ARTIGOS SOBRE PATRIMNIO CULTURAL - Sonia Rabello de Castro

ESTATUTO DA CIDADE E A PRESERVAO

DO PATRIMNIO CULTURAL FEDERAL: Compatibilizando a gesto.

Sonia Rabello

Professora Titular

Faculdade de Direito

Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ

I - INTRODUO

Sempre que uma lei entra em vigor, h no sistema jurdico um perodo de novas definies e acomodaes. Uma lei nova mais um elemento deste grande e complexo sistema, e sempre implica na alterao do seu funcionamento. Isto toma especial relevncia se levarmos em conta que o sistema jurdico no uma elaborao terica, ou uma proposta idealizada que alguns cidados fazem para a sociedade onde vivem, mas sim um elemento dinmico dentro do contexto social que o fio condutor da ordem social, em permanente reconstruo atravs de sua contnua apropriao pelos cidados.

Ao nos inteirarmos, paulatinamente, do Estatuto da Cidade ECi - (lei federal 10.257 de 10 de Julho de 2001), vemos que, pela densidade de suas disposies, ele pode trazer uma profunda alterao nas regras sociais urbanas, especialmente naquelas relativas aos direitos e obrigaes dos cidados relacionados com a cidade, com repercusses de ordem jurdica. Estas obrigaes envolvem todo tipo de interesses pblicos e privados: administrao pblica dos trs nveis de governo, relaes proprietrias (inclusive as de posse), servios pblicos, participao comunitria, interesses ambientais e de preservao cultural, dentre inmeros outros.

Da porque importante iniciarmos nossa reflexo com a seguinte indagao: o novo Estatuto da Cidade (ECi) inovou o sistema at ento vigente relativo s relaes jurdicas sobre preservao do patrimnio cultural e planejamento urbano?

II - ALGUMAS PALAVRAS SOBRE COMPETNCIA PARA GESTO DE INTERESSES PBLICOS.

O surgimento da lei federal denominada Estatuto da Cidade, a lei 10.257 de 10 de Julho de 2001, reacendeu, em todos quantos lidam com a administrao pblica urbana, a preocupao de se estabelecer, de modo mais claro, os nveis e o mbito da competncia executiva de gesto do planejamento urbano e da proteo do patrimnio cultural brasileiro. Ter clareza sobre a extenso da competncia de atuao de rgos pblicos uma tarefa difcil, mesmo quando diz respeito administrao de interesses pblicos em um mesmo nvel de governo. H, muitas vezes, sobreposicionamento de atuao de rgos encarregados de cuidar de

interesses pblicos diversos, mas que, eventualmente, tratam ou atuam sobre o mesmo objeto, como o caso das cidades.

Quem trabalha na administrao pblica municipal no desconhece as perplexidades, e no raro os conflitos, fruto de disputas por espaos de atuao, que por vezes acontecem entre os rgos de cultura encarregados da preservao de espaos e imveis urbanos, e aqueles encarregados do planejamento urbano. Estas disputas acabam por ser resolvidas pelo tempo, ou pela persistncia de alguns tcnicos que insistem na implantao das aes atravs de seus rgos, ou ainda pelas chefias que tenham, momentaneamente, mais prestgio junto ao chefe do Executivo. Porm, muito poucas vezes explicitado, de forma clara e consistente, as regras ou procedimentos necessrios ao balizamento destes conflitos.

Se isto acontece dentro de um mesmo nvel de governo, podemos imaginar a enormidade de conflitos que surgem - uma verdadeira esgrima de interesses pblicos - quando se considera a competncia dos rgos da administrao pblica estadual e federal, que tambm podem ter a cidade como palco e objeto de sua atuao.

Deste modo, podemos imaginar o quanto difcil e delicada a misso do planejador urbano municipal que tem a tarefa de compatibilizar o planejamento da cidade com os inmeros interesses pblicos federais e estaduais que tambm podem se materializar nas cidades, por fora das competncias que a Unio e os Estados detm, tais como: meio ambiente, moradia, transportes metropolitanos, servios pblicos de telefonia, gua e esgoto, energia eltrica, segurana pblica, investimentos industriais e culturais, ensino mdio e superior, sade pblica em geral. Estes interesses podem ser, ou so geridos por rgos de outros nveis de governo. Neste rol h de se incluir a competncia federal (e estadual) para dispor e gerir a preservao e a proteo do patrimnio urbano tombado pela Unio, e pelos Estados.

