UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

Cla se N 34 Objetivos: Relacionar las distintas fuentes del derecho chileno en trminos de ordenarlas de manera jerrquica. Contenidos: Ordenacin jerrquica de las fuentes formales del derecho chileno. La categorizacin de las fuentes del derecho (Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable, p. 134 141.) Aleksander Peczenik agrup las fuentes del derecho en tres categoras segn la estrictez de las reglas con las cuales estas fuentes estn vinculadas. Base de su categorizacin: la medida en la que las fuentes del derecho son obligatorias. Podemos usar esta clasificacin como una categorizacin bsica de las fuentes del derecho. - La obligatoriedad de las fuentes del derecho. (a) En todas las comunidades jurdicas, existe un principio (escrito o no) de acuerdo con el cual, en determinada situacin, hay que referirse a una determinada fuente del derecho. Esta fuente del derecho es obligatoria en sentido fuerte si el decisor (por ejemplo, el juez) que no la toma en cuenta, puede ser sancionado por ello. Los investigadores dicen que existe una obligacin epistmica de obedecer una fuente obligatoria del derecho. Tal fuente del derecho, en virtud del Captulo l, Seccin l l del Cdigo de Procedimiento Judicial finlands, es una ley o, desde el punto de vista lingstico, un texto legal. En Finlandia uno se siente muy ligado, por ejemplo, al principio "nullum crimen sine lege". Este principio bsico del derecho penal es notorio en la praxis finlandesa en el sentido de que ciertas autoridades (los fiscales de las cortes de apelaciones) controlan con detencin el uso de la discrecionalidad en la imposicin de la pena. - En el derecho civil, no ha sido reconocido un principio similar en una forma estricta. Pero si existe un texto legal inequvoco y no hay dudas acerca de su aplicabilidad al caso, el juez que omite aplicar esta disposicin es pasible de sancin por incumplimiento de sus deberes. No hay una falla en la realizacin de los deberes de juez si la conducta es involuntaria. En la prctica, el juez, rara vez puede ser acusado de prevaricato o prevaricacin. - Si no existe una ley, la decisin tiene que ser tomada invocando las costumbres del pas. El tribunal tiene que tomar siempre en cuenta no la costumbre del pas que ha sido establecida a travs de la prctica judicial y aquella que se ha vuelto generalmente vinculante en la prctica social. La obligatoriedad de la costumbre del pas como fuente del derecho no tiene el mismo grado que la de los textos legales. Es ms problemtico afirmar cundo una costumbre es vlida que cundo lo es un texto legal. La costumbre del pas no est escrita en ninguna parte, con la excepcin, quizs, de algunos principios formulados en el mbito de los negocios. Es difcil estudiar la medida en que la costumbre es seguida, en tanto costumbre del pas. - Otro problema est vinculado con el requisito de "razonabilidad". An cuando exista una costumbre general vlida con respecto a un cierto asunto, puede ser que si se toman en cuenta todas las circunstancias, la costumbre no sea razonable en una situacin particular. En este caso, no puede ser utilizada como fuente vinculante del derecho. Nuestro principio de la obligatoriedad del derecho consuetudinario tiene que ser formulado cautelosamente as: si existe una costumbre general vlida con respecto a esa rea y si la costumbre es razonable y si no hay un texto legal que se refiera al asunto, el juez tiene que tomar en cuenta judicialmente esta costumbre y aplicarla al problema en cuestin. (b) Segundo grupo de fuentes del derecho: aqullas que deberan ser seguidas en la interpretacin, con respecto a las cuales el juez tiene slo un "deber dbil" de obediencia. El no tener en cuenta estas fuentes del derecho en la justificacin de la decisin no puede implicar nunca responsabilidad del juez por incumplimiento de sus tareas. Si no se hace referencia a la fuente que pertenece a este segundo grupo, entonces la racionalidad de la discrecionalidad requiere que el intrprete d razones acerca de por qu no la tuvo en cuenta. De esta manera, el "deber dbil" es vinculado con el concepto de discrecionalidad racional. Para ser racional en su discrecionalidad, el intrprete debe seguir reglas relacionadas con este tipo de la carga de la prueba. El deber dbil de referirse a esta categora de fuentes tiene sus races en la ideologa jurdica aceptada por la comunidad jurdica (por ejemplo, la finlandesa). Se espera que la interpretacin sea justificada y est justificada slo si las fuentes disponibles del derecho han sido utilizadas en la forma apropiada. El material que surge en la historia legislativa de los textos legales y de las decisiones judiciales pertenece a esta segunda categora - Las decisiones de los tribunales: en Finlandia ellas no tienen el carcter de precedentes. Cuando el texto legal no proporciona la decisin final en el asunto, el intrprete tiene que referirse a los travaux prparatoires (trabajos preparatorios) si la cuestin ha sido tratada all. Sin embargo, quien los descuida acta

