ANLISIS DEL IMPACTO DE LA LEY 29439 QUE MODIFICA E INCORPORA ARTCULOS AL CDIGO PENAL Y QUE MODIFICA LOS CDIGOS

PROCESALES PENALES, EN RELACIN A LA CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIN Jorge Luis Salas Arenas1
SUMILLA: Introduccin.- 1. Cdigo Penal, Parte General.- 2. Cdigo Penal, Parte Especial.- 3. Cdigo Procesal Penal 1991.- 4. Riesgos derivados de la aplicacin de las modificaciones al Cdigo Penal parte General y Especial respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal.- Conclusiones.

INTRODUCCIN: La comisin de justicia y derechos humanos, presidida por don Vctor Rolando Sousa Huanambal con fecha 29 de octubre de 2009 present el proyecto de ley que modifica e incorpora artculos al cdigo penal y que modifica los cdigos procesal penales, referido a la conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin. El citado proyecto de ley fue aprobado y se convirti en la Ley Nro 29439, que dictada el 18 de noviembre de 2009, estableciese modificaciones e incorporaciones: 1. CODIGO PENAL -PARTE GENERAL 1.1 Respecto a la Responsabilidad Restringida: Artculo 22 del CP CP DECRETO LEGISLATIVO 635 modificado por Ley N 27024 (vigente) Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos, o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin. Est excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua. CP MODIFICADO Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos, o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin, salvo que se haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo y 124, cuarto prrafo. Est excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua.

El primer prrafo del artculo 22 del CP regula la figura de la responsabilidad restringida o disminuida (exigibilidad parcial), la cual establece que la capacidad de autocontrolarse de ciertos agentes delictivos, como son el joven cuya edad oscila entre los 18 a 20 aos de edad y el anciano mayor de 65 aos, se encuentra disminuida, es decir, al sujeto le puede costar ms o menos esfuerzo al comportarse de acuerdo a la norma, debe tener una fuerza de voluntad mucho mayor que el individuo normal, lo que lleva a la disminucin de la capacidad de culpabilidad, debido a que deba compensarse su menor capacidad de control2, teniendo como 1 Juez Superior Penal de la Corte Superior de Arequipa, Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Nacional de San Agustn; Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. 2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal parte general; Editorial Grijley; p.606-607

causa factores biolgicos psicolgicos propios de su edad; y que tiene como consecuencia la reduccin de la pena a partir del mnimo legal, sujeto a la discrecionalidad del juzgador, conforme al Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999 (Acuerdo Plenario 4/99). La modificatoria propuesta por la Comisin de Justicia del Parlamento, excepta dicha reduccin al momento de la individualizacin de la pena si se incurri en forma reiterada en los delitos de Homicidio Culposo (Art. 111 3er prrafo CP) y Lesiones Culposas (Art. 124 4to prrafo CP), que tena como supuestos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho , ello antes de la modificatoria, no obstante dichas normas tambin han sido modificadas con el proyecto bajo anlisis, cuyo supuesto habra cambiado en el caso del delito de homicidio culposo, cuyo texto sera el siguiente, en el caso de homicidio culposo el nuevo tercer prrafo establece: si la muerte se comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito, y en el caso de lesiones culposas el anterior supuesto se mantendra. Como podemos apreciar en dicho prrafo se ha introducido la figura de la reiteracin, que alude implcitamente a la institucin de la reincidencia, la misma que se fundamenta en que el reincidente (que ha de obrar dolosamente en el afn de volver a delinquir) revela que no ha ejercido efecto sobre l la misin reeducadora que constituye el fin de la pena3. En nuestro cdigo penal, tenemos que dicha institucin se encuentra regulada por el artculo 46-B: que establece que quien despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarn los antecedentes penales cancelados. De la lectura de la norma se puede inferir que la reincidencia se encuentra explcitamente regulada slo para delitos y faltas de comisin dolosa. Asimismo, cabe sealar que la figura de la habitualidad, es decir aquella costumbre adquirida por la repeticin de actos delictivos4, se encuentra regulada por el artculo 46-C del cdigo acotado que refiere si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarn los antecedentes penales cancelados; como podemos apreciar, tenemos que nuevamente se regula slo por la comisin de nuevo delito doloso dentro de 5 aos 3 hechos punibles, y en calidad de agravante en la individualizacin de la pena a imponerse. En consecuencia, la reiteracin que introduce la norma modificatoria, carece de regulacin sobre su alcance y contenido en el ordenamiento jurdico penal, ya que las instituciones de la reincidencia y habitualidad estn diseadas solo para delitos dolosos. Se advierte entonces una suerte de trato desigual frente a supuestos esencialmente similares.

