A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida Lus Roberto Barroso * Letcia de Campos Velho Martel **

I. Introduo

E quando se vai morrer, lembrar-se de que o dia morre, E que o poente belo e bela a noite que fica. Assim e assim seja. Fernando Pessoa, O guardador de rebanhos

Um indivduo no tem poder sobre o incio da prpria vida. Sua concepo e seu nascimento so frutos da vontade alheia. o nascimento com vida que marca o incio da condio humana efetiva, com a aquisio de personalidade jurdica e da aptido para ter direitos e obrigaes 1 . O direito vida constitui o primeiro direito de qualquer pessoa, sendo tutelado em atos internacionais, na Constituio e no direito infraconstitucional. Ao lado do direito fundamental vida, o Direito contemporneo tambm em atos internacionais e domsticos tutela, igualmente, a dignidade da pessoa humana. O direito de todos e de cada um a uma vida digna a grande causa da humanidade, a principal energia que move o processo civilizatrio. Um indivduo tem poder sobre o fim da prpria vida. A

inevitabilidade da morte, que inerente condio humana, no interfere com a capacidade de algum pretender antecip-la. A legitimidade ou no dessa escolha envolve um universo de questes religiosas, morais e jurdicas. Existe um direito morte, no tempo certo, a juzo do indivduo? A ideia de dignidade humana, que acompanha a pessoa ao longo de toda sua vida, tambm pode ser determinante da hora da sua morte? Assim como h direito a uma vida digna, existiria direito a uma morte

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Professor Visitante da Universidade de Braslia UnB. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado.

Doutoranda em Direito Pblico na UERJ. Mestra em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC. Professora licenciada da Universidade do Extremo Sul Catarinense e pesquisadora do Ncleo de Pesquisas em Direitos Humanos e Cidadania (NUPEC/UNESC). Ps-Graduanda em Estudios Superiores en Biotica FLACSO/Argentina.
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Note-se, no entanto, que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (Cdigo Civil, art. 2).

digna? O estudo que se segue procura enfrentar essas questes, que tm desafiado a tica e o Direito pelos sculos afora. A finitude da vida e a vulnerabilidade do corpo e da mente so signos da nossa humanidade, o destino comum que iguala a todos. Representam, a um s tempo, mistrio e desafio. Mistrio, pela incapacidade humana de compreender em plenitude o processo da existncia. Desafio, pela ambio permanente de domar a morte e prolongar a sobrevivncia. A cincia e a medicina expandiram os limites da vida em todo o mundo. Porm, o humano est para a morte. A mortalidade no tem cura. nessa confluncia entre a vida e a morte, entre o conhecimento e o desconhecido, que se originam muitos dos medos contemporneos. Antes, temiam-se as doenas e a morte. Hoje, temem-se, tambm, o prolongamento da vida em agonia, a morte adiada, atrasada, mais sofrida. O poder humano sobre Tanatos 2 . As reflexes aqui desenvolvidas tm por objeto o processo de terminalidade da vida, inclusive e notadamente, em situaes nas quais os avanos da cincia e da tecnologia podem produzir impactos adversos. Seu principal propsito estudar a morte com interveno luz da dignidade da pessoa humana, com vistas a estabelecer alguns padres bsicos para as polticas pblicas brasileiras sobre a matria. Para tanto, investe-se um esforo inicial na uniformizao da terminologia utilizada em relao morte com interveno. Na sequncia, procura-se produzir uma densificao semntica do conceito de dignidade da pessoa humana. Por fim, so apresentados e debatidos alguns procedimentos destinados a promover a dignidade na morte, alternativos eutansia e ao suicdio assistido. As ideias aqui desenvolvidas, como se ver, valorizam a autonomia individual como expresso da dignidade da pessoa humana e procuram justificar as escolhas esclarecidas feitas pelas pessoas. Nada obstante isso, a morte com interveno, no presente trabalho, no foi confinada a um debate acerca da permisso ou proibio da eutansia e do suicdio assistido. O refinamento da discusso permite que se busque consenso em torno de alternativas moralmente menos complexas, antes de se avanar

Na mitologia grega, Tanatos era o Deus da morte, citado por Eurpedes na tragdia Alceste. V. SCHMIDT, Jol. Dicionrio de mitologia Greco-romana. Lisboa: Edies 70, 1994, p. 250. Em trabalho clssico, publicado em 1920, Sigmund Freud procura demonstrar a existncia de dois instintos opostos existentes no ser humano: um, de preservao, ligado ao prazer (Eros) e outro de destruio, de ausncia de energia, de morte (Tanatos). V. FREUD, Sigmund. Beyond the pleasure-principle. In: RICKMAN, John. A general selection from the works of Sigmund Freud. N. York: Doubleday, 1989.

para o espao das escolhas excludentes. O fenmeno da medicalizao da vida pode transformar a morte em um processo longo e sofrido. A preocupao que moveu os autores foi a de investigar possibilidades, compatveis com o ordenamento jurdico brasileiro, capazes de tornar o processo de morrer mais humano. Isso envolve minimizar a dor e, em certos casos, permitir que o desfecho no seja inutilmente prorrogado. Ainda um ltimo registro introdutrio: as consideraes sobre a morte com interveno, aqui lanadas, referem-se to-somente aos casos de pessoas em estado terminal ou em estado vegetativo persistente.

II. Morte com interveno: os conceitos essenciais 3

Nos ltimos anos, os estudiosos da biotica tm procurado realizar uma determinao lxica de alguns conceitos relacionados ao final da vida. Muitos fenmenos que eram englobados sob uma mesma denominao passam a ser identificados como categorias especficas. Este esforo de limpeza conceitual deveu-se necessidade de enfrentar a intensa polissemia na matria, que aumentava, pela incerteza da linguagem, as dificuldades inerentes a um debate j em si complexo. Como intuitivo, facilita a racionalidade da circulao de ideias que se faa a distino entre situaes que guardam entre si variaes fticas e ticas importantes. Em certos casos, as distines so totalmente ntidas; em outros, bastante sutis. Ainda assim, conveniente identificar, analiticamente, as seguintes categorias operacionais: a) eutansia; b) ortotansia; c) distansia; d) tratamento ftil e obstinao teraputica; e) cuidado paliativo; f) recusa de tratamento mdico e limitao consentida de tratamento; g) retirada de suporte vital (RSV) e no-oferta de suporte vital (NSV); h) ordem de no-ressuscitao ou de noreanimao (ONR); e i) suicdio assistido 4 . Algumas dessas categorias, como se ver, so espcies em relao ao gnero.

3 Os conceitos aqui apresentados so, com sutis alteraes e revises, os expostos em: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Limitao de tratamento, cuidado paliativo, eutansia e suicdio assistido: elementos para um dilogo sobre os reflexos jurdicos da categorizao. In: BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 369-432.

Utiliza-se aqui o marco terico hegemnico da biotica, identificado como o principialismo, proposto por Beauchamp e Childress a partir das noes de obrigaes prima facie de Ross. Segundo Florncia Luna e Arleen L. F. Salles, o principialismo situa-se na primeira onda de reflexo sobre a biotica, assim como os estudos kantianos e o utilitarismo. Alm dos marcos tericos da primeira onda, h os da segunda, que apresentam diversos enfoques para o exame dos problemas morais complexos que exsurgem no cenrio da biotica, como a tica da virtude, o comunitarismo, o feminismo e a casustica. LUNA, Florncia. SALLES, Arleen L. F. Biotica: Nuevas reflexiones sobre debates clsicos. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2008.

O termo eutansia foi utilizado, por longo tempo, de forma genrica e ampla, abrangendo condutas comissivas e omissivas em pacientes que se encontravam em situaes muito dessemelhantes. Atualmente, o conceito confinado a uma acepo bastante estreita, que compreende apenas a forma ativa aplicada por mdicos a doentes terminais cuja morte inevitvel em um curto lapso 5 . Compreende-se que a eutansia a ao mdica intencional de apressar ou provocar a morte com exclusiva finalidade benevolente de pessoa que se encontre em situao considerada irreversvel e incurvel, consoante os padres mdicos vigentes, e que padea de intensos sofrimentos fsicos e psquicos. Do conceito esto excludas a assim chamada eutansia passiva, eis que ocasionada por omisso, bem como a indireta, ocasionada por ao desprovida da inteno de provocar a morte. No se confunde, tampouco, com o homicdio piedoso, conceito mais amplo que contm o de eutansia. De acordo com o consentimento ou no daquele que padece, a eutansia pode ser voluntria, no-voluntria e involuntria 6 . Por distansia compreende-se a tentativa de retardar a morte o mximo possvel, empregando, para isso, todos os meios mdicos disponveis, ordinrios e extraordinrios ao alcance, proporcionais ou no, mesmo que isso signifique causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte iminente e inevitvel 7 . Em outras palavras, um prolongamento artificial da vida do paciente, sem chance de cura ou de recuperao da sade segundo o estado da arte da cincia da sade, mediante conduta na qual no se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer 8 . A obstinao teraputica e o tratamento ftil esto associados distansia. Alguns autores

Sobre a elaborao, discusso e crtica dos conceitos, ver: PESSINI, Leo. Distansia: at quando prolongar a vida? So Paulo: Editora do Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2001 (Coleo Biotica em Perspectiva, 2). MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia. In: GARRAFA, Volnei (Org.) Iniciao biotica. Braslia: CFM, p.171-192. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte e da autonomia. Cincia e sade coletiva, v.9, n.1, p.33 e s., 2004. McCONNELL, Terrance. Inalienable rights: the limits of consent in medicine and the law. Oxford: Oxford University, 2000, p.88. RIBEIRO, Diaulas Costa. Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte. Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n.8, p. 1749-1754, ago. 2006. Para relevantes vises crticas: COHEN-ALMAGOR, Raphael. Language and reality in the end-of-life. The Journal of law, medicine & ethics. Vol. 28:3, Fall, 2000, p.267278. BROCK, Dan W. Life and death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.169-172.
6 Diz-se que voluntria quando h expresso e informado consentimento; no-voluntria, quando se realiza sem o conhecimento da vontade do paciente; e involuntria, quando realizada contra a vontade do paciente. No que toca eutansia involuntria, h um relevante e adequado consenso jurdico quanto ao seu carter criminoso. Os casos mais comuns da eutansia no-voluntria so os que envolvem pacientes incapazes. Sobre esse ltimo ponto, v. McCONNELL, Terrance. Op. cit., p.89.

Este conceito foi extrado do voto do magistrado colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, com leves alteraes em seu texto. COLOMBIA. Sentencia C-239/97. Disponvel em: http://web.minjusticis.gov.co/jusrisprudencia. ltimo acesso em: ago./2005. Sobre a distansia, muito relevante consultar PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit.
8

Cf. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.30.

tratam-nos, inclusive, como sinnimos. A primeira consiste no comportamento mdico de combater a morte de todas as formas, como se fosse possvel cur-la, em uma luta desenfreada e (ir)racional 9 , sem que se tenha em conta os padecimentos e os custos humanos gerados. O segundo refere-se ao emprego de tcnicas e mtodos extraordinrios e desproporcionais de tratamento, incapazes de ensejar a melhora ou a cura, mas hbeis a prolongar a vida, ainda que agravando sofrimentos, de forma tal que os benefcios previsveis so muito inferiores aos danos causados 10 . Em sentido oposto da distansia e distinto da eutansia, tem-se a ortotansia. Trata-se da morte em seu tempo adequado, no combatida com os mtodos extraordinrios e desproporcionais utilizados na distansia, nem apressada por ao intencional externa, como na eutansia. uma aceitao da morte, pois permite que ela siga seu curso. prtica sensvel ao processo de humanizao da morte, ao alvio das dores e no incorre em prolongamentos abusivos
11

com

aplicao

de

meios

desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais . Indissocivel da ortotansia o cuidado paliativo, voltado utilizao de toda a tecnologia possvel para aplacar o sofrimento fsico e psquico do enfermo 12 . Evitando mtodos extraordinrios e excepcionais, procura-se aliviar o padecimento do doente terminal pelo uso de recursos apropriados para tratar os sintomas, como a dor e a depresso 13 . O cuidado paliativo pode envolver o que se denomina duplo efeito: em determinados casos, o uso de algumas substncias para controlar a dor e a angstia pode aproximar o momento da morte. A diminuio do tempo de vida um efeito previsvel sem ser desejado, pois o objetivo primrio oferecer o mximo conforto possvel ao paciente, sem inteno de ocasionar o evento morte 14 .

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Op. cit., p.33. A expresso cura da morte foi cunhada por Leo Pessini. Cf. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.331 e s.
10

PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., especialmente as pginas 163 e s. Ver tambm: COHEN-ALMAGOR, Raphael. Op. Cit. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.31. Cf. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.203 e s.