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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 34 en contra de la regla de la carga de la prueba establecida por la discrecionalidad racional. En este sentido, el sistema finlands difiere del austraco. Respecto de la apelacin, el incumplimiento del deber dbil significa que la decisin probablemente ser revocada por el tribunal superior. Ejemplo: si existe una decisin reciente de la CS y el decisor no resuelve el problema de acuerdo con ella, a pesar de existir una clara analoga entre el caso en cuestin y el caso resuelto, la probabilidad de que la decisin sea revocada en la apelacin es muy grande Sin embargo, la probabilidad de que las decisiones sean revocadas vara segn el caso. Si, por ejemplo, la fuente es ambigua y la aplicabilidad de la fuente es problemtica, el grado de probabilidad de que ello suceda no puede ser muy alto. La razn del probable cambio en la apelacin est en la naturaleza del deber dbil como manifestacin de la carga de la prueba. Para argumentar racionalmente, hay que referirse a este tipo de fuentes. La CApel y la CS son instituciones sociales establecidas especialmente para maximizar las expectativas de racionalidad en el procedimiento de decisin. La probabilidad de que el deber dbil sea satisfecho en la apelacin es muy alto, depende de que estas instituciones realmente acten en una forma racional o no. (c) Un tercer tipo de fuentes del derecho: aquellas a las que nos podemos referir de acuerdo con la prctica establecida. Fuentes permisibles del derecho. El intrprete no tiene ni un deber fuerte ni un deber dbil de referirse a ellas. Tienen un peso fctico en el razonamiento jurdico; por ello, a menudo, juegan un papel importante en la interpretacin de los cientficos del derecho. Todas las fuentes del derecho (excepto aquellas las mencionadas ms arriba) pertenecen a esta categora: los principios generales del derecho, los principios morales, las opiniones de los profesores de derecho y los argumentos prcticos. Tambin aquella justificacin que invoca puntos de vista en la historia del derecho, aspectos del derecho comparado y la justificacin basada en la sociologa del derecho o su naturaleza. 3.3.2. Razones dotadas de autoridad y razones materiales Algunas fuentes del derecho estn dotadas de autoridad. No se quiere hacer referencia a la obligatoriedad fuerte o dbil de la fuente. La idea es que algunas fuentes del derecho poseen en la sociedad una posicin que puede ser calificada de institucional. Adquier la funcin de fuente del derecho en virtud de su autoridad. Un ejemplo tpico al respecto es un texto legal. El texto legal posee la mayor autoridad como justificacin. Las fuentes del derecho dotadas de autoridad pueden ser divididas en categoras de acuerdo con su obligatoriedad. La ley es la fuente dotada de mayor autoridad (fuertemente vinculante), los travaux prparatoires y las decisiones de los tribunales son dbilmente vinculantes y (por ejemplo) la dogmtica jurdica es slo una fuente permitida del derecho. La dogmtica jurdica es tambin, una fuente del derecho dotada de autoridad. La dogmtica jurdica, cuando se la compara con las otras fuentes de informacin en la sociedad, tiene status de autoridad, aun cuando su status con respecto a la ley, a los travaux prparatoires y a las decisiones de los tribunales, posea menos autoridad porque las opiniones doctrinales no son oficiales en el mismo sentido que lo son, por ejemplo, los travaux prparatoires. Ciertas fuentes del derecho integran el trasfondo de justificacin en virtud de su importancia material (sustancial). Por ello, pueden ser llamadas razones materiales o fuentes materiales del derecho. Si un texto legal es ambiguo, sigue teniendo una fuerza vinculante bsica, sin que importe el que su contenido sea considerado satisfactorio o no en algn punto. La autoridad de un texto legal no depende de su contenido. Una razn material no puede tener otro poder justificatorio que no sea sobre la base de su contenido. Un texto legal, en tanto fuente del derecho dotada de autoridad, es suficiente como justificacin en la medida en que estn satisfechas las exigencias mnimas del Captulo 1, Seccin I 1 del Cdigo de Procedimiento Judicial. Una fuente material del derecho por s sola no es nunca suficiente para satisfacer las exigencias mnimas de la justificacin jurdica. Una razn material tiene que estar vinculada con un texto legal y apoyar la eleccin del contenido de significado dado a este texto legal o una eleccin en la que un texto legal es preferido a otro. Podemos ver la naturaleza de las fuentes del derecho en el Diagrama 15, en donde el grado de obligatoriedad es mostrado en la dimensin vertical y la distribucin entre razones dotadas de autoridad y razones materiales est indicada en la dimensin horizontal.