3 FONTAN BALESTRA: p. 513 4 FONTAN BALESTRA; op cit p. 531

Se agrega a lo dicho, que la reiteracin culposa no tiene lmite de vigencia (no se ha dicho el perodo o margen temporal dentro del cual se estimar que se configura un caso de reiteracin y por tanto se entender como situacin agravatoria); por tanto, lesiona de manera importante el derecho constitucional a la rehabilitacin. 1.2 Respecto a la Inhabilitacin: Inciso 7 del artculo 36 del CP CP Vigente Artculo 36.- Inhabilitacin-Efectos La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; 3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia." 7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo; o 8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito. El Cdigo Penal clasifica las penas a imponerse por la comisin de delitos en cuatro: (i) las privativas de la libertad, (ii) las restrictivas de la libertad, (iii) las limitativas de derechos y (iv) las La inhabilitacin producir, disponga la sentencia: () segn CP Modificado

7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal; o ().

penas de multa. A su vez, La penas limitativas de derechos se clasifican, segn el artculo 31 del CP, en prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin. Con la propuesta modificatoria bajo anlisis tenemos que el legislador modifica uno de los mbitos que el mismo cdigo ha previsto que puede acarrear la inhabilitacin, la misma que consiste en la supresin de algunos derechos ciudadanos (polticos, sociales, econmicos, familiares). En este caso, la propuesta va dirigida al inciso 7 del artculo 36del CP, cuyo texto aun vigente establece como inhabilitacin suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo, texto al que se agregara el supuesto () o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal Del anlisis de dicha propuesta se aprecia la existencia de dos supuestos, uno referido a la suspensin y el otro a la incapacidad para obtener la licencia de conducir, copenalidades que estn descritas en el tipo. Las copenalidades accesorias (mas bien aditivas) surgen del artculo 39 del CP: La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. La forma como se aplica la pena de inhabilitacin esta prevista en el articulo 37 del CP La pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o accesoria y su duracin esta previsto en el articulo 38 del CP: la inhabilitacin principal se extiende de seis (6) meses a cinco (5) aos, salvo en los casos a los que se refiere el segundo prrafo del numeral 6) del artculo 36, en la que es definitiva. En consecuencia, debemos entender que el legislador ha modificado el artculo 38, para el caso de los que conducen vehculos. Por lo tanto, se aprecia que existe un doble estndar valorativo (uno para los que manejan vehculos y el otro para los de otras profesiones), que podra afectar el principio de igualdad. El Tribunal Constitucional en el expediente N 09617-2006-PA/TC ha sealado: 4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp. N. 0261-2003-AA/TC, Exp. N. 010-2002os AI/TC, Exps. Acumulados N. 0001/0003-2003-AI/TC) ha definido la orientacin jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad. Al respecto, se ha expuesto que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones. 5. Como ya lo ha sealado anteriormente este Colegiado en la sentencia recada en el Exp. 0018-2003-AI, (...) El principio de igualdad no se encuentra reido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto sta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurdico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus `calidades accidentales y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente. El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable. Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningn atisbo de discriminacin; por ende, luego de haber satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. (...) la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite:

a)

La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciacin; La acreditacin de una finalidad especfica; La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad, y, La existencia de racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.

b) c)

d)

e)

2. CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL 2.1 Modificaciones: 2.1.1 Respecto al delito de Homicidio: Tercer Prrafo Art. 111 del CP CP vigente Artculo 111.- Homicidio Culposo El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Artculo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos." CP modificado

()

La pena privativa de la libertad ser no menor de un ao ni mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y no menor de un ao ni mayor de seis aos cuando sean varias las vctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 incisos 4), 6) y 7), si la muerte se comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.