Compreender esta realidade e harmonizar estes mltiplos interesses o desafio e a misso do administrador pblico de qualquer nvel de governo, em prol no s da eficincia de sua ao, como tambm da transparncia administrativa, to fundamental para se viabilizar a cidadania.

Focando, especialmente, os aspectos relativos competncia para gesto dos interesses pblicos do planejamento urbano e da proteo do patrimnio cultural que iremos abordar os seguintes aspectos neste trabalho:

1. a Lei 10.257/2001, o ECi - trouxe alguma alterao significativa na competncia dos entes, ou rgos que tratam dos interesses pblicos urbanos, ou mais

precisamente, daqueles que tratam da proteo do patrimnio cultural? Ou seja: a lei criou alguma "nova" competncia para o Municpio?

2. O instituto do tombamento, uma vez mencionado no Estatuto da Cidade, como um instrumento poltico-jurdico de planejamento urbano, poder continuar a ser usado independentemente deste planejamento? Mesmo sem sua previso no plano diretor? O fato de o tombamento ser mencionado no Estatuto da Cidade, em alnea diversa da limitao administrativa, teria alterado esta sua natureza jurdica (de limitao)?

III - COMPETNCIA FEDERAL DE PROTEO DO PATRIMNIO CULTURAL E COMPETNCIA MUNICIPAL DE PLANEJAMENTO: COMPETNCIAS A SEREM CONCILIADAS

Quanto primeira indagao, podemos dizer que qualquer resposta que se possa dar, no momento, no ser nem definitiva, e nem exaustiva. No poderemos respond-la definitivamente porque a histria do Direito nos mostra que as leis, ao longo do tempo de suas vigncias, vo tomando contornos e formatos que so imprevisveis. assim porque a lei vai sendo lida e relida dentro do sistema jurdico onde ela opera e, com o tempo, com o lidar na sua aplicao, arestas vo sendo aparadas, os mistrios vo se esclarecendo e, como uma criana em crescimento, os seus contornos vo tomando a forma que lhe ser prpria; ela vai assumindo, aos poucos, sua verdadeira identidade no contexto do sistema jurdico. Somos todos ainda, juristas e no juristas que operam com o novo Estatuto da Cidade seus intrpretes da primeira hora. E isto nos recomenda cautela e bom senso, de modo a no comprometer a boa conformao gradual da lei.

Contudo, temos de ousar responder pergunta, j que os fatos sociais no aguardam uma maturao terica prolongada. Porm, dentro desta cautela que podemos dizer que o Estatuto da Cidade no alterou qualquer competncia relativa aos interesses da preservao do patrimnio cultural e aos interesses urbansticos.

No h, na lei 10.257/2001 (ECi) nenhum artigo que se refira questo de distribuio de competncias, mesmo porque, pelo regime federativo brasileiro, isto (a repartio de competncias) tema que s pode ser tratado pelo texto constitucional federal, jamais por uma lei ordinria. O que h no ECi, no seu art. 4 inciso I, a referncia aos "planos nacionais, regionais, estaduais", que j se

encontravam mencionados na Constituio Federal, e certamente nas constituies estaduais. Neste sentido, podemos afirmar que a referida lei federal consolidou o sistema jurdico constitucional vigente, reforando precipuamente a competncia municipal para dispor e gerir o uso do solo urbano, sem comprometer ou excluir as competncias dos demais entes federativos Estados e Unio no que concerne a seus interesses pblicos especficos, tambm incidentes sobre a propriedade e sobre este mesmo espao. Conseqentemente, embora o Estatuto da Cidade reafirme a competncia do Municpio para o planejamento municipal, especialmente atravs do plano diretor (art.4, III, a), isto no implicou na alterao das competncias constitucionais, federal ou estadual, de legislar e de proteger o patrimnio cultural, estabelecendo restries sobre bens imveis em ncleos urbanos, especialmente atravs do tombamento. A competncia legislativa para dispor sobre proteo do patrimnio cultural est referida no art.24, inciso VII da Constituio Federal. E a competncia executiva para agir nesta proteo, comum aos trs nveis de governo da Federao, encontra-se explicitamente referida no art.23 inciso III da Carta.

