El quantum del resarcimiento en caso de incumplimiento contractual: entre el reequilibrio del sinalagma y el id quod interest.

VIRGINIA ABELENDA
PRIMERA PARTE Exgesis de D. 19.2.33
Sumario: 1. Texto. 1.a. Traduccin en espaol por Garca del Corral. 2. Autor. 3. Libro. 4. Juristas citados. 4.a. Obra. 5. El problema afrontado. 6. Solucin sostenida. 7. Motivacin de la solucin. 8. Conclusiones.

1. Texto D. 19, 2, 33. AFRICANUS libro VIII Quaestionum. Si fundus, quem mihi locaveris, publicatus sit, teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per te non stet, quominus id praestes. Quemadmodum, inquit, si insulam aedificandam locasses, et solum corruisset, nihilominus teneberis; nam et si vendideris mihi fundum, isque, priusquam vacuus traderetur, publicatus fuerit, tenearis ex empto. Quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit, eum vacuum mihi tradi. Similiter igitur et circa conductionem servandum puto, ut mercedem, quam praestiterim, restituas, eius scilicet temporis, quo fruitus non fuerim; nec ultra actione ex conducto praestare cogeris. Nam et si colonus tuus fundo frui a te, aut ab eo prohibetur, quem tu prohibere, ne id faciat, possis, tantum ei praestabis, quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur; sin vero ab eo interpellabitur, quem tu prohibere propter vim maiorem, aut potentiam eius non poteris, nihil amplius ei, quam mercedem remittere, aut reddere debebis,

1. a. Traduccin en espaol por Garca del Corral AFRICANO; Cuestiones, libro VIII.Si hubiera sido confiscado el fundo que me hubieres dado en arrendamiento, ests obligado por la accin de conduccin que me sea lcito disfrutarlo, aunque en t no consista que no me cumplas esto. A la manera que, dice, si hubieses dado en arrendamiento la edificacin de una casa, y se hubiese hundido el solar, estars, sin embargo, obligado; porque tambin si me hubieres vendido un fundo, y antes que se me entregase libre hubiere sido confiscado, te obligaras por la accin de compra. Lo cual ser verdad solamente para que restituyas el precio, no tambin para que me cumplas esto, si me importara ms, que aquel se me entregara libre. As, pues, opino, que se ha de observar lo mismo tambin respecto la conduccin, para que me restituyas el alquiler que yo hubiere pagado, por supuesto, de aquel tiempo en que yo no hubiere disfrutado; y no sers obligado responder de ms por la accin de conduccin. Porque tambin si tu colono se le prohbe disfrutar el fundo por t, por uno quien t puedas impedirle que lo haga, le responders de tanto cuanto l le hubiere importado disfrutarlo, en lo que se comprender tambin su lucro; pero si se le impidiere por uno quien t no pudieres prohibrselo por su mayor fuerza poder, no estars obligado nada ms que condonarle la pensin, devolvrsela, 2. Autor Africano, cfr. G. Grosso, Storia del diritto romano, 5 ed., Torino, 1965, 397, 494, fue un jurista de la poca de los Antoninos, discpulo de Juliano, y en sus Quaestiones divulga soluciones del maestro. F. Schulz, Storia della giurisprudenza romana, trad. it. di G. Nocera, Firenze, 1968, (192), con respecto a Sextus Caecilius Africanus, sostiene que en una inscripcin del 145 d.c. encontrada en Andretium (Dalmacia), es mencionado M. Caecilius Africanus, praefectus cohortis VIII Voluntariorum. No obstante la diversidad del praenomen el prefecto puede ser idntico con el jurista (podra haber tenido dos praenomina como Juliano y Licinnio Rufino); se sabe que los praefecti

cohortium en los tiempos de Adriano tenan competencia jurdica.1 2. a. Obra La obra de Africano de donde proviene el fragmento en analisis, es el libro Quaestionum que, cfr. F. Schulz, ob. cit., 401 ss., esta incluida dentro del grupo de obras de inspiracin helenstica llamadas por el autor literatura problemtica, es decir, de obras dedicadas exclusivamente a problemas, a las ms difciles y embarazantes cuestiones de derecho (sus ttulos varan: Digesta, Responsa, Quaestiones, Disputationes, etc.)2. Esta forma de literatura corresponda ademas a tendencias profundamente radicadas de los juristas clsicos, su predileccin, genuinamente romana, por el caso concreto, su gusto peculiar por el detalle y su modestsimo inters por la sistemtica. No es casual que las ms importantes obras de los ms importantes juristas pertenezcan precisamente a la literatura de los problemas. Segn la descripcin de Schulz, esta obra especficamente es una recoleccin de responsa de varias especies, cuyo orden no puede ser reconstrudo. Su conexin con Juliano y los Digesta de Juliano es muy estrecha. Juliano es a veces nombrado y en algunos casos, donde se encuentra simplemente ait, respondit y similares, se puede demostrar que debemos entender Iulianus. El jurista bizantino Doroteo atribuye a Juliano las opiniones expresadas en un nmero de pasos del Digesto, que, sin embargo, no lo mencionan. Esto no prueba que Doroteo poseyese una copia de las Quaestiones de Africano en la cual el nombre de Juliano todava estaba. En realidad, si bien mucho de aqullo que encontramos en las Quaestiones proviene indudablemente de Juliano, segn Schulz, no tenemos los medios para distinguir entre sus contribuciones y aqullas propias de Africano. Concluyendo que, evidentemente el texto usado por los compiladores era ya en un estado deplorable y el desorden de nuestro texto actual es debido a ellos en pequea medida solamente. En
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Para mas informacion sobre Africano, vease CASAVOLA, Giuristi adrianei, Napoli, 1980, pags. 82 y ss.
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Sobre la obra de Africano, vease tambien CASAVOLA, cit., pags. 96 y ss.

particular, no tenan motivo de cancelar el nombre del conditor edicti que estimaban altamente. Afirma asimismo, que el texto contiene una cantidad de corrupciones e interpolaciones prejustinianeas y si Africano escribe realmente Quaestiones, su obra debe haber sufrido una radical transformacin en el perodo postclsico, es mas, la entera obra puede ser falsa, puede ser una suerte de mezcla postclsica de las Epistulae de Africano y de los Digesta de Juliano. Por otra parte, los ms antiguos tentativos de distinguir con certeza entre la obra de los dos juristas son hoy antiguos, porque no suficientemente crticos; tambin la edicin revisada por Lenel de su Palingnesis de las Quaestiones, de la cual cada futura investigacin debe partir, es muy conservadora. Pero sin nuevo material, un anlisis definitivo, una completa clarificacin de la gnesis del texto es imposible. Es uno de esos casos en que no puede tentarse otra cosa que reconstruir el texto como los compiladores lo encontraron. Por lo tanto, el autor sostiene que deben ser subrayados, lnea por lnea, los signos de la interpolacin posclsica y debe ser considerado hasta qu punto ello que es revestido en formas postclsicas es nada menos que clsico en la sustancia. No obstante, en el paso en examen (D. 19.2.33) se puede distinguir la opinin de Juliano, identificada por la introduccin del vocablo inquit, y por otra parte la opinin y agregado de su discpulo Africano a travs del vocablo puto. 3. Libro El libro de donde se extrae el fragmento, es el libro ocho cfr. O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, I, Leipzig, 1889 (rist. Graz, 1960), 28 (especficamente fr. 100); Das Edictum perpetuum, 3 ed., Leipzig, 1927 (rist. Aalen, 1974), 300 ss., par. 112 (110) (De Aestimatio?). 4. Juristas citados

Salvio Juliano cfr. Grosso, ob. cit., 5 ed., Torino, 1965, 396, domina en la poca adrianea la figura de ste jurista sabiniano junto a la del jurista proculeyano Juvencio Celso hijo. Salvio Juliano, africano de origen, discpulo de Javoleno, alcanza los altos cargos pblicos, y goza de la confianza de Adriano, que, afid a l la redaccin definitiva del edicto perpetuo. Su obra fundamental est representada por los Digesta en 90 libros: en la primera parte sigue el orden del edicto, comprendiendo tambin las materias de derecho civil; en la segunda parte eran includas varias trataciones sobre varias leyes, en particular sobre aqullas matrimoniales de Augusto; es una vasta obra sistemtica en la cual es recogida y absorvida toda una masa de problemtica y casstica, que naca de la vasta experiencia que haba adquirido el autor a travs de su actividad dando responsa que ejercit ampliamente. Se puede decir que esta obra ha seado el punto culminante de la jurisprudencia romana. De Juliano se recuerdan tambin libros presentados como comentarios ad Urseium Ferocem y ad Minicium. F. Schulz, ob. cit., 191 ss., por su parte, afirma con respecto a Salvio Juliano que despus de haber sido decemvir litibus iudicandis, es quaestor de Adriano, en cuya actividad recibe el doble del estipendio normal propter insignem doctrinam. Ms tarde fue tribunus plebis, praefectus aerarii Saturni y aerarii militaris, y, en fin, cnsul en el 148. En el 150 fue curator aedium sacrarum. Bajo Po fue gobernador de la Germania inferior (antes del 155), bajo Marco y Vero gobernador de la Espaa citerior (entre el 161 y el 166), y por ltimo gobernador de Africa. Fue miembro del consilium imperial bajo Adriano, Po, Marco y Vero; tambin pontifex y sodalis Hadrianalis y Antoninianus. Perteneci a la escuela de los sabinianos, del I y del II siglo d.c., fundada por Capitn, discpulo de Javoleno Prisco (D. 40.2.5). Segn la valoracin de Justiniano, Salvio Juliano junto a Papiniano, fue uno de los dos ms grandes juristas.3 4. a. Obra

Sobre Salvio Juliano, vease tambien CASAVOLA, cit., pags. 39 y ss.

Incierta cfr. O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, I, Leipzig, 1889 (rist. Graz, 1960), Iuliani Digestorum Lib. XV., 362, Locati conducti; Das Edictum perpetuum, 3 ed., Leipzig, 1927 (rist. Aalen, 1974), 300 ss., par. 112 (110). F. Schulz realiza un comentario de una de las grandes obras de Salvio Juliano, de donde podria provenir la solucion que Africano atribuye a aquel en D. 19.2.33, ella es la obra Digestorum libri XC, sosteniendo que tambin este trabajo principal de la jurisprudencia clsica pertenece a la categora de la literatura problemtica. Contiene una coleccin de responsa de las ms variadas especies: respuestas por letra, respuestas en discusiones (reconocibles cuando el responso es introducido por un dixi), verdaderos responsa en sentido tcnico, y respuestas a pedidos que se haban presentado al autor. Como es comn en el Digesto, la primera parte segua el orden edictal, pero no era un comentario al edicto. Segn Schulz, la suposicin que la obra contuviese interpretaciones de los trminos del edicto, pero que los compiladores prefirieron no incluir en su Digesto, no posee demasiada evidencia y probabilidad. Ademas, el texto til para los compiladores era ya profundamente interpolado. 5. El problema afrontado Obligacin en base a la accin de conduccin (actio ex conducto), en caso de publicatio de un fundo dado en locacin, y de hundimiento del suelo de un terreno dado en razn de una locacin de obra; y, obligacin en base a la accin de compra (ex empto) en caso de publicatio de un fundo vendido antes de la entrega. 6. Solucin sostenida En primer lugar, la obligacin por parte del locador en base a la actio ex conducto- de prestar el frui licere del fundo dado en locacin al conductor, en caso de publicatio del mismo.

Anloga solucin para el caso de hundimiento del suelo de un terreno dado en virtud de un contrato de locacin de obra, especficamente la edificacin de una casa. En este caso, la obligacin por parte del locador surge igualmente en base a la actio ex conducto (teneri te actione ex conducto), pero derivante de la locatio operis. Anloga solucin tambin para la venta (tenearis ex empto) en caso de publicatio del fundo vendido antes de la entrega. En segundo lugar, se limita la obligacin derivante de la actio ex empto en el caso descripto, a la sola restitucin del precio. En tercer lugar, opinin de Africano en el sentido de extender la solucin dada para el caso de venta, a la hiptesis de locacin, en cuanto a la limitacin de la obligacin del locador, a la sola devolucin del alquiler pagado por el tiempo en que fue impedido el conductor, del uso y goce del fundo locado, debido a la publicatio del mismo. Por ltimo, introduccin por Africano de la distinctio serviana4 (D. 19.2.35 pr.), sobre el resarcimiento del id quod interest, en caso de impedimento por parte del locador o de un tercero a quien ste habra podido impedir que lo haga, del uso y goce del fundo por parte del colono, por un lado; y, por otro lado, limitacin de la condena del locador a la sola devolucin del alquiler pagado o prohibicin de cobrarlo en adelante, si el hecho del impedimento proviene de un tercero y es imposible de evitar por su mayor fuerza o poder. 7. Motivacin de la solucin Se trata de hechos no imputables al locador, ya sea rei u operis, ni tampoco al vendedor: publicatio y solum corruere, por ello la limitacin de la condena a la sola restitucin del precio pagado en la compraventa, y la extensin de la solucin a la locacin (restitucin del alquiler pagado durante el tiempo en que el conductor haya sido impedido del uso y goce del fundo, o prohibicin de cobrarlo en
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Vease sobre este argumento, FIORI, La definizione della locatio conductio, Napoli, 1999, 80 y ss.

adelante). Por ello, se justifica asimismo, la solucin contraria en caso de que se trate de hechos imputables al locador, ya sea por dolo o culpa de su parte, en cuyo caso estar obligado al resarcimiento del id quod interest. 8. Conclusiones En el fragmento en anlisis, el jurista Juliano, despus de haber ejemplificado algunas circunstancias que producen en el locador o vendedor la imposibilidad de prestar el goce de la cosa (publicatio del fundo locado, corruptio del suelo en la locatio operis, publicatio en la venta antes de la entrega), aclara que, aunque no siendo estas circunstancias a l imputables (quamvis per te non stet, quo minus id praestes), el locador est obligado con la actio conducti en los dos primeros casos, y el vendedor con la actio empti en el caso de la venta. En la segunda parte del paso, se sostiene que en caso de publicatio del fundo vendido antes de la entrega, precedentemente mencionado, al comprador le es debida la restitucin del precio y nada ms, solucin que extiende seguidamente Africano (identificada con el vocablo puto) para el caso de publicatio del fundo locado, en razn del cual al conductor le es debida slo la remissio mercedis. En la ltima parte del paso Africano introduce la distinctio de Servio, como bien surge de D. 19.2.35 pr., por la cual, en caso de tratarse de un impedimento al goce del fundo dependiente del locador (o de un tercero al cual ste a su vez poda impedrselo), al conductor se dice debido quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur; en el caso contrario, el locador slo est obligado a restituir la merx ya pagada por el conductor o a no cobrarla en adelante. Considero que la primera cuestin a dilucidar, atento sobretodo a la traduccin del paso en espaol por parte de Garca del Corral, es si con el trmino publicatio se hace referencia a un caso de confiscacin por condena penal o de expropiacin por causa de utilidad pblica.

En general, los autores que sostienen la genuinidad de la sola responsabilidad por el inters, la cual surgira de la expresin teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat, tienden a considerar la publicatio como confiscacin y por ende como evento del cual el locador debe responder porque es a l imputable5. As, por ejemplo, algunos autores6 sostienen que la primera parte del fragmento revela el pensamiento de Juliano, afirmando asimismo que el jurista adrianeo conceda el resarcimiento del id quod interest en el caso de fundo publicatus, sobre la base que con la publicatio se quisiese indicar la confiscacin, que, dependa de culpa del propietario del fundo, y, por ello, Juliano quera constreir al locador (propietario del fundo) a resarcir el dao producido al conductor. Oportunamente, entonces, el jurista sealaba que se deba prestar el frui licere y no la remissio mercedis. Conforme otros autores, como por ejemplo COSTA7, el locador debe responder independientemente de alguna consideracin sobre su culpa en el obstculo sobreviniente al cumplimiento del contrato, as como es obligado ex locato frente al encargado de la insula aedificanda el locador propietario del suelo, en caso de hundimiento del
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PALAZZOLO, Evizione della cosa locata e responsabilit del locatore, en Bulletino dellIstituto di diritto romano Vittorio Scialoja, vol. 68, 1965, pgs. 294 y ss.; tambin HUVELIN, Comptes rendus critiques, en RH 3, 1924 pg. 295 ss. nt. (54); APPLETON, Les risques dans la vente et les fausses interpolations, en RH 5, 1926, pg.403 ss. Propone asimismo una solucin en trminos de responsabilidad VOCI, Diligentia, Custodia, Culpa. I dati fondamentali., en Studia et Documenta Historiae et Iuris, vol. 56, 1990, pg. 130 ss., el cual sostiene, que la publicatio debera ser analogada a la eviccin, donde no podra ser puesta a cargo del vendedor, en cuanto ste ltimo no responde de una eviccin debida a causas posteriores a la conclusin del contrato. Ahora si la publicatio era una sancin, el acto ilcito del vendedor no poda ponerse en relacin directa con el incumplimiento contractual, pero tampoco poda concederse que la regla del periculum emptoris tuviese pleno valor, atribuyendo al vendedor una ventaja por su ilcito, de aqu la solucin intermedia, que impide la produccin de los efectos propios de la venta. Seguidamente propone la lectura ... quod hactenus verum erit, <ait>, ut pretium restituas..., sosteniendo que el puto sucesivo de Africano se limita a extender a la locacin lo que Juliano haba referido explcitamente de la venta, pero no de la locacin. La opinin de VOCI en lo referente a la analogia de la publicatio del caso con una eviccion, es criticada por TALAMANCA, Considerazioni sul periculum rei venditae, en Seminarios Complutenses, 7, 1995, pg. 270 ss. nt. 189, quien destaca que en los pasos citados por VOCI (Paul. 6 resp. D. 21, 2, 11 pr. y Alex. C. 4, 48, 1) se afirma en realidad que las causas de la eviccin verificadas post contractam o perfectam - emptionem no son a cargo del vendedor, pero, tales pasos se refieren a un caso de eviccin, o sea, presuponen que la obligacin del vendedor de rem tradere haya sido cumplida, lo que no ocurre en el caso discutido por Africano.
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Conf. TAFARO, Id quod interest, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici, vol. 2, 1971, pg. 368 ss.
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COSTA, La locazione di cose nel diritto romano, Torino, 1915, pg. 34 ss.

mismo; y ex empto el vendedor de un fundo que haya sido igualmente confiscado, antes que se cumpliese la mancipatio, o, si el fundo era provincial, la traditio. De esta manera, contra sta regla julianea, segn la cual el locador de un fundo que haya sido despus confiscado es obligado de frente al conductor por el quantum interest de la falta de goce, sin consideracin a la causa de la confiscacin; el derecho justinianeo habra establecido que el locador sea obligado simplemente a restituir la merx anticipada, o a renunciar a aqullas todava no prestadas, y habra mitigado adems la responsabilidad del vendedor.8 De frente a estas opiniones debemos partir entonces por constatar si el carcter penal de la publicatio surge o no del contexto del paso, es decir, si se trata de un procedimiento penal antes que administrativo. En primer trmino se establece expresamente que la responsabilidad del vendedor o del locador se limita a la restitucin del precio y/o canon de locacin, excludo cualquier resarcimiento de daos: Quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes-nec ultra actione ex conducto praestare cogeris. Esta disposicin es equitativa si se considera que se trate de un caso de expropiacin, ya que sera inexplicable si se tratase de una confiscacin de bienes, es decir, es claro que no se puede considerar responsable de los daos al locador de un fundo expropiado o al vendedor de un fundo expropiado antes de la entrega; pero si el locador o vendedor incurre por sus malos comportamientos en una pena, por qu liberarlos de su obligacin de resarcir al conductor o comprador el dao derivado de ello?9. Por otra parte, no se explicara la razn de una tal benevolencia de los compiladores hacia quien fuese culpable por incurrir en una pena gravsima como es la confiscacin de bienes, ni tampoco es convincente la opinin de HUVELIN10, el cual
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COSTA, ob. cit., pg. 38.

DE ROBERTIS, Lespropiazione per pubblica utilit in diritto romano, Bari, 1936, pg. 158 ss., observa que esta contradiccin ya haba sido notada por ACCARIAS; si despus se quiere sostener que se trate de una interpolacin de Justiniano, en lo que el autor concuerda pero observando que se tratara de una interpolacin con un fin explicativo y no integrativo.
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HUVELIN, ob. cit., pg. 327.

observa que algunas veces la confiscacin intervena por delitos de omisin o por simples negligencias, porque, como bien sostiene DE ROBERTIS11, ello no excluira la culpa y por ende no explica la irresponsabilidad por los daos. Como segunda observacin, la obligacin del vendedor de restituir el precio al comprador (o del locador de restitur la merx al conductor) sera incompatible con la institucin de la confiscacin, en virtud de la cual el fisco, subentrando como en una especie de sucesin en la posicin patrimonial y jurdica del confiscado, era obligado a mantener las obligaciones asumidas por su dante causa y a reconocer tambin el contrato de venta o de locacin, limitndose la confiscacin al patrimonio actual del condenado, en la especie, al precio pagado por el comprador o por el locatario. Por ltimo, el paso excluye cualquier idea de culpa y de delito que est a la base de la confiscacin, al exprimirse con las palabras quamvis per te non stet quominus id praestes12. Conforme a las consideraciones expuestas, debemos dejar de lado la hiptesis que se trate en el paso de un caso de confiscacin por condena penal, y, no siendo as, podemos sostener que a simple vista el contexto del paso parecera sugerir que la publicatio es considerada como un caso de fuerza mayor, asimilndola al caso del hundimiento del suelo, expuesto seguidamente, situacin que produce entonces intencionalmente una equiparacin de hecho y de derecho entre los dos supuestos considerados. Precisamente de la frase quamvis per te non stet quominus id praestes resultara que se considera el hecho como un caso de fuerza mayor, asimilando la expropiacin al hundimiento del suelo13. Por otra parte, podramos
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DE ROBERTIS, ob. cit., pg. 159 nt. (6). DE ROBERTIS, ob. cit., pg. 160.

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DE ROBERTIS, ob. cit., pg. 160, no comparte la opinin de HUVELIN (ob. cit., p. 327), el cual no excluye que podra tratarse de una omisin o de simples negligencias. Segn DE ROBERTIS, ob.cit., pg. 160 nt. (10) y (11), tal distincin es infundada y no resulta del texto, el cual habla en general de publicatio. GLUCK, en Pandette, XIX, p. 147, sostiene que tal equiparacin entre la imposibilidad de hecho y de derecho de prestar es familiar a los juristas romanos: cfr. D. XXX, 84, 4, IULIANUS; D. VII, 6, 2, POMPONIUS.

preguntarnos si es necesario en derecho romano que la res locata sea destruda por un caso fortuito para librar a las partes (locator-conductor) de sus correspectivas obligaciones de entregar la res y de restiturla, o si ello proviene de un hecho no dependiente de las mismas que genera por un lado la imposibilidad del locador de entregar la res locata, y la obligacin del conductor rei de pagar la merx sino en la medida en que ha obtenido el goce de la cosa locada14. La segunda cuestin a resolver es el significado o mejor dicho, el contenido de las expresiones teneri te actione ex conducto o ex empto en este paso. Quiere significar responsabilidad contractual o vienen expedidas como medio de reparticin del riesgo contractual, que por ende no produce obligacin de resarcimiento, sino slo de restitucin de la merx? Esto ltimo descartara de plano la aparente contradiccin existente entre el teneri te actione ex conducto y la limitacin de la obligacin del locador, efectuada luego, a la sola restitucin de la merx (quod hactenus-cogeris). Acerca de las dos diversas consecuencias del incumplimiento (resarcimiento del dao o restitucin de la merx), los autores que sostenan no clsica la distincin, o al menos una intrusin de Africano en el texto originario de Juliano, pretendan existiese tal contradiccin, sobre la
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ALZON, Les risques dans la locatio-conductio, en Labeo. Rassegna di diritto romano, vol. 12, pg. 312 nt. 10, afirma que las soluciones son las mismas en derecho francs moderno (arts. 1741 y 1730 del Code Civil). Como en derecho moderno igualmente (art. 1732 del Code Civil), no es necesario en derecho romano que la res locata sea destruda por un casus maior. La simple ausencia del hecho del locador y del locatario los libran tambin de su obligacin de entregar la res y de restiturla. El conductor no puede pretender la restitucin de la merx por el tiempo que ha precedido la desaparicin de la cosa locada, pero no est ms obligado a pagarla en adelante. (D. 19.2.30.1 Alf. 3 dig. a Paul. Epit.; D. 19.2.19.6 Ulp. 32 ad. ed.; D. 19.2.9.4; D. 19.2.33 Afric. 8 quaest.; D. 19.2.30 pr.; D. 19, 2, 15, 2). Por ultimo, sostiene que la restituas se comprende para la locatio rei, pero no para la locatio operis, porque, al contrario, el actor obliga al locator a pagar. Pero ello se explica por el paralelo que precede entre la locatio rei y operis y la venta, dentro de las cuales los riesgos son a cargo del vendedor, implicando ello una restitucin del precio. HUVELIN, ob.cit., 295 y ss., en el analisis que efectua del fragmento, se pregunta en primer lugar si los juristas clsicos se plantearon la cuestin de la restitucin de la merx o la de la indemnizacin por la privacin del uso y goce de la cosa, o resolvieron los casos segn la equidad, conforme a los trminos elsticos de la frmula; y de la misma manera en cuanto a la frmula de la actio empti que obliga a quid quid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, se plantea la duda si ella comprende la restitucin del precio pagado, pero no una indemnizacin correspondiente al inters que el comprador tiene en la realizacin de la venta, o en definitiva, concluye, no se trata de un caso de periculum sino de confiscacin por lo cual no es necesario debatir sobre el periculum venditoris?. Vease tambien, FIORI, cit., 80/111.

premesa que el teneri ex conducto o ex empto de la primera parte del texto posee el significado de responsabilidad contractual. Al contrario, se sostiene que stas expresiones tienen un contenido extremamente genrico, y entiendan designar a veces la obligacin de resarcimiento, otras la liberacin de la obligacin de la contraprestacin, y otras la restitucin de la contraprestacin ya cumplida, o, por ltimo, la pura o simple obligacin contractual al frui licere o al habere licere. Ello sera confirmado adems, reiterando lo expresado antes, por el acercamiento del caso en cuestin a aqul del hundimiento del terreno, como un caso de fuerza mayor y de exclusin de responsabilidad, eliminando cualquier duda sobre la consecuencia que el locador soportaba en tales casos. Esta sera, ya sea para el caso de hundimiento del terreno como de publicatio del fundo, no otra cosa que la resolucin del contrato, con la consecuente liberacin del conductor de la obligacin de pagar la merx.15
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PALAZZOLO, ob. cit., pg. 299, afirma que a las objeciones existentes se ha confrontado la exgesis del texto hecha por KASER, a travs de la cual ha tratado de demostrar cmo el ejercicio de la actio conducti en los casos mencionados primero (publicatio del fundo locado, corruptio del suelo, publicatio del fundo vendido antes de la entrega) habra conducido en cada caso a la simple restitucin de la merx en el derecho clsico. Sobretodo, la publicatio es considerada en el texto un evento no imputable al locador (quamvis per te non stet, quo minus id praestes). Ningn contraste existe entonces, para este autor, entre las dos partes del texto y, consecuentemente, es de ninguna importancia la cuestin de si haya habido un agregado de Africano al texto de Juliano; LONGO, Osservazioni critiche sulla disciplina giustinianea della locatio-conductio, en Estratto da Studi in onore di Biondo Biondi, Milan, 1962, pg. 287, sostiene que es verosmil que la alusin a la expropiacin de la cosa vendida haya sido ocasionado por la consideracin, que ya sea para el fundo locado como para el vendido, la falta de ejecucin del contrato es consecuencia de imposibilidad jurdica de la prestacin. Ello dara razn a la sospecha que algunas irregularidades del texto sean ms que nada fruto de glosas. Sostiene asimismo que la falta de actuacin del objeto del contrato consiente, adems, la afirmacin que perdure el derecho a la percepcin de la merx en el contrato de locacin de obra y, para la locatio rei, a una restitucin del alquiler por el perodo de falta de goce, aunque no sea imputable al locador; TALAMANCA, ob. cit., pg. 271 ss., afirma que sea para la emptio venditio que para la locatio conductio, la solucin de Africano es claramente orientada a resolver el problema en trminos sobre el plano sustancial de riesgo, en cuanto en discusin est solamente la restitucin del correspectivo pagado al vendedor o al locador. Se necesitara entonces, evitar la errnea concepcin de deducir una responsabilidad del vendedor en virtud de la esperibilidad contra ste ltimo de la accin contractual: esta accin compete, para la restitucin del precio, en cuanto pagado (y en estos lmites subsiste tambin una responsabilidad del vendedor mismo), bien diversa de aqulla al id quod interest despus del incumplimiento, que da lugar a una cuestin de responsabilidad contractual en sentido estricto. Resalta que es necesario reconocer que sobre el plano formal de la terminologa operada - ni Juliano ni Africano, presentan la cuestin en trminos de periculum, y que, seguramente para la locatio conductio (pero tambin para la compraventa), el maestro parece reconocer, sin trminos medios, una responsabilidad del conductor al frui y respectivamente al habere licere-. Sostiene adems, que se trata del nico ejemplo en las fuentes de imposibilidad de la prestacin sobreviniente sobre el plano jurdico, pero este aspecto no es seguramente el nico decisivo para Juliano, dado que l asimila a la locatio rei (que tiene como objeto el fundus publicatus) la locatio operis, donde el locador es obligado (nihilominus teneberis) para el caso de fuerza mayor representado por el solum corruere, concluyendo que, seguramente la solucin de Juliano estaba inspirada en la circunstancia que el jurista consideraba que ms all de un problema de imputabilidad por dolo o culpa del hecho, el locador est obligado a responder porque se trata de un hecho que se sita al interno de su esfera de intereses (si no de

Podemos conclur entonces que tanto la actio conducti como la actio empti, en la hiptesis de la publicatio, vienen expedidas, no en funcin de responsabilidad, sino como medio de reparticin del riesgo contractual, que no produce una obligacin de resarcimiento, sino slo de restitucin de la merx, efectundose de esta manera la recomposicin o el reequilibrio del sinalagma contractual, alterado por el incumplimiento.16 En consecuencia, al equipararse estos dos casos con aqul del hundimiento del suelo, conforme lo
control), y que no proviene, del exterior. Por otra parte, con referencia a la cuestion de si el paso consagra la regla periculum venditoris como un resabio clsico, o, por el contrario, es una excepcin a la regla clsica del periculum emptoris, considera en primer trmino que el traspaso que se habra producido en poca tardo-antigua o por obra de los compiladores justinianeos del periculum venditoris al periculum emptoris, probablemente se relaciona con el cambio de la concepcin fundamental existente en el ordenamiento, en el confronte de la funcin socio-econmica del intercambio entre la cosa y el precio, por la cual reemerge en esta poca una tendencia a la restriccin de la importancia jurdica de tal intercambio al momento traslativo y a la irrilevancia a cualquier fin del mero acuerdo entre las partes. Es obvio como en esta concepcin juegue la importancia del principio casum sentit dominus que cambia la concepcin del perfil contractual al perfil propietario. A propsito, advierte que no se debe ver al periculum emptoris o venditoris y al principio sealado casum sentit dominus, como valores absolutos, que no puedan sufrir, en la historia, cambios en relacin a su importancia en la reparticin del riesgo contractual. Segn su opinion, el caso se inserta en la problemtica de la distincin entre riesgo y responsabilidad contractual, y, a diferencia de Juliano, Africano sigue una solucin que, en trminos de dogmtica actual, se orienta sobre el plano de la reparticin del riesgo, adoptando al interno de la misma el periculum venditoris. Un problema real es aqul de la razn por la cual una vez que haba decidido que la solucin, sustancialmente, era en trminos de periculum venditoris- Africano no haya puesto, tambin terminolgicamente, tal solucin en trminos de periculum, lo que podra hacer surgir la duda que aqul no fuese totalmente conciente de las implicaciones dogmgicas de su decisin, de lo que se podra deducir la acentuacion en el paso de una cierta marginalidad en la discusin sobre el periculum rei venditae. Desde Juliano, y tambin con probabilidad, desde la jurisprudencia precedente, el problema haba sido expuesto y resuelto desde el punto de vista de la responsabilidad, y no haba una tradicin de discusin bajo el perfil del periculum rei venditae. Por otro lado, se encontraria segn el autor, precisamente en la circunstancia que, negando la responsabilidad del vendedor, Africano resuelva el problema de la disciplina del caso en el sentido de la restitucin del precio por parte del vendedor (y en el caso de la locatio rei, del canon de locacin correspondiente al tiempo de la falta de goce por parte del conductor) en el mbito de la escuela sabiniana, donde se haba continuado a aplicar el periculum venditoris, y es aqu que Africano encontraba la inspiracin para una ms adecuada solucin entre los dos extremos representados por aqulla en trminos de responsabilidad al id quod interest (que era excesivamente penalizante para el vendedor, y tambin para el locador, en cuanto no tuvieren culpa) y aqulla en trminos de periculum emptoris (y, eventualmente, conductoris), la cual puede aparecer demasiado rigurosa para el comprador y, en medida tal vez acentuada, para el conductor en la locatio rei. Al respecto, DE ROBERTIS, ob. cit., afirma que este fragmento (D. 19.2.33) representa uno de los pasos ms controvertidos de la compilacin justinianea en cuanto a la medida de las alteraciones producidas por obra de los compiladores. Aqullos que sostienen la clasicidad del principio periculum emptoris, a travs de una crtica aguda pero no imparcial, han llegado a afirmar que ha llegado hasta nosotros tan alterado como para deber ser etre cart du fond du dbat (cfr. HUVELIN, Comptes rendus critiques, cit., p. 327); mientras los que sostienen la tesis contraria se han inclinado a considerarlo una especie de fsil de la poca clsica, solamente por casualidad suprstite entre los aluviones del bizantinismo. Considera despus intil sealar como la crtica radical y destructiva del BESELER tienda tambin para este paso a extender al mximo el campo de las interpolaciones. El autor, en cambio, afirma seguir la tendencia de una crtica moderada. Sobre la atribucion de los peligros contractuales en el derecho romano, vease tambien CARDILLI, Imprevision y peligros contractuales en el sistema juridico romanistico, en El contrato en el sistema juridico latinoamericano, II, Universidad Externado de Colombia, 2001, pags. 253 y ss.