1.- Como se aprecia con la propuesta modificatoria, el primer prrafo del 111 del CP se encuentra intacto. 2.- Ahora, en la primera parte del segundo prrafo se ha producido un endurecimiento de la pena -Se incluye en el segundo prrafo a los que manejen siempre que no se encuentren en estado de ebriedad -Los conductores de vehculos de pasajeros (transporte pblico y de carga) no pueden beber; ya que no se le puede encontrar 0.25. 3.- El inciso 4 del artculo 36 del CP (incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia) esta fuera de marco del tercer prrafo del artculo 111 del CP: 4.- En el caso de quien porta armas no se habla del grado de ebriedad, es una condicin abierta peligrosa (hay una falta de especificidad) 5.- En el nuevo texto del tercer prrafo del 111 no hay referencia acerca de la pluralidad de victimas, ya no se puede extender del anterior artculo por el principio de legalidad5. 6.- Asimismo, se aprecia incoherencia entre el segundo y el tercer prrafo de la norma bajo anlisis por que en el primero si hay pena y en el tercer no lo hay. 7.- No se ha incluido una agravante de un ebrio que mata (usando un arma de fuego); pero si de un ebrio que mata de manera culposa (hay una doble valoracin)

2.1.2 Respecto al delito de Lesiones Culposas: Art. 124 CP CP vigente El que por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a ciento veinte das-multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa, si la lesin es grave. () CP modificado

La pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa, si la lesin es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artculo 121. La pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, ocupacin o industria y no menor de un ao ni mayor de cuatro aos cuando sean varias las vctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos e inhabilitacin, segn corresponda,

La pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Artculo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5

5 Previsto por el Artculo II del TP del CP que seala que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella y por el numeral d) inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica.

gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos."

conforme al artculo 36 incisos 4), 6) y 7), si la lesin se comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramoslitro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.

1. Con la modificacin de la norma bajo anlisis, se ha producido una precisin en el segundo prrafo de cmo considerar lesiones graves. 2.- En el tercer prrafo se ha endurecido la pena. 3.- No hay referencia acerca de la pluralidad de vctimas. 4.- No se ha sealado el lmite de alcoholemia en el caso de uso de arma de fuego. 5.- Existe incongruencia en el tratamiento del prrafo tercero y cuarto.

2.1.3 Respecto al delito de Conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin: artculo 274 CP

CP vigente

CP modificado

El que encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, instrumento, herramienta, mquina u otro anlogo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un ao o treinta das-multa como mnimo y cincuenta dasmulta como mximo e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Artculo 36, incisos 6) y 7). Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros o de transporte pesado, la pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de dos aos o cincuenta das-multa como mnimo y cien das-multa como mximo e inhabilitacin conforme al Artculo 36

El que encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitacin, conforme al Artculo 36 inciso 7). Cuando el agente presta servicios de transporte pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, la pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de tres aos o con

incisos 6) y 7).

prestacin de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitacin conforme al Artculo 36 inciso 7).

1. Falta completar la tabla de alcoholemia (cuantitativa y cualitativa) 2. Falta introducir una tabla sobre el grado de drogadiccin (cuantitativa) y sobre la clase o tipo de droga (cualitativa).

2.1.4 Respecto al delito de Resistencia o Desobediencia a la autoridad: Artculo 368 CP CP vigente El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. CP modificado El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas txicas estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas, la pena privativa de la libertad ser no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos o prestacin de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

1.- Se ha introducido un mnimo a la dimensin de la pena; por lo tanto esta se ha endurecido. 2.- Respecto al art, 211.1 del NCPP (intervencin corporal), sera prudente establecer una presuncin de alcoholemia o intoxicacin (cuando el individuo se niegue a alguna prueba especfica existiendo indicios razonables de ebriedad o drogadiccin). 3.- No se podr inhabilitar al condenado por este delito (por principio de legalidad) 4.- Impide la configuracin del tercer prrafo del art. 111 CP. 5.- Para el que no quiere pasar o someterse al examen, el mximo de la pena que se le podra aplicar en el homicidio culposo simple (dos aos) ms la pena por el delito de resistencia a la autoridad, segundo prrafo (4 aos). 6.- Con la aplicacin de los beneficios se puede dar una pena suspendida a un delito agravado 7.- El delito de lesiones simples tiene como pena ms de un ao de privacin de libertad y la negativa 4 aos de dicha pena; en total 5 aos de privacin de libertad; el clculo implica un mecanismo rentable (evaluacin del costo procesal) para obtener penas bajas

2.1.5 Respecto al delito de fuga del lugar del accidente de trnsito: Articulo 408 CP

CP Vigente El que, despus de un accidente automovilstico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificacin o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos y con noventa a ciento veinte das-multa.