11 12 13

Este conceito foi extrado do voto do magistrado colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, com sutis alteraes em seu texto. COLOMBIA. Sentencia C-239/97, Op. cit. Cf. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.213; COLOMBIA. Sentencia C-239/97, Op. cit., voto do magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; QUILL, T. E. et al. Palliative treatments of last resort: choosing the least harmful alternative. Annals of Internal Medicine. v.132, n.6, p.488-493, March 2000. Disponvel em: www.annals.org/cgi/content /. Acesso em: jun./2006. MORAES E SOUZA, Maria Teresa de; LEMONICA, Lino. Paciente terminal e mdico capacitado: parceria pela qualidade de vida. Biotica. Conselho Federal de Medicina. v.11, n.1, p.83-100, 2003. COHEN-ALMAGOR, Raphael. Op. Cit.
14

A recusa de tratamento mdico consiste na negativa de iniciar ou de manter um ou alguns tratamentos mdicos. Aps o devido processo de informao, o paciente ou, em certos casos, seus responsveis decide se deseja ou no iniciar ou continuar tratamento mdico. O processo culmina com a assinatura de um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) 15 . A recusa pode ser ampla ou estrita, conforme seja admitida em qualquer circunstncia por pacientes que podem recuperar a sua sade com o tratamento que recusam ou em situaes bem determinadas de impossibilidade de recuperao da sade com a interveno. A ltima hiptese, referida por alguns como limitao consentida de tratamento (ou tambm suspenso de esforo teraputico), possui laos com a ortotansia. A recusa ampla ainda alvo de muitos debates, ao passo que existe certo consenso no marco terico hegemnico da biotica quanto possibilidade de recusa em sentido estrito. A retirada de suporte vital (RSV), a no-oferta de suporte vital (NSV) e as ordens de no-ressuscitao ou de no-reanimao (ONR) so partes integrantes da limitao consentida de tratamento. A RSV significa a suspenso de mecanismos artificiais de manuteno da vida, como os sistemas de hidratao e de nutrio artificiais e/ou o sistema de ventilao mecnica; a NSV, por sua vez, significa o no-emprego desses mecanismos. A ONR uma determinao de no iniciar procedimentos para reanimar um paciente acometido de mal irreversvel e incurvel, quando ocorre parada cardiorrespiratria 16 . Nos casos de ortotansia, de cuidado paliativo e de limitao consentida de tratamento (LCT) crucial o consentimento do paciente ou de seus responsveis legais, pois so condutas que necessitam da voluntariedade do paciente ou da aceitao de seus familiares, em casos determinados. A deciso deve ser tomada aps o adequado processo de informao e devidamente registrada mediante TCLE.

15 Sobre o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, ou consentimento informado, ver: CLOTET, Joaquim, GOLDIM, Jos Roberto (Org.); FRANCISCONI, Carlos Fernando. Consentimento informado e sua prtica na assistncia e pesquisa no Brasil. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000; MUOZ, Daniel Romero; FORTES, Paulo Antnio Carvalho. O princpio da autonomia e o consentimento livre e esclarecido. In: GARRAFA, Volnei (Org.). Iniciao biotica. Braslia: CFM, 1999, p.53-70; ENGELHARDT, H. Tristan, Jr. Fundamentos da biotica. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2000, p.345-440; PESSINI, Leo; GARRAFA, Volnei (Orgs). Biotica: poder e injustia. So Paulo: Loyola, 2003, p.469 e s. (especialmente a parte IV). 16 Cf. KIPPER, Dlio Jos. Medicina e os cuidados de final da vida: uma perspectiva brasileira e latinoamericana. In: PESSINI, Leo; GARRAFA, Volnei (Orgs). Biotica, poder e injustia. So Paulo: Loyola, 2003, p.413-414. Consultar, ainda: PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., passim; MORAES E SOUZA, Maria Teresa de; LEMONICA, Lino. Op. cit.

Por fim, suicdio assistido designa a retirada da prpria vida com auxlio ou assistncia de terceiro. O ato causador da morte de autoria daquele que pe termo prpria vida. O terceiro colabora com o ato, quer prestando informaes, quer colocando disposio do paciente os meios e condies necessrias prtica. O auxlio e a assistncia diferem do induzimento ao suicdio. No primeiro, a vontade advm do paciente, ao passo que no outro o terceiro age sobre a vontade do sujeito passivo, de modo a interferir com sua liberdade de ao. As duas formas admitem combinao, isto , h possibilidade de uma pessoa ser simultaneamente instigada e assistida em seu suicdio. O suicdio assistido por mdico espcie do gnero suicdio assistido. O rearranjo conceitual apresentado atinge a antiga distino entre as formas ativa e passiva da eutansia, que passaram a receber denominaes distintas. O termo eutansia aplica-se somente quela que era conhecida como forma ativa 17 . A conduta antes caracterizada como eutansia passiva e essa uma das teses centrais do presente estudo , j no deve ser necessariamente visualizada como antitica, podendo ser expresso da autonomia do paciente, merecedora de respeito por parte da equipe de sade. No mesmo ensejo, a distino entre a eutansia e a distansia permite concluir que medidas excessivas e desproporcionais (na relao benefcio/prejuzo sade e qualidade de vida do enfermo) no devem ser empregadas revelia da vontade do paciente, nem tampouco correspondem boa tcnica, caso no desejadas pelo doente, seus cuidadores ou seus responsveis legais.

III. O descompasso entre a interpretao dominante do direito vigente e a tica mdica A legislao penal brasileira no extrai consequncias jurdicas significativas das categorizaes mencionadas no tpico anterior, salvo o suicdio assistido. Assim sendo, tanto a eutansia quanto a ortotansia a compreendida a limitao do tratamento constituiriam hipteses de homicdio 18 . No primeiro caso, na modalidade comissiva e, no segundo, na omissiva. O auxlio ao suicdio tratado em tipo

17 Para uma viso da categorizao anterior do tema, com a distino entre eutansia ativa e passiva, alm dos autores j referidos na nota 3, v. tb. TOOLEY, Michael. Euthanasia and assisted suicide. In: FREY, R.G. e WELLMAN, Christopher Heath. A companion to applied ethics. Malden: Blackwell, 2007, p. 326-341. 18

Cdigo Penal, art. 121: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos.

penal prprio 19 . Nessa interpretao, que corresponde ao conhecimento convencional na matria, a deciso do paciente ou de sua famlia de descontinuar um tratamento mdico desproporcional, extraordinrio ou ftil no alteraria o carter criminoso da conduta. A existncia de consentimento no produziria o efeito jurdico de salvaguardar o mdico de uma persecuo penal. Em suma: no haveria distino entre o ato de no tratar um enfermo terminal segundo a sua prpria vontade e o ato de intencionalmente abreviarlhe a vida, tambm a seu pedido 20 .

Essa postura legislativa e doutrinria pode produzir consequncias graves, pois, ao oferecer o mesmo tratamento jurdico para situaes distintas, o paradigma legal refora condutas de obstinao teraputica e acaba por promover a distansia. Com isso, endossa um modelo mdico paternalista, que se funda na autoridade do profissional da medicina sobre o paciente e descaracteriza a condio de sujeito do enfermo. Ainda que os mdicos no mais estejam vinculados eticamente a esse modelo superado de relao, o espectro da sano pode lev-los a adot-lo. No apenas mantero ou iniciaro um tratamento indesejado, gerador de muita agonia e padecimento, como, por vezes, adotaro algum no recomendado pela boa tcnica, por sua desproporcionalidade. A arte de curar e de evitar o sofrimento se transmuda, ento, no ofcio mais rude de prolongar a vida a qualquer custo e sob quaisquer condies. No apenas a autonomia do paciente que agredida. A liberdade de conscincia do profissional da sade pode tambm estar em xeque 21 .

19 Cdigo Penal, art. 122: Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma, ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. 20 Pelo conhecimento convencional no Brasil, ambas as condutas seriam consideradas homicdio, o qual, caso viesse a ser reconhecido pelo jri, poderia contar com uma causa especial de diminuio de pena (privilgio). V. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 4. ed. So Paulo, Atlas, 2003. E tambm: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. v.2. So Paulo, Saraiva, 2003, p.34. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. v.2. So Paulo: Saraiva, 2003, p.58. Sobre as privilegiadoras e qualificadoras, SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutansia: aspectos jurdicos. Biotica. Braslia: Conselho Federal de Medicina. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/ bio1v7/eutaspectos.htm. Acesso em: maio 2006. BRASIL. Ministrio Pblico Federal -1a Reg. Recomendao 01/2006 - WD - PRDC. Disponvel em: www.prdf.mpf.gov.br/prdc/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%2001-2006%20CFM.pdf Acesso em: 25 nov. 2006. 21 Quanto ao cuidado paliativo de duplo efeito, a situao ainda pior, por razes notrias. Se um mdico for autorizado pelo enfermo a lanar mo dessa tcnica, poder abreviar seu tempo de vida. Se o mundo jurdico no oferecer amparo seguro a essa ao, o temor de cometer um crime pode ensejar o uso de dosagens medicamentosas menores do que o necessrio para aplacar o imenso sofrimento fsico e psicolgico daqueles que esto no leito de morte.

A Resoluo CFM n 1.805/2006, de 9.11.2006, editada pelo Conselho Federal de Medicina, procurou contornar as deficincias e insuficincias de um Cdigo Penal cuja parte especial da dcada de 40 do sculo passado. Nessa linha, invocando sua funo disciplinadora da classe mdica, bem como o art. 5, III da Constituio, pretendeu dar suporte jurdico ortotansia. Sem meno eutansia e ao suicdio assistido que continuam a ser considerados pelo Conselho como prticas noticas , a Resoluo tratou da limitao do tratamento e do cuidado paliativo de doentes em fase terminal, nas hipteses autorizadas por seus parentes ou por seus familiares. Trazendo uma fundamentada Exposio de Motivos, a Resoluo CFM n 1.805/2006 tem o contedo assim resumido em sua Ementa: Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. possvel fazer uma defesa da Resoluo do Conselho Federal de Medicina, quer dentro das categorias do prprio direito penal, quer mediante uma leitura de seu texto luz da Constituio. Por ora, no entanto, faz-se o registro de que foi ela suspensa por deciso judicial produzida em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal de Braslia. Na petio inicial, de 131 pginas, o Procurador da Repblica que a subscreve colocou-se frontalmente contra o contedo da Resoluo. Em meio a muitas consideraes jurdicas, morais e metafsicas, afirmou: A ortotansia no passa de um artifcio homicida; expediente desprovido de razes lgicas e violador da Constituio Federal, mero desejo de dar ao homem, pelo prprio homem, a possibilidade de uma deciso que nunca lhe pertenceu
22

. Na deciso que acolheu o

pedido de antecipao de tutela, entendeu o juiz de primeiro grau pela existncia de aparente conflito entre a resoluo questionada e o Cdigo Penal 23 .

BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACP n2007.34.00.014809-3. Petio Inicial (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/pdfs/ACP%20Ortotanasia.pdf Acesso em: out./2007. BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Recomendao n01/2006 WD PRDC. (Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio). Disponvel em: http://prdc.prdf.mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%2001-2006%20CFM.pdf Acesso em: dez./2006.
23

22

V. inteiro teor da deciso em www.df.trf1.gov.br/.../2007.34.00.014809-3_decisao_23-10-2007.doc.

A deciso marca o encontro, no Brasil, de dois fenmenos do nosso tempo: a medicalizao 24 e a judicializao 25 da vida. Ambos potencializados por um terceiro fenmeno: a sociedade espetculo, em que os meios de comunicao transmitem, em tempo real, ao vivo e em cores, dramas como os de Terri Schiavo (EUA) 26 , Hannah Jones (Reino Unido) 27 ou Eluana (Itlia) 28 . O pronunciamento judicial suspensivo da Resoluo exibe, igualmente, o descompasso entre ordenamento jurdico e a tica mdica. E, no mundo ps-positivista, de reaproximao entre o Direito e a tica, este um desencontro que deve ser evitado. A propsito, deve-se registrar que a orientao do Conselho Federal de Medicina est em consonncia com as da Associao Mdica Mundial (AMM), as da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) e as do Conselho Europeu e da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)
29

. E, tambm, com o tratamento jurdico adotado em pases como

24 A expresso medicalizao da vida foi cunhada e definida em ILLICH, Ivan. The medicalization of life. Journal of Medical Ethics. I, 1975, p.73-77.

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, 2009.
26 Em decorrncia de uma parada cardaca, Terri Schiavo viveu em estado vegetativo at falecer, em 2005. Nos ltimos sete anos de sua vida, seu marido e representante legal, Michael Schiavo, vinha pedindo ao Judicirio dos EUA o desligamento dos tubos que a mantinham viva. Para tanto, afirmava que, antes de entrar em estado vegetativo, a mulher havia se manifestado diversas vezes no sentido de que no gostaria de ser mantida viva artificialmente. pretenso do marido se opuseram tanto os prprios pais de Terri quanto diversas autoridades norte-americanas, como o Presidente Geoge W. Bush. A longa controvrsia jurdica envolveu desde a Justia Estadual da Flrida at a Justia Federal dos EUA, passando pelo Legislativo e pelo Governador do Estado. Por sua vez, a Suprema Corte dos EUA se recusou a analisar a matria. Terri Schiavo faleceu em 31 de maro de 2005. O resultado de sua autpsia confirmou que nenhum tratamento poderia t-la ajudado a superar os danos neurolgicos que sofreu. V. Saiba mais sobre o conflito judicial do caso Schiavo, Folha Online 29.mar.2005. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u82068.shtml>. ltimo acesso: 24.jun.2009; GOODNOUGH, Abby. Schiavo Autopsy Says Brain, Withered, Was Untreatable, New York Times 16.jun.2005. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2005/06/16/national/16schiavo.html>. Acesso em: jun./2009. 27 Aos cinco anos de idade, Hannah Jones foi diagnosticada com uma forma rara de leucemia e, desde ento, sua vida passou a envolver frequentes internaes hospitalares. Seu tratamento incluiu doses de um forte medicamento contra uma infeco, o que acabou causando danos ao seu corao. Sua nica chance de viver longamente viria com um transplante. Mas a menina de treze anos recusou o tratamento, afirmando que j sofrera traumas demais e no queria passar por novas cirurgias preferia morrer com dignidade. Irresignado com a deciso da paciente, o hospital foi ao Judicirio. Decidiu-se, porm, que Hannah era madura o suficiente para decidir por si prpria. V. PERCIVAL, Jenny. Teenager who won right to die: 'I have had too much trauma', Guardian.co.uk 11.nov.2008. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/society/2008/nov/11/childprotection-health-hannah-jones>. Acesso em: jun./2009. 28

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Eluana Englaro ficou em coma por dezessete anos, desde que sofreu um acidente de carro, em 1992. Seu caso causou grande comoo na Itlia, mobilizando setores ligados Igreja Catlica e gerando uma crise entre o Primeiro-ministro Silvio Berlusconi e o Presidente Giorgio Napolitano. Por dez anos, o pai da moa lutou para garantir o direito de deix-la morrer, mas s conseguiu em 21 de janeiro de 2009. Ela passou trs dias sem receber comida e hidratao, mas uma crise acabou antecipando sua morte. V. Morre Eluana, a italiana que estava em coma havia 17 anos. G1 9.fev.2009. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL993961-5602,00.html>. Acesso em: jun./2009.

