 24 ottobre 2019, ha evidenziato che l'algoritmo da utilizzare per In sintesi
l’algoritmo di cui al comma 2 dell’articolo 97 si può esprimere come segue:
Sa = M + Sc - Sc * (C1 * C2/100)
dove: M è la media dei ribassi percentuali - senza tener conto dell’accantonamento del 10%
arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor
ribasso; Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali (senza tener conto delle offerte
accantonate) che superano la media sopra calcolata; C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la
virgola della somma dei ribassi percentuali calcolata senza tener conto delle offerte accantonate.
9
Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13.
10
Anomalia e congruità dell’offerta
Calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse, con esclusione del 10% (il cd. taglio delle ali), arrotondato
all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor
ribasso.
Esempio:
# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Amiata 11,7080
2 Bernina 17,1700
3 Cristallo 19,0100
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
14 Pratello 37,1587
15 Qatar 37,2550
16 Resegone 38,2327
2) Taglio Ali:
10
Cfr. comunicato ANAC del 5 ottobre 2016.
11
Anomalia e congruità dell’offerta
337,8974 ÷ 12 = 28,1581
# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Amiata 11,7080
Ali
2 Bernina 17,1700
3 Cristallo 19,0100
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
14 Pratello 37,1587
15 Qatar 37,2550
Ali
16 Resegone 38,2327
Somma ribassi 337,8974
Media ribassi 28,1581
Il cd. “taglio delle ali” è stato introdotto dalla legge 415/1998 "Merloni ter" e confermato
dal d.lgs. 50/2016, che già nella sua formulazione iniziale (art. 97, co. 2, lett. “a”)
prevedeva un metodo sostanzialmente identico a quello del previgente d.lgs. 163/2006
(art. 86, co. 1).
Da ultimo, il DL. “sblocca cantieri” ha fissato, da un lato, il taglio delle ali nella
percentuale del 10%, dall’altro lato, ha rivisitato la formula matematica del calcolo della
soglia di anomalia aumentando le probabilità di individuare la migliore offerta
non anomala tra quelle ricadenti nelle ali, ossia tra quelle inizialmente “tagliate”.
Al riguardo, occorre ricordare che il “taglio delle ali” interviene limitatamente alla fase di
calcolo della soglia di anomalia, con lo scomputo (fittizio) delle offerte che hanno
12
Anomalia e congruità dell’offerta
presentato i ribassi maggiori e minori, al fine di evitare che offerte estreme incidano
11
eccessivamente nel calcolare una media, su cui individuare la soglia di anomalia .
Lo scopo della disciplina del “taglio delle ali” al fine del calcolo della soglia di anomalia
è sempre stata pacificamente interpretata (sia nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 che nel
vigore del d.lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono
provvisoriamente accantonate e non definitivamente escluse, mentre potranno
essere escluse successivamente solo se presentano un ribasso pari o superiore alla soglia
12
di anomalia .
Il fatto che le offerte con ribassi estremi (in un senso o nell’altro) siano escluse dal primo
calcolo, è quindi dovuto alla necessità di evitare:
a) che queste incidano eccessivamente nel calcolare una media, così da renderla
più vicina alla realtà, secondo un’operazione concepita dal legislatore solo come
strumento di calcolo e quindi “virtuale”;
11
Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 ed anche TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo
370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Lecce 2629/2010 nonché det.ne ANAC n. 4/1999 e n.
6/2009 e com.to del Presidente ANAC 5 ottobre 2016 e delib.ne ANAC n. 793/2017.
12
Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 agosto 2018, n. 13, in cui si ritiene che le «offerte ‘tagliate’ ai fini della
media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, co. 2, lettera b) sono e restano offerte
‘ammesse’» nonché CGA Regione Sicilia, decr. 8 aprile 2020, n. 273 e in questi termini, TAR Catania, 9
marzo 2020 n. 610.
13
Cfr. TAR Napoli, Sez. I, 4 maggio 2020, n. 1626, che richiama Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2017, n.
4803.
13
Anomalia e congruità dell’offerta
L’abrogato art. 121 del d.P.R. 207/2010 prevedeva che «qualora nell’effettuare il calcolo
del dieci per cento … siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte
da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo
della soglia di anomalia».
Ne conseguiva che:
- che alla definizione delle medie partecipassero tutte le offerte non accantonate.
14
Cfr. Cons. St., sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n.
6323 e da ultimo, Cons. St, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio
2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; TAR Perugia, 11
aprile 2013, n. 230.
15
Ex plurimis Cons. di St., Sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818.
16
Cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen. 19 settembre 2017 , n. 5.
17
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821.