CP modificado El que, despus de un accidente automovilstico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificacin o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con noventa a ciento veinte das multa.

Se ha producido un endurecimiento de la sancin tanto en su nivel mas bajo como en el extremo superior en cuanto a la privacin de libertad. 2.2 INCORPORACIONES: 2.2.1 Artculo 274-A.- El que encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, drogas txicas, sustancias psicotrpicas o sintticas, opera o maniobra instrumento, herramienta, mquina u otro anlogo que represente riesgo o peligro, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un ao o treinta das-multa como mnimo a cincuenta das-multa como mximo e inhabilitacin, conforme al Artculo 36 inciso 4). 2.2.2 Artculo 279-F.- Uso de armas en estado de ebriedad o drogadiccin El que, en lugar pblico o poniendo en riesgo bienes jurdicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas txicas, sustancias psicotrpicas o sintticas ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de tres aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 6.

3. CODIGO PROCESAL PENAL 1991 3.1. Modificacin del Artculo 143.- Mandato de comparecencia.CPP Vigente CPP

Se dictar mandato de comparecencia () cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse El juez podr imponer algunas de las comparencia con la restriccin prevista en el alternativas siguientes: inciso primero, tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una () enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de La prohibicin de comunicarse con 4. perturbacin de la actividad probatoria pueda personas determinadas o con la vctima, evitarse razonablemente. El Juez podr siempre que ello no afecte el derecho de imponer algunas de las alternativas defensa. siguientes: 5. La prohibicin de aproximarse a la vctima o a 1.- La detencin domiciliaria del inculpado, en aquellas personas que determine el juez. su propio domicilio o en custodia de otra 6. persona, de la autoridad policial o sin ella, La prestacin de una caucin econmica,

impartindose las ordenes necesarias 2.- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada quien informara peridicamente en los plazos designados. 3.- La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen. 4.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. 5.- La presentacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten. El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tale alternativas.

si las posibilidades permiten. ()

del

imputado

lo

Las alternativas antes sealadas tendrn carcter temporal y no podrn exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratndose de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite de comparecencia restringida se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata suspensin de la comparecencia restringida, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple. En caso de impedimento de salida del pas, la medida deber ser motivada y no podr exceder en ningn caso ms de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducar de pleno derecho salvo que se ordene, mediante, nueva resolucin motivada, la prolongacin de la medida que en ningn caso superar los lmites ya establecidos.

Con la nueva regulacin se ha extendido el tratamiento de las medidas de cautela y fijado lmites temporales. 3.2 INCORPORACIN al Artculo 287.- La comparecencia restrictiva.-

CPP 2004 vigente La comparecencia restrictiva.- 1. Se impondrn las restricciones previstas en el artculo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin de la 4. averiguacin de la verdad pueda razonablemente evitarse. Tambin podr utilizarse, alternativamente, alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal. 2. El Juez podr imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, segn resulte adecuada al caso, y ordenar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado. 3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo ()