Ao se referir a este conjunto de competncias que se materializam sobre o mesmo objeto, a cidade, M Sylvia DI PIETRO afirma: "Por esta razo, (...) os sujeitos gestores da urbanstica no so s as autoridades pblicas habilitadas a programar e controlar as transformaes do territrio; existem, ao lado da disciplina urbanstica, outras disciplinas normativas setoriais, voltadas para a tutela de interesses especficos, como paisagens, bens culturais, segurana ssmica etc, que habilitam vrios sujeitos a intervir. Realiza-se, portanto, um sistema complexo de tutela, em que cada poder pblico atua de forma autnoma com vistas proteo daquele especfico interesse que lhe atribudo" . necessrio, portanto, aprofundar a compreenso jurdica de como compatibilizar estas competncias "autnomas" na sua origem (como se referiu a Jurista), com um funcionamento administrativo sincrnico e harmnico dos entes da Federao.

Neste sentido, tambm chama a ateno o art.2 inciso XII do Estatuto da Cidade que inclui, dentre as diretrizes legais que balizam as polticas pblicas urbansticas, a "proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico". Este dispositivo da lei faz com que desdobremos a primeira pergunta, relativa as competncias para proteo do patrimnio cultural e para o planejamento urbano, ainda nas seguintes indagaes: sendo o planejamento urbano responsabilidade bsica dos Municpios, e tendo a proteo e preservao do patrimnio cultural como uma de suas diretrizes, como compatibilizar as responsabilidades de preservao do patrimnio cultural urbano da Unio e dos Estados com os diversos interesses pblicos de planejamento municipal? E ainda: de que modo o Municpio cumprir a diretriz de proteo e preservao do patrimnio cultural, no mbito do planejamento urbano da cidade? Quais as suas responsabilidades?

Antes de entrarmos de forma mais precisa nas respostas, reafirme-se que estamos tratando aqui das aes de proteo do patrimnio cultural que tm por objeto ncleos ou stios urbanos. neste caso que ocorrem as sobreposies de regras de interesse pblico, em funo da proteo do patrimnio cultural ou do planejamento urbano, sobre o mesmo objeto a cidade, ou parte dela. Deste modo, interessa-nos especialmente os casos nos quais o rgo federal (ou

estadual) de proteo do patrimnio cultural fixa regras que se materializam em ndices de uso e ocupao do solo, visando proteger o bem tombado ou o seu entorno. Exemplo disto so os ndices urbansticos estabelecidos para parte da rea do bairro do Jardim Botnico, no Rio de Janeiro, para proteo do entorno do Corcovado, bem natural urbano tombado pela Unio.

Esta situao no se confunde com outras formas de proteo do patrimnio imobilirio urbano, e que vm se tornando comum nas legislaes de planejamento urbano municipal, que a do zoneamento cultural (embora sejam bastante semelhantes quanto aos efeitos produzidos). No caso do zoneamento cultural um rgo municipal estaria autorizado, mediante previso contida na legislao urbanstica municipal primria, a reconhecer e criar "reas de Proteo Cultural", comumente conhecidas pela sigla "APAC"s. Quando isto ocorre, prprio Municpio quem cria, dentro do seu planejamento, zonas especiais onde se excetua a aplicao dos dispositivos ordinrios de uso e ocupao do solo, substituindo-os por regras especiais que visam a proteo urbanstica da rea indicada.

Quando porm o rgo de proteo do patrimnio federal, ou estadual, tomba um stio urbano em funo do seu interesse cultural, este ato administrativo estar criando, diretamente, uma significativa rea de articulao de interesses com o Municpio. Em funo deste ato de proteo, o Municpio ter que recepcionar, ou absorver, necessariamente, na sua atividade de gesto urbanstica, aquela imposio, mesmo que no a explicite, diretamente, no corpo de suas leis.

comum ouvir a seguinte pergunta: estabelecidas as diretrizes de preservao pelo rgo federal, obrigado o Municpio, para cumpri-las, integr-las no texto de suas leis municipais? Penso que no. Mas no por no faz-lo que poder deixar de cumpri-las. De fato, o Municpio pode at ter outras regras para o mesmo local, mas estas tero sua eficcia suspensa, na medida em que forem incompatveis com a aplicao simultnea das diretrizes federais; aplica-se, no caso, a sistemtica preconizada no 4 do art.24 da Constituio Federal. Outrossim, nos aspectos em que a normativa federal for compatvel com as normas municipais, ambas devem ser aplicadas; por exemplo: se a norma municipal for mais restritiva do que a federal (ou estadual), aquela ser a aplicvel.