expuesto supra, debemos extraer sin dudas la misma solucin para ste ltimo.17 El sentido del frui licere encuentra aclaracin, adems, si se toma principalmente en cuenta la relacin de reciprocidad existente entre las prestaciones del locador y del conductor, y los criterios seguidos en la valoracin de la responsabilidad contractual, de esta manera, parecera entonces que la limitacin o no del resarcimiento del dao a la simple restitucin de la merx fuese conexa a la existencia o no de la culpa locatoris18. En razn de lo expuesto, debo concluir que las soluciones adoptadas para el caso que contempla D. 19.2.33,
16

PALAZZOLO, ob. cit., pg. 299, revela por ello til, si no necesaria, la aclaracin de Africano. Asimismo, VACCA, Buona fede e sinallagma contrattuale, en Iura XL-VIII, 1997 [pubbl. 2002], pg. 139 nt. 37, sostiene: ...La determinazione concreta della bona fides, che porta in evidenza lesigenza di tutelare la sinallagmaticit del contratto nella fase della sua attuazione, comporta infatti lutilizzazione dellazione contrattuale anche in funzione di azione di risoluzione, ma non nel senso di azione volta ad eliminare lobbligazione corrispettiva una volta che divenuto impossibile ladempimento di una parte, ma nel senso di azione volta a ripristinare la corrispettivit delle prestazioni, venuta meno per tale inadempimento: il debitore inadempiente per fatto non imputabile risulta s ancora soggetto allazione contrattuale, ma la determinazione elastica del quidquid dare facere oportet ex fide bona permette in concreto di ripristinare lequilibrio patrimoniale fra le parti, comportando la restituzione delle attribuzioni compiute dal creditore insoddisfatto, ma non intaccando lesistenza del contratto, e la validit delle obbligazioni che ne sono derivate, che restano la causa dei trasferimenti compiuti...
17

VOCI, cit., 130 ss., afirma que la expresin ut mihi frui liceat, referida a la locacin, no debe haber hecho alusin a la prestacin del id quod interest, y que el conductor de la obra, del cual seguidamente se habla, no puede haber pretendido ms de una remuneracin parcial y el reembolso de eventuales gastos. 18 TAFARO, ob. cit., pg. 370, afirma que el sentido del frui licere encuentra aclaracin en los fragmentos concernientes a la locatio rei, de los cuales resulta el uso de la expresin tambin para indicar la simple restitucin de la merx; en el mismo sentido, FIORI, cit., 80 y ss.; CANNATA, Recensioni critiche, en Iura. Rivista internazionale di diritto romano e antico, vol. 33, 1982, pg. 188, sostiene que en la locatio rei, si la cosa locada se pierde por causa no imputable al conductor, ste no responde de la prdida y es adems liberado de la obligacin de pagar la merx por la lgica del sinalagma, no pudiendo ms utilizar la cosa -; de ello se deriva que el riesgo de la prdida fortuita de la cosa es a cargo del locador, periculum locatoris. Se alude, entonces, a un riesgo que no es atribudo en funcin de la responsabilidad, sino que corresponde a un dao que permanece all donde se ha verificado: la cosa pertenece al locador, y l sufre su prdida. Conf. VACCA, ob cit., pg. 141 ss.: Il problema trattato da Africano sulla scorta delle soluzioni di Giuliano non ha evidentemente niente a che vedere con loperativit del sinallagma condizionale. In questo caso chiaro che la publicatio del fondo locato o venduto non comporta il venir meno della responsabilit del venditore o del locatore; divenuto impossibile ladempimento, sia pure per una causa non colpevole, il venditore o il locatore restano soggetti allazione: ci detto espressamente dal giurista, che enuncia lesperibilit dellazione contrattuale come elemento qualificante della fattispecie. ... il punto in discussione peraltro non se sussista loportere ex fide bona e quindi se il debitore debba essere condannato, ma a quanto debba essere condannato ex fide bona: limplicazione della buona fede in questo caso incide cio sulla soluzione che, non essendo dipeso dal debitore linadempimento, egli deve essere condannato solo allequivalente di quanto ha ricevuto e non deve risarcire il danno, agregando adems que ...in tutti i casi esaminati loperativit del sinallagma rileva nel momento dello svolgimento del contratto, che, in quanto tutelato da iudicium bonae fidei, impone che si mantenga lequilibrio fra le prestazioni, nel senso che ciascuna parte deve essere posta nella condizione di non poter conseguire arrichimento dalla prestazione corrispettiva laddove risulti definitivamente inadempiuta la sua obbligazione.

obedecen a un mismo principio derivante del hecho que tanto el contrato de locacin como el contrato de compraventa son contratos de buena fe, y los juristas no hicieron sino otra cosa que respetar el principio fundamental que los gobierna, por lo que se trata en el caso de la aplicacin pura y simple de la bona fides, cuya concepcin influye decisivamente en dichas soluciones.19 SEGUNDA PARTE El derecho intermedio en la tradicin romano-ibrica

19

ALZON, ob. cit., pgs. 336, 337 y nts. 83 y 84, si bien el autor reconoce que el fragmento de Africano no es de los mejor redactados, sostiene que es muy difcil probar la existencia de alteraciones en el mismo, siendo la autenticidad admitida notablemente por Haymann y Konstantinovicht, agregando que La bonne foi consiste en effet essentiellement tenir sa promesse. Le contractant qui nexcute pas son engagement commet donc une faute, car fidem contractus impleri aequum est (D. 19.2.19.9). Mais ceci nest vrai que si lautre partie a accompli son obligation (comme le locator navis dans D. 19.2.61.1: cf. 1) ou tout au moins est prete la faire (comme le locator operarum dans D. 19.2.38 pr. et D. 19.2.19.9.). Car, dans le cas contraire, la partie lese, en refusant elle-meme dexcuter, ne ferait que respecter, conformment la bonne foi, lengagement quelle a souscrit. Elle ne manquera pas de faire remarquer, en effet, que sa promesse avait pour condition la bonne excution de la promesse adverse et que, si elle avait pu prvoir la dfaillance de son cocontractant, elle naurait jamais accept de souscrire un engagement. Si, dans ces conditions, la res debita est dtruite entirement par un casus maior, son bnficiaire peut refuser de payer la merces partir du moment o lon a cess de la lui fournir (D. 19.2.9.1: pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet); et si la res debita nest pas entirement dtruite, il a le choix, conformment la bonne foi, entre deux solutions: ou bien el estime que, sil avait pu prvoir le casus, el aurait tout de meme pass lacte, mais moyennant une merces plus faible, auquel cas le loyer sera diminu au pro rata de la perte de jouissance; cest ce que nous dit Alexandre Svre au CI. 4.65.8 pour le colon ayant obtenu peu de fruits (rationem tui juxta bonam fidem haberi recte postulabis); ou bien il estime quil naurait jamais, dans ce cas, souscrit lacte et il peut alors rsilier le bail sans etre en faute. En derecho francs moderno (art. 1722 del C.C. Si, pendant la dure du bail, la chose loue est dtruite en totalit par cas fortuit, le bail est rsili de plein droit.). Y contina, Les Prudents, en effet, en bons juristes, sefforcent toujours de concilier lequit et la logique juridique. Or, en lespce, il ny avait pas de difficult pour la locatio rei et la locatio operarum: la stricte application de la bona fides conduisait une situation quitable, dans laquelle le conductor ne payait pas au-del de la jouissance quil avait retire du contrat, le locator continuant, de son cot, percevoir la merces aussi longtemps quil en fournissait la contrepartie. Par contre, les jurisconsultes se sont parfaitement rendu compte quil tait impossible de respecter lquit dans la locatio operis, car, si lon dispensait le locator de payer la merces pour un ouvrage disparu avant sa probatio, le conductor avait travaill pour rien, et si lon obligeait le bailleur indemniser lartisan, le locator, qui, dj, subissait la perte de la matire donne faonne, payait pour un travail dont il navait jamais recueilli le bnfice. Obligs ainsi de comettre une injustice de toute manire, les jurisconsultes auraient pu, conformment lapplication correcte de la bona fides, opter pour le periculum conductoris, car il est certain que si le locator avait pu prvoir le casus au moment de contrat, il naurait jamais accept de payer quoi que ce fut. Pourtant, pour des raisons conomiques et sociales, les Prudents ont prfr avantager le conductor en obligeant son cocontractant lindemniser de sa peine. Afin de concilier cette solution avec la bonne foi, ils ont eu recours au concept de joussance future qui leur permettait dobliger le locator payer pour un bnfice quil tait cens avoir recueilli. Du moins ont-ils exig trs logiquement que le travail fut correctement fait, car, contrairement ce que pense HAYMANN, qui trouve cette dcision injuste, il eut t inique davantager aux dpens de son client un artisan ngligent ou incapable. Sobre el rol de la buena fe en la determinacion de las obligaciones contractuales, vease CARDILLI, La <buona fede> come principio di diritto dei contratti: diritto romano e America Latina, en Roma e America. Diritto Romano e Comune, 13, 2002, pags. 123 y ss.

Sumario: 1. Las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez. 2. El Fuero Real. 3. Las Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias de Jos Mara Alvarez y las Instituciones de Derecho Romano de Andrs Bello.

1. Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1265) glosadas por el lic. Gregorio Lpez20 El Derecho de las Indias, y, en particular el Derecho indiano propiamente dicho, es decir, las normas emanadas de la Corona de Castilla y Len, y de los rganos a ello legitimados en Amrica Latina para los territorios de las Indias, slo parcialmente regul aspectos del derecho de las obligaciones, sirvindose sobretodo del Derecho castellano, y por lo tanto de la Nueva Recopilacin (1567), de las Leyes de Toro (1505) y de las Partidas. Las Siete Partidas, obra a la cual el gran proceso de reforma del derecho iniciado por Fernando III da impulso y que Alfonso X (llamado el Sabio) termin en el siglo XIII, responden a una exigencia de mas alto nivel jurdico respecto a la recoleccin de leyes diversificadas al interior de los varios territorios ibricos poco a poco sujetos a la corona de Castilla y Len.21 En materia de resarcimiento del dao por incumplimiento contractual, en particular en contratos bilaterales como la compraventa y la locacin, las Siete Partidas prevn la distincin entre las dos posibles consecuencias de dicho incumplimiento, tal como fue descripta en la exgesis precedente de D. 19, 2, 33. De modo que, en caso de producirse tal incumplimiento por culpa o dolo del deudor (locador, vendedor), ste se obliga a resarcir no slo el dao producido al acreedor (locatario, comprador), sino tambin el lucro o las ganancias dejadas de percibir, es decir, el id quod interest, como lo llamaban los Romanos. Por el contrario, si dicho incumplimiento, proviene de un hecho no imputable al deudor (por dolo o culpa de su parte), queda liberado de su obligacin, surgiendo en este ltimo caso, la cuestin sobre la suerte que corre la contraprestacin.
20

Las Siete Partidas del Sabio Rey Alfonso el IX, Barcelona, 1844.

21

Vase sobre este argumento CARDILLI, <La buona fede> come principio di diritto dei contratti, cit., pgs. 167 y ss.

En materia de compraventa, en la glosa de Gregorio Lpez a la Partida 5, Ttulo 5, Ley 23, pg. 20, se efecta la distincin referida, siendo responsable el vendedor -si obr con culpa (en sentido amplio, comprensivo tambin del dolo)- del dao y del lucro cesante:
Damnum & lucrum rei venditae pertinet ad emptorem perfecta venditione etiam ante traditionem, nifi aliter conuenit, fi prouenit abfque; venditoris culpa. (...).

Seguidamente, el glosador establece algunas excepciones al principio -enunciado en la Partida sealada- de atribucin del peligro o riesgo al comprador desde el momento de la perfeccin del contrato, en caso de publicatio, pacto en contrario, mora del vendedor, etc., afirmndose en este caso el principio opuesto, periculum venditoris, en continuacin con la solucin dada por el jurista Africano en D. 19.2.33 para el caso de publicatio, tal como se observ en la exgesis de la primera parte del presente trabajo:
(...) h. Del comprador. Azon in Summa. C. de peri.& commo.rei vendi. (...) omne periculum fpectat ad emptorem, excepto cafu publicationis, nifi pactu, mora, (...).

Con referencia a la locacin de cosas, se establece tambin en un caso contemplado en las Siete Partidas, la distincin entre la obligacin del arrendador de resarcir el dao y el lucro cesante al arrendatario, y la obligacin limitada a la sola restitucin de lo recibido en razn del arrendamiento, la cual depende del conocimiento o no por parte del arrendador del derecho (en este caso un embargo) invocado por el tercero determinante de la buena o mala fe de aqul-, que impide el uso y goce de la cosa locada por parte del arrendatario. Ello se lee en la Partida 5, Ttulo 8, Ley 21, pg.45 vta.:
Delos que arrendaren heredades, o otras cofas si les embargaren aquellos que las arrendaren que les deuen pechar los daos si non los empararen podiendo lo fazer. (...) si los Seores de estas cosas, sobredichas, o otros a quien lo ellos pudiese vedar, embargasen en algua manera, a los que las touieren arrendadas, o alogadas, que non pudiesen vsar, nin aprouecharfe dellas, q les deuen pechar, todos los daos, e los menofcabos, que vinieren por tal razon como efta. E aun deuen les pechar de mas defto, las ganacias, que pudieran auer

fecho, en aqllas cofas, que tenia arrendadas, o alogadas, fi non gelas ouieffen ellos embargado. Mas fi otros eftraos, que no fueffen los Seores dellas, nin atales omes, a quien lo ellos pudieffen vedar, fes fiziefse a tal embargo: fi aquellos que las embargan han alguna razon derecha por fi, por que lo fazen afsi como por fer Seores dellas: o por tener las empeadas, o por otro derecho que ouieren fobre ellas, porque lo pudieffen fazer, dezimos que fi aquellos que las dieron, a arrendamieto, o a loguero, era fabidores defto, que deue pechar a los otros, todos los daos e los menofcabos, con las ganacias, que pudieran y fazer, fegund diximos, quado lo ellos embargafse. Mas fi quado lo ellos arrendaron, o logaron, non fueffe fabidores, que los otros ouieffen derecho en ellas, eftonce, no ferian tenudos de lo pechar: mas de tanto quanto ouieffe refcebido dellos, por razon del arredamieto, o del loguero, e fi no ouieffen recebido nada: no ha demada ninguna cotra ellos. (...) E efto que diximos en efta ley, fe entiende fi los arrendadore auia buena fe, quado las arredaron: cuydado q aquellos de quie las recibiero, auia derecho delas arredar, o delas logar: ca fi ellos auia mala fe: fabiendo que era de otro: eftonce no auria demada ninguna: en efta razo:cotra aquellos de quien las tenian.

En la glosa de Gregorio Lpez se reafirma el principio:

Si conductor impeditur vti re locata per dominu vel aliu in cafu no permiffo que dominus potest prohibere, tenet ei dominus ad damnum & lucrum quod inde erat habiturus fi prohibitus no fuiffet: idem fi ex caufa iufta prohibere non poteft impediente qua fciebat locator tempore locationis:fed fi ignorabat tenetur duraxat ad recepta: & tenetur iufte impediens, conductori ad meliorationis aeftimationem. Et praedicta habent locum nifi conductor tempore contractus fciuit iufte poffe impediri:tuncenim denegat ei actio contra locatorem.

En materia de locacin de obra o contrato de obra, se extrae de la Partida 5, Ttulo 8, Ley 16, pg. 43 vta., la misma distincin, que en este caso se basa en la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que produce la destruccin de la obra terremotos, grandes lluvias, avenidas de aguas, etc.-; o la culpa o dolo del constructor de la misma en ello, si la destruccin o ruina de la obra se produce, como dice el texto por aventura. En ste ltimo caso, se establece la previa verificacin por parte de expertos en la obra, quienes deben determinar si el hecho se produjo efectivamente por dolo o culpa del constructor de la misma, para responsabilizarlo del hecho. La condena sera una nueva realizacin de la obra, o, la devolucin del precio recibido por ella con ms el pago de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. En caso contrario, si la destruccin o ruina de la obra se produce

por alguno de los casos citados como de caso fortuito o de fuerza mayor, o, como dice el texto por otra cosa semejante, no es obligado el artfice o constructor a realizar nuevamente la obra, ni tampoco a devolver el precio que haya recibido por la misma con ms los daos y perjuicios derivados de ello, solucin que se podra relacionar con la solucin adoptada en el ejemplo de corruptio del suelo en una locatio operis vista tambin en la exgesis de D. 19, 2, 33:
De los maeftros que toman adeftajoe e los obreros labores o obras por precio cierto que lo deuen pechar fi lo fizieren falfamente. (...) fi alguno recibiere a deftajo lauor de algund caftillo, o de torre, o de cafa, o de otra cofa femejante: e la fiziere cuytadamente, o la falfare de otra guifa, de manera que fe derribe ante que fea acabada, que es tenudo dela refazer de cabo, o de tornar al Seor el precio, co los daos e los menofcabos, que le vinieron por efta razo. E fi por auentura non cayere la lauor ante que fea acabada, e entendiere el Seor della que es falfa: o que non es eftable: eftonce deue llamar a omes buenos e fabidores, e moftrar la lauor, e fi aquellos omes fabidores entendieren, que la lauor es fecha falfamente, e conofciere que el yerro auino por culpa del maeftro, deue la refazer de cabo, o tornar el precio con los daos e los menofcabos al Seor della fegund es fobre dicho. Mas fi los omes fabidores que llamaffen para efto, entendieffen que la lauor non era falfa, nin era en culpa el maeftro: mas que fe empeorara defpues que la el fizo, o entre tanto que la fazia, por alguna ocafion que acaefcieffe afsi como por grandes lluuias, o por auenidas de aguas, o por terremotos, o por otra cofa femejante: eftonce non feria tenudo el maeftro de la refazer: nin de tornar el precio que ouieffe recebido.

La glosa de Gregorio Lpez a su vez agrega:

Faciens opus certo precio quod fui culpa fel falfitate antequam perficeret corruit, tenetur ad precium & intereffe: fed fi poftquam eft perfectum vocat dominus alios magiftros qui dicunt opus falfifica tum vel erratum, tenetur reficere, aut pretiu reftituere & intereffe: fed fi dicut non eius culpa fed alia caufa corruptu, no tenet.

2. El Fuero Real Entre las disposiciones del Fuero Real, encontramos tambin la misma distincin en cuanto a las dos posibles consecuencias del incumplimiento contractual. En materia de compraventa se establece la responsabilidad del

vendedor si ste por aventura se ve imposibilitado de entregar la cosa al comprador, en este caso, no est obligado a darla, sino a pagar su valor, o a restituir el precio que hubiese recibido del comprador, al cual compete la eleccin entre estas dos posibilidades: Libro 3, tit. 10, ley 15: El vendedor despues que la vendida fuere complida

derechamente, sea tenudo de dar la cosa que vendiere a aquel que la compr si la pudiere aver: ca si por aventura non la pudiere aver, non es derecho que sea costreido de darla, mas d la vala, o torne el precio que recibi del comprador, qual mas quisier aquel que la compr.

Asimismo, en el Libro 3, tt. 10, ley 17, tambin en materia de compraventa, se dispone que el dao de la cosa vendida sea del comprador -una vez perfeccionado el contrato- si ocurri sin culpa del vendedor, de lo contrario, ser de ste ltimo si ocurri por su culpa: (...) si non se
perdi por su culpa, o sil non fizo pleyto que si se perdiese o se daase, que el dao fuese suyo e non del comprador, ca en estas tres cosas el vendedor deve aver el dao e non el comprador (...).

3. Las Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias de Jos Mara Alvarez y las Instituciones de Derecho Romano de Andrs Bello

Estas dos obras institucionales, que resalen a las Institutiones de Gayo y de Justiniano, reafirmando un modelo de enseanza del derecho, asumen un rol central para la didctica jurdica en las Universidades latinoamericanas desde el siglo XIX. En el caso de las Instituciones de Alvarez, dado el objeto de la tratacin: el derecho privado de Castilla y de las Indias, y dada la amplsima difusin de ella en toda Amrica; en el caso de las Instituciones de Bello, dirigida a la enseanza del derecho romano, dado el rol y la importancia para el codificador chileno del modelo institucional.
En las Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias de Jos Mara Alvarez, se sostiene en primer lugar que en los contratos llamados de buena fe, como la compraventa y la locacin, se debe todo aquello que dicta la equidad, an cuando no se haya pactado expresamente. Por ejemplo, en la compraventa por la sola tardanza en verificar el pago, est el comprador obligado a las usuras, por ser este contrato de buena fe.22

Con respecto a la distincin referida supra, acerca de las dos diversas consecuencias del incumplimiento contractual, se considera en primer lugar y en general al dao, como todo aquello que disminuye nuestro patrimonio. Esto puede suceder, o por dolo o por culpa o por caso fortuito. Dolo se dice que hay, siempre que se verifica propsito o intencin en el que daa. Culpa cuando se falta por negligencia o descuido. Caso fortuito cuando el dao viene de la providencia divina que as lo dispone, y a la que no se puede resistir. El dolo siempre se presta en todo contrato, an cuando hubiesen pactado entre s los contrayentes que no se prestase, no valdra este pacto, porque convidara a pecar. Al caso fortuito, en cambio, ninguno est obligado, porque a ninguno se puede imputar lo que no puede impedir, sino que depende de la
22

ALVAREZ, Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, New York, 1827, pg. 33; igualmente, BELLO, Instituciones de Derecho Romano, Caracas, 1981, pg. 134. Con respecto al rol de la bona fides como fuente de integracin del contenido del contrato en la tradicin romano-ibrica, vase CARDILLI, <La buona fede> come principio di diritto dei contratti, cit., pags. 167 y ss.

providencia divina que gobierna todas las cosas. Sin embargo, puede suceder que alguno preste el caso fortuito, si voluntariamente se quisiere obligar a l; si fuere moroso en entregar o en restituir la cosa; y si por su culpa dio ocasin al caso fortuito. Asimismo, y en referencia a la culpa, se afirma la divisin de la misma en culpa lata, leve y levsima, distinguindose, en lo que aqu nos interesa, que en los contratos que ceden en utilidad de ambos contrayentes, como en el caso de la compraventa y la locacin, cada uno est obligado a la culpa leve.23 Especficamente en alusin al contrato de compraventa, se distingue por un lado el peligro, entendido como un acontecimiento por el cual perece la cosa. Si una cosa se ha vendido y no se ha entregado, y en este intermedio perece por acaso o se empeora, se sostiene que, luego que la compra y venta est perfecta, aunque no se haya verificado la entrega, pasa al comprador el peligro y utilidad de la cosa comprada. Pero se exceptan cuatro casos: si pereciere por dolo, culpa lata o leve del vendedor; si se pactase que el peligro sea del vendedor; si la cosa fuese de las que se venden contadas, pesadas o medidas, y de las que se acostumbran gustar previamente, pues antes de practicarse esta diligencia no se tiene por perfecto el contrato, aunque hayan consentido en la cosa, y convenido en el precio; si el vendedor fuere moroso en entregar la cosa al comprador, siendo reconvenido por este ante testigos. Asimismo, se introduce la distincin en caso de que por culpa del vendedor no se verifica la entrega, estando obligado a satisfacer al comprador los intereses, y todos los daos y perjuicios que le hayan sobrevenido, aunque sea por culpa leve.24

23

ALVAREZ, ob. cit., pgs. 35/38; en igual sentido, BELLO, ob. cit. , pgs. 134/135. ALVAREZ, ob. cit., pgs. 124/125.

24

Andrs Bello, en sus Instituciones de Derecho Romano, agrega en este sentido, que por la actio empti se repite la cosa contra el vendedor o su heredero con sus frutos, accesiones y todo lo perteneciente a ella, y el resarcimiento de todo perjuicio producido por dolo, culpa lata o leve. El vendedor est obligado a la tradicin, y no se libera ofreciendo id quod interest.25

En referencia al contrato de locacin, al igual que en la compraventa, ambos contrayentes estn obligados a la culpa leve por ser ste un contrato que tambin cede en utilidad de los dos. En cuanto al caso fortuito nunca estar obligado el conductor, si no es que lo quiera tomar a su cargo, o se produzca por su culpa. Las acciones que nacen de este contrato son directas, obligndose tanto el locador como el conductor desde el principio por la misma naturaleza del contrato; el primero a dar el uso de la cosa o a practicar las obras prometidas, el segundo a pagar la pensin o alquiler.26 Bello aclara que Justiniano dice en este lugar que el que ha prometido o dado en alquiler el uso de vestidos, plata labrada o bestias de carga, debe prestar el cuidado de un diligentsimo padre de familia, y entonces si por un accidente fortuito pierde la cosa, no es obligado a la restitucin, lo que parece oponerse a la regla que en los contratos de beneficio mutuo se presta slo la culpa leve. Por otra parte, se paga la pensin a prorrata, si por culpa del locador o por alguna calamitad fatal, deja de poder usarse la cosa, o si fuere necesario abandonarla por justo temor.27

TERCERA PARTE La codificacin

Sumario: 1. El sistema de los cdigos. 2. Consecuencias del incumplimiento contractual en las codificaciones latinoamericanas. La influencia europea. 2.a El incumplimiento inimputable. 2.a.1 La
25

BELLO, ob. cit., pgs. 150/153. ALVAREZ, ob. cit., pgs. 148/151. BELLO, ob. cit., pg. 155.

26

27

problemtica de la contraprestacin en los contratos bilaterales. 2.a.2 El caso de expropiacin por causa de utilidad pblica. 2.b El incumplimiento imputable: Resarcimiento del dao. 2.b.1 Sistemas de extensin de la reparacin. 2.b.2 El dao emergente y el lucro cesante. 2.b.3 La extensin del resarcimiento en los cdigos civiles. 2.c Disposiciones particulares de los contratos de compraventa, locacin de cosas y de obra. 2.c.1 Compraventa. 2.c.2 Locacin de cosas. 2.c.3 Obra.

1. El sistema de los cdigos

Quisiera aclarar en primer trmino, que la metodologa implementada en la exposicin de los cdigos, parte del anlisis y comparacion de las disposiciones concernientes a la materia tratada en el presente trabajo, existentes en los cdigos que sentaron las bases del sistema jurdico latinoamericano: los cdigos chileno (1855), argentino (1869) y brasilero (1916).28 Se analiza tambin la influencia en esos cdigos, en primer lugar de la codificacin francesa, o code civil de 1804, luego los cdigos dependientes del code civil francs, en particular el cdigo civil italiano de 1865, para finalmente introducirnos en las restantes codificaciones latinoamericanas, con especial mencin adems, del cdigo espaol de 188929, del cdigo civil alemn de 1900 (BGB), y del codigo civil italiano de 1942, tambien por la gran influencia que ejercieron estos en algunas de las soluciones que se encuentran en los cdigos latinoamericanos, y en fin, como parte todos ellos de las experiencias jurdicas del comn sistema jurdico romanista. 30 Ello as, conforme al siguiente orden de exposicin:

Cdigos que revisan e integran el cdigo Napolen con el derecho tradicional: entre ellos hago especial referencia al cdigo de Bolivia de 1830, en razn de que este cdigo inici una nueva etapa en la historia

28

Estos tres cdigos sean la tipicidad del sistema jurdico latinoamericano. Sobre los modelos normativos elaborados por los juristas, vase respectivamente Andrs Bello y el Derecho Latinoamericano (Congreso Internacional, Roma 10-12 diciembre 1981), Caracas, 1987; Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano (Atti del congresso internazionale Roma 17-19 marzo 1986), Padova, 1991; y Augusto Texeira de Freitas e il diritto latinoamericano (Atti del congresso internazionale del centenario di Augusto Texeira de Freitas Roma 12-14 dicembre 1983), Padova, 1988. Vase tambin DE LOS MOZOS J.L., Perspectivas y mtodos para la comparacin jurdica en relacin con el derecho privado iberoamericano, en Revista del Derecho Privado, 60, Madrid, 1976, 777.
29

Fundamental sobre este argumento SCHIPANI S., Il Cdigo Civil spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codici europei , en La codificazione del diritto romano comune, Torino, 1999, 139 y ss.
30

Vase SCHIPANI S., Il ius romanum commune codificato e i codici delleta delle grandi rivoluzioni; en La codificazione del diritto romano comune, Torino, 1999, 31 y ss.; vease tambien CATALANO P., Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, en Diritto e Persone, Torino, 1990, 89 y ss.

de la codificacin iberoamericana, al abandonar la prctica hasta entonces seguida de simplemente adoptar el cdigo francs en el todo, e inaugur un procedimiento nuevo, consistente en revisarlo e integrarlo con el derecho tradicional. Este cdigo rigi en Bolivia hasta el ao 1845, fecha en que se lo reemplaz por otro. Pero fue puesto nuevamente en vigencia a fines del ao 1846, siendo derogado recin en 1976, da en que cobr vigencia el cuerpo legal actualmente en vigor.31 Tambin hago

referencia al cdigo de Per II (1852), considerado como la primera codificacin iberoamericana endgena32: este cdigo sigue el modelo institucional gayano-justinianeo de las personae (libro I) y res, subdivididas en: corporales (libro II), e incorporales, es decir: derechos reales (libro II), hereditas (libro II) y obligationes (libro III). Ello lo confirma la adopcin de la distincin gayano-justinianea de cosas en corporales e incorporales en su art. 454. No sigue en esto, entonces, al cdigo francs, ello en virtud de que el cdigo peruano, en contra de aqul, nuevamente recogi el principio romano-castellano de que la propiedad entre vivos no se transfiere por contrato sino por la tradicin subsiguiente (arts. 571 ss.); determinando una drstica separacin de la doctrina de los modos de adquirir, tratada en el libro II; y aquella de las obligaciones y contratos, expuesta en el libro III, que el cdigo francs, en cambio, integra. Adems, la secuencia comn de materias: cauciones, cuasicontratos, extincin de obligaciones, es totalmente ajena al cdigo francs, y ms bien se inspira en el orden de materias de las Institutiones de Justiniano. Posee adems, en varias materias, diferencias con respecto al cdigo francs, pero ello no significa que el cdigo francs no haya influido en algunas partes al peruano. As, por ejemplo, el tt. 3: De los requisitos esenciales de los contratos (artculos 1.235 ss.) de la seccin primera del lib. III del cdigo peruano, est inspirado en el cap. 2: Des conditions essentielles pour la validit des conventions (artculos 1.108 ss.), del tt. III del lib. III del Code Civil. En otros aspectos, el cdigo peruano de 1852 fue muy tradicionalista, ello se observa en la fijacin de un estatuto de la esclavitud (lib. I, sec. 2, tt. 5: De los ingenuos, siervos y libertos; tt. 6: De la manumisin), en razn de que en 1852 Per an no abola esa institucin y no competa al cdigo hacerlo; ello, junto al hecho ademas de haber dedicado una reglamentacin a los clrigos (lib. I, sec. 2, tt. 4: De los clrigos), permite afirmar que a este cuerpo legal an resultaba algo ajena la idea de la unidad del sujeto de derecho. El tradicionalismo tambin se observa en la regulacin de las instituciones antiguas como las capellanas y el patronato (lib. II, sec. 7, ttulos 1 y 2) y los censos (lib. III, sec. 5, tt. 4).
31

Cfr. GUZMAN BRITO, La codificacin civil en Iberoamrica., Santiago de Chile, 2000, 307/327. GUZMAN BRITO, ob. cit., 329/338.