18
Cfr. Linee Guida ANAC n. 4, concernenti le “procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione
degli elenchi di operatori economici”.
14
Anomalia e congruità dell’offerta
individuazione della soglia di anomalia delle offerte effettuata senza applicare il c.d.
19
“blocco unitario” .
Da ultimo, l'art. 1, comma 20, lettera u), della legge n. 55 del 2019, di
conversione al cd. Decreto sblocca cantieri (DL 32/2019), ha posto fine a qualsiasi
dubbio stabilendo, con la riformulazione dell’art. 97 comma 2, lett a) del Codice, che «le
offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei
loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti
una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono
altresì da accantonare».
20
Viene così finalmente normato il criterio del c.d. “blocco unitario” .
Calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a).
Esempio:
19
Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 novembre 2019, 886.
20
Cfr. TAR Umbria, Perugia, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 138.
15
Anomalia e congruità dell’offerta
Calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio
aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b).
Esempio:
Esempio:
8 x 9 = 72
72%*5,8225 = 4,1922
Esempio:
16
Anomalia e congruità dell’offerta
21
Cfr. Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2856, in riforma della sentenza TAR Marche, Ancona, Sez. I,
29 gennaio 2020, n. 82, che ha aderito a Circolare Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, 24 ottobre
2019, n. 8 e Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale
OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019; secondo l’orientamento tracciato da TAR
Milano, Sez. I, ord. 25 luglio 2019, n. 937; TAR Catania, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 2191; TAR
Catanzaro, Sez. I, ord. 16 settembre 2019, n. 363; TAR Bologna, Sez. I, ord. 8 ottobre 2019, n. 765; TAR
Brescia, 8 novembre 2019, n. 968; TAR Brescia, 22.11.2019 n. 1007 e Delibera ANAC, parere di
precontenzioso n. 892 del 2 ottobre 2019, e che ha trovato conferma in Cons. St., Sez. V, 22 giugno
2020, n. 3974;.
22
Vedi anche TAR Marche, Ancona, Sez. I, 06.02.2020 n. 93 e TAR Marche, Ancona, Sez. I, 7 ottobre
2019 n. 622.
17
Anomalia e congruità dell’offerta
rappresenta più precisamente la media dei differenziali dei ribassi superiori alla
media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a);
c) nella somma tra scarto medio aritmetico dei ribassi e «media aritmetica» già
calcolata ai sensi della lettera a).
d) nel riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a), e di
moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il
prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già
calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la
soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei
ribassi e lo scarto medio aritmetico.
Come evidenziato dal Collegio, la questione controversa è se il valore ottenuto
applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la
virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale».
Tuttavia, a tale proposito, è dirimente che tutti i valori ottenuti attraverso le
operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del Codice dei contratti pubblici consistono
in percentuali rispetto alla base d’asta.
L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato
dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali
23
anziché numeri assoluti .
A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha, come di seguito, ripercorso il calcolo (espresso
sino alla terza cifra decimale) effettuato dalla Stazione appaltante:
- somma dei ribassi: 916,92 (lett. “a” dell’art. 97, comma 2 cit.);
- prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 18 pari a 9
x 2;
- applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. “b” dell’art. 97,
comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;
- sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e
scarto aritmetico medio (lett. “c” dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la
soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) - 0,195%.
Constatata la correttezza del calcolo dalla Provincia di Ancona, il Consiglio di Stato ha
quindi riformato una precedente decisione di primo grado, che aveva accolto il
ricorso presentato da un concorrente escluso dalla stazione appaltante per offerta
anormalmente bassa, confermando l’aggiudicazione all’offerta “non anomala” più
bassa.
La sentenza appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in
relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al
massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse pari o superiori a
quindici, prevista dall’art. 97 del c.d. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016, così come
modificato dal Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla Legge
n. 55/2019).
Tale incertezza sussisteva nonostante fossero – come visto - oggetto della suddetta
controversia le corrette modalità di calcolo del “decremento percentuale”, su cui si
24
era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti .
23
Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3974, ove viene chiarito che in tale prospettiva “valore
percentuale” non equivale a “percentuale” o anche “percentualmente”.
18
Anomalia e congruità dell’offerta
A distanza di un anno dal decreto sblocca cantieri, il Consiglio di Stato ha quindi aderito
all’orientamento Ministeriale, dando conferma definitiva all’interpretazione che era
25
stata peraltro sostenuta fin dal principio dall’ANCE .
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle
offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata ai sensi
dell’art. 97, comma 2-bis, sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad
una soglia di anomalia determinata.
Calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
con esclusione del 10% (il cd. taglio delle ali), arrotondato all'unità superiore,
rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso.