29 a) as Resolues da AMM sobre eutansia e suicdio assistido consideram tais condutas antiticas, mas assumem que direito do paciente recusar tratamento mdico, ainda que da recusa decorra a morte, e que direito do paciente ter respeitada a sua escolha de que o processo natural da morte siga seu curso na fase terminal da doena; b) A Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos da UNESCO determina que

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Estados Unidos da Amrica, Canad, Espanha, Mxico, Reino Unido, Frana, Itlia, Sua, Sucia, Blgica, Holanda e Uruguai 30 . Esto em choque, aqui, dois modelos. Um de ndole paternalista, que desconsidera a vontade do paciente e de seus familiares, privados de fazerem escolhas morais prprias. O outro, fundado na deontologia mdica, valoriza a autonomia e o dilogo, aceitando que a arte de curar se converta em cuidado e amparo. Cabe procurar entender e enfrentar as razes do desencontro entre as imposies jurdicas e as exigncias ticas. O principal argumento contrrio a qualquer hiptese de morte com interveno decorre da compreenso do direito vida como um direito fundamental absoluto. No Brasil, essa valorizao mxima da vida biolgica e do modelo biomdico intensivista e interventor tem sua origem em algumas doutrinas morais abrangentes, muitas de cunho religioso, que penetram na interpretao jurdica. Esta viso do mundo se manifesta em diferentes passagens da ao civil pblica acima referida. Ao avanar no debate, preciso ter em conta que o direito vida de fato especial. Qualquer flexibilizao de sua fora jurdica ou moral delicada e deve envolver cautelas mltiplas. Qualquer desprezo pela vida humana, mesmo nas circunstncias mais adversas, suspeita. Um dos consensos mnimos que compem a

qualquer interveno mdica preventiva, diagnstica e teraputica s deve ser realizada com o consentimento prvio, livre e esclarecido do indivduo envolvido, baseado em informao adequada. O consentimento deve, quando apropriado, ser manifesto e poder ser retirado pelo indivduo envolvido a qualquer momento e por qualquer razo, sem acarretar desvantagem ou preconceito. Para os casos de incapacidade, h dispositivos especficos, que visam a proteger a parcela de autonomia remanescente e os melhores interesses do envolvido; c) O Conselho Europeu posicionou-se favoravelmente implementao de cuidados paliativos e do respeito dos direitos dos pacientes de recusarem tratamentos fteis ou extraordinrios. O Conselho determinou aos Estados-membros a normatizao dos testamentos de vida e das diretivas avanadas; d) ao decidir o caso Pretty, a CEDH permitiu entrever que abaliza a limitao consentida de tratamento em pacientes terminais ou em estado irreversvel, muito embora tenha se recusado a aceitar o suicdio assistido. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Limitao de tratamento... Op. Cit. PARLIAMENTARY ASSEMBLY. Resolution 1.649 (2009). Palliative Care: a model for innovative health and social policies. Disponvel em: http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta09/eres1649.htm ltimo acesso em: mar./2009.
30 a) a Suprema Corte dos Estados Unidos assentou o seu posicionamento nos casos Vacco v. Quill e Washington v. Glucksberg et al, j lastreados em decises anteriores, como o caso Cruzan; b) a Suprema Corte do Canad reafirmou seu entendimento no tema em Rodriguez v. British Columbia; c) no Reino Unido, so importantes as decises dos casos Airedale N.H.S. Trust v Bland e The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty (Appellant) v Director of Public Prosecutions (Respondent) and Secretary of State for the Home Department (Interested Party); d) a Blgica e a Holanda reconhecem no apenas a LCT, como tambm a eutansia e/ou o suicdio assistido; e) a Sua permite o suicdio assistido; f) na Espanha, as decises de suspenso de suporte vital em pacientes terminais so respeitadas e desde 2000 h leis sobre testamentos vitais (Ley Catalana); g) na Frana, a limitao consentida de tratamento foi permitida por lei em 2005. Cf. MICCINESI, Guido et. al. Physicians attitudes towards end-of-life decisions: a comparison between seven countries. Social Science & Medicine. (2005) 1961-1974. COHEN, Joachim et. al. European public acceptance of euthanasia: Socio-demographic and cultural factors associated with the acceptance of euthanasia in 33 European countries. Social Science & Medicine. 63 (2006) 743-756. PESSINI, Leo. Distansia... Op. cit., p.257 e s.

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dignidade humana nas sociedades ocidentais a preservao da vida como um valor em si, que se atinge, naturalmente, por sua promoo e proteo rigorosa. Com efeito, basta considerar que, alm do seu carter substantivo, o direito vida pr-condio, instrumento que permite a prpria dignidade, pois sua negao leva inexistncia do sujeito da dignidade. Diante de tais premissas, criminalizar atos que atentem contra a vida humana tende a ser um meio adequado, dentre outros, de preservao da vida e da dignidade humanas. Mas nem mesmo o direito vida absoluto. precisamente no ambiente da morte com interveno que cabe discutir a viso da dignidade que impe ao indivduo a vida como um bem em si. Como intuitivo, no se est aqui diante de uma situao banal, temporria ou reversvel, na qual um indivduo decide morrer e outros se omitem em evitar ou prestam-lhe auxlio. Justamente ao contrrio, trata-se de pessoas que, em condies nada ordinrias, reclamam a possibilidade de renunciar a intervenes mdicas de prolongamento da vida. Ou, em outros casos, de optar pela abreviao direta da vida, por ato prprio ou alheio, por estarem acometidos de doenas terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que conduzem perda paulatina da independncia. Nessas situaes extremas, aparecem outros direitos e interesses que competem com o direito vida, impedindo que ele se transforme em um insuportvel dever vida. Se, em uma infinidade de situaes, a dignidade o fundamento da valorizao da vida, na morte com interveno as motivaes se invertem. O prolongamento sacrificado da vida de pacientes com doenas para as quais a medicina desconhece a cura ou a reverso, contra a sua vontade ou de seus responsveis legais, enseja dor, sofrimento, humilhao, exposio, intruses corporais indevidas e perda da liberdade. Entram em cena, ento, outros contedos da prpria dignidade. que a dignidade protege, tambm, a liberdade e a inviolabilidade do indivduo quanto sua desumanizao e degradao. nesse passo que se verifica uma tenso dentro do prprio conceito, em busca da determinao de seu sentido e alcance diante de situaes concretas. De um lado, a dignidade serviria de impulso para a defesa da vida e das concepes sociais do que seja o bem morrer. De outro, ela se apresenta como fundamento da morte com interveno, assegurando a autonomia individual, a superao do sofrimento e a morte digna .
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MILLNS, Suzan. Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal, v.3, n.10, October, 2002.

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Como se viu at aqui, o Direito vigente na interpretao dominante e a tica mdica apontam direes diferentes em tema de morte com interveno 32 . Nesse mesmo contexto, a dignidade da pessoa humana se apresenta de maneira ambivalente, sendo invocada para justificar as duas posies contrapostas. Os tpicos seguintes procuram aprofundar as possibilidades de sentido da dignidade humana e seu papel nas escolhas e nas imposies que envolvem a fronteira entre a vida e a morte.

IV. Dignidade da pessoa humana: ideias essenciais

Como assinalado anteriormente, a dignidade da pessoa humana tornou-se, ao final da Segunda Guerra Mundial, um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais 33 . No plano abstrato, a dignidade traz em si grande fora moral e jurdica, capaz de seduzir o esprito e angariar adeso quase unnime. Tal fato, todavia, no minimiza a circunstncia de que se trata de uma ideia polissmica 34 , que funciona, de certa maneira, como um espelho: cada um projeta nela a sua prpria imagem de dignidade. E, muito embora no seja possvel nem desejvel reduzi-la a um conceito fechado e plenamente determinado, no se pode escapar da

32 H, todavia, ao menos um precedente divulgado em que deciso judicial chancelou a recusa de obstinao teraputica. Tratou-se de caso, envolvendo um beb de oito meses, portador de amiotrofia espinhal progressiva tipo I, uma doena gentica incurvel, degenerativa e com curto prognstico mdico de sobrevida. A hiptese vem narrada em DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Cadernos de Sade Pblica, 22(8):1741-1748, Rio de Janeiro, ago, 2006

33 Para uma reviso profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, consultar: McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation of human rights. The European Journal of International Law. Vol.19, n4, 2008, p.664-671. Destaca-se que o autor nota que, em documentos mais atuais, no apenas a expresso dignidade humana passou a figurar nos prembulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como tambm foi introduzida na parte substantiva dos textos. Ele percebe, ainda, que nos documentos regionais a expresso figura nos prembulos dos principais instrumentos Inter-Americanos, rabes, africanos e alguns europeus, () [e] com isso, parece demonstrar um destacado grau de convergncia acerca da dignidade como um princpio central de organizao (traduo livre). 34 Autores admitem no conceito de dignidade diferentes dimenses e elementos. V. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.13-43, para quem a dignidade possui dimenses: a) ontolgica; b) relacional e comunicativa; c) de limite e de tarefa; d) histrico-cultural. E MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147, para quem a dignidade envolve quatro elementos: a) a liberdade; b) a integridade psico-fsica; c) a igualdade; d) a solidariedade.

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necessidade de lhe atribuir sentidos mnimos. Onde no h consenso, impem-se escolhas justificadas e convenes terminolgicas. Na temtica da morte com interveno, por exemplo, a abstrao, polissemia e natureza especular da dignidade permitem que ela seja invocada pelos dois lados do debate . Tal fato conduz a argumentos circulares, tornando difcil seu emprego nesse cenrio 36 . Essa plasticidade e ambiguidade do discurso da dignidade j levou autores a sustentar a inutilidade do conceito, como um slogan ambivalente, que pouco acrescenta soluo de desacordos e dilemas morais 37 . A crtica relevante, mas no deve levar ao descarte da ideia basilar do discurso tico contemporneo, ao menos no mundo ocidental, inclusive por seu grande apelo ao esprito. Ao revs, ela refora a necessidade de se dar locuo dignidade humana maior densidade jurdica, objetividade e preciso. At porque as dificuldades que ela apresenta no plano aplicativo isto , como critrio de soluo de conflitos no desmerecem o seu papel como elemento de justificao no plano moral 38 . Na sequncia, uma tentativa inicial de densificao do conceito, luz do sistema jurdico brasileiro.
35

Nas palavras de Suzan Millns: Mais particularmente, parece que a elasticidade do discurso da dignidade, com a sua capacidade de conduzir a diversas direes, significa que ele pode ser invocado por todos os protagonistas (os idosos e dependentes, suas famlias, a equipe mdica, o Estado) para justificar todos os resultados (preservar a vida ou buscar a morte). Sua natureza dplice, por conseqncia, quando combinada aos argumentos e contra-argumentos que impregnam o discurso dos direitos, parece, em ltima anlise, minar a causa daqueles que tentam us-la para assegurar seu direito de morrer com dignidade (traduo livre). MILLNS, Suzan. Death, dignity and discrimination: the case of Pretty v. United Kingdom. German Law Journal, v.3, n.10, October, 2002.
36 NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996, p.327-328.