32

El sistema del cdigo chileno (1855) se atuvo fielmente al gayano-justinianeo de las Institutiones, familiar a su autor Andrs Bello33, por haber ste escrito precisamente Institutiones de derecho romano, como se ve en la segunda parte del presente trabajo, fundado en la dicotoma personae-res, subdividido el primer extremo en res corporales-res incorporales, e integrado ste ltimo por el ususfructus y las servitutes, la hereditas y las obligationes. La fuente que predomin en el cdigo civil chileno fue el cdigo de las Siete Partidas, con la glosa de Gregorio Lpez. Pero tambin intervino directamente el Corpus iuris civilis, de cuyo carcter fundante de la ciencia jurdica Bello estaba convencido. En menor medida, se encuentran otras fuentes castellanas como el Fuero Real, la Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa y las Leyes de Toro. Entre los autores se destacan los espaoles antiguos: Acevedo, Baeza, Castillo, Gmez, Gutirrez, Hevia Bolaos, Matienzo, Molina; y ms modernos, como Escriche, Goyena, Llamas, Sala y Tapia. Bello us tambin el derecho codificado de su poca, que pudo conocer a travs de la Concordance de Saint-Joseph (1840), o de su traduccin castellana por Verlanga y Muiz (1843); o sea, los cdigos francs, bvaro, prusiano, austraco, sardo, de la Luisiana, holands, del cantn de Vaud; aunque varios de esos textos, Bello los pudo examinar de manera directa. Para el Proyecto de 1853, apenas alcanz a emplear el Proyecto de Cdigo Civil espanol de Garca Goyena y el Cdigo Civil del Per de 1852. Entre los autores extranjeros tuvo preferencia por los franceses Delvincourt, Rogron y sobre todo Pothier en sus diversos Traites; tambin Merlin, Favard de lAnglade, Portalis y Maleville; en la fase de revisin del Proyecto de 1853, Bello consult obras de Troplong, Duvergier, Toullier, Delangle y Duranton. Asimismo, se vali de Savigny en controlada medida. Se sostiene, que, raramente, Bello copi alguna disposicin del cdigo francs, sino que acudi a sus fuentes, es decir, Pothier, o a sus comentaristas, por lo gral. a Delvincourt; y la redact nuevamente; pero siempre superando a sus modelos, que perfeccion no nicamente en cuanto al contenido de la disposicin, sino tambin en lo relativo al estilo. Fue adems constante preocupacin suya, que la norma formalmente inspirada por el derecho extranjero tuviera su correspondiente material en el derecho patrio, por regla general en las Siete Partidas. La consecuencia fue un cdigo muy romanista y tradicional. Este tradicionalismo, sin

embargo, no se refleja en la ideologa del cdigo, que fue la liberal de inspiracin francesa. El cdigo de Bello result ser un cuerpo sustancialmente fundado en el antiguo derecho, reformulado al estilo de las codificaciones modernas merced a una serie de operaciones tcnicas practicadas sobre aqul, y reformado

33

Vase Andrs Bello y el Derecho Latinoamericano (Congreso Internacional, Roma 10-12 diciembre 1981), Caracas, 1987.

de acuerdo con los cnones del liberalismo jurdico, en consonancia con el espritu de su poca, fuera de lo cual se atuvo con devocin a la vieja institucionalidad romano-castellana.34

Cdigos dependientes del cdigo civil chileno35, son: el cdigo de Ecuador 1858/1860; El Salvador 1859; Honduras III 1906 y Colombia 1887. Ello se refleja, sobretodo, en las soluciones que estos cdigos adoptan en materia de compraventa, locacin de cosas, locacin de obra, y en cuanto a los efectos de las obligaciones en general, las cuales son idnticas a las soluciones que el cdigo chileno prescribe, por lo que resulta innecesaria su transcripcin.

Entre los cdigos bajo mltiples influencias 36, de el de Argentina (1869), en primer lugar, cabe destacar que su autor Dalmacio Vlez Sarsfield-37, sigue, en general, el mtodo del jurisconsulto brasileo Augusto Texeira de Freitas en su Consolidaao das leis civis, publicada en 1857, y basada en la distincin tajante de los derechos reales y personales.38 Las fuentes empleadas para la redaccin del proyecto de Vlez son fciles de reconocer, porque el propio autor agreg por indicacin del entonces Presidente argentino Sarmiento-, a cada uno de los artculos de su cdigo unas notas, similares a las concordancias, motivos y comentarios de Garca Goyena al derecho espaol, que contienen precisamente

34

GUZMAN BRITO, ob. cit., 349/368. GUZMAN BRITO, ob. cit., 374/424. GUZMAN BRITO, ob. cit., 441.

35

36

37

Vase Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano (Atti del congresso internazionale Roma 17-19 marzo 1986), Padova, 1991.
38

BREBBIA R., El rgimen de las obligaciones en el cdigo civil argentino y la responsabilidad por culpa., en Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano (Atti del congresso internazionale Roma 17-19 marzo 1986), Padova, 1991, pgs. 371 y ss., afirma que ...el C.C. argentino ha abandonado as el sistema de las Institutas y del c. Francs, que regulan las obligaciones juntamente con los contratos formando un solo cuerpo; para abrazar el mtodo legislativo que impera en las modernas codificaciones, que consiste en establecer normas generales atinentes a todas las obligaciones, sin distinguir entre su origen legal o contractual. La metodologa adoptada por el C.C. de Vlez Sarsfield presenta, a nuestro juicio, la ventaja de facilitar la elaboracin de una teora general aplicable no solo a las obligaciones nacidas de contratos sino tambin de otras fuentes: hechos ilcitos propiamente dichos, actos unilaterales y directamente, en la ley, evitando as tener que recurrir al principio de interpretacin analgica de utilizacin siempre peligrosa- para resolver cuestiones que puedan plantearse si se tratare de obligaciones que tienen una fuente diversa a la contractual.. Sistema, segn el autor, seguido por el cdigo alemn (Lib. II); espaol (Lib. IV); chileno (Lib. IV); italiano de 1942 (Lib. IV); c. de obligaciones suizo; c. brasileo (Lib. III).

indicaciones sobre las fuentes, aparte del derecho comparado o las razones de legislar, etc.39 Se sostiene que casi todas las citas de las leyes romanas, espaolas y de los cdigos europeos, que aparecen en esas notas, Vlez las extrajo de all. Esas fuentes fueron, tambin por expresa declaracin de su autor, todos los cdigos publicados en Europa y Amrica y la legislacin comparada del seor Seoane. Utiliz tambin, como se dijo, el Proyecto de Cdigo Civil para Espaa del seor Goyena, el Cdigo de Chile, que, segn su opinin tanto aventajaba a los cdigos europeos, y sobre todo el Proyecto de Cdigo Civil brasileo de Freitas, del cual tom muchsimos artculos. Con respecto a la doctrina, sus guas principales fueron los jurisconsultos alemanes Savigny y la traduccin francesa de Guenoux del System des heutigen rmischen Rechts como Trait de droit romain (Paris, 1840-1851); y Zachariae Le droit civil franais; la obra de Serrigny sobre derecho administrativo del imperio romano Droit public administratif romain (1862), y la obra de Story sobre conflictos de leyes Commentaries of the conflict of laws. Tambin la obra de Aubry Ch. y Rau, Ch. Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de C. S. Zachariae; los tratados sobre contratos y testamentos de Troplong; el comentario al Code de Demolombe; el proyecto de cdigo para el Uruguay de Acevedo; el tratado sobre sucesiones de Chabot; las monografas sobre posesin, reivindicacin y servidumbres de Molitor; el cdigo del estado de Nueva York; Pothier; la Explication du Code Napolon de Mercad; el Cours de droit franais de Duranton; el Cours de droit romain de Maynz. Los cdigos publicados en Europa, como se sostuvo para el caso de Andrs Bello en Chile, eran los de Baviera, Prusia, Francia, Austria, Npoles, Las Dos Sicilias, el cantn de Vaud, Cerdea y Holanda; adems, el proyecto de cdigo espaol de 1851 debido a Garca Goyena. De Amrica, aparte del cdigo de la Luisiana, entre los que descendan del cdigo civil francs estaban los de Per (1852) y de Chile (1855) y el Esboo de Cdigo Civil del brasileo Augusto Texeira de Freitas. De todo este material, Vlez destaca el Proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca Goyena, el cdigo de Chile, y sobre todo el Esboo de Texeira de Freitas.

A todo ello, hay que agregar la incidencia del derecho romano del Corpus iuris civilis en muchsimos artculos que de l recibieron inspiracin directa, adems, se ha sostenido que la doctrina francesa fue tambin profusamente empleada.

39

Vase GARCIA GOYENA F., Concordancias, motivos y comentarios del cdigo civil espaol, Zaragoza, 1974.

En consecuencia de lo expuesto, el cdigo de Vlez tuvo a la vista el enorme caudal de obras y fuentes que revelan sus notas. Ello lo convierte en la codificacin ms informada del continente, agregando un momento de madurez en la historia de la codificacin iberoamericana, que ya contaba con el precedente chileno. En 1876, el cdigo de Vlez fue ntegramente adoptado por el Paraguay, como consecuencia de su derrota en la guerra de la Triple Alianza; tuvo adems, alguna incidencia el proyecto en el cdigo civil Uruguayo de 1869, y, por ltimo, el cdigo tuvo influencia tambin en los cdigos de Nicaragua de 1904 y en el de Panam de 1916.40 Dentro de esta categora de cdigos bajo mltiples influencias, en la que esta incluido el codigo argentino de Velez S., son colocados tambin los cdigos civiles de Uruguay (1869), del cual se sostiene que pese a la incidencia del cdigo chileno sobre un tercio del uruguayo, no se sita este ltimo bajo una rbrica que denote su influencia, debido a que los dos tercios restantes corresponden a otros proyectos y cdigos. Su autor, Tristn Narvaja, mont su cdigo tomando como forma al sistema del proyecto de Acevedo y como sustancia el articulado de cdigos y proyectos diversos, la mayora de ellos, de raigambre iberoamericana, lo cual lo transforma en una obra eclctica. El sistema del cdigo de Costa Rica II (1886), tambin es calificado como eclctico, es decir, que no obedece a un modelo particular, en cuanto distribuye en libros separados la teora general de las obligaciones, y las fuentes de ellas, resultando original en un cdigo de tradicin institucional gayano-justinianea, ya que, como se dijo anteriormente, usualmente ambas materias eran expuestas en un mismo libro, recogiendo, de esta manera, la divisin introducida por los autores en sus tratados doctrinarios. Fuera de ello, su sistema sigue siendo el gayano-justinianeo. Sus fuentes fueron variadas, dentro de las cuales cabe mencionar el Code Civil, el Cours de droit civil franais de Ch. Aubry y Ch. Rau, el Proyecto de Cdigo Civil Espaol de Garca Goyena, y, en fin, el Cdigo Civil de Chile por intermedio de
40

GUZMAN BRITO, ob. cit., 441/456.

los pases vecinos que lo haban adoptado, como El Salvador, Honduras, Nicaragua y Colombia. Por ltimo, el cdigo de Nicaragua II (1904) ha sido tambin receptor de variadas influencias, en especial, sus autores se valieron de una cantidad apreciable de cuerpos legales, sobre todo, del cdigo de Argentina, de Mxico, de Chile, de Costa Rica, de Espaa, de Portugal, de Italia, de Guatemala, de Uruguay. Sin embargo, es criticado en el sentido que no posee un criterio uniforme en el ordenamiento y elaboracin de las materias tratadas.41 El cdigo civil espaol (1889), por su parte, se mantuvo fiel al principio romano de que la adquisicin entre vivos exige una causa a ttulo adquisitivo y un modo, o sea, la tradicin, y que actos como la compraventa y la donacin, no son modos de adquirir sino ttulos adquisitivos de efecto puramente obligacional; en consecuencia su tratamiento no debe incluirse en aqul de los modos (libro III), sino en otro (libro IV), arrastrando a l los dems contratos que no son ttulos adquisitivos, pero que igualmente producen obligaciones. Con ello, el cdigo espaol se separ de la tradicin legislativa europea inaugurada por el cdigo francs y se acerc a la americana que haban trazado los cdigos peruano y chileno. La base del cdigo estuvo constituda por el Proyecto de Garca Goyena; a travs de l lo influyeron las fuentes que ste haba tomado en consideracin, especialmente el cdigo francs, el derecho tradicional espaol y el derecho romano. Pero tambin se acudi a otras fuentes como el cdigo italiano de 1865, el portugus de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1869. Y entre los cdigos que adoptan al espaol, se coloca el de Puerto Rico (1889), que era el mismo espaol de 1889, con las alteraciones que haba propuesto introducirle Hernndez Lpez o que le introdujo la Asamblea Legislativa de Puerto Rico, concebidas por el cambio de circunstancias polticas que haba venido a afectar a la isla; pero tambin por el derecho de Estados Unidos y del Cdigo Civil de la Luisiana, en su versin revisada de 1870. Al respecto, se sostiene que la comisin no haba querido sustituir la tradicin romanstica del derecho de Puerto Rico por la del common law; pero tampoco Hernndez Lpez
41

GUZMAN BRITO, ob. cit., 458/469.

pudo conseguir que nada se innovara en aqulla, y debi aceptar la incorporacin de elementos provenientes del derecho del pas conquistador. Desde entonces, el sistema jurdico de Puerto Rico, no solo en materia civil, ha sufrido un permanente embate del estadounidense, que ha terminado por convertirlo en un hbrido, pese a la fuerte resistencia que oponen muchos juristas puertorriqueos. El cdigo cubano de 1889 es directamente una traslacin o adopcin ntegra del Cdigo civil espaol de 1889; el cdigo de Panam III (1916), si bien sigue en gran parte al espaol, contiene algunas ideas propias, como la secularizacin del matrimonio y el reconocimiento del divorcio vincular; el rgimen de separacin total de bienes como legal, a falta de estipulacin entre los cnyuges; la libertad de testar; la abolicin de la lesin enorme, etc.42
Por su parte, la historia de la codificacin en Brasil parte de un plan de reforma de la legislacin que Augusto Texeira de Freitas43 disea en 1854, por encargo del gobierno imperial. La primera fase de este plan concluye en la obra conocida como Consolidaao das leis civis, la cual comprenda 1333 artculos distribudos en una clasificacin o sistemtica, que se fundaba en la distincin de derechos personales y reales, y que tena como fin la coleccin y clasificacin de toda la legislacin patria, incluyendo, por lo tanto, la portuguesa anterior a la independencia y la brasilea, estuviera o no derogada, salvo algunas excepciones. La clasificacin deba atenerse a las divisiones del derecho pblico y privado y a sus subdivisiones respectivas, lo mismo que a un orden cronolgico, debindose consolidar la legislacin civil patria en las mismas condiciones que la clasificacin. La consolidacin deba hacerse por ttulos y artculos con proposiciones claras y suscintas, citndose en notas correspondientes la ley de la cual se extraa la proposicin y referirse la costumbre establecida contra o segn un texto. Esta obra, qued concluda en 1857, y, si bien fue sometida al parecer de una comisin que la aprob, no se le dio valor legislativo, aunque alcanz gran autoridad prctica hasta la entrada en vigor del cdigo de 1916, haciendo las veces de un cdigo. La segunda fase del plan de reforma de la legislacin, estuvo dado por la redaccin de un proyecto de Cdigo Civil en el plazo de 3 aos, que otra vez el gobierno imperial encarg a Texeira de Freitas. Este proyecto, conocido como Esboo, fue presentado en 1860, pero, fue

42

GUZMAN BRITO, ob. cit., 477/491.

43

Vase Augusto Texeira de Freitas e il diritto latinoamericano (Atti del congresso internazionale del centenario di Augusto Texeira de Freitas Roma 12-14 dicembre 1983), Padova, 1988.

sometido a una intensa crtica que provoc la suspensin de la labor en 1865, dejndose sin efecto adems, en 1872, el contrato que el jurista haba firmado con el gobierno. De esta manera, fracas en su patria el proyecto de este jurista, siendo, sin embargo, como se afirm precedentemente, ampliamente aprovechado por Vlez Sarsfield en Argentina. Texeira de Freitas examin un amplio material para la elaboracin del Esboo, entre ellos, todos los cdigos existentes en su poca, tanto de Europa como de Amrica; de stos valor especialmente al chileno; el derecho romano; y una extensa literatura jurdica, especialmente la alemana, como las obras de Savigny, pero tambin la francesa. El Esboo es

considerado nico en la historia de la codificacin americana, por su originalidad, por haberse adelantado en sus concepciones a resultados posteriores y por haber sido el primer trabajo sobre la materia que dio entrada a un sistema, si no calcado, al menos inspirado en el espritu de la Pandectstica alemana.44

En 1899, Clvis Bevilqua, profesor de derecho comparado en la Facultad de Derecho de Recife (Brasil), fue el encargado de redactar el cdigo civil brasileo que rigio hasta hace muy poco desde 1916, ao en que fue sancionado. El sistema del cdigo, es de clara inspiracin pandectstica, siguiendo la tradicin ya establecida por Freitas, con la diferencia que Bevilqua ya pudo contar con el modelo del cdigo alemn, sancionado en 1896 (con vigencia en 1900). Ambos sistemas tienen en comn la Ley de introduccin, la Parte general con sus tres primeras secciones (personas, cosas y actuaciones jurdicas, aunque el cdigo alemn habla de negocios jurdicos y el brasileo de hechos jurdicos), y las masas de la Parte especial: familia, cosas, obligaciones y sucesiones, si bien no las tratan en el mismo orden. En cuanto al contenido del cdigo, Bevilqua se sirvi en gran parte de la Consolidaao y del Esboo, a los cuales tuvo bastante tiempo para consultar. Siendo estas obras de Freitas, fiel expresin del derecho lusitanobrasileo, como se describi anteriormente, puede concluirse que el cdigo de 1916 se mantuvo dentro de la tradicin del derecho patrio.45

Cabe destacar, que el siglo XX se abre con el prestigioso cdigo civil alemn de 1896, y con el cdigo suizo de 1907, los cuales recogan los resultados de la ciencia pandectstica. Estos cdigos tuvieron, como se dijo, mucha influencia sobre algunas codificaciones latinoamericanas, por ello tambin se

44 45

GUZMAN BRITO, ob.cit., 495/502. GUZMAN BRITO, ob. cit., 505/510.

analiza en el presente trabajo, en particular, el cdigo alemn, tomando su texto con las modificaciones hasta 1950, y conforme a la traduccin en espaol de Carlos Melon Infante, de la Universidad de Madrid.

El cdigo de Mxico (1928), por su parte, recoge el espritu de la Revolucin Mexicana, es, entonces, por su nuevo espritu social que se hizo clebre, como por ejemplo, la igualdad jurdica de la mujer con respecto al hombre en general; el reconocimiento de la doctrina del abuso del derecho en general y de propiedad en especial; la teora del riesgo profesional; la responsabilidad objetiva por objetos peligrosos; y disposiciones diversas en materia contractual destinadas a proteger a la parte ms dbil. Pero con respecto a sus fuentes, ms de la mitad de sus artculos corresponden al cdigo de 1870, que provenan del cdigo del Imperio, del portugus y la ley hipotecaria espaola de 1869. El resto obedece a una gran diversidad de fuentes: disposiciones de la Constitucin de 1917 y de Constituciones extranjeras como la de Weimar, legislacin nacional y extranjera variada, cdigos civiles europeos como el suizo, francs, espaol, alemn y ruso; cdigos iberoamericanos como el chileno, argentino, brasileo, uruguayo, guatemalteco; autores como Duguit, Saleilles, DAguano y Valverde.46

Al cdigo mexicano le sigue el cdigo de Guatemala II (1933), que introdujo algunas novedades en la institucionalidad tradicional, en materia de familia por ejemplo, reconoci la igualdad de los hijos legtimos e ilegtimos y en materia de bienes, estableci la institucin del asilo de familia o propiedad inmueble afectada al mantenimiento de una familia, etc.

El cdigo de Per III (1936) se inspira en el sistema pandectstico del Code Civil Suisse de 1907: persona, familia, sucesiones y derechos reales. Es preciso sealar, que el nuevo cdigo peruano introdujo muchas novedades y modernizaciones, como la figura del abuso del derecho, el reconocimiento de la mayor jerarqua de la ley constitucional por sobre la ordinaria, la amplia regulacin de los conflictos de leyes en el espacio o derecho internacional privado, el principio de conmoriencia en oposicin al de premoriencia, el derecho al nombre, el estatuto de las personas jurdicas, la regulacin de las
46

GUZMAN BRITO, ob. cit., 515/516.

comunidades indgenas, la secularizacin del matrimonio y adopcin del divorcio vincular, etc. Con respecto al cdigo civil italiano de 1942, cabe destacar, en lo que aqu nos interesa, que la nocin de causa no imputable ya no se relaciona directamente con el inadempimento o el ritardo, sino con la impossibilit, al igual que el cdigo alemn, producto de la influencia pandectstica en G. Osti, artfice de la materia de la responsabilidad contractual en el cdigo civil italiano vigente. Este cdigo, ya no sigue entonces el modelo clsico del francs, favoreciendo el inters colectivo por sobre el individual.
El sistema del cdigo de Guatemala III (1963) est calcado sobre el mexicano de 1928, perfeccionando adems la igualdad jurdica de los hijos, regulando las uniones sexuales de hecho y la adopcin y reglamentando en su interior figuras como la propiedad horizontal y de las aguas, las prendas agraria, ganadera e industrial, y contratos como los de edicin, de difusin por medios y de representacin teatral, etc.

El sistema del cdigo de Bolivia III (1975), por su parte, est inspirado en el del cdigo italiano de 1942, constituyendo su modelo principal y beneficindose de todas sus novedades legislativas.

El cdigo de Venezuela (1873/1982), constituye una novedad dentro de los cdigos latinoamericanos, ya que sigue desde 1873 al cdigo italiano de 1865, aunque, si bien tuvo modificaciones, stas siempre fueron parciales, que no alteraron la estructura del anterior ni su institucionalidad sustancial. El cdigo peruano (IV) de 1984 actualmente en vigor, sigue en general el sistema del cdigo de 1936, aunque para varias materias, los codificadores de 1984 tuvieron un cercano modelo en el cdigo italiano de 1942.

El cdigo de Paraguay II (1985), conserva la estructura general del cdigo de 1876, o sea del argentino, pero integra su contenido con temas y soluciones provenientes de los proyectos argentinos de 1936 y del Dr. Bibiloni y del cdigo italiano de 1942.

Por ltimo, el cdigo de Cuba II (1987) de tipo socialista, reemplaza radicalmente el cdigo espaol que rega desde su Independencia. En cuanto a la divisin de las materias, est inspirada en el viejo sistema pandectstico, siendo organizada la parte general sobre la base de la tricotoma personas, cosas, actos, aunque se emplea la terminologa ms moderna de sujetos de la relacin jurdica, objeto de la relacin jurdica y causa de la relacin jurdica. Sus fuentes principales son el cdigo espaol de 1889 vigente anteriormente, junto con el de comercio espaol; el alemn de 1900; y el de los pases por entonces comunistas, los de Checoslovaquia, Polonia y Rusia, los tres de 1964, de Hungra de 1977 y de la Repblica Democrtica Alemana de 1975. En menor medida fueron consultados los cdigos de Chile, Argentina, Suiza, Italia y el anteproyecto de cdigo peruano de 1984. La conexin de este cdigo con la organizacin econmica comunista solo se observa en el tt. 2 del lib. II sobre la propiedad, en que aparecen distinguidas diversas formas de ella, de las cuales la principal es la estatal. En el resto, el cdigo contiene una dogmtica tradicional de base romana.47

Finalmente, se analizan tambin el proyecto de cdigo civil argentino de 1998, y el nuevo cdigo civil brasileo, ley nro. 10.406, del 10 de enero de 2002.

2. Consecuencias del incumplimiento contractual en las codificaciones latinoamericanas. La influencia europea

2.a El incumplimiento inimputable

El cdigo chileno48, siguiendo a los clsicos, slo se ha colocado en el caso de exencin de responsabilidad por
47 48

GUZMAN BRITO, ob. cit., pg. 517/528. Y los cdigos que adoptan el cdigo civil chileno, segn la clasificacin efectuada por GUZMAN

BRITO, cit., pgs. 374 y ss. Ellos son los cdigos de Ecuador 1858/1860; El Salvador 1859; Colombia 1887; y el cdigo de Honduras (III) 1906, que, sin embargo, agrega: Art. 1462: Tambin quedar

caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia, entre las que suelen provocar el incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la responsabilidad del deudor.49 A ello, se agrega que su concepcin es estricta, pues, como lo destaca la definicin del art. 45, requiere conjuntamente que el hecho sea irresistible e imprevisible, o sea, que implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el deudor:
liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible. Las restantes soluciones que estos cdigos adoptan en la materia, son idnticas a las soluciones que el cdigo chileno prescribe, por lo que resulta innecesaria su transcripcin.

49

El cdigo francs de 1804 establece: Art. 1147: Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement

de dommages et intrets, soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui etre impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part. El deudor, en los casos que proceda, ser condenado al pago de daos e intereses, bien con motivo de la falta de cumplimiento de la obligacin, por causa de su retraso en llevarla cabo, siempre que no justifique que el no cumplimiento, procede sin haber mala f por su parte, de causas extraas su voluntad, que no pueden serle imputadas.; Art. 1148: Il ny a lieu aucuns dommages et intrets lorsque, par suite dune force majeure ou dun cas fortuit, le dbiteur a t empech de donner ou de faire ce quoi el tait oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit. No proceden las indemnizaciones, cuando por consecuencia de fuerza mayor de caso fortuito, el deudor est imposibilitado de dar hacer aquello que est obligado, ha ejecutado lo que le estaba prohibido.; y entre los cdigos dependientes del cdigo civil francs, el cdigo civil italiano de 1865, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., pg. 605, dispona: Art. 1225: Il debitore sar condannato al risarcimento dei danni, tanto per linadempimento dellobbligazione quanto pel ritardo dellesecuzione, ove non provi che ladempimento o il ritardo sia derivato da una causa estranea a lui non imputabile, ancorch non sia per sua parte intervenuta mala fede.; Art. 1226: Il debitore non tenuto a verun risarcimento di danni, quando in conseguenza di una forza maggiore o di un caso fortuito fu impedito di dare o di fare ci a cui si era obbligato, od ha fatto ci che gli era vietato. Como se ve, el art. 1225, siguiendo al code civil, hablaba en trminos de causa extraa no imputable, y consagraba la nocin de caso fortuito o fuerza mayor en el art. 1226, es decir, en la misma parte general en la que estaba

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.

Pero ocurre que existen mltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputrsele culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dej de cumplir, y por ello en la actual doctrina alemana e italiana, se considera el caso fortuito como una situacin dentro de un marco ms amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor; si la obligacin se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor, ste queda exento de responsabilidad, y
contenida la primera. El cdigo de Venezuela 1873/1982, que a su vez adopta al italiano de 1865 establece: Arts. 1235 y 1344: Cuando una cosa determinada, que constitua el objeto de la obligacin, perece, o queda fuera del comercio, o se pierde de modo que se ignore absolutamente su existencia, la obligacin se extingue, si la cosa ha perecido o se ha puesto fuera del comercio o perdido, sin culpa del deudor y antes de que haya incurrido en mora. An cuando el deudor haya incurrido en mora, si no ha tomado a su cargo el peligro de los casos fortuitos, se extingue la obligacin, si la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor, caso de que se le hubiese entregado. (...).; Arts. 1160 y 1271: El deudor ser condenado al pago de los daos y perjuicios, tanto por inejecucin de la obligacin como por retardo en la ejecucin, si no prueba que la inejecucin o el retardo provienen de una causa extraa que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.; Arts. 1161 y 1272: El deudor no est obligado a pagar daos y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aqullo a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido. Entre los cdigos que revisan e integran el cdigo napolen con el derecho tradicional, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., pgs. 315 y ss., el cdigo boliviano de 1830, estableca: Art. 740: El obligado, aun cuando no haya mala fe de su parte, ser condenado al pago de intereses y daos, ya sea que resulten de omisin o ya de tardanza en el cumplimiento de la obligacin, siempre que no justifique que la falta proviene de una causa extraa que no puede imputrsele.; y Art. 741: No hay lugar a daos e intereses cuando una fuerza superior o un caso fortuito ha impedido al deudor dar o hacer lo que se haba obligado o le ha forzado a hacer lo que se le haba prohibido.

entre las circunstancias que hacen incumplimiento est el caso fortuito:

inimputable

el

El art. 275 del cdigo civil alemn de 1900 dispone: El

deudor queda libre de la obligacin a la prestacin siempre que sta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida despus del nacimiento de la relacin obligatoria. A una imposibilidad sobrevenida despus del nacimiento de la relacin obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestacin sobrevenida con posterioridad.50

Por su parte, el art. 1218 del cdigo civil italiano de 1942 actualmente vigente, establece: Il debitore che non esegue

esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.; y el art. 1256 del mismo cdigo: Lobbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. (...).51
50

Entre los cdigos influenciados por el cdigo alemn de 1900, cfr. GUZMAN BRITO, ob. cit., pgs. 522 y ss., el cdigo de Bolivia III (1975) dispone: Art. 379: La obligacin se extingue cuando la prestacin se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor.; y el cdigo de Peru IV (1984): Art. 1138: (...) 3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. (...) 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubieren quedado relativos al bien (...).; Art. 1314: Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.; Art. 1315: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.; Art. 1316: La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til. (...):; Art. 1317: El deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el ttulo de la obligacin.
51

Cfr. DI MARZO S., Le basi romanistiche del codice civile, Torino, 1950, pg. 229, la norma del art. 1256 del codice civile, est en conformidad con D. 46, 3, 107, que establece: Verborum obligatio... resolvitur... cum res in stipulationem deducta sine culpa promissoris in rebus humanis esse desiit. Vease sobre este argumento y la continuidad del sistema juridico romanistico desde el derecho romano hasta las codificaciones modernas, CARDILLI, Un diritto comune in materia di responsabilita contrattuale nel sistema giuridico romanistico, en Rivista di diritto civile, 44, 1998, 315 y ss. En relacion con las convenciones internacionales y normativa de la comunidad europea en la materia, en las pags. 337/339 el autor afirma: Rispetto ai problemi dati agli interpreti dallart. 74 della Convenzione dellAja del 1964 sulla vendita internazionale di beni mobili e sul tipo di responsabilita indotto dagli artt. 25, 74 e 79 della Convenzione UNCITRAL, sulla vendita internazionale di beni mobili (Vienna, 1980), emerge una tendenza ad appiattirne la lettura sul solo modello di common law (responsabilita oggettiva), sebbene, come e stato detto, <le formule... della nuova convenzione si presentano, ..., ad una duplice lettura: linterprete che proviene da una esperienza nella quale la responsabilita contrattuale e fondata

En el cdigo chileno no hay duda que el caso fortuito, en la forma descripta por el art. 45, extingue la obligacin; as resulta claramente de la reglamentacin que da en el Ttulo 19 de un modo de extinguir que llama prdida de la cosa que se debe, pero que la doctrina ha aceptado, que se extiende tambin a las obligaciones de hacer y no hacer. El problema est precisamente en determinar si slo el caso fortuito provoca este efecto, si ello es as, querra decir que cualquier otra figura de las que se pretende que eximen al deudor habra que hacerla coincidir en la definicin y requisitos de la fuerza mayor, nica forma en que el deudor quedara liberado.

Reunidos los requisitos del art. 45, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento; no puede exigrsele el cumplimiento forzado ni la indemnizacin de perjuicios. As lo sealan los arts. 1547 y 1558 del cdigo chileno:
sulla colpa tende, necessariamente, a rintracciare nel testo le linee... del propio sistema, e quindi ad assegnare ai singoli termini quei connotati che siano sufficienti a ricostruire il principio della colpa; linterprete che, per contro, proviene da un sistema nel quale la responsabilita contrattuale e oggettiva vi legge invece una regola che prescinde completamente dal concetto di colpa>. Queste formule sarebbero, quindi, interpretate a seconda del sistema giuridico dellinterprete, il che si rifletterebbe conseguentemente sulla considerazione di ese conformemente o meno al principio della colpa. Simile discorso potrebbe farsi per i <Principles for International Comercial Contracts> redatti dallUNIDROIT, dove in base allart. 7.1.7 (force majeure) sembra individuarsi una certa oscillazione lingstica, causa di possibili dubbi interpretativi uguali a quelli evidenziati per la Convenzione di Vienna del 1980. (...) Larticolo in esame, prendendo le distanze sia <dalla querelle che, negli ordinamenti di civil law, ha investito la nozione di colpa contrattuale>, sia <dal modello di common law che ragiona in termini di garanzia (dellesecuzione)>, impone allinterprete che opera nei diversi sistemi di sciogliere il dubbio su cosa si debba intendere per <beyond its control> e per <reasonably>. Queste formule sono, quindi, interpretabili in un senso o nellaltro a seconda del sistema giuridico dellinterprete, il che si rifletterebbe conseguentemente sulla considerazione di esse conformemente o meno al principio della colpa. Anche lart. 3.108 dei recenti <Principles of European Contract Law>, preparato dalla <commission on European Contract Law> nel capitolo sulla <non-performance>, parla di <impediment beyond his (del debitore) control>, che egli <could not reasonably have been expected> al momento della conclusione del contratto, evocando nellinterprete continentale lapplicazione del principio della colpa e della regola che i casus a nullo praestantur. Infine, lAvant-Projet del <Code Europeen des Contrats>, realizzato dallAccademia dei Giusprivatisti Europei, fissa allart. 75 (<Modalita delladempimento>) il principio in base al quale il contraente debe comportarsi secondo la buona fede e secondo la diligenza richiesta dal particolare tipo di obbligazione. Lart. 92 co. 1 c), in relazione allinadempimento di unobbligazione di dare una cosa determinata, presuppone un mancato adempimento per la perdita, la distruzione o il deterioramento della cosa <sans que soit engagee la responsabilite du debiteur>; lart. 93 d), ancora piu significativamente, riconosce la stessa possibilita rispetto allinadempimento dellobbligazione di dare cose di genere; lart. 94 co. 2 nega che possa parlarsi di inadempimento di unobbligazione di facere, quando <le debiteur se trouve, sans que sa responsabilite soit engagee, dans limpossibilite deffectuer une prestation personelle consistant a faire>; e rispetto alle obbligazioni di risultato al co. 3 dello stesso art. da la possibilita al debitore di provare o il possesso della perizia professionale richiesta per adempiere a quella particolare prestazione, o comunque il ricorso alle tecniche necessarie, ai mezzi, agli strumenti, ai luoghi e ai collaboratori appropriati alle circostanze. Lart. 106 co. 1 <codifica> la regola dellinvalidita del patto <ne dolo praestetur>. Infine, lart. 116 <Dommages-interets> sancisce il diritto del creditore al risarcimento del danno in caso dinadempimento, <sous reserve de ce qui est prevu aux articles qui precedent>, lasciando qualche dubbio sulla regola effettivamente applicata per la responsabilita per inadempimento. Su un piano interpretativo globale, pero, tenendo conto degli articoli sopra richiamati, e salvo non voler creare una incongruenza nel testo del Code simile a quanto accaduto nel c.c. it. del 1942 tra art. 1176 e 1218, si puo forse auspicare una chiara fissazione del principio della colpa propio nel Progetto che piu degli altri e espressione della dottrina e dei giuristi del sistema giuridico romanistico. En cuanto a la importancia del principio de la buena fe en la regulacion de los contratos y su continuidad en los codigos europeos y latinoamericanos vease tambien CARDILLI, La <buona fede> come principio di diritto dei contratti, cit., pags. 170 y ss.

