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PONTO 2
Apresentao Insolvncia
Objectivos:
Situao de insolvncia (Noo) Sujeitos passivos da declarao de insolvncia Impulso Processual Dever de Apresentao Insolvncia Medidas Cautelares Audincia de Discusso e Julgamento
Legislao aplicvel:
CIRE Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (D.L. n 53/2004 de 18/3), Com as alteraes introduzidas pelos: D.L. n 200/2004 de 18/8; D.L. n 76-A/06 de 29/3; D.L. n 282/07 de 7/8; D.L. n 116/08 de 4/7 e D.L. n 185/2009 de 12/8. Data de entrada em vigor: 2004/09/15
Noo de Insolvncia:
Art.3 do CIRE Situao de Insolvncia ()o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas(n1) As pessoas colectivas [pessoas jurdicas abarca S. Unipessoais] e os patrimnios autnomos (n2): - por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente ; - quando o passivo manifestamente superior ao activo [avaliado pelas normas contabilsticas aplicveis]
Noo de Insolvncia
Cessao do disposto no n2 quando o activo, avaliado segundo determinadas regras, suplante o passivo (n3) Equiparao da situao de insolvncia iminente actual, no caso de apresentao pelo devedor insolvncia (n4)
Situao de Insolvncia:
nico pressuposto da declarao de insolvncia S o incumprimento das obrigaes vencidas so fundamento para outros legitimados [art20], alm do devedor, requerem a insolvncia deste Em caso de insolvncia iminente o prprio devedor pode requerer a sua declarao
Impulso processual:
Legitimidade processual activa: Devedor [no sendo pessoa singular capaz, o rgo
social incumbido da sua administrao ou os responsveis legais pelas suas dvidas] (art.18e19);
Qualquer credor (art. 20); M.P. [em representao das entidades cujos interesses lhe esto legalmente confiados] (art.20)
Dever de apresentao:
OBJECTIVO DO CIRE: Promover o incio atempado do processo de insolvncia estimulando a diligncia processual; Reforar tal dever com previso de sanes em caso de incumprimento do dever:
Sanes penais pena priso at um ano, multa at 120 dias (possibilidade de agravamento de 1/3 nos seus limites mximo e mnimo) art.227,228/1, 229A do C.Penal
Dever de apresentao:
- Sanes civis consequncias particulares no caso da qualificao da insolvncia art.185 e ss. do CIRE: 1. Presuno ilidvel de culpa grave em face do incumprimento de apresentao insolvncia art.186/3,a); 2. Insolvncia qualificada como culposa 4 sanes civis:
Obrigao de restituir os bens recebidos em pagamento dos crditos; Perda dos crditos sobre a insolvncia (art.189/2,d)); Inabilitao de 2 a 10 anos (art.189/2,b)) ATENO: Declarao Inconstitucionalidade TC [2007 e Ac.235/09 de 12.5]; Inibio para o exerccio do comrcio e ocupao de certos cargos pblicos - de 2 a 10 anos (art.189/2,c)).
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Dever de apresentao:
Devedor titular de uma empresa:
Presume-se de forma inilidvel o conhecimento da situao decorridos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de algum dos tipos de dvidas referidas na al.g) do n 1 do art.20; Concretizao do dever atravs da instaurao do processo, dando lugar imediata declarao judicial de insolvncia [Excepes: manifesta improcedncia do pedido/existncia de excepes dilatrias insuprveis (art.27/1,a);
Dever de apresentao:
Apresentao fora de prazo dever incumprido sujeio s consequncias
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Dever de apresentao:
Devedor Pessoa Colectiva [Jurdica] /Patrimnio Autnomo:
No h dever de apresentao mesmo verificando-se superioridade manifesta do passivo sobre o activo desde que, apesar disso, a susceptibilidade de cumprimento regular e atempado da generalidade das obrigaes se mantenha [sentido til da remisso do art.18/1 para o art.3/1]
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Dever de apresentao:
Est em causa o incumprimento de certo tipo de obrigaes e no uma insatisfao total; A ocorrncia no presuno inilidvel de insolvncia mas de conhecimento da situao; Ainda que ocorra alguma das situaes previstas (art.20/1,g), o devedor no ter de se apresentar se no se encontrar em situao de impossibilidade de cumprimento a que se refere o art.3/1;
Dever de apresentao:
Situao idntica ocorre quando a aco proposta por outro legitimado possibilidade de oposio do devedor por inexistncia da situao de insolvncia Cfr. art.30/3 [no limita a oposio a situaes que no se baseiem no disposto no art.20/2,g)], mas cabe ao devedor ilidir a presuno do facto ndice.