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CF. MACKLIN, Ruth. British Medical Journal. 2003; 327;1419-1420. Na mesma linha, a autora expressou seu pensar na obra sobre o duplo padro na pesquisa mdica: Quem poderia se opor ao respeito dignidade? Provavelmente ningum afirmaria que os seres humanos no devem ser tratados com respeito por sua dignidade. Contudo, o conceito to vago que se aproxima de ser vazio de significado sem esclarecimentos mais profundos. Isso torna as demandas pela dignidade humana especialmente problemticas no contexto da compreenso e aplicao de argumentos que invocam a dignidade humana como base para aes ou polticas de vrios tipos. Nem acadmicos nem os elaboradores de diretrizes e declaraes nacionais, regionais ou internacionais parecem ter analisado o conceito de dignidade humana de uma forma tal que torne claros os critrios de sua aplicao. Mas muito do discurso da Organizao das Naes Unidas e dos rgos europeus se baseia na vaga e imprecisa noo de dignidade humana quando da formulao de diretrizes e declaraes. O respeito pela dignidade humana se tornou, em alguns contextos, um mero slogan, como na afirmao de que a clonagem contrria dignidade humana e mesmo uma violao das dignidade da espcie humana (...). Quando desafiados a explicar precisamente como a produo de uma criana por meio de transplante nuclear constitui uma violao dignidade humana, aqueles que o alegam se viram contra os desafiadores e os acusam de algum tipo de cegueira moral por no conseguirem reconhecer a dignidade inerente a todos os seres humanos (traduo livre). MACKLIN, Ruth. Double standards in medical research in developing countries. Cambridge: Cambridge, 2004, p.196-197. Vrios textos buscaram discutir, relativizar ou negar a posio de Macklin, dentre eles, ANDORNO, Roberto. La notion de dignit humaine est-elle superflue en biothique ? Disponvel em : www.contrepointphilosophique.ch. Acesso em: nov/2006. ANDORNO, Roberto. Dignity of the person in the light of international biomedical law. Medicina e Morale. Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Deontologia e Morale Medica. v.1, p.91-104, 2005. ASHCROFT, Richard E. Making sense o f dignity.
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37

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A dignidade da pessoa humana vem inscrita na Constituio brasileira como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). Funciona, assim, como fator de legitimao das aes estatais e vetor de interpretao da legislao em geral. Na sua expresso mais essencial, dignidade significa que toda pessoa um fim em si mesma, consoante uma das enunciaes do imperativo categrico kantiano 39 . A vida de qualquer ser humano tem um valia intrnseca, objetiva. Ningum existe no mundo para atender os propsitos de outra pessoa ou para servir a metas coletivas da sociedade. O valor ou princpio da dignidade humana veda, precisamente, essa instrumentalizao ou funcionalizao de qualquer indivduo. Outra expresso da dignidade humana a responsabilidade de cada um por sua prpria vida, pela determinao de seus valores e objetivos. Como regra geral, as decises cruciais na vida de uma pessoa no devem ser impostas por uma vontade externa a ela 40 . No mundo contemporneo, a dignidade humana tornou-se o centro axiolgico dos sistemas jurdicos, a fonte dos direitos materialmente fundamentais, o ncleo essencial de cada um deles. De fato, no plano dos direitos individuais, ela se expressa na autonomia privada, que decorre da liberdade e da igualdade das pessoas. Integra o contedo da dignidade a autodeterminao individual e o direito ao igual respeito e considerao. As pessoas tm o direito de eleger seus projetos existenciais e de no sofrer discriminaes em razo de sua identidade e de suas escolhas. No plano dos direitos polticos, ela se traduz em autonomia pblica, no direito de participao no processo democrtico. Entendida a democracia como uma parceria de todos em um projeto de autogoverno 41 , cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar o processo de tomada de decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da organizao social. Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, que correspondem ao

Journal of Medical Ethics v.31, p. 679-682, 2005. ANJOS, Mrcio Fabri dos. Dignidade Humana em debate. Biotica. Braslia: Conselho Federal de Medicina. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio12v1/seccoes/seccao04.pdf. Acesso em: mai/2006.
39 40

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 2004, p. 68 e s.

Sobre essas duas dimenses ou princpios da dignidade o do valor intrnseco da vida humana e da responsabilidade pessoal , v. DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?. Princeton e Oxford: Princenton University Press, 2006, p. 9 e s.
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DWORKIN, Ronald. Is democracy . Ob. Cit., p. xii.

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mnimo existencial 42 . Todo indivduo tem direito a prestaes e utilidades imprescindveis sua existncia fsica e moral, cuja satisfao , ademais, pr-condio para o prprio exerccio da autonomia privada e pblica. Seria possvel estender e aprofundar o debate, a fim de fazer a ligao entre dignidade e direitos de nova gerao, como os de natureza ambiental e o direito paz. Mas o desvio seria excessivamente longo para os fins desse trabalho. Assim, sem prejuzo das muitas variaes existentes sobre o tema, identifica-se um consenso razovel no sentido de se considerar a dignidade humana o fundamento e a justificao ltima dos direitos fundamentais. A preservao e promoo desses direitos tm uma dimenso individual e outra social. A dimenso individual est ligada ao sujeito do direito, seus comportamentos e suas escolhas. A dimenso social envolve a atuao do Estado e de suas instituies na concretizao do direito de cada um e, em certos casos, de interveno para que comportamentos individuais no interfiram com direitos prprios, de outros ou de todos. A interveno estatal, portanto, pode ser: (i) de oferta de utilidades que satisfaam a dignidade; (ii) de restrio a condutas individuais que violem a dignidade do prprio agente; e (iii) de restrio a condutas individuais para que no violem a dignidade de outros ou determinados valores comunitrios. As dimenses individual e social da atuao fundada na dignidade humana so tambm referidas, respectivamente,
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pelas

designaes

de

dignidade

como

autonomia e como heteronomia .

V. A dignidade humana como autonomia

dignidade

como

autonomia,

como

poder

individual

(empowerment), a concepo subjacente aos grandes documentos de Direitos

A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mnimo existencial, consultar, sobre todos: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos..., Op. Cit., p.63. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. ltimo acesso em: dez./2008. Em uma intensa pesquisa sobre o contedo da expresso dignidade humana em decises de cortes internacionais e estrangeiras, Christopher McCrudden identifica e discute criticamente a existncia de consenso justaposto no uso da locuo. Um dos elementos muito freqentes exatamente a associao entre dignidade e as condies materiais mnimas existncia humana. McCRUDDEN, Christopher. Human dignity Op. Cit., p.292 e s.
43

42

Sobre autonomia e heteronomia, v. KANT, Immanuel. Fundamentao... Ob. Cit., p. 75.

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Humanos do sculo XX 44 , bem como a inmeras constituies do segundo ps-guerra. Esta a viso que serve de fundamento e justificao para os direitos humanos e fundamentais, podendo-se nela destacar quatro aspectos essenciais: a) a capacidade de autodeterminao; b) as condies para o exerccio da autodeterminao; c) a universalidade; e d) a inerncia da dignidade ao ser humano. A ideia de dignidade como autonomia especialmente relevante para os propsitos do presente trabalho. que nele se procura retirar o tema da morte com interveno do domnio dos tabus e das concepes abrangentes, para traz-lo para o mbito do debate acerca dos direitos humanos e fundamentais. E determinar se existe, afinal, o direito a uma morte no tempo certo, como fruto de uma escolha individual. A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente a prpria personalidade. Significa o poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decises tomadas. Por trs da ideia de autonomia est um sujeito moral capaz de se autodeterminar, traar planos de vida e realiz-los. Nem tudo na vida, naturalmente, depende de escolhas pessoais. H decises que o Estado pode tomar legitimamente, em nome de interesses e direitos diversos. Mas decises sobre a prpria vida de uma pessoa, escolhas existenciais sobre religio, casamento, ocupaes e outras opes personalssimas que no violem direitos de terceiros no podem ser subtradas do indivduo, sob pena de se violar sua dignidade. O segundo aspecto destacado diz respeito s condies para o exerccio da autodeterminao. No basta garantir a possibilidade de escolhas livres, mas indispensvel prover meios adequados para que a liberdade seja real, e no apenas retrica. Para tanto, integra a ideia de dignidade o denominado mnimo existencial (v. supra), a dimenso material da dignidade, instrumental ao desempenho da autonomia. Para que um ser humano possa traar e concretizar seus planos de vida, por eles assumindo responsabilidades, necessrio que estejam asseguradas mnimas condies econmicas, educacionais e psicofsicas. O terceiro e o quarto aspectos da dignidade como autonomia universalidade e inerncia costumam andar lado a lado. O cunho ontolgico da dignidade, isto , seu carter inerente e intrnseco a todo ser humano,

44 BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity in bioethics and biolaw. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 10.

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impe que ela seja respeitada e promovida de modo universal 45 . Ela conferida a todas as pessoas, independentemente de sua condio nacional, cultural, social, econmica, religiosa ou tnica 46 . A contingncia espao-temporal e a contingncia entre pessoas (como mais ou menos dignas) representam uma afronta para a dignidade, sem prejuzo de certos temperamentos admitidos em razo do multiculturalismo 47 . A identificao da dignidade humana com a liberdade/autonomia, com a habilidade humana de autodeterminao, frequente na doutrina, ainda que no com carter exclusivo ou mesmo predominante 48 . certo que em domnios como o da biotica, inclusive e especialmente nas pesquisas clnicas, a autonomia figura como princpio fundamental, por ser o modelo baseado no consentimento livre e esclarecido dos sujeitos 49 . Tambm na jurisprudncia estrangeira possvel encontrar decises fundadas na noo de dignidade como autonomia. No julgamento do caso Rodriguez 50 , a Suprema Corte canadense fez expressa meno habilidade individual de fazer escolhas

Roberto Andorno intitula de Standard Attitude (atitude padro) a aceitao da universalidade da dignidade humana, bem como de sua funo de justificao e de fundao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. ANDORNO, Roberto. The paradoxical notion of human dignity. Persona Revista Electrnica de derechos Existenciales. n9, set. 2002. Disponvel em: http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm Acesso em: dez./2008. Como exemplos, PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal de Direitos Humanos: desafios e perspectivas. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (org.) Estudos contemporneos de Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.346 e s. Em sentido semelhante, embora utilizando o termo pessoa, BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos..., Op. Cit., p.26. Ana Paula de Barcellos reconhece o vis ontolgico da dignidade humana: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., Op. Cit., p.126, nota n213. Ingo Sarlet, embora aponte alguns problemas e contestaes sobre a inerncia da dignidade ao ser humano, reafirma que a dignidade humana possui uma dimenso ontolgica, SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana..., Op. Cit., p.19-20. Passa-se ao largo do debate, referido como contingncia epistemolgica, acerca da razo pela qual se afirma que os seres humanos possuem valor intrnseco. Vale dizer: qual a caracterstica ou propriedade que os distingue dos demais seres, especialmente dos animais no-humanos. A ideia da dignidade como autonomia e do valor intrnseco do ser humano dependeria, assim, da aceitao e da manuteno de uma cultura que a defenda. V. BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity... Op. Cit., p.22. V. tb. SERNA, Pedro. La dignidad de la persona como principio del derecho pblico. Derechos e Libertades Revista del Instituto Bartolom de Las Casas. Madrid: n10, p.294-295.
47 46

45

V. PIOVESAN, Flvia. A declarao..., Op. Cit., p.346 e s.; e KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal. In: SARMENTO, Daniel. PIOVESAN, Flvia. IKAWA, Daniela (orgs). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Sobre a universalidade e uma perspectiva do cosmopolitismo kantiano, MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do biodireito. Biotica y Bioderecho. Rosrio: Vol. 5, 2000, p.40.

48 Na linha do carter primacialmente autonomista da dignidade, que no dominante na doutrina nacional, vejam-se BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2 ed. rev. So Paulo: Saraiva: 2007146-147; e CUNHA, Alexandre dos Santos. A normatividade da pessoa humana o estatuto jurdico da personalidade e o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro, Forense, 2005, passim. 49 LUNA, Florencia. Consentimento livre e esclarecido: ainda uma ferramenta til na tica em pesquisa. In: DINIZ, Debora; SUGAI, Andra; GUILHEM, Dirce; SQUINCA, Flvia. tica em pesquisa: temas globais. Braslia: UnB, 2008, p. 153 e s.

CANAD. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro de 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3-519.html. ltimo acesso em: mai./2006.

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autnomas, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicdio assistido 51 . Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decises como Lawrence v. Texas, a propsito da legitimidade das relaes homoafetivas 52 . Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a deciso da Corte Constitucional da Colmbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibio da eutansia. O julgado fez expressa meno a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a autonomia moral do indivduo 53 . A viso da dignidade como autonomia valoriza o indivduo, sua liberdade e seus direitos fundamentais. Com ela so fomentados o pluralismo, a diversidade e a democracia de uma maneira geral. Todavia, a prevalncia da dignidade como autonomia no pode ser ilimitada ou incondicional. Em primeiro lugar, porque a o prprio pluralismo pressupe, naturalmente, a convivncia harmoniosa de projetos de vida divergentes, de direitos fundamentais que podem entrar em rota de coliso. Alm

51 Com efeito, a Corte validou a distino feita pela legislao canadense entre recusa de tratamento reconhecida como direito do paciente e o suicdio assistido, que proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral enfermidade degenerativa irreversvel de controlar o modo e o momento da prpria morte, com assistncia de um profissional de medicina. Na deciso restou lavrado: O que a reviso precedente demonstra que o Canad e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princpio da santidade da vida como um princpio geral que sujeito a limitadas e estreitas excees em situaes nas quais as noes de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traar distines entre formas ativas e passivas de interveno no processo de morrer, e, com pouqussimas excees, probem o suicdio assistido em situaes semelhantes da apelante. A tarefa ento se torna a de identificar as razes sobre as quais essas diferenas so baseadas e determinar se elas so suportveis constitucionalmente.