24
Cfr. Circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019.
25
Cfr. Vademecum ANCE “Calcolo della soglia di anomalia” del 30 Luglio 2019 - Modelli esemplificativi
di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti
pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l.
55/2019.
19
Anomalia e congruità dell’offerta
Esempio:
# CONCORRENTE RIBASSO %
1 Cristallo 19,0100
2 Duranno 19,4910
3 Etna 24,5967
4 Fuji 25,1089
5 Grigna 26,2390
6 Hymettus 26,3210
7 Incahuasi 27,2278
8 Lavaredo 30,5529
9 Marmolada 31,7380
10 Nanda Devi 34,2566
11 Ortles 36,1968
12 Pratello 37,1587
2) Taglio Ali:
Come nel caso vi siano più di 15 offerte ammesse, le offerte aventi un uguale valore
di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di
eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da
26
accantonare al fine del successivo calcolo della soglia .
26
Vedi Focus “Il criterio del c.d. blocco unitario”.
20
Anomalia e congruità dell’offerta
# CONCORRENTE RIBASSO %
3 Cristallo 19,0100
Ali
4 Duranno 19,4910
5 Etna 24,5967
6 Fuji 25,1089
7 Grigna 26,2390
8 Hymettus 26,3210
9 Incahuasi 27,2278
10 Lavaredo 30,5529
11 Marmolada 31,7380
12 Nanda Devi 34,2566
13 Ortles 36,1968
Ali
14 Pratello 37,1587
Media ribassi 28,2551
Calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a).
Esempio:
21
Anomalia e congruità dell’offerta
Calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media
aritmetica di cui alla lettera a).
Esempio:
6) Calcolo rapporto:
SMA ÷ MAR
Esempio:
Da ultimo, l’art. 97 specifica altresì che, al fine di non rendere nel tempo
predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di
anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con
decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della
soglia di anomalia (art. 97, co. 2-ter del Codice).
27
Il MIT nella circolare n. 8 del 24 ottobre 2019 chiarisce che «ai fini della determinazione del rapporto
(R) di cui all’articolo 97, comma 2-bis, del Codice, tra lo scarto medio aritmetico e la media aritmetica dei
ribassi percentuali delle offerte ammesse al netto del taglio delle ali, si ritiene che tale valore (R) debba
essere considerato senza arrotondamenti o troncamenti e, come tale, verificato se risulti inferiore, pari o
superiore a 0,15».
22
Anomalia e congruità dell’offerta
28
Cfr. Circolare MIT 10 ottobre 2019, n. 8 cit.
29
Laddove il modulo dell’offerta economica precisi “il ribasso deve riportare non più di tre cifre decimali
e si prega di indicare il ribasso con caratteri ben leggibili in stampatello”, è evidente come l’obbligo di
non superare i tre decimali non equivale certo all’obbligo di inserirli ove la terza cifra sia pari a zero,
dunque irrilevante o al più integrabile (cfr. TAR Torino, 28 novembre 2018, n. 1302).
30
È stato censurato l’operato di una impresa che, a supporto delle proprie ragioni, aveva
indebitamente arrotondato da 35,669 a 35,67 la soglia percentuale di anomalia. Tale operazione
avrebbe consentito di non considerare anomala l’offerta presentata, che riportava esattamente lo
stesso ribasso percentuale di 35,669 della prima soglia. Secondo il TAR, considerato che il disciplinare
prevedeva che “il prezzo dovrà essere indicato in cifre impiegando soltanto due decimali…e che su tale
ribasso percentuale verrà calcolata la soglia di anomalia”, da cui conseguiva che non era possibile alcun
arrotondamento di quest’ultima e che era legittima dell’esclusione della ricorrente (cfr. TAR Napoli, 8
gennaio 2020, n. 98).
31 ANAC Comunicato del 5 ottobre 2016.
32
Si pensi, ad es., a tre offerte con un ribasso di 24,931%, 24,935% e del 24,939% che in caso di
arrotondamento per eccesso alla seconda decimale sono considerate identiche.
23
Anomalia e congruità dell’offerta
(alterando la stessa), laddove le offerte con identico ribasso si collochino all’interno delle
33
ali .
Dalla formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti, devono essere distinti i calcoli
successivi, effettuati da RUP/Commissione di gara, che al fine di individuare la soglia di
34
anomalia – per consolidata prassi – impiegano tutti i decimali per calcolare medie,
scarti, prime soglie, decrementi e ogni altra operazione utile ai fini di individuare
l’aggiudicatario.