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Medidas cautelares:
Apresentado o requerimento:
Pelo devedor reconhecimento da situao de insolvncia, que imediatamente declarada; Por outro legitimado procede-se citao pessoal do devedor [29/1] para que este, querendo, deduza oposio [30]; CITAO efectuada sem prejuzo da adopo das medidas cautelares que o Juiz entender por convenientes perante a avaliao da situao concreta.
Medidas Cautelares:
Podem ser ordenadas:
Previamente citao, se for indispensvel para tornar efectivo o seu efeito til [art.31/3]; Antes da distribuio da p.i., a solicitao do requerente, considerando o Juiz justificada a precedncia [art.31/4]; Antes de proferida sentena declaratria da insolvncia [art.31/1]
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Medidas cautelares:
Visam obviar a prtica de actos de m gesto; Podem compreender:
Privao do devedor dos poderes de administrao e de disposio dos seus bens; A nomeao de um administrador judicial provisrio, com poderes exclusivos para administrar o patrimnio do devedor ou para assistir o devedor nessa administrao [art.31/2, 32 a 34].
Medidas cautelares:
Decretao das medidas:
Por iniciativa do Tribunal; A requerimento do autor da aco.
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Medidas cautelares:
Qualquer uma das constantes no C.P.C. [art.384 e ss.]; Nomeao de um administrador judicial provisrio cuja nomeao constitui sempre, dentro da panplia das existentes, a mais radical pode ter poderes para alienar e onerar o patrimnio [a generalidade dele ou certos bens] do devedor quer em exclusividade, quer com mero carcter curatrio, limitando-os ao devedor;
Medidas cautelares:
Se assim entender, o Juiz pode apenas determinar ao devedor o impedimento da prtica de certos actos ou categoria de actos, sem designar administrador que o substitua.
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Medidas cautelares:
A deciso judicial de aplicar tais medidas passvel de recurso, MAS interesse nulo j que a marcha
normal do processo acabar por ditar a inutilidade superveniente da lide
Medidas Cautelares:
CESSAO DAS MEDIDAS:
Decretao da insolvncia as providncias tomadas terminam qua tale; Com a sentena absolutria caducidade das medidas decretadas mesmo sem trnsito em julgado da sentena em virtude das consequncias que da adviriam para o devedor.
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Audincia de julgamento:
Na sequncia da citao podem ocorrer duas situaes:
O devedor no deduz oposio consideram-se confessados os factos e declarada a insolvncia (art.30/5); O devedor deduz oposio DEVE ALEGAR:
Inexistncia de facto - ndice (art.30/3); Inexistncia da situao de insolvncia (art.30/3); Provar a sua solvncia baseando-se na escriturao legalmente organizada, sem prejuzo do disposto no art.3/3 (art.30/4)
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Audincia de julgamento:
Com deduo de oposio h a marcao da audincia de discusso e julgamento [para os 5 dias subsequentes] Notificam-se o requerente e o devedor para comparecerem pessoalmente ou se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir (art.35/1)
Audincia de julgamento:
Podem ocorrer 4 situaes: 1:
nem o devedor nem um representante seu comparecem CONSIDERAM-SE CONFESSADOS OS FACTOS ALEGADOS NA P.I [art.35/2]; se estes factos forem subsumveis no n 1 do art. 20 - PROFERIDA DE IMEDIATO SENTENA DECLARATRIA DE INSOLVNCIA [art.35/4];
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Audincia de julgamento:
2:
Comparece o devedor ou um seu representante mas no o requerente nem um seu representante CONSIDERA-SE TER HAVIDO DESISTNCIA DO PEDIDO [art.35/3] e proferida SENTENA HOMOLOGATRIA de desistncia do pedido [art.35/4]
Audincia de julgamento:
3:
Comparecem ambas as partes:
Reclamaes eventualmente apresentadas so logo decididas seguindo-se, de imediato, a produo de prova [art.35/6]; O juiz decide a matria de facto com base nos elementos de prova produzidos e nas alegaes feitas PROFERIDA SENTENA: De declarao de insolvncia; De indeferimento do pedido.