Em Lawrence discutiu-se uma deciso da dcada de 1980, na qual foi considerada constitucional lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. O caso Lawrence reverteu a deciso anterior. Lawrence v. Texas. 539 U.S. 558 (2003),. Embora as menes dignidade humana no sejam to frequentes nas manifestaes da Suprema Corte dos Estados Unidos, h outros casos nos quais ela se fez presente no sentido de dignidade como autonomia, como por exemplo: a) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 112 U.S. 2791 (1992), onde se discutiu a constitucionalidade de uma lei da Pensilvnia que regulamentava restritivamente a prtica do aborto; b) Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747 (1986), na discusso sobre o aborto, no voto do Justice Blackmun; b) Roper v. Simons, a respeito da proibio da pena de morte para pessoas com menos de dezoito anos. Cf. McCRUDDEN, Christopher. Human dignity... Op. cit., p.688 e 695.
53 En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. (). Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad COLOMBIA. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto 100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997. Disponvel em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp Acesso em: mai. /2005, citando as decises T-401 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz e Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. preciso salientar que tal foi a posio majoritaria da Corte. Nos votos de dissidncia a proposta de entender a dignidade humana como autonomia foi muito criticada. Ao defender a posio majoritria, foram mencionados julgados anteriores da Corte, nos quais a dignidade como autonomia foi a concepo prevalente.

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disso, escolhas individuais podem produzir impactos no apenas sobre as relaes intersubjetivas, mas tambm sobre o corpo social e, em certos casos, sobre a humanidade como um todo. Da a necessidade de imposio de valores externos aos sujeitos. Da dignidade como heteronomia.

VI. A dignidade humana como heteronomia

A dignidade como heteronomia traduz uma viso da dignidade ligada a valores compartilhados pela comunidade, antes que a escolhas individuais 54 . Nela se abrigam conceitos jurdicos indeterminados como bem comum, interesse pblico, moralidade ou a busca do bem do prprio indivduo. Nessa acepo, a dignidade no compreendida na perspectiva do indivduo, mas como uma fora externa a ele, tendo em conta os padres civilizatrios vigentes e os ideais sociais do que seja uma vida boa. Como intuitivo, o conceito de dignidade como heteronomia funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de promov-la. Inmeros autores chancelam a noo de dignidade como freio liberdade, no sentido de obstar escolhas que possam comprometer valores sociais ou a dignidade do prprio indivduo cuja conduta se cerceia 55 . Do pargrafo anterior se extrai como consequncia que, na concepo heternoma, a dignidade no tem na liberdade seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e d limite liberdade. Existem algumas decises que so consideradas emblemticas para a viso da dignidade como heteronomia. Uma delas, por variados fatores, tornou-se muito conhecida no Brasil: o caso do arremesso de anes. O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a

54 55

BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity... Op. Cit., p.29.

VILHENA, Oscar Vieira (col. de Flvia Scabin). Direitos Fundamentais uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006, p.67. Aps explicitar a viso autonomista da dignidade, o autor explora o pensamento kantiano e demonstra que, apesar de nele residir uma verso autonomista, h tambm espao para a heteronomista: O princpio da dignidade, expresso no imperativo categrico, refere-se substantivamente esfera de proteo da pessoa enquanto fim em si, e no como meio para a realizao de objetivos de terceiros. A dignidade afasta os seres humanos da condio de objetos disposio de interesses alheios. Nesse sentido, embora a dignidade esteja intimamente associada idia de autonomia, da livre escolha, ela no se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra qual seja, o da ausncia de constrangimentos. A dignidade humana impe constrangimentos a todas as aes que no tomem a pessoa como fim. Esta a razo pela qual, do ponto de vista da liberdade, no h grande dificuldade em se aceitar um contrato de prestao de servios degradantes. Se o ano decidiu, margem de qualquer coero, submeter-se a um tratamento humilhante em troca de remunerao, qual o problema? De fato, da perspectiva da liberdade no h problema algum. A questo se podemos, em nome de nossa liberdade, colocar em risco nossa dignidade. Colocada em termos clssicos, seria vlido o contrato em que permito a minha escravido? Da perspectiva da dignidade, certamente no.

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atividade conhecida como lancer de nain, atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico (Sr. Wackenheim), recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na qualidade de mais alta instncia administrativa francesa, reformou a deciso e restabeleceu a proibio. A liberdade de trabalho e a liberdade empresarial no foram consideradas obstculos ao entendimento que prevaleceu, justamente por haver ele se fundado na defesa da dignidade da pessoa humana 56 .

So tambm consideradas paradigmticas da ideia de dignidade como heteronomia as decises que consideram ilcitas relaes sexuais sadomasoquistas consentidas 57 . Tanto no Reino Unido quanto na Blgica, prevaleceu o ponto de vista de que o consentimento no poderia funcionar como defesa em situaes de violncia fsica. Embora a expresso dignidade humana no tenha sido diretamente empregada no caso ingls, a tese esposada plenamente concilivel com a dignidade como heteronomia 58 . Na viso dos Lordes que compuseram a maioria, a sociedade est autorizada a recorrer ao direito penal para coibir comportamentos autorreferentes que possam impactar moralmente o grupo social, ao passo que a minoria deliberou no sentido de preservar a privacidade e a liberdade das pessoas quanto a atos autorreferentes 59 . J na deciso belga, a dignidade humana como limite liberdade, em sua verso heternoma, foi o

A deciso assim lavrou: Que le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de lordre public; que lautorit investie du pouvoir de police municipale peut, mme en labsence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respet de la dignit de la personne humaine (Que o respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana). V. LONG, WIL, BRAIBANT, DEVOLV E GENEVOIS, Le grands arrts de la jurisprudence administrative, Paris: Dalloz, 1996, p. 790 e s. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentrio deciso elaborado por BARBOSA GOMES, Joaquim B. O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa, in Selees Jurdicas ADV n. 12, 1996, p. 17 s. V. tb. CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade..., Op. Cit., p.249. Convm reportar que este jogo no se apresentou apenas na Frana. A situao ocorreu tambm em Portugal, e vem se mostrando nos Estados Unidos da Amrica. Conferir: KUFLIK, Arthur. The inalienabilty of autonomy. Philosophy and public affairs. Vol 13, n 4 (autumm, 1984) p.271-298. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., Op. Cit., p.333, n111. BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity... Op. Cit., p.25 e s.
57 UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown. [1993] All ER 75. Disponvel em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm ltimo acesso em: dez./2008. CEDH. Affaire K.A. et A.D. c. Belgique. (Requtes ns 42758/98 et 45558/99). 2005. 58 Pode-se entrever a motivao com nfase no voto do Lord Coleridge (maioria). UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown... Cit. 59 Lord Mustill e o Lord Slynn of Hadley dissentiram. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown... Em variados pontos, a deciso faz lembrar a contenda entre H.L.A. Hart e Lord Devlin: HART, H.L.A. Law, liberty, and morality. Stanford: Stanford University, 2007. LORD DEVLIN, Patrick. The enforcement of morals. Oxford: Oxford University, 1968.

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principal fundamento do julgado 60 . Nos dois casos, a Corte Europeia de Direitos Humanos confirmou as decises dos Estados, embora no se tenha ancorado na dignidade humana 61 . Outro caso tpico de considerao da dignidade como heteronomia refere-se aos chamados peep shows. O Tribunal Federal Administrativo alemo considerou atentatria dignidade humana a realizao deste tipo de apresentao, uma vez que uma pessoa submete-se, como objeto, vontade de outra: essa violao da dignidade humana no removida nem justificada pelo fato de que a mulher que atua em um peep show age voluntariamente. A dignidade do homem um valor objetivo, inalienvel... o seu respeito no pode ser renunciado pelo indivduo 62 . Do excerto, percebe-se que a dignidade humana foi tomada como um valor objetivo, que ultrapassa a esfera individual e pode ser violado mesmo que o indivduo no considere estar atingido na sua dignidade. Nessa linha de entendimento, onde a dignidade humana assim concebida estiver em jogo, a livre escolha irrelevante 63 .

O exame de decises judiciais que se fundaram na dignidade humana, em diferentes partes do mundo, revela a existncia de uma viso comunitarista e restritiva de direitos (rights-constraining), em oposio viso individualista e protetiva de direitos (rights-supporting) 64 . Nessa perspectiva, que se justape ideia de dignidade como heteronomia, as Cortes aceitaram ou impuseram limites, por exemplo, liberdade de expresso, visando a evitar a proliferao da pornografia e da indecncia, e tambm dos chamados discursos do dio 65 . Paralelamente, tambm h diversos

60 H que se ter ateno aos fatos deste caso, que so bastante diferentes daqueles de R. v. Brown. Cf. CEDH. Affaire K.A. et A.D... Cit. 61 CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. 1997. Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C%20|%2 0Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom&sessionid=25693996&skin=hudocen. ltimo acesso em: dez./2008. Apenas o voto do Justice Pettit tocou diretamente no ponto da proteo da moral pblica, relacionando-a com a dignidade humana: Os perigos da permissividade excessiva, que pode conduzir indulgncia, pedofilia () ou tortura de terceiros, foram destacadas na Conferncia Mundial de Estocolmo. A proteo da vida privada significa a proteo da intimidade e da dignidade de uma pessoa, no a proteo da sua desonra ou a promoo da imoralidade criminosa. 62 Cf. ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany. Global Jurist Frontiers. Vol.3, n1, 2003, p.83. 63 64 65

BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity... Op. Cit., p.34. Sobre o ponto, v. especialmente o j referido estudo de McCRUDDEN, Christopher. Human dignity.

Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana so citadas decises da Corte de Israel, da Comisso Europeia de Direitos Humanos, do Canad e tambm da frica do Sul e da Hungria. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a

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julgados nos quais se considera que existem limites para que uma pessoa possa dispor de sua prpria dignidade, dando a ela uma dimenso heternoma. Em muitas situaes, o conceito utilizado como forma de impor um ponto de vista moral abrangente, que varia de lugar para lugar 66 . Alis, em alguns documentos mais recentes sobre biotica, como a Conveno Europeia de Direitos Humanos e Biomedicina e a Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, a expresso dignidade humana trata mais de limitar a liberdade em nome de valores compartilhados, ou seja, tende dignidade como heteronomia 67 .

Na petio inicial da ao civil pblica contra a resoluo do Conselho Federal de Medicina que autorizava a ortotansia, est subjacente a dignidade como heteronomia. O simples fato de o Procurador sustentar que todos os pacientes terminais e seus familiares esto destitudos de capacidade para tomar decises referentes aos tratamentos mdicos que sero ou no realizados, torna claro que a dignidade como autonomia no se faz presente em seu raciocnio. A priori, pessoas so destitudas de sua autonomia, sem qualquer exame das particularidades do caso, sem qualquer anlise individualizada, por profissionais, da habilidade para tomar decises. Descarta-se, sumariamente, a possibilidade de os pacientes terminais ou seus responsveis legais optarem pela limitao consentida de tratamento, que considerada, na pea exordial, como uma fuga, uma facilidade. Indigno seria no enfrentar o sofrimento e no lutar contra a morte, ou seja, a escolha da morte um mal em si ou uma escolha que pode ser reputada errnea por uma sociedade poltica. Como a dignidade pode limitar a liberdade, so os pacientes e seus responsveis considerados

dignidade humana. McCRUDDEN, Christopher. Human dignity Op. Cit., p. 699 e s. BRASIL. STF. HC n82.424/RS. Rel. Min. Moreira Alves. 19/03/2004. McCRUDDEN, Christopher. Human dignity Op. Cit., p.675. o que emerge dessas diferenas que algumas jurisdies usam a dignidade como a base para (ou como outro modo de expressar) um ponto de vista moral abrangente, que parece significativamente diferente de regio para regio.
67 Sobre o ponto, v. BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity... Op. Cit., p.34; 29-33; p.38-44. Todavia, os autores reconhecem nesses documentos elementos, ainda que menos fortes, da dignidade como autonomia. Conferir os documentos e seus relatrios: CONSELHO DA EUROPA. Conveno para a proteo dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face s aplicaes da biologia e da medicina. (04/04/1997). COUNCIL OF EUROPE. Convention for the protection of Human Rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine Explanatory Report (17/12/1996). UNESCO. Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights. (11/11/1997). Importa conferir ainda a Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, da UNESCO. O texto posterior aos demais e parece ligar a dignidade humana autonomia com mais intensidade. UNESCO. Universal Declaration on Bioethics and Human Rights. (19/10/2005). 66

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impedidos de decidir.. uma compreenso heternoma do que ou no digno para o ser humano em seu leito de morte 68 .

Em suma, pode-se dizer que a dignidade como heteronomia traduz uma ou algumas concepes de mundo e do ser humano que no dependem, necessariamente, da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um freio liberdade individual em nome de valores e concepes de vida compartilhados. Por isso, a dignidade como heteronomia justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservao da sociedade ou comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos. Entretanto, assim como a dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia tambm possui inconsistncias tericas e prticas. Como crticas principais, possvel compendiar: a) o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas 69 , jurdico-moralistas e perfeccionistas; b) o enfraquecimento dos direitos fundamentais mediante o discurso da dignidade, especialmente em sociedades democrtico-pluralistas; c) perda da fora jurdico-poltica da locuo dignidade humana; d) problemas prticos e institucionais na definio dos valores compartilhados por uma comunidade ou sociedade poltica.

BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACP n2007.34.00.014809-3. Petio Inicial. Cit. BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Recomendao n01/2006 WD PRDC. Cit.
69 O paternalismo jurdico um princpio que justificaria a constrio de um direito de liberdade (geral ou especfico), autorizando o emprego da coero, da proibio, do no-reconhecimento jurdico de atos ou de mecanismos anlogos, para a proteo do indivduo ou grupo contra comportamentos prprios auto-infligidos ou consentidos, sem contar com o endosso atual dos que so destinatrios da medida. So institutos afins: a) o moralismo jurdico: a.1) em sentido estrito: pode ser justificado para o Estado proibir uma conduta por ser ela inerentemente imoral, mesmo que no cause nem dano nem ofensa a terceiros; a.2) em sentido amplo: pode ser justificado para o Estado proibir condutas que causem mal aos outros, sem que causem dano ou ofensa; b) o princpio do benefcio aos demais: justificado ao Estado proibir certas condutas quando a proibio for provavelmente necessria para a produo de algum benefcio a terceiros; c) o perfeccionismo: justificado ao Estado proibir condutas que so provavelmente necessrias para o aprimoramento do carter dos indivduos (para que eles se tornem moralmente mais elevados); d) o moralismo jurdico paternalista: o princpio refere-se manuteno de um ambiente moral em uma sociedade poltica, ou seja, que uma sociedade, mesmo liberal, deve preservar a ideia de um mundo moralmente melhor. V. FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.3-18. DWORKIN, Gerald. Paternalism. Op. cit., p.19-35. DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p.105-112. FEINBERG, Joel. Harm to others the moral limits of the criminal law (vol. I). Oxford: Oxford University, 1986. ALEMANY, Macrio Garca. El concepto y la justificacin del paternalismo. Tesis de Doctorado. Alicante: 2005, p.160-161. Disponvel em: Acesso em: set./2007. http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=14591&ext=pdf&portal=0 BROCK, Dan. Paternalism and promoting the good. In: SARTORIUS, Rolf (ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987, p. 237-260. ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. n5, 1988, p.203. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005 (especialmente os captulos 5 e 6). VALDS, Ernesto Garzn. s eticamente justificable el paternalismo jurdico? Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. n5, 1988. DWORKIN, Gerald. Moral Paternalism. Law and Philosophy (2005) 24, p.305-319.

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Relatados os principais contedos da expresso dignidade humana, constata-se que as verses autnoma e heternoma competem entre si, sem se exclurem. Cabe verificar, ento, a aplicao de ambos os conceitos no contexto da morte com interveno 70 .

VII. Autonomia versus heteronomia: qual dignidade?

A dignidade como autonomia traduz as demandas pela manuteno e ampliao da liberdade humana, desde que respeitados os direitos de terceiros e presentes as condies materiais e psicofsicas para o exerccio da capacidade de autodeterminao. A dignidade como heteronomia tem o seu foco na proteo de determinados valores sociais e no prprio bem do indivduo, aferido por critrios externos a ele. No primeiro caso, prevalecem o consentimento, as escolhas pessoais e o pluralismo. No segundo, o paternalismo e institutos afins, ao lado dos valores morais compartilhados pela sociedade. A liberdade e as escolhas individuais so limitadas mesmo quando no interfiram com direitos de terceiros 71 . Como se pode intuir singelamente, a dignidade como autonomia legitima diferentes modalidades de morte com interveno, desde que o consentimento seja genuno, informado e livre de privaes materiais. J a dignidade como heteronomia serve de fundamento proibio da morte com interveno 72 .

70 No se explorou aqui a denominada concepo dialgica da dignidade. De acordo com ela, o contedo da dignidade humana seria desenvolvido a partir do dilogo entre atores morais autnomos, mediante um procedimento que a proteja em diversos aspectos. Como em outros ambientes tericos, bem de ver que as situaes ideais de dilogo e as exigncias tericas formuladas para o plano discursivo so de implementao muito difcil nas sociedades atuais. BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity, Op. cit., p.45. A proposta dialgica identificada pelos autores como uma forma de dignidade como heteronomia. A concepo dialgica da dignidade tem por base os escritos habermasianos: HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana a caminho da eugenia liberal? Trad. Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 71 McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation, Op. Cit., passim. ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity Op. Cit., p. 83. BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity, Op. cit., p. 20 e s.

bem de ver que na cena atual que a dignidade como heteronomia apresenta-se como bice morte com interveno, pois, em pocas pretritas, ela foi empregada por alguns regimes, como o nazista, para definir, de modo externo ao sujeito e mesmo contra a sua vontade, as vidas indignas de serem vividas, trazendo tona uma cultura de extermnio altamente discriminatria e cruel. Na poca, tais assassinatos eram cognominados eutansia, mas hoje eles seriam reputados genocdio ou, em alguns casos, mistansia, a morte em tempo equvoco, fundada em discriminaes, erros, preconceitos e falta de acesso proteo e promoo da sade. Sobre o termo mistansia. NABARRO, Sonia Wendt. Morte: dilemas ticos do morrer. Arquivos do Conselho Federal de Medicina do Paran. Curitiba: v.23, n92. Out.Dez./2006, p.185-244.

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Trazendo o debate para o mbito do sistema jurdico brasileiro, no parece possvel adotar, de forma excludente, um ou outro vis da dignidade humana. Mas, tendo como ponto de partida a Constituio, afigura-se fora de dvida o predomnio da ideia de dignidade como autonomia. Dentro de uma perspectiva histrica, a Carta de 1988 representou uma ruptura com o modelo ditatorial intervencionista, constituindo o marco inicial da reconstruo democrtica do Brasil 73 . Da a sua nfase nas liberdades pessoais, parte essencial de um longo elenco de direitos individuais e garantias procedimentais. A dignidade como heteronomia obteve menos nfase. Como visto, ela se move em torno de conceitos indeterminados como moral pblica e bons costumes, por exemplo, que nem figuram no texto constitucional brasileiro 74 . Outras locues, como interesse pblico e ordem pblica so mencionados no texto para hipteses bem contadas e de aplicao especfica, que no incluem ao menos expressamente a restrio a direitos fundamentais.

As diferenas em relao a textos constitucionais anteriores, portanto, demarcam a superao de modelos inspirados na imposio de uma moralidade social unitria, carente de dialtica e de pluralismo. Na histria nacional, esta sempre foi a porta de entrada para o paternalismo, o perfeccionismo moral e para a intolerncia, combustveis para o arbtrio e o autoritarismo. Com isso, no se quer sustentar, todavia, que a Constituio de 1988 sirva de fundamento e justificao para um individualismo exacerbado, para um primado catico de vontades individuais, unidas apenas pela geografia. H uma dimenso comunitarista no texto constitucional, que se manifesta em diferentes instncias. Nela se destacam os compromissos com o bem de todos, a erradicao da pobreza e a solidariedade social. De parte isso, a Constituio reconhece a relevncia de instituies que so expresses coletivas do eu, como a famlia, os partidos polticos e os sindicatos. A tudo isso se somam certos consensos substantivos,

73 BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 74 Na Constituio de 1967, as locues bons costumes e ordem pblica foram utilizadas uma vez para autorizar expressamente a restrio da liberdade de culto (art.150, 5). Na Constituio de 1946, h dispositivo anlogo ao mencionado, e, duas vezes, a ordem pblica o autorizador expresso para restrio de direitos, a reunio pacfica e a permanncia de estrangeiro no territrio nacional (art.141, 7 e 11 respectivamente). A Constituio de 1937, por seu turno, foi mais prdiga na utilizao dos termos moral pblica, moralidade pblica, bons costumes e ordem pblica, para autorizar a restrio expressa de direitos, como: a) liberdade de manifestao do pensamento (art.15, b); b) a liberdade de culto (art.122, 4); c) o direito de manifestao dos parlamentares (art.43) e d) como justificadores da instituio, por lei, da censura prvia (art.15, a) e da conduo dos rumos da educao (art.132). Do exposto, percebe-se que a Constituio de 1988 efetivamente consagrou o no uso de tais conceitos indeterminados (ou similares) para autorizar expressamente a restrio de Direitos Fundamentais.

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impeditivos de condutas que afetem a dignidade 75 . Estes e outros elementos permitem identificar uma sociedade poltica ligada por valores sociais e morais comuns.

Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h inmeros julgados que se referem dignidade humana. Por vezes, o emprego da locuo puramente ornamental. Em muitos casos, ela no o nico ou o principal fundamento de decidir, sendo frequentemente associada a um direito fundamental especfico, como reforo argumentativo. Sem embargo, possvel detectar uma predominncia da ideia de dignidade como autonomia sobre a dignidade como heteronomia 76 . A anlise dos diferentes votos permite apontar certas formulaes recorrentes, que figuram como consensos sobrepostos 77 na matria, que podem ser assim sumariados: a) correlao da frmula do homem objeto, ou da no instrumentalizao dos seres humanos, liberdade humana e s garantias constitucionais da liberdade 78 ; b) manuteno da

75 A Constituio de 1988 possui diversos elementos substantivos dessa natureza, como a proibio dos trabalhos forados, das penas cruis, de morte (ressalva feita guerra), perptuas, da tortura e da imposio de tratamento desumano ou degradante, bem como a proibio da comercializao de rgos e tecidos do corpo humano. Cf. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. art. 5, III; art.5, XLVII. 76 Quanto dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discusso sobre a recepo de artigos da Lei de Imprensa na ordem constitucional ps-88. Nos votos, demarcado est o cunho pluralista e protetor das liberdades. A correlao direta com a dignidade est no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa todo o decisum; (b) a discusso da constitucionalidade da proibio de progresso de regime nos crimes hediondos. bem de ver, todavia, que h insinuao de um elemento da dignidade como heteronomia em alguns votos desse acrdo, dado o modo de compreender a ressocializao dos condenados criminalmente. Porm, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade so consideradas limites ao jus puniendi, o que est de todo associado dignidade como autonomia; (c) o elo entre dignidade e as condies mnimas de vida. Quanto dignidade como heteronomia, o caso paradigmtico , sem dvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do dio. Entretanto, bom trazer tona que a CF/88 contm dispositivo especfico sobre o crime de racismo (art. 5, XLII). BRASIL. STF. ADPF n130-7/DF MC. Rel. Min. Carlos Britto. 07/11/2008. BRASIL. STF. HC n82.959-7/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. 01/09/2006. BRASIL. STF. HC n82.424/RS. Rel. Min. Moreira Alves. 19/03/2004. 77

Consenso sobreposto uma expresso cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua clebre teoria da justia, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que um trao permanente da cultura poltica de uma democracia a convivncia de diversas crenas religiosas, filosficas, polticas e morais. Para que seja possvel a construo de uma sociedade poltica, faz-se necessria a adeso razovel de todos a princpios bsicos de justia. A partir dessa adeso primeira, formam-se, mediante emprego do procedimento da razo pblica, outros pontos de consenso poltico, justamente aqueles que podem ser razoavelmente aceitos por indivduos ou grupos que no compartilham as mesmas crenas. Tais pontos so o chamado consenso sobreposto. RAWLS, John. Justia como eqidade uma reformulao. Trad. Cludia Berliner. Rev. Tcnica lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes: 2003, p.44-53.

78 A frmula do homem-objeto, oriunda do direito germnico, tem por base os trabalhos de Drig, que, por sua vez, partiu de premissas kantianas. Como exemplo, vrios julgados tornaram cedio que o indivduo no pode, a pretexto de manuteno da ordem e da segurana pblicas: (a) ter sua liberdade cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se no deu causa mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a justificativa para mant-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em razo da gravidade ou da repercusso do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos decisrios genricos; (c) ter o seu silncio, na persecuo penal, interpretado em seu desfavor; (d) no ser devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivao a de que o indivduo no pode ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja,

27

integridade fsica e moral dos indivduos 79 ; c) proibio da tortura, da imposio de tratamento desumano ou degradante e da crueldade 80 .

possvel assentar, assim, que o conceito de dignidade como autonomia tem presena mais forte no texto constitucional, com alguma permeabilidade dignidade como heteronomia. A prevalncia dessa ltima, fora dos casos expressos ou inequvocos, envolver especial nus argumentativo. Na jurisprudncia do STF, a despeito da adoo do critrio da dignidade como heteronomia em um ou outro caso, possvel identificar um razovel consenso em relao a certos contedos da dignidade como autonomia. Ele reside, justamente, na compreenso de ser a dignidade humana o escudo protetor da inviolabilidade do indivduo especialmente no que tange a diferentes formas de manifestao da liberdade , assim como fundamento de proteo da sua integridade fsica e psquica e do repdio ao tratamento cruel, desumano ou degradante. Merece referncia, nesse contexto, a longa linha de precedentes do Superior Tribunal de Justia sobre dano moral. Tal modalidade de dano, caracterizado por elementos como dor, sofrimento e humilhao, tambm avilta a dignidade humana 81 .

no pode ser instrumentalizado para o efetivo funcionamento da mquina persecutria estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistncia do Min. Gilmar Mendes, a priso instrumental extradio est sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando torna-se um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acrdo que discutiu a competncia para o julgamento de crimes de reduo de pessoas condio anloga de escravo. Pese embora ser o contedo da dignidade passvel de leitura como heteronomia, pois a escravido considerada um mal em si, o seu contedo fortemente relacionado preservao da liberdade humana e de suas pr-condies. Cf. BRASIL. STF. HC n92.604-5/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC n88.548-9/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 26/09/2008. BRASIL. STF. HC n91.657-1/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 28/03/2008. BRASIL. STF. HC n91.414-4/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC n91.121-8/MS. Rel. Min. Gilmar Mendes. 28/03/2008. BRASIL. STF. HC n91.524-8/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC n91.662/PR. Rel. Min. Celso de Melo. 04/04/2008. (neste acrdo, o ponto principal da motivao o due processo f law). BRASIL. STF. HC n92.842/MT. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. RE 398.041-6/PA. Rel. Min. Joaquim Barbosa. 19/12/2008.
79 O leading case quanto integridade fsica parece ser o que versou sobre a possibilidade de realizao compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de paternidade. Mesmo que deveras relevante o interesse do outro plo da relao processual, o STF considerou que a realizao forada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade. Mais recente foi a discusso sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edio da Smula Vinculante n11. O uso acriterioso de algemas e a divulgao abusiva de imagens de indivduos nessa condio foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. BRASIL. STF. HC n71.373-4/RS. 22/11/1996. BRASIL. STF. HC n89.429-1/RO. 02/02/2007. 80 Importante referir os acrdos e a Smula sobre o uso de algemas, bem como a deciso acerca do crime de tortura perpetrado contra crianas e adolescentes. BRASIL. STF. HC n70.389-5 /SP. 10/08/2001. Na doutrina estrangeira, interessantssima a produo de Waldron no tema: WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view. NYU Public Law Colloquium, April, 23 (second draft).