CPP

El Juez podr imponer la prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

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requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se revocar la medida y se dictar mandato de prisin preventiva. El trmite que seguir el Juez ser el previsto en el artculo 288. Se ha propuesto como lmite a la prohibicin de cercana y frecuencia, el inters procesal del derecho de defensa. 4. RIESGOS DERIVADOS DE LA APLICACIN CONCORDADA DE LOS ARTCULOS MODIFICADOS DE LA PARTE GENERAL DEL CP Y ESPECIAL DEL PROPIO CUERPO NORMATIVO, AS COMO DEL NCPP. La modificacin de las normas sustantivas ya sealadas generan riesgos para nada intrascendentes, que estimo se deben remover, para dar consistencia al sistema penal. 1. Se ha creado una agravante para el homicidio culposo y la lesin culposa por el empleo de arma de fuego (medio), PERO no existe tal agravante especfica en el CP para el homicidio doloso ni en la lesin dolosa (lo que implica que el Legislador solo cualifica el empleo de este medio cuando se acta con descuido, mas no cuando el agente obra por la determinacin de emplear el arma de fuego para matar o herir, entonces se habr configurado solo un delito de homicidio simple o un delito de lesiones simples (con agravantes genricas, pero no especficas). 2. La resistencia a la autoridad por no someterse al examen de alcoholemia introducida en el CP constituye una salida una solucin - diferente a la que el NCPP ha establecido para casos similares (Art. 211.1); el Congreso maneja en consecuencia dos lenguajes (y afecta la motivacin de la ciudadana sobre el mandato legal) sobre el mismo supuesto (nada tiene que ver el tipo de procedimiento). Desde una perspectiva tcnica, la ley penal especial y mas reciente (lex posterior), viene, por aquellos motivos, a modificar el 211.1 del NCPP. 3. De ello se derivan varios efectos: si el examen materialmente es INDISPENSABLE Y NO SE PUEDE HACER por que el interesado no lo permite, entonces el ebrio que mata o lesiona conduciendo o maniobrando un vehculo se le tendr que aplicar la resistencia (Art.. 368 CP) debido a los criterios concursales establecidos en el artculo 50 CP. 4. Si el chofer ebrio o intoxicado mata solo ser posible condenarlo por el homicidio simple culposo (mximo 4) + la resistencia (mximo 4) = 8 aos de pena privativa de la libertad, CUANDO EL DELITO AGRAVADO YA TIENE UN MXIMO LEGAL DE 8 AOS (nuevo art. 111 CP). 5. En el caso de homicidio culposo con resultado plural (la pena estuvo prevista en 6 aos), pero, al haber desaparecido la pluralidad de vctimas en el segundo prrafo del nuevo art. 111 CP (sustituida de modo inadecuado que agrava el solo hecho de transportes privado o pblico de pasajeros pero ello no implica que se desvalorar mas la pluralidad de resultados de muerte, aunque es claro que no es igual que muera una sola persona que fallezcan varias o, por ejemplo, la totalidad de pasajeros de un microbs o un autobs. 6. Otro efecto es que el sentenciado por delito de homicidio culposo agravado por intoxicacin o alcoholemia, una vez liberado (por beneficio penitenciario), podr conducir vehculos a partir del vencimiento del quinto ao (Art. 38 CP dado que la pena de inhabilitacin no es accesoria sino copenalidad principal por lo que su manejo es diferente al establecido por el artculo 36 del CP). 7. Quien se negara a ser objeto de examen de alcoholemia o intoxicacin por drogas, no podra ser inhabilitado por 5 aos, sino solo por 4 aos (bajo el principio de proporcionalidad), dado que la pena mas grave es la privativa de libertad, y el resto de la pena no sera por el art. 111 CP sino por el 368 CP que no apareja inhabilitacin.