Una volta individuata tale soglia, vige il «principio di stabilità della soglia di
anomalia» secondo cui - indipendentemente dal fatto che sia effettuata, o meno, una
valutazione degli elementi diversi dal prezzo offerto – ogni variazione che
intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente
alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini
dell'individuazione della soglia di anomalia delle offerte (art. 95, comma 15 del
Codice).
33
Si veda “FOCUS – Il criterio del c.d. blocco unitario”.
34
Cfr. TAR Catania, 3 giugno 2020, n. 1257.
35
Il principio è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 39, co. 1 della L. 114/2014 (che aveva
inserito un co. 2-bis all’art. 38 del D.lgs. 163/2006) al fine di rendere più stabili gli esiti finali del
procedimento di gara (cfr. Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2015, n. 2609).
36
Cfr. TAR Lazio, Sez. II, 19 marzo 2020, n. 3449, che richiama in senso favorevole Cons. Stato, V, 23
febbraio 2017, n. 847 e in senso contrario Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n.14;
22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052.
24
Anomalia e congruità dell’offerta
5. L’anomalia nell’OEPV
La congruità è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la
somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o
superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di
gara.
Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia
pari o superiore a tre.
La disposizione ora descritta, che riprende il previgente d.lgs. 163/2006, permette alla
stazione appaltante di considerare congrua l’offerta e, quindi, aggiudicare l’appalto
all’operatore economico che, a titolo esemplificativo, abbia ottenuto una valutazione
superiore ai 4/5 previsti per l’offerta economica, ma non anche per i restanti elementi
37
di valutazione .
In ogni caso, laddove il criterio prescelto sia l’OEPV non è mai prevista l’esclusione
automatica dell’offerta; sarà quindi la stazione appaltante a valutare discrezionalmente
se e quando un’offerta può ritenersi non congrua.
37
Cfr. Delibera ANAC n. 223 del 2 marzo 2016.
38
Cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1103.
25
Anomalia e congruità dell’offerta
39
Cfr. Linee-Guida dell’ANAC n. 2, concernenti la “Offerta economicamente più vantaggiosa”,
paragrafo III, pagina 11.
40
Cfr. TAR Napoli, Sez. I, 21 gennaio 2020, n. 295.
41
Cfr. TAR Roma, Sez. II-ter, 22 luglio 2019, n. 9781.
42
Cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 11 settembre 2017, n. 4280 e id. sez. V, 30 gennaio 2017, n.373, contra,
TAR Venezia , sez. I , 19 gennaio 2016 , n. 30.
26
Anomalia e congruità dell’offerta
27
Anomalia e congruità dell’offerta
La verifica di anomalia mira ad accertare se l’offerta sia nel suo complesso attendibile
o meno, e dunque se questa dia serio affidamento circa la corretta esecuzione
dell’appalto.
Negli altri casi, per arrivare ad una conclusione e motivarla, viene previsto a carico
della stazione appaltante un complesso iter operativo, che attraversa alcuni
passaggi essenziali tra cui: l’apertura di un contraddittorio con l’offerente, la
presentazione delle giustificazioni da parte di quest’ultimo e, infine, la motivazione del
provvedimento finale da parte della stessa stazione appaltante.
Sotto tale profilo, sul concorrente grava l’onere di presentare giustificazioni puntuali
e complete a supporto delle offerte, considerato che queste, una volta acquisite al
procedimento, possono rappresentare l’eventuale motivazione, anche per relationem,
del provvedimento finale.
28
Anomalia e congruità dell’offerta
L’attività del RUP può svolgersi anche una volta conclusa la fase di competenza
della commissione, ossia una volta che quest’ultima abbia presentato la proposta di
aggiudicazione, che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all’adozione del
44
provvedimento di aggiudicazione .
43
La giurisprudenza richiama l’applicazione di tali principi all’offerta anche in ragione della eventuale
apposizione e conferma di una «clausola sociale» (art. 50), la quale deve ritenersi costituzionalmente e
comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di
assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 giugno 2020,
n. 3973) e il cui rispetto inerisce proprio alla fase della valutazione delle offerte e, in particolare, al
subprocedimento inerente alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta economica e non già alla
fase dell’ammissione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103).
44
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655.
45
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371, che richiama id., Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3615.
29
Anomalia e congruità dell’offerta
a) con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di
anomalia, potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente
complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita (art.
31, comma 9 del Codice);
Nelle gare bandite con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
gli appalti in cui la valutazione dell’offerta si presenta più complessa, viene indicata
dalla giurisprudenza la necessità di un “intervento” da parte della commissione
esaminatrice, che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il
che appare coerente con un Codice che rimette l’apprezzamento anche dei profili
48
economici (oltreché di quelli tecnici) alla commissione composta di esperti .