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Audincia de julgamento:
No podendo a sentena ser proferida de imediato, s-lo- no prazo de 5 dias [art.35/8];
EXCEPCIONALMENTE: Pode ser dispensada a citao ou a audincia do devedor SEMPRE que a citao acarrete demora excessiva pelo facto do devedor, pessoa singular, residir no estrangeiro ou ser desconhecido o seu paradeiro [art.12/1]
Audincia de julgamento:
Nesta situao, sempre que possvel deve ouvir-se [art.12/2]: - um representante do devedor; - o seu cnjuge; - um seu parente; - pessoa com quem ele viva em unio de facto
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Audincia de julgamento:
Devedor P. Jurdica (uma das categorias no art.2/1):
identificadas
Representao processual feita pelos seus administradores (art.6/a)); Estando numa das situaes que justifique a dispensa de audio do devedor seguese o disposto no art.12/1; Recurso audio de outros representantes, quando existam.
Audincia de julgamento:
Dispensada a CITAO ou a AUDINCIA do devedor: - tem lugar a audincia de discusso e julgamento processada nos termos descritos [art.35/1];
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Audincia de julgamento:
4:
Comparece apenas o requerente ou um seu representante :
o juiz decide a matria de facto com base nos elementos de prova produzidos e nas alegaes feitas; proferida sentena declaratria de insolvncia ou de indeferimento do pedido de declarao de insolvncia.
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1 - Privao dos poderes de ADMINISTRAO e DISPOSIO dos bens integrantes da massa insolvente [art.81]
No um efeito novo - o C.P.E.R.E.F. j admitia essa possibilidade; No exclusivo da declarao de insolvncia uma das medidas cautelares expressamente previstas; Pode comportar a privao total ou parcial daqueles poderes.
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Porm seria mais adequado indexar a remunerao do devedor a um qualquer ndice (p. ex: a tabela que fixa o valor da remunerao
da administrao da insolvncia)
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Sendo o objectivo ltimo do processo favorecer os interesses da massa devia: - repelir os efeitos prejudiciais a este fim; - aproveitar os actos com efeitos benficos para aquele.
ser
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- vontade legal em punir os culpados de forma: exclusiva iseno automtica dos inocentes; absoluta aco de agravamento dos efeitos sobre os culpados
e concepo deste novo efeito;
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Poderes do CURADOR [definidos na sentena]: Cingem-se a actos sobre os bens no integrantes da massa
insolvente e o subsdio de alimentos; S estes anulveis se praticados sem autorizao
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RECENTEMENTE: Acrdo do Tribunal Constitucional n 235/2009 de 12 de Maio, Processo 45/09, Relator: Dr. Maria Lcia Amaral
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Efeitos Processuais:
Efeitos que atingem processos exteriores ao processo de insolvncia; Podem envolver pessoas distintas do devedor; Relevncia desses processos para a massa insolvente; Primazia do princpio par conditio creditorum (impedimento de satisfazer certos
credores em detrimento de outros)
Efeitos Processuais:
Em que consistem? 3 Providncias: 1- apensao [art.85/1, 86/1 e 2 e
89/2];
2- impossibilidade de instaurao de certas aces [art.88/1, 89/1]; 3-suspenso de certas aces [art.87/1
e 88/1]
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Efeitos Processuais:
1 - Apensao das aces:
a) A requerimento do administrador da insolvncia:
quando apreciem questes relativas a bens compreendidos na massa insolvente, cujo resultado possa afectar o valor daquela; de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor; dos processos de insolvncia de pessoas legalmente responsveis pelas dvidas do insolvente (p.singular - cnjuge;p.colectiva relao de domnio ou grupo).
Efeitos Processuais:
b) Apensao oficiosa:
dos processos em que se tenha efectuado algum acto de apensao/ deteno de bens compreendidos na massa insolvente; aces declarativas ou executivas relativas s dvidas da massa insolvente que puderem ser propostas ou prosseguir [EXCEPTO as execues por dvidas tributrias].