Art. 1547: (...) El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. (...) Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Por otra parte, como sostuve precedentemente, se considera que no existen inconvenientes para extender el concepto a las obligaciones de hacer y no hacer. Nada dice el cdigo chileno sobre la imposibilidad en las obligaciones de hacer, sin embargo, el art. 534 del C.P.C. seala que en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer, el deudor puede oponer, adems de las excepciones del juicio ejecutivo por obligacin de dar, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida. Todo lo sealado en cuanto a los casos en que el deudor responde y aquellos que no, rige, entonces, para las obligaciones de hacer con las variantes propias de su diversa naturaleza.52 Segn el art. 45 del cdigo chileno, no hay diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor; son trminos sinnimos, a pesar de que generalmente se entiende por caso fortuito todo fenmeno que es obra de la naturaleza, vis divina, un rayo, un terremoto y se llama fuerza mayor todo hecho del hombre que imposibilite al deudor para cumplir su obligacin, un acto de la autoridad pblica (hecho del prncipe), el apresamiento de piratas; su carcter comn y distintivo es la imprevisin y la imposibilidad en que se halla el deudor de poder sustraerse a l y de evitarlo. Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere, por lo tanto, que tal hecho rena los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor, o sea que el deudor no haya contribudo en forma alguna a su produccin; no lo sera, por lo tanto, un hecho en que hubiera participado el deudor; b) Que sea un hecho imprevisto, o sea, un hecho que dentro de los clculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever; no lo sera, por ejemplo, la crecida ordinaria de un ro en la poca del deshielo; pero s una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior, o efectuada en otra poca, cualquiera que fuere su causa; c) Que el deudor, a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. Del mismo modo, el caso fortuito no liberar al deudor, si ha ocurrido por su culpa. El fundamento de la exencin de responsabilidad del deudor procedente del caso fortuito est en que a lo imposible nadie est obligado. El art. 681 del mismo Cdigo chileno, aplica este principio al expresar que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario, es decir una orden de embargo o de retencin de la autoridad competente, un hecho del prncipe que constituye una fuerza mayor que el deudor no puede evitar. El caso fortuito, entonces, puede extinguir la obligacin sin responsabilidad alguna del deudor; as si se trata de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, la obligacin se extingue sin su responsabilidad por la prdida de la cosa, sobrevenida por caso fortuito; y si se trata de una obligacin de hacer o de no hacer, se extingue tambin cuando el caso fortuito hace imposible la ejecucin del hecho al deudor o cuando ha producido el hecho que el deudor se haba obligado a no ejecutar. En conformidad con ello, el art. 1550 del Cdigo chileno establece que, obligado a emplear en la custodia el cuidado debido, el deudor es responsable de la culpa en que incurra a este respecto; pero no responde de la prdida o deterioro de la cosa que no puede serle imputable, por haber ocurrido sin culpa suya.53

52

ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, Tomo II, Santiago de Chile, 1993, pgs. 687 y ss.

53

CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Volumen V. De las obligaciones, pgs. 537/539.

En el cdigo civil argentino, se hace referencia al caso fortuito o la fuerza mayor en el art. 513: "el deudor no ser

responsable de los daos e intereses qe se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aqul constitudo en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor."; siendo

necesario que stos le hayan impedido materialmente al deudor cumplir con su obligacin para que cese su responsabilidad (art. 578 y sus concordantes), ya que no basta, que sea ms o menos dificultoso el cumplimiento de la obligacin para que el deudor quede libre de la obligacin. En el mismo sentido que el cdigo chileno, si el deudor ha cargado expresamente con el caso fortuito o la fuerza mayor, o stos han tenido lugar por su culpa, siempre ser responsable, aunque se pruebe que la cosa hubiera perecido estando en poder del deudor. En el art. 514, el cdigo argentino, slo emplea la expresin caso fortuito, sin hablar de la fuerza mayor de que habla el 513:
"Caso fortuito es el que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse." Esto prueba que toma como sinnimos caso

fortuito y fuerza mayor, al igual que el cdigo chileno. Por ello, slo da una definicin, en la cual abarca tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor, pues las dos son fuerzas extraas que no pueden imputarse al deudor. Al respecto, se sostiene que la definicin del cdigo argentino, y que determina bien los caracteres de ambas cosas, es la dada por Vinnio: omne quod humano captu praevideri non potest, nec cui praeviso potest resisti.54
54

LLERENA, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino, pgs. 411 y ss. Dentro de los cdigos bajo mltiples influencias, siempre segn la clasificacin efectuada por GUZMAN BRITO, ob. cit., pgs. 441 y ss., al igual que el argentino, el cdigo uruguayo (1869) dispone: Art. 1549: La obligacin, sea de dar o de hacer o de no hacerse extingue sin responsabilidad de daos y perjuicios, cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible; (...).; Art. 1550: La cosa cierta y determinada que deba darse, slo se entender que ha perecido, en el caso que se haya destrudo completamente o que se haya puesto fuera de comercio, o que se haya perdido de modo que no se sepa de su existencia.; Art. 1342: El deudor es condenado al resarcimiento de daos y perjuicios, sea en razn de la falta de cumplimiento de la obligacin o de la demora en la ejecucin aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraa que no le es imputable.; Art. 1322: Nadie es responsable del dao que proviene de caso fortuito a que no ha dado causa.; Art. 1343: No se deben daos y perjuicios, cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado o ha hecho lo que le estaba prohibido, cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (Artculo 1549). No se entienden comprendidos en la regla antedicha, los casos siguientes: Si alguna de las partes ha tomado sobre s especialmente los casos fortuitos o la fuerza mayor. Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual no habra tenido lugar la prdida o inejecucin. Si el deudor haba cado en mora antes de realizarse el caso fortuito; (...); el cdigo de Costa Rica II (1886): Art. 702: El deudor que falte al cumplimiento de su obligacin sea en la

Cabe destacar que el proyecto de cdigo civil argentino de 1998, innova al respecto, en cuanto a la terminologa adoptada, ya que hace alusin a la imposibilidad de cumplimiento, especificando que puede ocurrir o por caso fortuito o por otro impedimento ajeno a la voluntad del deudor, conforme surge de las siguientes disposiciones: Art.
892.- Se considera que la prestacin es imposible cuando obstan a ella el caso fortuito o el impedimento ajeno a la voluntad del deudor, conforme a lo dispuesto en los artculos 1613 y 1615.; Art. 895.- Se

sustancia, sea en el modo, ser responsable por el mismo hecho de los daos y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de ste, fuerza mayor o caso fortuito.; Art. 830: Se extingue la obligacin cuando perece la cosa cierta y determinada, debida pura y simplemente o a trmino, que era objeto de la obligacin, o cuando sale fuera del comercio de los hombres, o se pierde de modo que se ignore absolutamente su paradero. 831: Para que esa prdida produzca la extincin de la obligacin, es necesario: 1 Que la prdida haya acaecido por caso fortuito, sin que haya mediado hecho o culpa del deudor, o de las personas de quienes es responsable. 2 Que el deudor no est constitudo en mora. 3 Que no sea responsable de casos fortuitos.; el cdigo de Nicaragua II (1904): Art. 1851: Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin quedar extinguida para ambas partes, y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razn de ella hubiere recibido.; Art. 1864: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere ya sido aquel constituido en mora, que no fuere motivada por sucesos que no hubieren podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.; Art. 2164: La obligacin, sea de dar, o de hacer o de no hacer, se extingue sin responsabilidad de daos y perjuicios, cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible.. Por su parte, el cdigo espaol (1889): Art. 1182: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constitudo en mora.; Art. 1184: Tambin quedar liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible.; y los cdigos que adoptan al espaol, el cdigo de Puerto Rico (1889): 1058: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que as lo declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.; el cdigo cubano (1889): Art. 1105: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los en que as lo declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, que, previstos, fueran inevitables.; Art. 1182: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constitudo en mora.; Art. 1184: Tambin quedar liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal fsicamente imposible.; y el cdigo de Panam III (1916): Art. 990: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que as lo declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.; Art. 1068: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constitudo en mora.; Art. 1070: Tambin quedar liberado el deudor en las obligaciones de hacer, cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible, pero el deudor deber restitur lo que hubiere recibido por cumplir la obligacin. El cdigo civil alemn adems de lo dispuesto en el art. 275, agrega: Art. 327: (...) Si la resolucin tiene lugar a causa de una circunstancia de la que no ha de responder la otra parte, sta slo responde segn las disposiciones sobre la entrega de un enriquecimiento injusto.; el cdigo de Mxico (1928): Art. 2017: (...) III. Si la cosa se perdiere por culpa del acreedor, el deudor queda libre de la obligacin; (...) V. Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin queda sin efecto y el dueo sufre la prdida, a menos que otra cosa se haya convenido.; Art. 2111: Nadie est obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a l, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone.; el cdigo peruano III (1936): Art. 1184: Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin hubiese recibido.; Art. 1318: La obligacin se extingue cuando la prestacin llega a ser imposible sin culpa del deudor.; Art. 1319: El deudor no responde por los daos y perjuicios resultantes del caso fortuito o de

considera que hay imposibilidad total de entregar la cosa debida, si: a) Se destruye completamente. b) Desaparece de manera que no se sabe de su existencia. c) Debe estar en el comercio para poder ser objeto de la relacin jurdica, y es puesta fuera de l. Iguales reglas se aplican en lo pertinente a los bienes que no son cosas.; Art. 1610.- La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia de una causa ajena, conforme a estas reglas: a) Los hechos concretos invocables como causa ajena resultan de las disposiciones legales especiales, o de la estipulacin contractual. b) La referencia genrica de la ley o del contrato a la causa ajena, la causa extraa, u otra semejante, abarca a cualquier hecho que suprime o desva la relacin causal, siempre que no sea atribuible a quien lo invoca, o al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad conforme a los artculos 1662, 1663 y 1665.; Art. 1612.- Se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, superado o resistido. En este Cdigo caso fortuito y fuerza mayor son empleados como sinnimos.; Art. 1613.- La infraccin al deber general de no daar causada por caso fortuito no genera responsabilidad, salvo disposicin legal. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 1615, el deudor de la obligacin queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del dao que el incumplimiento causa al acreedor, si ste es causado por caso fortuito. La exencin de responsabilidad puede ser, segn la incidencia del caso fortuito, total o parcial, definitiva o temporaria.; Art. 1614.- Se considera ajeno a la voluntad del deudor el impedimento que, sin configurar caso fortuito, no puede ser evitado, superado, o resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias propias de la relacin contractual.; Art. 1615.- Sin
la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la Ley, y en los que as lo establezca la obligacin.; el cdigo de Guatemala III (1963): Art. 1325: Si la obligacin de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin hubiese recibido.; Art. 1331: La prdida o deterioro de la cosa objeto de la obligacin, antes de la entrega, se regir por las reglas siguientes: 1 Si se pierde sin culpa del deudor, la obligacin quedar sin efecto y se devolver lo que se hubiere recibido por cuenta del convenio; (...).; Art. 1426: El deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligacin por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora.; el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 426: El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor. Art. 477: Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida, para ambas partes, y el deudor debe restituir al acreedor lo que hubiere recibido por razn de ella. Art. 628: La obligacin se extingue cuando por una causa fsica o jurdica no imputable al deudor, anterior a su constitucin en mora, se hace imposible la prestacin que constituye el objeto de ella. (...),Art. 721: Si por un hecho posterior a la celebracin del contrato bilateral, y sin culpa de ninguna de las partes, la prestacin se hiciere imposible, las obligaciones recprocas de ambos contratantes quedan sin efecto. Si la contraprestacin hubiere sido efectuada en todo o en parte, se la restituir segn las reglas generales de este Cdigo.; el cdigo de Cuba II (1987): Art. 293: En todos los casos previstos en los artculos anteriores, cuando el acreedor no puede obtener el cumplimiento de una obligacin o slo puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor est obligado a reparar los daos y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le sea imputable. ; Art. 99, inc. 1, letra b: No generan responsabilidad civil para su autor los daos y perjuicios que se causen: (...) b) por fuerza mayor o caso fortuito, o si la conducta del autor hubiera sido provocada por la vctima del dao perjuicio (...).

perjuicio de lo dispuesto por el artculo 1616, el deudor de la obligacin queda eximido del cumplimiento, y no es responsable del dao que el incumplimiento causa al acreedor, si ste es causado por un impedimento ajeno a su voluntad. La exencin de responsabilidad puede ser, segn la incidencia del impedimento, total o parcial, definitiva o temporaria.; Art. 1616.- El deudor, no obstante el caso fortuito o el impedimento ajeno a su voluntad, es responsable en los siguientes casos: a) Si ha garantizado el cumplimiento aunque ocurra cualquier caso fortuito, o cualquier impedimento ajeno a su voluntad. b) Si se ha comprometido a cumplir aunque ocurra un determinado caso fortuito, o un determinado impedimento ajeno a su voluntad. c) Si est en mora, a no ser que esta sea indiferente para la produccin del caso fortuito o del impedimento ajeno a la voluntad. d) Si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilcito. e) Si de una disposicin legal, o de una estipulacin contractual, resulta que no se libera por caso fortuito, o por impedimento ajeno a su voluntad.; Art. 1617.- Si se estipula que un hecho determinado es considerado caso fortuito, o impedimento ajeno a la voluntad del deudor, se lo tiene por tal con la sola produccin del hecho.

En la jurisprudencia brasilea se ha sostenido, que si el hecho era imprevisible, y no se podan evitar las consecuencias incide el art. 1058 del cdigo civil brasileo de 1916:
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito, ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957. Pargrafo nico O caso fortuito, ou de fora maior, verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir.

Si era previsible y no fueron tomadas las providencias para evitar las consecuencias, no hay caso fortuito o fuerza mayor preexcluyentes de responsabilidad, y el art. 1058 no se aplica. Si era previsible, pero seran insuficientes las medidas para evitar las consecuencias, incide el art. 1058. Los tribunales brasileos definieron adems muy claramente al caso fortuito o la fuerza mayor como tudo que se nao pode prever, ou que, previsto, nao se pode evitar. En principio, nadie presta en caso de fuerza mayor o caso fortuito en el derecho brasileo, por aplicacin de la regla romana Casus a nullo praestantur. El lmite es el casus, y la responsabilidad por l es excepcional.55
55

PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, pgs. 87 y ss.

El nuevo codigo civil de Brasil, entrado en vigor recientemente, conforme a la ley nro. 10.406, del 10 de enero de 2002, del mismo modo, dispone:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

2.a.1 La problemtica de la contraprestacin en los contratos bilaterales El caso fortuito provoca, en consecuencia, la extincin de la obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para l. Ahora bien, debe considerarse que en los contratos bilaterales, el efecto liberatorio del caso fortuito en la prestacin de una de las partes, plantea el problema de determinar qu ocurre con la de la contraparte, que no se ha hecho imposible; lo que constituye la teora del riesgo.56

Debemos entonces efectuar al menos un pequeo comentario sobre la cuestin de los riesgos. Con la palabra riesgo se designa en el lenguaje jurdico una contingencia, un peligro de naturaleza particular, el que hace correr a una persona la obligacin en que se encuentra de soportar las prdidas o deterioros, que una cosa determinada est expuesta a experimentar por consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor. Ahora bien, la prdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligacin alguna, no puede ser sino para la persona a quien esa cosa pertenece; y la mxima res perit domino le es perfectamente aplicable. La cuestin de los riesgos se presenta nicamente para las cosas que son objeto de una obligacin y, particularmente, de una obligacin de dar: adems hay que suponer que se trata de un cuerpo cierto, ya que no perece, ni se deteriora la especie determinada slo en cuanto a su gnero. Por eso el cdigo civil chileno habla de cuerpo cierto cuya entrega
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ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pgs. 692 y ss. Sobre este argumento y su tratamiento en los codigos modernos, vease tambien CARDILLI, Imprevision y peligros contractuales en el sistema juridico romanistico, cit., pags. 301 y ss. Con referencia a los recientes Proyectos de unificacion del derecho de los contratos en Europa este autor sostiene en las pags. 300/301: La tendencia a confrontar en los recientes Proyectos de unificacion del derecho de los contratos en Europa se situa coherentemente en el cuadro delineado sumariamente por los codigos europeos. Asi, los Principles of European Contract Law bajo la direccion de Ole Lando, en el art. 2117, sancionan la relevancia del cambio de circunstancias imprevisibles que haya determinado una excesiva onerosidad, a condicion de que the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear. Esta impone a la parte la renegociacion de los terminos contractuales. En los Principios de Unidroit, se preve la relevancia del hardship a condicion de lo extraordinario de la circunstancia sobrevenida, a su no pertenencia a la esfera de control del contratante y al riesgo convencional que ella habia asumido (art. 6.2.2).

se deba, as como haba dicho antes que la obligacin de conservar la cosa hasta la entrega rige slo cuando el objeto de la obligacin de dar es una especie o cuerpo cierto. Si el deudor, sin que haya culpa de su parte, no puede ejecutar la prestacin a que se oblig, porque la ejecucin ha llegado a ser imposible para l, la obligacin se extingue. Esta es la regla que respecto del cuerpo cierto debido consagra como principio fundamental el art. 1670 del cdigo chileno:
Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos siguientes.
Sin embargo, este artculo considera la obligacin individualmente; y se limita a establecer que la obligacin se extingue por la imposibilidad de ejecucin no imputable al deudor, dejando viva la cuestin de la otra obligacin. As, en un contrato sinalagmtico, en que una segunda obligacin existe a cargo del acreedor en sentido inverso a la obligacin extinguida, la cuestin de los riesgos se suscita inmediatamente, en el sentido de si se extingue esta obligacin del acreedor por el hecho solo de que la obligacin del deudor de dar la cosa que le serva de equivalente no existe ya, o, por el contrario, contina existiendo. Si se extingue, habra que decir que la imposibilidad fortuita de la obligacin de dar la cosa ha puesto trmino al contrato, ya que todas las obligaciones nacidas de l se han extinguido; si subsiste, habr que concluir tambin que el contrato subsiste aunque una de las obligaciones que haba engendrado haya desaparecido. De esta manera se explica la cuestin de los riesgos, porque el riesgo es una prdida fortuita, y la prdida, en los contratos sinalagmticos consiste, no en perder lo que se deba, sino en no recibir lo que se deba suministrar en cambio. Por lo tanto, para saber quin debe soportar los riesgos, hay que ver si la liberacin del deudor de la obligacin de entregar la cosa, acarrea la liberacin recproca del acreedor, punto que no resuelve el art. 1670 del cdigo chileno. Si se resuelve que la acarrea, ello equivaldra a dejar el riesgo a cargo del deudor, ya que por una parte habr perdido el objeto o se encontrar en la imposibilidad de procurrselo; y por otra parte, nada recibir del acreedor en cambio de esta prdida. Si se resuelve que no la acarrea, el riesgo ser para el acreedor, ya que tendr l que cumplir su obligacin, sin recibir nada en cambio. Esto ltimo es lo que dispone el art. 1550 de ese mismo cdigo: el deudor queda libre de su obligacin por la prdida inculpable del cuerpo cierto que deba; pero el acreedor no queda libre de la obligacin que recprocamente tena contrada; y deber cumplirla, aunque nada reciba en compensacin.57

Para el cdigo civil argentino, en cambio, conforme con el art. 578, si la cosa se pierde sin culpa del deudor, considerndose como prdida tambin el caso en que sea puesta fuera del comercio, como cuando se expropia por causa de utilidad pblica, en los casos autorizados por la ley, la prdida la soporta el deudor, porque antes de la tradicin, el acreedor no adquiere ningn derecho real sobre la cosa:

57

CLARO SOLAR, ob. cit., pgs. 679/681.

Art. 578. Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes.58

Es de destacar que en los cdigos, como el francs, y proyecto de cdigo espaol, que no aceptan el principio sentado en el artculo 577 del codigo argentino, conforme la explicacin dada y expuesta en la nota correspondiente del codificador, la cosa perece para el acreedor y no para el deudor. Ello as, en razn de que la ley francesa del 23 de
58

El cdigo de Uruguay dispone: Art. 1557: Tratndose de una obligacin de dar, su extincin por la imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligacin recproca del acreedor. En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extincin es no slo para el deudor sino tambin para el acreedor, a quien aqul debe volver todo lo que hubiese recibido, por motivo de la obligacin extinguida (Artculo 1335).; el cdigo de Costa Rica: Art. 833: Cuando la obligacin de dar un cuerpo cierto y determinado, proveniente de un contrato sinalagmtico, se extingue con relacin al deudor por la prdida fortuita de ese cuerpo, la obligacin correlativa de la otra parte no deja por eso de subsistir.; 834: Las obligaciones recprocas provenientes de un convenio que tenga por objeto procurar el goce de un derecho personal, o cumplir un hecho, o abstenerse de l, queda sin efecto si acaece un obstculo que haga imposible la ejecucin de un modo absoluto y perpetuo.; el cdigo de Nicaragua: Art. 2174: Tratndose de una obligacin de dar, su extincin por la imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligacin recproca del acreedor. En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extincin es no slo para el deudor sino tambin para el acreedor, a quien aquel debe devolver todo lo que hubiere recibido, con motivo de la obligacin extinguida.; el cdigo alemn: Art. 323. Si la prestacin que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensin a la contraprestacin; (...).; Art. 265. Si una de las prestaciones es imposible desde el principio o si se hace imposible despus, la relacin obligatoria se limita a las restantes prestaciones. La limitacin no tiene lugar si la prestacin se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la parte no titular de la eleccin.; el cdigo italiano de 1942: Art. 1463: Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilit della prestazione dovuta non pu chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia gi ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito.; Art. 1465: Nei contratti che trasferiscono la propriet di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile allalienante non libera lacquirente dallobbligo di eseguire la controprestazione, ancorch la cosa non gli sia stata consegnata. (...).. Cfr. DI MARZO, ob. cit., pgs. 266/267, la norma del art. 1463 guardara relacin con D. 19, 1, 50, y D. 19, 2, 9, 4.; siendo adems correspondiente la norma del art. 1465 con I. 3, 23, 3. En realidad, en lo que respecta a la disposicin contenida en D. 19.1.50, Laben no hace referencia all a un caso de imposibilidad sobreviniente de la prestacin debida, sino a un caso de extincin de la prestacin debida en virtud del beneficio de una ley, solucin que algunos autores consideran de carcter excepcional en el jurista, cfr. VACCA, ob. cit., pg. . Con lo cual, la norma del art. 1465 del codice civile, aplica el principio res perit domino, antes que aqul contenido en I. 3, 23, 3 periculum emptoris, ya que hace alusin a los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada, dejando obligado al adquirente a efectuar la contraprestacin, aunque la cosa no le haya sido entregada, en caso de prdida de sta por una causa no imputable al enajenante. De esta manera, diferencia la solucin con respecto a aqulla contenida en el art. 1463, en la que dispone lo contrario, es decir, la prohibicin, a la parte liberada por la imposibilidad sobreviniente de la prestacin debida, cuando se trata de contratos con prestaciones correspectivas que no transfieren la propiedad de una cosa determinada, de requerir la contraprestacin a la otra parte, y la obligacin de restiturle aqullo que haya recibido en cambio. El cdigo de Bolivia III (1975): Art. 577: En los contratos con prestaciones recprocas la parte liberada de su prestacin por la imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestacin de la otra y deber restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo est a cargo del acreedor.; Art. 579: En los contratos con prestaciones recprocas que transfieren la propiedad de una cosa o constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas siguientes: 1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestacin, aunque no le hubiese entregado la cosa. 2) Si la trasmisin de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a cargo del enajenante que debe la entrega. (...) II. Se salva el

marzo de 1855, slo modific respecto de terceros el principio aceptado por el Cdigo de Napolen, de que la propiedad se transmita por el simple consentimiento de las partes, exigiendo respecto de esos terceros, la necesidad de la inscripcin, pero respecto de las partes contratantes el principio qued intacto.59 La nota al art. 578 del cdigo argentino dice claramente:
acuerdo entre partes u otra disposicin de la ley.; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Art. 1238 (antes): Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se debe solamente el precio.; el cdigo de Per IV (1984): Art. 1156: Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida. ; Art. 1431: En los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo est a cargo del acreedor.; el cdigo de Cuba II (1987): Art. 298 nro. 1: La obligacin que consiste en entregar un bien determinado se extingue cuando se pierde o destruye sin culpa del deudor y antes de haber ste incurrido en mora (...); Art. 299: 1. La obligacin se extingue cuando la prestacin se hace imposible por circunstancias no imputables al deudor. 2. En los contratos bilaterales, el deudor liberado por imposibilidad de cumplimiento de la prestacin est obligado a restituir lo que hubiese recibido.
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LLERENA, ob. cit., pgs. 411 y ss. En efecto, el cdigo francs dispone: Art. 1302: Lorsque le corps

certain et dtermin qui tait lobjet de lobligation vient prir, est mis hors du commerce, ou se perd de manire quon en ignore absolument lexistence, lobligation est teinte si la chose a pri ou a t perdue sans la faute du dbiteur et avant quil fut en demeure. Cuando el cuerpo cierto y determinado de que era objeto la obligacin, perece, queda fuera del comercio, se pierde de modo que se ignora en absoluto su existencia, queda extinguida la obligacin si la cosa ha fenecido ha sido perdida sin culpa del deudor, y antes que se hubiere constitudo en mora. (...).; Art. 1583: Elle est parfaite entre las parties, et la proprit est acquise de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et du prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay. Es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no se haya entregado ni pagado el segundo.; Art. 1138: Lobligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le crancier propitaire et met la chose ses risques ds linstant o elle a du etre livre, encore que la tradition nen ait point t faite, moins que le dbiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. La obligacin de entregar la cosa, es perfecta, por solo el consentimiento de los contratantes. Hace al acreedor propietario y pone su cargo aquella, desde el

En contra: L. 17, tt. 10, lib. 3, F. R. L. 23, tt. 5, part. 5, que slo resuelven la obligacin del deudor. Vanse las L.L. 9, tt. 14, part. 5, 27, tt. 5, part. 5 y 4, tt. 3, part. d., 29, tt. 23, part. 3, y 6, tt. 14, part. 6. No es extrao que as lo dispongan tambin el Cd. francs y los dems cdigos que convierten el ttulo en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueo; pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la tradicin, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin, fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye por la obligacin, no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la cosa, para l se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artculo tambin libra al deudor de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligacin, y no dejando obligado al acreedor. De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros, aumentos o desmejoras, son de cuenta del propietario, se derivan las resoluciones de los artculos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los cdigos que parten de principios contrarios.

En el mismo sentido prescribe el proyecto de codigo civil argentino: Art. 691.- Antes de la tradicin de la cosa el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real, salvo las disposiciones especiales para las cosas sujetas al rgimen de registracin constitutiva.; Art. 694.- Los riesgos de la cosa debida recaen sobre su dueo, sea ste el acreedor, el deudor o un tercero, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder.

Para que se presente el interrogante al cual responde la teora de los riesgos se necesitan, entonces, dos condiciones: que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento est pendiente, al menos en parte; y que se extinga la obligacin de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecucin, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Algunos autores, limitan esta ltima exigencia a la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. Lo cual se considera equivocado, pues se circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la extincin de obligaciones de dar; por la prdida fortuita del cuerpo cierto que se deba. Aunque el legislador chileno haya guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin de hacer o de no hacer, procediendo entonces determinar la suerte de la obligacin correspectiva. Si se aplicaran por analoga o extensivamente los arts. 1550 y 1820 del cdigo civil chileno, resultara que tambin en las obligaciones de hacer y de no hacer el riesgo sera para el acreedor; res perit creditori. Algunos autores consideran que tal alternativa debe ser rechazada. Ello en razn de que dicho principio estara desprestigiado, como lo demuestra el derecho instante en que debi entregrsele, aun cuando no se haya verificado la tradicin, no ser que el deudor sea moroso en entregrsela; en cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de ste ltimo.

comparado. Adems, los fundamentos de los efectos particulares de los contratos bilaterales, llevaran a postular que hoy en Chile, sin que se precise una reforma legal, tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el deudor; res perit debitori. Por ltimo, se sostiene que la estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, y la misma equidad o la buena fe, sirven de asidero a la idea de que extinguida la obligacin de hacer o de no hacer de una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue igualmente la obligacin correlativa del otro contratante.60

Otros juristas chilenos sostienen deba aplicarse en este caso la solucin de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado. Ello as, porque el art. 1550 resistira una aplicacin analgica, dado su fundamento histrico; siendo una disposicin extrada del cdigo francs, reflejo del principio res perit domino. Tal doctrina, se sostiene, no tiene nada que ver con las

obligaciones de hacer y no hacer. Adems, es un precepto plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud. Por otro lado, es la solucin que el cdigo chileno da para el caso de imposibilidad de la obligacin de hacer en la confeccin de obra material que tratare ms adelante (arts. 1996 y 2000).61

El cdigo argentino, dispone en cuanto a las obligaciones de hacer, que si cuando se produjo la imposibilidad sin culpa del deudor, se haba hecho parte del trabajo encomendado, el acreedor deber pagar la parte hecha, siempre que de algn modo le aprovechase ese cumplimiento parcial (art. 627: Si el hecho resultare imposible
sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razn de ella hubiere recibido.).62

Asimismo, la disposicin del art. 889 del cdigo civil argentino es una consecuencia del principio que no puede haber deuda sin que haya una cosa debida. Si ella desaparece, desaparece tambin la obligacin, puesto que no hay objeto sobre que recaiga la obligacin. Tambien para este cdigo entonces, es en el caso en que no hay culpa del deudor en el que hay verdadera extincin, pues
60

LOPEZ SANTA MARIA, Los contratos, Parte general, Tomo II, Santiago de Chile, 1998.

61

ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pg. 993. LLERENA, ob. cit., pgs. 411 y ss.

62

se considera que si la imposibilidad de la prestacin viene por culpa del deudor, o cuando ste ha cargado los riesgos del caso fortuito, la obligacin slo se convierte en la de pagar daos y perjuicios:
Art. 889: Si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses.

Para el derecho brasileo, si la imposibilidad sobreviniente a la conclusin del negocio jurdico, no es imputable al deudor por su culpa -entendida en sentido amplio-, ste se libera:
Art. 865 del codigo de 1916 y art. 234 del nuevo codigo: Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes. Se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente, mais as perdas e danos. Art. 879: Se a prestao do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa do devedor, responder este pelas perdas e danos.; el nuevo codigo: Art. 248. Se a
prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos.

Y al igual que en el derecho argentino, el acreedor tambin se libera, como el deudor, de la contraprestacin, y si ya la haba realizado, tiene accin para repetirla. Como se puede apreciar, la distincin entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento contractual, se encuentra claramente establecida en los arts. 879 del codigo anterior y 248 del nuevo cdigo brasileo, en el supuesto de una obligacion de hacer. Cualquiera sea la imposibilidad que resulta de culpa del deudor, responde ste por prdidas y daos. Si la imposibilidad fue causada sin culpa del deudor, la obligacin se resuelve. Para el caso de las obligaciones de dar cosa cierta, la prdida de cosa cierta, produce tambien la consecuencia de hacer nacer el derecho a la resolucin del negocio jurdico, correspondiendo al deudor probar el hecho de la prdida,

que incluye la total destruccin; y no haber tenido culpa en ello. La resolucin comporta que el deudor restituya lo que recibi del acreedor. Si hay culpa del deudor, la resolucin se produce, pero el acreedor tiene derecho al equivalente ms prdidas y daos. En los arts. 865, 1 par. anterior y 234 1 par. nuevo, como se ve, se contempla el derecho a la resolucin, por cuyo ejercicio puede el acreedor repetir lo que prestara. Si hubo culpa del deudor (art. 865, 2 par. y 234 2 par.), no tiene derecho a la resolucin, y el acreedor tiene derecho a reclamar el equivalente con ms las prdidas y daos. Adems, cuando se hace referencia a la culpa del deudor, debe entenderse comprendida en ella, la de su representante legal o voluntario, o de su servidor o auxiliar.63 Es de destacar, por ultimo, en el proyecto de codigo civil argentino de 1998, la importancia dada al deber de buena fe como regulador de las obligaciones de las partes64, incluso con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato:
"Art. 1063.- Deber de buena fe. Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) La determinacin de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulacin de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitucin y la reparacin de daos, en cuanto correspondan una vez producida la extincin del contrato segn lo previsto en el Captulo XII de este Ttulo. c) La interpretacin y el cumplimiento de tales obligaciones."

Lo mismo se observa en el nuevo codigo civil de Brasil, en el capitulo correspondiente a las disposiciones generales de los contratos: Art. 422: Os contratantes sao obrigados a guardar,
assim na conclusao do contrato, como em sua execucao, os principios de probidade e boa-fe., disposicion que no era prevista en el

codigo civil de 1916.

2.a.2 El caso de expropiacin por causa de utilidad pblica

63

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., pgs. 80 y ss.

64

Sobre este argumento, vease CARDILLI, La <buona fede> come principio di diritto dei contratti, cit., pags. 170 y ss.