Parimenti, ove il RUP riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica
dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione
corretta sulla congruità dell’offerta, reputando necessario chiedere l’ausilio di un
tecnico con specifiche competenze (o di una Commissione costituita ad hoc), questi
può optare per una soluzione “esterna” in luogo di avvalersi esclusivamente della
Commissione o comunque di interni.
46
Cfr. Punto 5.3, delle Linee guida n. 3, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096
del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007
dell’11 ottobre 2017.
47
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449, seppure con riferimento al previgente art. 88, comma
3 del d.lgs. n. 163/2006 e sul Codice, ex multis, TAR Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509.
48
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371.
49
Cfr. Secondo un diverso orientamento (cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 12 febbraio 2020, n. 1903 e
sentenze ivi richiamate), il legislatore, ben lungi dal prevedere una competenza esclusiva del RUP in
materia di verifica della congruità dell’offerta, ha affidato ampia discrezionalità nel regolare lo
svolgimento della fase di valutazione dell’anomalia all’Amministrazione che, in quest’ambito, ben può
affiancare al RUP altri organi o soggetti esterni.
30
Anomalia e congruità dell’offerta
Del pari, per quanto riguarda gli altri concorrenti, nessuna norma prevede un
obbligo, in capo all’amministrazione, di comunicare l’avvio della relativa
procedura ai concorrenti diversi da quello sottoposto a verifica, il quale del resto è
52
l’unico legittimato a presentare giustificativi .
50
Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602), l’affidamento dell’incarico di
verifica dell’anomalia ad un soggetto esterno non spoglia il RUP della relativa competenza, non
rilevando in senso opposto né che le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 facciano riferimento solo alla
possibilità del RUP di avvalersi del supporto della Commissione di gara e neppure che il RUP non
abbia proceduto in prima persona alla verifica di anomalia (vedi anche Cons. St., sez. V, 13 novembre
2019, n. 7805), considerato che questi fa in un secondo momento proprie le conclusioni alle quali è
pervenuto il soggetto delegato.
51
Cfr. Cons. St., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508.
52
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655 , che ricorda l’abrogato art. 10 del d.P.R. n. 207/2010, in
cui l’anomalia era dichiarata dal soggetto che presiedeva la gara, in seduta pubblica.
31
Anomalia e congruità dell’offerta
termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni»
53
(art. 97, comma 5) .
A sua volta la concorrente, sospettata di aver presentato un’offerta non congrua, deve
fornire i giustificativi - quanto più dettagliati e utili allo scopo – sui quali la
stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'impresa «sospetta», dovrà
effettuare una attenta valutazione e ponderazione rispetto alle singole voci di costo.
53
Come osservato dal TAR Genova, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157, non è quindi più presente l’obbligo di
contraddittorio orale previsto dall’abrogato art. 88 del d.lgs. n. 163/2006, per cui la stazione appaltante
non è tenuta all’audizione della concorrente e tanto meno a comunicarle preventivamente i profili da
approfondire nella riunione eventualmente convocata, a maggiore garanzia della stessa.
54
Cfr., ex multis, TAR Roma, Sez. II, 19 novembre 2018, n. 11155.
55
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129 e, con riferimento alla previgente
disciplina, Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978.
56
Cfr. TAR Venezia, Sez. III, 5 ottobre 2017, n. 886 e, anche, TAR Roma, Sez. III, 23 marzo 2018, n. 3288)
57
Cfr. TAR Salerno, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 579, in cui l’impresa non aveva giustificato analiticamente i
costi sottesi all’offerta, allegando per di più una documentazione inidonea a dimostrarne la congruità.
32
Anomalia e congruità dell’offerta
favore dell’operatore economico, rappresentando «il termine minimo che deve essere
58
concesso per ragioni difensive» .
a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del
metodo di costruzione;
c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente (art. 97,
co. 4 del Codice).
58
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 settembre 2018 , n. 5499, contra Adunanza plenaria dello stesso Collegio 25
febbraio 2014, n. 10 nel vigore del previgente d.lgs. n. 163/2006, che aveva attribuito al termine in
questione carattere perentorio.
59
Cfr. Cons. St., Sez. V,15 giugno 2020, n. 3813.
60
Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 6267/2014 e id., sez. VI, n. 636/2012.
33
Anomalia e congruità dell’offerta
Tale limite trova una specifica conferma nel Codice e specificatamente all’art. 53,
laddove il comma 5 prevede tra le varie eccezioni all’obbligo di ostensione degli
atti quelle poste a tutela di «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a
giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata
dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (vedi lett. “a”). Ai sensi del
successivo comma 6, rimane comunque «consentito l'accesso al concorrente ai fini della
difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del
contratto».