A tcnica da suspenso da eficcia de norma do ente de "menor hierarquia" muito compreensvel e prtica. Isto porque sendo as normas municipais de uso e ocupao do solo, editadas pelo Municpio, juridicamente legtimas, outro ente no tem a competncia constitucional de revog-las. Por isso, quando por fora de outro interesse constitucional, o outro ente poltico edita normas que so com ela antagnicas, a soluo no a revogao da norma municipal, mas sim a suspenso de sua eficcia enquanto vigir o antagonismo normativo. Esta soluo permite que, alterada a norma "superior" e superado o antagonismo, a norma de "menor" hierarquia retome imediatamente sua eficcia. Deste modo, preserva-se o exerccio das competncias constitucionais pelos entes polticos, e se faz, automaticamente, os ajustes normativos, sem necessidade de constantes processos legislativos de adaptao.

Neste ponto j podemos delinear a resposta primeira pergunta: a vigncia do Estatuto da Cidade, obrigando o Municpio a prover as cidades de mais de 20.000 habitantes de planejamento urbanstico, no excluiu, afastou, ou eliminou a incidncia de outros interesses pblicos na cidade, e que se impem obrigatoriamente no seu stio, com ampla repercusso no seu planejamento urbano. Conseqentemente, os administradores urbanos municipais no podem desconhecer, desrespeitar, ou facilitar o desrespeito, a quaisquer destes interesses pblicos federais, ou estaduais, traduzidos em critrios de uso e ocupao do solo.

conveniente lembrar que a lei federal 9.605/1998 incluiu, no seu texto, os "crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural" (arts. 62 a 65), equiparando-os aos crimes ambientais. Relaciona a seguir, no mesmo texto legislativo, os crimes "contra a administrao ambiental" aqueles praticados por funcionrio pblico - dentre os quais o de "conceder o funcionrio pblico licena, autorizao ou permisso em desacordo com as normas ambientais, para atividades, obras ou servios cuja realizao depende de ato autorizativo do Poder Pblico" (art.67).

Destarte, quando a administrao federal, ou estadual, estabelece o tombamento de uma rea urbana (e seu entorno), esta imposio deve ser considerada, e respeitada, pelos agentes pblicos municipais quando praticarem atos de gesto urbana, pelos quais so constitucionalmente competentes. Conseqentemente, qualquer licenciamento de obra s poder ser deferido pelo Municpio se forem observadas as restries impostas pela pessoa jurdica de direito pblico que tutela o tombamento e seu entorno.

Contudo, s possvel cumprir uma determinao quando se conhece o seu contedo, e os seus limites estes, necessariamente relacionados sua motivao. Isto significa dizer que o ato de imposio de tombamento nos ncleos tombados, como alis obrigatrio para qualquer ato da administrao pblica, ter de ter clara a demarcao de seu objeto fsico (que , por decorrncia, o limite de incidncia das obrigaes), bem como especificadas as regras que devero, a partir de ento, ser observadas. E a razo prtica disto simples: no se pode cumprir aquilo que no se conhece! A especificao da rea tombada, seu entorno, e as restries bsicas que dela decorrem , ao meu ver, condio necessria para a efetividade dos efeitos do tombamento, e decorrente lgico do princpio constitucional da publicidade.

Neste sentido que podemos sugerir ser impossvel ao Municpio pretender cumprir a diretriz disposta no art.2, inc.XII, do Estatuto da Cidade, se o rgo do patrimnio no especificar quais so, para cada local e circunstncia de tombamento, as diretrizes mnimas que quer ver cumpridas para proteo do interesse pblico federal.