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8. En la hiptesis de lesin culposa agravada por conduccin bajo alcoholemia o intoxicacin, se ha derogado la agravante de pluralidad de vctimas, aparentemente cubierto con la indicacin transportes particular o transporte pblico de pasajeros pero ello no implica que se desvalorar mas la pluralidad de resultado de la lesin grave, siendo igual la respuesta si se trata, por ejemplo, de un pasajero herido o de la totalidad de pasajeros de un microbs o de un autobs. 9. En las lesiones culposas, SIN EL EXAMEN del alcoholemia, el agente o sujeto activo solo podr ser sancionado por lesiones simples (mximo 2 aos) + resistencia (mximo 4 aos) = 6 aos cuando el mximo ya es de 6 aos para el chofer profesional y particular (nuevo art. 124 CP). 10. Considero un error mantener la inhabilitacin para ejercer profesin, comercio o industria inciso 4 del art. 36 CP -, en el 2do prrafo del art. 111 CP y en el tercer prrafo del art. 124 CP que tenan sentido las primeras versiones de los indicados artculos pero perdi sentido con las ulteriores modificaciones y ahora se mantiene sin posibilidad prctica de aplicacin por inatinente, restando seriedad al trabajo legislativo (esa inhabilitacin es apropiada para las previsiones del prrafo segundo del mismo artculo y en el nuevo Art. 274-A CP). 11. En caso de LA CONDUCCIN TEMERARIA (nuevo Art. 274 CP), para el chofer particular el mximo de la pena privativa de libertad es de 2 aos y para el caso de los choferes profesionales el mximo de la pena privativa de libertad es de 3 aos; si se resiste el sujeto activo al examen de alcoholemia o de toxicidad por drogas se le podr condenar hasta el mximo de la resistencia (4 aos de privacin e libertad) en cada caso, DESAPARENCIENDO EL DELITO FUENTE (la conduccin temeraria). 12. Desaparecido el delito fuente (conduccin bajo alcoholemia o intoxicacin), NO CABE NINGUNA INHABILITACIN para conducir vehculos. 13. La salida o solucin legislativa de criminalizar la resistencia al examen, niega parcialmente el sentido del art. 211.1 del NCPP (QUE SEGUIRA RIGIENDO PARA OBTENER SANGRE Y OTROS FLUIDOS SOLO EN CASO DE DELITOS DISTINTO A LA CONDUCCIN TEMERARIA), esto es, doble estndar de tratamiento, tambin aplicable a los casos del NCPP y establece un marco de auto incriminacin obligara bajo sancin de punicin, respecto de la cual pueden caber cuestionamientos constitucionales. Es a criterio del autor de ste ensayo - menos riesgoso y mas efectivo establecer la PRESUNCIN de ebriedad o de intoxicacin por drogas, tasada -0.25 o .50 gramos de alcohol por litro de sangre, segn corresponda6. 14. Hace falta un tramo adicional en la tabla de alcoholemia (debajo del ltimo tramo en la escala vigente) para sealar los efectos de la ingesta de 0,25 gr/lt de alcohol en sangre (para determinar clnicamente la ebriedad), dado que no interesa al derecho penal la ebriedad SUB CLNICA, en tanto que la ebriedad clnica y sus efectos - se pueden establecer bajo determinaciones mdicas (no invasivas, por ello precisamente apreciables clnicamente) en caso de negativa. 15. Hace falta una tabla oficial de efectos de narcotizacin por cada tipo de droga (una tabla cualitativa, no solo cuantitativa)7, para que la autoridad policial y fiscal puedan orientarse debidamente en el momento de la intervencin, ante la negativa del intervenido. Desde luego, SE PUEDE Y SE DEBE MULTAR administrativamente a quien no se somete al examen de alcoholemia (habiendo fundada razn para sospechar la ebriedad), 6 Es necesario precisar que las presunciones juris tantum no son ajenas a las formulaciones del derecho penal; por ejemplo el Cdigo Penal ha admitido la presuncin de ilcito proceder de los bienes en la receptacin, presuncin de destino de comercio al menudeo en la posesin de droga por encima de los lmites mximos permitidos para el frmaco dependiente que posee droga para el autoconsumo inmediato. 7 La ciencia en el mundo ha estudiado los efectos, de modo que es perfectamente factible cumplir con estas exigencia razonable, teniendo en cuenta adems, cuando menos, estatura y peso.

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independientemente de la presuncin de ebriedad clnica o intoxicacin y se puede y se debe filmar hecho que la modernidad implica sea materialmente factible- la intervencin policial al chofer presuntamente ebrio o intoxicado. CONCLUSIONES: a) En el afn parlamentario de endurecer la reaccin penal frente a los delitos de conduccin temeraria por ingesta de sustancias txicas, debido a circunstancias coyunturales, el Legislador ha generado diversas paradojas que resienten la coherencia del sistema jurdico en el mbito penal y procesal penal. b) El Legislador no ha previsto en perspectiva los efectos de las modificaciones que dispuso y el alcance de los criterios que introdujo.

c) La presencia de las inconsistencias detectadas en el producto legislativo (Ley 29439) genera dificultades de distinto nivel para la operacin material en el mbito de la labor de la magistratura fiscal y judicial. d) La norma se debe revisar en el Parlamento o sus inconsistencias de implicancia constitucional ser inaplicadas judicialmente; hay en consecuencia una tarea depurativa pendiente. e) En particular es necesario que se revise la cuestin de los efectos en el mbito de las penas, para evitar que se convierta en mecanismo perverso, que contravenga la finalidad abstracta de la propia ley. f) Corresponde a la comunidad jurdica el exigir al Parlamento nacional que cumpla con su deber de corregir razonablemente las inconsistencias en estas modificaciones y enmiendas para sostener de mejor manera el estado de democracia.

Arequipa, setiembre de 2010.

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