efetivamente longa essa linha de precedentes. Como ilustrao, destacam-se: BRASIL. STJ. REsp.910.794/RJ. Rel. Min. Denise Arruda. 04/12/2008. BRASIL. STJ. 802.435/PE. Rel. Min. Luiz Fux. 30/10/2006. Do ltimo, vale destacar trecho: 10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na viso Kantiana, na autodeterminao; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivncia sadia. de se indagar, qual a aptido de um cidado para o exerccio de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi

81

28

No plano infraconstitucional, especialmente no entrelaamento da biotica com o Direito, a verso autonomista da dignidade prevalece nitidamente. O modelo adotado em diversas leis e regulaes centrado no consentimento do paciente, seus responsveis, dos sujeitos de pesquisa ou outros envolvidos 82 . At mesmo no campo da morte com interveno encontram-se enunciados normativos fundados no consentimento para as hipteses de ortotansia, cuidado paliativo, internao domiciliar e escolha do local da morte 83 . Em suma: luz do sistema jurdico brasileiro, possvel afirmar uma certa predominncia da dignidade como autonomia, sem que se deslegitime o conceito de dignidade como heteronomia. O que significa dizer que, como regra geral, devem prevalecer as escolhas individuais. Mas no invariavelmente.

VIII. O direito morte digna: em busca de consensos mnimos

No ambiente da morte com interveno, a ideia de dignidade como autonomia deve prevalecer, por diferentes razes. A primeira delas de cunho normativo e foi explorada no tpico anterior: o sistema constitucional d maior importncia

uma 'morte em vida', que se caracterizou pela supresso ilegtima de sua liberdade, de sua integridade moral e fsica e de sua inteireza humana?. A confirmar a assertiva: a) a legislao vigente sobre transplantes de rgos inter vivos e post mortem, fulcrada no consentimento. Tamanha a relevncia do consentimento que o sistema de doao presumida inicialmente institudo foi alvo de intensa polmica, o que gerou alterao no texto legal. A nova forma, que deixa ao encargo do consentimento dos familiares, tambm causa dissenso, havendo sustentaes bastante razoveis no sentido de que a deciso do provvel doador, se formulada, deveria prevalecer sobre a da famlia (Lei n9.434/1997, com as alteraes introduzidas pela Lei n10.211/2001); b) a Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade, cujo paradigma de proteo dos sujeitos de pesquisa est centrado no consentimento livre e esclarecido; c) a regulamentao das tcnicas de reproduo assistida adota por princpio o consentimento informado de pacientes e doadores (CFM. Resoluo n1.358/1992); d) a regulamentao da gestao por substituio (hiptese de reproduo assistida) determina que, uma vez seguidos certos padres, h de prevalecer o consentimento da gestante por substituio e dos pais biolgicos (CFM. Resoluo n1.358/1992); d) a regulamentao da cirurgia de transgenitalizao orientada pela manifestao do desejo expresso (CFM. Resoluo n1.652/2002); e) a necessidade de consentimento dos genitores para uso de clulas tronco embrionrias em pesquisa ou processo teraputico, prevista pela Lei de Biossegurana e reafirmada pelo STF (Lei n11.105/2005).
83 So os seguintes documentos: a) a Carta de Direitos dos Usurios do Sistema de Sade, aprovada pela Portaria n675/GM/2006 do Ministrio da Sade, b) Lei Covas (assim intitulada em razo do exGovernador Mrio Covas, que afirmou sancion-la como Governador e como paciente), do Estado de So Paulo; c) a Lei no 3.613/2001, do Estado do Rio de Janeiro; d) a Lei no 12.770/2005, do Estado de Pernambuco, e) a Lei no2.804/2001, do Distrito Federal. f) a Lei no 14.254/2003, do Estado do Paran; e) Lei no16.279/2006, do Estado de Minas Gerais Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Limitao de tratamento... Op. Cit. Merece relevo a Resoluo n41/95 do Conselho Nacional dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes (Conanda), que estabelece os Direitos das crianas e adolescentes hospitalizados: 20. Direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quando esgotados todos os recursos teraputicos disponveis. BRASIL. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente. Resoluo n 41 de Outubro de 1995 (DOU 17/19/95). 82

29

liberdade individual do que s metas coletivas 84 . Ademais, do ponto de vista filosfico, melhor a frmula que reconhece o indivduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e de assumir responsabilidades por elas. Note-se, a propsito, que ao se valorizar a autonomia, no se est definindo o resultado: o paciente ou seu responsvel, em certos casos poder optar entre vrias possibilidades, que incluem o prolongamento mximo da vida, seu no-prolongamento artificial e, em situaes-limite, sua abreviao. Tambm em relao aos profissionais de sade, a dignidade como autonomia o melhor critrio: assegura-lhes o direito de no realizar procedimentos que no considerem adequados, permite que atendam vontade do paciente de no lhe causar sofrimento intil, sem excluir a possibilidade de objeo de conscincia por parte do mdico, caso no esteja de acordo com as escolhas manifestadas.

Registre-se

que

adoo

do

critrio

da

dignidade

como

heteronomia enfrentaria ainda uma particular dificuldade. que, no seu interior, h duas proposies que competem entre si e, de certa forma, neutralizam-se. De um lado, a que valoriza a preservao da vida humana como um bem em si; de outro, a proibio de impor aos indivduos tratamento desumano ou degradante. Jano, com suas duas faces. Reitere-se, uma vez mais, que o pressuposto ftico da tese aqui desenvolvida inclui a impossibilidade de cura, melhora ou reverso do quadro clnico, importando o tratamento em extenso da agonia e do sofrimento, sem qualquer perspectiva para o paciente. Em outros cenrios,
85

por

certo,

seria

admissvel

aplicao

da

dignidade

como

heteronomia . Outro pressuposto relevante consiste na certeza do diagnstico, do prognstico e das alternativas existentes. O consentimento, por sua vez, deve ser aferido por padres seguros, para que se tenha certeza de que as decises foram tomadas de modo livre, consciente e esclarecido 86 . Relembre-se, por fim, que as condies para o

84 No fundo, as situaes em que as imposies externas se do em nome do direito de terceiros envolve a demarcao ou a ponderao entre autonomias. A questo, portanto, de alteridade, da igual dignidade do outro, e no propriamente de heteronomia. 85 o que ocorre, por exemplo, quando se trata de portadores de transtornos mentais ou de adictos que pem em risco as prprias vidas, muitas vezes com a autonomia j nebulosa. So submetidos a tratamentos e a situaes que julgam humilhantes e degradantes, mas a justificao est na temporariedade, na possibilidade de reverso e de recuperao ou, ainda, na de uma subsistncia sem padecimentos insuportveis. 86 Quanto aos pacientes impossibilitados de manifestar sua vontade ou os civilmente incapazes, tarefa planejar como ser feito o processo de decisrio. Para tanto, a referncia seria a manifestao anterior de vontade, enquanto o indivduo mantm a capacidade decisria, por meio de diretrizes antecipadas e de testamentos de vida, que podem conter a indicao de um responsvel por tomar decises (deciso por substituio). Se ausentes os instrumentos, caberia recuperar o estilo de vida e os valores edificados pelo indivduo no curso de sua existncia e mold-los lado a lado com os melhores interesses do enfermo. No ponto, v. por todos, BROCK, Dan W. Surrogate decision making for incompetent adults: na ethical framework. In: MAPPES, Thomas A. DeGRAZIA, David. Biomedical Ethics. Fifth Edition. New York: McGraw-Hill, 2000, p.350-

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exerccio da liberdade so decisivas nesse contexto. Isso significa ausncia de privaes materiais, que abrange no apenas a despreocupao de ser um peso para os entes queridos, como tambm o acesso a sistemas adequados de sade.

Ao se concluir pela prevalncia da ideia de dignidade como autonomia, na morte com interveno, deve-se admitir, como escolhas possveis por parte do paciente ou seus familiares e responsveis , a ortotansia, a eutansia e o suicdio assistido. Contudo, em um ambiente jurdico e mdico no qual a ortotansia seja tratada de maneira adequada, as alternativas da eutansia e do suicdio assistido sero excepcionais, raras mesmo. bem de ver que o debate jurdico e moral sobre essas duas ltimas categorias consumiria tempo e energia, sem garantia de sucesso a curto prazo. Em razo disso, no momento presente, torna-se mais importante a busca do consenso em torno da ortotansia, que inclui a limitao consentida de tratamento, o cuidado paliativo e as intervenes de duplo efeito. A legitimao de um modelo intermedirio se justifica, especialmente, pelo fato de que, no Brasil, no se tem feito qualquer diferenciao jurdica significativa entre a obstinao teraputica, de um lado, e as condutas ativas e intencionais de abreviao da vida, de outro.

Pesquisas desenvolvidas em pases que oficialmente implementaram frmulas intermedirias permitiram constatar que o desejo de morrer mediante atos de eutansia e de suicdio assistido foi substancialmente reduzido 87 . Portanto, antes de trazer para o topo da agenda o tratamento dessas outras duas alternativas de morte com interveno, deve-se investir energia em um consenso possvel em relao ortotansia, que envolve escolhas morais menos drsticas 88 . Enfatize-se bem: luz das premissas

355. Em junho de 2009, o parlamento alemo aprovou lei sobre diretrizes antecipadas e testamentos de vida, validando mais de 9 milhes de atos dessa natureza ento existentes. Cf. QUILL, Timothy E. et. al. The debate over physician-assisted suicide: empirical data and convergent views. Annals of Internal Medicine, Vol. 128, issue 7, april, 1998. Em entrevista concedida em 2007, Diego Gracia afirmou que La eutanasia ser una excepcin cuando los cuidados paliativos sean los adecuados. Disponvel em: http://www.siis.net/documentos/hemeroteca/703164.pdf Acesso em: abr./2009.
88 A prpria Igreja Catlica, em documento da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, intitulado Declarao sobre a Eutansia, aps reiterar sua condenao ao aborto, eutansia e ao suicdio assistido, admitiu expressamente a recusa de tratamento, nos seguintes termos: sempre lcito contentar-se com os meios normais que a medicina pode proporcionar. No se pode, portanto, impor a ningum a obrigao de recorrer a uma tcnica que, embora j em uso, ainda no est isenta de perigos ou demasiado onerosa. Recus-la no equivale a um suicdio; significa, antes, aceitao da condio humana, preocupao de evitar pr em aco um dispositivo mdico desproporcionado com os resultados que se podem esperar, enfim, vontade de no impor obrigaes demasiado pesadas famlia ou colectividade. Na iminncia de uma morte inevitvel, apesar dos meios usados, lcito em conscincia tomar a deciso de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o mdico no tem motivos para se angustiar, como se no 87

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filosficas aqui assentadas em relao dignidade da pessoa humana, a eutansia e o suicdio assistido so possibilidades com elas compatveis. Porm, em lugar de um debate pblico que produziria inevitavelmente vencedores e vencidos, optou-se por construir uma soluo que possa ser aceita por todos. A seguir, breve detalhamento das proposies centrais em relao ao tema, que so aqui reputadas como plenamente compatveis com a Constituio e a legislao em vigor, podendo ser desde j concretizadas. So elas: a) a limitao consentida de tratamento; b) o cuidado paliativo e o controle da dor; c) os Comits Hospitalares de Biotica; e d) a educao dos profissionais e a informao do pblico.

A limitao consentida de tratamento (LCT) constitui uma das polticas pblicas cruciais para a dignidade da pessoa humana no final da vida. Pacientes terminais, em estado vegetativo persistente ou portadores de doenas incurveis, dolorosas e debilitantes, devem ter reconhecido o direito de decidir acerca da extenso e intensidade dos procedimentos que lhe sero aplicados. Tm direito de recusar a obstinao teraputica. Nesse contexto, a omisso de atuao do profissional de sade, em atendimento vontade livre, esclarecida e razovel do paciente ou de seus responsveis legais, no pode ser considerada crime. No h, na hiptese, a inteno de provocar o evento morte, mas, sim, de impedir a agonia e o sofrimento intil. A imposio de tratamento, contra a vontade do paciente e contra o que a equipe mdica considera recomendvel, viola a autonomia dos indivduos e dos profissionais. O papel do Direito, nesse particular, deve ser o de disciplinar a genuinidade do consentimento e os cuidados a serem adotados 89 . No mais. A suspenso da Resoluo CFM 1.805/2006, por deciso judicial, constitui um retrocesso na matria e impede o exerccio de uma autonomia individual protegida constitucionalmente.

tivesse prestado assistncia a uma pessoa em perigo. V. http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia _po.html. Acesso em: jun./2009.
89

A doutrina identifica como imprescindveis, alm dos pressupostos civilistas j definidos para o consentimento, os seguintes passos: a) verificao da origem da deciso e da maturidade da manifestao de vontade por profissionais habilitados, aps o adequado processo de informao; b) confirmao do diagnstico e do prognstico; c) verificao da inocorrncia de depresso tratvel; d) verificao da adequao dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; e) verificao de eventuais conflitos de interesses entre a instituio hospitalar, a equipe de sade e os interesses dos pacientes e de seus responsveis; f) garantia de assistncia plena, se desejada, e verificao da inexistncia de conflitos econmicos; g) verificao da inexistncia de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares ou responsveis legais; h) debate dos casos e condutas por Comits Hospitalares de Biotica, quando ainda no houver posicionamento em situaes anlogas; i) formulao de TCLE (Termo de Consentimento Livre e Esclarecido) especfico. Estes passos foram definidos a partir de estudos diversos, especialmente os de Timothy E. Quill.