Conforme sostiene la doctrina argentina, el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, la cual hace imposible el pago, se encuentra comprendido en la prdida de la cosa, que contempla el art. 891 del cdigo civil argentino. Si no se ha hecho tradicin de la cosa, ni el acreedor puede exigir el precio de la expropiacin ni el deudor obligarle a recibirlo en lugar de la cosa, salvo el convenio explcito o implcito de las partes. Y por el art. 895 del mismo cuerpo legal, en caso de compra, si el precio ha sido pagado, se dispone expresamente su devolucin, si no se puede entregar la cosa vendida, o si no se puede prestar el hecho:

Art. 891: La cosa que deba darse, slo se entender perdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia. Art. 895: En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida.65
Es decir, que en algunos casos la responsabilidad puede aparecer limitada a cierto monto o determinado contenido, como ocurre, en la rbita contractual, en caso de expropiacin (tambien art. 11 de la ley 13.264 en Argentina).66

La doctrina brasilea en este caso afirma que si el deudor, en virtud de imposibilidad, adquiere pretensin a indemnizacin, o recibe indemnizacin por el dao sufrido, puede el acreedor ejercer el derecho a la cesin de la pretensin o exigir directamente la indemnizacin. Si el contrato es bilateral, la parte que se libera del deber de prestar pierde el derecho a la contraprestacin, salvo si por la imposibilidad responde el que tena que contraprestar. El deudor soporta el riesgo del precio, pierde la pretensin a la contraprestacin porque dej de ser deudor de su propia prestacin. Si el acreedor se hace titular del derecho a cesin de la pretensin a indemnizacin, o de pretensin a indemnizacin, contina deudor de la contraprestacin. Le cabe escoger entre exigir la cesin de pretensin a
65

Adems, la nota al art. 895 aclara: Por el Derecho romano y por el Derecho de las Partidas, cuando el pago se haca imposible por prdida de la cosa sin culpa del deudor, la obligacin se extingua slo para el deudor, quedando el acreedor obligado. As, cuando la cosa comprada, hallndose an en poder del vendedor se perda por un caso fortuito, no pereca para su dueo sino para el comprador, el cual deba pagar el precio. La razn era que las cosas perecen para sus dueos, cuando son acreedores de las mismas cosas; pero no cuando son deudores, pues el deudor de cosa cierta se libera de la obligacin de entregarla si la cosa perece sin su culpa. Nosotros hemos combatido estas falsas teoras en la nota al art. 578.
66

LLERENA, ob. cit., pgs. 411 y ss.; tambin ALTERINI, Responsabilidad civil, Buenos AiresArgentina, 1992, pg. 199.

indemnizacin, o la indemnizacin, ms la disminucin del valor de la prestacin, y contraprestar por entero, o, si es posible, su contraprestacin hasta equivaler a lo que recibe, o nada exigir ni contraprestar. Si el acreedor ya haba cumplido su prestacion, tiene, en caso de imposibilidad sin resarcimiento, la accin de enriquecimiento injustificado. La restitucin o indemnizacin, por parte del deudor liberado, tiene que realizarse segn los precisos principios de enriquecimiento injustificado.67 De la misma manera dispone el cdigo alemn, art. 281: Si
a consecuencia de la circunstancia que hace imposible la prestacin obtiene el deudor una indemnizacin o una pretensin de indemnizacin por el objeto debido, el acreedor puede exigir la entrega de lo recibido como indemnizacin o la cesin de la pretensin de indemnizacin. Si el acreedor tiene pretensin a la indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento, si hace uso de los derechos sealados en el prrafo primero, se aminora la indemnizacin que ha de pagrsele en el valor de la indemnizacin o prestacin de la indemnizacin obtenida.; y el art. 323 del mismo cdigo agrega: (...) Si la otra parte exige, segn el pargrafo 281, entrega de la indemnizacin obtenida por el objeto debido o cesin de la pretensin de indemnizacin, queda obligada a la contraprestacin; sta se aminora, sin embargo, de conformidad con los pargrafos 472 y 473, en la medida que el valor de la indemnizacin o de la pretensin de indemnizacin quede por debajo del valor de la prestacin debida. Siempre que se haya efectuado la contraprestacin no debida segn estas disposiciones, lo pagado puede ser repetido segn las disposiciones sobre la entrega de un enriquecimiento injusto.

2.b El incumplimiento imputable: Resarcimiento del dao 2.b.1 Sistemas de extensin de la reparacin Conforme sostiene el jurista argentino A. Alterini68, entorno a la extensin del deber de reparar, en derecho comparado pueden alinearse tres sistemas fundamentales segn ponderen o no, como circunstancia determinante, la subjetividad del responsable: a) Sistema objetivo: representado por el cdigo civil alemn, art. 249 en materia contractual:

Quien est obligado a la indemnizacin de

67

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., pgs. 111 y ss. ALTERINI, ob. cit., pags. 180 y ss.

68

daos ha de reponer el estado que existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido.(...).
El carcter objetivo de este sistema est

determinado porque el grado de subjetividad del agente dolo o culpa- no influye para calibrar la medida de los daos resarcibles; b) Sistema subjetivo: se ubica en este sector el cdigo suizo de las obligaciones, pues la medida de la culpabilidad determina la extensin del resarcimiento; c) Sistema mixto:

encabezado por el cdigo civil francs criterio de Pothier-, el que traza una lnea demarcatoria entre la responsabilidad dolosa o culposa en el incumplimiento contractual, arts. 1150 y 1151 de ese cdigo:

Art. 1150: Le dbiteur nest tenu que des dommages et intrets qui ont t prvus ou quon a pu prvoir lors du contrat, lorsque ce nest point par son dol que lobligation nest point excute. El deudor no est obligado, satisfacer ms daos intereses que los previstos, que se han podido preveer al hacerse el contrato, excepto en el caso en que la falta de cumplimiento proceda de su mala fe.

Art. 1151: Dans le cas meme o linexcution de la convention rsulte du dol du dbiteur, les dommages et intrets ne doivent comprendre lgard de la perte prouve par le crancier et du gain dont il a t priv que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la convention. En este ltimo caso los daos que por prdidas faltas de ganancias se deban al acreedor, no pueden exceder de lo que sea consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento del contrato.69
69

El cdigo civil francs dispone adems: Art. 1136: Lobligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqua la livraison, peine de dommages et intrets envers le crancier; La obligacin de dar, comprende la de entregar la cosa y conservarla hasta su entrega, pena de indemnizar los daos intereses al acreedor.; Art. 1142: Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrets, en cas dinexcution de la part du dbiteur. Toda obligacin de hacer de dejar

En el mismo sentido, el art. 1228 del cd. civ. italiano de 1865: Il debitore non tenuto se non ai danni che sono stati preveduti, o che si sono potuti
prevedere al tempo del contratto, quando linadempimento dellobbligazione non derivi da suo dolo.;

el art. 1225 del cd. civ. italiano de 1942: Se linadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno que poteva prevedersi nel tempo in cui sorta lobbligazione.; y el art. 1107 del cd. civ. espaol: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.

El derecho argentino se subsume en este ltimo sistema, sobre todo porque atribuye extensin distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en los culposos.70 En efecto, en el cdigo civil argentino, la
de hacer, se convierte en indemnizacin de daos intereses en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor. ; y el cdigo italiano de 1865: Art. 1218: Chi ha contratto una obbligazione, tenuto ad adempierla esattamente e in mancanza al risarcimento dei danni.; Art. 1227: I danni sono in genere dovuti al creditore per la perdita sofferta e pel guadagno di cui fu privato, salve le modificazioni ed eccezioni in appresso stabilite.; Art. 1229: Quantunque linadempimento dellobbligazione derivi da dolo del debitore, i danni relativi alla perdita sofferta dal creditore ed al guadagno di cui fu il medesimo privato, non debbono estendersi se non a ci che una conseguenza immediata e diretta dellinadempimento dellobbligazione.; Art. 1230: Quando la convenzione stabilisce, che colui il quale mancher di eseguirla, debba pagare una determinata somma a titolo di danni, non si pu attribuire allaltra parte una somma maggiore o minore. Lo stesso ha luogo, se laccertamento dei danni fatto sotto forma di clausola penale, o mediante caparra data al tempo del conchiuso contratto.

70

ALTERINI, ob. cit., pg. 181; el cdigo uruguayo dispone: Art. 1551: Si la cosa cierta y determinada perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio y a los daos y perjuicios. (...).; Art. 1555: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.; Art. 1338: Toda obligacin de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daos y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor. Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho en contravencin de la obligacin y puede obtener autorizacin judicial para destrurlo a costa del deudor, sin perjuicio del resarcimiento de daos si hubiere lugar; Art. 1431, inciso 2 (parte final): La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra a la ejecucin de la convencin, cuando es posible o pedir la resolucin con daos y perjuicios (...).; Art. 1334: La obligacin de entregar la cosa contiene la de conservarla como buen padre de familia, hasta que la tradicin se verifique, so pena de daos y perjuicios.; Art. 1346: El deudor no responde sino de los daos y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, cuando no ha provenido de dolo

inejecucin de la obligacin puede venir por dolo del deudor, o por su culpa (art. 511: El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla.), sin que en esto haya dolo; en el primer caso, hay fraude; es decir, intencin de daar; mientras que en el otro caso puede haber culpa en el sentido del artculo 512 y nota al mismo, sin haber intencin fraudulenta. Por esto es que el cdigo argentino determina separadamente los dos casos en los artculos 506: El deudor, es responsable al acreedor de los daos e intereses
suyo la falta de cumplimiento de la obligacin. An en el caso de que la falta de cumplimiento provenga de dolo del deudor, los daos y perjuicios que no estn fijados por la ley o convenidos por los contratantes, no deben comprender, respecto de la prdida sufrida por el acreedor y el lucro de que se le ha privado, sino lo que ha sido consencuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento.; el cdigo de Costa Rica: Art. 700: Toda obligacin de hacer que exige indispensablemente la accin del deudor, lo mismo que la obligacin de no hacer, se convierte en indemnizacin de daos y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.; 704: En la indemnizacin de daos y perjuicios slo se comprendern los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, se hayan causado o deban necesariamente causarse.; el cdigo de Nicaragua: Art. 1852: Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estar ste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses.; Art. 1860: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. ; Art. 1866: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; Art. 2172: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.; el cdigo espaol: Art. 1101: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.; Art. 1124: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. (...); el cdigo de Puerto Rico: Art. 1902: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.; 1054: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.; 1060: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.; el cdigo cubano: Art. 1101: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.; Art. 1107: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo, responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; el cdigo de Panam: Art. 986: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.; Art. 992: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constiturse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo, responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; el cdigo alemn: Art. 249: Quien est obligado a la indemnizacin de daos ha de reponer el estado que existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido.(...).; Art. 252: El dao a indemnizar comprende tambin el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que poda esperarse con verosimilitud segn el curso normal de las cosas o segn las circunstancias especiales del caso-, en especial segn las medidas y previsiones adoptadas.; Art. 254: Si en la produccin del dao ha concurrido culpa del perjudicado, la

que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin. y 511, y la simple mora (art. 508 y comentario al

521). La necesidad de distinguir si en la inejecucin de la obligacin ha mediado dolo o no, est en que esto servir para determinar el grado de responsabilidad del deudor.71 El proyecto de cdigo civil argentino de 1998, en conformidad con la terminologa que adopta en el caso de imposibilidad de cumplimiento de la prestacin no
obligacin a la indemnizacin, as como la cuanta de la indemnizacin a prestar, depende de las circunstancias, en especial de hasta qu punto el dao ha sido causado preponderantemente por una u otra parte.(...).; Art. 256: Quien est obligado a la indemnizacin de gastos ha de pagar intereses de la suma gastada o, si han sido gastados objetos distintos del dinero, de la suma a pagar como indemnizacin de su valor, desde el momento del gasto. Si se han hecho gastos en un objeto que ha de entregarse al obligado a la indemnizacin, no han de satisfacerse intereses por el tiempo en que queden para el titular de la indemnizacin, sin contraprestacin, los provechos o los frutos del objeto.; Art. 276: El deudor, en tanto no est determinada otra cosa, ha de responder del dolo y de la culpa. Obra culposamente quien desatiende la diligencia exigible en el trfico. (...) La responsabilidad a causa de dolo no puede ser anticipadamente dispensada al deudor.; Art. 280: Siempre que la prestacin se haga imposible a consecuencia de una circunstancia de que ha de responder el deudor, ste ha de indemnizar al acreedor el dao causado por el no cumplimiento. (...):; Art. 324: Si la prestacin que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la otra parte, conserva aqulla su pretensin a la contraprestacin. Debe, sin embargo, tolerar que se le impute aqullo que ahorre a causa de la liberacin de la prestacin o aqullo que adquiera o deje maliciosamente de adquirir mediante ulterior utilizacin de su actividad de trabajo. Lo mismo vale si la prestacin que incumbe a una parte se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder, en un tiempo en el que la otra parte est en mora en cuanto a la aceptacin.; Art. 325: Si la prestacin que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder, la otra parte puede exigir indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento o desistir del contrato. (...).; el cdigo de Mxico: Art. 2017: En los casos en que la obligacin de dar cosa cierta importe la traslacin de la propiedad de esa cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudor, se observarn las reglas siguientes: I. Si la prdida fue por culpa del deudor, ste responder al acreedor por el valor de la cosa y por los daos y perjuicios; (...).; Art. 2104: El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, ser responsable de los daos y perjuicios en los trminos siguientes (...).; Art. 2107: La responsabilidad de que se trata en este Ttulo, adems de importar la devolucin de la cosa o su precio, o la de entrambos, en su caso, importar la reparacin de los daos y la indemnizacin de los perjuicios.; Art. 2110: Los daos y perjuicios deben ser consecuencia inmediata e directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.; Art. 2112: Si la cosa se ha perdido, o ha sufrido un detrimento tan grave que, a juicio de peritos, no pueda emplearse en el uso a que naturalmente est destinada, el dueo debe ser indemnizado de todo el valor legtimo de ella.; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1434: El que celebra un contrato, no slo est obligado a concluirlo, sino tambin a resarcir los daos que resulten directamente de la inejecucin o contravencin por culpa o dolo de la parte obligada.; Art. 1443: Los daos y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse, y se deben desde que el deudor se ha constitudo en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.; el cdigo peruano III (1936): Art. 1185: Si la imposibilidad se origina por culpa del deudor, ste quedar obligado a satisfacer los daos y perjuicios.; Art. 1320: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo contraviniere a ellas.; Art. 1323: Los daos y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin, como efecto directo e inmediato.; el cdigo italiano de 1942: Art. 1225: Se linadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno que poteva prevedersi nel tempo in cui sorta lobbligazione.; el cdigo de Guatemala III (1963): Art. 1331:

imputable al deudor, en materia de responsabilidad alude a causas que comprometen la responsabilidad del deudor, o la responsabilidad de una de las partes: Art. 897.- Si la

imposibilidad total o parcial de cumplir obedece a causas que comprometen la responsabilidad del deudor, debe reparar los daos conforme a lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro.; Art. 996.- En los casos previstos en los artculos anteriores, si la imposibilidad total o parcial de cumplir obedece a causas que comprometen la responsabilidad de una de las partes, sta queda tambin obligada a reparar los daos conforme a lo dispuesto en el Ttulo IV de este
(...) 2 Si la prdida fue por culpa del deudor, ste responder al acreedor por el valor de la cosa y los daos y perjuicios; (...).; Art. 1434: Los daos que consisten en las prdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.; el cdigo de Bolivia III (1975): Art. 339: El deudor que no cumple exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestacin por una causa que no le es imputable.; Art. 345: El resarcimiento slo comprende el dao previsto o que ha podido preverse si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor.; Art. 346: Aunque haya dolo del deudor el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.; Art. 741: I. Cuando la obra adolece de vicios o no rene la cualidades prometidas, el contratista debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas, y resarcir el dao ocasionado por su culpa.(...); Art. 568: I. En los contratos con prestaciones recprocas cuando una de las partes incumple por voluntad la obligacin, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms es resarcimiento del dao; o tambin puede pedir slo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijar el juez, y no hacindose efectiva la prestacin dentro de ese plazo quedar resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el dao.(...).; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Art. 1167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligacin, la otra puede a su eleccin reclamar judicialmente la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo, con los daos y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.; Art. 1153 y 1264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contradas. El deudor es responsable de daos y perjuicios, en caso de contravencin.; Art. 1163 y 1274: El deudor no queda obligado sino por los daos y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebracin del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligacin no proviene de su dolo.; Art. 1164 y 1275: Aunque la falta de cumplimiento de la obligacin resulte de dolo del deudor, los daos y perjuicios relativos a la prdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin.; en el cdigo de Per IV (1984): Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: (...) 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. (...) ; Art. 1154: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. (...).; Art. 1155: Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. (...). Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor.; Art. 1321: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.;Art. 1322: El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,

Libro.; y ademas prescribe: Art. 1602.- La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa.; Art. 1603. La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar.; Art. 1604.- Para la apreciacin de la diligencia se aplican las siguientes reglas: a) Cuanto mayor es el deber de obrar con
tambin es susceptible de resarcimiento.; Art. 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.; Art. 1428: En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. (...).; Art. 1432: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y ste no puede exigir la contraprestacin y est sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios. Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber satisfacer la contraprestacin, correspondindole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin.; el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 421: El deudor responder por los daos y perjuicios que su dolo o culpa irrogare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin. Habr culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligacin y que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La responsabilidad por dolo no podr ser dispensada de antemano.; Art. 422: El deudor responder por el dolo o culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiera utilizado en el cumplimiento de la obligacin. Podr convenirse la dispensa de esta responsabilidad.; Art. 425: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Art. 478: Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzosa, a no ser que fuere necesaria violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso, el acreedor podr pedir perjuicios e intereses.Art. 722: Si la prestacin a cargo de una de las partes se hace imposible por su culpa, la otra podr cumplir su obligacin, exigiendo daos e intereses, o resolver el contrato resarcindose de aqullos.Art. 725: En los contratos bilaterales, el incumplimiento por una de las partes autoriza a la que no sea responsable de l, a pedir la ejecucin del contrato, o su resolucin con los daos e intereses, o ambas cosas. (...).
71

LLERENA, ob. cit., tomo 2, pgs. 401 y ss. Por otra parte, CASIELLO, J., El principio de la responsabilidad por culpa en el cdigo civil de Dalmacio Vlez Sarsfield, en Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano, ob. cit., pgs. 384 y ss., sostiene que en la legislacin de la Repblica Argentina puede apreciarse a grandes rasgos- una evolucin en cierta medida similar, en materia de responsabilidad civil, a la experimentada en la codificacin italiana. As, de la adhesin al principio de la responsabilidad por culpa que campea en todos los preceptos del Cdigo de Vlez Sarsfield, se pasa, en manera progresiva, a admitir otras fuentes o causas de atribucin del deber de responder por daos. La doctrina y la jurisprudencia, hacindose eco de las nuevas ideas, coadyuvan a ese resultado. Y el proceso culmina con la reforma legislativa de 1968 Ley 17.711- que claramente incorpora al viejo cdigo de Vlez Sarsfield, sin renegar de las normas de imputacin subjetiva, el principio del riesgo creado como factor atributivo de responsabilidad. El ilustre codificador argentino, que redacta su Cdigo en la segunda mitad del siglo pasado, no poda apartarse en esta materia, del pensamiento rector en su poca. Y fiel a las ideas clsicas, que venan del evolucionado derecho romano de los tiempos de la Repblica, adopta, el sistema de la responsabilidad con base en la culpa. Esta solucin subjetiva del Cdigo de Vlez, se aprecia con claridad tanto en el mbito de la responsabilidad extracontractual como en el caso de la responsabilidad contractual o por incumplimiento de obligaciones convencionales. Los arts. 506 (responsabilidad por dolo), 508 (responsabilidad por mora que debe ser necesariamente imputable, 513, ltima parte); y 511, que impone al deudor el pago de daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplir la obligacin -, establecen con claridad una estructura subjetiva, con base en la culpa en el tema de la responsabilidad contractual. Adems, la culpa determina la imputacin al deudor del caso fortuito, y son innumerables, dentro de las figuras contractuales especficas, las disposiciones normativas del Cdigo de Vlez que atribuyen responsabilidad a uno u otro de los contratantes, en funcin de la culpa personal. En el mismo sentido, BREBBIA R., ob. cit., pg. 374 y ss., quien agrega:

prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible. b) En las relaciones jurdicas que suponen una confianza especial, se toma en cuenta la condicin propia del agente. c) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo.; Art. 1605.- El dolo, como factor de atribucin de responsabilidad, consiste en el incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso. El autor doloso tambin responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en razn de la culpa.; Art. 1606.- La responsabilidad se denomina objetiva si, conforme a la ley o a la estipulacin de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla.

En el derecho brasileo, por el contrario, y en conformidad con el codigo civil de 1916, en la estimacin de la indemnizacin no se toman en cuenta grados de culpa, ni culpa y riesgo, o dolo y culpa o riesgo, o dolo, culpa y riesgo, sino daos en relacin a causas. A la base del deber de indemnizar est el inters del ofendido, de la persona cuya patrimonio o personalidad sufre un dao. El responsable debe reparar el dao causado, sin que pueda el juez atenuar o agravar la responsabilidad conforme a la falta del responsable. Se responde entonces por el dolo como se responde por la culpa. Ello en conformidad con lo dispuesto en el derecho alemn y en contra del cdigo civ. francs, que, como vimos, dispone en el art. 1150, as como del cdigo de Prusia (I, 5, par. 288, y 6, par. 1 s.), de Austria, par. 1324, y del cd. suizo de las obligaciones, art. 43. En derecho brasileo la gravedad de la falta, por ende, no influye, y tampoco la situacin econmica del ofensor.72 El cdigo civil de 1916, apenas excepcionalmente, en el art. 1057, distingue entre incumplimiento doloso o culposo para definir la responsabilidad del incumplidor. Si el negocio es
El art. 1067 C.C., situado en el Ttulo de los Actos Ilcitos pero aplicable en todo el mbito de la responsabilidad civil, determina que: no habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. A su vez, la norma del art. 1109, inspirada en el art. 1382 C.C. francs, establece que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa no negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Adems, sostiene: Constituye un principio general de derecho que se responde no solo por hecho propio sino por el hecho de las personas cuya representacin se tiene o estn bajo su dependencia. El art. 113 ap. 1 sienta esta regla en el derecho argentino estableciendo la responsabilidad del principal por los daos causados por las personas que estn bajo su dependencia. En los arts. 1114 y ss. se legisla sobre la responsabilidad de los padres, tutores y curadores, con relacin a sus hijos, pupilos o curados (arts. 1115 y 1117); de los directores de colegio y maestros artesanos con relacin a sus alumnos (art. 1117 ap. 2); etc.
72

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., pgs. 206 y ss.

bilateral, visto que ambas partes tienen derechos y deberes recprocos, responden en pi de igualdad por culpa y por dolo.73 El nuevo cdigo civil brasileo, dispone de la misma manera en el art. 392, y ademas preve en materia de responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones de hacer: Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o

devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. (correspondiente con el art. 880 del codigo de 1916) .

2.b.2 El dao emergente y el lucro cesante

Segn la doctrina chilena, dao y perjuicios son trminos sinnimos, y son definidos como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral. En materia contractual, es el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante. O sea, se limita a daos al patrimonio, porque por regla general en el derecho chileno, aunque se discute actualmente, no se indemniza el dao moral en materia contractual.74 En cuanto a la relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao, debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos trminos que entre el hecho ilcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la

73

DINIZ, ob. cit., pgs. 191 y ss.

74

ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pgs. 732 y ss., afirma que en otros Pases, la polmica sobre la inclusin del dao moral en la indemnizacin contractual, contina, pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en este punto entre las dos clases de responsabilidad. En Chile, la jurisprudencia y doctrina en su mayora han declarado que en materia contractual no es indemnizable el dao moral. Se basan en que la ley no ha contemplado expresamente la indemnizacin del dao moral, y no existe en el Ttulo 12 una disposicin como el Art. 2329 en materia extracontractual de que todo dao debe ser reparado. Por el contrario, el art. 1556 limita la indemnizacin al dao emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales. Es efectivo que el sistema de la indemnizacin contractual excluye la reparacin del dao moral puro, es decir, el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, se sostiene, nada autoriza a excluir el dao moral con repercusin material, como una incapacidad para el trabajo, por ej., porque ste es evidentemente un dao econmico, includo en el dao emergente y lucro cesante del art. 1556. Se propugna por ello, una revisin legislativa que termine con una discriminacin considerada odiosa, aconsejndose al mismo tiempo, la toma de los resguardos necesarios, a fin de evitar abusos en la materia.

eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables, conforme a los arts. 1556 y 1558:
Art. 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exeptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. Art. 1558: Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
En conformidad con ello, los tribunales chilenos han decidido reiteradamente la no indemnizacin del dao indirecto en materia contractual.75
75

El cdigo de Honduras III (1906) dispona: Art. 1360: Quedan sujetos a la indemnizacin de los

daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas. Art. 1366: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin, y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin. El cdigo boliviano de 1830: Art. 727: La obligacin de dar trae consigo la de entregar la cosa y conservarla ilesa hasta su entrega, bajo la pena convencional que se haya impuesto, y en defecto de sta, la de satisfacer daos e intereses al acreedor por autoridad judicial.; Art. 735: De toda obligacin de hacer resultan daos e intereses en caso de faltar el obligado.; Art. 742: Los daos e intereses debidos al acreedor nacen en general de la prdida que se ha sufrido y de la ganancia de que ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones siguientes.; Art. 743: El deudor no est obligado ms que a los daos e intereses que han sido previstos o han podido preverse desde el contrato, en caso de que la obligacin no haya dejado de cumplirse por dolo suyo.; Art. 744: Aun en el caso de que por dolo del deudor no haya tenido cumplimiento la convencin, los daos e intereses no deben comprender, con respecto a la prdida experimentada por el acreedor o la ganancia de que ha sido privado, ms que lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la convencin.; y el cdigo peruano II de 1852, calificado por GUZMAN BRITO, ob. cit., pg. 329,

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1556 del Cdigo chileno, el valor de la indemnizacin debe ser, por lo tanto, igual a la prdida o perjuicio que el acreedor experimenta con motivo de la no ejecucin; y esta prdida o perjuicio consiste en dos hechos diferentes que la indemnizacin debe comprender: una disminucin real del patrimonio del acreedor, a que se ha dado el nombre de dao emergente; y la privacin de una ganancia o utilidad que el acreedor tena el derecho de alcanzar en virtud de su crdito, llamado por eso lucro cesante. Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables, pero la ley no los ha definido. La distincin entre ambos deriva de que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin. Se acostumbra citar un ejemplo clsico que permite distinguirlos: se contrata a una compaa extranjera para una representacin en el pas, que posteriormente cancela el viaje. El dao emergente es la totalidad de los gastos en que incurri el empresario por contratacin de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc.; y el lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas. El lucro cesante suele resultar difcil de probar, porque el dao debe ser cierto, y en el lucro cesante siempre se alega un hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia; queda entregado enteramente entonces al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra ocurrido. Sin perjuicio de ello, el lucro cesante puede ser excludo por la ley, como lo seala expresamente el art. 1556, o por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por los tribunales. Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente se encuentra en el arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no poda saber (arts. 1930, 1932 y 1933).76

Como se sostuvo en la primera parte del presente trabajo, estas expresiones (damnum emergens-lucrum cessans) no fueron usadas por los jurisconsultos romanos, sino por los jurisconsultos modernos. Los Romanos utilizaban los trminos id quod interest, quanti mea interest, quanti ea res est, si bien hacan la distincin entre el dao y el lucro; y por regla general, lo mismo que en el derecho moderno la indemnizacin deba comprender uno y otro porque deba darse al acreedor todo el inters que l tena, id quod interest, en el cumplimiento completo y exacto de la obligacin. El art. 1556 del cdigo chileno, que guarda conformidad con los arts. 1147 y 1149 del cdigo francs, reproduce el principio tradicional, fundado en la naturaleza misma de las cosas:
como la primera codificacin iberoamericana endgena, dispona: Art. 1265: El que celebra un contrato, no solo est obligado cumplirlo, sino tambien resarcir los daos que resulten directamente de la inejecucion contravencion por culpa dolo de la parte obligada.; Art. 1269: Los contratantes estn obligados evitar el dolo y la culpa lata, en todos los contratos, y responder por sus consecuencias.; Art. 1270: Se presta la culpa leve en los contratos en que la utilidad es reciproca entre las partes.; Art. 1272: Se entiende por daos los menoscabos sufridos, y las ganancias que se han dejado de obtener.

76

ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pgs. 733 y ss.

Art. 1147: Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement de dommages et intrets, soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui etre impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part. El deudor, en los casos que proceda, ser condenado al pago de daos e intereses, bien con motivo de la falta de cumplimiento de la obligacin, por causa de su retraso en llevarla cabo, siempre que no justifique que el no cumplimiento, procede sin haber mala f por su parte, de causas extraas su voluntad, que no pueden serle imputadas. Art. 1149: Les dommages et intrets dus au crancier sont, en gnral, de la perte quil a faite et du gain dont il a t priv, sauf les exceptions et modifications cic-aprs; Las indemnizaciones intereses que el acreedor tiene derecho, consisten en cantidades anlogas las prdidas que haya sufrido, y las ganancias de que se hubiese visto privado, salvas las modificaciones y excepciones que se refieren los artculos siguientes.
La determinacin, en cada caso, de lo que forma el dao emergente y el lucro cesante, entra necesariamente en el dominio del hecho, cuya apreciacin corresponde a los jueces del pleito a que ella pueda dar lugar.77

El cdigo argentino, por su parte, ha fijado reglas para determinar qu se debe entender por daos y perjuicios, reglas a las cuales debe sujetarse el juez, no obstante, se considera que no deben desecharse los principios de equidad para determinar el monto de esa responsabilidad, ya que no siempre la culpabilidad en la falta de cumplimiento de una obligacin es igual en todos los casos y en todas las personas. La ley ve la falta de cumplimiento, y establece el principio general que el deudor debe responder de los daos y perjuicios ocasionados por la morosidad o por el no cumplimiento, ya sea que esto provenga del dolo o de la culpa (arts. 506, 508, 511, etc.). Sin embargo, se sostiene que la apreciacin pecuniaria de esos perjuicios no est ni puede estar sujeta a principios fijos y uniformes. El juez tiene en sto un poder discrecional dentro de los lmites marcados en lo que puede haber entrado en la previsin de las partes. As, por
77

CLARO SOLAR, ob. cit., pgs. 724/726.

ejemplo, no es lo mismo un deudor de mala fe que uno de buena fe; sus responsabilidades se determinan de muy distinto modo. Por otra parte, los daos y perjuicios no deben ser ni un medio de hacer un buen negocio, asegurado contras todas las contingencias de los negocios, ni tampoco servir para que la mala fe de una persona haga sufrir a los otros perjuicios en sus intereses.78 Del mismo modo que en el cdigo chileno, en el derecho argentino, el valor de la prdida sufrida es muy distinto al valor de la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la falta de cumplimiento de la obligacin. La falta de cumplimiento de lo estipulado por parte del deudor, puede hacer experimentar al acreedor dos perjuicios, pecuniarios ambos, pero de distinta naturaleza; el desembolso que ha hecho en la creencia de que el deudor cumplira con su obligacin, gastos que resultan intiles porque el deudor no cumple, es la prdida de que habla la primera parte del artculo 519, dao emergente; la ganancia que el acreedor ha dejado de percibir a causa del no cumplimiento de la obligacin, constituye la ganancia que ha dejado de percibir, lucrum cessans, de que habla la segunda parte del mismo. Partiendo del principio de que todo deudor es responsable de los daos y perjuicios ocasionados por su morosidad, su dolo o su falta en el cumplimiento de las obligaciones que ha contrado, la vista del juez debe estar en hacer que el acreedor se encuentre en lo posible en la misma situacin que si la obligacin se hubiera cumplido. Esto es lo que el legislador se propone con la determinacin de los daos y perjuicios, principio que est formulado asimismo en la Ley 13, tt. 8, lib. 46, D. citada por el codificador en la nota al art. 519: in quantum mea interfuit, id est, quantum mihi abest, quantumque lucrari potui.79
78

LLERENA, ob. cit., pg. 511 y ss., sostiene que En cuanto a la determinacin del quantum a pagar por el deudor, se tiene que dejar al prudente arbitrio del Juez, quien para la determinacin del dao deber inquirir sagazmente cul es el verdadero dao y que esto slo se resarza, et non ex quibusdam machinationibus et inmodicis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur. Ttulo 47, libro 7, Cdigo Romano.
79

LLERENA, ob. cit., pgs. 411 y ss.; el cdigo uruguayo dispone: Art. 1345: Los daos y perjuicios debidos al acreedor, a no ser de los fijados por la ley o convenidos por los contratantes, son en general, de la prdida que ha sufrido, y del lucro de que se le ha privado, con las modificaciones de los artculos siguientes.; el cdigo de Costa Rica: Art. 704: En la indemnizacin de daos y perjuicios slo se