Como se pode ver, a compatibilizao da gesto dos interesses pblicos de proteo do patrimnio cultural e de planejamento urbano no tarefa simples: depende, fundamentalmente, da clareza das diretrizes aplicveis s reas e ncleos tutelados, ainda que se reconhea no ser este um trabalho simples para os rgos de proteo do patrimnio cultural. Porm, uma vez realizada esta tarefa, mecanismos de gesto podero ser utilizados para facilitar a administrao destes interesses, e tambm os interesses dos administrados: o caso da delegao de competncia para exame e aprovao de projetos, para fins de licenciamento.

A delegao um mecanismo de administrao pblica que tm sido muito pouco utilizado entre rgos pblicos de diferentes nveis de governo. Imaginamos que isto possa decorrer ou de uma desconfiana injustificada entre rgos da administrao pblica, ou de uma atitude bastante conservadora, e altamente centralizada de gesto administrativa (e, portanto, muito pouco recomendvel, em termos de eficincia). Nada justifica que um processo de licenciamento de obra, geralmente simples e ordinrio, tenha que percorrer um tortuoso caminho, at por outras cidades, para que seu exame, quando as regras a ele aplicveis j esto definidas. Esta situao no se justifica, no se sustenta! E ela , freqentemente, a maior causa de irritao e de insatisfao do cidado para com a Administrao. claro que no caso de um projeto especial, - um projeto que pretenda ver excetuada para si a regra geral, - este dever ser objeto de detido exame, e justificada e exaustiva motivao. Mas, via de regra, estas so poucas excees, que no ocorrem no dia a dia da Administrao. Resta lembrar ainda que, nas gestes delegadas, o delegante sempre manter o controle e a fiscalizao dos termos e dos limites da delegao, sob pena de ineficcia dos atos praticados fora de seus parmetros.

O que significa, portanto, a diretriz, no Estatuto da Cidade, submetendo o planejamento proteo e preservao do patrimnio cultural? Significa, ao meu ver, a obrigao do rgo federal estabelecer, com clareza, suas diretrizes mnimas para a proteo de cada stio tombado e seu entorno, e, por outro lado, do Municpio observar, na gesto do planejamento, estas regras estabelecidas. Portanto, urge um esforo para estabelecer estas diretrizes que podero, e at devero se formuladas com rapidez, com transparncia, e, quando possvel, com participao social. Sem elas, os Municpios no estaro informados, suficientemente, de suas obrigaes para com o zelo pelo patrimnio cultural; sem elas, o disposto contido no art. 2, inc.XII apenas retrica, uma regra oca, j que despida de um contedo material que lhe d eficcia.

4 - TOMBAMENTO COMO LIMITAO ADMINISTRATIVA E INSTRUMENTO DA POLTICA DE PROTEO DO PATRIMNIO CULTURAL.

Tratemos agora do segundo aspecto.

O Estatuto da Cidade, no seu art.4, ao listar os instrumentos jurdicos do planejamento urbano, refere-se expressamente ao "tombamento de bens imveis ou de mobilirio urbano" (inc.V, alnea d). O tombamento a referido junto com outros institutos jurdicos, listados nas vrias alneas dos seis incisos do referido art.4, objetivando, simplesmente, exemplificar os vrios instrumentos que podem ser usados na gesto do planejamento urbano. Contudo, esta listagem de instrumentos , sob o ponto de vista metodolgico, bastante assistemtica, podendo levar o leitor desavisado a equvocos conceituais.

No caso especfico do tombamento deve ser ressaltado o fato do texto legal mencionar, no mesmo inciso (V) a limitao administrativa em uma alnea (c), e o tombamento em outra (d); ou seja, gnero e espcie do conceito (limitao administrativa e tombamento, respectivamente) em alneas diversas, dando a impresso de que um no estaria contido no outro.

Isto, infelizmente, no ocorre somente com o tombamento, mas tambm com vrios outros "instrumentos" do planejamento, tal como com o zoneamento ambiental, que alis uma forma de limitao administrativa, alm de ser, tambm, uma tcnica de planejamento contida no "instrumento" plano diretor (art.4, inc.III, a), e no "instrumento" "disciplina do parcelamento, uso e ocupao do solo" (art.4, inc.III, b); seguindo o mesmo raciocnio, tambm o zoneamento no poderia ser listado na lei desconsiderando qualquer destes gneros onde ele tambm estaria subtendido.