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Efeitos Processuais:
Efeitos Processuais:
3 - Suspenso da eficcia:
- das convenes arbitrais em que o insolvente seja parte respeitantes a litgios cujo resultado possa afectar o valor da massa insolvente; - das aces executivas ou providncias requeridas pelos credores da insolvncia relativas a bens da massa insolvente;
Articulao da suspenso prevista no art. 88/1CIRE com o art.870CPC obteno da suspenso de execuo em curso mediante prova de instaurao do processo de insolvncia.
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- suspenso do seu cumprimento at opo do administrador da insolvncia pelo cumprimento ou pela recusa deste. - estabelecimento de uma sequncia de efeitos especiais sobre situaes/relaes jurdicas envolvendo o devedor:
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Novidade introduzida no CIRE por influncia do direito espanhol (Lei Concursal de 9.07.2003); Oficiosamente aberto com a declarao de insolvncia, em todos os processos EXCEPTO no caso de apresentao de um plano de pagamentos aos credores [art. 259,n1,2 parte (Captulo referente a insolvncia de Pessoas Singulares, no empresrios ou titulares de pequenas empresas)];
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QUALIFICAO INSOLVNCIA
NOO: NO
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INSOLVNCIA CULPOSA:
Art.186 do CIRE Noo:
1 - A insolvncia SEMPRE culposa quando a situao tenha sido criada ou agravada em consequncia da actuao dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores de direito ou de facto, nos trs facto anos anteriores ao incio do processo de insolvncia: 2 - Considera-se sempre [presuno inilidvel] culposa a insolvncia do devedor, que no seja uma pessoa singular, quando os seus administradores de direito ou de facto tenham:
INSOLVNCIA CULPOSA:
a) Destrudo, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considervel, o patrimnio do devedor; b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuzos, ou reduzindo lucros, causando, nomeadamente, a celebrao de negcios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas [Cfr. art. 49 CIRE]; c) Comprado mercadorias a crdito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preo sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigao;
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INSOLVNCIA CULPOSA:
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuzo da empresa [no se
aplica a pessoas singulares];
f) Feito do crdito ou dos bens do devedor uso contrrio ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
INSOLVNCIA CULPOSA:
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma explorao deficitria, no obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande grau de probabilidade a uma situao de insolvncia; h) Incumprido em termos substanciais a obrigao de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictcia ou uma dupla contabilidade ou praticando irregularidade com prejuzo relevante para a compreenso da situao patrimonial e financeira do devedor [no se aplica a pessoas singulares]; i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentao e de colaborao at data da elaborao do parecer referido no n 2 do art. 188.
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INSOLVNCIA CULPOSA:
3 Presume-se [presuno ilidvel] a existncia de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que no seja uma pessoa singular, tenham incumprido: a) o dever de requerer a declarao de insolvncia; b) A obrigao de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submet-las devida fiscalizao ou de as depositar na conservatria do registo comercial.
INSOLVNCIA CULPOSA:
Aplicao por fora do n. 4 do art.186 dos ns. 2 e 3 , com as necessrias adaptaes, e sempre que a situao o permita, actuao de pessoa singular insolvente e seus administradores; A no apresentao insolvncia por parte de pessoa singular insolvente no obrigada a faz-lo, no releva para a qualificao dela como culposa, ainda que seja determinante do agravamento da situao econmica do insolvente Cfr. n 5, art. 186 - Porm ver art.238/1
[exonerao do passivo restante]
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INSOLVNCIA CULPOSA:
A reter:
A noo geral do n 1 vale indistintamente para qualquer insolvente; A insolvncia culposa implica sempre uma actuao dolosa (dolo directo, necessrio ou eventual) ou com culpa grave (usualmente entendida por negligncia grosseira) do devedor e/ou seus administradores (art.6); Essa actuao dever ser a causa da criao e/ou agravamento da situao de insolvncia; Tal actuao s releva se praticada dentro dos trs anos anteriores ao incio do processo de insolvncia;
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Elaborao de parecer pelo administrador da insolvncia, dentro dos 15 dias subsequentes, devendo formular uma proposta de qualificao e identificar os visados, no caso de insolvncia culposa 188/2;
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Se entender que a insolvncia fortuita este deve invocar a inexistncia de factos que justifiquem a imputao da culpa ao devedor, juntando os documentos que sustentem o seu parecer, na medida em que essa fundamentao o exija;
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SENTENA DE QUALIFICAO:
Art. 189 CIRE; A responsabilizao pessoal do insolvente/administradores pela causao ou agravamento da insolvncia depende da sentena de qualificao da insolvncia como culposa 189/2 Identificao das pessoas afectadas pela qualificao 189/2,a) N.B.- os titulares do rgo de fiscalizao esto
excludos do mbito de aplicao deste preceito;
Efeitos decorrentes: Inabilitao, inibio para o exerccio do comrcio e certos cargos, perda de quaisquer crditos sobre a insolvncia/massa insolvente e condenao na restituio de bens/direitos j recebidos em pagamento desses crditos.