Cabe destacar que la ley 17.711 de reformas al cdigo civil argentino, alude a la reparacin del agravio moral en el nuevo art. 522: En los casos de indemnizacin por responsabilidad

contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. (Texto ordenado por la ley 17.711.); y en el nuevo art. 1078;

pero en este precepto regula la accin por indemnizacin del dao moral. En mbito contractual, por consiguiente,
comprendern los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, se hayan causado o deban necesariamente causarse.; el cdigo de Nicaragua: Art. 1865: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.; el cdigo espaol: Art. 1106: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.; el cdigo de Puerto Rico: Art. 1059: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.; el cdigo cubano: Art. 1106: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.; el cdigo de Panam: Art. 991: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos anteriores.; el cdigo alemn: Art. 249: Quien est obligado a la indemnizacin de daos ha de reponer el estado que existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido.(...).; Art. 252: El dao a indemnizar comprende tambin el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que poda esperarse con verosimilitud segn el curso normal de las cosas o segn las circunstancias especiales del caso-, en especial segn las medidas y previsiones adoptadas.; Art. 254: Si en la produccin del dao ha concurrido culpa del perjudicado, la obligacin a la indemnizacin, as como la cuanta de la indemnizacin a prestar, depende de las circunstancias, en especial de hasta qu punto el dao ha sido causado preponderantemente por una u otra parte.(...).; Art. 256: Quien est obligado a la indemnizacin de gastos ha de pagar intereses de la suma gastada o, si han sido gastados objetos distintos del dinero, de la suma a pagar como indemnizacin de su valor, desde el momento del gasto. Si se han hecho gastos en un objeto que ha de entregarse al obligado a la indemnizacin, no han de satisfacerse intereses por el tiempo en que queden para el titular de la indemnizacin, sin contraprestacin, los provechos o los frutos del objeto.; Art. 324: Si la prestacin que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la otra parte, conserva aqulla su pretensin a la contraprestacin. Debe, sin embargo, tolerar que se le impute aqullo que ahorre a causa de la liberacin de la prestacin o aqullo que adquiera o deje maliciosamente de adquirir mediante ulterior utilizacin de su actividad de trabajo. Lo mismo vale si la prestacin que incumbe a una parte se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder, en un tiempo en el que la otra parte est en mora en cuanto a la aceptacin.; el cdigo de Mxico: Art. 2108: Se entiende por dao la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin.; Art. 2109: Se reputa perjuicio la privacin de cualquiera ganancia lcita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligacin.; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1441: La indemnizacin comprende la reparacin de los daos, o sea el dao emergente, y la de los perjuicios, o sea el lucro cesante, exceptuando los casos en que se limita expresamente a los daos.; Art. 1442: Se entiende por dao la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por no haberse cumplido, o haberse cumplido imperfectamente la obligacin, o por haberse retardado su cumplimiento. Se entiende por perjuicios, la privacin de cualquiera ganacia o provecho que ha dejado de obtenerse por no haberse cumplido la obligacin, o por haberse cumplido imperfectamente o con retardo.; el cdigo peruano III (1936): Art. 1323: Los daos y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin, como efecto directo e

tiene plena vigencia la discordia acerca del carcter reparatorio o resarcitorio- de la obligacin del deudor cuando infiere agravio moral, mxime cuando el nuevo art. 522 faculta al juez a condenar al responsable de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.80 El proyecto de codigo civil argentino, por su parte, dispone:
Art. 1046.La reparacin del dao queda sujeta a estas
inmediato.; el cdigo italiano de 1942: Art. 1223: Il risarcimento del danno por linadempimento o per il ritardo deve comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza inmediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti).; el cdigo de Guatemala III (1963): Art. 1434: Los daos que consisten en las prdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.; el cdigo de Bolivia III (1975): Art. 344: El resarcimiento del dao, en razn del incumplimiento o de retraso, comprende la prdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes.; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Arts. 1162 y 1273: Los daos y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la prdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuacin.; en el cdigo de Per IV (1984): Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: (...) 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. (...) ; Art. 1154: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. (...).; Art. 1155: Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. (...). Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. ; Art. 1156: Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida.; Art. 1321: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.; Art. 1322: El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.; Art. 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.; Art. 1432: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y ste no puede exigir la contraprestacin y est sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios. Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber satisfacer la contraprestacin, correspondindole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin.; el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 450: Los daos comprenden el valor de la prdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de la obligacin. Su monto ser fijado en dinero, a menos que la ley dispusiere otra forma.
80

ALTERINI, ob. cit., pg. 204. BREBBIA, ob. cit., pg. 374, nt. 5, sostiene en cuanto a la indemnizacin del dao moral, que antes de la reforma de 1968 se afirmaba por un sector de la doctrina cree sin razn-, que en materia de responsabilidad contractual y en los hechos ilcitos que no

disposiciones a) El dao debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Captulo, en el Ttulo IV de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato. b) La reparacin incluye tambin el reembolso total o parcial, segn corresponda, de los gastos generados por la celebracin del contrato y de los tributos que lo hayan gravado. c) De haber sido pactada, se aplica la clusula penal con los alcances establecidos en el artculo 1643.; y el Titulo IV dispone: Art. 1584.- La responsabilidad comprende el deber del deudor: a) De procurar al acreedor aquello a que tiene derecho conforme al artculo 678. b) De reparar el dao, en caso de infraccin al deber general de no daar.; Art. 1585.-Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un dao no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un dao, del cual un tercero habra sido responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el dao, si ya se ha producido.; Art. 1586.- El tribunal tiene atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la produccin de dao futuro.; Art. 1587.- El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada.; Art. 1588.- Debe ser reparado el dao causado a un derecho, o a un inters que no sea contrario a la ley, si no est justificado.; Art. 1589.- El dao est justificado: a) Si es causado en el ejercicio regular de un derecho o de una facultad, salvo en el caso del artculo 1676. b) Si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresin actual, injusta y no provocada. c) Si es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no provocado, y de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero. Quien sufre el dao tiene derecho a ser compensado equitativamente por el beneficiado. d) En el mbito de las relaciones de familia, si la admisin de una accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial. e) En el caso de afectar intereses de incidencia colectiva, si corresponde considerarlo socialmente tolerable en razn del inters general. f) Si lo dispone la ley.; Art. 1591.- Se considera que un sujeto hubo de haber conocido la existencia o la inexistencia, presente o futura, de
eran delitos criminales, el dao moral no era indemnizable, llegandose a tal conclusin mediante una interpretacin literal y restringida del art. 1078 (modificado ahora por la reforma de 1968), tesis rechazada por el autor oportunamente.

cierto hecho o situacin, si cualquier otro sujeto, de sus condiciones y en sus circunstancias, que hubiera actuado diligentemente, la habra tenido por cierta, en razn de la informacin a su alcance, o de su grado de probabilidad segn lo que normalmente acontece.; Art. 1600.- En este Cdigo: a) El dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustracin de ganancias, en su caso, en razn de la mengua o la privacin de la aptitud para realizar actividades remunerables. b) El dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas. c) El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnizacin por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona. e) Indemnizacin de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujecin a los criterios del artculo 1609, a favor del titular de un inters cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso.; Art. 1601.- Son reparables el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable.

Asimismo, en el derecho de Brasil, el dao es la efectiva disminucin del patrimonio del acreedor al tiempo en que ocurri el incumplimiento contractual, consistiendo en la diferencia entre el valor actual de ese patrimonio y aqul que tendra si la relacin obligacional fuese exactamente cumplida. Es decir, la diferencia entre la situacin patrimonial actual, provocada por el incumplimiento de la obligacin, y la situacin en que el acreedor se encontrara si no se hubiese producido el acto lesivo. El dao correspondera a la prdida de un valor patrimonial, pecuniariamente determinado. Seran las prdidas y daos el equivalente del perjuicio o del dao soportado por el acreedor, en virtud de que el deudor no cumpli, expresndose en una suma de dinero correspondiente al desequilibrio sufrido por el lesionado. Las prdidas y daos son una consecuencia del incumplimiento del deudor. Habiendo inejecucin de obligacin, el perjudicado tendr derecho a una reparacin que posibilite reequilibrar su posicin jurdica, resarcindole todos los perjuicios,

mediante la estimacin de las prdidas y daos, realizndose la composicin por medio de cierta cuanta en dinero, correspondiente al valor de la prestacin incumplida y a los daos sufridos con ese incumplimiento: asi, el art. 1.059 del cdigo brasileo de 1916 dispone: Salvo as
excees previstas neste Cdigo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Pargrafo nico. O devedor, porm, que no pagou no tempo e forma devidos, s responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigao. De la misma manera dispone el art. 402 del

nuevo codigo, si bien excluye el paragrafo unico.

Para la doctrina brasilera no slo el dao patrimonial es resarcible, ya que, se sostiene, no slo se sufre con las ofensas al patrimonio. Por otro lado, elementos patrimoniales pueden ser tomados como simples medios de obtener aproximativamente la reparacin de daos infligidos a la persona, en el orden intelectual o moral, o en su integridad fsica o psquica, o en cualquier dimensin de la personalidad humana.81 La indemnizacin por dao material consiste en la idea de subrogar la cosa en su equivalente, si se trata de dao moral lo que predomina es la finalidad compensatoria. Sin embargo, la determinacin del perjuicio de afeccin, debe ser razonable, a fin de que no de lugar a pretensiones absurdas. Por ello, el juez debe apreciar hasta dnde el lesionado por el dao material es que sufri. Aqu tambin la indemnizacin no puede tener el objetivo de provocar un enriquecimiento o proporcionar al ofendido una ventaja, debe ser entonces equitativa la reparacin del agravio moral para que no se convierta el sufrimiento en mvil de captacin de lucro. Los adversarios de la indemnizacin del dao moral

sostienen la ausencia, en el cdigo de 1916, de una disposicin que la conceda. Contra este argumento, se pronunci Clvis Bevilqua, con fundamento en el art. 76. Adems, el argumento de los adversarios dej de subsistir, una vez que la constitucin de 1988 admiti el principio de la reparacin del dao moral (art. 5, alneas V y X).82

2.b.3 La extensin del resarcimiento en los cdigos civiles

81

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., tomo 26, pg. 43 DA SILVA PEREIRA, ob. cit., pgs. 318 y ss.

82

En el cdigo chileno, la decisin depende de las circunstancias particulares del caso y debe dejarse al juez una gran margen de libertad en el examen de la cuestin de saber de qu perjuicios deber responder el deudor. En este sentido, se ha efectuado una divisin de los perjuicios en varias clases: directos e indirectos: directos, seran los perjuicios que provienen inmediatamente del no cumplimiento de la obligacin; indirectos, los que son slo consecuencias mediatas, lo cual es bastante impreciso. Los perjuicios verdaderamente directos, son los sufridos con respecto a la cosa que es objeto de la obligacin, y que son, por lo mismo, la consecuencia necesaria de la inejecucin o mala ejecucin de la obligacin del deudor. Adems, los perjuicios directos, propter ipsam rem, se denominan tambin intrnsecos; y los perjuicios indirectos, extrnsecos. Dentro de lo que ha sido objeto verdadero de la falta de cumplimiento de la obligacin, otra divisin es la de perjuicios previstos e imprevistos; previstos son los que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del incumplimiento, y que, por lo mismo, el deudor ha tenido que prever o podido prever al contratar, y son imprevistos, los que se han producido excepcionalmente, de suerte que no han podido ser previstos por el deudor como efecto de su incumplimiento. Es natural y justo que el deudor sea responsable de todos los perjuicios que previ o pudo prever al obligarse. Saber si los daos que se han producido han sido o podido ser previstos en el momento del perfeccionamiento del contrato, pues las partes han podido tener la intencin de contemplar un perjuicio dado, aunque no sea en s mismo natural y ordinario, es una dificultad de hecho para lo cual es imposible dictar reglas generales; y compete a los tribunales resolverla segn las circunstancias.

De acuerdo al art. 1558 del cdigo chileno, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos sern, pues, los que no estn en dicha situacin: Si no se puede imputar dolo al deudor,
slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

Al igual que ocurre con el dao emergente y el lucro cesante es cuestin de las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al criterio del tribunal apreciarlos; por ello se ha fallado que es cuestin de hecho determinar si los perjuicios tienen una u otra calidad. De acuerdo al inc. 1 del art. 1558, en principio, el deudor slo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave), y cuando as se ha estipulado. En efecto, las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen los daos meramente morales, y an los inciertos, etc. Adems, las partes pueden fijar los perjuicios de antemano mediante una clusula penal; y eliminar toda responsabilidad con ciertas

limitaciones. Con mayor razn podrn alterar como estimen conveniente las normas legales.
El sistema indemnizatorio del cdigo chileno, se basa en el cdigo francs, el que, a su vez, se inspir en los jurisconsultos anteriores a l: Dumoulin, Domat, y especialmente, Pothier. Este sistema ha sido juzgado inconveniente, ya que si hay algo difcil es establecer y probar los perjuicios, quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del acreedor en la maraa de las distinciones, en la facultad judicial y en la casustica inevitable descripta. Por ello, el cdigo alemn (art. 249) dio acogida a lo que se llama doctrina de la reparacin integral, que elimina las distinciones antes sealadas y la influencia del dolo como agravante de la responsabilidad; el perjuicio que nunca se indemniza es el que no tiene relacin alguna, ni remota, con el incumplimiento. Sin embargo, esta doctrina se juzga muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la responsabilidad objetiva; por ello ha sido criticada en la misma Alemania y, no obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparacin integral del dao, no ha tenido aceptacin en las restantes legislaciones.83

El cdigo civil argentino ha sentado ciertos principios generales, pero sujetos casi todos a restricciones, segn los casos. Los jueces tienen, pues, que resolver previamente la clase a que pertenece la obligacin que da origen a la indemnizacin, si es obligacin de dar sumas de dinero, si es de dar cosas que no son dinero, si es con el objeto de transmitir la propiedad, o de constituir un derecho real, o de restituir a su dueo la cosa objeto del contrato, etc., y buscar en las reglas especiales a que est sujeta cada clase de obligacin, el medio de resolver sobre la indemnizacin debida.84 Un criterio mayoritario ve en el art. 520 del cdigo argentino la regla general, vigente en el incumplimiento culposo, y en el art. 521 su agravacin que corresponde al incumplimiento doloso. Ello se adecua con el presupuesto subjetivo de la responsabilidad y con la justa distincin de gravedad entre la culpa y el dolo. El art. 520 aprehende las consecuencias inmediatas y necesarias, y el nuevo art. 521 alarga la responsabilidad hasta las mediatas si la inejecucin es dolosa:
Art. 520: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin, con la excepcin del artculo 521.

83

ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pgs. 736 y ss. LLERENA, ob. cit., pg. 511 y ss.

84

Art. 521: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas (Texto ordenado por la ley 17.711).
Precisamente se sostiene que los arts. 520 y 521 se apartan del cdigo francs. El art. 1151 francs prescribe la imputacin de los daos que son consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, esto es los que derivan del hecho sin la interferencia de circunstancias extraas, que se circunscribe a los previstos o previsibles en caso de promediar solamente culpa (art. 1150). En el art. 520 Vlez determin la imputacin de consecuencias inmediatas y necesarias, y en la nota mencion como fuente a Goyena, cuyo proyecto utiliz expresamente estos adjetivos por entenderlos ms precisos que la frmula francesa; adems, el art. 520 es casi un calco de la 1 parte del art. 1016 del Proyecto. El art. 521, provino de Pothier. En el par. 166 de ste se lee que, en caso de dolo de mi deudor, ste es indistintamente responsable de todos los daos e intereses que he sufrido, a los que su dolo ha dado lugar, no slo de aquellos que he sufrido con relacin a la cosa que ha sido objeto del contrato, propter rem ipsam, sino de todos los daos e intereses que he sufrido en relacin a mis otros bienes... El art. 520 imputa las consecuencias inmediatas y necesarias. El nuevo art. 521 abarca nicamente el incumplimiento doloso. De tal manera, el incumplimiento culposo queda cubierto por el mencionado art. 520; la conjuncin si que inicia el art. 521 implica la exclusin (si, y slo si) del incumplimiento culposo de la esfera de su regulacin, y aparta por ello de la responsabilidad emergente las consecuencias mediatas de cualquier tipo que sean.

La consecuencia debe ser inmediata y adems necesaria de la inejecucin, pues no cabe suponer que el y que las liga, englobe, acumulativamente, ambas especies (las inmediatas, y, aparte de ellas, las necesarias). Por lo pronto son inmediatas las consecuencias que derivan del incumplimiento en s mismo, sin la conexin de otro acontecimiento distinto, y tal inteligencia se robustece al tener presente el nuevo art. 521 que, slo si el incumplimiento es doloso, achaca las consecuencias mediatas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 del cd. civ. arg: Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder,
segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales.) Pero no basta que la consecuencia tenga tal

conexin primaria: es menester, adems, que acostumbre suceder segn el orden regular.85

85

ALTERINI, ob. cit., pgs. 250 y ss.; BREBBIA R., ob. cit., pg. 374, nt. 5, en cambio, afirma que con respecto a la extensin del resarcimiento en el caso de incumplimiento de obligaciones que no consisten en la entrega de sumas de dinero, es de hacer notar que la indemnizacin no queda reducida a las consecuencias inmediatas, como con cierta frecuencia se sostiene en la doctrina argentina. El texto del art. 520 C.C. establece para el incumplimiento culposo que deben indemnizarse las consecuencias inmediatas y necesarias, con lo que las consecuencias mediatas y necesarias tambin estn incluidas para este autor.

Se sostiene entonces, que cuando el art. 520 alude a las consecuencias inmediatas no puede hacerlo sino en el sentido del art. 901; porque este ltimo artculo define tales consecuencias en este Cdigo, y carecera de sentido que, cuando emplea el trmino definido, la ley le diera contenido distinto. El adjetivo necesarias no puede aislarse, para comprender su sentido, del adjetivo inmediatas que lo antecede. Slo se imputan al deudor culposo las consecuencias inmediatasnecesarias de su incumplimiento. Estas son las que derivan del hecho en s mismo segn el orden regular o por la conexin de otro hecho que invariablemente lo acompaa-, y, adems, se proyectan como dao intrnseco. Garca Goyena habra usado el vocablo en este sentido. El viejo art. 521 aprehenda los daos extrnsecos slo cuando mediaba dolo, con lo cual descartaba su imputacin en los casos de incumplimiento culposo. Por lo dems, comnmente, el dao extrnseco es consecuencia mediata del incumplimiento, por derivar de la conexin con otro acontecimiento distinto, quedando as excludo del rea del art. 520. La responsabilidad del doloso incluye, en primer lugar, las consecuencias inmediatas. Pero, proyectada la responsabilidad del doloso hasta las consecuencias mediatas, no resulta lgico entender que slo responda de las inmediatas si son a la vez necesarias, es decir intrnsecas. As, las consecuencias inmediatas, que derivan del hecho en s mismo o por la conexin de otro que invariablemente lo acompaa, segn el orden normal de los sucesos, se achacan al incumplimiento doloso, recaigan o no en el objeto de la prestacin, sean intrnsecas o extrnsecas. En cuanto a las consecuencias mediatas, presuponen la interferencia de un acontecimiento distinto entre el hecho generador y el resultado daoso y, tcnicamente, pueden ser previsibles o imprevisibles, caso ste en que se las juzga casuales, y se prolongan en consecuencias remotas que tienen con el hecho una conexin del 3er. o ulterior grado. La imprecisin de la ley de reformas al cdigo argentino (17.711), no especifica cul o cules consecuencias mediatas imputa al deudor doloso. Pero no puede dudarse que ste slo responde por las consecuencias mediatas previstas o previsibles. Se sostiene, por ello, deba considerarse aplicable la definicin del art. 901 y extenderse la responsabilidad a los daos previstos por lo comn el doloso, que deliberadamente incumple los prev- y a los meramente previsibles an no previstos en concreto-, pues ello es congruente con las reglas que gobiernan genricamente la responsabilidad; lo contrario importara dejar al incumplidor doloso en situacin ventajosa frente al incumplidor culposo, para quien la mera previsibilidad es antecedente de imputacin de consecuencias. Adems, el nuevo art. 522 autoriza al Juez a condenar, en la rbita de la responsabilidad contractual, a la reparacin del agravio moral, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Se considera que este precepto ha de ser comnmente aplicado en los casos de incumplimiento doloso, por el mximo reproche que merece la malicia en el sistema legal argentino.86
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ALTERINI, ob. cit., pgs. 250 y ss.; el cdigo uruguayo dispone: Art. 1346: El deudor no responde sino de los daos y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, cuando no ha provenido de dolo suyo la falta de cumplimiento de la obligacin. An en el caso de que la falta de cumplimiento provenga de dolo del deudor, los daos y perjuicios que no estn fijados por la ley o convenidos por los contratantes, no deben comprender, respecto de la prdida sufrida por el acreedor y el lucro de que se le ha privado, sino lo que ha sido consencuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento.; el cdigo de Costa Rica: Art. 704: En la indemnizacin de daos y perjuicios slo se comprendern los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, se hayan causado o deban necesariamente causarse.; el cdigo de Nicaragua: Art. 1866: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; el cdigo espaol: Art. 1106: Art. 1107: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin; el cdigo de Puerto Rico: Art. 1060: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.; el cdigo cubano: Art. 1107: Los daos y

El proyecto de cdigo civil argentino de 1998, prescribe:

Art.

1607.- Consecuencias inmediatas de los hechos son las que suceden segn su curso natural y ordinario. Consecuencias mediatas son las que derivan de la conexin de un hecho con otro distinto. Comprenden las previstas, y las previsibles; stas abarcan a las que pueden ser previstas mediante la debida atencin y el adecuado conocimiento de las cosas.; Art. 1608.- La previsibilidad se juzga sin tomar en cuenta la condicin especial del agente, salvo si: a) Existe un deber especfico de obrar con prudencia y pleno conocimiento. b) La condicin especial del agente le otorga una previsibilidad mayor.
perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo, responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; el cdigo de Panam: Art. 992: Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constiturse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo, responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.; el cdigo alemn: Art. 249: Quien est obligado a la indemnizacin de daos ha de reponer el estado que existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido.(...).; Art. 252: El dao a indemnizar comprende tambin el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que poda esperarse con verosimilitud segn el curso normal de las cosas o segn las circunstancias especiales del caso-, en especial segn las medidas y previsiones adoptadas.; Art. 254: Si en la produccin del dao ha concurrido culpa del perjudicado, la obligacin a la indemnizacin, as como la cuanta de la indemnizacin a prestar, depende de las circunstancias, en especial de hasta qu punto el dao ha sido causado preponderantemente por una u otra parte.(...).; Art. 256: Quien est obligado a la indemnizacin de gastos ha de pagar intereses de la suma gastada o, si han sido gastados objetos distintos del dinero, de la suma a pagar como indemnizacin de su valor, desde el momento del gasto. Si se han hecho gastos en un objeto que ha de entregarse al obligado a la indemnizacin, no han de satisfacerse intereses por el tiempo en que queden para el titular de la indemnizacin, sin contraprestacin, los provechos o los frutos del objeto.; Art. 324: Si la prestacin que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder la otra parte, conserva aqulla su pretensin a la contraprestacin. Debe, sin embargo, tolerar que se le impute aqullo que ahorre a causa de la liberacin de la prestacin o aqullo que adquiera o deje maliciosamente de adquirir mediante ulterior utilizacin de su actividad de trabajo. Lo mismo vale si la prestacin que incumbe a una parte se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder, en un tiempo en el que la otra parte est en mora en cuanto a la aceptacin.; el cdigo de Mxico: Art. 2108: Art. 2110: Los daos y perjuicios deben ser consecuencia inmediata e directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.; Art. 2112: Si la cosa se ha perdido, o ha sufrido un detrimento tan grave que, a juicio de peritos, no pueda emplearse en el uso a que naturalmente est destinada, el dueo debe ser indemnizado de todo el valor legtimo de ella.; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1443: Los daos y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse, y se deben desde que el deudor se ha constitudo en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin.; el cdigo peruano III (1936): Art. 1323: Los daos y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin, como efecto directo e inmediato.; el cdigo italiano de 1942: Art. 1223: Il risarcimento del danno por linadempimento o per il ritardo deve comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza inmediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti).; Art. 1225: Se linadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno que poteva prevedersi nel tempo in cui sorta lobbligazione.; el cdigo de Guatemala III (1963): Art. 1434: Los daos que consisten en las prdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.; el cdigo de Bolivia III (1975): Art. 345: El resarcimiento slo comprende el dao previsto o que ha podido preverse si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor.; Art. 346: Aunque haya dolo del deudor el resarcimiento no debe

c) El agente ha obrado con dolo o con culpa grave. d) Lo dispone la ley.; Art. 1609.- La responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relacin de causalidad adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y estn excluidas las consecuencias casuales.; Art. 1621.- El dao es reparable, segn el caso, mediante: a) La reposicin al estado anterior al hecho generador de la responsabilidad. b) La restitucin de lo que el responsable est obligado a devolver, o de lo que obtuvo indebidamente. c) El resarcimiento del valor del dao patrimonial. d) La satisfaccin del valor del dao extrapatrimonial. Tambin procede, en su caso, el reembolso del valor de gastos o inversiones.; Art. 1623.- En los casos en que el acreedor pretende la reposicin al estado anterior, o una entrega, o una restitucin, y la prestacin no
comprender, en cuanto a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Art. 1163 y 1274: El deudor no queda obligado sino por los daos y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebracin del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligacin no proviene de su dolo.; Art. 1164 y 1275: Aunque la falta de cumplimiento de la obligacin resulte de dolo del deudor, los daos y perjuicios relativos a la prdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin.; en el cdigo de Per IV (1984): Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: (...) 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. (...) ; Art. 1154: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. (...).; Art. 1155: Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. (...). Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. ; Art. 1156: Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida.; Art. 1321: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.; Art. 1322: El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.; Art. 1332: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.; Art. 1432: Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y ste no puede exigir la contraprestacin y est sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios. Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber satisfacer la contraprestacin, correspondindole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin.; el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 425: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Art. 451: Cuando la obligacin no cumplida proviniere de actos a ttulo oneroso, y en todos los dems casos en que la ley lo autorice, habr lugar a resarcimiento, aunque el perjuicio no fuera patrimonial, debiendo el juez estimar su importe con arreglo a las circunstancias.

es cumplida en especie, tiene derecho : a) Si lo debido es bien fungible, a la entrega de un bien de la misma especie y calidad. b) En los dems casos, al valor de reposicin del bien de acuerdo con las reglas del artculo 724 ; y si este valor ha variado desde el nacimiento de la obligacin hasta la fecha en que es satisfecho, al que sea mayor.; Art. 1624.- Si, en virtud de un contrato bilateral, corresponde la restitucin de un bien, deben ser detradas las ventajas que resulten al acreedor, o que puedan resultarle, por no haber efectuado la propia prestacin.; Art. 1628.- En los dems casos el responsable debe intereses resarcitorios, calculados a la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de corto plazo.; Art. 1629.- El curso de los intereses resarcitorios comienza: a) Desde que se produjo el dao emergente en cada una de las partidas que lo integran. b) Desde que se produjeron el lucro cesante, la incapacidad laboral o el dao extrapatrimonial. c) Desde que se realizaron el gasto o la inversin reembolsables.; Art. 1630.- Si el acreedor requiere el dao emergente por la prdida o el deterioro de un bien y, simultneamente, el lucro cesante por esa misma causa, debe optar entre los intereses resarcitorios correspondientes al dao emergente, o el resarcimiento del lucro cesante con sus propios intereses resarcitorios.; Art. 1631.- En el resarcimiento del dao emergente que resulta de un bien que debe ser entregado, repuesto o restituido, y se ha amortizado, el acreedor debe optar entre el valor de reposicin del bien, sin amortizacin ni intereses resarcitorios, o el valor de reposicin del bien castigado por la amortizacin con sus propios intereses resarcitorios.; Art. 1633.- Si el deudor de cualquier especie de obligacin acta con malicia procesal, a pedido del acreedor y en su provecho, el tribunal debe sancionarlo pecuniariamente. La sancin consiste en el pago de una suma de dinero, cuya cuanta es fijada prudencialmente en un monto que puede llegar hasta otro tanto de los intereses moratorios calculados como se dispone en el artculo 716.; Art. 1636.- La responsabilidad del vencido en un proceso judicial, por los honorarios de los letrados del vencedor y de los peritos, est limitada a un tercio del monto de la condena por capital y accesorios. En defecto de estipulacin de partes, en un proceso arbitral ese lmite es del quince (15) por ciento, incluyndose los honorarios de los letrados del vencedor, de los peritos, de los rbitros y del secretario. Si las regulaciones practicadas conforme a las leyes locales exceden esas proporciones, el tribunal debe prorratear equitativamente sus importes entre los beneficiarios, cuidando que la remuneracin de los peritos guarde razonable relacin con la que sea asignada a los abogados intervinientes en el proceso.; Art. 1637.- El mximo establecido en el artculo anterior: a) No incluye las regulaciones recadas en los incidentes. b) No es aplicable si el condenado en costas obr con dolo, o incurri en inconducta procesal maliciosa.; Art. 1638.- El tribunal tiene atribuciones para desestimar, total o parcialmente, la pretensin de reparacin en especie, si ella no es posible o resulta excesivamente onerosa.; Art. 1639.- El acreedor tiene derecho a requerir que el condenado a reparar el dao lo haga en forma de

renta.; Art. 1640.- El acreedor tiene derecho a requerir que el dao extrapatrimonial sea satisfecho, total o parcialmente, mediante el pago de dinero, o de otro modo distinto. El tribunal, segn las circunstancias, dispone lo que corresponde; en los casos de lesiones a la dignidad personal puede ordenar la publicacin de la sentencia.; Art. 1641.- El tribunal slo tiene atribuciones para atenuar la responsabilidad, por razones de equidad: a) Si el deudor obr sin dolo y su responsabilidad no est comprendida en los artculos 1662,1663 y 1665. A tal efecto debe atender a su situacin patrimonial y, en su caso, a la circunstancia de que el damnificado haya percibido la indemnizacin proveniente de un seguro personal. b) Si el hecho daoso fue causa de ventajas para el acreedor. c) En la responsabilidad por hechos involuntarios. d) En los dems casos en que lo dispone la ley. ; Art. 1651.- Tienen responsabilidad directa, conforme a lo dispuesto en este Ttulo: a) Quien incumple una obligacin. b) Quien, por accin o por omisin, causa un dao injustificado.; Art. 1652.- Son igualmente responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1641 : a) Quien acta sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. b) Quien causa un dao por error de hecho o de derecho, por dolo engao, o por intimidacin. El causante del dolo engao o de la intimidacin es responsable concurrente. c) Quien causa un dao mediante un acto automtico o reflejo.; Art. 1653.- El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a ttulo personal a quien ejerce la fuerza irresistible.; Art. 1654.- En caso de transgresin del deber general de no daar: a) Si varias personas participan en la produccin del dao que tiene una causa nica, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. b) Si varias personas son responsables del dao, pero en razn de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. En la responsabilidad emergente de contratos la mancomunacin se rige por lo dispuesto en el Libro Cuarto, Ttulo I, Captulo II, Seccin Sexta, y por las normas particulares a ellos.; Art. 1655.- El encubridor responde en cuanto su cooperacin ha causado dao.; Art. 1656.- Quien, sin ser responsable del dao, recibe provecho a causa de l, est obligado conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.; Art. 1657.Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que estn bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el mbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao causado en ejercicio o con ocasin de sus funciones.

Por su parte, el cdigo de Brasil de 1916, en el art. 1059 establece: Salvo as exceoes previstas neste Cdigo, de modo

expreso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Paragrafo unico. O devedor, porem, que nao pagou no tempo e forma

devidos, s responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigaao.; y el art. 1.060, dispone: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. De la misma manera establece el nuevo codigo agregando en la ultima parte del art.403: ...sem prejuzo do disposto na lei processual. En consecuencia, para conceder

indemnizacin de prdidas y daos, el magistrado deber considerar si hubo: 1. Dao positivo o emergente, que consiste, en el dficit real o efectivo en el patrimonio del acreedor, esto es, una concreta disminucin en su fortuna, sea porque se depreci el activo, sea porque aument el pasivo, siendo, adems, imprescindible que el acreedor haya, efectivamente, experimentado un real perjuicio, ya que no son pasibles de indemnizacin daos eventuales o potenciales. En la condenacin relativa al dao emergente, la indemnizacin podr procesarse de dos formas: el autor del dao ser condenado a proceder a la restauracin del bien damnificado o a pagar el valor de las obras necesarias a esa reparacin. La indemnizacin relativa al dao emergente pretende restaurar el patrimonio del lesionado al estado en que anteriormente se encontraba. 2. Dao negativo o lucro cesante o frustrado, alusivo a la privacin de una ganancia para el acreedor, al lucro que l dej de obtener, en razn del incumplimiento de la obligacin por el deudor. Para computar el lucro cesante, la mera posibilidad es insuficiente, ms acertado sera condicionarlo a una probabilidad objetiva, resultante del desenvolvimiento normal de los acontecimientos conjugado a las circunstancias peculiares del caso concreto. Con el objeto de evitar el pedido de sumas exorbitantes, el cdigo civil brasilero de 1916 limit el alcance del lucro cesante en el art. 1059, constituyendo el perjuicio que, para el acreedor, resultara del retardo culposo de la obligacin, cuando la inexistencia del objeto de la prestacin debida en su patrimonio lo prive de ciertos lucros (juros de mora), de modo que los (juros moratrios) representaran una compensacin general por los lucros frustrados. 3. Nexo de causalidad entre el perjuicio y la inejecucin culposa o dolosa de la obligacin por parte del deudor, pues, el dao deber ser un efecto directo e inmediato del acto ilcito del deudor, de modo que, si el perjuicio ocurre por negligencia

del propio acreedor, no habr indemnizacin por prdidas y daos.

resarcimiento

Asimismo, al fijar los daos provenientes de incumplimiento contractual, el juez deber actuar con prudencia, pues las prdidas y daos no pueden ser arbitrarios, ser imprescindible que estipule una indemnizacin justa, correspondiente, en la apreciacin del dao emergente, al perjuicio real, efectivamente sufrido por el lesionado, recomponiendo la primitiva situacin, y, en la apreciacin del lucro cesante, al lucro in potentia proxima, procurndose las ganancias ms probables y anulndose, los efectos de la lesin, de forma de reestablecer al acreedor en la posicin que tena, si el deudor hubiese cumplido la obligacin que le incumba. La reparacin de las prdidas y daos ser la restauracin de lo que el acreedor perdi y la composicin de lo que dej de ganar, fijado segn un juicio de probabilidad, atendiendo el juez, al fijar el quantum de las prdidas y daos, el tiempo del juicio, el lugar de estimacin, que ser aqul en que el pago deba efectuarse, y la persona del lesionado, principalmente su situacin patrimonial, para poder establecer la repercusin que tuvo sobre ella la inejecucin de la obligacin. Finalmente, se afirma que el art. 1059, no obsta a la reparacin completa del dao, inclusive la desvalorizacin o depreciacin monetaria relativamente a indemnizaciones oriundas de actos ilcitos, no afectando a plena responsabilidad del perjuicio en los casos de responsabilidad contractual, pues la relacin de previsibilidad es aplicable al dao y no a su valor. Adems, la doctrina brasilea sostiene que la inflacin, en la actualidad, no es considerada un factor imprevisible, sino una experiencia vivida cotidianamente por todos los ciudadanos que viven en Brasil en un clima de constante correccin monetaria de precios, costos y rendimientos.87
En cualquier hiptesis, el monto de la indemnizacin no puede ser inferior al perjuicio, en atencin al principio segn el cual la reparacin debe ser integral. Tampoco puede ser superior al perjuicio, pues, si
87

DINIZ, ob. cit., pgs. 214 y ss.

as fuere, las prdidas y daos se convertiran en fuente de enriquecimiento, lo que confronta el principio de equivalencia, rompiendo el binomio dao-indemnizacin. Adems, la correccin monetaria incide sobre cualquier deuda resultante de decisin judicial, inclusive costas y honorarios de abogado.