Estas imprecises, que exemplificam alguns equvocos tcnicos do texto legal, no comprometem a finalidade do Direito posto, j que o que se quis foi, to somente, listar sugestes de instrumentos que, conquanto previstos em outros diplomas legais, poderiam, e podem, servir gesto dos interesses urbansticos, sem nenhuma inteno legal de lhes transmutar a natureza jurdica. Portanto, o tombamento segue sendo um instituto jurdico que tem a natureza de limitao administrativa, consagrada pela doutrina jurdica majoritria, e pela jurisprudncia ptria.

Finalmente, falta dizer se o tombamento se tornou, a partir de sua meno no Estatuto da Cidade, precipuamente um instrumento de planejamento urbano.

A Constituio Federal de 1988 disps, em dois lugares diversos de seu texto, sobre os dois interesses pblicos: o urbanismo, mencionado no captulo de Poltica Urbana (art. 182 e 183), e o interesse pblico da proteo dos bens culturais (arts. 215 e 216). Neste ltimo captulo, menciona, explicitamente, o tombamento como um "meio" de proteo do patrimnio cultural, que pode ser utilizado por qualquer das entidades polticas: Unio, Estados e Municpios.

O tombamento tem sido, por excelncia, o instrumento de preservao do patrimnio cultural brasileiro. Tornou-se, por isto, muito conhecido; quase um sinnimo de qualquer ato de proteo do patrimnio cultural. Isto induz a que muitos pensem ser ele o nico, ou o melhor instrumento de proteo legal ao patrimnio cultural. Esta, no entanto, no uma boa concluso. Por fora da permanncia histrica do Decreto-lei 25/37, vigente at os dias de hoje, e certamente em funo da excelncia do seu texto, o tombamento o instrumento de preservao mais difundido, e mais sedimentado juridicamente. Mas existem outras formas de proteo, diversas do tombamento, que podem ser usadas para outros bens culturais, tais como aquela destinada proteo do patrimnio arqueolgico, ou aquela destinada proteo dos bens mveis produzidos no Pas at o final do perodo monrquico.

Contudo, tal a importncia do tombamento, como uma categoria de limitao ao direito de propriedade que o Estatuto da Cidade no quis ignor-lo, como no ignorou a desapropriao, a servido, o imposto imobilirio urbano, as unidades de conservao, todas mencionados no referido art.4. Portanto, a simples referncia, exemplificativa, do tombamento como um instrumento de poltica urbana no lhe consagra a exclusividade de uso para tal fim. Em funo disto, o tombamento poder ser utilizado no s pelo Municpio, no mbito do seu planejamento urbano, como tambm, e principalmente, pela Unio e pelos Estados no mbito das suas competncias constitucionais e legais de proteo do patrimnio cultural, conforme preconiza a prpria Constituio Federal.

No demais lembrar que o 1 do art.4 do ECi, talvez para espancar qualquer dvida, explicitamente determinou que: " Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta lei".

vista do exposto podemos concluir que a categoria jurdica do tombamento continua sendo um instrumento prprio para preservao cultural, podendo, tambm, ser usado como um instrumento de planejamento urbano.

Enfim, necessrio que se reafirme que todas estas consideraes expostas neste texto so perfunctrias. O assunto ainda ser motivo de muito maior

aprofundamento, ao longo do tempo, quando o Estatuto da Cidade estiver sendo posto em prtica, ao lado dos outros instrumentos de gesto de interesses pblicos, e que continuam em vigor, como o caso do tombamento, regido pelo famoso Decreto-lei 25/37.

No h dvida de que aplicvel, na espcie, uma regra aparentemente simples de interpretao das leis: a de que o interesse federal deve prevalecer sobre os interesses estaduais, e estes sobre os interesses municipais. Porm, na prtica, muitos interesses municipais tm repercusso em direitos constitucionalmente garantidos ao cidado como o prprio direito cidade, bem como o direito moradia, o direito dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho, o direito segurana este ltimo to vulnerado nas grandes cidades. evidente que muitas vezes estes interesses se apresentam em situao de choque, em situaes de interesses excludentes, que impem ponderao na sua aplicao. Disto resulta que nem sempre a regra da hierarquia poder ser aplicada literalmente. A compatibilizao e a harmonizao que tomar, na maioria das vezes, o espao no processo do planejamento e da gesto pblica. E o espao de harmonizao se constri, nas instituies, pela convico de seus tcnicos de que esta , possivelmente, a nica alternativa eficaz de gesto urbana integrada.