61
Cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259, nonché id. n. 1538/2019; n. 1896/2017.
62
Cfr. Cons. St., Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419.
63
Cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 13 giugno 2018, n. 6614 - che cita, tra le tante, Cons. St., sez. IV, 28
luglio 2016, n. 3431 – che conferma il rifiuto alla richiesta di accesso, perché l’impresa ricorrente non
era più nei termini per proporre ricorso avverso all’aggiudicazione e l’accesso avrebbe messo l’istante
a conoscenza dei rapporti con taluni fornitori (costituenti il know how aziendale), arrecando, a favore
dell’istante, un gravissimo vulnus alle strategie commerciali delle società destinatarie dell’accesso.
34
Anomalia e congruità dell’offerta
Pertanto, sebbene in linea di principio un’impresa che ha partecipato alla gara abbia
diritto di accedere a tutti gli atti che incidono in modo diretto ed immediato sul suo
interesse all’aggiudicazione, qualora si sia in presenza di segreti tecnici o
commerciali è necessario ricorrere al criterio normativo di bilanciamento dei
64
contrapposti interessi previsto dal citato art. 53, comma 6 .
Il giudizio sull’anomalia eseguito dalla stazione appaltante, nel corso della procedura
di gara, serve a verificare l’affidabilità dell’offerta, e non già a selezionare
l’offerta più conveniente.
La valutazione della congruità delle offerte non può risolversi in una sorta di “caccia
67
all’errore” delle singole voci di costo .
64
Cfr. Cons. St., Sez. V, ord. coll. 9 aprile 2019, n. 2331.
65
Cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64.
66
Cfr. Cons. St., Sez. V, 23 giugno 2020, n. 4016.
67
Cfr., fra le più recenti sentenze, Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607, oltre a TAR Milano, Sez. IV,
3 febbraio 2020, n. 238 e TAR Trieste, 11 gennaio 2020, n. 15.
68
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2020 n. 1449.
69
Cfr. TAR Roma, Sez. II-ter, 10 febbraio 2020, n. 1788 e TAR Roma, Sez. I-quater, 19 febbraio 2020, n.
2221.
70
Cfr. TAR Genova, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157 , che nell’ambito di un appalto di lavori di
manutenzione stradale, ha ritenuto comunque rilevanti le voci di ribasso relative alle lavorazioni per la
35
Anomalia e congruità dell’offerta
sia riscontrato uno scostamento minimo delle voci di costo del lavoro rispetto
a quelle riassunte nelle tabelle ministeriali sul costo della mano d’opera;
71
l’offerta evidenzi un utile apparentemente modesto, ma non pari a zero ,
poiché non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale
l'offerta deve essere considerata anomala. Lo stesso affidamento può comportare
di per sé un vantaggio significativo per il concorrente, sia per la prosecuzione
dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum, derivanti
per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto
72
pubblico .
stesa del conglomerato bituminoso costituente l’attività principale, poiché sebbene l’incongruenza di
un limitato numero di voci non assuma normalmente rilievo rispetto alla valutazione globale, il
giudizio di anomalia può fondarsi anche sull’incongruità di una singola voce, laddove essa incida
significativamente, tenendo conto della sua rilevanza nell’economia dell’offerta, sulla serietà e
attendibilità dell’offerta complessiva (vedi anche Cons. Stato, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R.
Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2016, n. 1841).
71
Cfr. TAR Roma, Sez. I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1281.
72
Cfr. Cons. St., Sez. V, 11 dicembre 2019, n. 8415.
73
Cfr. Cons. St., Sez. V, 20 febbraio 2020, n. 1449.
74
Cfr. TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 13 febbraio 2020, n. 153.
75
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400 e Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066,
in cui le nuove giustificazioni erano motivate da evidenti errori contenuti nelle precedenti.
76
Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129.
36
Anomalia e congruità dell’offerta
Il Codice stabilisce alcuni limiti alle giustificazioni, stabilendo che «Non sono ammesse
giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge
o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione
agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'art. 100
del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81» (art. 97, comma 6 del Codice).
Tuttavia ciò non significa che il concorrente non possa comunque dimostrare la
sostenibilità dei costi previsti nell’offerta nel rispetto dei suddetti minimi, ad es., in
ragione del “metodo di costruzione prescelto” di cui all’art. 97, comma 4, del Codice.
Nel qual caso la stessa impresa dovrà documentare per quali ragioni tale metodo
consente di ultimare l’opera con meno operai e/o in meno ore.