Los tribunales reconocen adems, la distincin entre obligaciones que representan deuda de dinero y deuda de valor. En el primer caso, el deudor se libera mediante una suma traducida aritmticamente en una cifra; la deuda de valor es una contraprestacin obediente a la oscilacin de la moneda. En este caso, el acreedor recibir la satisfaccin de su deuda si el deudor le hace la traditio, no de una expresin matemtica de deuda, sino de una cuanta que corresponda a los bienes que va a adquirir o que ya adquiri. La distincin entre deuda de dinero y deuda de valor, es el nico medio de -en una poca dominada por la onda inflacionaria- proporcionar al acreedor un pago que corresponda al valor actualizado de la obligacin. En materia de liquidacin de las obligaciones oriundas de responsabilidad civil, el valor de las prdidas y daos es considerado como deuda de valor, siendo de esta manera, sujeto a correcin monetaria.

En cualquier caso, en el derecho brasileo solamente se tendr derecho al resarcimiento del dao directo y concreto. El dao indirecto o remoto, como el dao hipottico, no puede ser objeto de indemnizacin, aunque el hecho generador sea por dolo del deudor. Es tambin un principio capital en trminos de liquidacin de obligaciones, que no puede transformarse en motivo de enriquecimiento. La cantidad del resarcimiento est inspirado en el criterio de evitar el dao, no en proporcionar a la vctima un lucro. El fundamento es reestablecer el equilibrio roto, y se destina a evitar el perjuicio. Debe cubrir la totalidad del perjuicio.88

La doctrina brasilera, seala, en cuanto al lucro cesante, que si la ganancia sera, con gran probabilidad, de esperarse, en un hombre normal, o el demandante, por su notoria aptitud, o por su actividad conocida, la hubiera obtenido, tiene que ser indemnizado. Se supone siempre, el curso normal de los hechos, o las circunstancias especiales de la situacin del indemnizado. Existe en esto
88

DA SILVA PEREIRA, ob. cit., pgs. 316 y ss.

divergencia. Algunos exigen que, cuando se produce el hecho que genera el deber de indemnizar ya se pudiese esperar con probabilidad, conforme al curso normal de los hechos o a las circunstancias especiales; otros no precisan el tiempo en que se habra de esperar la ganancia. El art. 1059 del codigo de 1916 y el art. 402 del nuevo codigo civil de Brasil, dice que se deben indemnizar prdidas y lucros cesantes, en caso de inejecucin de obligaciones. En el pargrafo nico que, por el contrario, no es conservado en el nuevo codigo- sostiene que el deudor slo responde por los lucros, que fueran o podan ser previstos en la fecha de la obligacin. Pero la limitacin slo concierne a los lucros cesantes, y no a las prdidas. Por ello, el art. 1060, 2 parte, dice que cuando la inejecucin resulte de dolo, las prdidas y daos slo incluyen ... lucros cesantes por efecto directo e inmediato. La referencia al efecto directo e inmediato, slo se liga a los lucros cesantes. El art. 1060 contiene las dos reglas jurdicas. En la fijacin del quantum del lucro cesante, tiene el juez que atender a lo que ms frecuentemente acontece, a lo que sera verosmilmente de prever o se habra producido, si el hecho ilcito no hubiese ocurrido. La valuacin judicial de los daos debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situacin especfica del acreedor; el dao por l experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que es la nocin con que se determina la culpa del deudor. En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de ganancia para el acreedor, y por ello si el incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse. Se ha resuelto que la fijacin del monto de los perjuicios es cuestin de hecho, pero la calificacin de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de derecho.89 Como directriz el cdigo de 1916 y tambien el nuevo codigo, usan la expresin razoavelmente, lo que la vctima razoavelmente deixou de lucrar, cuyo sentido, es, salvo prueba en contrario, el acreedor habra de lucrar aqullo que el buen sentido dice que lucrara. Hay aqu una presuncin de que los hechos se desenvolveran dentro de su curso normal, teniendo en cuenta los antecedentes.
89

ABELIUK MANASEVICH, ob. cit., pgs.

Significa no que se pagar aqullo que fue razonable (idea cuantitativa) sino que se pagar si se pudiera, razonablemente, admitir que hubo lucro cesante (idea que se relaciona a la existencia misma del perjuicio). Ello representa una restriccin que sirve para orientar al juez acerca de la prueba del perjuicio en su existencia, y no en su cantidad. Adems, porque, admitida la existencia del perjuicio (lucro cesante), la indemnizacin no se pagar por lo razonable y si por lo probado. Lo que debe existir es una probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas, y de las circunstancias especiales del caso concreto. Fuera de los casos expresamente previstos, el juez no puede juzgar por equidad. Si la ley no dispone, expresamente, que la culpa o el dolo pueden influir en la estimacin de las prdidas y daos, el juez estar obligado a la regla que manda probar todo perjuicio sufrido por la vctima, en toda su extensin, independientemente del grado de culpa del agente. Y, siempre que el resultado no sea injusto, no estar autorizado a decidir por equidad. Ello en razn de que la responsabilidad civil tiene, como uno de sus presupuestos bsicos, la relacin de causalidad. Otro presupuesto es el de la reparacin integral, lo que produce otra consecuencia: ningn elemento de compensacin puede ser considerado, a no ser que est en relacin directa con el dao sufrido. Los que carecen de esa relacin directa no pueden ser atendidos por el juez. El Proyecto de ley n. 634-B/75 pretende innovar al respecto, determinando en su art. 946, la posibilidad de que el juez fije la indemnizacin que juzgue adecuada al caso concreto, teniendo en cuenta, si es necesario, la situacin econmica del ofensor, el grado de culpa, la existencia o no de seguro y otras circunstancias. La innovacin merece aplausos para algunos autores.90 En consecuencia, por regla, en el derecho brasileo, el dao a indemnizar es el dao inmediato sufrido, y no el dao causado a terceros considerado como dao mediatamente sufrido, salvo algunas excepciones. El patrimonio del ofendido debe ser considerado en el momento en que ocurri la ofensa, ms lo que sera si el acto o hecho no
90

GONALVES, ob. cit., pgs 418 y ss.

hubiese ocurrido y lo que es en el momento de la indemnizacin. Tal es el id quod interest. Adems, si es de preverse que el dao pueda aumentar durante el proceso o despus del juzgamiento, puede el ofendido pedir que la sentencia tenga en cuenta el acontecimiento futuro, o los acontecimientos futuros (dao futuro, daos futuros). Basta la probabilidad del dao, o de incremento del dao.91 Cabe destacar que el nuevo cdigo civil brasileo, ademas, dispone en materia de responsabilidad:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Este articulo se corresponde con el art. 1056 del codigo anterior, agregandose la ultima parte: mais juros e atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado., solucion que ya era resuelta en el

mismo sentido por los tribunales brasileros, conforme se sostuvo precedentemente (v. pag. 58). Por ultimo, el nuevo codigo agrega una nueva disposicion que no encuentra correspondiente en ninguna de las disposiciones del codigo de 1916: Art. 391. Pelo
inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.

2.c Disposiciones particulares de los contratos de compraventa, locacin de cosas y de obra92

2.c.1 Compraventa
91

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., pg. 208 y ss.; DINIZ, ob. cit., pg. 216: Perdas e danos constituem o equivalente do prejuzo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor nao ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigaao, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilbrio sofrido pelo lesado. O magistrado, com base no CC, arts. 1.059, pargrafo nico, 1.060 e 1.061, para conceder indenizaao de perdas e danos, dever considerar se houve: dano emergente, lucro cessante e nexo de causalidade entre o prejuzo e a inexecuao culposa ou dolosa da obrigaao por parte do devedor. Deve ater-se, ao fixar o quantum das perdas e danos, ao tempo do julgamento, ao lugar da estimaao, que ser aquele em que o pagamento teria de efetuar-se, e pessoa do lesado, principalmente sua situaao patrimonial.
92

Vease sobre este argumento tambien, CARDILLI, Imprevision y peligros contractuales en el sistema juridico romanistico, cit., 301 y ss.

En materia de responsabilidad en la compraventa, el cdigo de Chile establece en el art. 1826:

El

vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. (...).93

El cdigo argentino, por su parte, en el art. 1413, contempla el caso de imposibilidad del vendedor de entregar la cosa: Si el vendedor se hallare imposibilitado para
entregar la cosa, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor.94 Y el proyecto de codigo civil argentino preve en materia de riesgo: Art. 1087.- Estn a
93

El cdigo civil francs dispone: Art. 1611: Dans tous les cas, le vendeur doit etre condamn aux

dommages et intrets, sil rsulte un prjudice pour lacqureur, du dfaut de dlivrance au terme convenu. En todos los casos debe condenarse al vendedor los daos intereses por falta de entrega en el trmino convenido, si resulta de esto perjuicio para el adquirente. El cdigo de Bolivia de 1830 dispona: Art. 1.030: En cualquier caso el vendedor debe ser condenado a los daos e intereses si resulta un perjuicio para el adquirente de la falta de entrega en el trmino convenido. Art. 1.038: En todos los casos en que el comprador tiene derecho a desistirse del contrato, el vendedor, a ms de estar obligado a restituirle el precio que ha recibido, debe indemnizarle de los gastos que ocasione.; y el cdigo de Per II (1852): Art. 1371: Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, si ha habido culpa en el vendedor, debe este al comprador costas y perjuicios. Si no la ha habido, le debe solo las costas.; Art. 1373: Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no solo el precio pagado, sino los intereses corridos hasta su devolucin.

94

El cdigo de Uruguay dispone: Art. 1688: El vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente

despus del contrato o a la poca prefijada en l. Si por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los daos y perjuicios segn las reglas generales. (...).; Art. 1735: Las

cargo del vendedor los riesgos de daos o prdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposicin del comprador o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las dems condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.
En Brasil, en materia de responsabilidad, cabe destacar la disposicin contenida en la Consolidaao das leis civis (1857), art. 518:

Offerecido o preo pelo comprador, est o vendedor obrigado a

entregar-lhe a cousa vendida; e nao a entregando, responder pelas perdas e interesses.;

obligaciones del comprador suponen la entrega de la cosa por parte del vendedor. Si ste no la verificare, cesan aqullas, a no ser que se hubiera sealado plazo para la entrega. (Artculo 1688).; el cdigo de Nicaragua II (1904): Art. 2559: La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica, se regir por lo que establezcan las leyes especiales.; Art. 2587: Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiere dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor.; el cdigo de Puerto Rico: 1136: Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada, cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constitudo en mora.; 1345: La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica se regir por lo que establezcan las leyes especiales.; el cdigo de Cuba: Art. 1456: La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica se regir por lo que establezcan las leyes especiales.; el cdigo de Panam III (1916): Art. 1226: La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica se exigir por los motivos que establezcan el Cdigo Judicial y las leyes especiales que se expidan sobre ese particular.; el cdigo alemn: Art. 440: Si el vendedor no cumple las obligaciones que le incumben segn los pargrafos 433 a 437 y 439, los derechos del comprador se determinan segn las disposiciones de los pargrafos 320 a 327.(...).; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1541: Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no slo el precio pagado sino los intereses corridos hasta la devolucin.; el cdigo de Per III (1936): Art. 1402: En el caso de ser culpable el vendedor de la demora de entrega, es responsable al comprador por los frutos de la cosa, desde que debi ser entregada y por los perjuicios.; Art. 1404: Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, si ha habido culpa en el vendedor, debe ste al comprador los impuestos y gastos del contrato y los perjuicios.; Art. 1405: Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no slo el precio pagado, sino tambin los intereses corridos hasta la devolucin.; el cdigo de Guatemala III 1963: Art. 1814: En caso de resolucin del contrato por falta de entrega de la cosa, el vendedor deber devolver el precio pagado y los intereses corridos hasta la devolucin, ms los daos y perjuicios; pero slo devolver el

y en el art. 538 contempla el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica en una compraventa: As questoes sobre a perda da cousa vendida antes da sua entrega serao decididas pelas seguintes regras: (...) 4. Se antes da entrega da cousa ao comprador houver desapropiaao por necessidade, ou utilidade publica, recahem as consequencias sobre o vendedor; (...).; estableciendo la consecuencia en el art. 540: Em todo o caso, sempre que a perda da cousa vendida for por conta do vendedor; deve elle restituir o preo ao comprador, sej o tiver recebido.

Asimismo, el Esboo de Cdigo civil de Brasil (1860), en el art. 2027, en materia de responsabilidad, dispone: Se

o vendedor, em tempo prpio, no fizer tradio da coisa mvel vendida, os

precio si el comprador, al tiempo de celebrar el contrato, hubiere conocido el obstculo del que ha provenido la falta de entrega de la cosa.; el cdigo de Bolivia III (1975): Art. 634: I. En caso de resolucin del contrato el vendedor est, respecto al comprador, obligado a restituirle el precio ya reembolsarle los gastos de la venta; adems, si no prueba haber ignorado sin culpa los vicios de la cosa, a resarcirle el dao.(...); el cdigo de Per IV (1984): Art. 1556: Cuando se resuelve la compraventa por falta de entrega, el vendedor debe reembolsar al comprador los tributos y gastos del contrato que hubiera pagado e indemnizarle los daos y perjuicios.; y el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 738: Las reglas de la compraventa se aplicarn subsidiaramente: a) A la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters social; (...).

efeitos sero os seguintes: 1. Tendo o comprador j pago o preo da venda no todo ou em parte, ou tendo comprado a crdito, ter direito, ou para dar a compra como resolvida, exigindo a restituio do que houver pago ao vendedor com os juros da mora, e indenizao de prejuzos que tenha sofrido; ou para demand-lo pela entrega da coisa, frutos, ou rendimentos, e pela indenizao de prejuzos que tenha sofrido. (...).; Art. 2028: Se o vendedor em tempo prprio no fizer tradio do imvel vendidoL, os efeitos sero os seguintes: 1. Se a venda foi feita a crdito sem prazo, ou se o prazo do pagamento j estiver vencido, o comprador s ter direito para demandar a entrega do imvel, frutos, ou rendimentos e indenizao de prejuzos que tenha sofrido, pondo o preo em depsito judicial por conta e risco do vendedor; 2. Se o prazo do pagamento do preo no estiver ainda vencido, o comprador tambm s ter direito para pelo mesmo modo demandar a entrega do imvel.

2.c.2 Locacin de cosas

En el derecho chileno, el art. 1925 contempla la distincion entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento del contrato por parte del arrendador:

Si el arrendador por hecho o culpa suya o

de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.; y el art. 1929 dispone solo en
materia de responsabilidad:

Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el

arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.

Adems, este cdigo prev en una norma especfica dentro del contrato de locacin de cosas- el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica:

Art. 1960: En el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, se observarn las reglas siguientes: 1. Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; 2. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicios por el Estado o la corporacin expropiadora. (...).

Tambin prev en un caso especial la responsabilidad del arrendador:

Art. 1961: Extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo.95
95

El cdigo civil italiano de 1865 dispona: Art. 1578: Se durante la locazione la cosa locata totalmente

distrutta, il contratto sciolto di diritto [1463]; se non distrutta che in parte, il conduttore pu secondo le circostanze domandare la diminuzione del prezzo o lo scioglimento del contratto [1464]. In ambedue i casi non si fa luogo a veruna indennit, se la cosa perita per caso fortuito [1256] (1226, 1811). El cdigo boliviano de 1830 dispona: Art. 1.147: Cuando la cosa arrendada o alquilada se destruye por caso fortuito y en su totalidad, el contrato queda acabado; mas si la destruccin es parcial, puede el conductor pedir o una disminucin del precio o la rescisin del contrato.; y el cdigo de Per II (1852): Art. 1588: El locador indemnizar al conductor de los perjuicios que este haya sufrido y le pagar las costas que le haya causado, por falta de cumplimiento de las obligaciones prescriptas en los artculos 1584 y 1587.

En el cdigo argentino, es de destacar que, a pesar de lo dispuesto en el art. 1498 de ese cuerpo legal: Enajenada la
finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido., la doctrina sostiene que

cuando la venta se hace por expropiacin por causa de utilidad pblica, cesa el arrendamiento en caso necesario, previa indemnizacin al locatario por el poder que expropi la cosa arrendada. Esta excepcin nace del principio de que nadie puede tener derecho irrevocablemente adquirido contra una ley de orden pblico. Y, si en el contrato de enajenacin no se expresa el arrendamiento de la cosa enajenada, o si no consta en una forma autntica la fecha del arrendamiento, los terceros adquirentes no estn obligados a respetar el contrato, porque contra ellos no hace fe el instrumento privado (arts. 1034, 1195, 1199 C.C.). Este mismo principio se aplica a la expropiacin; es decir, contra el poder expropiante tampoco produce efecto el contrato privado para el efecto de la indemnizacin aludida.96 El art. 1522 del cdigo argentino, tambien en materia de locacin de cosas, parte del principio sentado en el art. 1515 de que el locador tiene que mantener al locatario en el goce de la cosa arrendada. Ya sea que la imposibilidad de usar la cosa venga por destruccin de sta, por impedimentos puestos por terceros o por impedimentos que nacen de caso fortuito, el locador ser el que sufrir, en general, las consecuencias, salvo cuando estos impedimentos viniesen por culpa del locatario. Es necesario entonces que el impedimento se produzca independientemente de la persona del locatario. Tanto en el caso de impedimento total como en el parcial, la eleccin entre pedir disminucin del precio o la cesacin temporal, o la rescisin del contrato, corresponde al locatario.
Art. 1515. Despus que el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario.; y la nota aclara: Cd. francs, art. 1719. (...) El locador responde, dicen los jurisconsultos
96

LLERENA, ob. cit., pgs.

AUBRY y RAU, de los impedimentos puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros, ejecutados en el lmite de su derecho. Si, pues, yo he alquilado un teatro, y la autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la ejecucin del contrato, el pago del arrendamiento, debe tambin suspenderse, 366, nm. 3, letra D. Lo mismo TROPLONG, nms. 185 y sigs. Art. 1522. Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del contrato, o la cesacin del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como antes. La nota dice: Vase L. 2, tt. 17, lib.
3, F. R., y 21, tt. 8, part. 5; L.L. 13, 15, 33 y 34, tt. 2, lib. 19, Dig.; Cd. de Prusia, art. 383, tt. 21, part. 1. MARCADE sobre el art. 1722, dice: cuando en tiempo de guerra, el

locatario es obligado a dejar su habitacin, o si en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la polica sanitaria no lo permitiese, el locatario, segn las circunstancias, podr, o hacer rescindir el contrato, u obtener la disminucin del precio, o la cesacin momentnea de pago del alquiler. Pero otra cosa sera, si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como si llegase a fallar el agua que haga moler un molino, y este suceso se hubiese reproducido por intervalos ms o menos dilatados, o si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en tiempo de guerra o de peste, el locatario cesase de ocupar la cosa por su voluntad, y slo por precaucin, y no por orden de la autoridad. Vase TROPLONG, nm. 227.

Adems, por el art. 1526 del codigo civil argentino: El

locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor, o por acciones de terceros, en los lmites de sus derechos. (nota: L. 21, tt. 8, part. 5; POTHIER, Louage, nm. 113. AUBRY y RAU, 366, nm. 3, letra D.), el locador est en la

obligacin de evitar, en lo posible, estos impedimentos; si no los evita pudindolo hacer, pagar adems los daos y perjuicios.97
97

LLERENA, ob. cit., pgs. ; el cdigo de Uruguay dispone: Art. 1800: Fuera de los casos previstos en el artculo precedente, si el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho de ser indemnizado de los daos y perjuicios.; Art. 1805: Si durante el contrato la cosa arrendada fuese destruda en su totalidad por caso fortuito o fuerza mayor, el contrato queda rescindido. (...) En los casos de este artculo, no ha lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.; Art. 1806: Si por caso fortuito, o fuerza mayor, el arrendatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o que sta no pueda servir para el objeto de la convencin, el arrendatario podr pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito o de fuerza mayor no afecta a la cosa misma, las obligaciones del arrendatario continuarn como antes.; el cdigo de Nicaragua II (1904): Art. 2869: Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causar renta mientras dure el impedimento.; Art. 2874: Si la privacin del uso o la prdida de los

En Brasil, el Esboo de codigo civil de Brasil de Texeira de Freitas, en el art. 2324, preve en materia de responsabilidad del locador:

Fica obirgado o locador: 1. A conservar a coisa alugada ou

arrendada, at que a entregue ao locatrio, respondendo por toda a culpa.; y en el art.

2338:

Se o locador esbulhar o locatrio da posse total ou parcial da coisa alugada ou

arrendada, ou impossibilitar o uso ou gozo dela, ou turb-lo de qualquer modo, pode o locatrio demand-lo por ao de fora, ou por qualquer outra ao civil ou criminal que
frutos o esquilmos proviene de hecho directo o indirecto del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 2869 y 2870 as como el pago de todos los daos y perjuicios.; Art. 2935: Si el dueo no entrega la cosa en los trminos prevenidos en el artculo 2827, el arrendatario podr rescindir el contrato y demandar al arrendador por daos y perjuicios.; Art. 2941: Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito o fuerza mayor, el arrendamiento se rescindir, salvo convenio en contrario.; Art. 2947: idem art. 1960 del cdigo chileno.; 2948: idem art. 1961 del cdigo chileno; el cdigo de Espaa: Art. 1556: Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artculos anteriores, podrn pedir la rescisin del contrato y la indemnizacin de daos y perjuicios, o slo sto ltimo, dejando el contrato subsistente.; Art. 1563: El arrendatario es responsable del deterioro o prdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya.; Art. 1568: Si se pierde la cosa arrendada o alguno de los contratantes falta al cumplimiento de lo estipulado, se observar respectivamente lo dispuesto en los artculos 1.182 y 1.183 y en los 1.101 y 1.124.; el cdigo de Puerto Rico: 1446: Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artculos anteriores, podrn pedir la rescisin del contrato y la indemnizacin de daos y perjuicios, o slo esto ltimo, dejando el contrato subsistente.; 1458: Si se pierde la cosa arrendada o alguno de los contratantes falta al cumplimiento de lo estipulado, se observar respectivamente lo dispuesto en los artculos 1136 y 1137 y en los 1054 y 1077.; el cdigo de Cuba: Art. 1556: Si el arrendador el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artculos anteriores, podrn pedir la rescisin del contrato y la indemnizacin de daos y perjuicios, slo esto ltimo dejando el contrato subsistente.; Art. 1568: Si se pierde la cosa arrendada alguno de los contratantes falta al cumplimiento de lo estipulado, se observar respectivamente lo dispuesto en los artculos 1182 y 1183.; el cdigo de Panam III (1916): Art. 1308: Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artculos anteriores, podrn pedir la rescisin del contrato y la indemnizacin de daos y perjuicios, o slo esto ltimo, dejando el contrato subsistente.; Art. 1315: El arrendatario es responsable del deterioro o prdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya o de las personas de su familia o que de l dependan.; Art. 1319: Si se pierde la cosa arrendada, o alguno de los contratantes falta al cumplimiento de lo estipulado, se observar lo dispuesto en los artculos 1068 y 1069.; el cdigo alemn: Art. 541: Si por el derecho de un tercero se priva en todo o en parte al arrendatario del uso estipulado de la cosa arrendada, se aplican oportunamente las disposiciones de los pargrafos 537 y 538, del pargrafo 539, inciso primero, y del pargrafo 540.; Art. 537: Si la cosa arrendada est tarada con una falta al tiempo de la cesin al arrendatario que impida o aminore su aptitud para el uso pactado, o si surge una falta semejante en el curso del arrendamiento, el arrendatario queda liberado del pago de la renta por el tiempo durante el cual est impedida la aptitud, o slo est obligado al pago de una parte de la renta, a determinar, segn los pargrafos 472 y 473, por el tiempo durante el cual dicha aptitud est aminorada. (...).; Art. 538: Si un vicio de la clase sealada en el pargrafo 537 existe al tiempo de la conclusin del contrato, o si semejante vicio surge despus a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder el arrendador, o si ste incurre en mora en la eliminacin de un vicio, el arrendatario puede exigir indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento, en lugar de hacer valer los derechos determinados en el pargrafo 537. (...).; Art. 543: (...) Si el alquiler est pagado anticipadamente para un tiempo posterior, el arrendador ha de restituirle de conformidad con el pargrafo 347, o segn las disposiciones sobre la restitucin de un enriquecimiento injusto si la denuncia se realiza a causa de una circunstancia de la que l no ha de responder.; el cdigo de Mxico: Art. 2410: Si la trasmisin de la propiedad se hiciere por causa de utilidad pblica, el contrato se rescindir, pero el arrendador y el arrendatario debern ser indemnizados por el expropiador, conforme a lo que establezca la ley respectiva.; Art. 2431: Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causar renta mientras dure el impedimento, y si ste dura ms de dos meses

lhe competir segundo as circunstancias; ou restituir-lhe a coisa alugada ou arrendada, e demand-lo pela indenizao das perdas e interesses.. El codigo civil brasilero de 1916, en el
art. 1190, y, asimismo, el nuevo codigo en el art. 567 disponen:

Se durante a locaao, se

deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatrio, a este caber pedir reduao proporcional do aluguer, ou rescindir o contrato, caso j nao sirva a coisa para o fim a

podr pedir la rescisin del contrato.; Art. 2483: El arrendamiento puede terminar: (...) VI. Por prdida o destruccin total de la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor; VII. Por expropiacin de la cosa arrendada hecha por causa de utilidad pblica; (...).; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1708: El locador indemnizar al conductor de los perjuicios que ste haya sufrido y le pagar las costas que le haya causado por falta de cumplimiento de las obligaciones prescritas en los artculos 1704 y 1707.; el cdigo de Italia de 1942: Art. 1588: Il conduttore risponde della perdita e del deterioramento (c. 1592) della cosa che avvengono nel corso della locazione, anche se derivanti da incendio (c. 1611), qualora non provi che siano accaduti per causa a lui non imputabile (c. 1218 ss., 1256 ss., 2281). (...).; Art. 1638: In caso di espropiazione per pubblico interesse (c. 834) o de occupazione temporanea del fondo locato, laffittuario ha diritto di ottenere dal locatore la parte dindennit a questo corrisposta per i frutti non percepiti o per il mancato raccolto.; el cdigo de Guatemala III (1963): Art. 1900: Si la cosa se destruyere antes de la entrega en su totalidad o de modo que quede intil para el propsito del arrendamiento, sin culpa del arrendador, no tendr obligacin de indemnizar al arrendatario, pero devolver la renta si se hubiere anticipado.; Art. 1906: Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa suya, del uso total o parcial de la cosa arrendada, no est obligado a pagar la renta en el primer caso, y tiene derecho, en el segundo, a una rebaja proporcional que, a falta de acuerdo, fijar el juez. En ambos casos, si el impedimento dura ms de dos meses, el arrendatario podr pedir la rescisin del contrato.; Art. 1929: Termina tambin el arrendamiento: (...) 4 Por expropiacin o eviccin de la cosa arrendada.; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Art. 1486 y 1588: Si durante el arrendamiento perece totalmente la cosa arrendada, queda resuelto el contrato. Si se destruye slo en parte, el arrendatario puede, segn las circunstancias, pedir la resolucin del contrato o disminucin del precio. En ninguno de los dos casos se debe indemnizacin, si la cosa ha perecido por caso fortuito.; Art. 1591: (...) Si, por el contrario, el arrendatario fuere perturbado en su goce a consecuencia de una accin relativa a la propiedad de la cosa, tendr derecho a una indemnizacin proporcional en el precio del arrendamiento, siempre que la molestia y el impedimento se hayan denunciado al arrendador.; el cdigo de Per IV (1984): Art. 1705: Adems concluye el arrendamiento, sin necesidad de declaracin judicial, en los siguientes casos: (...) 3. Por la destruccin total o prdida del bien arrendado. 4. En caso de expropiacin. (...).; Art. 1709: Cuando concluya el arrendamiento por enajenacin del bien arrendado, el arrendador queda obligado al pago de los daos y perjuicios irrogados al arrendatario.; el cdigo de Paraguay II (1985): Art. 824: Si el locatario fuere turbado en el uso y goce de la cosa se observarn, segn los casos, las reglas siguientes: (...) b) si el menoscabo resultare de una accin, o de las vas de hecho de terceros que pretendan la propiedad, usufructo o servidumbre, ser lcito al locatario reclamar una disminucin proporcional del precio, siempre que hubiere notificado tales circunstancias al locador. Lo mismo se observar cuando la turbacin o impedimento, derivare de actos realizados en ejercicio de los poderes regulares de la autoridad pblica; (...).; Art. 827: Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito, la locacin quedar rescindida. Si lo fuere slo en parte, podr el locatario pedir rebaja del precio, o la rescisin del contrato, segn fuere la importancia del dao. (...).; el cdigo de Cuba II (1987): Art. 393: El arrendador est obligado a: (...) c) mantener al arrendatario en el goce pacfico del bien arrendado; (...).

que se destinava.; en los arts. 1197 y 576 respectivamente, estos codigos ademas establecen: Se, durante a locaao, for alienada a coisa, nao ficar o adquirente obrigado a respeitar o contrato, se nele nao for consignada a clusula da sua vigencia no caso de alienaao, e constar de registro publico.(...). Por ultimo, el codigo de 1916 preve una disposicion especial para
el caso de locacion de predios rusticos, que no se repite en el nuevo codigo: art.

1214. Salvo ajuste

em contrrio, nem a esterilidade, nem o malogro da colheita por caso fortuito, autorizam o locatrio a exigir abate no aluguer.

2.c.3 Obra

El cdigo chileno regula el contrato de obra de la siguiente manera: En materia de responsabilidad dispone:

Art. 1999: Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecucin. Por consiguiente, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al

artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.;

Art. 2000: La prdida de la materia recae sobre su dueo. Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada; 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra; 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.;

Art. 2003: Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: (...) 3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000, inciso final. (...).98
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El cdigo civil francs dispone: Art. 1789: Dans le cas o louvrier fournit seulement son travail ou

son industrie, si la chose vient prir, louvrier nest tenu que de sa faute. En el caso en que se d solamente trabajo industria, si pereciere la cosa, el artesano no es responsable ms que de su falta.; Art.