Atualmente, no mbito federal, foi criado o Ministrio das Cidades (lei n10.683/2003), em cuja competncia est inserida a "poltica de desenvolvimento urbano" (art.27, inciso III, alnea a).

A proteo do patrimnio cultural , em geral, atribuda Secretaria da Cultura, enquanto que o planejamento urbano tarefa da Secretaria de Urbanismo ou de Planejamento.

Entendo que o primeiro passo para minimizar as reas de conflito o reconhecimento de sua existncia. Apenas depois disto que ser possvel buscar os mecanismos de conciliao de interesses de atuao, em prol da eficincia administrativa e, consequentemente, do interesse pblico.

Um grande jurista brasileiro do final do sculo XIX, LAFAYETTE PEREIRA, j nos falava destas inmeras possibilidades de releitura que os textos legais vo tomando, ao longo de sua vigncia. "O Direito objetivo, isto , as fontes, encerram

os princpios reguladores; esses princpios, porm, restringem-se lgica dos jurisconsultos e casustica da prtica, desabrocham de conseqncias, tomam os mais largos desenvolvimentos e recebem aplicaes surpreendentes.

Denvolta com as regras expressas, subsistem as regras latentes, germens fecundos que o legislador, formulando o pensamento e a necessidade do seu tempo, depositou no texto da lei, sem uma conscincia clara do assunto. A cincia e a prtica arrancam aquelas regras dos meios em que permanecem ocultas e, dando-lhes uma preciso luminosa, as reduzem a mximas definitivas. Ainda mais: a combinao dos diversos elementos fornecidos pelos textos permite cincia a formao de novas noes e novas regras.

Assim, de gerao em gerao, a doutrina, ainda tendo por base a mesma coleo de textos, progride, muda de fisionomia, enriquece-se, aperfeioa-se". (grifos nossos). In: Direito das Coisas. 2 ed. Porto. Imprensa Moderna. S.d.

Ver art.21, IX da Constituio Federal.

Quanto gesto territorial do espao urbano dispe o art.30, inc.VIII da Constituio Federal: "Art.30 - Compete aos Municpios: (...) VIII - promover o adequado territorial, mediante planejamento e controle do uso, do planejamento e da ocupao do solo urbano".

DI PIETRO, M Sylvia Z., in: Poder de Polcia em Matria Urbanstica, Revista Temas de Direito Urbanstico, Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, vol.i, 1999, p.29-30.

Convm lembrar que a dimenso de stios urbanos protegidos pode variar, bastando recordarmos de casos como de Ouro Preto, Olinda, Diamantina (ncleos e paisagem), Salvador (Pelourinho), Recife (bens na rea central), Jaboato (parque, rea parcialmente ocupada, de forma desordenada, por populao de baixa renda), Rio de Janeiro (Floresta da Tijuca), Corumb, Petrpolis (que inclui rios e encostas...), etc...

O termo entorno o sinnimo tcnico, comumente usado, do termo vizinhana de bem tombado, mencionado no art.18 do Decreto-lei 25/37.

Estas regras esto materializadas na atual Portaria n104 de 22 de Maio de 2000, (que atualizou a Portaria n1 de 9 de Outubro de 1985) do IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional), que estabelece a altura dos prdios no Jardim Botnico, Rio de Janeiro. O mesmo acontece em inmeras outras hipteses, que tendem a se multiplicar, com o tempo, dentre as quais podemos mencionar, tambm a ttulo de exemplo: entorno de bens tombados do Morro da Conceio no Rio de Janeiro, rea de entorno de bens tombados em Belm do Par, ncleo tombado e seu entorno na cidade de Tiradentes, ncleo tombado e seu entorno em Petrpolis, ncleo tombado e entorno de Diamantina (etc...).