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O administrador inabilitado no cumpre os requisitos de idoneidade do Regime Geral de Crdito e Sociedades Financeiras (RGIC) Cfr. art.30/3,a) do RGIC falta de idoneidade da pessoa julgada responsvel pela insolvncia da sociedade de que tenha sido gerente/administrador.
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JURISPRUDNCIA:
INCONSTITUCIONALIDADE do art. 189/ 2, b): Desde 2006 que tem sido discutida nos Tribunais a alegada inconstitucionalidade dos arts. 186 e 189 do CIRE; - A ttulo de exemplo: Ac. do T. Relao de Guimares, Proc. 1954/06-2,datado de 11.01.07 onde se decidiu pela constitucionalidade dos art. 186/3 e 19 do CIRE;
JURISPRUDNCIA:
PORM: - Acrdo do Tribunal Constitucional n 564/07, relativo ao Processo n 230/07, datado de 13.11.07; - Deciso Sumria n 267/08, relativa ao Processo n 356/08, da 2 Seco, datada de 14.05.08, Decide pela declarao de inconstitucionalidade da declara norma do art. 189/2, al.b) do CIRE por ofensa ao art. 189 al.b) 26, conjugado com o art. 18 da C.R.P., no segmento 26 em que consagra o direito capacidade civil.
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JURISPRUDNCIA:
No mesmo sentido, mais recentemente: Tribunal Constitucional, Acrdo n 235/2009 de 12 de Maio, Processo 45/09, relator Dr. Maria Lcia Amaral
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Funciona como sano dos comportamentos que justificaram a qualificao da insolvncia como culposa; O juiz deve condenar explicitamente essa perda e restituio na sentena de qualificao de insolvncia.
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H lugar cessao antecipada do procedimento de exonerao do passivo restante se alguma conduta do devedor [Pessoa Singular] se enquadrar no disposto nas alneas b), e) e f) do art.238/1, ou a deciso do incidente de qualificao tiver concludo pela existncia de culpa daquele na criao e/ou agravamento da situao de insolvncia. 243/1, b) e c).
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NOTAS A RETER:
No caso do art. 39/5 a insuficincia da massa manifesta-se logo no momento da declarao da insolvncia;
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TRAMITAO:
moldada sobre a do incidente pleno com algumas alteraes; qualquer interessado pode alegar o que tiver por conveniente sobre a qualificao da insolvncia dentro dos 45 dias contados a partir da prolao da sentena.
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Ao aplicar ao incidente limitado o disposto no art. 83 (dever de apresentao e colaborao do insolvente),o n 2 do art. 191 evita que, com o encerramento do processo de insolvncia, cessem esses deveres do insolvente.
responsabilidade civil pela administrao; Art. 82/2 do CIRE pressupe a disciplina jurdico societria da responsabilidade civil pela administrao mas contm desvios que se prendem com a legitimidade do administrador da insolvncia;
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- ILICITUDE DA CONDUTA;
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Prescinde-se da interveno da sociedade no processo judicial em que se discute a responsabilidade civil dos administradores perante aquela [diferentemente do disposto no art. 77/4 do C.S.C.]; Assim, tal aco de responsabilidade civil no depende de qualquer prvia deliberao da assembleia geral dos scios;
O administrador assume a representao do devedor para todos os efeitos de carcter patrimonial que interessem insolvncia; O interesse dos credores determina a centralizao do poder de reclamar a favor do devedor as indemnizaes que lhe so devidas em prol do incremento do patrimnio activo da massa insolvente;
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Ilegitimidade activa dos credores da insolvncia justificada pelo princpio par conditio creditorum igualdade dos credores perante o devedor, impedindo que algum deles possa obter por via diferente do processo de insolvncia, uma satisfao mais rpida em prejuzo dos demais.
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Carmen Lucena
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