En el cdigo civil argentino, este contrato es regulado como locacin de obra. De sus arts. 1630, 1631 y 1646, se pueden extraer las siguientes reglas: cuando el empresario hace la obra poniendo l mismo los materiales, responder siempre por la prdida ocasionada por la mala calidad de stos; si fue el dueo el que puso los materiales y se destruye por la mala calidad de stos, el empresario tendr la misma responsabilidad que la anterior, si no previno en
1790: Si, dans le cas de larticle prcdent, la chose vient prir, quoique sans aucune faute de la part de louvrier, avant que louvrage ait t reu et sans que le maitre fut en demeure de le vrifier, louvrier na point de salaire rclamer, moins que la chose nait pri par le vice de la matire. En el caso del artculo anterior, y aunque no hubiese tenido el obrero ninguna culpa en la prdida de la cosa antes de ser entregada y sin que el dueo est en mora para recibirla, no podr aquel exigir ninguna clase de jornal, no ser que la prdida hubiera sido causada por vicio del material.; Art. 1792: Tout constructeur dun ouvrage est responsable de plein droit, envers le maitre ou lacqureur de louvrage des dommages, meme rsultant dun vice du sol, qui compromettent la solidit de louvrage ou qui, laffectant dans lun de ses lments constitutifs ou lun de ses lments dequipement, le rendent impropre sa destination. Une telle responsabilit na point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent dune cause trangre. Si un edificio construido precio alzado, pereciese en todo parte por vicio en la construccin, por el del terreno, son responsables por espacio de diez aos el arquitecto y contratista.; y el cdigo civil italiano de 1865: Art. 1635: Nel caso in cui lartefice somministri la materia, se la cosa viene a perire in qualsivoglia modo prima di essere consegnata, la perdita rimane a carico dellartefice, purch il committente non fosse in mora per riceverla [1221, 1672, 2228] (1223).; Art. 1636: Nel caso in cui lartefice impieghi solamente il suo lavoro o lindustria, se la cosa viene a perire, lartefice obbligato soltanto per la sua colpa [1672, 1673, 2228] (1298).; Art. 1637: Nel caso dellarticolo precedente, se la cosa perisce, quantunque senza colpa dellartefice, prima che lopera sia consegnata, e senza che il committente sia in mora a verificarla, lartefice non ha pi diritto di pretendere la mercede, purch la cosa non sia perita per un vizio della materia [1221, 1672, 1673, 2228].; Art. 1639: Se nel corso di dieci anni dal giorno in cui fu compiuta la fabbricazione di un edifizio o di altra opera notabile, luna o laltra rovina in tutto o in parte, o presenta evidente pericolo di rovinare per difetto di costruzione o per vizio del suolo, larchitetto e limprenditore ne sono responsabili [1669] (1155, 1186 ss.). (...). El cdigo de Bolivia de 1830 dispona: Art. 1.193: En el caso en que el obrero suministra los materiales, si

tiempo esta circunstancia al dueo de la obra; si previno, no responder de la destruccin ocasionada por la mala calidad, aunque la ruina venga antes de concluirse la obra; si el aviso lo di el empresario despus de estar empezada la obra, el dueo tendr derecho a exigir que se destruya lo hecho, por cuenta del empresario, y que la obra se principie de nuevo, sin estar el dueo obligado a pagar mayor remuneracin por estos trabajos; si la obra se destruye por caso fortuito antes de estar entregada, el empresario perder su trabajo, y el propietario los materiales que l puso; si el empresario puso los materiales, perder stos y su trabajo, sin poder reclamar estipendio, como dice la primera parte del artculo 1630; si se destruye despus de estar entregada, o despus de constituirse el dueo en mora de recibirla, la prdida ser slo de cuenta de ste; si la obra se destruye por defecto de construccin, toda la prdida ser de cuenta del empresario; y si en este caso el dueo ha puesto los materiales, el empresario deber abonrselos, juntamente con los perjuicios, a menos que ste haga de su cuenta lo destrudo y pague los perjuicios que la ruina le haya ocasionado.

la cosa perece de cualquier manera que sea antes de ser entregada, la prdida ser para el obrero, a no ser que el dueo se haya demorado en recibirla. Art. 1.194: Si el obrero ha recibido materiales y la cosa viene a perecer, no estar obligado sino a lo que resulte por su falta. Art. 1.195: Si un edificio construdo a destajo perece por vicio de construccin o por el vicio del suelo o terreno, el empresario es responsable de ello dentro del trmino de cinco aos.; y el cdigo de Per II (1852): Art. 1641: Cuando el empresario pone materiales industria hay una venta, y debe arreglarse los principios establecidos en el ttulo que corresponde ese contrato.; Art. 1642: El operario que solo pone su industria est obligado hacer la obra segun el convenio, y en el tiempo sealado en la contrata, s pena de pagar los perjuicios.; Art. 1643: Si la obra perece, no est obligado el operario sino por dolo culpa.; Art. 1644: Si un edificio construido destajo se destruye dentro de cinco aos por vicio de su construccion, es responsable el operario arquitecto. Es tambien responsable de la destruccion del edificio, por defecto en el rea sobre que fu construido, si no hizo al dueo la representacion conveniente para disuadirlo de esa fbrica.

Art. 1630. El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueo. Si el material no era a propsito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del dao, si no advirti de ello al propietario, si la obra result mala, o se destruy por esa causa.99

Sin embargo, conforme al art. 1642: Puede resolverse el

contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho. (nota: Cd. de Prusia, art.
917, tt. 11, part. 1.),

si la imposibilidad exista ya al tiempo de formarse el contrato, y el empresario, por un error de clculo, ha credo posible ejecutar la obra, deber indemnizar al locatario los perjuicios que a causa de no poderse ejecutar haya sufrido. Esta responsabilidad no se extiende a las utilidades que ste calculase reportar por la construccin de la obra. Sobreviniendo imposibilidad al empresario para concluir la obra, el locatario puede continuarla, sin responsabilidad de su parte. El artculo se refiere especialmente al caso en que la imposibilidad viene sin culpa del empresario; por esto es que le da derecho a ser pagado del trabajo que ha hecho (art. 627: Si el hecho
resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razn de ella hubiere recibido.), aunque en esto no

tenga culpa ni voluntad el dueo de la obra. Otra cosa es cuando la imposibilidad viene por culpa del empresario, en tal caso, se aplica lo dispuesto en los arts. 628 y ss.: Si la

imposibilidad fuere por culpa del deudor, estar ste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses. Si es por culpa

del dueo de la obra, porque ste no quiera continuarla, se aplica lo dispuesto en el art. 1638; si es porque no da los materiales o no cumple con sus obligaciones, se aplica dispuesto en el art. 1644. Si se resuelve la locacin por voluntad del locatario, ste debe pagar, a ms del valor de
99

La nota dice: Cd. francs, art. 1790; napolitano, 1634. L. 13, tt. 2, lib. 19, Dig.; L.L. 10 y 16, tt. 8, part. 5. ZACHARIAE, 710, nota 8. TROPLONG, nm. 985. AUBRY y RAU, 374, ponen el ejemplo en el caso que se encargase hacer una estatua dando el locatario el mrmol. Si ste resulta no ser a propsito y que al acabar la obra se destruye por la mala calidad de la materia, el obrero no podr cobrar precio alguno por su trabajo, si l no previno al locatario que el mrmol dado no serva para la obra, pues que era de su obligacin saber si de aquella materia se poda hacer la estatua encargada.

lo hecho, la ganancia que el empresario habra obtenido de la ejecucin total de la obra (art. 1638); si se resuelve por imposibilidad no imputable ni a uno ni a otro, el locatario slo debe pagar el valor de lo hecho, pero no las ganancias que el empresario puede sacar de la ejecucin de la obra. Uno y otro vienen a perder: el uno, lo que deja de ganar, y el otro, el pago de la obra incompleta, que tal vez no le sirve para nada. Por ltimo, conforme a lo contenido en el art. 1646, cuando la destruccin viene por vicio del suelo en que la obra se ha hecho, el empresario no se exime de su responsabilidad aunque pruebe que advirti esta circunstancia al dueo de ella. La justificacin de esta disposicin es que antes de contratar la obra se ha debido examinar el suelo y calcular los trabajos necesarios para asegurar el edificio contra la ruina proveniente de este vicio, y en este concepto hacer el presupuesto:100
Art. 1646. Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. (...).101

No obstante, sta era la ltima disposicin que en materia de locacin de obra contena el cdigo de Vlez, siendo agregado por la ley de reformas 17.711, un nuevo artculo, el 1647 bis, que, como ya se vio, dispone que una vez recibida la obra, el empresario se libera de los vicios aparentes, no pudiendo oponrsele luego la falta de conformidad con el trabajo estipulado, salvo que se trate de
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LLERENA, ob. cit., pgs.

101

En la nota a este artculo se lee: Los cdigos francs, art. 1792; italiano, 1639; holands, 1645; napolitano, 1638, limitan a diez aos, en el caso del artculo, la responsabilidad del constructor. El de Luisiana, art. 2733, tambin por diez aos las casas de ladrillo, y en las de madera por cinco aos. El Cd. de Prusia, art. 966, tt. 11, parte 1, limita la responsabilidad del constructor a tres aos por vicio de construccin, y a treinta aos por vicio de los materiales. La L. 8, tt. 12, lib. 8, Cd. romano, y la 21, tt. 32, part. 3, a quince aos. TROPLONG, partiendo del antecedente que sostiene, que cuando el obrero pone los materiales es un contrato de venta, ensea que cuando as suceda, no hay por su parte responsabilidad alguna.

vicios ocultos, dando un plazo de 60 das al dueo para denunciarlos:

Art. 1647 bis. (*) Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendr el dueo sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento.

(*)texto introducido por la ley de reforma al cdigo civil nro. 17.711102

El proyecto de cdigo civil argentino de 1998, por su parte, regula el contrato de obra de la siguiente manera: Art.

1182.-Riesgos de la contratacin. Si los bienes necesarios para la ejecucin de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la prdida la soporta la parte que deba proveerlos.; Art. 1185.- El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecucin haya comenzado; pero, debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajo realizado y la utilidad que hubiera podido obtener. El tribunal puede reducir equitativamente la utilidad si la
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El cdigo de Uruguay dispone: Art. 1841: Si el obrero slo pone su trabajo o industria, pereciendo la cosa, no responde sino de los efectos de su impericia. Sin embargo, no puede reclamar ningn estipendio, si perece la cosa antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.; Art. 1842: Si el obrero pone tambin los materiales, son de su cuenta las prdidas y deterioros de cualquiera manera que acaezcan, a no ser que el que mand hacer la obra incurriere en mora de recibirla.; Art. 1843: El obrero que, por impericia o ignorancia de su arte, inutiliza o deteriora alguna obra para la que hubiere recibido los materiales, est obligado a pagar el valor de stos, guardando para s la cosa inutilizada o deteriorada.; Art. 1844: El arquitecto y el empresario de un edificio son responsables por espacio de diez aos, si aqul se arruina en todo o en parte por vicio de la construccin o por vicio del suelo, o por la mala calidad de los materiales, haya suministrado stos o no el propietario, y a pesar de cualquiera clusula en contrario. (...).; Art. 1848: Concluda la obra conforme a la estipulacin o en su defecto con arreglo al uso general, el que la encarg est obligado a recibirla; pero si creyere que no est con la solidez y lucimiento estipulados o de uso, tiene derecho a que sea examinada por peritos nombrados por ambas partes. Si resultare no haberse verificado la obra en la forma debida, tiene el obrero que ejecutarla de nuevo o devolver el precio que menos valiese, con indemnizacin de los perjuicios.; el cdigo de Nicaragua II (1904): Art. 3045: Si el empresario se obliga nicamente a poner su trabajo o industria, todo el riesgo ser del dueo, a no ser que haya habido culpa, impericia o mora del primero.; 3046: Se presume que la prdida proviene de culpa del empresario, cuando se verifica estando an la cosa en su poder y lo que se destruye es su propia obra.; 3047: Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento: en el caso contrario, de venta.; 3048: Ser de cuenta del empresario la prdida que dependa de la mala calidad de los materiales, si no previno oportunamente al dueo del riesgo a que por esa causa quedaba expuesta la obra.; 3049: El empresario en los casos en que es responsable conforme a los precedentes artculos, no tiene derecho de exigir ninguna indemnizacin, a no ser que proviniendo la prdida de la mala calidad de los materiales, haya instrudo oportunamente de esa circunstancia.; 3050: El arquitecto o empresario de un edificio, haya o no puesto los materiales, responde durante diez aos, contados desde el da de la entrega de la obra, si se arruina por vicio de la construccin o del suelo, a no ser que de los vicios de ste haya dado aviso al dueo.; 3051: La obligacin que impone el artculo anterior no comprende el arquitecto que vende una casa ya formada, ni a los dems artesanos despus de entregada y pagada la obra, salvo pacto en contrario.; 3056: El empresario que no entrega la obra concluda en el tiempo debido, es responsable de los daos y perjuicios.; el cdigo de Espaa: Art. 1589: Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.; Art. 1590: El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.; Art. 1591: El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. (...).; el cdigo de Puerto Rico: 1481: Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de haber sido entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.; 1482: El que se ha obligado a poner slo su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de

aplicacin estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.; Art. 1191.- Imposibilidad de ejecucin de la prestacin sin culpa. Si la ejecucin de una obra o su continuacin se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensacin equitativa por la tarea efectuada.; Art. 1192.- Destruccin o deterioro de la obra antes de la entrega por caso fortuito. La destruccin o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) Los materiales se pierden
haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.; 1483: El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicios del suelo o de la direccin. (....); el cdigo de Cuba (1889): Art. 1589: Si el que contrat la obra se oblig poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.; Art. 1590: El que se ha obligado poner slo su trabajo industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, no ser que haya habido morosidad para recibirla, que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.; Art. 1591: El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina vicio del suelo de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos.; el cdigo de Panam III (1916): Art. 1341: Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destrurse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.; Art. 1342: El que se ha obligado poner slo su trabajo industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, no ser que haya habido morosidad para recibirla, que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo.; el cdigo alemn: Art. 644: El artfice soporta el riesgo hasta la admisin de la obra. Si el comitente incurre en mora en la aceptacin, el riesgo pasa a l. El artfice no es responsable de la prdida fortuita o de un menoscabo fortuito del material suministrado por el comitente. (...).; Art. 645: Si la obra se ha perdido, se ha menoscabado o se ha hecho irrealizable antes de la admisin a consecuencia de un vicio del material suministrado por el comitente o a consecuencia de una indicacin realizada por l para la ejecucin, sin que haya mediado una circunstancia de la que haya de responder el artfice, ste puede exigir una parte de la remuneracin proporcional al trabajo prestado e indemnizacin de los desembolsos no comprendidos en la remuneracin. (...) Una ms extensa responsabilidad del comitente a causa de culpa queda intacta.; Art. 635: Si el vicio de la obra descansa en una circunstancia de la que ha de responder el artfice, el comitente, en lugar de la redhibicin o de la reduccin, puede exigir indemnizacin de daos a causa de no cumplimiento.; el cdigo de Mxico: Art. 2634: Recibida y aprobada la obra por el que la encarg, el empresario es responsable de los defectos que despus aparezcan y que procedan de vicios en su construccin y hechura, mala calidad de los materiales empleados o vicios del suelo en que se fabric; a no ser que por disposicin expresa del dueo se hayan empleado materiales defectuosos, despus que el empresario le haya dado a conocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno inapropiado elegido por el dueo, a pesar de las observaciones del empresario.; el cdigo de Guatemala II (1933): Art. 1767: Si la obra perece, no est obligado el operario sino por dolo o culpa.; Art. 1768: Si un edificio construdo a destajo se destruye dentro de cinco aos por vicio de su construccin, es responsable el operario o arquitecto. Es tambin responsable por el mismo tiempo de cinco aos, de la destruccin del edificio, por defecto del rea o cimiento sobre que fu construdo, si no hizo al dueo la representacin conveniente para disuadirlo de esa fbrica.; el cdigo de Per III (1936): Art. 1555: La recepcin de la obra, sin observacin del propietario, descarga de responsabilidad al empresario, por falta de conformidad de la obra con lo que fu estipulado, o por vicios externos.; Art. 1556: Si la obra se

para la parte que los provey. b) Si la obra se realiz en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho al valor de los materiales que provey. c) El contratista tiene derecho a una compensacin equitativa por la tarea efectuada d) El comitente debe la remuneracin pactada si al momento de la destruccin o del deterioro de parte importante estaba en mora en la recepcin de la obra o la causa de la destruccin o del deterioro importante es la mala calidad o la inadecuacin de los materiales provistos por el comitente y el contratista le ha advertido oportunamente esta circunstancia.; Art. 1197.- Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de
destruye, total o parcialmente, dentro de cinco aos, por vicio de su construccin, es responsable el empresario o arquitecto. Es tambin responsable de la destruccin por defecto en el suelo, o por la mala calidad de los materiales, aunque stos le hubiesen sido suministrados por el propietario.; Art. 1557: Si el empresario que contrat la obra se obliga a poner los materiales, sufre la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad del dueo para recibirla.; Art. 1559: Cuando el empresario pone nicamente su industria, no podr exigir pago alguno, si la cosa se perdi antes de ser entregada y sin que el dueo estuviera constitudo en mora.; el cdigo de Italia de 1942: Contrato dappalto: Art. 1655: Lappalto il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (c. 2082), il compimento di unopera o di un servizio (c. 1677) verso un corrispettivo in danaro (c. 2222; nav. 241).; Art. 1669: Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, lopera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, lappaltatore responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purch sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta (c. 2053). (...).; Art. 1672: Se il contratto si scioglie perch lesecuzione dellopera divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti (c. 1464), il committente deve pagare la parte dellopera gi compiuta, nei limiti in cui per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per lopera intera (c. 1675, 1686, 2228, 2231).; Art. 1673: Se, per causa non imputabile ad alcuna delle parti, lopera perisce o deteriorata prima che sia accettata dal committente o prima che il committente sia in mora a verificarla (c. 1207), il perimento o il deterioramento a carico dellappaltatore, qualora questi abbia fornito la materia (c. 1218). Se la materia stata fornita in tutto o in parte dal committente, il perimento o il deterioramento dellopera a suo carico per quanto riguarda la materia da lui fornita, e per il resto a carico dellappaltatore (c. 1465).; Contrato dopera: Art. 2222: Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV (c. 1655 ss.).; Art. 2223: Le disposizioni di questo capo si osservano anche se la materia fornita dal prestatore dopera (c. 1658), purch le parti non abbiano avuto prevalentemente in considerazione la materia, nel qual caso si applicano le norme sulla vendita (c. 1470 ss.).; Art. 2224: Se il prestatore dopera non procede allessecuzione dellopera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola darte (c. 1176), il committente pu fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore dopera deve conformarsi a tali condizioni. Trascorso inutilmente il termine fissato, il committente pu recedere dal contratto (c. 1373), salvo il diritto al risarcimento dei danni (c. 1662).; Art. 2226: Laccettazione espressa o tacita dellopera libera il prestatore dopera dalla responsabilit per difformit o per vizi della medesima, se allatto dellaccettazione questi erano noti al committente o facilmente riconoscibili, purch in questo caso non siano stati dolosamente occultati (c. 1665). (...).; Art. 2228: Se lesecuzione dellopera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il prestatore dopera ha diritto ad un compenso per il lavoro prestato in relazione allutilit della parte dellopera compiuta (c. 1464, 1672, 1686, 2231).. Cfr. DI MARZO, ob. cit., pgs. 290/348, el nuevo cdigo italiano ha separado el instituto romano de la locatio conductio operis en las figuras del contrato de appalto (art. 1655) y del contrato dopera (art. 2222), asumiendo como criterios caractersticos del primero la organizacin de los medios necesarios al cumplimiento de la obra y la gestin a propio riesgo, y como elementos caractersticos del segundo el trabajo prevalentemente propio del prestador de la obra y la falta de vnculo de subordinacin di ste de frente al comitente. Esta distincin no se encuentra en el derecho romano, que consideraba elemento esencial de la locatio conductio operis, que la materia para realizar la

una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duracin responde al comitente y al adquirente de la obra por los daos que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor slo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.; Art. 1198.- La responsabilidad prevista en el artculo anterior se extiende indistintamente: a) A toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesin
obra fuese puesta por el comitente, mientras no hacan diferencia entre la ejecucin por inmediata actividad del conductor y ejecucin por parte de otros que actuaran por su impulso, ni en cuanto al periculum establecan para stos dos casos normas diversas. Pero si era objeto del contrato la construccin de una casa, bastaba que el comitente diese el suelo sobre el cual edificar, porque sto constitua entonces la esencia del opus (D. 18, 1, 20). Y se usaba tambin locar la construccin de un edificio (D. 19, 2, 22, 2). As, a travs de las necesidades prcticas, se formaban contratos de appalto, que la jurisprudencia romana adems inclua entre los contratos de obra. La locacin de obra (art. 2222), como es concebida en este captulo, no coincide con la locacin de obra romana (locatio conductio operis), la cual, como se dijo, requera que el comitente (aqul que colocaba la obra, locator) aportase a quien asuma la ejecucin de ella (conductor) la materia para trabajar. Tampoco tiene nada en comn con la locatio conductio operarum, que era la prestacin de servicios por parte de un hombre libre que colocaba los propios servicios (locator) con vnculo de subordinacin a quien los reciba. Por ltimo, tambin en Roma la locatio conductio operis presupona en muchsimos casos un trabajo prevalentemente propio del prestador de la obra y en general la falta de vnculo de subordinacin con respecto al comitente. El cdigo de Guatemala III (1963): Art. 2015: El contratista es responsable por la destruccin o deterioro debidos a dolo o culpa de su parte, durante cinco aos, contados desde la fecha de la entrega. (...).; Art. 2016: Igual responsabilidad corresponde cuando la destruccin o deterioro proceden de defectos en el terreno o cimiento, si el contratista no hace al dueo las advertencias convenientes antes de emprender la construccin.; Art. 2018: El contratista responde al dueo por los daos y perjuicios que resulten a ste de no entregar la obra debidamente terminada en el plazo convenido.; el cdigo de Bolivia III (1975): Art. 743: Cuando un edificio se arruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o por defecto de la construccin, o presenta evidente peligro de ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus causahabientes dentro del trmino de tres aos contado desde la entrega formal de la obra.; Art. 744: Si la ejecucin de la obra se ha hecho imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente debe pagar al contratista por la parte de la obra realizada en proporcin a la remuneracin total convenida y dentro de los lmites en que para l la obra es til.; Art. 745: I. Si, por causa no imputable a ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el comitente, la prdida es a cargo del contratista cuando ste ha proporcionado la materia. II. Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o deterioro de la obra est a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del contratista en cuanto al trabajo.; el cdigo de Venezuela 1873/1982: Art. 1549 y 1634: Si el que contrat la obra se oblig a poner el material, debe sufrir la prdida en el caso de destrurse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido mora en recibirla. Si ha puesto slo su trabajo o su industria, no es responsable sino por culpa.; Art. 1550 hasta materia y 1635: En el segundo caso del artculo precedente si la cosa perece sin que haya culpa por parte del obrero antes de ser entregada la obra, y sin que el dueo est en mora de examinarla, el obrero no tiene derecho para cobrar su salario, a menos que la cosa haya perecido por vicio de la materia o por causa imputable al arrendador.; Art. 1552 y 1637: Si en el curso de diez aos, a contar desde el da en que se ha terminado la construccin de un edificio o de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construccin o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables. (...).; el cdigo de Per IV (1984): Art. 1784: Si en el curso de los cinco aos desde su aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. (...) El contratista es tambin responsable, en los casos indicados en el prrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del

habitual. b) A toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueo de la obra, cumpli una misin semejante a la de un contratista. c) Segn la causa del dao, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construccin referido a la obra daada o a cualquiera de sus partes.; Art. 1201.- El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construccin estn obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier dao producido por el incumplimiento de tales disposiciones.

De las disposiciones expuestas, cabe destacar como innovaciones en cuanto a la terminologia adoptada, la afirmacion del derecho a una compensacion equitativa del contratista (constructor) por la tarea efectuada (arts. 1191 in fine y 1192 inc. c)), en caso de no poder ejecutar y/o concluir la obra sin su culpa. Por otro lado, se emplean
suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra. (...).; Art. 1785: No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el artculo 1784, si prueba que la obra se ejecut de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y dems documentos necesarios para la realizacin de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente.; Art. 1788: Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno derecho. Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista est obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no est obligado a pagar la retribucin de la parte de la obra no ejecutada. (...).; el cdigo de Paraguay II (1984): Art. 857: El precio de la obra deber pagarse a su entrega, si no hubiere plazo estipulado. Si antes de la entrega, pereciere por caso fortuito la obra, no podr el que la ejecuta reclamar el precio de su trabajo, ni el reembolso de sus gastos, a menos que el que la encarg hubiere incurrido en mora de recibirla. Cuando la obra se destruyese, sea a consecuencia de un defecto del material suministrado, o de la tierra asignada por el que encarga la obra, sea por efecto del modo de ejecucin prescripto por l, podr el que la ejecuta, si en tiempo til le advirti de esos riesgos, reclamar el precio del trabajo hecho y el reembolso de los gastos no incluidos en ese precio. Podr adems reclamar daos y perjuicios, si el que encarg la obra ha incurrido en culpa.; Art. 860: Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, el constructor es responsable por su ruina total o parcial o peligro evidente de ruina, si sta procede de vicios de construccin, de vicios del suelo o de mala calidad de los materiales, cualquiera fuere quien los haya suministrado. Para que sea aplicable la responsabilidad, la ruina deber producirse dentro de los diez aos de recibida la obra. La responsabilidad que este artculo impone no ser dispensable contractualmente y se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista, segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.; Art. 863: Si el contrato se resuelve porque la ejecucin de la obra se ha hecho imposible, a consecuencia de una causa no imputable a algunas de las partes, el que la encomend debe pagar la parte ya realizada de la obra, dentro de los lmites en que para l sea til, en proporcin al precio pactado de la obra entera.

los terminos de causa no imputable o causa ajena ademas de caso fortuito, para liberar a las partes de sus respectivas obligaciones derivantes del contrato (arts. 1191 y 1197 in fine). Con respecto al art. 1197 del proyecto, en caso de obra en ruina o impropia para su destino, ste establece que el constructor slo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena, y no fija el plazo previsto en el art. 1646 vigente. Por ltimo, no prevee el proyecto una norma analoga a la contenida en el art. 1647 bis agregado por la ley 17.711 al cdigo civil argentino vigente. Por su parte, el Esboo de codigo civil de Brasil, en materia de contratacion de obra, distingua claramente entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento contractual por parte del empreiteiro o constructor: Art. 2.794. (...) 2.

Posto que a obra tenha sido recebida ou aprovada pelo dono dela e tenha sido pago o seu preo, sero responsveis pela sua runa total ou parcial, ou pela sua danificao, uma vez que procedam de vcio da construo ou de vcio do solo, ou da m qualidade dos materiais que empregaram na obra.; y Art. 2.801: No procede, porm, o disposto no art. 2.794, n. 2: Se o empreiteiro provar que a runa ou danificao da obra foi motivada por caso fortuito ou fora maior, ou por causa que no podera prever qualquer pessoa versada em sua arte. Se provar que foi motivada pela m qualidade dos materiais fornecidos pelo dono da obra, sem prejuzio do disposto no art. 2.776.

En el derecho brasileo actual, una de las causas de extincin del contrato de empreitada (obra), es la imposibilidad sobreviniente de llevar a cabo la obra, sin ser imputable a ninguno de los contratantes. Hay aqu un caso fortuito, por ello, el contratista debe apenas lo que fue hecho. Si la imposibilidad sobreviniente es total, el contrato se extingue automticamente. Ni el contratado para la realizacin de la obra, tiene el deber de prestar, ni el contratista el de contraprestar. Si la imposibilidad es parcial, y alguna parte de la obra fue ya hecha, el contratista debe recibirla tal como est, si le es til, y pagar la parte del precio que corresponda, conforme al art. 866 del codigo de 1916 y art. 235 del nuevo codigo: Deteriorada
a coisa, nao sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigaao, ou aceitar a coisa, abatido ao seu preo o valor que perdeu. El contratista (empreitante) no est obligado a

pagar lo que no le es til, entendindose por til la parte de

la obra que sirve a la finalidad de la obra que deba ser prestada. Si la utilidad era personal, es decir, til en relacin a la persona del contratista, o de la persona a la cual la destinaba, se debe entregar la parte de la obra, para que se deba la parte del precio. Los materiales de la obra, no incorporados, si fueron suministrados por el constructor, son suyos y los puede retirar. La obra puede perecer por culpa del constructor, no teniendo l ningn derecho a contraprestacin, respondiendo adems, en virtud del incumplimiento, por las prdidas y daos, conforme a lo dispuesto en los arts. 865 del codigo de 1916 y 234 del nuevo codigo, ya comentados (ver pag. 40). Si la obra perece por caso fortuito, sin que se configure como imposibilidad sobreviniente, tiene el constructor que reconstruir la obra, o resarcir los daos, sin ningn derecho a que se le pague algn gasto. Si la obra ya estaba terminada, cuando ocurri el caso fortuito, al constructor caben los riesgos y ningn derecho tiene l a indemnizacin. Si la prdida fortuita ocurre cuando en parte estaba hecha la obra, tiene el constructor que restituir lo que recibi, salvo, si puede, dentro del plazo, reconstrur la obra. Se aplica el principio Casum sentit debitor. En cuanto a los materiales suministrados por el constructor, sufre l todas las prdidas (res perit domino). Si fueron suministrados por el contratista, y no fueron incorporados a la obra, sufre el riesgo ste, si fueron incorporados, sufre la prdida el constructor. (res perit domino). Si el suelo es impropio para la construccin, o si, debido a ello, los gastos seran mucho ms altos de lo que se prevea, se considera que hay culpa in contrahendo del contratista. El art. 1247 del codigo civil brasilero de 1916 disposicion que no se repite en el nuevo codigo- permite la denuncia vaca, es decir sin causa: Art. 1.247. O dono da obra que, fora

dos casos estabelecidos nos ns. III, IV e V do art. 1.229, rescindir o contrato, a pesar de comeada sua execuao, indenizara o empreiteiro das despesas e do trabalho feito, assim como dos lucros que este poderia ter, se conclusse a obra. El contratista en este

caso debe indemnizar al constructor los gastos y el trabajo hecho, as como los lucros que este podra tener, si hubiese concludo la obra. Lo que fue hecho y pagado por el

contratista le pertenece. En el lucro cesante debe calcularse, el precio total menos el precio de lo que fue hecho; lo que tendra que gastar el constructor para terminar la obra. La diferencia entre estos dos, es lo que se ha de reputar como los lucros que el contratista podra tener, si se concluyese la obra.103 En el derecho brasileo, la obligacin que el constructor asume es considerada como una obligacin de resultado. Debe garantizar al dueo de la obra, en los trminos del contrato, la solidez de sta y su capacidad para servir al destino para el que fue encomendada. El constructor es siempre un tcnico, con responsabilidad tico-profesional por la seguridad y perfeccin de la obra, razn por la cual, no se admite, cualquiera sea la modalidad del contrato, pueda ser obligado por el propietario a ejecutar la obra en desacuerdo con el proyecto aprobado por el poder pblico, o desatendiendo normas tcnicas, o con materiales que comprometan su solidez. La responsabilidad tcnica por la solidez y perfeccin de las obras es siempre personal, e intransferible del profesional al propietario. La ley considera dos especies de empreitada: la de mano de obra (o de labor), en la que el constructor contribuye apenas con su trabajo; y de material, en el cual suministra tambin los materiales necesarios para su ejecucin. Ello es lo que disponen los arts. 1237 y 610 del codigo anterior y nuevo respectivamente. Cuando el constructor suministra los materiales, los riesgos por caso fortuito estn a su cargo hasta el momento de entrega de la obra. Es lo que determinan los arts. 1238 del codigo de 1916 y 611 del nuevo codigo: Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm
por sua conta os riscos at o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este no estiver em mora de receber. Estando, correro os riscos por igual contra as duas partes.

Cuando es el dueo de la obra el que suministra los materiales, los riesgos corren por su cuenta, desde que no haya culpa del constructor (arts. 1239 anterior y 612 del nuevo codigo: Se o empreiteiro s forneceu a mo-de-obra, todos os riscos, em que no tiver culpa, correro por conta do dono.). Si la obra recibe un dao o perece antes de la entrega, sin que
103

PONTES DE MIRANDA, ob. cit., tomo 44, pgs. 421 y ss.

el dueo est en mora de recibirla, y no haya culpa del constructor, este perder el servicio y el propietario, los materiales. El cdigo admite que el constructor de labor se exima de responsabilidad por defecto de los materiales empleados si avis al dueo, antes de utilizarlos, sobre su insuficiencia o mala calidad (arts. 1240 anterior y 613 nuevo: Sendo a empreitada unicamente de lavor, se a coisa perecer
antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perder tambm o salrio, a no provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.). Tal excusa, prevalece para

trabajos que pueden ser realizados sin responsabilidad profesional, pero no se aplica en las construcciones en que el inters pblico y los peligros inherentes a la seguridad de las obras exigen responsabilidad tcnica, sea de los profesionales que proyectan, como de los que ejecutan la construccin. La responsabilidad contractual del constructor presupone la inejecucin culposa de sus obligaciones. Violando el contrato al no ejecutar la obra o hacindolo defectuosamente, inobservando las normas en l establecidas, el constructor responder civilmente por las prdidas y daos, con base en los arts. 1056 y 1059 del cdigo civil brasileo. En la valuacin del lucro cesante pueden ser includos: la valoracin del predio, el resultado del negocio que en l sera explotado, los alquileres que rendera, y todo lo que la construccin podra producir para su dueo. Inclyense en la indemnizacin tambin la correcin monetaria, la mora, las costas judiciales, los salarios de peritos y los honorarios del abogado que demand los perjuicios. El constructor solamente se exonerar de responsabilidad contractual si prueba que la inejecucin total o parcial de la obra result de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1058 y 393). Adems, concluda y entregada la obra, subsiste la responsabilidad del constructor, durante cinco aos, por la solidez y seguridad de la construccin (art. 1245 anterior: Nos contratos de

empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.; el 618 del nuevo codigo

dispone en el mismo sentido, pero no preve la excepcion establecida al final del art. 1245, y ademas agrega en un paragrafo unico: Decaira do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que nao propuser a acao contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vicio ou defeito.104

El nuevo cdigo civil brasileo de 2002, agrega tres disposiciones nuevas en materia de responsabilidad contractual en el contrato de obra, la primera (art. 623): Mesmo apos iniciada a construcao, pode o dono da obra suspendela,
desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servicos ja feitos, mais indenizacao razoavel, calculada em funcao do que ele teria ganho, se concluida a obra.; la segunda (art. 624)

en materia de responsabilidad por incumplimiento del empreiteiro; la tercera en lo referente a la facultad de este ultimo de suspender la obra en caso de excesiva onerosidad sobreviniente de la misma debido a dificultades imprevisibles de ejecucion, resultantes de causas geologicas o hidricas, o semejantes (art. 625):
Art. 624. Suspensa a execuo da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.; Art. 625. Poder o empreiteiro suspender a obra: I - por culpa do dono, ou por motivo de fora maior; II - quando, no decorrer dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos; III - se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acrscimo de preo.

104

GONALVES, ob. cit., pgs. 287 y ss.