A fronte di una presunta sottostima dei costi della manodopera, possono quindi
ritenersi idonee le giustificazioni del concorrente sul costo della manodopera, che -
articolate con puntuale riferimento al costo orario medio, quantificato in riferimento
a tutte le voci di costo preventivamente individuate dalle Tabelle Ministeriali –
78
motivino il ribasso offerto .
Infatti, in sede di valutazione della non anomalia, i valori del costo del lavoro risultanti
dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della
congruità dell’offerta.
Ciò, salvo che, anche ad una prima valutazione, la manifesta e macroscopica erroneità
79
od irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta .
77
Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540 e, con specifico riferimento agli oneri sulla
sicurezza interni, cfr. Cons.St., Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308.
78
Cfr. Cons. St., Sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1132.
79
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2020, n. 3694.
80
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353 e, da ultimo, TAR Roma, Sez. III-bis, 9 marzo
2020, n. 3040. Ciò, ad es., è stato ritenuto non accadesse in caso di un ribasso del 25% rispetto alle
tabelle ministeriali, ove lo scostamento era peraltro giustificato con l’erronea applicazione ai lavoratori
37
Anomalia e congruità dell’offerta
Infatti, perché possa dubitarsi della congruità, è necessario che la discordanza sia
considerevole e palesemente ingiustificata alla luce di una valutazione globale e
sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede
giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non
81
renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta .
utilizzati nell’appalto del CCNL dell’artigianato, seppure operanti in un contesto industriale (cfr. TAR
Roma, Sez. III-quater, 25 febbraio 2020, n. 2442).
81
Cfr. TAR Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248, che richiama Cons. St., Sez. III, 27 aprile 2018 n. 2580
e id. 18 settembre 2018, n. 5444.
82
Cfr. anche Cons. St., Sez. III, 2 marzo 2017, n. 974.
83
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2020 n. 2056.
38
Anomalia e congruità dell’offerta
Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza (art. 97, co. 6
del Codice).
a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro (art. 30, co.
3 del Codice);
b) non rispetta gli obblighi in materia di subappalto (art. 105 del Codice);
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza (art. 95, co. 10 del Codice);
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle
84
apposite tabelle (art. 23, co. 16 del Codice);
Con riferimento al punto a), occorre precisare che l’insufficienza delle giustificazioni
deve tenersi distinta dall’insufficienza della documentazione in possesso della stazione
appaltante, la quale può chiedere al concorrente di integrare i giustificativi,
indipendentemente dal termine massimo per la loro produzione, inizialmente stabilito
85
con l’apertura della sub-procedura .
Può verificarsi quest’ultimo caso, quando la stazione appaltante si accorga nel corso
del giudizio di congruità che, sulla base della documentazione richiesta, non è
possibile una completa ponderazione dell’offerta e quindi non è possibile perseguire
86
l’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente .
84
Vedi anche “FOCUS – Difformità dalle tabelle ministeriali sul costo della manodopera”.
85
Cfr. Cons. St. Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1516.
86
Cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969.
87
Cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019, n. 1581.
39
Anomalia e congruità dell’offerta
Con riferimento al punto c), l'articolo 107 TFUE prevede alcune eccezioni rispetto
ad erogazioni che possono essere definite “aiuti di stato”, come nel caso di aiuti
destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi
eccezionali o di aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività, o di talune
regioni economiche.
Infatti, l’art. 93 comma 6 del Codice stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la
mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto
riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa
ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
In quest’ottica l’art. 93 comma 6 del Codice deve essere letto in combinato disposto con
gli artt. 36 comma 6-ter e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 del Codice stesso, che
prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il
88
Cfr. Cons. St., Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690.
89
Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 20 febbraio 2020 179.
90
Cfr. Cons. St., Sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4458.
91
Cfr. TAR Trento, Sez. I, 26 maggio 2020, n. 76.
40
Anomalia e congruità dell’offerta
Infatti, qualora la verifica di anomalia si concluda con un giudizio di non congruità, ciò
impedirebbe di sottoscrivere il contratto di appalto per ragioni oggettive, con la
conseguenza che il concorrente “anomalo” non potrebbe mai rivestire la posizione
93
di potenziale contraente .
Infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del Codice non prevede che un operatore possa essere
escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art.
97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e
non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata.
92
Cfr. TAR Roma, Sez. II- Ter, 24 gennaio 2019, n. 900.
93
Cfr. TAR Napoli, Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1086.
94
Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 31 luglio 2019, n. 5425.
95
Cfr. Cass. civ., SS.UU., 11 gennaio 2019, n. 540.
96
Cfr. TAR Roma, Sez. I, 25 giugno 2019 n. 8269.
41
Anomalia e congruità dell’offerta
cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di
partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta.