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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 34 Robert S. Summers ha distinguido entre fuentes del derecho (razones) dotadas de autoridad y materiales y tambin entre razones fcticas, razones interpretativas y razones crticas. Aunque estas categoras adicionales de justificacin no parecen ser necesarias desde el punto de vista de la estructura de la interpretacin jurdica. La categora de razones fcticas utilizada por Summers est conectada con la aplicacin del derecho a casos individuales. Razones que son usadas para sustanciar enunciados que se refieren a hechos que han ocurrido. La interpretacin cientfica no se ocupa del aspecto fctico de los asuntos y por ello, desde el punto de vista de la dogmtica jurdica, las razones fcticas no tienen relevancia en el asunto concreto.

Las razones interpretativas mencionadas por Summers, pueden ser reducidas o bien a razones dotadas de autoridad o bien a razones materiales. Las razones crticas interesan cuando evaluamos la legislacin vlida, una cierta decisin de un tribunal de una interpretacin cientfica del derecho vigente. En la dilucidacin de la estructura de la interpretacin en la dogmtica jurdica, las razones crticas carecen de relevancia. Nos quedan 2 de las 5 categoras sugeridas por Summers: las fuentes del derecho dotadas de autoridad y las fuentes materiales. Las razones materiales pueden ser razones de correccin o bien razones teleolgicas. Razones de correccin incluyen: (a) principios generales del derecho, (b) principios morales cuando ellos aparecen en un contexto jurdico y (c) la costumbre del pas. Es una cuestin de un contenido y de razones normativas. Un ejemplo podra ser la referencia a la justicia. Esta categora incluye juicios de valor sobre la base de los cuales un asunto -por ejemplo, una fuente del derecho - es preferible a otros. En la categora de las razones teleolgicas, nos quedamos con una sola fuente del derecho, los argumentos reales. Son parte de esta categora siempre que la argumentacin real se convierte, en la consideracin de las consecuencias, y algunas de ellas son preferidas a otras. Estas son las consecuencias buscadas. Ellas se convierten en fines porque son preferidas; no slo valiosas. Hay un nexo interno entre las razones teleolgicas y las razones de correccin, igual que el existente entre valores y fines en general. Interpretacin ilustrativa de las categoras de Summers:

El Diagrama 16 es un intento de resumir y sintetizar "la estrategia" de la interpretacin. Las razones estar dotadas de autoridad o ser materiales. Segn la situacin, las ltimas pueden ser incluidas entre las razones de correccin o entre las razones teleolgicas. Las razones morales materiales "se vuelven legtimas" cuando entran en un contexto jurdico, cuando son usadas como razones de correccin o definen las consecuencias buscadas. Separados de un contexto jurdico, los principios morales son slo principios morales.

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