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Os sistemas de cuidados paliativos e de controle da dor lastreiam-se em uma filosofia de ateno e amparo quando o diagnstico e o prognstico indicam que os esforos de cura sero pouco frutferos e que haver sofrimento no processo de morte. A ideia central aumentar e manter a qualidade de vida do enfermo, da sua famlia e de seu cuidador, direcionando atividades ao controle da dor, dos sintomas (respiratrios, digestivos, da fadiga, da anorexia e da caquexia, da depresso, do delrio, da angstia) e de outros problemas, sejam fsicos, psicolgicos, espirituais e at mesmo jurdicos 90 . Na medicina contempornea, os cuidados paliativos possuem status de cientificidade paralelo ao da sade curativa 91 . No obstante, so intensos os obstculos aos cuidados paliativos, dentre os quais: a) o desconhecimento; b) o apego medicina curativa; c) os conflitos de interesses entre diferentes ramos profissionais em sade; d) os conflitos de interesses econmicos, pelo no emprego de algumas tecnologias altamente avanadas e da no realizao de alguns procedimentos cirrgicos; e) dificuldade de acesso a substncias restritas empregadas no controle da dor; f) insegurana dos profissionais da sade, mormente mdicos, quanto aceitao legal de prticas de cuidados paliativos 92 .

Os Comits Hospitalares de Biotica (ou Comits de Biotica Clnica CBs) so colegiados multidisciplinares institudos com o objetivo de discutir dilemas e

Diz-se jurdicos porque h casos nos quais algumas angstias que acometem os enfermos podem ser relativas a questes testamentrias, partilhas, de regularizao de unies, de reconhecimento de paternidade, de ajuste de penses e de benefcios (e.g., levantamento de FGTS), dentre outros. Cf. CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em cuidados paliativos. In: OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de (org.). Cuidado Paliativo. So Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo: 2008, p.613-630.
91 A OMS assim define os cuidados paliativos: Cuidado paliativo uma abordagem que melhora a qualidade de vida de pacientes e de suas famlias que enfrentam problemas associados a uma doena que ameaa sua vida, atravs da preveno e do alvio do sofrimento por meio de identificao precoce, avaliao impecvel e tratamento da dor e de outros problemas fsicos, psicossociais e espirituais (traduo livre). WORLD HEALTH ORGANIZATION. Palliative Care Definition. Disponvel em: http://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/ Acesso em: mar./2009. 92 No Brasil, os profissionais envolvidos com cuidados paliativos demonstram temor quanto a possveis sanes jurdicas, em razo da ausncia de lei especfica sobre o assunto e da confuso da atividade com o homicdio imprprio ou a omisso de socorro e, na seara civilista, com a negligncia. V. CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em... Op. Cit. A situao conflitiva dos profissionais de cuidados paliativos no Brasil ficou bem expressa no Boletim Informativo da Academia Nacional de Cuidados Paliativos de 30/03/2009. Disponvel em: http://www.paliativo.org.br/Boletins.asp?BoletimAtivo=22 Acesso em: abr./2009. H insegurana tambm sobre substncias de duplo efeito para controle da dor, tanto no acesso aos frmacos, quanto no seu emprego, que pode ser indevidamente interpretado como eutansia. Na matria, h a Portaria 19/GM/MS, de 2002, que instituiu o Programa Nacional de Assistncia Dor e Cuidados Paliativos e constituiu um Grupo Tcnico Assessor do Programa Nacional de Assistncia Dor e Cuidados Paliativos, alm da Portaria 2.439/GM/MS de 2005, que reconheceu os cuidados paliativos como parte da Poltica Nacional de Ateno Oncolgica.

90

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conflitos morais ocorridos na prtica clnica. Os CBs buscam uma soluo prudencial 93 , debatendo de forma plural os pontos relevantes de um caso concreto, visando sempre respeitar a autonomia e os direitos fundamentais da equipe de sade, dos enfermos e de seus familiares. Suas orientaes no so compulsrias. Sua composio assegura a diversidade, admitindo membros das mais diversas reas da sade e tambm juristas, telogos, representantes dos usurios dos sistemas de sade e da comunidade, entre outros 94 . Os CBs costumam atuar mediante provocao, seja da equipe de sade especialmente em caso de dissenso entre seus membros , seja dos pacientes e de seus familiares. Os pacientes terminais ou em estado vegetativo persistente constituem uma populao especialmente vulnervel e de baixa visibilidade. Assim, os CBs podem funcionar como o frum que traz luz as demandas dessa parcela de indivduos, desobstruindo dficits de representao em fruns majoritrios de tomada de deciso e de construo de polticas pblicas. No Brasil, ainda existe muito desconhecimento acerca dos CBs 95 .

Por fim, outra importante poltica refere-se educao dos profissionais da sade e a informao do pblico em geral. A biotica um ramo do conhecimento recentemente sedimentado, surgido essencialmente da necessidade, cada vez mais presente, de os profissionais da sade, pacientes, familiares e a comunidade em geral tomarem posio diante de dilemas e de conflitos morais ensejados pela

93 GRACIA, Diego. Teoria e prctica de los comits de tica. In: MARTINEZ, J.L. (ed.). Comits de biotica. Madrid: Comillas, 2033, p.194 e s.

A nomenclatura dos CBs pode variar. Fora do Brasil, usa-se Comits de Biotica tanto para designar os Comits de tica em Pesquisa (dedicados biotica na pesquisa envolvendo seres humanos) e os Comits Hospitalares. Neste ensaio, as atenes esto voltadas apenas para os Comits de Biotica Clnica. Segundo a UNESCO, um Comit de Biotica um comit que lida sistemtica e continuamente com as dimenses ticas: (a) das cincias da sade, (b) das cincias da vida e (c) das polticas inovadoras na rea da sade. O termo comits de biotica simplesmente aponta que o grupo um diretor [chairperson] e os membros se reunir para abordar questes que no so simplesmente factuais, mas so profundamente normativas. Isto , eles no se renem apenas para determinar o que ou no certo [what is or is not the case] em relao a certo domnio de interesse. A atuao do comit vai alm do nvel factual dos dados empricos. Ele criado para responder no apenas a pergunta Como devo decidir e agir?, mas questo mais ampla Como devemos decidir e agir?. Isso nos levar da tica um ramo tradicional da filosofia para a poltica: Como um governo deve agir? (traduo livre). .UNESCO. Guia n2 Bioethics committees at work: procedures and policies. Guide n.2. 2005. Disponvel em: http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em: abr./2009. UNESCO. Guia n2 Educating bioethics committees. Guide n.3. 2007. Disponvel em: http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em: abr./2009. UNESCO. Guia n1 - Establishing bioethics committees. Guide n.1. Disponvel em: http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em: abr./2009.BORGES, Gustavo Silveira. Os comits de biotica e as vias de acesso justia criminal. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2007, mmeo, p.50 e s.
95 Cf.. CRREA, Ana Paula Reche. GARRAFA, Volnei. Conselho Nacional de Biotica a iniciativa brasileira. Revista Brasileira de Biotica. v.1, n4, 2005, p.401. passim. Alm de serem relativamente novos - as primeiras iniciativas datam de pouco mais de dez anos ainda muito pequeno o nmero de CBs. Entretanto, h frentes pela implementao de um Conselho Nacional de Biotica e pela difuso de CBs em ambiente hospitalar.

94

34

evoluo

tecno-cientfica.

Para

enfrent-los,

impe-se

que

sejam

trabalhadas

aprimoradas e tambm compreendidas as habilidades de julgamento moral dos integrantes dos sistemas de sade, dos seus usurios e do pblico. Consequentemente, a aproximao dos profissionais, desde seus cursos de graduao, dos marcos tericos da biotica, da anlise crtica dos casos, do humanismo e da empatia pelo outro precisa de estmulo. Alm da abertura em ambiente acadmico e profissional, deve-se valorizar a informao ao pblico em geral, capaz de ensejar o debate e de promover o exerccio de moralidade crtica nos pontos difceis da biotica. O conhecimento adequado dos dados relevantes contribui para a reduo do sensacionalismo e da passionalidade 96 .

IX. Concluso

O presente estudo procurou refletir sobre a morte com interveno luz da dignidade da pessoa humana. Sua hiptese de trabalho recaiu sobre pessoas que se encontram em estado terminal ou em estado vegetativo persistente. possvel enunciar algumas das principais ideias desenvolvidas nas proposies seguintes:

1. A morte uma fatalidade, no uma escolha. Por essa razo, difcil sustentar a existncia de um direito de morrer. Contudo, a medicina e a tecnologia contemporneas so capazes de transformar o processo de morrer em uma jornada mais longa e sofrida do que o necessrio, em uma luta contra a natureza e o ciclo natural da vida. Nessa hora, o indivduo deve poder exercer sua autonomia para que a morte chegue na hora certa, sem sofrimentos inteis e degradantes. Toda pessoa tem direito a uma morte digna.

2. No contexto da morte com interveno, alguns conceitos devem ser bem demarcados. Eutansia consiste no comportamento ativo e intencional de abreviao da vida de um doente terminal, adotado pelo profissional de sade, com finalidade benevolente. Suicdio

96 Ver, a respeito: RITTMANN, F. C.; PIZZI, Jovino. A Biotica: um estranho conceito para a Comunicao Social. In: VII Congresso Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio da Sociedade Internacional de Biotica e I Congresso da Redbiotica/Unesco, 2007, So Paulo/SP. RITTMANN, F. C.; PIZZI, Jovino. Biotica e os novos desafios de uma comunicao. In: VII Congresso Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio da Sociedade Internacional de Biotica e I Congresso da Redbiotica/Unesco, 2007, So Paulo/SP. Como exemplo, podem ser citadas as imagens de Eluana, mundialmente transmitidas. Apesar de ela ter permanecido por 17 anos em estado vegetativo persistente, as fotos veiculadas foram as de uma moa saudvel e ativa, de 21 anos, quando, na realidade, Eluana j estava com 38 anos, imobilizada e inconsciente desde os 21.

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assistido a retirada da prpria vida com auxlio de terceiro. Distansia o retardamento mximo da morte, inclusive com o emprego de meios extraordinrios e desproporcionais. Ortotansia identifica a morte no tempo certo, de acordo com as leis da natureza, sem o emprego de meios extraordinrios ou desproporcionais de prolongamento da vida. Elementos essenciais associados ortotansia so a limitao consentida de tratamento e os cuidados paliativos.

3. A dignidade da pessoa humana, na sua expresso mais essencial, significa que todo indivduo um fim em si mesmo. No deve, por essa razo, servir de instrumento satisfao dos interesses de outros indivduos ou realizao de metas coletivas. A dignidade fundamento e justificao dos direitos fundamentais, que devem conviver entre si e harmonizar-se com valores compartilhados pela sociedade. Ela pode se apresentar como uma condio interna ao indivduo dignidade como autonomia ou como produto de uma atuao externa a ele dignidade como heteronomia.

4. A concepo da dignidade como autonomia valoriza o indivduo, sua liberdade e seus direitos fundamentais. A dignidade como heteronomia, por sua vez, funciona como uma limitao liberdade individual, pela imposio de valores sociais e pelo cerceamento de condutas prprias que possam comprometer a dignidade do indivduo. No sistema constitucional brasileiro, embora haja lugar para expresses heternomas da dignidade, ela se manifesta predominantemente sob a forma de autonomia individual.

5. No contexto da morte com interveno, deve prevalecer a ideia de dignidade como autonomia. Alm do fundamento constitucional, que d mais valor liberdade individual do que s metas coletivas, ela se apia, tambm, em um fundamento filosfico mais elevado: o reconhecimento do indivduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e assumir responsabilidades por elas.

6. A prevalncia da noo de dignidade como autonomia admite, como escolhas possveis, em tese, por parte do paciente, a ortotansia, a eutansia e o suicdio assistido. Todavia, onde a ortotansia disciplinada adequadamente, do ponto de vista mdico e jurdico, a eutansia e o suicdio assistido perdem muito de sua expresso, ficando confinados a situaes excepcionais e raras.

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7. Admitida a ortotansia como uma frmula intermediria capaz de produzir consenso entre diferentes vises do tema da morte com interveno, quatro ideias centrais devem ser trabalhadas pela comunidade mdica, jurdica e pela sociedade: a) a limitao consentida de tratamento; b) o cuidado paliativo e o controle da dor; c) os Comits Hospitalares de Biotica; e d) a educao dos profissionais e a informao do pblico.

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