97
Secondo la Corte Costituzionale, in mancanza di motivazione, restano «elusi i principi di pubblicità e
di trasparenza dell’azione amministrativa, pure affermati dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del
1990, ai quali va riconosciuto il valore di principi generali, diretti ad attuare sia i canoni costituzionali di
imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri
interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stesse amministrazione
(artt. 24 e 113 Cost.; sul principio di pubblicità, sentenza n. 104 del 2006, punto 3.2 del Considerato in
diritto). E resta altresì vanificata l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa, anch’essa
intrinseca ai principi di buon andamento e d’imparzialità, esigenza che si realizza proprio attraverso la
motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni e il procedimento logico seguiti
dall’autorità amministrativa. Il tutto in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale,
ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario.»
(sentenza 2 novembre 2010, n. 310).
98
Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655.
99
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 17 settembre 2019, n. 6206 e id., Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951.
100
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607.
101
Cfr. TAR Roma, Sez. I, 16 gennaio 2020, n. 509.
42
Anomalia e congruità dell’offerta
L’Amministrazione non può quindi limitarsi a dare conto della circostanza che
105
l’offerta è anormalmente bassa , o comunque che questa non garantisca la
necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua
106
complessità .
4. Provvedimento di aggiudicazione o di
esclusione
102
Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 dicembre 2018, n. 7129 e TAR Roma, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 6248, che
richiama Cons. St., V, 2 dicembre 2015, n. 5450, laddove precisa che «la valutazione favorevole circa le
giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre
è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le
giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione».
103
Cfr. TAR Napoli, Sez. V, 20 febbraio 2019, n. 949.
104
Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496.
105
Cfr. TAR Catania, Sez. III, 27 agosto 2019, n. 2075.
106
Cfr. TAR Lecce, Sez. II, 10 giugno 2019, n. 974.
107
Vedi anche bando tipo ANAC n. 1/2017 – approvato dall’Autorità Nazionale sui contratti pubblici
con la deliberazione n. 1228/2017, contenente lo “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di
servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati
all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”.
43
Anomalia e congruità dell’offerta
108
Cfr. TAR Roma, Sez. III-quater, 3 marzo 2020, n. 2789.
109
Cfr. TAR Liguria, n. 157/2020 cit. e TAR Napoli, Sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258.
110
Cfr. Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607.
111
Cfr. Cons. St., Sez. III, 10 gennaio 2020, n. 249, che richiama Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36.
44
Anomalia e congruità dell’offerta
Ciò può derivare anche da un errore a monte dell’Amministrazione, come nel caso
di utilizzo, nel computo metrico estimativo di più listini “Prezzi OO.PP.” non coerenti
112
per anno e Regione con l’appalto da svolgere .
In tal modo, il giudice di merito potrebbe ben riscontrare che, ad es., i più limitati
introiti risultanti dalle giustificazioni della controparte sarebbero tali da erodere
114
completamente l’utile d’impresa dichiarato .
112
Cfr. TAR Bari, Sez. I, 3 dicembre 2019, n. 1581.
113
Cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069.
114
Cfr. Cons. St., Sez. V, 30 marzo 2017 n. 1465.
115
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020 n. 1323, sull’esame di appena di 45 minuti dedicato
ad ogni offerta.
45
Anomalia e congruità dell’offerta
DECISIONI E PARERI
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Anomalia e congruità dell’offerta
47
Anomalia e congruità dell’offerta
48
Anomalia e congruità dell’offerta
2017
Consiglio di Stato, Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978
49
Anomalia e congruità dell’offerta
Anno
T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 11 aprile 2013, n. 230
2013
Anno
Corte Costituzionale, sentenza 2 novembre 2010, n. 310
2010
Anno
Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, sent. 15 maggio 2008 nei
2008 procedimenti riuniti C-147/06 e C-148/06
Anno
Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969
2006
Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373
50
Anomalia e congruità dell’offerta
NORMATIVA
2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle
offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle
offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia
determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di
riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice
procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità
superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor
51
Anomalia e congruità dell’offerta
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio
aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero
delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte
che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai
fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere
predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di
anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente
delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un
uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro
singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti
una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte
sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media
calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media
aritmetica di cui alla lettera a);
2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di
riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo
per l’individuazione della soglia di anomalia.
52
Anomalia e congruità dell’offerta
relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione,
entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal
bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte
ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6.
3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2 bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte
ammesse sia pari o superiore a cinque.
a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del
metodo di costruzione;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10,
rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite
tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.
8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo
più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non
presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando
53
Anomalia e congruità dell’offerta
l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei
commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque
l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore
a dieci.
9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri
Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a
disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche
nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai
commi 4 e 5.
54