Sobre o processo de municipalizao de reas de proteo, bem como sobre a previso de "reas de interesse de preservao, superpostas ao zoneamento" ADES (reas de diretrizes especiais) na legislao urbanstica da Regio Metropolitana de Belo Horizonte, ver referncia em: FERES, Luciana Rocha. Evoluo da legislao brasileira referente ao patrimnio cultural. In: Fernandes, Edsio, e Rugani, J.: Cidade, Memria e Legislao. Ed. IAB-MG. Belo Horizonte. 2002. P.17-26.

Usamos aqui o termo "gesto urbanstica" para a atividade, exclusivamente municipal, de licenciamento obras de uso e ocupao do solo urbano, isto , de deferimento, ou no, do alvar de demolio ou construo. Entendemos que esta atividade est prevista no j referido inciso VIII do art.30 da Constituio Federal. Esta atividade, no entanto, no exclui a necessidade de aprovao do projeto, diretamente ou por delegao, pelas demais autoridades pblicas s quais tenha sido deferido algum poder de polcia, em funo de limitaes administrativas de ordem diversa da urbanstica.

Neste sentido, implicitamente, DI PIETRO, op.cit. p.30: "Da a idia, por exemplo, de que o plano de ordenao da cidade, denominado Plano Diretor pelo art.182 da Constituio, deve levar em conta todas aquelas normas postas por outras administraes setoriais voltadas para a proteo dos interesses pblicos correlatos. Um plano diretor no pode deixar de considerar as reas urbanas cobertas por vegetao, a existncia de parques (...), a existncia de bens culturais protegidos pelo tombamento ou suscetveis de proteo, (...).

"Art.24: (...) 4: A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio."

Menor hierarquia no deve ser entendido como de menor importncia jurdica, mas sim de menor abrangncia territorial de interesses que, por este motivo, deve ceder prevalncia, em caso de antagonismo normativo, ao ente de maior abrangncia territorial de interesses.

A lei federal 9.605 de 12 de Fevereiro de 1998 : "Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias".

Ver art.30, inc. VIII da Constituio Federal.

O princpio da publicidade est explicitamente mencionado no art.37, caput da Constituio Federal.

Lei federal n3.924/1961

Lei federal n 4.845/1965

A desapropriao um excelente exemplo: apesar de mencionada no inciso V do mesmo art.4, ela continua a ser uma categoria jurdica usada para inmeros outros fins alm daqueles especficos do urbanismo.

O art. do art.4 do Estatuto da Cidade, ao se referir aos "intrumentos da poltica urbana", menciona o tombamento, "(...) entre outros (...)".

Ilustrativa a abordagem do Professor de Direito Constitucional Daniel SARMENTO, em seu livro - Ponderao de Interesses na Constituio Federal, (ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002), no qual sugere normas para resolver os conflitos de interesses latentes no prprio texto constitucional, onde estes j comeam a surgir: (...) "Estas questes extremamente srias em que outros quadrantes da Cincia Jurdica, se exacerbam diante do Direito Constitucional. Profundamente infiltrada pela poltica, a Constituio abriga inmeras normas enunciadas de modo vago e aberto, franqueando ao intrprete um largo espao para valoraes subjetivas, nas quais inevitavelmente o fator ideolgico acaba aflorando.

Neste contexto, torna-se freqente a ecloso de conflitos entre normas da Lei Fundamental, mxime em pases como o Brasil, adotaram constituies compromissrias. Estas so cartas nas quais o processo constituinte no se desenvolveu sob o signo do consenso e ideais polticos diversificados. Assim, tais

Constituies acabam hospedando normas derivadas de matrizes ideolgicas antagnicas, refletindo, no plano normativo, o pluralismo axiolgico vigente na sociedade." ( p.22, grifos nossos ).

A alternativa que legalmente pode ocorrer quando os rgos tcnicos da administrao pblica federal e municipal no se entendem na harmonizao de interesses a de que o conflito ou resolvido por uma deciso poltica dos superiores, ou pelo Judicirio, onde os juzes, dispondo apenas de uma formao legal, certamente no dispem da melhor habilitao tcnica discernir o conflito.

Copyright por Portal do INEPAC Todos os direitos reservados.